Está en la página 1de 12

Que es el aborto? Nuestro Cdigo Penal Al igual que en otras tantas figuras no define qu es causar un aborto.

Quedando librada la interpretacin a la doctrina y la jurisprudencia.Siguiendo a DONNA el aborto atiende en su materialidad a la muerte provocada del feto, con o sin expulsin del seno materno. Es decir, se interrumpe en forma prematura el proceso de gestacin del feto (sujeto pasivo) mediante su muerte. Para FONTAN BALESTRA la materialidad del aborto consiste en la interrupcin del embarazo, con muerte del feto o fruto de la concepcin...Pero la expulsin o no expulsin del feto no forma parte del hecho aborto, por lo que el delito se consuma en el momento de ser destruida la vida intrauterina que es objeto de la tutela penal. NUEZ, lo defina como la muerte provocada del feto, con o sin expulsin del seno materno. Su esencia reside en la interrupcin prematura del proceso de gestacin mediante la muerte de su fruto. CARRARA lo denominaba feticidio, recalcando que se trata de la muerte del feto; lo defina como la muerte dolosa del feto dentro del tero, o como su violenta expulsin del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto. Son elementos comunes a todas las figuras del aborto: 1) La existencia de un embarazo; 2) Que el feto se encuentre con vida en el momento de la accin del agente 3) Que la muerte del mismo sea ocasionada por los medios abortivos utilizados al efecto; La existencia de embarazo: La accin tpica nicamente puede concebirse con la existencia de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por medio del cual se logro dicho embarazo. Feto con vida: La accin tpica solo se puede dar cuando el feto se encuentra con vida en el momento de realizarla. Las maniobras abortivas sobre un feto sin vida son atpicas. La muerte del feto como resultado tpico: El delito de aborto esta constituido por la interrupcin del embarazo siempre y cuando esa interrupcin se haya producido matando al feto. La interrupcin que no se ha producido por muerte del feto, no consuma el aborto y el posterior acto de matar a un feto que ha nacido con vida ser homicidio. El bien Jurdico protegido, en el delito de Aborto: Segn la opinin mayoritaria el aborto protege un bien jurdico autnomo diferente de los intereses de la mujer embarazada y vinculado de algn modo a la vida humana (DONA) CREUS sealaba alrespecto: El Cdigo Penal coloca las distintas figuras del aborto dentro de los delitos contra la vida, pues lo que protegen es la vida del feto, cualesquiera que fueren losmotivos por los que el legislador dispone esa proteccin. La defensa del feto y la Constitucin Nacional:sino que, despus de la reforma

Constitucional de 1994, se basa en ella y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Rige en este punto lo dispuesto por el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humano, y el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Como asi tambien la reserva que hizo nuestro pais, en el pacto sobre los derechos del nio.

Artculo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 6: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. ARTICULO 2 Al ratificar la convencin, debern formularse las siguientes reserva y declaraciones: "La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva : Con relacin al artculo 1 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad.

Desde cuando se coincidiera, la vida del Feto? DONNA plantea el tema en estos trminos7: De lo que no hay duda, enprincipio, para nuestro ordenamiento legal, es de que la vida se protege desde laconcepcin hasta la muerte, pero lo que cambia es la fuerza de la proteccin. Ser mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menordesde la concepcin hasta el nacimiento. CREUS comparte este criterio cuando afirma11: La accin tpica slo se puede dar cuando el feto del que la mujer est embarazada se encuentra con vida en el momento de realizarla. Vimos que es la vida del feto lo que se protege. Por tanto, las maniobras abortivas sobre un feto que est muerto en las extraas de la mujer son atpicas y, como en caso anterior, slo pueden ser perseguidas como lesiones, si es que las han producido en el cuerpo de la mujer.El delito de aborto, es un delito de carcter material es decir un delito de resultado. Se da por la interrupcion del embarazo, siempre y cuando esa interrupcion se haya producido matando al feto. La interrupcion que no produce la meurte del feto, no consuma el aborto (si puede estar tentado) Pero si la maniobra a ocacionado la muerte es indiferente su caracter o modo, juridicamente tanto es aborto la muerte del feto dentro del seno materno, como lo es consecuencia de un procedimiento que implica darle muerte. VI. El aborto El artculo 85 castiga al que causare un aborto con las siguientes penas: 1. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer. 2. Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Bien juridico protegido: Antes de comenzar a hablar del aborto tenemos que tener primero en claro cul es su concepto. Si bien el Cdigo Penal no da una definicin de aborto.

Tipo objetivo a) Presupuestos del delito de aborto Para que pueda darse el delito de aborto es necesario que se den, en principio, dos presupuestos bsicos, que son la existencia de un embarazo en la mujer y que el feto est con vida, ya que el delito en s consiste en la causacin de la muerte del feto por distintos medio. b) Existencia del feto vivo Debe, sin lugar a dudas, existir un feto, y adems que se encuentre vivo, motivo por el cual no es objeto de proteccin el feto ya muerto y la llamada mola. Habra feto desde que el heuvo fecudnado se unio al utero. c) Comienzo de la vida humana: criterios para su determinacin: La concepcin y el nacimiento constituyen los dos momentos fundamentales en este cambio valorativo. Ambos fenmenos representan importantes transformaciones biolgicas en la vida del ser humano que no son indiferentes a la sociedad ni, en consecuencia, al Derecho. Con la concepcin, la vida surgida de la fecundacin queda definitivamente individualizada. Esa primera e importante transformacin biolgica marca el punto de arranque de su tutela jurdica, porque a partir de ese momento estamos en presencia de "un nuevo ser humano" nico y plenamente identificable. El nacimiento, por su parte, marca el comienzo del proceso de "socializacin" del ser humano, una de cuyas primeras manifestaciones se produce precisamente en el mbito jurdico al atribursele a la calidad de persona, es decir, la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. Este cambio fundamental provoca una notable elevacin en la valoracin social, y consecuentemente jurdica, de la vida humana. d) El embarazo de la mujer La otra exigencia es que la mujer se encuentre embarazada, de modo que no se protege al embrin fecundado in vitro. e) Sujeto activo Tal como est redactada la norma, no hay duda que sujeto activo puede ser cualquier persona f) La muerte del feto La ley prev que la muerte del feto debe ser provocada, esto es, el aborto no debe ser espontneo. La muerte se dar, tal como hemos venido sosteniendo, con expulsin o sin expulsin del seno materno. 5. Tipo subjetivo En general se debe afirmar que el delito de aborto, salvo el caso del artculo 87 del Cdigo Penal, es doloso. Es decir, quien acta, lo debe hacer sabiendo que la mujer est embarazada, la naturaleza de los medios que utiliza, y que el fin de su acto es la muerte del feto. Lo mismo cabe para la mujer que practica su

propio aborto o que lo consiente. a. 1) Aborto practicado por un tercero sin el consentimiento de la mujer Afirma Gonzlez Rus que este delito es complejo, ya que est integrado por el aborto por una parte y coaccin por el otro, en el que junto al ataque a la vida en formacin se lesiona la libertad de determinacin de la mujerLa ley incluye en este caso cualquier aborto que se realice sin el consentimiento expreso o tcito de la madre. Se comprenden todos los supuestos posibles en que el tercero realiza el aborto sin el consentimiento de la mujer. Entran los casos de engao, aprovechando el error de la mujer, ya sea por confianza en el autor, ya sea por un descuido de sta. El error del sujeto que cree que tiene el consentimiento de la madre, elimina la agravante, dado que es un elemento del tipo. a.2) Aborto practicado por un tercerocon consentimiento de la mujer En el caso del aborto por un tercero, pero con el consentimiento de la mujer, no hay duda de que, como bien lo dice Gonzlez Rus, intervienen por lo menos dos personas, esto es, el autor del hecho y la mujer que consiente. Sin embargo en este tipo penal slo puede ser sujeto activo el tercero, ya que el artculo 88 del Cdigo Penal castiga expresamente a la mujer que causare su propio aborto, o lo consintiera La mujer consiente expresamente si su manifestacin, que puede ser verbal, por escrito o por signos inequvocos, es en el sentido de que el tercero mate al feto. En cambio, consiente tcitamente si deja que el tercero acte y no se opone a ello. Debe conocer que el tercero va a producir la muerte del feto. El consentimiento requiere slo la capacidad para delinquir. a.3) Agravamiento por el resultado: En los dos supuestos del artculo 85 del Cdigo Penal, se agrava la pena, a quince y seis aos respectivamente, si muere la persona. En lo que hace al primer problema, una parte de la doctrina ha exigido que para que la muerte de la mujer agrave el hecho, el aborto tiene que haberse realizado plenamente, o sea que el autor mate al feto. Si esto no ocurre, ya sea porque no existe el embarazo, o est muerto el feto, o directamente no se logra la muerte de ste, no se dar la agravante, y slo se podr dar una tentativa o un delito imposible de aborto, en concurso con homicidio culposo. Hecho como resultado. Una segunda posicin afirma que basta que el aborto sea tentado y ocurra la muerte de la mujer, para que se d la agravante. Nez por su parte, adhiere a esta postura, afirmando que la ley slo se refiere a "si el hecho fuese seguido de muerte", lo que no equivale, segn esta posicin, a decir que de la muerte del feto derivare la muerte de la madre. En sntesis, slo se requiere tentativa de aborto. Hecho como accion. Por ltimo lo que ha querido el legislador es un mayor castigo de aquel que ha realizado maniobras abortivas, con dolo de aborto, cuando a raz de ello la madre muere. Pero el problema ms grave se da en cuanto a la relacin existente entre el aborto y el homicidio, ya que como se ha dicho es un delito cualificado por el resultado.

La relacin causal propiamente dicha, y el aumento del riesgo al bien jurdico, en este caso la vida de la madre. A nuestro juicio se trata de un homicidio culposo. Es decir, existe dolo de aborto e imprudencia en la muerte de la madre. En cambio si la muerte se produce con dolo, ya sea de primer grado o eventual, rigen las reglas del concurso. a.4) Participacin profesional El artculo 86 dispone que incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por el doble de tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.Constituye una clara alteracin a regla de la participacin criminal, debido a que, cualquiera sea la calidad y el grado de la intervencin de los profesionales enumerados, stos quedan sometidos a la pena del delito, sumada, adems, la pena de inhabilitacin. a.5) Sujeto activo: En este caso slo lo pueden ser las personas mencionadas en la ley, esto es, mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos. La ley exige que el mdico acte abusando de su ciencia o arte para causar o cooperar en el aborto.Slo puede aplicarse al facultativo que realiza la accin tpica no justificada, motivada por fines ajenos a los principios teraputicos que deben guiar su funcin profesional. Ahora bien, cuando la ley se refiere a la cooperacin, la doctrina ha entendido que se refiere tanto a un obrar fsico como psquico. Sin embargo, Nez sostiene, en contra de Soler, que no se ha ampliado el grado de comprensin de la participacin, sino que, por la propia actividad profesional, los actos de estas personas, tienen una connotacin distinta a la de terceros no especializados. 8. Consentimiento de la mujer. El artculo 88 del Cdigo Penal Si bien el artculo 88 del Cdigo Penal en su ltima parte establece que la tentativa del aborto de la mujer no es punible, esta impunidad no alcanza a la que consinti que un extrao intentara hacerla abortar. Los abortos impunes: artculo 86, incisos l y 2. a) El aborto teraputico: Ms modernamente, se ha afirmado que se trata de una causa de justificacin fundamentada en el conflicto de intereses entre la vida en formacin y la vida o salud de la madre. La regla que se puede extraer de la ley es que se exige que exista un conflicto de intereses entre la madre y la vida del feto, que slo puede ser resuelto con el aborto, con lo cual la muerte del feto es la solucin menos perjudicial que decide la colisin entre ambos bienes jurdicos que, como ya hemos sealado, en nuestra legislacin tienen distinto valor, siendo de mayor valor la vida de la madre. De todas formas se debe hacer notar que, como es realizado por el mdico y con fines teraputicos, no es necesario que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad. Es el caso de la mujer con una dolencia cardaca o de otro

tipo, que queda embarazada y que segn el criterio mdico el embarazo o el parto le hacen correr riesgos, por ese motivo se aconseja el aborto. Est claro que el aborto debe haberse realizado con el fin de evitar un peligro, tanto para la vida como para la salud de la madre. Advirtase que este elemento subjetivo es bsico, ya que, de lo contrario, faltara el elemento subjetivo de toda causa de justificacin que llevara a que la conducta dejara de estar justificada y pasara a ser tpica, ya sea como delito consumado o como tentativa. El otro requisito consiste en que el conflicto no pueda ser evitado por otros medios menos daosos para la vida del feto. En sntesis, es un estado de necesidad, slo que los nicos que pueden practicarlo son los mdicos diplomados, con el propsito de salvar a la vida o la salud de la madre, con base en los conocimientos especiales del mdico. La negativa a realizar el aborto quedara, en principio, amparada en una causa de justificacin, esto es el ejerciciomlegtimo de un derecho. Sin embargo si el hospital es pblico y no hay posibilidad de que se realice por otro mdico, el deber de mdico y de funcionario pblico prevalece sobre la objecin de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de conciencia. El otro requisito de la eximente es que la mujer d el consentimiento para que se realice el aborto. En este caso no se admite ni el consentimiento presunto ni el tcito. De este modo, si el mdico igual realiza el aborto, en contra de la voluntad de la madre, se estar ante el tipo penal de aborto sin consentimiento. En este punto el consentimiento forma parte de la estructura de la justificacin. b) Aborto eugensico: El artculo 86, prrafo segundo, inciso 2, del Cdigo Penal, afirma que el aborto practicado por un mdico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. b.l) El caso de la mujer idiota o demente: En este punto no hay duda en la doctrina de que el aborto es posible. Se exige, como condicin fundamental, una violacin o atentado al pudor, que haya dado lugar al embarazo de mujer idiota o demente. Segn Nez, la idiotez o demencia debe ser un estado de la mujer en el momento de la violacin o del atentado al pudor. Por lo tanto, si la mujer es normal y posteriormente se vuelve idiota o demente, no es de aplicacin el artculo en cuestin. Slo podr hablarse del aborto teraputico. Por lo tanto se entiende por idiotao demencia a todas las afecciones mentales susceptibles de ocasionar taras hereditarias. Tampoco es necesaria la declaracin judicial del artculo 140 del Cdigo Civil. La norma exige que la mujer d su consentimiento si ha recobrado la razn. En caso contrario, ser el consentimiento del representanteel que tendr valor. b.2) El caso de la mujer sana que es violada, o el aborto sentimental Para Nez el llamado aborto sentimental no entra en este artculo, ya que se cie aparentemente al texto legal, aunque sin dar ningn otro fundamento.

No hay duda de que, aunque no se hubiera previsto por la ley, la mujer que ha sido violada y aborta entrara en una causa de no exigibilidad de otra conducta. El Derecho no puede exigir hroes. De esta forma juega como causa que excluye la atribuibilidad, tal como lo hemos sostenido en nuestro libro, basado en criterios de prevencin general. Advirtase que quien aborta, en esas condiciones, no tiene una posicin contraria al Derecho. Es ms, en situaciones normales es seguro que esta mujer no abortara. 10. Aborto preterintencional: El artculo 87 del Cdigo Penal reprime con prisin de dos meses a dos aos al que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Las hiptesis que se han planteado van desde los que sostienen que se trata de un aborto culposo (Ramos,Peco, Oderigo y Daz), hasta la posicin que afirm que se trataba de un aborto con dolo indirecto (Gmez) Nez afirma que se elimina el dolo de propsito, quedando, entonces, slo un dolo que no sea directo. Y por ende, "la cuestin se debe sacar decididamente del campo de la culpa Soler por su parte afirma que ste es un caso de aborto preterintencional. Exige que se tenga el propsito de emplear violencia en la mujer y en contra de ella, pero no contra el feto. Para Grisola, Bustos y Politoff se trata de un tipo compuesto, por un actuar doloso con respecto a la violencia, en contra de la mujer, y en cuanto al aborto tanto es aceptable el dolo eventual como la culpa. Entonces, es lgico que la violencia sea dolosa, y el aborto pueda ser culposo por una parte o con dolo eventual por otro. Como elementos del tipo penal se debe dar un estado de embarazo de la mujer, que le conste al autor o le sea notorio. Por violencia debe entenderse el despliegue de energa fsica por el autor contra la mujer. La muerte del feto debe producirse por esa violencia ejercida en contra de la mujer, ya sea dentro o fuera del seno materno. El artculo 87 del Cdigo Penal absorbe las lesiones inherentes al resultado como tal. En cambio las lesiones graves y gravsimas, que se separan del aborto, as como la muerte de la mujer, concurren realmente. El aborto causado por la propia mujer El artculo 88 reprime con prisin de uno a cuatro aos a la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare. Adems agrega que la tentativa de la mujer no es punible. Tipc objetivo Sujeto activo: Sujeto activo slo puede ser la mujer que cause su propio aborto. Elementos del tipo: El tipo exige que se realicen actos de consumacin del aborto, de modo que los actos de coautora llevan a que se transforme en un aborto consentido por la mujer. Esto no quita que pueda haber actos de complicidad de terceros en el obrar tpico de la mujer. Tipo subjetivo El tipo subjetivo exige dolo directo de la mujer, que debe tener la intencin de causar su propio aborto. Esto lleva a descartar como delito de aborto el supuesto

de que la mujer cause su propio aborto pero sin esa finalidad, como es el caso de que pretenda suicidarse y a raz de ello muera el feto225. 11. La tentativa de la mujer y los cmplices De acuerdo a la ley, la tentativa de la mujer no es punible. La exclusin de pena alcanza, como bien lo dice Soler, a todo tipo de tentativa, ya sea idnea como inidnea y a los casos de delito imposible para quienes sigan esa terminologa; de igual manera al delito frustrado. Como la causal de la impunidad consiste en evitar el escndalo.para la familia, dado que la pena en estos casos no tendra ningn beneficio y, sin lugar a dudas, causara grave dao, especialmente al hijo que nacera vivo, es obvio que la impunidad es tambin para los cmplices. Los argumentos de Natividad Fras, que impona el sobreseimiento automtico de una mujer que habiendo practicado o dejado practicar el aborto, concurran a un centro de salud a fin de atenderse de alguna secuela de dicha prctica, se pueden resumir de la siguiente manera: La presentacin de una persona en un hospital pblico revelando haber cometido un delito, implica una autoacusacin forzada para preservar su propia vida, en detrimento de la respectiva garanta reconocida en el art. 18 de la Constitucin Nacional; que no puede presumirse que quien viola la ley penal asuma como riesgo el tener que renunciar a un derecho o garanta constitucional, al acudir a un hospital o manifestarle al mdico el origen de la afeccin; Conclusin: En base a la garanta constitucional: nadie puede ser obligado a declarar en su contra Estos argumentos, son tenidos por: los Dres. Lejarza, Amallo, Romero Victorica, Frias Caballero, Panelo y Quiroga. La atencin mdica ocurre en una situacin de necesidad y por lo tanto no existe el deber de denunciar y s el de guardar secreto. Ya que se obliga a la mujer a elegir entre la disyuntiva morir o ir a la crcel; Si la leccin por la cual se solicita atencin mdica es autoprobocada, aun cuando sea delictiva como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no ser pblico, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extrao. (Dr. Amello) adems, este expone que no solo no estn obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denunca invade la orbitar de lo ilcito. Las mujeres de escasos recursos son discriminadas, en la medida en que los abortos clandestinos tienen menores expectativas de higiene y salubridad y que su concurrencia a un hospital pblico las enfrenta a una denuncia penal, mientras que quienes abortan en clnicas privadas resultarn beneficiadas con el secreto de los profesionales. Dicidencias: Se considera que, es una justa causa de revelacin de un aborto, cuando este haya sido obtenido mediante maniobras que castiga la ley (Dr. Milln) En los casos de abortos provocados o consentidos por la madre, esta no asume la calidad de vctima, sino la criatura por nacer, que no era persona futura pero si una realidad viviente. (DrPrants Cardona) Se descart la posibilidad de argumentar un estado de necesidad de la madre: El estado de necesidad juega nicamente en los supuestos, en que el causante del mal haya sido un extrao, al mismo, y la mujer que causa su aborto o conciente en el que le provoca otro, no es extraa al resultado expulcion o muerte violenta del feto. (Dr. Millan) Igual dilema se le presento a la Mujer entre la vida del hijo y el ocultamiento de su gravidez y prefiri sacrificar el feto; despus debio elegir entre su propia vida y el proceso, y elegio este. Creo que en la escala de valores eligio mal la primera vez, y bien la segunda vez. (Dr. Fernandez Alonzo) Fue un fallo muy divido, donde los primeros argumentos se impusieron por 9 votos contra 8. Luque, Viviana Beatriz s/nulidad

Seal que la causa se inici en virtud de la denuncia incoada por el Dr. Ahmad Sabra MN 87070,mdico del Hospital General de Agudos Francisco Santojanni, quien diera aviso a la prevencin del ingreso al nosocomio de Viviana Beatriz Luque. Para ser asistida debido a complicaciones ocasionadas por maniobras abortivas, todo lo cual invalida la instruccin. No cabe duda que la aqu imputada concurri a un centro mdico como consecuencia de la fiebre, dolor y hemorragia que presentaba y que lejos estaba de su nimo el poner en conocimiento de la autoridad policial el hecho por el cual su vida corra peligro. En tal sentido se ha dicho Si una mujer buscaauxilio mdico porque se siente herida en su organismo, a veces converdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por lanecesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante elprofesional del arte de curar, para tratar el aborto, que si bien provoc,ahora no puede controlar, en sus ltimas consecuencias, implica mostrarsu cuerpo, descubrirse en su ms ntimo secreto, confesar su delito,preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pblica suconducta, violando con su secreto, otra vez la garanta constitucional,que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece demanera indubitable que nadie est obligado a declarar contra si mismo,y no podra negarse que en tales casos, la obligacin es urgida por elderecho a vivir As, el mdico que atendi a Viviana Beatriz Luque en el mencionado hospital no tena la obligacin de denunciar a la autoridad policial la existencia de las maniobras abortivas, ya que haba tomado conocimiento de ellas en el ejercicio de su profesin, correspondiendo, en consecuencia, el respeto del secreto profesional Es por ello que a fin de resolver la situacin procesal deViviana Beatriz Luque se estar a su sobreseimiento. .739. Gallo, N. Sobreseimiento. Aborto. Instr. 33/170. Sala VII. E Segn las constancias de la causa, el 1 de octubre de 2006, la nombrada Gallo ingres al Hospital Argerich de esta ciudad con diagnstico de aborto incompleto y un cuadro febril y [de] dolor abdominal, ocasin en la que le refiri al facultativo que la atendiera que para realizar una maniobra abortiva cursaba la undcima semana de gestacin- se haba colocado una sonda En el citado nosocomio se procedi a efectuarle un raspado evacuador, adems de dispensarle un tratamiento antibitico y antitrmico, y se dio intervencin a la Divisin Comando Radioelctrico de la Polica Federal. En el interlocutorio puesto en crisis, el sobreseimiento de Gallo repos sustancialmente en la conclusin que se extrae del fallo plenario dictado por esta Cmara del Crimen en el caso Natividad Fras y particularmente en la circunstancia de que se poda inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada tuvo la necesidad de concurrir al nosocomio para preservar su salud. Sus principales argumentos que resolvieron su absolucin. El ministerio publico fiscal apela el sobreseimiento solicitando su revocacin, argumentando: 1. inaplicabilidad de plenario natividad frias, 2. la obligacin de denunciar del mdico como excepcin al deber de guardar secreto; 3. que el hecho de acudir al hospital fue un accionar de la propia causante, 4. el rango constitucional que resguarda a la persona por nacer. La discusin doctrinaria y jurisprudencial en estos temas es absolutamente divergente. El plenario frias no tiene carcter obligatorio porque por ley 24.050 (art. 10) la nica habilitada para uniformar doctrina es la cmara nacional de casacin penal. Si se invoca el plenario frias, las reglas son: 1. El secreto profesional y la excepcin resulta ser el deber de revelarlo frente a una justa causa, 2. Que debe aplicarse la primaca del derecho material sobre el derecho formal

(deber de guardar secreto por sobre la obligacin de denunciar); 3. Que una sentencia no puede fundarse en una denuncia que trasunta un hecho que la ley reputa como delito; 4. Prevalecegaranta de prohibicin de autoincriminacin y el derecho a la salud, 5. No puede presumirse que quien viola la ley asuma como riesgo tener que renunciar a un derecho o garanta constitucional; 6. Priorizarse salud del paciente por sobre deber de denunciar, 7. Las mujeres con escasos recursos son discriminadas y su concurrencia a un hospital publica las enfrenta a una denuncia penal, mientras que las que abortan en clinicas privadas resultaran beneficiadas por el secreto profesional, haciendo que este delito tenga por finalidad criminalizar a mujeres de una determinada clase social, 8. Que la declaracin del mdico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula de nulidad absoluta por aplicacin teora del fruto del rbol envenenado. 9. Se obliga a la mujer a elegir entre morir o ir a la crcel. Cundo puede revelarse el secreto profesional? tema de diversas interpretaciones y contradicciones (soler- derecho penal argentino tea-buenos aires, 1978, tomo iv, pag. 117). La sala VII de la cmara nacional de apelaciones criminal y correccional decidi revocar el sobreseimiento de la causante (votos dres. juan cicciaro y abelbonorinoper), lo que trajo repudio de la asociacin argentina de mujeres jueces, quienes caratularon el fallo como discriminatorio. el fallo de la sala VII se despeg de la doctrina fijada por el plenario frias cuyas reglas fueron expuestas anteriormente -, y los jueces integrantes dieron aqu su opinin judicial de la cuestin, refutando cada uno de los argumentos del plenario frias. Sus argumentos fueron: 1. Eefutacin a la declaracin contra si mismo: consideraron que no puede interpretarse un derecho como la negacin de otro, sino que la interpretacin debe ser armoniosa. Que la declaracin contra uno mismo tiene validez dentro de un proceso judicial o durante un procedimiento policial; no pudiendo tenerse como declaracin los datos aportados por el mdico. En este supuesto, mencionaron que si se aplicaba plenario fras en cuestin de aborto, debera tenerse la misma lnea argumental en los casos de los heridos de bala que acuden a los hospitales; o quien solicita ayuda mdica para evacuar cocana o droga encapsulada en el estmago que fue ingerida con fines de narcotrfico. Los jueces mencionaron fallo jonkers de sambo (cncp), donde se afirm el inters social en reprimir el delito de narcotrfico por sobre la garanta de prohibicin de autoincriminacin siempre en cuando la autoridad pblica no haya requerido cooperacin activa en el aporte de pruebas incriminatorias a la persona que acude a solicitar auxilio mdico. 2. Refutacin principio de reserva de la actuacin medica y el ilcito del mdico: para los jueces del fallo gallo, las declaraciones realizadas por la mujer que abort o la visualizacin del mdico de rastros inequvocos de aborto jams puede quedar dentro de la esfera de reserva (art. 19 cn) por perjudicar a un tercero, siendo este el feto o persona por nacer. El mdico en este caso se halla obligado a denunciar. Frente a la pregunta de estar en presencia de un estado de necesidad justificante, los jueces citaron voto del ex juez de la corte

antonioboggiano, quien se expres en relacin a las causas de justificacin en el sentido de quien acude a un hospital con fines de buscar ayuda mdica, lo hace de manera voluntaria y deliberada, no existiendo estado de necesidad porque el mal que se quiere evitar no es ajeno al sujeto, sino que por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional. Vuelven a citar ejemplos de los heridos de bala y las mulas del narcotrfico, donde prevalece la obligacin de denunciar, sin que sea posible la aplicacin de la teora del fruto del rbol venenoso por tratarse de un acto licito. 3. Refutacin de la disyuntiva muerte o crcel: los jueces se expresaron en el sentido de que tal frase era una mera aseveracin dogmtica. Mencionan la autopuesta en peligro de la vctima, donde la propia mujer es la que dispone de su bien jurdico vida y la de un tercero el feto-, por lo tanto, la decisin de ponerse en peligro es de ella exclusivamente, sin poder transmitrsela al estado. El hecho de acudir al hospital luego de haber intentado abortar, es la consecuencia post facto de haber cometido un ilcito aborto-. El dilema muerte o crcel no est impuesto por el estado, sino por el propio victimario. 4. Refutacin a la impunidad por discriminacin social: los jueces mencionaron que desde las ms modernas teoras criminolgicas determinados delitos tienen sujetos activos de una determinada clase social; pero que en todo caso el estado debera tomar las medidas adecuadas y desarrollar las polticas correspondientes para que todos los infractores sean ajusticiados, evitando la vulneravialidad al sistema penal (zaffaroni).