Cadernos da Ejef

Srie Estudos Jurdicos n 1 Direito Ambiental

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - TJMG Belo Horizonte - 2004

Projeto grfico:ASCOM/COVIC Diagramao, formatao e reviso: EJEF/GEDOC/COTEC Marcos Aurlio Rodrigues Maricelle da Silva Medeiros Thales Augusto Bento Edvano Pinheiro de Lima Maria Clia da Silveira Tadeu Rodrigo Ribeiro

Cadernos da EJEF: Srie Estudos Jurdicos: Direito Ambiental - n. 1 (2004) - . Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, 2004 - . n. Irregular. Monografias apresentadas no Curso de Atualizao em Direito Ambiental, TJMG, 2003. 1.Direito ambiental .I. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Escola Judicial Des. Edsio Fernandes. CDU: 34:504 CDD: 341.347

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Des. Amlcar de Castro - TJMG

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente

Des. Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins

Primeiro Vice-Presidente

Des. Hugo Bengtsson Jnior

Segundo Vice-Presidente

Des. Srgio Antnio de Resende

Terceiro Vice-Presidente

Des. Antnio Hlio Silva

Corregedor-Geral de Justia

Des. Isalino Romualdo da Silva Lisba (at 04.10.2004) Des. Roney Oliveira (a partir de 05.10.2004)

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes

Superintendente

Des. Srgio Antnio de Resende

Superintendente Adjunta

Des. Jane Ribeiro Silva

Diretora Executiva

Maria Ceclia Belo

Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada

Pedro Jorge Fonseca

Coordenadora de Comunicao Tcnica

Eliana Whately Moreira

SUMRIO

Apresentao ................................................................................................................................ 7 Responsabilidade por dano ambiental ......................................................................................... 9 Dr.a EVANGELINA CASTILHO DUARTE A funo socioambiental da propriedade rural e o instituto da reserva legal ............................ 25 CELMA CHRISTINA RESENDE VILLELA Elaborao do estudo de impacto ambiental por equipe multidisciplinar patrocinada pelo proponente: Risco de comprometimento da participao paritria na concluso do estudo .............. 45 JOANA MARIA DE CSSIA LOPES SOUZA rea de reserva legal ambiental e funo ambiental da propriedade ........................................ 51 IVAN DUTRA DOEHLER Reserva legal ............................................................................................................................. 61 ROSILENE MARIA RABELO SALES Alguns aspectos do direito de propriedade no novo Cdigo Civil e o direito ambiental - em busca de uma inteirao entre o pblico e o privado ........................................................................... 69 MARIA HELENA DUARTE Ao civil pbilca e dano ambiental ........................................................................................... 81 Dr. ALBERTO DINIZ JNIOR Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente ................................................................... 95 Dr. ARILSON D`ASSUNO ALVES A pesca e o meio ambiente: algumas consideraes sobre a pesca em Minas Gerais ........... 101 Dr. LIVINGSTHON JOS MACHADO Funo social da propriedade, urbanismo e o meio ambiente ................................................. 111 Dr. EUDAS BOTELHO A questo gua: Bem inesgotvel? - Importncia da conscientizao - Bem limitado - Aes humanas pretritas e suas conseqncias ............................................................................... 133 Dr.a NGELA MARIA CATO ALVES Penas alternativas no direito ambiental ................................................................................... 137 Dr.a MARIA ISABEL FLECK Da importncia da preveno em matria ambiental.................................................................147 Dr. CLAYTON ROSA DE RESENDE A reparao do dano moral coletivo decorrente da destinao inadequada dos resduos slidos urbanos .....................................................................................................................................151 MARCLIO NOGUEIRA DE OLIVEIRA

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A P R E S E N TA O

com grande satisfao que a EJEF - Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes do Tribunal de Justia de Minas Gerais publica mais um nmero dos Cadernos da EJEF. Nesta edio, so apresentadas as monografias* elaboradas pelos alunos do CADA Curso de Atualizao em Direito Ambiental -, que tivemos a oportunidade de coordenar durante o segundo semestre de 2003. Projeto de grande importncia desenvolvido pela EJEF no ano passado, o CADA reuniu, durante quase quatro meses, um seleto grupo de profissionais - magistrados e servidores do Poder Judicirio - interessados no estudo de um dos temas mais instigantes, fascinantes e complexos da Cincia Jurdica contempornea: o Direito Ambiental. O Curso contou com carga horria de 80 horas, dividida em sete disciplinas: Introduo ao Estudo do Direito Ambiental; Licenciamento Ambiental e Estudo do Impacto Ambiental; Direito Ambiental das reas Protegidas e de Proteo Biodiversidade; Legislao de Recursos Hdricos; Processo Civil Ambiental; Processo Penal Ambiental; e Responsabilidade Civil e Penal no Direito Ambiental. Para compor o corpo docente, foram convidados grandes especialistas da rea, que, com certeza, muito contriburam para o sucesso da empreitada. Ao buscar aprimorar a qualidade da prestao jurisdicional, investindo na formao integral e continuada de seus membros e servidores, uma vez mais se sobressai o Judicirio mineiro, por intermdio da EJEF, assumindo a responsabilidade pela construo de um mundo melhor para as vindouras geraes. Os trabalhos que se seguem, fruto desse investimento, reforam a meta da Instituio, que pretende ser reconhecida como modelo de Escola do Judicirio no Pas, pela qualidade e efetividade de seus servios, a par de demonstrarem a alta qualificao dos magistrados e servidores do Poder Judicirio de Minas Gerais. Belo Horizonte, dezembro de 2004. Desembargador Luiz Audebert Delage Filho Coordenador do CADA Helosa C. Monteiro de Moura Assessora Jurdica da EJEF e Orientadora do CADA

*Nota: foram publicadas todas as monografias entregues, em meio magntico, a tempo do fechamento desta edio e com a autorizao do(a) autor(a).

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NOSSOS AGRADECIMENTOS E HOMENAGENS

Ao CORPO DOCENTE do 1 Curso de Atualizao em Direito Ambiental - CADA:

Prof. Afrnio Jos Fonseca Nardy Prof. Alexandre Magrinelli Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior Prof. Jos Cludio Junqueira Ribeiro Prof. Des. Luiz Audebert Delage Filho - COORDENADOR Prof. Ricardo Carneiro Prof. Rogrio Medeiros Garcia de Lima

ORIENTADORA do 1 Curso de Atualizao em Direito Ambiental e Assessora Jurdica da EJEF, Helosa C. Monteiro de Moura.

Aos GESTORES da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes durante o perodo de realizao do 1 Curso de Atualizao em Direito Ambiental, eminente Des. Bady Raimundo Curi, ento Segundo Vice-Presidente do TJMG e Superintendente da EJEF, e Rosana de Mont'Alverne Neto, ex-Diretora Executiva e atual Assessora Especial da EJEF.

Responsabilidade civil por dano ambiental

Dr. a EVANGELINA CASTILHO DUARTE *

Sumrio: 1 Introduo. 2 Dano ambiental. 3 Responsabilidade civil em geral. 4 Responsabilidade civil por dano ambiental. 5 Responsabilidade do Estado pelo dano ambiental. 6 Mensurao do dano ambiental. 7 Jurisprudncia. 8 Concluso. 9 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O presente trabalho tem por finalidade discutir a responsabilidade civil, do particular e do Estado, por dano ambiental, questionando se a prtica de danos ao meio ambiente, a poluio e a degradao so indispensveis e inevitveis para se alcanarem o progresso e o desenvolvimento. Visa, ainda, discutir se o destino da humanidade , efetivamente, viver em meio ambiente desertificado, poludo, degradado ou, em conseqncia, vir a perecer por ausncia absoluta de ar respirvel, gua potvel, alimentos saudveis e ambiente habitvel. Para tanto, indispensvel o exame da evoluo da responsabilidade civil do particular e do Estado, com viso especfica quanto ao meio ambiente, discorrendo sobre a evoluo da legislao pertinente e a atual viso da matria. Em atendimento desse propsito, torna-se pertinente o exame, ainda que restrito, da jurisprudncia sobre a questo. O homem primitivo j foi, ao seu modo, poluidor, praticando aes de degradao do meio ambiente; quando desceu das rvores, passou a caminhar ereto, caando para sobreviver; e, concluindo que precisava construir moradias, cozinhar alimentos e produzir vestimentas, passou, assim, a cortar rvores, a destruir matas e florestas nativas, utilizando-se do fogo para cozimento do seu alimento, produzindo carvo e incndios, tambm em florestas nativas, e abatendo animais, tanto para se alimentar como para se vestir de suas peles. Com a procriao e ao longo dos sculos, deu-se incio exploso demogrfica, em especial nos pases subdesenvolvidos, como ndia, China, Brasil, com vasta ocupao dos espaos e a conseqente destruio de matas, vegetao natural, poluio dos rios e mares, explorao de recursos naturais. A esse respeito, especialmente aqueles que hoje so considerados pases desenvolvidos foram inicialmente responsveis pela degradao do meio ambiente, com destruio do ambiente nativo e natural, como se v na Europa, Amrica do Norte e sia. A conscientizao moderna e resultar em preservao da natureza como agora se encontra, j alterada do seu estado originrio. A industrializao constitui a seqncia da ao de depredao da natureza, com emisso de dejetos poluentes, que afetam rios, mares, ar, vegetao, esta tambm destruda para servir de combustvel indispensvel para a indstria. E o que no dizer das guerras, desde as primitivas, pela conquista de territrios do Oriente,
* Juza de Direito em Belo Horizonte.

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pelos antigos, do Ocidente, pelos europeus, com invaso de territrios antes ocupados apenas pelos nativos, em espaos limitados, importando em estabelecimento de povoados, repercutindo, j quela poca, especialmente quanto s guas, por sua utilizao e poluio pelos esgotos domsticos e desmatamento, para expanso das povoaes. As guerras atuais em busca de novos mercados so tambm, inquestionavelmente, poluidoras, com a utilizao de armas nucleares, como na II Guerra Mundial, armas qumicas, como na Guerra do Vietn, destruio de poos de petrleo, como nas Guerras do Golfo e do Iraque, larga utilizao de plvora e outros explosivos, em todas elas. A era moderna, com a utilizao de computadores, criando verdadeira esperana da eliminao do papel nos usos corriqueiros, seno sua limitao, no atendeu a essa expectativa, gerando maior nmero de dejetos industriais poluentes e nocivos ao meio ambiente, como as baterias de celulares, plsticos no degradveis, componentes eletrnicos, cujas conseqncias para a Natureza so, ainda, desconhecidas. Ser correto concluir que o homem poluidor desde sua origem e que o planeta Terra est fadado expirao dos seus recursos naturais, se no forem adotadas medidas eficazes, rgidas e rigorosas para conter a fria avassaladora do progresso, sem que se apregoe o retorno vida das cavernas. preciso, portanto, buscar meios para economia dos recursos naturais no renovveis, preservao desses recursos, assim como daqueles renovveis, alm de estabelecimento de medidas de responsabilizao daqueles que se omitirem na preservao e conservao. 2 Dano ambiental Meio ambiente expresso redundante, como afirmado por todos os estudiosos, visto que ambiente j inclui a noo de meio, significando o lugar, stio, recinto, espao que envolve os seres vivos. Conforme CARLOS ROBERTO GONALVES, in Responsabilidade civil, Editora Saraiva, p. 86, meio ambiente, em sentido amplo,
abrange a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, de molde a possibilitar o seguinte detalhamento: meio ambiente natural (constitudo pelo solo, a gua, o ar atmosfrico, a flora, a fauna), meio ambiente cultural (integrado pelo patrimnio arqueolgico, histrico, paisagstico, turstico), e meio ambiente artificial (formado pelas edificaes, equipamentos urbanos, comunitrios, enfim todos os assentamentos de reflexos urbansticos).

O dano ambiental, como definido por SLVIO DE SVIO VENOZA, in Direito civil, responsabilidade civil, 3. ed., Editora Jurdica Atlas, p. 145, est ligado noo de abuso de direito, sendo considerada abusiva qualquer conduta que extravase os limites do razovel e ocasione danos ao meio ambiente e desequilbrio ecolgico. A Constituio Federal dedicou um captulo ao meio ambiente, revelando preocupao e conscientizao do Poder Pblico para a questo, erigindo o meio ambiente como direito difuso e bem de uso comum do povo, essencial sadia qualidade de vida. O Direito Ambiental , portanto, res ominium, ou coisa de todos, conforme ensinamento de SRGIO FERRAZ, in Responsabilidade civil por dano ecolgico, Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 49-50, p. 36, 1977. Os estudos sobre a natureza e o ser humano conduzem s concluses de Gyorgy Lukcs, filsofo hngaro que meditou sobre problemas do meio ambiente.

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Existem trs esferas ontolgicas distintas: a inorgnica, cuja essncia o incessante tornarse outro material; a esfera biolgica, cuja essncia o repor o mesmo na reproduo da vida; e o ser social, que se particulariza pela incessante produo do novo, atravs da transformao do mundo que o cerca, conscientemente orientado, teleologicamente posto. Dessa forma, a concepo lukacsiana da ontologia do ser social se interliga Hiptese de Gaia, segundo a qual o planeta Terra seria por inteiro uma prpria forma de vida, atravs da interligao entre os diversos organismos vivos como partes de um ecossistema global. a viso oriental do ser humano inserido na humanidade, segundo a qual qualquer interferncia no ecossistema gera, neste, repercusses imediatas e futuras. A ameaa ao meio ambiente deve, portanto, ser considerada como ameaa ao homem e vida no planeta. Qualquer dano ao meio ambiente deve ser repelido e punido, para recuperao da Natureza e para coibir novos prejuzos. O Direito Ambiental , pois, o conjunto de normas que fiscalizam a atividade humana sobre o meio ambiente, para garantir atravs do controle social a conservao do ambiente humano. Suas regras devem visar compatibilizao das estratgias de desenvolvimento produtivo social com a proteo do meio ambiente, atravs de medidas de preveno de danos e riscos ambientais, pois os danos, aps realizados, so de muito difcil reparao, para que a ateno social se centralize na fiscalizao ambiental. As normas de Direito Ambiental so classificadas como direitos de terceira gerao, que abrangem os direitos coletivos e difusos, dentre eles o direito ao desenvolvimento, paz, comunicao, ao meio ambiente e ao patrimnio comum da humanidade. Complementam os direitos de primeira gerao, que so os direitos civis, abrangendo a liberdade, segurana, propriedade, aliados resistncia opresso, cujo titular o indivduo singularmente considerado, e aos direitos de segunda gerao, que so os direitos econmicos e sociais, abrangendo sade, habitao, educao, salrio suficiente sobrevivncia, seguridade social, sendo titulares os sujeitos coletivos. Citam-se, ainda, os direitos de quarta gerao, que abrangem o direito democracia, informao e ao pluralismo. A cada um deles est associada uma classe de Estado, que foi surgindo a partir da queda das monarquias e do direito divino. Assim, aos direitos de primeira gerao corresponde o Estado liberal; aos de segunda gerao, o Estado socialista; aos de terceira gerao, o Estado social; e, finalmente, o Estado neoliberal ou neo-social. PAULO BONAVIDES, in Curso de direito constitucional, 12. ed., So Paulo, Editora Malheiros, prognostica, ainda, o aparecimento de um Estado democrtico-participativo, ao qual corresponderiam os direitos de quinta gerao, ou neo-social de periferia. O que se quer proteger a qualidade de vida humana, em viso antropocntrica do meio ambiente, considerando-se a natureza a servio do ser humano.
Em concluso, a proteo ao meio ambiente traduz o modo de proteo vida, qualidade de vida, sobrevivncia da espcie humana, que destinatria dos direitos de terceira gerao (JOS AFONSO DA SILVA, Fundamentos constitucionais da proteo ao meio ambiente, Revista de Direito Ambiental, v. 27, p. 55, set. 2003).

O direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequada

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em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, conforme Declarao do Meio Ambiente de Estocolmo, afirmando um comprometimento de todos a preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Entretanto, a nova interpretao do Direito Ambiental explica a Natureza por seu valor intrnseco, nsito em si mesmo, sem relao com sua utilizao pelo ser humano.
De forma clara, os economistas acima indicados refletem uma perspectiva antropocntrica. O meio ambiente est em questo apenas enquanto instrumento para benefcio humano. O debate acima indicado no coloca em questo, em momento algum, o valor da natureza em si. Mesmo para aqueles que entendem ser adequado considerar a natureza apenas sob um ponto de vista utilitarista, fundamental ao menos reconhecer que para algumas pessoas a natureza tem um valor intrnseco. A perspectiva de tais pessoas no pode ser desprezada, mesmo em uma dimenso marcadamente antropocntrica. (JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO JNIOR, Princpios para a mensurao do dano ambiental, Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 4, p. 76-102.)

SEBASTIN RODRIGO GHERSI, no artigo La delicuencia ecolgica, assim se refere s duas vises acima citadas:
Un problema de muy difcil solucin es el de la definicin y delimitacin del bien jurdico protegido, es decir de los intereses o valores esenciales de una sociedad merecedores de la tutela penal. Pueden encontrarse en la doctrina dos posiciones bien claras, la antropocntrica, que coloca al hombre como objeto de proteccin inderecto del dao ambiental, que toma en cuenta que el equilbrio del ecosistema como objecto protegido est intimamente relacionado con la salud pblica. Freeland Lecube dice que al medio ambiente no debe protegerselo en si mismo sino como condicin necessaria para el desarrollo de la vida humana. Con un concepto similar, Rusconi expressa que se deben proteger los valores esenciales para su desarrollo. En esta concepcin donde la vida y salud de la poblacin son el objeto ltimo de proteccin, aparece el inconveniente de la difcil prueba de la relacin de causalidad de hecho contaminante com el prejuicio ocurrido. (...) La otra postura es la llamada ecologista, que pugna por una proteccin directa de los bienes ambientales, quedando obsoleta, dice Schnemann, la problemtica de la causalidad. Com la misma lgica, Tern Lomas brega porque la proteccin de medio ambiente sea directa, integral y activa autnoma y no mediatizada com la relacin al peligro o al dao a la economa particular o del estado, siendo el equilibrio ecolgico un bien jurdico valioso en si mismo.

Merecem destaque alguns dos princpios adotados pela legislao ambiental, visando fiscalizao, preservao e conservao do meio ambiente. Os Estados devem cooperar, em esprito de parceria global, para a conservao, proteo e restaurao da sade e da integridade do ecossistema terrestre, adotando a viso global e de interao de Lukcs. Os danos ao meio ambiente so de difcil apurao, tm conseqncias pouco esclarecidas, porquanto, na maioria dos casos, no se sabe qual a sua extenso para o ecossistema no futuro. E, muitas vezes, um ato hoje praticado, que aparentemente no tem conseqncias danosas, para o futuro pode representar dano irreversvel. A legislao brasileira adota os princpios da precauo e preveno, visto que mais vale prevenir o dano do que repar-lo, haja vista que a reparao na maioria das vezes insuficiente, s vezes impossvel. A preveno o melhor meio de gerenciamento e conservao da qualidade do meio ambiente e visa evitar a ocorrncia do dano, assim como a precauo, que est mais ligada administrao das entidades ligadas matria. Aplica-se tambm o princpio da solidariedade, insculpido no art. 225, Constituio Federal, segundo o qual so solidariamente responsveis todos aqueles envolvidos com o dano ambiental.
A responsabilidade civil por dano ao meio ambiente est calcada em um princpio de co-responsabilidade expresso no art. 225 da Constituio brasileira: impe-se ao Poder Pblico e coletivi-

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dade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes' (JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO JNIOR, Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente).

O egrgio Supremo Tribunal Federal considera aplicvel o princpio da solidariedade ao Direito Ambiental, por constituir prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social, conforme citado em respeitvel voto do eminente Ministro Celso de Melo, no Mandado de Segurana n 22.164/SP. A responsabilidade civil , portanto, o caminho jurdico para se preservar o meio ambiente, seno para coibir a degradao dos recursos naturais, sem qualquer critrio de utilizao, visto ser imperioso afirmar que a utilizao desses recursos inevitvel. A vida, na sua evoluo, depende do consumo de gua, ar, energia eltrica e de outras fontes, depende, ainda, da ocupao dos espaos disponveis, da produo de alimentos e disposio das sobras. 3 Responsabilidade civil em geral A noo de responsabilidade civil evoluiu da completa irresponsabilidade, no incio da histria da humanidade, quando o homem era senhor da terra, do ar, dos mares e rios, das florestas, podendo explor-los como bem lhe aprouvesse, para deles tirar sua subsistncia e todo proveito pelo qual se interessasse. Com o desenvolvimento do pensamento jurdico, elaborou-se a teoria da responsabilidade subjetiva, tornando-se indispensvel a apurao da culpa, em suas modalidades de negligncia, imprudncia ou impercia, da existncia do dano e do nexo de causalidade entre os dois primeiros elementos, para que o causador do dano fosse responsabilizado. O Cdigo Civil de 1916, art. 159, estipula que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano. Indispensvel, pois, a existncia dos trs requisitos, quais sejam, a culpa, o dano e a relao de causa e efeito entre os dois primeiros. Culpa, segundo Jos Aguiar Dias, a falta de diligncia na observao da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la com resultado no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais da sua atitude. Srgio Cavalieri Filho conceitua culpa como "conduta voluntria, contrria ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produo de um evento danoso involuntrio, porm previsto ou previsvel". Por essa teoria, baseada na Lex Aquilia romana, o dever de indenizar s se verifica quando aferida a culpa do agente causador do dano, sendo, portanto, indispensvel a presena da culpa para que se configure a responsabilizao. Ainda de conformidade com o Cdigo Civil de 1916, o dano ambiental foi tratado apenas como direito de vizinhana, restringindo-se limitao e ao mau uso da propriedade, nos arts. 554 e seguintes. Segundo AGUIAR DIAS,

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a princpio, a reparao do dano ecolgico se resumia em conflito de vizinhana, e ficava na modesta designao de responsabilidade por mau uso da propriedade. De dois modos se enfrentava o problema. Preventivamente, em consagrao da actio damni infecti romana, impedindo o abuso do vizinho com repercusso danosa de acordo com os arts. 554 e 555, do Cdigo Civil. (2 v., n. 186A, p. 141-142.)

O Cdigo Civil de 2003 repete o disposto no art. 159 no art. 927, acrescentando, contudo, a expresso ato ilcito, em substituio a ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, e a expresso dano. O art. 927do Cdigo Civil de 2003 estipula "aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". E o pargrafo nico j introduz a noo de responsabilidade civil sem culpa. A responsabilidade civil em sentido amplo encerra a noo em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqncias de um evento ou de uma ao, conforme Slvio de Svio Venoza. Para que se configure a obrigao de indenizar, pela teoria da responsabilidade subjetiva, indispensvel que o agente pratique ato consciente, imbudo de culpa, causando dano a outrem. Com a evoluo, adotou-se a previsibilidade como o verdadeiro fundamento da culpa. Sendo as conseqncias do ato previsveis, haver responsabilizao. A responsabilidade civil evoluiu para casos em que a responsabilidade subjetiva era insuficiente para reparao dos danos, passando pela responsabilidade objetiva impura ou imprpria, baseada na presuno de culpa, chegando responsabilidade objetiva absoluta, que prescinde da apurao de culpa, bastando a presena do dano causado a terceiro por ao ou omisso do agente. Caso tpico de responsabilidade civil objetiva est no Decreto 2.681/12, que trata da responsabilidade das estradas de ferro por danos causados pelo transporte ferrovirio, independentemente de culpa. A teoria da responsabilidade objetiva nasceu no sculo XIX, conforme estudos de Saleilles e Josserand, que, ao invs de exigir que a responsabilidade seja decorrente de culpa, assenta-se na equao do dano e da autoria do evento danoso, sem investigar sobre a antijuridicidade do fato danoso. Tambm se adota a responsabilidade civil objetiva para indenizao por acidente do trabalho e para danos nucleares. Nos casos de responsabilidade objetiva, no se exige prova de culpa do agente, para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns casos, h presuno de culpa, noutros, h apenas a responsabilizao decorrente do exerccio de determinadas atividades consideradas perigosas ou nsitas de risco para a comunidade. A responsabilidade objetiva aplicvel quando houver dificuldade na produo de provas pelo lesado, invertendo-se o nus, cabendo ao causador do dano a prova contrria. 4 Responsabilidade civil por dano ambiental No Direito Ambiental, restou construda a teoria da responsabilidade civil objetiva, porquanto nem sempre possvel a identificao do causador direto do dano, sendo impositiva a punio e reparao, para preservao da Natureza. O diploma bsico sobre dano ambiental e sua reparao a Lei 6.938, de 31 de agosto de

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1981, que estatui a responsabilidade objetiva pelos danos ao meio ambiente. Aplica-se, ainda, a Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos crimes ambientais. De conformidade com CARLOS ROBERTO GONALVES, in Responsabilidade civil, Editora Saraiva, p. 88, a Lei 6.938/81 consagra a responsabilidade objetiva do causador do dano
e a proteo no s aos interesses individuais como tambm aos supra-individuais (interesses difusos, em razo de agresso ao meio ambiente em prejuzo de toda a comunidade), conferindo legitimidade ao Ministrio Pblico para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.

Mister frisar as normas aplicveis para apurao da responsabilidade civil por dano ambiental, tornando-se relevante que tambm os atos lcitos, porm causadores de danos, so suscetveis de gerar o dever de reparao. So aplicveis, portanto, as normas excepcionais especiais e gerais integrantes do Cdigo Civil, destacando-se o art. 160, I, 2a parte. 2, c/c arts. 1.519, 1.520, 554, 555, 560, 564, 567, 586, 587, 588, 4, cujos preceitos repercutem na apurao do dano ambiental. Tambm aplicveis as normas integrantes de leis especiais, dentre elas as normas da CLT sobre insalubridade e periculosidade; normas do seguro obrigatrio; normas sobre transportes de mercadorias por via d'gua; normas sobre a responsabilidade civil do fabricante, produtor, construtor ou importador pelos danos aos consumidores; normas sobre responsabilidade civil por danos decorrentes de infraes ordem econmica; e normas sobre a responsabilidade civil por danos decorrentes de registro, padronizao, classificao, inspeo, fiscalizao da produo e e comrcio de bebidas. E, finalmente, as normas especficas integrantes do direito ambiental, conjugadas com as normas constitucionais que tratam da responsabilidade civil por danos ambientais. A responsabilidade civil por dano ambiental est construda com base na teoria do risco, teoria da responsabilidade pelo fato da coisa, teoria do poluidor-pagador e teoria do usurio-pagador. Quem, com sua atividade, cria um risco deve suportar o prejuzo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefcio. Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. O dever de indenizar pode decorrer do risco profissional, decorrente de uma atividade laborativa; ou do risco criado, o agente deve indenizar quando, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo. O que importa a existncia de situaes sociais relevantes, quando a prova da culpa tornase quase impossvel para o lesado. A teoria do risco, por sua vez, est subdividida em teoria do risco administrativo, teoria do risco integral e teoria do risco criado. Na teoria do risco administrativo, a obrigao de reparar o dano independe de qualquer ato culposo, sendo vinculado lesividade e injustia do dano provocado por ato da Administrao, sendo suficiente a prova da ocorrncia da leso. Garante-se, entretanto, o direito de se provar a existncia de uma das causas excludentes da responsabilidade, quais sejam, fora maior, culpa da vtima, dano eventual, incerto, decorrente de caso fortuito e dano que no direto. Pela teoria do risco integral, o empreendedor seria chamado a reparar todo e qualquer dano,

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ainda que resultante de dolo ou culpa da vtima, sem possibilidade de argio de causas excludentes. Na teoria do risco, o empreendedor responsvel pelo dano causado ao meio ambiente em decorrncia do risco inerente sua atividade empresarial. A obrigao de indenizar estar configurada mesmo quando no existir nexo causal, bastando o dano, ainda que com culpa exclusiva da vtima, diante de fato de terceiro, fora maior ou caso fortuito. Basta a existncia da atividade empresarial. Assim, a indstria txtil, que utiliza gua no seu processo produtivo e lana dejetos nos leitos dos rios, em conseqncia das tcnicas adotadas, responsvel pelos danos causados queles cursos d'gua. A teoria do risco integral a verso mais radical, pela qual o empreendedor responsvel pela reparao do meio ambiente, ou indenizao aos lesados, independentemente da anlise da subjetividade da ao, conforme posicionamento de Srgio Ferraz, dis Milar, Nlson Nery Jnior, Toshio Mukai, este inicialmente. Pela teoria do risco criado, o poluidor responsvel por sua atividade e por conseqncias danosas dela decorrentes, admitindo-se as excludentes do caso fortuito, fora maior e ao de terceiros, como o defende Patrick Girod, na Frana. A responsabilidade por fato da coisa estabelece que a responsabilidade surgir em decorrncia do carter perigoso da atividade, presumindo-se a causalidade entre a atividade e o dano, como nos casos de acidentes. A responsabilidade do poluidor-pagador foi estipulada na Declarao de Estocolmo, 1972, e consiste em que o dano deve ser ressarcido por aquele que foi beneficiado pela atividade causadora, ou por quem causou a degradao ambiental, na exata proporo de sua contribuio nociva. Da se evolui para a teoria do usurio pagador, segundo a qual aquele que usa os recursos ambientais deve pagar pelo uso, independentemente da apurao de danos. A preocupao com o meio ambiente recente, s surgindo depois da degradao das florestas, rios, lagos e mares nos pases do Primeiro Mundo, e s depois de instaladas conseqncias irreversveis para a Natureza, tais como destruio da camada de oznio, aquecimento global, destruio de florestas temperadas e tropicais. O dano ecolgico, segundo Roland Drago, sempre existiu, a partir da ocupao da Terra pelo homem, e sua agravao geomtrica, por influncia do perigo criado pelas conquistas cientficas que no foram seguidas por medidas preservacionistas. Poluio est definida na Lei 6.938/81:
degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao, ou criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; ou, ainda, afetem as condies vitais, estticas ou sanitrias do meio ambiente; ou, finalmente, lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos.

O homem viu-se compelido a preservar o meio ambiente como forma de preservar a vida e sua sobrevivncia e de geraes futuras. No Brasil, a preservao do meio ambiente foi estatuda como preceito constitucional, no art.

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225, Constituio Federal, segundo o qual todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A responsabilidade civil por dano ecolgico vai alm da reparao estrita, "todo prejuzo potencial, que pode advir no futuro, pode e deve ser coibido", conforme mesmo autor. Aflora, assim, do preceito constitucional, o princpio da preveno, que incumbe ao Poder Pblico, como responsvel pela autorizao de atividades econmicas, fiscalizador dessas atividades, para evitar a produo de danos ao meio ambiente. A construo doutrinria chegou, em evoluo, ao princpio do poluidor-pagador, que, segundo Slvio Svio Venoza, na obra citada, implica a repartio dos custos sociais do sistema produtivo e distributivo dentre aqueles que assumem o risco da produo, com a finalidade de evitar que o prejuzo ao meio ambiente venha a ocorrer. Entretanto, a anlise decorrente do princpio do poluidor-pagador tem levado ao entendimento de que se torna possvel causar danos ao meio ambiente, que sero reparados somente com o pagamento de indenizaes. Trata-se de viso distorcida do princpio, que visa proteger o meio ambiente, evitando a poluio e sua degradao. O pagamento meio punitivo, mas dever estar acompanhado de medidas de preveno e precauo adotadas pelo empreendedor, com a fiscalizao rigorosa do Estado. A proteo do meio ambiente deve ter em mente uma tica de sobrevivncia internacional, porquanto o dano ecolgico produzido em qualquer canto do mundo ir repercutir de forma prejudicial nos demais, desencadeando reaes muitas vezes de conseqncias imprevisveis e incalculveis, como no caso do desmatamento da Amaznia. Da por que a teoria da reparao do dano ambiental deve ser estatuda sobre a responsabilidade objetiva, independentemente de se perquirir sobre a existncia de culpa ou de descumprimento de contrato ou norma jurdica. Basta que o dano decorra da atividade humana, para que o agente seja responsabilizado. Impossvel, portanto, a argio de excludentes de ilicitude, pois o dano ao meio ambiente ilcito em si, por ferir preceito constitucional estabelecido no art. 225, CF. No h possibilidade de argio da legalidade do ato, para que o agente se isente de responsabilidade, sendo irrelevante que o empreendedor possua licena para o exerccio da sua atividade. Se causar dano, ser responsvel pela reparao. Torna-se patente a relevncia dos atos lcitos, mas causadores de danos ressarcveis e suscetveis de responsabilidade objetiva, ou por risco. Embora lcitos, os atos no podem causar dano, e, se assim ocorrer, haver responsabilidade do agente. Resta, assim, estatuda verdadeira limitao ao direito de propriedade, visto que o proprietrio poder usar, gozar e dispor dos seus bens, desde que sua atuao no cause danos ao ambiente, limitando-se seu uso, com a instituio de reservas legais, a reas de proteo ambiental, reas de preservao permanente, visando preservao da sadia qualidade de vida para as presentes e futuras geraes. As reparaes de danos ambientais devem circular em torno desses dois plos: o retorno ao estado anterior e uma condenao em dinheiro, uma no excluindo a outra, ainda segundo Slvio Svio Venoza.

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A responsabilidade por dano ambiental, como dito, objetiva, decorrente do risco integral, como adotado, inicialmente, por Hermann Benjamin, abrandada para risco criado.
Ora, verificado o acidente ecolgico, seja por falha humana ou tcnica, seja por obra do acaso ou por fora da natureza, deve o empreendedor responder pelos danos causados, podendo, quando possvel, voltar-se contra o verdadeiro causador, pelo direito de regresso, quando se tratar de fato de terceiro. essa interpretao que deve ser dada Lei 6.939/81, que delimita a Poltica Nacional de Meio Ambiente, onde o legislador claramente disse menos do que queria dizer, ao estabelecer a responsabilidade objetiva (dis Milar, citado por SLVIO SVIO VENOZA).

O princpio do poluidor-pagador evoluiu, assim, para princpio do usurio-pagador, j adotado, no Brasil, em questes hidrogrficas, cobrando-se pela utilizao de gua, especialmente na bacia do Rio Parnaba. Em conseqncia, nem s o usurio direto arcar com o pagamento pela utilizao do recurso natural, pois lanar o valor pago como contribuio nos custos do seu produto ou servio, resultando que a coletividade que, ao final, estar pagando pela utilizao do recurso. Observa-se a aplicao do preceito constitucional, art. 225, segundo o qual todos, Estado e coletividade, so responsveis pela preservao do meio ambiente, impedindo-se a utilizao at a exausto dos recursos naturais, que so indispensveis para a preservao da vida saudvel das geraes atuais e futuras. Logo, nem s o poluidor dever arcar com a preservao, mas toda a comunidade nela interessada. O Estado, como fiscalizador da ao empreendedora da iniciativa privada, responsvel direto pelo cumprimento da sua atividade de fiscal e de instituidor de mecanismos e normas de preservao. Verificado o dano ambiental, dever responder, tambm objetivamente, pela reparao, sendo possvel, ainda, compeli-lo a criar novos mecanismos de proteo ambiental, atravs dos meios processuais existentes, tais como ajustamentos de conduta, ao civil pblica, ao popular.
As ameaas advindas de um progresso que a sociedade deseja, mas que lhe constituem o preo inevitvel, provocam - na advertncia de Patrick Girod - a preocupao de considerar a poluio em termos de sensibilidade profundamente mais aguda da que reflete os problemas de acidentes de circulao, da fumaa, da saturao publicitria, dos choques entre vizinhos por questes de odores, de barulho ou de imundcies. A peculiaridade do dano ecolgico no se esgota em simples distino de grau ou de quantidade em relao s fontes tradicionais de incmodos. Diz esse autor que a poluio pode ser encarada como expresso concreta do bloqueio do processo natural de eliminao ou digesto de direitos. Em tais condies, a problemtica da responsabilidade no pode ser a mesma. O crescimento da produo de bens sempre se faz acompanhar de um aumento de flagelos sociais, mas, como acentua Bertrand de Jouvenel' produo do flagelo comea como um ligeiro fio d'gua que passa despercebido at o momento em que se transforma em rio, e, ento suprimi-lo torna-se um problema do Estado (PATRICK GIROD, La rparation du dommage cologique).

Haver sempre solidariedade passiva pela reparao do dano ecolgico, resultando em que, sendo impossvel individualizar-se o responsvel pelo dano, todos sero solidariamente responsveis, bastando que atuem em atividade da qual tenha decorrido a poluio, conforme FBIO DUTRA LUCARELLI em Responsabilidade civil pelo dano ecolgico, RT, 700, 16. Cabe ao lesado a escolha daquele que ser acionado, facultando-se a este buscar o ressarcimento contra os demais envolvidos, ou contra o causador direto do dano, se lhe for possvel identific-lo. Porm, por aplicao analgica do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se deve permitir a denunciao lide dos demais responsveis solidrios, para se evitar demora na reparao.

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O ressarcimento poder ser buscado em ao autnoma, posteriormente proposta. 5 Responsabilidade do Estado pelo dano ambiental A responsabilidade civil do Estado pelo dano ambiental deve ser examinada com rigor, porquanto cabe Administrao Pblica o licenciamento de atividades empreendedoras, especialmente aquelas que trazem nsita a possibilidade de causar danos ao meio ambiente, alm de se lhe impor a obrigao de fiscalizar a execuo das atividades econmicas e coibir atuao danosa.
Ora, se assim , ou seja, se a defesa do meio ambiente um dever do Estado e a adoo de medidas administrativas se mostra imprescindvel garantia da efetividade do direito fundamental de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, parece claro que a atividade dos rgos estatais na sua promoo de natureza compulsria, o que permite exigir do Poder Pblico o exerccio das competncias ambientais, as quais, modernamente, no se restringem mais adoo de simples medidas de polcia negativas, destinadas to-s a limitar a atividade dos particulares, supondo, diversamente, a imposio de medidas positivas, ou seja, de aes especficas de preservao. (Proteo ao meio ambiente - a omisso do Poder Pblico e o papel social do Judicirio no controle da Administrao Pblica - LVARO LUIZ VALERY MIRRA - Revista de Direito Ambiental, v. 30, p. 35-44).

Assim, impe-se ao Estado o cuidado extremado na concesso das licenas ambientais de toda ordem, quer para desmatamento, quer para utilizao de reservas naturais, explorao de gua, extrao de minerais. A aplicao dos princpios da preveno e precauo deve ser observada com ateno, uma vez que, concedida licena ambiental, sem as devidas cautelas, estar aberta a possibilidade de dano ao meio ambiente. Ao Estado incumbe no s prevenir, na fase da concesso dessas licenas, como tambm fiscalizar a atividade econmica, de modo a no permitir que danos sejam causados. Ao fim, cabe Administrao a aplicao das penalidades administrativas quando verificados os danos. Tais penalidades devem ser dosadas de forma a coibir novas investidas contra o meio ambiente, devendo ser graduadas medida que se apurar a reincidncia, mesmo que por terceiros, de atividades poluidoras. Conclui-se que a responsabilidade do Estado , tambm, objetiva, independendo de apurao de culpa por ao ou omisso, bastando que ocorra o dano ecolgico, para que seja tambm a Administrao Pblica considerada responsvel solidria, desde que se trate de atividade sujeita a concesso de licena e fiscalizao. 6 Mensurao do dano ambiental mensurao do dano ambiental, no sendo objetivo do presente trabalho, ser feita apenas referncia, frisando-se que a atribuio de valor ao dano, quando no atinente a um bem economicamente afervel, tarefa rdua, quer se adote uma viso antropocntrica, quer se adote uma viso intrnseca. Impe-se, tambm, esclarecer que no se mensura o dano em si, mas a reparao que ser imposta ao causador do prejuzo. Este ser aferido em sua extenso, em sua repercusso, e na possibilidade de reparao total, ou apenas parcial. Da se chegar ao valor da indenizao ou reparao. Cabe ao juiz valorar a extenso do prejuzo, o reflexo econmico do dano, o porte econmico do agente e tambm a presena de ato lcito, autorizado pelo Poder Pblico, ou de sua clandestinidade.

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Ainda assim, a valorizao do dano afigura-se difcil, porquanto, nem sempre, no momento da ocorrncia, h meios para aferio da repercusso total da atividade no meio ambiente. JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO JNIOR, in Princpios para a mensurao do dano ambiental, citando Frank B. Cross, indica quatro mtodos de avaliao, quais sejam: a) custos de restaurao e substituio; b) avaliao de mercado; c) comportamento no uso do bem; d) avaliao contingencial. Entretanto, conforme anlise do ilustre Professor, nenhum deles atende perfeio necessidade de avaliao do dano ambiental, concluindo que "a avaliao contingencial tem a vantagem de ser capaz de incorporar valores no relacionados com o uso ou no relacionados com finalidades humanas", sendo, assim, o mtodo que mais se adapta viso intrnseca do meio ambiente. A imposio pelo Poder Judicirio de obrigao de adoo de medidas de preveno ou de reparao ao meio ambiente no constitui indevida intromisso de um Poder no mbito do outro, considerando-se que, no estado democrtico, neoliberal ou neo-social, todos os Poderes atuam em nome dos cidados, e, se um deles se omite no cumprimento dos seus deveres, o outro, em nome dos cidados e garantindo os direitos essenciais de terceira gerao, pode determinar a atuao cabvel.
Na verdade no o Judicirio que supre a inrcia da Administrao nessas hipteses, mas sim a sociedade organizada que tem o direito de ver cumpridas as obrigaes legais e constitucionais impostas ao Poder Pblico para a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos do art. 225 da CF. (LVARO LUIZ VALERY MIRRA. Proteo ao meio ambiente - a omisso do Poder Pblico e o papel do Judicirio no controle da Administrao Pblica in Revista de Direito Ambiental, v. 30.)

E mais adiante:
perfeitamente possvel, no mbito da responsabilidade civil ambiental, obter a supresso das omisses estatais lesivas ao meio ambiente, providncia que poder levar at, em determinadas hipteses, implementao de polticas pblicas, conseqncia essa que nos parece inevitvel em muitas circunstncias nessa matria - basta lembrar aqui os casos de tratamento de lixo e de tratamento de efluentes e esgotos, que exigem para sua efetivao uma srie de aes e programas, inseridos no contexto de polticas pblicas ambientais.

Sendo a Lei 7.347/85 que trata da ao civil pblica aplicvel ao Direito Ambiental, possvel concluir que, em caso de dano ao meio ambiente, no havendo prejuzo concreto e economicamente avalivel, pode ser aplicada penalidade administrativa ao causador do dano, em forma de multa, que reverter para fundo especfico de preservao ecolgica, nos termos do art. 13.
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria.

Cabe ao Ministrio Pblico, em sua atuao de curadoria do meio ambiente, gerir os recursos do fundo, decidindo sobre sua aplicao especfica para preveno, preservao e recuperao ecolgica. 7 Jurisprudncia Transcreve-se um julgamento em matria ambiental, com aplicao da responsabilidade objetiva e dos princpios acima discutidos, para elucidao da tendncia dos tribunais.
Ao civil pblica - Meio ambiente - gua contaminada - Balnerio - Presena de moluscos transmissores de esquistossomose - Interdio - Sade da populao - Liminar - Cabimento - Ministrio

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Pblico - Legitimidade ativa. - Nos termos do art. 129, inciso III, da Constituio Federal, entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, est a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, tendo legitimidade ativa para ajuizar ao civil pblica, visando a interdio, para fins de recreao e consumo, de guas de cachoeira contaminadas. - Caso o Poder Executivo municipal esteja violando a Constituio Federal, desprezando o meio ambiente e pondo em risco seus ambientes e turistas da regio, ao permitir a recreao em guas de cachoeira contaminadas, imprprias balneabilidade, cabvel a ao civil pblica, podendo o Poder Judicirio determinar que o municpio tome as medidas cabveis para proteger a populao, no existindo, a, violao ao princpio da separao dos Poderes. - A teor do art. 225 da Constituio Federal, todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. - cabvel medida liminar em ao civil pblica para interditar a freqncia s guas de cachoeira contaminadas, conforme constatao feita em laudos tcnicos acostados pelo Ministrio Pblico, por ter sido detectada a presena, em grau elevado, de moluscos transmissores de esquistossomose. A medida se impe, por estarem presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. O periculum in mora se patenteia pelo fato de que os freqentadores da regio podem ser vtimas de esquistossomose; o fumus boni iuris, em virtude de ter o cidado direito a um meio ambiente saudvel e sade fsica, direito garantido pelo texto constitucional (arts.196, 197 e 225). (TJMG - Agravo n 264.7692-3/00 - Comarca de Mariana - Relator: Des. Wander Marotta - Revista dos Julgados, v. 160, p. 396.)

8 Concluso Diante do exposto, pode-se concluir que a evoluo do pensamento jurdico, tanto nacional, como estrangeiro, leva conscientizao, embora lenta, para a utilizao moderada dos recursos naturais, na medida da indispensabilidade dessa utilizao. Ademais, a evoluo conduz concluso de que esto sendo erigidos mecanismos de controle do uso dos recursos naturais, com punio exemplar para aqueles que causam danos ao meio ambiente. O ser humano tem em si o necessrio conhecimento da importncia do meio ambiente, no para a gerao de riquezas, mas para a preservao da vida no Planeta, iniciando, gradativamente, estudos e divulgao de mtodos para o uso sustentado dos recursos. Somente a observncia rigorosa da legislao ambiental possibilitar a preveno de danos ao meio ambiente, com preservao da vida no Planeta. A instituio de fundo de preservao do meio ambiente, a exemplo do previsto na Lei 7.347/85, forma eficiente para a conservao e recuperao ecolgica. Convm, contudo, concluir que a atividade de fiscalizao e controle das atividades econmicas no pode resultar em empecilho para o desenvolvimento humano, nem tampouco pode constituir obstculo a tais atividades, ainda que representem, no momento, risco de dano ambiental. que:
embora muitos recursos estejam por ser descobertos, ou por ser interpretados em seu real significado, ou ainda por ser incorporados ao sistema produtivo, aguardando condies de mercado, visibilidades, demanda, enfim, podemos dizer que, para a curta durao das geraes humanas, a soma dos recursos da terra est desenvolvida. portanto constante a soma desses recursos. O que parece no ser constante, porque recebido diariamente do sol, sua energia, nico fator da sustentabilidade extraplanetria e portanto no geolgico, para este horizonte temporal que nos interessa, tambm constante, a menos de oscilaes bem estabelecidas (conforme Edsio Teixeira de Carvalho, in Estado de Minas, 15 de janeiro de 2004).

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Conclui o articulista que a via cientificamente orientada de avaliar as possibilidades da Terra a melhor opo, por ser a Natureza mais complexa do que pensa quem opte pelos demais mtodos. Assim, qualquer atividade econmica deve ser avaliada cientificamente antes da implantao, durante sua execuo, possibilitando ao Estado aferir se causa dano Natureza, facultando-se ao Poder Pblico a interrupo do empreendimento, mesmo seja autorizado e instalado, vindo a se apurar o risco de dano. 9 Referncias bibliogrficas 1 BALBO, Juliana Cristina. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. 2 BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. 3 _______________. Princpios para a mensurao do dano ambiental. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 4, n. 7 e 8, p. 76-102. 4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 12. ed., Editora Malheiros. 5 COUTINHO, Srgio. A importncia do direito ambiental - site Jus Navigandi. 6 CUSTDIO, Helenita Barreira. Uma introduo responsabilidade civil por dano ambiental. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n. 75, janeiro/maro/1996. 7 DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 2. ed., Editora Saraiva. 8 FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 49/50, p. 36. 9 FRANA, Maria Adelaide de Campos. Da reparao do dano ecolgico. Revista da APAMAGIS, p. 105/110, set./dez.1996. 10 GHERSI, Sebastin Rodrigo. La delincuencia ecolgica. Revista de Direito Ambiental. Editora Revista dos Tribunais, v. 30, p. 21-34. 11 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. Editora Saraiva, p. 86. 12 MIRRA, lvaro Luiz Valery. Proteo do Meio Ambiente - a omisso do Poder Pblico e o papel do Judicirio no controle da Administrao Pblica. Revista de Direito Ambiental, Editora Revista dos Tribunais, v. 30, p. 25-44. 13 SILVA, Jos Afonso. Fundamentos constitucionais da proteo do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, Editora Revista dos Tribunais, v. 27, p. 51-57. 14 STOCO, Rui. Responsabilidade civil luz da jurisprudncia. 3. ed. Revista dos Tribunais. 15 VENOZA, Slvio de Salvo. Direito civil - Responsabilidade civil. 3. ed. Editora Jurdica Atlas, p. 145. ***

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A funo socioambiental da propriedade rural e o instituto da reserva legal

CELMA CHRISTINA RESENDE VILLELA*

Tudo na natureza se liga em ecossistemas interdependentes. Ns somos seres holsticos: Somos parte da terra e ela parte de ns'. Kaka Wer Jecup Sumrio: 1 Introduo. 2 A evoluo do direito de propriedade. 3 A propriedade rural e sua funo socioambiental. 4 A importncia dos ecossistemas florestais e demais formas de vegetao. 5 A reserva legal e sua importante funo preservacionista. 5.1 O percentual de RL e a impossibilidade de sua supresso. 5.2 A obrigatoriedade de averbao da RL como pressuposto para a prtica de outros atos notariais. 5.2.1 Legislao mineira sobre a averbao da RL. 5.2.2 - Averbao da RL que independe da existncia atual de cobertura vegetal. 5.2.3 Averbao da RL: obrigao de cunho real. 5.3 Reserva legal em regime de condomnio. 5.4 rea de reserva legal em extenso inferior ao estabelecido em lei. 5.4.1 Da recomposio da reserva legal. 5.4.2 Da regenerao natural da reserva legal. 5.4.3 Da compensao da reserva legal. 5.5 Ausncia de rea de reserva legal e a responsabilidade conseqente. 5.6 A desonerao temporria do proprietrio ou possuidor do dever de reconstituio da rea de reserva legal. 6 Alguns dados importantes. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Na antiga Grcia, os jovens, ao atingirem 17 anos, faziam o seguinte juramento:
No causaremos desgraas a nossa Cidade por atos de desonestidade ou covardia. Lutaremos individual e coletivamente pelos ideais e tradies da Cidade. Prestaremos reverncia e obedincia s leis da Cidade e envidaremos os melhores esforos para que nossos superiores - que podem modific-las ou anul-las - as respeitem tambm. Lutaremos sempre para incentivar o povo a desenvolver a conscincia cvica. Atravs desses procedimentos, legaremos uma Cidade, no apenas igual, mas maior e melhor do que a que nos foi legada (LRM).1

Desse juramento ateniense, j se observa a preocupao com o que seria legado para as geraes do futuro. Hoje temos cidades bem maiores e toda a espcie de problemas decorrentes de expanso da civilizao; a vida no planeta encontra-se ameaada pela ao degradatria do ambiente natural em virtude do desmatamento irracional, das queimadas fraudulentas, da contaminao de guas e toda a espcie de atividade poluidora da terra e do ar. A partir dessa irracional investida do homem contra o seu prprio hbitat que j causou a extino de diversos espcimes vegetais e animais e da escassez dos recursos naturais, inclusive, com ameaa sobrevivncia no Planeta, manifesta-se a necessidade de se tutelar, de se dar a devida proteo jurdica a esse ambiente, pois tambm queremos legar s geraes futuras no somente cidades maiores, mas melhores, habitveis, com ar respirvel e guas cristalinas; queremos viver em um ambiente ecologicamente equilibrado e, para tanto, temos que defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Aristteles, em sbias palavras, lembra-nos da nossa responsabilidade: "nos tornamos as pes-

* Assessora Jurdica do Tribunal de Justia de Minas Gerais. 1 Uma antologia de BENNET, William J. O livro das virtudes - Responsabilidade, juramento ateniense. Editora Nova Fronteira, 11. ed., p. 161.

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soas que somos devido s nossas prprias decises".2 Nossa deciso e nossa responsabilidade, embora ainda um tanto inconscientes, esto expressas em moderno e inovador texto constitucional (art. 225), que estabelece que:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

A Constituio brasileira consagra um gnero de bens que no se enquadra nas categorias ortodoxas de bens pblicos ou privados; que no se vincula aos institutos da posse e da propriedade, os quais, alis, no tm mais, conforme se ver, aquele carter individualista do passado: so os chamados bens de uso comum do povo ou bens difusos, essenciais sadia qualidade de vida, enquadrados dentro dos chamados direitos de 3 gerao. A esse texto legal devemos dar a eficcia desejada, se queremos garantir uma vida saudvel no planeta. Para a nossa prpria sobrevivncia e das nossas futuras geraes, exigvel o empenho de toda a coletividade de modo a compatibilizar o crescimento econmico com a qualidade de vida. Entretanto, enquanto no se modifica o hbito ruim, egocntrico, usurpador e degradador, criado nesses mais de quinhentos anos de histria, maior mesmo ser a responsabilidade dos operadores do direito, dada a natureza e a importncia do objeto a ser tutelado, de interesse transindividual. Dada a sua importncia, neste trabalho optamos por tratar de uma das questes mais importantes e um tanto quanto polmica quando o que se fala e que se deseja a preservao do meio ambiente: a proteo legal de reas de florestas e das demais espcies de vegetao nativa e a necessidade da averbao da rea de reserva legal junto matrcula do imvel no registro pblico, que exige positiva atuao estatal. Com essas consideraes, iniciaremos este estudo com um apanhado geral sobre as concepes da propriedade no tempo, sua dimenso pblica no Brasil diante do princpio constitucionalmente consagrado de sua funo social, para assim prosseguirmos no especfico tema e de enorme relevncia na atualidade, sem, contudo, ter a pretensiosa inteno de esgot-lo. 2 A evoluo do direito de propriedade Por sua estruturao econmica voltada para as atividades agrcolas, tendo a propriedade fundiria como centro de riqueza e, por conseqncia, alvo do interesse de apropriao, no houve em Roma, pelo menos na fase imperial da histria, desenvolvimento de atividades urbanas, e, assim, o Direito Romano conferiu ao dominus o mais pleno exerccio de suas aptides e vontade em relao res, quer mobiliria ou imobiliria, de sua propriedade. Em decorrncia da enorme gama de prerrogativas e vantagens conferidas aos proprietrios, no havia qualquer limitao ao exerccio da propriedade, sobretudo a urbana, e nem mesmo o aparecimento dos pequenos ncleos populacionais dos burgos, os quais mantinham atividades em feiras existentes ao redor dos muros das fortalezas medievais, foi motivo de preocupaes ou estudos dos juristas, permanecendo, assim, o direito de propriedade marcadamente individual. A Revoluo Francesa, como movimento que intentava abolir desigualdades e ilegalidades, foi marco do liberalismo clssico, que tinha como base estrutural a propriedade e o contrato. No que se refere a este, o contrato, a base estava no princpio irrestrito da autonomia da vontade, limitado apenas pelos bons costumes e pela licitude; quanto quela - a propriedade -, incumbia ao detentor do domnio a deciso sobre os destinos de seu patrimnio, no se concebendo quaisquer
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Op. cit., p. 140.

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regras limitadoras e o que foi acolhido pelas Constituies que se lhe seguiram, naquele modelo individualista. Com efeito, a Carta de Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assemblia Constitucional da Revoluo Francesa, consagra em seu art. 2 que a "a finalidade de todas as associaes polticas a proteo dos direitos naturais e imprescritveis do homem e esses direitos so: liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso". Neste sentido, a lio do insigne Mestre OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO,3 cujas palavras havero de ser aqui reproduzidas:
Com o advento da Revoluo Francesa a propriedade particular foi considerada direito sagrado de seus titulares. A declarao de direitos, sob o influxo dos princpios individualistas dominantes na poca, elevara s suas ltimas conseqncias a noo de propriedade, plasmada pelo direito quiritrio romano. (...) As Constituies dos povos civilizados, elaboradas aps aquele movimento poltico revolucionrio - marco de um dos ciclos da histria da humanidade - e at o sculo passado, acolheram as normas prescritas pela Declarao de Direitos, relativos ao direito de propriedade nos seus moldes individualistas. O absurdo de tal concepo impediu que ela prevalecesse ante a realidade social. Nas constituies polticas promulgadas aps a Grande Guerra, a propriedade no se acha mais assegurada em toda a plenitude, mas em funo do interesse social, sendo admitidas limitaes estabelecidas em favor do bem-estar da coletividade.

A partir da revoluo industrial, com o desenvolvimento das atividades industriais, comea a se manifestar o fenmeno urbano, com a populao cada vez mais numerosa nas cidades; e, em decorrncia dele, o problema da convivncia, a exigir uma poltica econmica de um direito de propriedade. Tambm, como conseqncia dos problemas sociais advindos da Primeira Grande Guerra Mundial, surge a necessidade de alterao da estrutura conservadora do liberalismo clssico, sendo acolhidos, na Constituio de Weimar de 1919, os direitos sociais, sem se negarem, contudo, os direitos individuais.4 No Brasil, esse processo de evoluo da propriedade, hoje com funo marcadamente social, no foi diferente. Por determinao da Constituio Imperial de 1824, foi editado em 1917 o Cdigo Civil Brasileiro; antes remanesciam em vigor no Brasil as disposies das Ordenaes do Reino, tendo a propriedade o carter de absoluto com as caractersticas de exclusividade e perpetuidade. Dando um certo carter absoluto ao direito de propriedade, justificado pelas circunstncias especficas da poca e do momento histrico em que foi editado - sob a gide da Carta Constitucional influenciada pelo regime liberal - o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 previa o direito de uso, de gozo e de disposio dos bens como direitos inerentes propriedade, estabelecendo em seu art. 524, verbis:
a lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua.

Em nvel de direito constitucional, nossa Carta de 1824 garantia o direito de propriedade em toda a sua plenitude. A Constituio de 1891 manteve tal caracterstica liberal e, em seu art. 72, 17, disps:
o direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.

Entretanto, a partir da Constituio de 1934, primeira a cuidar em ttulo especial da Ordem Econmica e Social por influncia da Constituio Alem (Weimar, 1919), a propriedade no Brasil
3 4

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Limitao do direito de propriedade, p. 8 e 10. RUSSOMANO, Rosah. Funo social da propriedade. RDP, 75/263.

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 assegurada como direito individual, mas tal no poderia ser exercido contra o interesse social ou o coletivo, dada a sua funo social e econmica. A Constituio decretada em 1937 mantm o carter relativo do direito de propriedade, ao prever a possibilidade da desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia, cujo contedo e limites seriam dispostos em leis que regulariam o exerccio (art. 122, 14). Derradeiro Texto Constitucional (1946), no art. 141, 16, garantiu a propriedade como direito individual, ressalvando, entretanto, a possibilidade da desapropriao por necessidade e utilidade pblica, acrescentando o interesse social. No seu art. 147, embora condicione o uso da propriedade ao bem-estar social, estabelece apenas faculdade de poder ser distribuda com igual oportunidade para todos. Os Textos Constitucionais brasileiros que se seguiram (de 1967 e 1969) consagram o princpio da funo social da propriedade, j que tinha a finalidade na ordem econmica e social de realizar o desenvolvimento nacional, trazendo como princpio a expanso das oportunidades de emprego produtivo (Piovezane, 1981).5 Por derradeiro, nossa atual Constituio, de outubro de 1988, preconiza o direito de propriedade em consonncia com os interesses sociais, e o Cdigo Civil de 1916, em vigor por ocasio da edio do texto Constitucional, continha preceitos que no podiam mais ser tomados isoladamente, ante a preponderncia das disposies supralegais com as quais deveria guardar subordinao. Por nosso atual sistema, no existe mais o direito de propriedade absoluto. De um direito antes ilimitado, passa-se ao condicionamento de seu bom uso. 3 A propriedade e sua funo socioambiental Como vimos, o Direito de propriedade no pode mais ser tomado em sua acepo liberal, individualista. A Constituio Federal enumera o direito de propriedade como objeto imediato dos direitos fundamentais ao estabelecer no caput do art. 5, verbis:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade...

A funo social da propriedade foi reconhecida expressamente pela Constituio de 1988, ao proclamar, no inciso XXIII do art. 5, que "a propriedade atender a sua funo social"; ao inclu-la dentro dos princpios gerais que regulam a atividade econmica (inciso III do art. 170); ao estabelecer que "a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor" ( 2, art. 182); e, ainda, especificamente em relao propriedade rural, ao prever que esta tem a sua funo social cumprida quando, simultaneamente, preencha, segundo os critrios e graus estabelecidos em lei, dentre outros, os seguintes requisitos: "aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. O novel Cdigo Civil Brasileiro, ao tratar do direito de propriedade e adequando-se s novas exigncias Constitucionais, reafirma este carter relativo do direito de propriedade ao estabelecer
5 PIOVEZANE, Pedro Milanelo. Elementos de direito urbanstico: O direito das coisas e a proteo constitucional da propriedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 33.

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que o proprietrio tem a mera "faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha". E, mais, no pargrafo primeiro, expressamente estabelece os limites em que o direito de propriedade deva ser exercido, sempre em conformidade com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas" (art. 1228, CC em vigor). O certo que o direito de propriedade sujeita-se a restries, condicionamentos legitimados e impostos por lei, justificadas pelas finalidades sociais relevantes, metaindividuais, que a Constituio deixou a seu cargo. Sabe-se que o Estado exerce funes pblicas no desempenho de suas atribuies e, nessa qualidade, quando do exerccio da funo administrativa, apresenta-se como um gestor da res pblica, dos negcios da coletividade, e em cuja atividade no se encontra presente o elemento vontade. Partindo dessa premissa, MARINA MARIANI (1991)6 assevera:
... quando a Constituio, ainda que de maneira programtica, incluiu, dentre os seus comandos, o da funo social da propriedade, alterou substancialmente a situao jurdica comum daquele que proprietrio. Isto , o proprietrio, entendido somente como um fiel cumpridor de interesses prprios, passa a atuar, tal qual o Estado (ainda que este possua prerrogativas que lhe so exclusivas) como um gestor de negcios da coletividade, um cumpridor de funes. Notamos, ento, que ao menos desta especfica funo pblica, o particular detentor. Alm de usar, gozar e dispor do objeto de sua propriedade de modo a alcanar interesses prprios, dever faz-lo de maneira qualificada, para que atinja, tambm, os interesses de toda a coletividade, da qual faz parte.

Com efeito, funo conceito que se ope ao de autonomia da vontade, tal qual era anteriormente concebido pelo Cdigo Civil de 1916. parte disso, que se diz que, pelo princpio da funo social da propriedade, no deixa de existir para o particular o direito subjetivo propriedade, visto que este direito e bem assim a garantia a ele correspondente esto expressamente previstos em nossa Carta Constitucional e atualmente no novo Cdigo Civil, mas apenas houve uma qualificao segundo a qual se outorgou ao particular "um dever pblico, uma funo ao particular, que tem, tal qual o Estado, a obrigao de bem desempenh-la.7 Asseverou SANTI ROMANO8 que "As funes (officia, numera) so os poderes que se exercem no por interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse objetivo. Como se observa, ao ser acolhido o princpio da funo social da propriedade, o poder do particular foi condicionado a uma finalidade, caracterstica prpria do direito pblico, e isso sem que fosse extinto o direito daquele em ser detentor do domnio, mas vinculando a sua propriedade a interesses metaindividuais. EROS ROBERTO GRAU9 ensina:
Interpretadas, em seu conjunto, as contemplaes, como princpios constitucionais, do desenvolvimento e da justia social, da funo social da propriedade e do pleno emprego, da extramos a concluso de que a vigente ordem constitucional no apenas justifica a afirmao da configurao da propriedade - dos bens de produo - como um poder-dever, mas tambm autoriza a afirmao de

6 RABAHIE, Marina Mariani de Macedo. Funo social da propriedade in DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO, Lcia Valle (Coord.). Temas de direito urbanstico 2. ed. So Paulo: RT, 1991, p. 227. 7 Op. cit., p. 227. 8 ROMANO, Santi. Princpios de direito constitucional geral, p. 145.

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que a funo social da propriedade pode e deve expressar-se na imposio de comportamentos positivos ao proprietrio e d suporte tese da configurao deste como proprietrio-empreendedor.

Este tambm entendimento de JOS AFONSO DA SILVA10:

(...) a funo social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante da situao jurdica considerada, manifestando-se, conforme as hipteses, seja como atribuio de determinadas faculdades, seja como condio de exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas.

Colhendo dados ainda na doutrina de MARINA MARIANI DE MACEDO11, vale aqui transcrever sua concluso sobre os principais efeitos do conceito de funo social da propriedade:
... o proprietrio, inobstante continue sendo titular de direito subjetivo, poder, por vezes e em nome do princpio, se ver despido da faculdade de exercitar qualquer dos direitos inerentes sua condio (uso, gozo, disposio) segundo a maneira que melhor lhe convenha; as condies para o exerccio dessas faculdades podem ser, igualmente, em nome do princpio, fixadas pelo Poder Pblico; podero surgir, tambm em nome do princpio, para o proprietrio particular, uma srie de obrigaes consistentes em exercitar faculdades de uso, gozo ou disposio, segundo o modo estipulado pelo Poder Pblico, para que se atenda aos interesses de toda coletividade.

Por derradeiro, cumpre salientar que a funo social da propriedade, tal como prevista no ordenamento jurdico ptrio, segue alm das limitaes aos direitos e relaes interpessoais, atingindo relaes metaindividuais e coletivas, em prol do bem comum e do interesse social. Com essas consideraes, tem-se, de plano, a inequvoca concluso de que, ao estabelecer no art. 186, inc. II, que a propriedade rural cumpre a sua funo social quando ela atende, entre outros requisitos, aproveitamento racional e adequado, com a utilizao adequada dos recursos naturais disponveis, o constituinte restringe e condiciona a legitimidade do direito de proprietrio preservao do meio ambiente, de modo que, direta ou indiretamente, venha a beneficiar toda a coletividade, qui toda a humanidade, quando proclama, expressamente, no art. 225:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Essa funo social e ambiental ao direito da propriedade no se caracteriza como mero limite ao exerccio do direito de propriedade, mas implica e exige comportamentos positivos do proprietrio no exerccio desse direito. Ensina o Professor JOS AFONSO DA SILVA:
A funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direito, ao proprietrio; aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade... Com essa concepo que o intrprete tem que compreender as normas constitucionais, que fundamentam o regime jurdico da propriedade: sua garantia enquanto atende sua funo social, implicando uma transformao destinada a incidir, seja sobre o fundamento mesmo da atribuio dos poderes ao proprietrio, seja, mais concretamente, sobre o modo em que o contedo do direito vem positivamente determinado; assim que a funo social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante da situao jurdica considerada, manifestando-se, conforme as hipteses, seja como condio de exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas. Enfim, a

GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econmico, p. 127. SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro, p. 96. Op. cit., p. 233.

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funo social se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens.12

Por certo que as propriedades privada e pblica sujeitam-se a limites que so impostos como pressupostos para seu integral reconhecimento pela ordem jurdica, exigindo-se de seus proprietrios comportamentos positivos, tanto na conservao como na reposio florestal, tendentes preservao do meio ambiente, que constituem o cerne e a razo deste estudo. 4 A importncia dos ecossistemas florestais e demais formas de vegetao
Um paj Yanomami da Amaznia sonhou que a Terra tinha buracos no cu, produzidos pela fumaa da civilizao, e que, devido a esses buracos, o cu poderia desabar. A civilizao no quis ouvir o paj, mas tempos depois a prpria cincia civilizada chamou esses buracos de rompimento da camada de oznio da Terra' e se preocupa at hoje em adquirir meios de recompor tal camada, que provoca desarmonia e caos no mundo. A mentalidade usurpadora desta Terra est prestes a fazer quinhentos anos, e os povos indgenas continuam o Sonho Sagrado e danam e cantam para dissolver esse esprito mau.13

Imprescindvel vida a existncia de florestas e das demais formas de vegetao; nada h de mais belo. A relva de que se veste a Terra matriz da vida humana. O que os jardins so para as nossas casas, as reservas florestais so para todos. Essenciais sobrevivncia na terra, sem elas no poderamos respirar e nem comer; as plantas, j se disse, so as mais velhas alquimistas. Cuidam de digerir o dixido de carbono e de expelir o oxignio, evitando o aquecimento global causado pelo aumento da concentrao atmosfrica de gs carbnico (CO2), que o mais importante gs causador do efeito estufa. Realmente, conforme se sabe, as rvores, para crescer, intensificam o processo de fotossntese, retirando CO2 do ar e fixando o carbono na matria orgnica (madeira, folhas e razes). Pierre Baranger, professor e diretor do laboratrio de qumica orgnica de famosa escola politcnica de Paris, em janeiro de 1958, ao anunciar determinadas descobertas ao mundo cientfico no instituto Genebrs da Sua, declarou:
"Meus resultados parecem impossveis, fiz milhares de anlises, durante anos. Expus meu trabalho verificao de outros que ignoravam minhas intenes exatas. Usei diversos mtodos e diferentes itens. Mas no h outra alternativa, temos de nos submeter evidncia: as plantas conhecem o velho segredo dos alquimistas. Diariamente, sob nossos olhos, elas transmudam os elementos".14

So manifestas as importantes funes das florestas e das demais formas de vegetao que com a interao dos diferentes organismos presentes e o ambiente formam o ecossistema, possibilitando o equilbrio natural do ar, pelo milagre da fotossntese; do clima, do solo, do subsolo, da flora; possibilita a sobrevivncia dos animais, inclusive do homem e de tantos milhares de outros seres; so elementos de proteo e preservao das guas e agem contra os poluentes atmosfricos e sonoros; sendo, ademais, indispensvel ao equilbrio espiritual e emocional dos seres humanos, que se sentem mais felizes e possudos do maior bem-estar quando convivem com a flora, alm de se constituir em enorme fonte de riqueza econmica, desde que possibilita o trabalho, mediante o manejo sustentvel das riquezas naturais, o lazer e o turismo. A vegetao situada nas margens de cursos d'gua, chamada de mata ciliar, evita o assoreamento dos rios e pequenos crregos; intercepta e absorve a luz do sol e gua da chuva, favoreSILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Malheiros, 1995, p. 273. JECUP, Kaka Wer. A terra dos mil povos : Histria indgena contada po um ndio, 2. ed. Ed. Fundao Petrpolis, 1998. 14 TOMPKINS, Peter; BIRD, Christopher. A Vida secreta das plantas. 6. ed. Traduo de Leonardo Fros. Rio de Janeiro: Ed. Expresso e Cultura, 1979, p. 249..
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cendo a recarga dos lenis subterrneos que abastecem as nascentes, alm de funcionarem como reguladoras climticas, minimizando os extremos de temperaturas. A variedade de espcies da fauna e da flora existente nas florestas tropicais e subtropicais muitas, inclusive, que no podem ser encontradas em outras florestas (espcies endmicas) traduz-se em rico banco gentico que requer, na sua interferncia, um conhecimento prvio da sua dinmica, devido complexidade das interaes entre plantas e animais, sob pena de causar graves impactos e destruir o equilbrio existente, como o desmatamento, a introduo de espcies exticas e de organismos modificados e tantas outras ingerncias indiscriminadas do homem, que constituem a principal causa da extino dessa riqueza. A destruio da vegetao nativa tambm tem levado ao desaparecimento de culturas locais, ou mesmo de comunidades que exerciam atividades ligadas natureza, como as populaes indgenas e remanescentes dos quilombos, da a necessidade de serem tuteladas. Ao se relevar a importncia das florestas e demais formas de vegetao nativas, no se pretende as mesmas intocveis, mas que sejam protegidas de modo que seu manejo e explorao se faam de modo sustentado e inesgotvel, respeitando as suas caractersticas e o seu equilbrio natural. Alis, o 4 do art. 225 da Constituio Federal eleva condio de patrimnio nacional a Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, determinando que a sua utilizao se faa dentro de condies que assegurem "a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais". JOS AFONSO DA SILVA,15 referindo-se ao manejo florestal sustentado como de vital importncia, assevera que este "consiste em um modo de explorao florestal tal que se respeitem as caractersticas bsicas do ecossistema, pela sustentao dos processos ecolgicos essenciais e da diversidade gentica da rea, levando-se em conta, alm do mais, que cada floresta tambm o lugar de vrios nichos ecolgicos, cuja destruio ou perturbao importa desequilbrio - no raro, fatal - para as espcies daquele hbitat. O manejo florestal sustentado propicia o rendimento sustentado, que corresponde ao incremento da floresta - rendimento, pois, inesgotvel -, porque mantm sua fonte de sustentao permanente". E, por fim, adverte: "o desequilbrio no provm apenas do corte irracional das rvores. A introduo de espcies exticas, mormente advindas de outro pas, pode ter efeito grave nas caractersticas do ecossistema". 5 A reserva legal e a sua importante funo preservacionista No to recente, conforme se imaginaria, a preocupao em preservar pelo menos uma parte desse patrimnio florestal brasileiro. No Brasil Colnia, a Coroa Portuguesa expediu cartas rgias para declarar a propriedade sobre toda a madeira de lei, utilizada na construo das embarcaes de sua frota (DEAN, 1996, p. 151) e, j em 1911, em defesa das florestas, pronunciou-se COELHO NETTO em discurso:
Na floresta reuniam-se os deuses e trabalhavam as ninfas e cada rvore tinha, para garanti-la, uma hamadrada e, assim, pela incorporao da divindade no vegetal, a floresta tornava-se augusta como uma antecmara do Olimpo e o Homem, atravessando-a, parava, s vezes num terror sagrado, ao ouvir o murmrio dos ramos como se neles reconhecesse a voz dos entes silvanos, pronunciando augrios. (...) Se a Grcia defendia as suas florestas com a religio, Roma defendi-as com a lei. Ancus Martius, 4 Rei de Roma, foi o primeiro que integrou as florestas no domnio pblico. At a Segunda Guerra Pnica elas foram consideradas propriedade exclusiva do Estado, fazendo parte do ager publicus. Com a decadncia, as leis afrouxaram e o proprietrio territorial, possuidor de latifndio, atacou as matas, inaugurando a devastao.(...) Que das fontes do Parnaso e do Hlicon, Castlia e Agnipe, sempre soantes de vozes e liras, por que beira das suas guas, borbulhantes de inspirao, as musas reuniam-se presididas por Apolo? Perguntai por tudo terra

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SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed., 2. tiragem. So Paulo: Malheiros, 07-2003, p. 162.

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nua, terra que o Homem despiu das rvores divinas. Cidades que viviam prsperas na vizinhana aromal dos bosques desapareceram com eles e o Homem fugiu s runas, como os pssaros emigram com a desmonta.(...) Nas terras devastadas, impermeveis pela secura rija do solo, quase ptreo, as guas, no sendo absorvidas, correm em largos lenis, rebalsam-se em atoleiros e, longe de aproveitarem, fertilizando, apodrecem em tremedais quando no assolam em inundaes. (...) A devastao das florestas brasileiras crime que se pratica, desde tempos imemoriais. Temos sido um agente terrivelmente brbaro da prpria Natureza que nos rodeia.16

Em 1920 foi criada uma sub-comisso, pelo ento Presidente Epitcio Pessoa, para elaborar o anteprojeto do futuro Cdigo Florestal que, enfim, surgiu em 23.01.1934, atravs do Decreto n 23.793, e estabeleceu, pela primeira vez, a hoje denominada "reserva legal", segundo a qual uma quarta parte da vegetao nativa de cada propriedade rural deveria ser obrigatoriamente prreservada. A Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, que instituiu o novo Cdigo Florestal, manteve como "bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas" as florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, limitando o direito de propriedade e considerando uso nocivo da propriedade as aes ou omisses, na utilizao/explorao das mesmas que fossem contrrias s suas disposies, estabelecendo aquelas que seriam consideradas, ex vi legis, de preservao permanente (art. 2), com as restries impostas pela prpria situao natural, como o caso daquelas situadas ao longo de rios ou cursos d'gua em determinada faixa marginal, ao redor de lagoas, lagos ou reservatrios de gua naturais ou artificiais, ao redor de nascentes e olhos d'gua, num raio de 50 m e outras expressamente especificadas e, aquelas que viessem a ser consideradas como de preservao permanente (art. 3), como parques e reservas florestais, e institudas por ato declaratrio do Poder Pblico e que dependem de desapropriao por interesse socioambiental. Estabeleceu a lei a impossibilidade de supresso total ou parcial de florestas de preservao permanente, a no ser com prvia autorizao do Poder Executivo Federal, prevendo, entretanto, a possibilidade de explorao, inclusive com derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas sobre as florestas de domnio privado, ressalvadas as de preservao permanente dos arts. 2 e 3, sobre as quais manteve a cota de reserva legal (art. 16). Posteriormente, a Lei 7.803, de 18 de julho de 1989, que alterou a redao da Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, passou a acrescentar ao art. 16, dois pargrafos, passando a prever, no 1, a possibilidade no cmputo da parcela a ser reservada, em pequenas propriedades rurais, com rea entre 20 e 50 hectares, "alm da cobertura florestal de qualquer natureza, os macios de porte arbreo, sejam frutferos, ornamentais ou industriais" e, no 2, estabeleceu, pela primeira vez, a necessidade da averbao margem da inscrio de matrcula do imvel no registro competente da parcela destinada reserva legal, "assim entendida a rea de, no mnimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde no permitido o corte raso", vedando, por conseguinte, "a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou de desmembramento da rea". Desde ento, o Cdigo Florestal sofreu inmeras alteraes, por meio de Leis e, mais recentemente, por medidas provisrias, especialmente no que se refere aos percentuais de 20%, 35% e 80% de rea do imvel destinada reserva legal, de acordo com a regio e a vegetao caracterstica, mas manteve sempre uma parcela e bem assim a necessidade da averbao respectiva no registro de imveis. Foi por via de medida provisria que, pela primeira vez, se deu um enfoque conservacionista

16

PEREIRA, Osny Duarte. Direito florestal brasileiro, p. 531-542.

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 funo da reserva legal, expresso sinnima de reserva florestal legal (dico original: MPV001511, MPV 1956 e MPV-002166, esta com 67 reedies), ao assim defini-la como uma "rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas". 5.1 O percentual de reserva legal e a impossibilidade de sua supresso Desde 1934, o anterior Cdigo Florestal j previa a reserva legal, mas em proporo maior, ou seja, de 25% das terras, as quais no podiam ser alvo de desmatamento. No que se refere ao percentual atualmente previsto na legislao, destinado reserva legal, existe uma variao que decorre da espcie de cobertura florestal e da regio do Pas em que a mesma se encontra. O art. 16 da Lei n 4.774/1965 assim estabelece:
Art. 16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo: I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta localizada na Amaznia Legal; II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em rea de cerrado localizada na Amaznia Legal, sendo no mnimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensao em outra rea, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do 7 deste artigo; III - vinte por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa localizada nas demais regies do Pas; e IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do Pas.

O 2 do mesmo art. 16 da Lei n 4.774/1965, com a nova redao dada pela MP n 2.16667/2000, diz ser esta parcela insuscetvel de supresso, devendo sua localizao ser aprovada pelo rgo ambiental, consoante critrios que define. Estabelece a lei que tal parcela somente pode ser utilizada sob o regime de manejo florestal sustentvel, de acordo com princpios e critrios tcnicos e cientficos estabelecidos no regulamento, ressalvadas as hipteses previstas no 3 deste artigo e de regimes previstos em legislaes especficas, como a que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (Lei n 9.985/2000). A impossibilidade de supresso da vegetao, mediante o corte raso da cobertura arbrea existente em rea de reserva legal est disciplinada no 2 do art. 16 do Cdigo Florestal, no Decreto 3.179/99, que define as infraes administrativas. A lei prev ainda a possibilidade de serem computados, na rea de reserva legal situada em pequena propriedade ou posse rural familiar, os plantios de rvores frutferas ornamentais ou industriais, compostos por espcies exticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consrcio com espcies nativas. Tambm estabelece a lei a possibilidade de reduo da rea de reserva legal, em at 50%, mas apenas para fins de recomposio, na Amaznia Legal ou a ampliao, tambm em at 50%, em todo o territrio nacional, das reas de reserva legal, pelo Executivo, desde que tal tenha sido "indicado pelo Zoneamento Ecolgico Econmico-ZEE e pelo Zoneamento Agrcola, ouvidos o Conama, o Ministrio do Meio Ambiente e o Ministrio da Agricultura e do Abastecimento", excludas as APPs, os ectonos, os stios e ecossistemas especialmente protegidos, os locais de expressiva biodiversidade e os corredores ecolgicos. De todo modo, o proprietrio no pode computar para efeito de clculo do percentual da

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reserva legal, as reas de preservao permanente porventura existentes em sua gleba. 5.2 A obrigatoriedade de averbao da reserva legal como pressuposto para outros atos notariais Quanto necessidade da averbao da rea de reserva legal, o 8 do art. 16 da Lei n 4.774/1965, como pressuposto para a realizao de outros atos notariais que importem em transmisso da propriedade, desmembramento ou retificao de rea, expresso:
A rea de reserva legal deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea, com as excees previstas neste Cdigo.

Tal ato de averbao tem natureza meramente declaratria, eis que se cuida de mera anotao margem do registro de imvel de reserva florestal criada pela prpria lei e que se impe de forma generalizada aos proprietrios e/ou possuidores rurais, aps ser definida pelo mesmo e receber a aprovao do Poder Pblico. Com efeito, para a constituio formal da rea de reserva legal j criada por lei, admissvel que o prprio proprietrio ou possuidor do imvel escolha e delimite a rea, dentro dos critrios e condies estabelecidos pela lei ou regulamento; sujeita-se, entretanto, verificao do preenchimento dos pressupostos, pelo Poder Pblico, antes de se concluir com a averbao no registro pblico. A par disso, pode-se dizer que no o ato de averbao no registro de imveis que reconhece a existncia da reserva legal, j que esta decorre da lei que o criou. O registro, visa, precipuamente, dar publicidade ao ato de especificao da rea aprovada pelo Poder Pblico, validando-a contra terceiros e possibilitando, inclusive, a este, exercer o poder de polcia. evidente que existe, para todos os proprietrios rurais, a obrigao de averbar a rea de reserva legal margem da inscrio de matrcula do imvel no registro de imveis competente, assim entendida a rea de, no mnimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, excluda a rea de preservao permanente, onde no permitido o corte raso. Assim, constitui condio sine qua non para a realizao de qualquer ato translativo de propriedade, inter vivos ou causa mortis, gratuito ou oneroso, a exigncia da prvia averbao da reserva legal no cartrio do registro imobilirio competente. Para viabilizar tal averbao, o 9 do art. 16 da Lei de Florestas (4.771/65) prev a "gratuidade" em relao pequena propriedade ou posse rural familiar, inclusive, quando for necessrio apoio tcnico e jurdico, que dever ser prestado pelo Poder Pblico, ou seja, admite-se a gratuidade dos prprios atos notariais. Para os efeitos do Cdigo Florestal, entende-se por pequena propriedade e posse familiar, "aquela explorada mediante o trabalho pessoal do proprietrio ou posseiro e de sua famlia, admitida a ajuda eventual de terceiro, e cuja renda bruta seja proveniente, no mnimo, em 80% de atividade agroflorestal ou do extrativismo, cuja rea no supere (a) 150 ha, se localizada nos Estados que integram a Amaznia legal, (b) 50 ha, se localizada no Polgono das Secas ou a leste do meridiano de 44W, do Estado do Maranho, e (c) 30 ha, se localizada em qualquer outra regio do Pas (art. 1, 2, II, do Cdigo Florestal).17 O possuidor, assim como o proprietrio, est obrigado a cumprir e a manter a rea de reserva legal, e sua obrigao constituda por "Termo de Ajustamento de Conduta" firmado com rgo ambiental competente, com fora de ttulo executivo, desde que preenchidos os requisitos legais ( 10 do art. 16 da Lei de Florestas). 5.2.1 A legislao mineira sobre a obrigatoriedade de averbao da reserva legal

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A anterior Lei Mineira n 10.561/91, que dispunha sobre a poltica florestal no mbito do Estado de Minas Gerais, repetiu e confirmou a Lei Federal Florestal, ao dispor no 5 do art. 9:
a rea de reserva legal dever ser registrada na inscrio da matrcula do imvel, no cartrio de registro imobilirio competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou de desmembramento da rea.

E a atual Lei Estadual n 14.309/2002, que dispe sobre a Poltica Florestal e de Proteo biodiversidade em seu art. 16, 2, tambm obriga os Cartrios de Registros de Imveis a efetuarem a averbao da rea destinada reserva legal em hipteses de negcios jurdicos translativos da propriedade rural. 5.2.2 Averbao da reserva legal que independe da existncia atual de cobertura vegetal H os que defendem a tese de que a exigncia da referida averbao legal s se justificaria em caso de existncia efetiva de "floresta"; naquelas em que o imvel fora adquirido sem cobertura vegetal ou que tal rea no mais exista em virtude de ato de explorao ou supresso das mesmas, argumentam, que no seria justo tal exigncia. Neste sentido foi a deciso proferida no julgamento recente proferido em sede do Mandado de Segurana n 279.447-4, pela Corte do egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, ainda no transitada em julgado, que suspendeu a eficcia dos Provimentos nos 050/2000 e 092/2003, ambos da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, os quais orientavam, administrativamente, os oficiais do registro de imveis quanto ao procedimento aplicvel quando da averbao da reserva legal, cuja ementa a seguinte:
Reserva legal - Interpretao do art. 16 do Cdigo Florestal - Condicionamento de atos notariais exigncia prvia de averbao da reserva - Falta de amparo legal - Direito lquido e certo de propriedade - Garantia constitucional - Segurana concedida. - A interpretao sistemtica do art. 16 do Cdigo Florestal nos conduz ao entendimento de que a reserva legal no deve atingir toda e qualquer propriedade rural, mas apenas aquelas que contm rea de florestas. Logo, tem-se que o condicionamento dos atos notariais necessrios ao pleno exerccio do direito de propriedade previsto no art. 5, XXII, da Constituio Federal, prvia averbao da reserva legal, somente est autorizado quando existir floresta no imvel, o que no o caso dos autos, pelo que se impe a concesso da segurana requerida. V.V.: - Mandado de segurana - Averbao prvia da rea de reserva legal margem da matrcula de imveis rurais - Provimento n 50/2000, da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais - Exigncia imposta com amparo legal - Ordem denegada. - Legal a exigncia de prvia inscrio margem da matrcula de imveis rurais nas hipteses de transmisso do imvel a qualquer ttulo, de desmembramento ou retificao de rea contida no Provimento n 50, de 07/11/00, da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, harmnica s normas pertinentes, mxime s contidas no 2 do art. 16 do Cdigo Florestal, Lei n 4.771/65, na redao da Lei n 9.803/89. Ordem mandamental que se denega.18

Embora respeitvel a tese encampada pelo eminente Desembargador condutor do voto majoritrio, tal no representa a melhor interpretao legal; ofende a princpios do Direito Ambiental e da prpria Carta Constitucional, alm de ser contrria reiterada jurisprudncia. Inicialmente, cumpre lembrar que o percentual destinado reserva legal envolve no somente "florestas nativas", mas tambm a natural, primitiva ou regenerada, mas tambm toda e qualquer espcie ou forma de "vegetao nativa" que engloba floresta, cerrado, campos gerais e outras hipteses de vegetao nativa, que no necessariamente deve ser constituda por rvores de grande porte. Tambm, de plano, de ser ressaltado que a deciso se h na propriedade rural, se j existiu ou
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SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. 2. tiragem. So Paulo: Malheiros, 2003.

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no a rea de reserva legal e bem assim a sua localizao, incumbe ao rgo ambiental estadual competente ou, mediante convnio, pelo rgo ambiental municipal, mediante abertura de processo administrativo de aprovao, considerando-se "a funo social da propriedade, e os seguintes critrios e instrumentos, quando houver: I - o plano de bacia hidrogrfica; II - o plano diretor municipal; III - o zoneamento ecolgico-econmico; IV - outras categorias de zoneamento ambiental; e V - a proximidade com outra Reserva Legal, rea de Preservao Permanente, unidade de conservao ou outra rea legalmente protegida" ( 4 do art. 16 da Lei de Florestas). Tem-se, pois, que, relativamente propriedade rural, se inexistir a averbao de rea de reserva legal junto ao cartrio do registro de imveis, o oficial no poder proceder a nenhum ato translativo de propriedade, de desmembramento ou de retificao de rea, sem a prvia averbao da referida rea de reserva. No h de se esquecer de que as florestas nacionais e as demais formas de vegetao, "reconhecidas de utilidade s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitaes que a legislao em geral e especialmente esta Lei estabeleam" (art. 1 da Lei 4.771/15.09.1965), constituindo "uso nocivo da propriedade" qualquer ao ou omisso, na utilizao e explorao das florestas, contrria s disposies contidas no Cdigo de Florestas ( 1, art. 1, da mesma lei). Tambm deve ser ressaltado que, por fora de princpios constitucionais, ficou a cargo do proprietrio rural o cumprimento da funo social de sua propriedade (art. 5, inc. XXIII, e art.170, inc. III, CR), incluindo-se a a "utilizao adequada dos recursos naturais disponveis" (art. 186, II, Constituio da Repblica) e a preservao do meio ambiente (186, II, e 225, caput, Constituio da Repblica), este ltimo, inclusive, imposto a todos, para fins de preserv-lo no s para as presentes, mas tambm para as futuras geraes. Com efeito, assim est expresso no caput do art. 225 da Constituio da Repblica:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Assim, com relao deciso mineira, cuja ementa foi acima reproduzida, o entendimento contido no voto do eminente Desembargador Orlando Carvalho, embora vencido, o que se afina com o esprito da legislao ambiental e com os princpios que regulam a matria. 5.2.3 Averbao da reserva legal: obrigao de cunho real Da lio de Paulo de Bessa Antunes, convence-se de que a reserva legal constitui nus real que recai sobre o imvel e que obriga o proprietrio ou possuidor. De fato, tem-se que a averbao da reserva legal junto ao Cartrio do RI competente obrigao de cunho real, que acompanha a coisa (propter rem) e se prende ao titular do direito real (proprietrio ou possuidor), devendo tal ser obedecido, ainda que no mais exista cobertura vegetal, que, nesta hiptese, h de ser recomposta, seja atravs da recomposio ou, cessada a explorao, para possibilitar a regenerao natural, pois o direito de propriedade, constitucionalmente assegurado, s existe enquanto respeitada sua funo socioambiental. 5.3 Reserva legal em regime de condomnio Dispe o 11 do art. 16 da Lei n 4.771/1965 que "poder ser instituda reserva legal em regime de condomnio entre mais de uma propriedade, respeitado o percentual legal em relao a

18 Mandado de Segurana n 1.0000.00.279477-4/0001, de 25.06.2003, publicado em 12.08.2003. Relator para o acrdo Des. Antnio Hlio Silva, Relator vencido: Des. Orlando Carvalho.

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cada imvel, mediante aprovao do rgo ambiental estadual competente e as devidas averbaes referentes a todos os imveis envolvidos". Esta medida possibilitar a integrao de propriedade destituda de reserva legal ou com reserva insuficiente, em condomnio, com outra ou outras, que lhe supriro a deficincia, promovendo-se a compensao prevista no inciso III do art. 44 da mesma lei e o que h de ser aprovado pelo rgo ambiental, seguindo-se as averbaes margem dos registros/matrcula de todos os imveis integrantes do condomnio. 5.4 rea de reserva legal em extenso inferior ao estabelecido na lei A Lei de Florestas expressa ao prever que o proprietrio ou o possuidor de imvel rural com rea de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetao nativa em extenso inferior ao estabelecido nos incisos do art. 16, deve adotar providncias, isoladas ou em conjunto que importem na recomposio mediante plantio ou atividade que conduza regenerao natural e/ou sua compensao. 5.4.1 Da recomposio da reserva legal Para efeito de recomposio, reza o inciso I do art. 44, com a redao dada pela MP n 2.16667/2001, que o proprietrio deve proceder ao plantio, a cada 3(trs) anos, de no mnimo 1/10 (um dcimo) da rea total necessria sua complementao, com espcies nativas. Essa recomposio de floresta ou outra forma de vegetao nativa h de ser orientada pelo rgo ambiental competente, j que deve seguir critrios deste e, em se tratando de pequena propriedade ou posse rural familiar, o rgo ambiental deve prestar apoio tcnico, sem nus, inclusive. A esse respeito, a Lei de Poltica Agrcola (Lei n 8.171/91), dispe, verbis:
A partir do ano seguinte ao de promulgao desta lei, obriga-se o proprietrio rural, quando for o caso, a recompor em sua propriedade a Reserva Florestal Legal, prevista na Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a nova redao dada pela Lei 7.803, de 18 de julho de 1989, mediante o plantio, em cada ano, de pelo menos 1/30 (um trinta avos) da rea total para complementar a referida Reserva Florestal Legal-RFL.

5.4.2 Da regenerao natural da reserva legal Quanto regenerao natural, no se trata de mera faculdade ou opo do proprietrio ou possuidor rural ou do rgo ambiental, j que, alm de sujeitar-se autorizao deste, condicionase viabilidade tcnica, comprovada por laudo tcnico ( 3 do art. 44 da Lei 4.771/65), podendo ser exigido o isolamento da rea. Evidentemente que, uma vez autorizada a conduo de parte da rea destinada reserva legal regenerao natural, se o restante da propriedade utilizado na atividade pecuria, o seu isolamento bvio. 5.4.3 Da compensao da reserva legal Por fim, existe ainda a possibilidade de compensao da rea de reserva legal por outra rea, tudo orientado por critrios estabelecidos em regulamentos e sujeita aprovao do rgo ambiental, e considerando que a nova rea: 1. deve ser equivalente em importncia ecolgica e em extenso; 2. deve pertencer ao mesmo ecossistema;19 3. deve, preferencialmente, estar localizada na mesma microbacia hidrogrfica;

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4. na impossibilidade de estar localizada na mesma microbacia, a rea escolhida deve estar localizada o mais prximo possvel daquela outra sem reserva, na mesma bacia hidrogrfica e no mesmo Estado; 5. no Estado em que houver plano de bacia hidrogrfica, este deve ser atendido. 5.5 A ausncia completa da rea de reserva legal e a responsabilidade conseqente Embora o legislador tenha se referido ao art. 44 da Lei de Florestas, sobre o dever de recompor, conduzir a regenerao e de compensar, expressamente, em relao ao proprietrio e possuidor que possua rea inferior ao que deveria ter sido destinado reserva legal, deve ser entendido que tal se aplica tambm aqueles que, por qualquer motivo, no possuem mais qualquer rea de reserva legal. Estes tambm tm a obrigao de demarcar e registrar a mesma, fazendo cessar a explorao, recompondo-a, possibilitando a sua regenerao natural ou compensando a sua ausncia com outra rea de igual valor ambiental e extenso. Ressalte-se que o referido art. 99 da Lei de Poltica Agrcola trata de recomposio da rea pelo proprietrio, independentemente de ter sido ele ou no o causador do dano; teve como objetivo exatamente conceder aos proprietrios rurais um prazo extenso para tal mister - nada menos que 30 anos (1/30 por ano)-, pelo que no h que se falar que tal dispositivo somente se aplicaria quelas reas que j detinham a reserva legal e foram desmatadas, mesmo porque sempre foi ilcito e sujeito reparao civil tal desmatamento. O argumento de proprietrios rurais de que h anos ou dcadas no existe nenhuma vegetao no local ou de que no foram eles os responsveis pelo desmatamento e de que, portanto, no poderiam ser obrigados a recompor a rea desmatada no subsiste, vez que, quando assume a propriedade, o faz com as limitaes legais existentes sobre o mesmo. Neste sentido, foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justia, em voto proferido pelo Ministro Jos Delgado e cuja ementa a seguinte:20
Administrativo - Reserva florestal - Novo proprietrio - Legitimidade passiva. - O novo proprietrio do imvel parte legtima passiva para responder por ao de dano ambiental, pois assume a propriedade do bem rural com a imposio das limitaes ditadas pela Lei Federal.

E vale aqui reproduzir um trecho da referida deciso:

De acordo com o preconizado pelo art. 29 do Cdigo Florestal, o proprietrio sempre o responsvel por leses perpetradas contra o patrimnio florstico em seus domnios, por atos prprios, de seus prepostos e at de terceiros, pois cumpre a ele velar pela integridade desse recurso natural, o que significa dizer que dever, inclusive, ajustar-se aos comandos legais reitores da matria. Pois bem, o simples fato do apelante/ru no negar que efetivamente esteja explorando toda a extenso da sua propriedade, sem respeitar os limites decorrentes da reserva legal, j o torna confesso em relao autoria de prtica danosa ao meio ambiente, e, portanto, passvel de ser acionado tanto no plano judicial quanto administrativo. Ademais, a singela alegao de que, poca da aquisio da propriedade, esta j se achava desflorestada no exime o adquirente da obrigao de recompor a rea degradada e, portanto, de ser demandado para tal fim... (grifo nosso).

Este mesmo o entendimento adotado pela Ministra Eliana Calmon quando do julgamento de
19

Ecossistema: (1) conjunto de uma comunidade e seu ambiente bitico. 2) Sistema composto das plantas (flora),

animais (fauna) e fatores fsico-qumicos de uma comunidade e as inter-relaes entre estes. 3) Unidade funcional do meio ambiente que constitui um sistema onde, pela interao entre os diferentes organismos presentes e o ambiente, ocorre uma troca cclica e recproca de matria e de energia, incluindo os poluentes... in FREIRE, William; MARTINS, Daniela Lara (Coord.). Dicionrio de direito ambiental e vocabulrio tcnico de meio ambiente. Belo Horizonte: Editora Mineira, 2003, p. 156.

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outro recurso: o REsp n 327.254/PR, DJ de 19.12.2002, p. 355: Em se tratando de reserva florestal, com limitao imposta por lei, o novo proprietrio, ao adquirir a rea, assume o nus de manter a preservao, tornando-se responsvel pela reposio, mesmo que no tenha contribudo para devast-la. Responsabilidade que independe de culpa ou nexo causal, porque imposta por lei. Assim, o descumprimento, pelos Oficiais de Registro de Imveis, desta obrigao legal de averbao da rea de reserva legal margem do registro/matrcula do imvel imposta pelo 8 do Cdigo Florestal e da Lei Estadual que dispe no mesmo sentido, importa, em tese e em princpio, na responsabilizao do mesmo por ato de improbidade administrativa. Em nvel do Estado de Minas Gerais, h, inclusive, recomendao neste sentido, feita pelo Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Meio Ambiente Cultural, Urbanstico e de Habitao, conforme foi publicado no Dirio do Judicirio Minas Gerais - de 24 de setembro de 2003. Na verdade, o ato de averbao da rea de reserva legal uma forma utilizada pelo legislador para resguardar/preservar o que ainda resta de cobertura florestal neste Pas, que deve assim ser cumprida, por aplicao, ainda do megaprincpio da preveno,21 adotado pela Constituio (caput do art. 225, CF), tendo ainda o condo de estabelecer responsabilidade, visto que funciona como estimulante negativo prtica de agresses ao meio ambiente e que possibilita a recomposio do que j degradado. 5.6 A desonerao temporria do proprietrio ou possuidor do dever de reconstituio da rea de reserva legal O 6 do art. 44 da Lei Florestal prev hiptese de ser desobrigado o proprietrio ou possuidor rural do dever de recompor, conduzir regenerao natural ou de compensar rea de reserva legal, pelo perodo de 30 anos, mediante a doao feita ao rgo ambiental competente de "rea localizada no interior de Parque Nacional ou Estadual, Floresta Nacional ou Estadual, Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva Biolgica ou Estao Ecolgica pendente de regularizao fundiria, respeitados os critrios previstos no inciso III deste artigo", qual seja, a rea doada deve ser equivalente em importncia ecolgica e em extenso, devendo, ainda, pertencer ao mesmo ecossistema e estar localizada na mesma microbacia ou, no mnimo, na mesma bacia hidrogrfica. 6 Alguns dados importantes O Brasil concentra a tera parte das florestas tropicais do mundo. A Floresta Amaznica, com toda a sua exuberncia, tem solo pobre e facilmente degradvel; ela se sustenta atravs de um mecanismo cclico, mantendo-se do que ela produz; entretanto, ela j perdeu uma rea de 532 mil km2, o equivalente ao territrio da Frana; mais de 12% da rea original da Floresta Amaznica, maior bioma brasileiro, foram destrudos em apenas 20 anos, e apenas 3,6% de sua rea, com 369 milhes de hectares, encontra-se sob conservao federal. Na poca do descobrimento, a Mata Atlntica ocupava 15% do territrio nacional; hoje se resume a 1%; mais de 99% da Mata Atlntica encontram-se devastados e apenas 0,69% de sua
20 21

Recurso Especial n 264.173/PR, publicado no DJ de 02.04.2001. Princpio da Preveno - ECO-92: "Para proteger o meio ambiente, medidas de precauo devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no deve servir de pretexto para procrastinar a adoo de medidas efetivas visando a prevenir a degradao do meio ambiente".

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rea total sob proteo.22 O cerrado23, chamado "pai das guas", segundo maior bioma brasileiro, que contm a mais rica biodiversidade do mundo, por sua enorme variedade de flores exticas e de plantas medicinais (sua flora possui cerca de 10 mil espcies de plantas diferentes e 420 tipos de rvores e arbustos), tem apenas 0,8% de sua rea sob proteo. O equilbrio desse sistema de fundamental importncia para a estabilidade dos demais ecossistemas brasileiros. No entanto, diferentemente da Amaznia, Mata Atlntica e Pantanal, o Cerrado no recebeu na Constituio Federal o mesmo tratamento dispensado aos demais, qual seja, o status de "Patrimnio Nacional"; resultado, metade da sua rea j foi desmatada. No bioma da caatinga, s 0,8% tem unidades de conservao; nos campos sulinos, apenas duas reas so protegidas, representando 0,3% do ecossistema, e o Pantanal, apesar da sua biodiversidade, s tem duas unidades de conservao e que representam 0,55% de sua rea. 7 Concluso
A maior contribuio que os povos da floresta podem deixar ao homem branco a prtica de ser uno com a natureza interna de si. A Tradio do Sol, da Lua e da Grande Me ensinam que tudo se desdobra de uma fonte nica, formando uma trama sagrada de relaes e inter-relaes, de modo que tudo se conecta a tudo. O pulsar de uma estrela na noite o mesmo do corao. Homens, rvores, serras, rios e mares so um corpo, com aes interdependentes. Esse conceito s pode ser compreendido atravs do corao, ou seja, da natureza interna de cada um. Quando o humano das cidades petrificadas largarem as armas do intelecto, essa contribuio ser compreendida. Nesse momento entraremos no Ciclo da Unicidade, e a Terra sem Males se manifestar no reino humano.24

Um conjunto de fatores, como polticas governamentais inadequadas, modelos inapropriados de ocupao do solo, mtodos agrcolas imprprios, corrupo, presso econmica de determinadas categorias empresariais, contriburam para a ocupao desordenada e ao uso irracional, no-sustentvel de nossas florestas e de demais reas com cobertura vegetal. Na atualidade, a funo social da propriedade em geral e a funo socioambiental da propriedade rural determinam novas posturas, que no podem mais deter aquele carter individualista do sculo anterior. Tornou-se um dever do particular dar propriedade uma destinao que atenda tambm a um interesse maior, que transcenda aos interesses meramente egosticos. O equilbrio entre o direito do proprietrio e o seu exerccio, compatibilizando o desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente, o equilbrio ecolgico e a dignidade da pessoa humana, na busca do desenvolvimento sustentvel, o que d a legitimidade ao dominus. A rea de reserva legal prevista em lei e que deve ser respeitada, demarcada e aver-

22 Dados obtidos em matria jornalstica sob o ttulo: " O Brasil que ainda desmata", in Jornal do Brasil - JB ECOLGICO, ano 2, n 20, 21.09.2003. 23 " O funeral do cerrado est marcado para 2015. A data vem de um clculo relativamente bvio, mas ao que parece, vinha passando desapercebido. Acontece que, da rea original, 59% da vegetao do Cerrado j foi suprimida, sendo utilizada principalmente para grandes plantaes ou abrindo lugar para pastagens. Se a taxa de crescimento dessas atividades continuar ao ritmo atual, de 3% ao ano, em 12 anos as reas ainda cobertas por cerrado sero totalmente suprimidas. Esse clculo poder ser acelerado com a legalizao da plantao de soja transgnica no pas" Artigo " Expanso da agropecuria e falta de polticas pblicas ameaam o Cerrado", Jornal Ambiente Hoje, publicado pela AMDA - Belo Horizonte, ano XII, nmero 101, out. 2003.

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bada junto ao cartrio do registro de imveis; o dever de reconstituir a vegetao natural dessas reas de reserva degradadas, seja atravs de reflorestamento ou de mera absteno de sua explorao de modo a facultar a regenerao natural, alm de se constituir em obrigao que se prende ao titular do direito de propriedade, conforme se viu, o que contribuir para a existncia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, para nossa e tambm para as futuras geraes. Enorme o desafio do Poder Pblico e da comunidade no sentido de defender e preservar o patrimnio ambiental, e importantssima a responsabilidade dos operadores do direito, enquanto no se cria uma conscincia conservacionista, com racionalidade ambiental, no indispensvel interesse da vida, da sade, da segurana, do sossego, do trabalho, da cultura e do bem-estar de todos. Para tal mister, necessria e especial ateno devem ter os julgadores, a quem incumbe a aplicao do direito ao caso concreto, arredando entendimentos arcaicos e que a prevalecer, sem dvida, significar imperdovel omisso, com inevitveis nus sociais. Finalizando este trabalho, vale aqui transcrever trecho do pronunciamento feito pelo atual Secretrio de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel de Minas Gerais, engenheiro florestal e ex-ministro do Meio Ambiente, durante palestra no XII Congresso Mundial Florestal, organizado pela ONU em Quebec, Canad:
O futuro no projeta os erros do passado quando as geraes presentes so capazes de mudar o curso dos acontecimentos.25

Era a contribuio que se tinha a dar, embora a abordagem que ora se conclui no esgota a profunda e ampla dimenso da matria que as exigncias da sociedade se incumbiro de ampliar. 8 Referncias bibliogrficas A FOME verde. Jornal do Brasil - JB Ecolgico, Rio de Janeiro, ano 3, n 26, 11.03.2004. CHIARA, Jos Thadeu de. Propriedade urbana e direito de construir no direito urbanstico comparado. RT, So Paulo, v. 69, n 536, 1982. CUSTDIO, Helita Barreira. Aspectos legais da reposio florestal obrigatria. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial n 56, abr./jun.1991. EXPANSO da agropecuria e falta de polticas pblicas ameaam o cerrado. Jornal Ambiente Hoje, Belo Horizonte, AMDA, ano XII, nmero 101, outubro de 2003. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Disciplina urbanstica da propriedade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980. FIONILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. FRANA, Maria Adelaide de Campos. A reparao do dano ecolgico, direito ambiental. R. EPM - APAMAGIS 1, p. 105-110, set./dez.1996.

24 25

JECUP, Kaka Wer. Ob. cit. Matria jornalstica A fome verde in Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, ano 3, n 26, 11.03.2004.

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Elaborao do estudo de impacto ambiental por equipe multidisciplinar patrocinada pelo proponente: risco de comprometimento da participao paritria na concluso do estudo
J O A N A M A R I A D E C S S I A LO P E S S O U Z A *

Sumrio: 1 Introduo. 2 Princpio da preveno. 3 Estudo de Impacto Ambiental-EIA. 3.1 Execuo do EIA por profissionais legalmente habilitados. 3.2 A paridade de participao das partes envolvidas na elaborao do EIA. 4 Concluso. 1 Introduo A primeira Constituio da Repblica a tutelar o meio ambiente foi a Carta de 1988, reservando um captulo especial matria e estabelecendo no art. 225, caput, um dispositivo condutor da legislao ambiental. Estabeleceu, ainda, aludido dispositivo princpios do direito ambiental, alguns explcitos, outros implcitos, estes, porm, manifestos no instrumento de sua concretizao, como o caso do estudo de impacto ambiental, intimamente ligado ao princpio da preveno, implcito na Carta Magna. O art. 225, 1, IV, prev como dever da Administrao Pblica exigir de todo empreendimento que potencialmente cause degradao ao ambiente o "estudo prvio do impacto ambiental", para que o princpio da preveno se realize, possibilitando, por sua vez, a concretizao do caput do dispositivo constitucional retrocitado: "todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado". Neste contexto, tenho que a elaborao do estudo de impacto ambiental deve ser realizada, mas, sobretudo, apreciada por equipe tcnica com formao notvel, possibilitando maior transparncia nas informaes e segurana de uma avaliao tcnica com participao paritria do empreendedor, da Administrao Pblica e da sociedade, todos fundamentando seus projetos, suas intenes, justificativas, dvidas e sugestes, em laudos de especialistas que os assessoraram ao longo da realizao do estudo, para que efetivamente o meio ambiente conte com o comprometimento de todos, conforme propaga a Carta Constitucional. 2 Princpio da preveno O princpio da preveno, segundo o Professor JOS ADRCIO LEITE SAMPAIO,1 " a forma de antecipar-se aos processos de degradao ambiental, mediante adoo de polticas de gerenciamento e de proteo dos recursos naturais". Com efeito, a aplicao do princpio da preveno est intimamente ligada ao efetivo e eficaz exerccio da Administrao Pblica, que deve possibilitar os meios para que se evite qualquer risco de dano ao meio ambiente. cedio que o prejuzo causado ao ambiente , em sua maioria, irreversvel. Portanto, a preveno busca limitar e inibir a existncia de risco de dano, ou seja, antes que ele ocorra, devem ser adotadas medidas que reprimam a degradao do meio ambiente. a ocorrncia do brocardo popular "prevenir para no remediar". O estudo de impacto ambiental a exteriorizao da preveno, sendo, ainda, um norteador

* Assessora Jurdica do Tribunal de Justia de Minas Gerais. 1 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; WOLD, Chris A.; NARDY, Afrnio Jos Fonseca. Princpios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 70.

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para o administrador, conforme ensina Jos Adrcio:

A preveno deve guiar as aes administrativas nos exames de autorizaes e licenas de atividades que possam afetar o meio ambiente, bem como para exigncias do estudo de impactos ambientais.2

3 Estudo de Impacto Ambiental-EIA A natureza jurdica do estudo de impacto ambiental defendida por ANTNIO HERMAN V. BENJAMIN3 como "instrumentos imprescindveis de proteo jurdica do ambiente". JOS AFONSO DA SILVA, mais incisivo em sua definio, coloca o EIA como um "instrumento da poltica de defesa da qualidade ambiental".4 A Resoluo Conama-Conselho Nacional do Meio Ambiente 237/97 estabeleceu que os:
Estudos Ambientais: so todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados localizao, instalao, operao e ampliao de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsdio para a anlise da licena requerida, tais como: relatrio ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatrio ambiental preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco.

Efetivamente, o estudo de impacto ambiental um instrumento constitucional que visa a tutelar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. atravs do estudo que ser confeccionado o Relatrio de Impacto Ambiental (Rima) e, posteriormente, o licenciamento ambiental, este dividido em trs fases: licena prvia, licena de instalao e licena de operao; em todas elas as informaes e concluses do EIA sero observadas. Ao contrrio do que se possa imaginar, o estudo de impacto ambiental, como instrumento constitucional, no se afasta do desenvolvimento econmico-social, preconizado tambm pelo constituinte, buscando assim adequaes da atividade potencialmente degradadora do meio ambiente, que garantam satisfao do desenvolvimento do empreendimento de forma sustentada, sem prejuzo do ambiente para geraes presentes e futuras. Nesse sentido, o estudo no est dissociado da realidade constitucional, ao contrrio, os objetivos almejados com aludido estudo encontram-se em harmonia com a Carta Fundamental. Conforme ensina MILAR & BENJAMIN:
o objetivo do estudo de impacto ambiental simples: evitar que um projeto (obra ou atividade), justificvel pelo prisma econmico ou em relao aos interesses imediatos de seu proponente, se revele posteriormente nefasto ou catastrfico para o meio ambiente.5

3.1 Execuo do EIA por profissionais legalmente habilitados O estudo de impacto ambiental elaborado por uma equipe que deve ser composta por:
um grupo de tcnicos habilitados em vrias disciplinas qual se atribuiu um objeto igualmente multidisciplinar, isto , envolvendo mltiplos aspectos ambientais, tais como aqueles atinentes ao meio fsico, meio biolgico e ecossistemas naturais e meio scio-econmico.6

No obstante a Resoluo Conama 001/86, parcialmente revogada pela Resoluo 237/97, do mesmo rgo, previsse a denominada equipe multidisciplinar, o art. 11 da aludida resoluo em
Ob. cit. BENJAMIN, Antnio Herman V. Introduo ao direito ambiental brasileiro. Revista de Direito Ambiental, 14/61. 4 SILVA, Jos Afonso. Direito ambiental constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 289. 5 MILAR, dis & BENJAMIN, Antonio Herman V. Estudos por danos ambientais: teoria, prtica e legislao. So Paulo: RT, 1993, p.13. 6 BUGALHO, Nelson R. Estudo prvio de impacto ambiental. Revista de Direito Ambiental, 15/22.
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vigor mantm a matria, no se referindo a uma equipe, mas a "profissionais legalmente habilitados", que, pagos pelo empreendedor, devem elaborar o estudo de impacto ambiental. A doutrina, em grande parte, tem entendido que a independncia desses profissionais em relao ao proponente do empreendimento est projetada no pargrafo nico do art. 11,7 uma vez que a responsabilidade dos profissionais, ainda que subjetiva, passa pela esfera administrativa, civil e penal, coibindo, assim, o risco de interferncia do empreendedor nas concluses dos estudos. H que se registrar que, embora o EIA deva conter as exigncias previstas no termo de referncia especificado pelo rgo pblico licenciador, que impe as diretrizes gerais e as atividades tcnicas necessrias ao estudo, constantes dos arts. 5 e 6 da Resoluo Conama 01/86, o desenvolvimento do EIA deixa grande margem de discricionariedade para os profissionais contratados pelo proponente, em face da vastido de particularidade tcnica de suas informaes. Por outro lado, deve-se observar que a participao da sociedade e da Administrao Pblica na elaborao do EIA foi uma determinao constitucional implcita, inserida na parte final do caput do art. 225, pois, se o estudo objetiva evitar um dano nefasto ao ambiente, mantendo-o ecologicamente equilibrado, impe-se "ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes". Some-se, ainda, a exigncia de publicidade do estudo de impacto ambiental, inserida na parte final do inciso IV do mesmo dispositivo constitucional.
Cumpre anotar que, no obstante corra por conta do proponente a realizao do estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio, o Poder Pblico que o exige - rgos ambientais federais ou estaduais e Municpios - dever sempre intervir na sua execuo fixando diretrizes e fornecendo instrues adicionais que se fizerem necessrias, pelas peculiaridades do projeto e caractersticas ambientais da rea.8

Dita afirmativa, constante do texto de Nelson R. Bugalho, sempre ratificada pelos operadores do direito ambiental, mas, por vezes, inaplicvel na prtica, pois nem os rgos pblicos nem a sociedade dispem de tcnicos com conhecimentos to especficos que possam fazer frente s afirmaes cientficas constantes dos laudos elaborados pelos profissionais contratados pelo empreendedor do projeto. A independncia destes profissionais frente aos empreendedores no est coagida pela responsabilidade administrativa, civil e penal que recai sobre eles, por inexatido em suas informaes tcnicas geradoras dos danos ambientais, mas pela inexistncia de contraposio de seus laudos tcnicos, quando no existe a possibilidade de a Administrao ou a sociedade terem acesso a profissionais com erudio equivalente ou superior equipe patrocinada pelo proponente do projeto. Manifesto o risco de comprometimento da participao paritria e, por conseqncia, da concluso do estudo de impacto ambiental, caso seja patrocinada pelo proponente apenas uma equipe multidisciplinar, no tendo a Administrao Pblica nem a sociedade a oportunidade de assessoramento por uma equipe com conhecimentos similares. Tal fato coloca em risco o direito de participao nos processos ambientais, fragilizando o Estado Democrtico de Direito, possibilitando, com a desinformao, a ocorrncia de extensa degradao ambiental irreversvel e desconhecida para a sociedade e at mesmo para o Poder Pblico fiscalizador e licenciador do empreendimento. 3.2 A paridade de participao das partes envolvidas na elaborao do EIA

Art. 11, pargrafo nico: "O empreendedor e os profissionais que subscrevem os estudos previstos no caput deste artigo sero responsveis pelas informaes apresentadas, sujeitando-se s sanes administrativas, civis e penais". 8 Op. cit., 15-22.

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A Resoluo Conama 237/97, bem como o Decreto 99.274/90 prevem em vrios de seus dispositivos a interveno da Administrao Pblica, bem como da sociedade (Resoluo Conama 009/87, art. 1), por meio da audincia pblica, nos estudos de impacto ambiental, podendo requerer informaes complementares, suscitar dvidas e informaes sobre o projeto do proponente. Todavia, surge uma indagao quanto paridade de participao da Administrao nestes questionamentos, porque no possui nos rgos pblicos competentes profissionais qualificados, tais como os contratados pelo proponente, para que se possa voltar contra as informaes constantes dos estudos. Da mesma forma, a comunidade, ainda que representada na figura de entidades civis, ou at mesmo o Ministrio Pblico, a teor do disposto no art. 129, VI, da CF e do art. 2 da Resoluo Conama 009/87 no levantar debates ou esclarecer suas dvidas se no for auxiliado por profissionais com notveis conhecimentos, que lhe permitam ter acesso a informaes e questionamentos no mesmo nvel dos constantes no estudo elaborado pelo empreendedor. A carncia de assessoria tcnica e conhecimentos especficos sobre o empreendimento por parte dos rgos pblicos e da comunidade tem sido benfica para os prprios proponentes, sobretudo, pela singeleza das colocaes feitas pela Administrao e por membros da comunidade, que, carentes de assessoramento tcnico, perdem-se nas informaes e esclarecimentos fornecidos pelos profissionais contratados pelos empreendedores, comprometendo a paridade da participao pblica e convalidando os estudos feitos isoladamente por equipes de profissionais contratadas pelo proponente. A doutrina tem debatido este tema tentando levantar solues, verbi gratia, arcar a Administrao Pblica com os gastos para contratar uma equipe de profissionais habilitados para a auxiliar, possibilitar comunidade, no curso dos estudos, acesso direto aos experts dos proponentes, para que ministrem explicaes detalhadas sobre o projeto. Ditas propostas apresentamse inviveis para o oramento pblico, outras, meras hipteses utpicas para uma comunidade nacional que possui alto ndice de analfabetismo e baixo grau de instruo. H quem defenda a sugesto encontrada por Paulo de Bessa Antunes:
consistente no prprio rgo licenciante estabelecer a estimativa dos custos do EPIA e que, aps cobrar do proponente o respectivo valor, contrate a equipe tcnica para a elaborao do estudo de impacto ambiental.9

Ocorre que at mesmo a sensata sugesto encontra entraves no precrio panorama econmico nacional, porque nem todo proponente possui condies de arcar com os altos custos dos aludidos estudos. Tornando-se dispendioso o empreendimento, decorreria sua eliso, comprometendo a economia do Pas e ferindo o princpio do desenvolvimento sustentvel. 4 Concluso fato que o estudo de impacto ambiental um instrumento constitucional tcnico, comportando para cada empreendimento, potencialmente degradador do meio ambiente, conhecimentos especficos de diversos profissionais, sendo impossvel ao rgo pblico competente manter cargos que abranjam essa diversidade de tcnicos. Todavia, necessrio se faz possibilitar Administrao Pblica e comunidade acesso
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BUGALHO, Nelson R. Estudo prvio de impacto ambiental. Revista de Direito Ambiental, 15/27.

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paritrio na elaborao do estudo de impacto ambiental, sendo indiscutvel que qualquer vcio ou inexatido das informaes constantes no aludido estudo geraria danos irreparveis ao ambiente. A responsabilizao administrativa, civil ou penal dos profissionais no garante a independncia destes com relao ao empreendedor, porque se encontram ligados intimamente queles e ao projeto, comprometendo a anlise tcnica e o resultado isonmico do trabalho. Lado outro, tenho que o assessoramento de tcnicos Administrao Pblica e comunidade deve ser facilitado, seja atravs de consultoria voluntria de profissionais cadastrados nos rgo pblicos, ou at mesmo de pagamento pelo proponente dos gastos com a equipe de profissionais que serviram Administrao Pblica e comunidade. A participao paritria do empreendedor, da Administrao Pblica e da comunidade na elaborao do estudo de impacto ambiental garantia constitucional, pois o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de todos. ***

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rea de reserva legal ambiental e funo ambiental da propriedade

I VA N D U T R A D O E H L E R *

O riacho soluo se estancara, sem resto, e talvez para sempre. Secara-se a lagrimal, sua boquinha serrana. Era como se um menino sozinho tivesse morrido (Joo Guimares Rosa in Manuelzo e Miguilim).

Sumrio: 1 Introduo. 2 A evoluo do instituto jurdico da propriedade privada no Brasil: da propriedade absoluta funo ambiental da propriedade. 2.1 O alcance das disposies ambientais das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. 2.2 A trajetria da funo social da propriedade no Brasil. 2.2.1 Lei de Terras de 1850: primeiro esboo de reconhecimento da funo social da propriedade no Brasil. 2.2.2 Codificao e liberalismo: viso patrimonialista da propriedade. 2.3 A funo socioambiental da propriedade nas Constituies Brasileiras: evoluo conceitual. 3 Princpios ambientais. 3.1 Princpio da funo socioambiental da propriedade. 3.2 Princpio da preveno. 3.3 Princpio do desenvolvimento sustentvel. 4 Norma programtica e instrumentalidade. 5 Hermenutica ambiental e crise conceitual. 6 Concluso. 7 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Prope este trabalho a discusso, historicamente contextualizada, acerca da exigncia da averbao da reserva legal no Registro Imobilirio, colocando em perspectiva contrastante, de um lado, a viso segundo a qual a restrio ao uso da propriedade s deve ser objeto da mencionada averbao margem da matrcula do imvel rural se ainda houver cobertura vegetal a ser preservada, e, de outro lado, o entendimento no sentido de que necessria a averbao do compromisso da reserva legal mesmo na hiptese de no haver no imvel rural qualquer vestgio de floresta ou vegetao nativa. 2 A evoluo do instituto jurdico da propriedade privada no Brasil: da propriedade absoluta funo ambiental da propriedade Para a compreenso do instituto da funo social e ambiental da propriedade em nosso ordenamento jurdico contemporneo, necessria uma breve digresso sobre o contexto histrico e social em que se gestaram as formulaes legais, doutrinrias e jurisprudenciais atualmente em prtica no meio jurdico. 2.1 O alcance das disposies ambientais das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas No Brasil Colonial, no obstante a existncia de uma conscincia embrionria acerca da necessidade de positivao de restries ao direito absoluto do proprietrio de terras, presente nas Ordenaes do Reino de Portugal, ficamos, na prtica, rfos da j ento necessria regulamentao do extrativismo florestal feroz que, sculos mais tarde, lograria transformar o exuberante litoral brasileiro em um quase deserto, com a eliminao da maior parte da Mata Atlntica na explorao predatria do pau-brasil. A busca de recursos florestais j ento escassos em Portugal, em razo da necessidade de

* Assessor Jurdico do Tribunal de Justia de Minas Gerais.

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matria-prima para as embarcaes do perodo expansionista da Coroa Portuguesa, impediu que as medidas protecionistas constantes das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas fossem aplicadas Colnia. Por essa razo, "as normas contidas nas Ordenaes protetoras do meio ambiente no se aplicavam ao Brasil, onde tudo era permitido em benefcio de Portugal: daqui tudo era extrado, desmatado e arrancado sem qualquer escrpulo".1 2.2 A trajetria da funo social da propriedade no Brasil As formulaes legais da funo social da propriedade no Brasil no evoluram no tempo de maneira uniforme. Houve avanos e retrocessos, num confronto entre as idias sociais da Igreja Catlica, que via a propriedade da terra como algo inerente natureza humana. Tal idia parte do princpio de que a propriedade fazia parte da concepo geral da obra divina, notadamente no pensamento de Santo Agostinho, para quem seu carter finalstico impunha limites vontade individual em prol das necessidades da humanidade. 2.2.1 Lei de Terras de 1850: primeiro esboo de reconhecimento da funo social da propriedade no Brasil No Brasil Imperial, no obstante a edio de vrios diplomas legais destinados disciplina e punio dos infratores das normas ambientais incipientes, a devastao das florestas seguia seu ritmo. Em 1850, com a edio da Lei 601, que dispunha sobre as terras devolutas, h um reconhecimento embrionrio quanto necessidade de impor aos proprietrios rurais limites ao seu direito absoluto de utilizar e dispor de suas terras, tendo em vista o interesse pblico maior da preservao da natureza para alm dos limites conceituais da propriedade como direito absoluto.2 2.2.2 Codificao e liberalismo: viso patrimonialista da propriedade O movimento europeu de codificao das leis esparsas, que teve como ponto de partida a Revoluo Francesa, influenciou de modo decisivo a insero de normas patrimonialistas, no que se refere ao direito de propriedade em nosso ordenamento jurdico a partir da edio do Cdigo Civil de 1916. Em contraposio ao esprito da regulamentao restritiva do extrativismo florestal contido na Lei de Terras de 1850, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 submeteu-se concepo liberal do Cdigo Civil Francs de 1804 (Cdigo de Napoleo) e do Cdigo Civil Alemo (BGB) de 1896. O Cdigo de Napoleo foi paradigmtico em relao legislao codificada dos pases ocidentais ao longo dos sculos XIX e XX, fazendo neles repercutir a concepo do Estado Liberal, que tinha como correlato do liberalismo econmico a liberdade sem peias do proprietrio. No por acaso constava do art. 544 do Cdigo Civil Francs que "a propriedade o direito de fruir e dispor das coisas, da maneira mais absoluta", desde que no se fizesse delas um uso proibido pelas leis ou regulamentos. No perodo em que predominaram as idias liberais, a interveno do Estado na esfera privada s se justificava para a garantia da liberdade dos proprietrios de dispor de seus bens da maneira que lhes conviesse, sem qualquer considerao acerca dos resultados danosos para a

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PETERS, Edson Luiz. Meio ambiente & propriedade rural. Curitiba: Juru Editora, 2003, p. 26. A Lei de Terras' de 1850 representa o marco zero do ordenamento da ocupao e do uso da propriedade rural no Brasil e, mais do que isso, foi a primeira lei a reconhecer alguma importncia ambiental propriedade rural, pois tinha um cunho de proteo florestal, medida que punia o dano pela derrubada de matas e queimadas, responsabilizando o infrator, civil e criminalmente. Op. cit., p. 31.

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coletividade ou para o meio ambiente. Nesse contexto, a propriedade tratada, no Cdigo Civil Brasileiro de 1916, como pea de resistncia da estrutura de poder e, embora sem os rigores privatistas do Cdigo de Napoleo, era dado aos proprietrios o direito quase absoluto de disposio de seus bens mveis e imveis, respeitados apenas os direitos de vizinhana. Ou seja, os limites ao uso da propriedade eram delimitados pelos direitos dos proprietrios vizinhos, de modo a evitar-se o mau uso da propriedade. De se notar que, no mbito do Cdigo Civil de 1916, em vigncia at o ano de 2002, a propriedade do solo abrange o subsolo e o espao areo respectivo, conforme prev seu art. 526: "A propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior em toda a altura e toda a profundidade, teis ao seu exerccio, no podendo, todavia, o priprietrio opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse algum em impedi-los". V-se que as guas e os minerais eram tidos como acessrios da propriedade do imvel. Na esteira da crise de 1929 e dos movimentos sociais que caracterizaram o perodo aps a Primeira Guerra Mundial, a Revoluo de 30 marca uma inflexo nas polticas pblicas no que diz respeito interveno do Estado no domnio econmico. A Constituio nacionalista de 1934, outorgada por Getlio Vargas, traz modificaes importantes na concepo de propriedade. Separou-se, ento, o subsolo da propriedade superficiria, bem como deixaram a rbita da propriedade privada os minerais, as guas e as quedas d'gua destinadas produo de energia hidreltrica. Desde ento, surge no vocabulrio legislativo e jurdico a expresso "interesse social", que representa o incio da delimitao da feio patrimonialista do Cdigo Civil. 2.3 A funo socioambiental da propriedade nas Constituies Brasileiras: evoluo conceitual A evoluo do conceito de funo social e ambiental da propriedade nas Constituies Brasileiras segue o desenvolvimento do Estado e as configuraes que este assume ao longo do tempo, sob a influncia das doutrinas poltico-sociais. A Constituio de 1824, inspirada nos direitos polticos decorrentes da Declarao dos Direitos do Homem, com nfase para o aspecto da liberdade, consagrou o direito de propriedade em sua plenitude, estabelecendo como nica exceo a hiptese em que o bem pblico exigisse o uso e emprego da propriedade do cidado. A Carta Maior de 1891, alm de preservar o carter sagrado e absoluto da propriedade privada, resguardou ainda mais o interesse individual acima do interesse pblico ao estabelecer compensaes pecunirias para as raras hipteses de interveno estatal no domnio privado e ao restringir as hipteses de desapropriao mediante a substituio da expresso "bem pblico" por "necessidade ou utilidade pblica". A Constituio de 1934, no diapaso da ampla discusso que se travava no seio da sociedade quanto aos direitos sociais, inaugurou um perodo de interveno do Estado na ordem econmica nacional. De seu texto consta que " garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo" (art. 113). Ao determinar que " garantido o direito de propriedade, salvo no caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social" (art. 141, 16), a Carta Poltica de 1946 j abre caminho para a afirmao do princpio da funo social da propriedade. A expresso "funo social da propriedade" consta, pela primeira vez, do texto da Constituio de 1967. A Emenda Constitucional de 1969 a manteve no mesmo captulo da ordem econmica, abrindo caminho para a formulao da norma constitucional da funo ambiental da propriedade que pode ser apreendida da leitura sistemtica do Texto Constitucional de 1988, tendo-se em vista o disposto no art. 5, inciso XXIII; no art. 170, inciso III; art. 184, pargrafo nico; art. 186; combi-

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nados com o art. 225, caput. No magistrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO:
da anlise do art. 225 devemos extrair quatro aspectos fundamentais, a saber: 1) a existncia de um direito material constitucional caracterizado como direito ao meio ambiente', cujos destinatrios so todos'; 2) a confirmao no plano constitucional de que aludido direito ao meio ambiente diz respeito existncia de uma relao jurdica que envolve um bem (o bem ambiental). Referido bem, para que possa ser reputado constitucionalmente bem ambiental', diz respeito somente queles essenciais sadia qualidade de vida'. Por outro lado o bem ambiental se caracteriza por ser ontologicamente um bem de uso comum do povo'; 3) em face da relevncia do bem ambiental, a Constituio Federal determinou de forma impositiva tanto ao Poder Pblico como coletividade no s o dever de defender os bens ambientais como tambm de preserv-los; 4) a defesa assim como a preservao por parte do Poder Pblico e da coletividade antes referida tm por finalidade assegurar o uso do bem ambiental no s para as presentes mas tambm para as futuras geraes.3

3 Princpios ambientais Os princpios, no direito, por sua caracterstica de generalidade e pelo seu alto grau de abstrao, exigem mediaes para a sua concretizao, de modo a dar aplicao do direito os necessrios contornos propriamente jurdicos, sem os quais no h como se distinguir entre motivaes externas (de carter histrico, sociolgico, psicolgico e filosfico) e o contedo propriamente jurdico que deve caracterizar a integrao da norma ao caso concreto. Por outro lado, no se podem desprezar sua relevncia e as conseqncias de sua inobservncia. Ensina NICOLAU DINO DE CASTRO E COSTA NETO:
A violao de um princpio assume contornos de indiscutvel gravidade, sendo, at mesmo, mais significativa que a contrariedade a uma regra jurdica. A repercusso negativa muito maior na inobservncia de um princpio, porquanto este, exercendo um papel de balanceamento de interesses e de 'ligao de normas e preceitos, possui uma dimenso axiolgica que, uma vez abalada, repercute em todo o sistema.4

Os doutrinadores ptrios discorrem sobre elencos de princpios de natureza ambiental, alguns expressamente contemplados pela Constituio Federal, outros somente passveis de identificao mediante uma conjugao de dispositivos constitucionais. Dentre os princpios que integram a assim denominada "ordem ambiental constitucional", destacam-se princpios especficos que importa discutir no mbito deste trabalho, os quais so objeto de anlise a seguir. 3.1 Princpio da funo socioambiental da propriedade Uma leitura sistemtica do disposto no art. 5, inciso XXIII; no art. 170, inciso III; art. 184,pargrafo nico; art. 186; combinados com o art. 225, caput, da Constituio Federal de 1988, no deixa dvida quanto existncia de um princpio delineado luz de outros valores de status constitucional, como o da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da natureza pblica da proteo ambiental. Para a compreenso desse princpio, devem ser afastadas as motivaes de cunho ideolgico, uma vez que no se discute aqui a substituio da propriedade privada pela coletiva como modo de produo, e sim a existncia de limitaes jurdicas ao exerccio do direito de propriedade.

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FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princpios do processo ambiental. So Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 33. COSTA NETO, Nicolau Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2003, p. 34.

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Na qualidade de bem de produo, a propriedade rural integra-se num sistema mais amplo em que as partes no podem ser destacadas do todo. Conquanto no seja possvel destacarem-se os aspectos social e ambiental, visto que ambos se dirigem realizao do bem comum, pode-se, para efeito didtico, estabelecer uma distino qualitativa. Enquanto a funo social propriamente dita diz com a necessidade de emprego do bem privado no interesse da sociedade como um todo, de molde a assegurar o pleno emprego dos recursos econmicos sem que o particular exclua o interesse difuso consistente no atendimento das demandas sociais, pode-se ter como funo ambiental da propriedade um conjunto de obrigaes que tocam ao Poder Pblico e aos proprietrios de terras no sentido da preservao da biodiversidade da flora e da fauna. Quanto a esse aspecto, a funo ambiental da propriedade privada pode implicar o isolamento de determinada rea, por exemplo, para que seja destinada recomposio espontnea da vegetao nativa dela extirpada predatoriamente. Nessa hiptese, no pode ser tida essa medida restritiva como violadora do princpio da funo social da propriedade apenas em razo de no ser feito o aproveitamento econmico daquela gleba de terra isolada e improdutiva, devendo ser tida em conta a importncia da restaurao da flora e da fauna originais para o restabelecimento do equilbrio ecolgico. 3.2 Princpio da preveno A perspectiva teleolgica irmana os princpios da precauo e o da preveno, de tal modo que alguns autores no fazem distino entre os dois. De um lado, o princpio da precauo diz respeito s cautelas que devem estar presentes nos empreendimentos, com vistas proteo do meio ambiente quando houver ameaa de danos irreversveis em razo do desconhecimento cientfico quanto s conseqncias de determinada prtica. No que pertine necessidade de estudos de impacto ambiental nas plantaes que empregam sementes geneticamente modificadas, v.g., deve atuar o princpio da precauo, por no serem suficientemente conhecidas as conseqncias do cultivo sobre o entorno natural e sobre outras espcies.5 O princpio da preveno, por seu turno, deve estar presente quando da anlise de casos em que j h provas cientficas quanto ao aspecto daninho de determinada atividade, como na hiptese de desmatamento ou de supresso de toda a cobertura vegetal, com os j conhecidos efeitos de desalojamento de espcies entomolgicas que, sem alimento no seu hbitat natural, migram para as plantaes mais prximas, o que exige maiores esforos do produtor rural e maiores custos de produo com emprego de defensivos agrcolas, que por sua vez produzem impactos considerveis no ciclo biolgico de todo o entorno. O princpio da preveno consta do inciso V do art. 225 da Carta Maior. 3.3 Princpio do desenvolvimento sustentvel Esse princpio pode ser facilmente deduzido da leitura do caput do art. 225, que assegura a todos o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado. A tolerncia do uso abusivo da propriedade rural, quando so conhecidos os efeitos do uso anti-ecolgico da propriedade - de resultados nefastos at mesmo para aquele que insiste em tais prticas -, incompatvel com o direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, visto de forma sistmica o conjunto da produo agropecuria, insustentvel, no

Fernando Magalhes Mod, em sua obra Tributao ambiental, Curitiba: Ed. Juru, 2004, p. 53, estabelece a distino entre os dois princpios: Enquanto o princpio da precauo se preocupa em no permitir se tomem decises de impacto no meio ambiente sem que haja certeza quanto a suas conseqncias numa anlise cientfica, o princpio da preveno cuida do dever jurdico de se evitar a consumao de danos ao meio ambiente.

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longo prazo, o desenvolvimento que emprega tecnologias comprovadamente prejudiciais ao meio ambiente, dentre elas o desmatamento indiscriminado. 4 Norma programtica e instrumentalidade Conforme afirma com propriedade EDSON LUIZ PETERS:
a funo social da propriedade est completa na Constituio da Repblica de 1988, e no requer nenhuma complementao ou regulamentao para ser aplicada pela Administrao Pblica, pelo Poder Judicirio ou por quem quer que tenha a funo de exigir e fazer cumprir a Constituio e as leis do Pas.6

No entanto, a conceituao do princpio da funo ambiental da propriedade demanda um esforo de delimitao terica, que ainda se encontra em seus rudimentos, por se tratar de norma principiolgica vinculada a direito difuso de terceira gerao. Por essa razo, so argidas com freqncia em nossos tribunais as aparentes contradies existentes entre o livre uso da propriedade rural e a necessidade de desenvolvimento da produo, como se a imposio de restries pudesse implicar igual e simtrica restrio ao aproveitamento produtivo da terra, decorrente, por seu turno, da observncia da funo social da propriedade. Em outras palavras: no seria a funo ambiental da propriedade uma trava realizao de sua funo social, na medida em que se exige, por exemplo, a reserva de uma gleba de terreno que pode, em alguns casos, a depender da localizao do imvel, corresponder a mais da metade da propriedade? A resposta a esse questionamento s pode ser aperfeioada quando se traz a lume a conjugao dos princpios ambientais, de cuja interpretao depende a compreenso de que, se no forem preservados os recursos naturais (at h pouco tidos pelos cnones culturais e cientficos como renovveis), mediante a prtica de tcnicas de preservao e restaurao do equilbrio ecolgico, em pouco tempo no haver condies de sobrevivncia da humanidade. Se no sobreviver a sociedade, que sentido haver na apreciao isolada da funo social da propriedade? Cabe aqui um parntese. ilustrativa a abordagem dos prceres dos atuais movimentos sociais organizados em nosso Pas no que diz respeito questo fundiria. Sem nos determos na anlise das motivaes de carter socioeconmico da necessidade de melhor distribuio da estrutura fundiria no Brasil, curioso notar que, embora se louve incessantemente a funo social da propriedade como amparo jurdico para suas reivindicaes, tais movimentos passam ao largo da questo ambiental em sua prtica cotidiana. No incomum a notcia de destruio do meio ambiente, com desmatamentos sem critrio, de reas invadidas em terras improdutivas para o fim de presso pela acelerao da reforma agrria. Da a exigncia legal de estudos de impacto ambiental relativamente a assentamentos rurais. Portanto, ao contrrio do que ocorre em relao funo social da propriedade, o conceito de funo ambiental no se deixa perpassar pelo vis ideolgico que caracteriza, no raro, as manifestaes de amplos setores da sociedade quanto questo fundiria. Em outros termos, a urgncia de medidas preventivas em nveis globais impe uma contemplao da funo ambiental que desafie o antropocentrismo das formulaes jus ambientalistas at aqui vigentes. Afinal, o Planeta Terra j existia antes do surgimento dos humanos. O meio ambiente j existia antes que os homens tivessem acesso a tecnologias que o distinguiram das demais espcies animais. Por essa razo, antes das consideraes acerca da funo social da propriedade, que pode trazer em si um vis ideolgico metajurdico, necessrio debruar-se sobre a realidade inexorvel das conseqncias do afrontamento do princpio da funo ambiental da pro-

PETERS, Edson Luiz. Op. cit., p. 107.

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priedade. Malgrado apenas nos dias atuais estejam sendo considerados os direitos de terceira gerao (quando j se fala em direitos de quarta gerao, relacionados biotica e a direitos da era da internet), o reconhecimento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e da funo ambiental da propriedade deve nortear a atuao dos operadores do direito, de forma a compensar, na medida do possvel, os estragos que j vm desde tempos imemoriais, em nome da solidariedade entre as geraes, que outro princpio retor do direito ambiental. Destarte, mesmo que se tenha como programtica a norma constitucional que impe condicionantes de ordem ambiental ao uso da propriedade privada, no possvel negar-se o carter instrumental do Cdigo Florestal (Lei 4.771/65), em sua atual redao, no que pertine necessidade da averbao da rea de reserva legal margem da inscrio de matrcula do imvel no Registro competente (art. 16, 8). 5 Hermenutica ambiental e crise conceitual Na assertiva de JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO JNIOR:
em que pese a variedade de recursos protegidos, a expresso meio ambiente integra uma norma jurdica brasileira pela primeira vez em 1975. Tal fato no se deu por acaso. Em verdade, denota uma mudana mundial de paradigma, uma mudana na viso que a humanidade tem do meio ambiente.

Acrescenta esse mesmo autor:

No caso brasileiro, tais normas [de proteo ambiental] comeam a integrar o nosso ordenamento jurdico no final da dcada de 70, processo que se consolidou com a edio da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente em 1981 e com a insero de um captulo sobre meio ambiente na Constituio, sem falar em diversas outras normas localizadas em outras partes do Texto Constitucional.7

O fato de ser relativamente recente a introduo de princpios e normas explicitamente ambientais em nosso ordenamento jurdico certamente traz uma parcela de explicao para o tratamento que vem sendo conferido matria relativa necessidade de averbao do compromisso de manuteno e/ou recuperao da rea de reserva legal ambiental. Assevera CASTRO NETO que:
a existncia de um plexo de princpios e regras de contedo ambientalista inovador tem provocado no raro situaes de perplexidade na seara da aplicao do direito. freqente, com efeito, verificar-se na prxis que as questes em que se discutem os reflexos no meio ambiente no recebem o tratamento jurdico desejado, merc de uma inadequada opo hermenutica. No so poucos os casos em que o operador-intrprete, olvidando normas-princpio postas na Constituio, aplica o direito positivado de natureza infraconstitucional de forma desconectada daqueles postulados. No campo da proteo das florestas, por exemplo, a primazia ao direito de propriedade em detrimento da funo socioambiental insculpida na Constituio pode conduzir a solues insatisfatrias, seja propiciando explorao irracional dos recursos florestais, seja garantindo recebimento de indenizaes indevidas, em processos expropriatrios, a ttulo de cobertura florstica.8

Nesse sentido, tem causado controvrsia a interpretao do art. 16 e de seu 8 da Lei 4.771/65, c/c os artigos da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73) que sofreram alteraes pelas disposies constantes da Lei 10.267/2002, dentre os quais o art. 169, que trata das averbaes que devem obrigatoriamente ser efetuadas nas hipteses do art. 167 desse mesmo diploma legal.
7

BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2000, p. 181 e 216.

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Dispe o art. 167 da Lei de Registros Pblicos que devem ser averbadas, no Registro de Imveis, as cdulas hipotecrias; a cauo e a cesso fiduciria de direitos relativos a imveis; as clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imveis, bem como da constituio de fideicomisso; e a re-ratificao do contrato de mtuo com pacto adjeto de hipoteca em favor de entidade integrante do Sistema Financeiro da Habitao. A previso legal do registro dos atos de transmisso ou de gravame real imposto ao bem imvel no Registro de Imveis da mesma circunscrio em que se situa o terreno rural encontra sua razo de ser na necessidade de conferir a tais atos notariais a autenticidade, a segurana e a eficcia, conforme o disposto no caput do art. 1o da Lei de Registros Pblicos. A eficcia dos atos jurdicos sujeitos ao registro e averbao decorre da sua oponibilidade a terceiros, como notrio.O Direito repugna as normas incuas, desprovidas de sano jurdica. E a oponibilidade dos atos que tm a chancela do Poder Pblico, mediante o seu registro ou averbao em matria imobiliria, a garantia da eficcia do ato de transmisso dos bens imveis e da imposio a tais bens de restries quanto sua livre disposio pelo proprietrio. Se no Brasil s dono aquele que registra seu imvel, nessa sede - a do registro dos atos jurdicos firmados entre particulares e dos nus decorrentes de atos de vontade ou decorrentes de norma legal - que se encontra a garantia do cumprimento da exigncia legal. bem verdade que a Lei 4.771/65, em seu art. 16, 8, estabelece que a rea de reserva legal ambiental deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel no cartrio competente, "sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea". A sano para o descumprimento da norma est contemplada no teor da alnea g do art. 26 do Cdigo Florestal, que estabelece que o impedimento ou os atos que dificultem a regenerao natural de florestas e das demais formas de vegetao constituem contraveno penal, sujeitando-se o infrator pena de multa e at de priso, nos termos da Lei 9.605/98. Pergunta-se: qual a eficcia dessa norma, tomada isoladamente? Nenhuma, a resposta, se no existir oponibilidade dos atos jurdicos a ela relacionados. E, em nosso sistema jurdico, s validamente oponvel a terceiros o registro pblico dos atos de transmisso ou de gravame real sobre bens imveis. Tanto isso verdade que o questionamento da reserva legal s assumiu as dimenses atuais com a polmica acerca da necessidade de sua averbao a partir da edio da Lei 10.267/2002, j que antes no havia forma de tornar oponvel, para efeito de punio pelo descumprimento da norma, o compromisso legal. Antes da exigncia de averbao, a reserva legal no era oponvel a quem quer que seja, e a norma sem sano mostrava-se ineficaz. Tomemos o exemplo do contrato de locao. Sabe-se que a locao de bem imvel dispensa o registro do respectivo instrumento de contrato. Caso no desejem registrar tal contrato, as partes no ficam ao desamparo da prestao jurisdicional destinada a recompor o eventual rompimento do equilbrio da relao contratual luz das garantias civis, j que ele constitui verdadeira instncia legal (lei entre as partes). Mas o que ocorre se o proprietrio no respeita o direito de preferncia e aliena o imvel a um terceiro? Nada, se o contrato no tiver sido objeto de averbao no Registro imobilirio (item 16 do inciso II do art. 167 da Lei de Registros Pblicos). Do mesmo modo que um contrato de locao somente oponvel a terceiros, para efeito do exerccio do direito de preferncia, se tiver sido averbado margem da matrcula do imvel (art.

COSTA NETO, Nicolau Dino de Castro e. Op. cit., p. 81-82.

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33 da Lei 8.245/91). O fato de no haver no imvel floresta ou mesmo vegetao nativa no motivo para que se furte o proprietrio sua obrigao relativa ao compromisso da reserva legal. Consta do caput do mencionado art. 44 do Cdigo Florestal:
O proprietrio ou possuidor de imvel rural com rea de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetao nativa em extenso inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus 5 e 6, deve adotar as seguintes alternativas, isolada ou conjuntamente...

Com todo o respeito queles que vm entendendo de modo diverso, a expresso "ou outra forma de vegetao nativa" no deixa dvida quanto ao fato de que no requisito para a aplicao do art. 99 da Lei de Registros Pblicos, em sua redao atual, a existncia de floresta densa no imvel. Por outro lado, se a redao do caput do art. 16 do Cdigo Florestal - que deve ser interpretado em conjunto no feixe normativo implicado na questo - clara ao determinar que "as florestas e outras formas de vegetao nativa", no cabe ao intrprete restringir seu alcance para entender que a rea de reserva legal ambiental compreende somente floresta densa. De outro ngulo, valendo-se o intrprete dos princpios ambientais integrados acima referidos, principalmente o da preveno, h que manter-se a ratio subjacente norma legal de modo a se considerarem como tal at mesmo aquelas glebas de terra das quais j tenha sido suprimida pelos proprietrios ou possuidores anteriores toda a vegetao nativa. Por fim, a impossibilidade prtica de reconstituir a rea de preservao no obstculo para que se cumpra a determinao legal, vista da existncia, na prpria Lei 4.771/65, das opes elencadas no art. 44.9 6 Concluso Embora traga obrigaes adicionais aos proprietrios de imveis e aos seus transmitentes a qualquer ttulo, a norma ambiental, em seu sentido mais abstrato, reflete a mens legis, que repercute os clamores da sociedade pela proteo e reconstituio da flora e da fauna, sem ferir a livre disposio dos bens imveis, corolrio do direito de propriedade. Pesando-se na balana o interesse individual, que deve submeter-se s imposies constitucionais quanto funo social da propriedade, e o interesse pblico, consistente na preservao dos ecossistemas e, no longo prazo, da prpria existncia humana em nosso Planeta, certamente ser tido como subsistente este ltimo. No caso da reserva legal, temos em nosso ordenamento jurdico, como demonstrado acima, normas hierarquicamente estabelecidas, em harmonia com a pirmide normativa que tem em seu
9 I - recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada trs anos, de no mnimo 1/10 da rea total necessria sua complementao, com espcies nativas, de acordo com critrios estabelecidos pelo rgo ambiental estadual competente; II - conduzir a regenerao natural da reserva legal; e III - compensar a reserva legal por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critrios estabelecidos em regulamento. 1 Na recomposio de que trata o inciso I, o rgo ambiental estadual competente deve apoiar tecnicamente a pequena propriedade ou posse rural familiar. 2 A recomposio de que trata o inciso I pode ser realizada mediante o plantio temporrio de espcies exticas como pioneiras, visando restaurao do ecossistema original, de acordo com critrios tcnicos gerais estabelecidos pelo Conama. 3 A regenerao de que trata o inciso II ser autorizada, pelo rgo ambiental estadual competente, quando sua viabilidade for comprovada por laudo tcnico, podendo ser exigido o isolamento da rea. 4 Na impossibilidade de compensao da reserva legal dentro da mesma microbacia hidrogrfica, deve o rgo

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topo a Constituio. No entanto, sem a oponibilidade que s o registro pblico no cartrio imobilirio confere aos atos jurdicos, tem-se, na prtica, a inocuidade da exigncia da norma legal. Sem a coercitividade decorrente da oponibilidade dos atos jurdicos, o aparelho estatal torna-se impotente para viabilizar o exerccio da sano. Por isso, no caso especfico da reserva legal, cabe ao julgador, em sua tarefa de interpretar a norma aplicvel ao caso concreto, valer-se de uma hermenutica que contemple a integrao dos princpios ambientais atuais com as normas infraconstitucionais, a fim de que a soluo encontrada seja a melhor dentre as diversas possibilidades de interpretao e para que a justia que se pratica sobreleve o valor da preservao do meio ambiente para a nossa e as futuras geraes acima do interesse individual. 7 Referncias bibliogrficas SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003. PETERS, Edson Luiz. Meio ambiente & propriedade rural. Curitiba: Juru Editora, 2003. PASOLD, Csar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica. 2. ed. Florianpolis: OAB/SC Editora. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Princpios do processo ambiental. So Paulo: Ed. Saraiva, 2004. COSTA NETO, Nicolau Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2003. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2000. MOD, Fernando Magalhes. Tributao ambiental. Curitiba: Ed. Juru, 2004. ***

ambiental estadual competente aplicar o critrio de maior proximidade possvel entre a propriedade desprovida de reserva legal e a rea escolhida para compensao, desde que na mesma bacia hidrogrfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrogrfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III. 5 A compensao de que trata o inciso III deste artigo dever ser submetida aprovao pelo rgo ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o arrendamento de rea sob regime de servido florestal ou reserva legal, ou aquisio de cotas de que trata o art. 44-B. 6 O proprietrio rural poder ser desonerado, pelo perodo de 30 anos, das obrigaes previstas neste artigo, mediante a doao, ao rgo ambiental competente, de rea localizada no interior de Parque Nacional ou Estadual, Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva Biolgica ou Estao Ecolgica pendente de regularizao fundiria, respeitados os critrios previstos no inciso III deste artigo. (Redao dada ao artigo pela Medida Provisria n 2.166-67, de 24.08.2001, DOU 25.08.2001 - Ed. Extra, em vigor conforme o art. 2 da EC n 32/2001)

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Re s e r v a l e g a l
R O S I L E N E M A R I A R A B E LO S A L E S *

Sumrio: 1 Introduo. 2 As florestas. 3 Da reserva legal. 4 A obrigatoriedade da reserva legal. 5 Percentuais que devem ser mantidos na reserva legal. 6 Exigibilidade da averbao. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O princpio da reserva legal est elencado no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal firmado como clusula ptrea. Primeiramente, bom considerar que a reserva legal se caracteriza como verdadeira limitao administrativa de uso que incide sobre o direito de propriedade, com fulcro no princpio da funo "socioambiental" da propriedade. O art. 182, 2, estabelece:
A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.

De outra parte, o art. 186 dispe que a propriedade rural cumpre sua funo social quando atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Percebe-se que a propriedade rural, como meio de produo, deve servir ao homem na medida de sua necessidade. Mas a funo social impe observar o modo como dela se extraem os produtos e benefcios, pois a propriedade sobre os bens ambientais que integram o domnio privado no pode ser tida como um sacrifcio social. O particular poder utilizar-se da gua, das florestas privadas e de demais parcelas do meio ambiente com a responsabilidade de dar-lhes destinao ambientalmente adequada. Fruio individual; proveito coletivo. Sendo assim, as florestas de domnio privado no podem ser livres e irrestritivamente exploradas. Somente aquelas que no so de preservao permanente ou no esto sujeitas a limitaes podero ser exploradas de acordo com o que for estabelecido pelo Cdigo Florestal. 2 As florestas As florestas constituem uma forma de vegetao natural ou plantada composta de um grande nmero de rvores com pouco espaamento entre elas. De acordo com a Constituio Federal de 1988, em seu art. 24, VI, a competncia para legislar sobre este assunto concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal. Agora,
* Assessora Jurdica do Tribunal de Justia de Minas Gerais.

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tendo em vista a preservao das florestas, da fauna e da flora, a competncia comum Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, como se verifica no art. 23, VII. Este mesmo artigo estabelece em seu pargrafo nico que a lei complementar estabelecer normas para a cooperao entre os entes citados acima, objetivando o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. O Cdigo Florestal teve sua origem em meados de 1920 e seu projeto, em 1934, foi transformado no Decreto n 23.793. Dentre as inmeras inovaes que trouxe, a mais polmica foi a que criou o limite do direito de uso da propriedade, ou seja, a reserva obrigatria de vinte e cinco por cento de vegetao nativa de cada propriedade rural. Essa medida foi considerada pelos fazendeiros e madeireiros da poca como um sacrifcio ao direito de propriedade e uma restrio grave ao uso economicamente vivel do imvel rural. Este Cdigo considera as florestas e as demais formas de vegetao como bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas e permite que recaia sobre elas o exerccio do direito de propriedade com as limitaes que a lei em geral e especificamente o Cdigo impuser (art.1).O teor do caput do art.1, j exposto, deixa claro que a propriedade florestal est regida pelas limitaes gerais existentes no ordenamento jurdico, isto , respeitando as normas de vizinhana, as normas constitucionais referentes ao desempenho da funo social da propriedade, bem como as definidas pela Constituio Federal, que, no caso florestal, se manifesta em institutos prprios que se encontram presentes na Lei de Florestas. A propriedade florestal uma propriedade especial que no se confunde com a propriedade em geral, que, diante das diferentes regras jurdicas as quais lhe so aplicveis, nada mais do que uma hiptese terica, pois o que existe na atualidade jurdica so "propriedades". Se existente uma propriedade em geral, esta ser aquela subordinada ao conceito jurdico constitucional de funo social. A propriedade florestal dividida em trs limitaes principais: a) reas de preservao permanente; b) as reservas legais; c) corte somente com autorizao do Poder Pblico. Todas estas integram o prprio contedo de direito de propriedade florestal. Se a propriedade florestal no possuir, por exemplo, a reserva legal, ela juridicamente inexistente como tal, porque desconstituda de um dos elementos essenciais para a sua caracterizao legal e constitucional. Os atos ou omisses contrrios s disposies do Cdigo Florestal caracterizam uso nocivo da propriedade e rendem ensejo via cominatria - o procedimento sumrio do art. 275, II, do CPC - para impedi-los. 3 Da reserva legal A denominao de reserva legal veio a partir da Lei 7.803, de 18 de julho de 1989, que introduziu, tambm, a exigncia de averbao ou registro da reserva legal margem da inscrio da matrcula do imvel, sendo vedada "a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou desmembramento da rea" (art. 16, 2). O Cdigo Florestal vem sofrendo inmeras alteraes por meio de leis e medidas provisrias que demonstram a dificuldade dos legisladores em conciliar os interesses das diversas pessoas envolvidas no assunto. Tem-se por conceito:
rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas (art. 1, 2, III, do Cdigo Florestal j com a nova redao dada pela MP n 1.956-50, de 26.5.2000).

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Na Medida Provisria n 1.956-50/00, destaca-se o chamado mecanismo de compensao da reserva legal, que oferece ao produtor rural que no dispe dessa rea em sua propriedade a alternativa de compens-la em outra regio, equivalente em extenso e relevncia ecolgica, na mesma microbacia hidrogrfica (art. 44, inciso II). Essa MP trouxe uma nova definio da funo da reserva legal, comentada por alguns autores como sendo uma rea de conservao da biodiversidade, retirando o carter utilitarista que acompanhou a reserva legal desde os primrdios de sua criao. A reserva florestal legal um elemento importante da propriedade florestal, que constitudo por uma rea que tem o devido percentual estabelecido em lei, que varia de acordo com as peculiares condies ecolgicas em cada regio geopoltica do Pas e que no pode ser utilizada economicamente de forma tradicional, ou seja, destinar-se produo de madeira ou de outra coisa que dependa da derrubada das rvores. A nova redao do art.16 do Cdigo Florestal admite a prtica do manejo florestal para a reserva legal. Esta rea no se confunde com as reas de preservao permanente, que possuem destinao legal e ecolgica. A reserva legal dever, como j se disse, ser averbada no Registro de Imveis para conhecimento de terceiros, a sua no-averbao, no entanto, no exonera o proprietrio da obrigao de respeit-la, pois ela no se constitui pela averbao, que um simples ato de registro que a declara existente. Ela se caracteriza por ser necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais. Estes recursos podem ser assim descritos: a) como aqueles que asseguram a reproduo continuada dos atributos ecolgicos da rea explorada, tanto de flora como de fauna para no se subtrair das geraes futuras o desfrute destas; b) os recursos naturais so elementos de flora e fauna utilizveis economicamente como fatores essenciais para o ciclo produtivo de riquezas e sem os quais a atividade econmica no pode ser desenvolvida. O texto legal da norma estabeleceu uma obrigao geral, em condio no onerosa, que determina que s florestas submetidas ao regime de propriedade privada deve ser assegurada uma parcela para ser excluda da atividade econmica e mantida como reserva legal. A onerosidade da restrio somente se justifica quando ela instituda de tal forma que apenas um ou poucos proprietrios devem arcar com o encargo estabelecido sobre a sua propriedade. A reserva legal atinge todos os proprietrios de reas florestadas, ou mesmo aquelas que tenham sido desflorestadas. Ela a efetiva aplicao do art.1 do Cdigo Florestal, que determina serem as florestas um interesse comum de todos os habitantes do Pas. Merece ser ressaltado o caput do art. 225 da Constituio Federal, que recepcionou o art.1 do Cdigo Florestal, o qual alude ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e indispensvel sadia qualidade de vida; est se referindo, portanto, qualidade da vida humana. Os referidos artigos estabelecem:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Pargrafo 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: (...) III - definir, em todas as unidades da federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a sua supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade; (...) Pargrafo 4 A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

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O art. 1 do Cdigo Florestal dispe:

Art. 1 As florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitaes que a legislao em geral e especialmente esta Lei estabelecem.

4 A obrigatoriedade da reserva legal Sendo uma obrigao que recai diretamente sobre o proprietrio do imvel, a reserva legal independe de sua pessoa ou da forma pela qual se tenha adquirido a propriedade. Ela est ligada prpria coisa permanecendo aderida ao bem. Se o imvel for alienado, com o direito de propriedade ir a reserva. Se houver apenas o desmembramento, a rea de reserva no ser modificada, admitindo-se que integre parcialmente o novo imvel surgido. Caso o imvel no possua floresta, o proprietrio ser obrigado a form-la aos poucos. Caso j tenha, dever conserv-la. Em qualquer caso, ficar aquela parte do imvel gravada perpetuamente com a restrio. A imutabilidade tambm atende finalidade da reserva. Se houvesse a possibilidade de ela deslocar-se, estaria frustrado o objetivo da conservao - da preservao. Para o proprietrio se desonerar da obrigao, ele dever renunciar ao direito real que possui mediante a utilizao de qualquer uma das formas legais aptas para transferir a propriedade. A reserva legal se assemelha a um nus real que recai sobre o imvel e obriga o proprietrio e a todos aqueles que venham a adquirir tal condio quaisquer que sejam as circunstncias. uma obrigao propter rem, ou seja, uma obrigao real ou mista. Considerando-se sua origem, verifica-se que provm da existncia de um direito real que imposto ao seu titular. A interpretao literal da lei pode levar concluso de que realmente todos os imveis devem sofrer a restrio com a separao da reserva legal. Mas, como o legislador estabeleceu o limite de 20% de cada imvel, esta restrio incide em todas as terras particulares situadas nas regies atingidas pela medida (art.16, a, e 3 do mesmo). Na verdade, a reserva legal grava um imvel perpetuamente, haja ou no desmembramento ou alienaes. Essa reserva no pode ser diminuda nem aumentada. Nas palavras de Bessa Antunes:
a manuteno da reserva legal uma obrigao legal que deriva da prpria coisa. certo que, em circunstncias especiais, poder haver simultaneamente a prtica do dano ambiental. Esta, no entanto, somente se caracterizar em relao quele que, por ao ou omisso direta, deu causa destruio da Reserva Legal.

Na rea de reserva legal, proibido o corte raso da cobertura arbrea. Define-se corte raso como um "tipo de corte em que feita a derrubada de todas as rvores, de parte ou de todo um povoamento florestal, deixando o terreno momentaneamente livre de cobertura arbrea" (Paulo Affonso Leme Machado, com apoio na Portaria P/1986-IBDF). Alm de estar disciplinada no art. 16, 2, do Cdigo Florestal, a proibio de suprimir a vegetao da reserva legal, Decreto 3.179/99, que define as infraes administrativas tambm define tal proibio. Os arts. 38 e 39 do citado decreto estabelecem a prova suficiente da proibio de supresso vegetal:
Art. 38. Explorar rea de reserva legal, florestas e formao sucessoras de origem nativa, tanto de domnio pblico quanto de domnio privado, sem aprovao prvia do rgo ambiental, bem como a adoo de tcnicas de conduo, explorao, manejo e reposio florestal: multa de R$ 100,00 a R$ 300,00, por hectare ou frao, ou por unidade, estreo, quilo ou metro cbico. Art. 39. Desmatar, a corte raso, rea de reserva legal: multa de R$ 1.000,00, por hectare ou frao.

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5 Percentuais que devem ser mantidos na reserva legal Novamente o art. 16 do Cdigo Florestal, de acordo com a redao que lhe foi dada pela Medida Provisria 1.956-53/00 em seu caput, estabelece como regra geral a possibilidade da supresso das florestas e outras formas de vegetao nativas desde que no estejam classificadas como reas de preservao permanente e no estejam submetidas ao regime de utilizao limitada ou protegidas por legislao especfica. Esta regra somente aplicvel se observadas as reas de reserva legal mnimas definidas nos quatro incisos. Eles estabelecem:
As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo: I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta localizada na Amaznia Legal; II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em rea de cerrado localizada na Amaznia Legal, sendo no mnimo vinte por cento na forma de compensao em outra rea, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do pargrafo 7o., deste artigo; III - vinte por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa localizada nas demais regies do Pas; e IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do Pas.

O percentual de 20% foi confirmado como o padro geral aplicvel s demais regies do Pas, seja s florestas ou a outras formas de vegetao. 6 Exigibilidade da averbao Como a Lei 4.771/65 no estabeleceu nenhuma penalidade para a falta de averbao da reserva, a Lei 8.171/91, em seu art. 99, apesar de no estabelecer tal penalidade, tambm estabelece:
A partir do ano seguinte ao da promulgao da Lei, obriga-se o proprietrio rural, quando for o caso, a recompor em sua propriedade a Reserva Florestal Legal, prevista na Lei 4.771/65, com nova redao dada pela Lei 7.803/89, mediante o plantio, em cada ano, de pelo menos um trinta avos da rea total para complementar a referida Reserva Florestal.

Caso o oficial de Registro de Imveis registre algum imvel sem que conste a matrcula da averbao, ele no est praticando algo ilcito, pois a lei no o probe. O cumprimento da exigncia legal cabe ao proprietrio do imvel. Pelo que se observa, de acordo com a legislao complementar e os atos administrativos, o proprietrio no sofrer as conseqncias da no-averbao da reserva legal. Ela no objeto de nenhuma regulamentao especfica , apesar de que a lei que a explicitou, devia ter regulamentado tal matria em 90 dias (art. 3 da Lei 7.803/89). A Portaria do Ibama n 113 /95, que exige o manejo florestal sustentvel na explorao das florestas primitivas e demais formas de vegetao arbrea, para obteno econmica de produtos florestais, cita a reserva legal em seu art. 3. Sendo assim, ela estabelece que a concesso de autorizao para desmatamento implica definio da rea de reserva legal, precedida de vistoria tcnica que levar em conta os fatores enumerados. Caso se constate na vistoria que o imvel no possui reserva legal, o proprietrio dever apresentar ao Ibama um programa de recomposio de reserva florestal de acordo com o art. 99 da Lei 8.171/91. A autoridade competente em cada Estado poder exigir a averbao da reserva legal como requisito para qualquer forma de explorao da vegetao. A averbao no constitutiva. A reserva independe da averbao para existir, tanto que

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grava tambm os imveis em poder dos posseiros, de pessoas que os exploram legitimamente, mas sem ttulo de propriedade. Ningum se exime de ter que respeitar a reserva sob alegao de que ela no consta dos registros pblicos. Em princpio, caber ao proprietrio do imvel determinar qual a rea reservada. Mas ele no poder destinar reserva parte no aproveitvel do imvel, apenas para satisfazer exigncia legal. necessrio atingir os objetivos da lei; preciso que as terras reservadas sejam realmente dotadas de condies que promovam o meio ambiente. A rea ocupada pela reserva legal est isenta de ITR. O Poder Pblico pode exigir do proprietrio do imvel que a reserva esteja especializada e averbada no Registro de Imveis para aplicar a respectiva iseno. 7 Concluso Diante desses fatos, fica visvel a importncia dos estudos que busquem sempre remeter importncia da reserva legal. Como se demonstrou, a reserva legal tem natureza jurdica de obrigao propter rem e como tal a responsabilidade pelo inadimplemento no se confunde com a responsabilidade decorrente do dano que resultante de um prejuzo injusto a terceiros. O responsvel pelo adimplemento de tal obrigao sempre o proprietrio que dela pode exonerar-se pela existncia do direito. A denominao de reserva legal introduziu a exigncia de averbao ou registro da reserva legal margem da inscrio da matrcula do imvel, sendo vedada "a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou desmembramento da rea" (art. 16, 2). O direito de uso da propriedade em relao reserva legal contestado devido aos percentuais de 20%, 35% e 80% de rea do imvel destinada reserva legal, de acordo com a regio e a fisionomia vegetal (MP n 1.956-50/00, art. 16, inciso II). As mais recentes modificaes do Cdigo Florestal ocorreram em maio de 2000 e foram acompanhadas por vrios segmentos da sociedade civil mobilizada, organizaes no governamentais, ambientalistas e entidades representantes dos agricultores, alcanando ampla repercusso na mdia de todo o Pas. Sendo assim, e tendo ainda muitas discusses sobre o assunto, espera-se que se chegue a um consenso sobre qual vai ser o futuro da reserva legal, se a conservao dos remanescentes de vegetao nativa nas propriedades continuar a depender, principalmente, da deciso dos produtores rurais em proteger essas reas. Enfim, a reserva legal uma manifestao do domnio eminente, e esta condio no pode ser desrespeitada pelo proprietrio, privado ou pblico ou por quem quer que seja. 8 Referncias bibliogrficas FREITAS, Vladimir Passos de. Direito ambiental em evoluo. Curitiba: Juru, 1998. MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. Atualizao Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo, Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996. MORAES, Lus Carlos Silva de. Cdigo Florestal comentado: com as alegaes da Lei de Crimes Ambientais, Lei 9.605/98. So Paulo: Atlas, 1999. REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS. Publicao oficial do Instituto Brasileiro de

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Cincias Criminais, ano 10, n 37, janeiro/maro 2002. Trimestral.

BENJAMIN, Antnio Herman V.; MILAR, dis (Coordenao). Revista de Direito Ambiental. Publicao oficial do instituto O Direito por um Planeta Verde. Diretor responsvel: Carlos Henrique de Carvalho Filho. Coordenadora da revista: Oriene Pavan. Ano 6, n 21, jan./mar. 2001.

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Alguns aspectos do direito de propriedade no novo Cdigo Civil e o direito ambiental - em busca de uma interao entre o pblico e o privado
M A R I A H E L E N A D UA RT E *

Sumrio: 1Introduo. 2 Breve retrato da propriedade (propriedade ou propriedades). 3 Direito de propriedade e a Constituio. 4 Direito de propriedade e o novo Cdigo Civil. 5 A regra do art. 1.228 e os pargrafos 1 e 2 do NCC. 6 Princpios do direito ambiental e o direito de propriedade no novo Cdigo Civil. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O Curso de Direito Ambiental, promovido pela Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, proporcionou-nos uma viso ampla e muito interessante acerca do direito ambiental, em suas bases principiolgicas, na questo referente s normas aplicveis, bem como ajudando-nos a compreender a extenso e importncia do tema no mundo contemporneo, sobretudo em face das inmeras e graves agresses ao meio ambiente, que vm degradando de forma irresponsvel e perigosa o planeta, colocando a todos em situao de risco, negando mesmo aos nossos descendentes a garantia de uma vida saudvel e at mesmo, porque no dizer, ecologicamente possvel. A par disso, chama-nos a ateno que o homem, como principal agressor do ecossistema, por razes mesmo de ordem cultural, processa uma vida descompromissada com a natureza, partindo talvez de uma viso filosfica de contedo egocntrico e individualista, isto , reconhecendo ou identificando o mundo a partir exclusivamente de seus interesses. Este posicionamento, sobretudo no mundo ocidental e capitalista, surge de uma educao excludente, que associa a idia da propriedade, com plano de conquista e, mais grave, de uma conquista que exclui o outro como modo de dominao e poder. Quanto mais tenho, quanto mais conquisto, mais poderoso me sinto. Em que pese se tratar de um paradoxo, visto que somos seres sociais, j que dependemos do outro para viver, entretanto buscamos o tempo todo a exclusividade, num processo de identificao de ser no mundo. Nesse sentido, cresce para ns, ocidentais, de uma forma geral, o direito de propriedade, como identificador deste poder, e o que pior: deste poder ser. Quanto mais tenho, mais sou para o mundo capitalista e ocidental. Esta cultura nos reserva uma idia arraigada, de longa data, de que a propriedade, como direito, deve sempre ser respeitada, e mais: que o proprietrio, senhor de cutelo e martelo, tudo pode em face da mesma, tendo ao seu alcance inmeros instrumentos jurdicos de defesa, que lhe possibilitam at mesmo afastar pelo meio da fora fsica toda e qualquer violao ao referido direito. Pois bem, tudo isso nos levou a uma reflexo acerca da noo de propriedade e da fora cultural que possui, levando e encaminhando-nos para traar um paralelo com a viso do direito ambiental, cuja natureza pblica revela um embate necessrio e difcil com este direito privado da propriedade. E foi com grata surpresa que verificamos que o novo Cdigo Civil brasileiro trouxe no ttulo da propriedade (Titulo III do Livro III), que contm o direito das coisas, regras preciosas que importam numa mudana profunda na viso arcaica e limitada da propriedade do Cdigo de Clvis Bevilqua (1916), trazendo, portanto, aspectos inovadores que privilegiam a viso social e portanto pblica da propriedade, revelando disposies de carter tipicamente de proteo ambiental, sinalizado, assim, para novos tempos no direito e na discusso entre o privado e o pblico. Pois bem, buscando trazer um pouco desta nova viso do direito de propriedade sob uma viso ambientalista que procuramos desenvolver esta monografia, porm sem a pretenso de

* Assessora Jurdica do Tribunal de Justia de Minas Gerais.

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esgotar o tema, at porque muito amplo, e limitando a discusso sobretudo queles dispositivos que de uma forma direta envolvem a discusso ou uma relao com o direito ambiental, dando e criando, assim, instrumentos importantes para impedir que a viso culturalmente equivocada do homem: "do meu mundo" , "da minha propriedade", e no "do nosso mundo", ou melhor, do mundo em que vivemos. Para desenvolvimento do tema, procuramos ento situar de uma forma rpida a noo de propriedade e as suas mltiplas vises, bem como a viso desta propriedade no plano do direito brasileiro, fazendo-o apenas como uma forma de situar o tema, de molde a servir, no como marco terico, mas apenas como um ponto comparativo, sem maior profundidade, portanto. Em seguida, sem afastar muito da proposta, procuramos traar a viso da propriedade hoje, sobretudo aps a entrada em vigor da Constituio Federal, que na verdade deu novo alento ao tema, constituindose numa virada de Coprnico, que alavancou, ou melhor, possibilitou alavancar a mudana do tema no novo Cdigo Civil brasileiro. Neste diapaso, continuamos, ento, aps procurar demonstrar essa mudana constitucional, examinar o tema diretamente no texto civil, que procuramos analisar sob o prisma geral e sob o prisma especfico, com exame direto, neste ltimo caso da regra do 2 do art. 1.228 da Lei 10.406/02, que contm o novo Cdigo Civil, regra esta que por si s j justificaria uma monografia. Aps este exame, procuramos trazer os princpios do direito ambiental traando, ainda que de maneira limitada, alguns paralelos com o direito de propriedade, concluindo a proposta, numa forma mais ampla, pelo exame do embate do pblico e do privado (direito ambiental e direito de propriedade), para constatar, ao final, que essa luta tem agora novas cores que a colocam num patamar de correlao, em que a busca do privado no exclui o pblico, e este no impede aquele, permitindo, assim, uma convivncia harmnica entre o homem e o mundo, ou seja, permitindo que a viso culturalmente equivocada do homem do meu mundo, da minha propriedade, passe a ser a viso do nosso mundo, do mundo em que vivemos. 2 Breve retrato da propriedade (propriedade ou propriedades) Em nossa cultura, a propriedade, em sua forma antropolgica, retrata um modelo individual e potestativo, fruto de uma experincia jurdica do passado e do presente, numa juno napolenico-pandectista, e decorrente da discusso clssica entre os vnculos jurdicos que se formam entre o homem e as coisas. A utilizao do termo hoje no pode ater-se a uma observao singular e abstrata, de carter formal, que por certo totalmente inadequada para descrever a forma complexa e mltipla da apropriao das coisas e que antecedem mesmo a formulao unitria, equivalente ao perodo das codificaes, como bem nos esclarece Paolo Grossi (1988). No , como nos adverte a doutrina, uma simplria multiplicao de noes que passa a substituir o conceito unitrio de propriedade, o qual permanece, porm, uma forma e um meio de definir determinadas relaes tidas agora como proprietrias, em suas plrimas manifestaes por oposio s relaes de outra natureza qualquer, como aquelas reguladas pelo direito das obrigaes, por exemplo, hoje impossvel deixar de considerar um certo ncleo de caractersticas comuns que ligam entre si todas as mltiplas propriedades. Neste ponto, sem desconhecer o fato de que o aspecto histrico passa a ser essencial, para compreender e a partir da refazer, ou melhor, reconstruir a noo da propriedade, procuramos examinar o tema, sem contudo descer a um mbito de profundidade histrica, at mesmo para no desviarmos do nosso exame, deixando entretanto aqui constatada a nossa compreenso da necessidade de um aprofundamento histrico sobre o tema, remetendo nossos leitores aos clssicos para esse exame, como, por exemplo, A cidade antiga, de Foustel de Coulanges. Essa constatao da necessidade do exame histrico inicia-se com a prpria necessidade de compreender a unificao do termo, procedida por ocasio do perodo oitocentista, quando ali, no movimento codificador, a idia de propriedade foi reunida de forma unitria, com interesse claro e especfico de proteo dos chamados interesses individuais da burguesia. Isto, no entanto, no nos permite desconhecer que a noo de propriedade j tinha no perodo romano outras perspectivas, como, por exemplo, a noo de domnio til, que apontava para uma efetividade da propriedade,

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reconhecida, como dito, j no conceito romano da efetividade da utilizao do bem, existente de maneira clara no perodo do Alto Medievo, que dominou ainda como imperiosa constituio material do mundo dos glosadores e dos comentadores. Portanto, sem a necessria profundidade que o tema mereceria, partimos apenas da constatao de que o direito de propriedade no perodo da Revoluo Francesa surgiu como o baluarte das liberdades individuais contra a ingerncia do Estado, servindo mesmo, como assinala BOBBIO, em sua obra Estado, governo, sociedade - Para uma teoria geral da poltica, p. 23: "Um dos eventos que melhor do que qualquer outro revela a persistncia do primado do direito privado sobre o direito pblico a resistncia que o direito de propriedade ope ingerncia do poder soberano, e portanto ao direito por parte do soberano de expropriar (por motivos de utilidade pblica) os bens do sdito", servindo assim como sinalizador da dicotomia entre o pblico e o privado. Esta simbologia da ideologia liberal, em que se tornou a propriedade, tem como razes histricas a filosofia e a teologia voluntarista do Medievo, passando pelas contribuies da escola do direito natural e do individualismo possessivo de origem empirista. Em outras palavras, a nova viso do homem no cosmos, isto , do homem que se descobre sujeito, soberano e dominativo, como assinala Grossi, em sua obra Propriet, a perda da noo teolgica da natureza, com a moderna idia de sujeito, e a chamada filosofia da modernidade, permitiram ento compreender o fenmeno. Porm no nos podemos esquecer, no plano histrico desta formao, da viso proprietria, da noo de individualismo possessivo, cujas razes se encontram na filosofia de Locke. O que importante retratar neste plano que o direito de propriedade aparece como direito absoluto, exclusivo, ilimitado, sagrado e inviolvel, no pice do liberalismo, onde a noo de propriedade est atrelada ao carter subjetivo. Ou seja, o direito privado reduz-se a um sistema de direitos subjetivos, centrado na tcnica do sujeito de direito nico, isto significando dizer que o homem em qualquer condio social sujeito abstrato; de outra forma, os direitos subjetivos so colocados no centro do sistema das idias liberais, na condio de direitos natos, atributos que so reconhecidos e tutelados pelo direito objetivo. A importncia do reconhecimento do sistema repousa na idia clara do que isto importa como questo grave para compreenso da viso cultural e jurdica da propriedade e, conseqentemente da percepo da influncia deletria no conflito e confronto do direito proprietrio e do direito ambiental. No obstante, cumpre salientar que a passagem da propriedade feudal propriedade privada moderna, consagrada no modelo jurdico napolenico-pandectista, no faz parte da experincia jurdica nacional, que desconheceu a estrutura econmica feudal, ponto de incio da propriedade da complexa hierarquia dominial do Medievo. Aqui tivemos uma forma prpria decorrente da transferncia do patrimnio da Coroa Portuguesa, que mantinha os particulares em uma relao de concesso, de natureza jurdico-administrativa, isto , as sesmarias, instituto simblico da histria territorial brasileira, embora o ponto convergente e final seja o mesmo, a propriedade, como conceito unitrio, abstrato, absoluto. 3 Direito de propriedade e a Constituio O direito de propriedade no Brasil foi tratado pela primeira Constituio, a chamada Constituio Imperial de 1824, quando no art. 179, cuidando dos direitos individuais do cidado, fez assinalar, dentre outros direitos tais como a liberdade, a segurana individual, a propriedade, tendo quanto a esta afirmado: " garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem pblico legalmente verificado exigir o uso e emprego da propriedade do cidado, ser ele previamente indenizado do valor dela". Porm, naquela oportunidade, j se gizava a possibilidade de desapropriar os bens particulares, por exigncia do bem pblico, fato que por certo no se confundia com a funo social, constituindo-se aquela em simples limitao pblica do carter perptuo da propriedade. Por sua vez, a Constituio de 1891 no procedeu a qualquer inovao em relao ao texto da Constituio do Imprio, embora fosse a primeira constituio republicana. Neste aspecto a doutrina assinala que a falta de arrojo se deveu aos aspectos histricos e aos

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interesses dos latifundirios do caf, que, por bvio, concentravam o poder econmico e poltico, tutelando assim seus interesses econmicos. Por sua vez, a Constituio de 1934 estabeleceu uma importante novidade, ao afirmar pela primeira vez que a propriedade no poderia ser exercida em desfavor do interesse social ou coletivo, como est no texto do artigo 113, nmero 17, daquela Carta, em que se dizia expressamente: " garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar". Muito embora jamais tenha sido editada a lei que subjugaria aquele tema, ali j se fazia presente a mudana de pensamento, fruto da influncia das Constituies Mexicana (1917) e Alem (1919). Neste sentido anota o professor JOS AFONSO DA SILVA, em seu Curso de direito constitucional positivo, 13. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 73. Curiosamente, a Constituio Federal de 1937 no repetiu a frmula da Constituio de 1934, embora fazendo incluir em seu texto referncia ao contedo e ao limite do direito de propriedade atravs de lei que viesse a regular o seu exerccio, a imputar, portanto, no reconhecimento constitucional do carter no absoluto do direito de propriedade, sem contudo, como dito, fazer proibir que este exerccio seja contrrio aos interesses sociais e coletivos. Por sua vez, a Constituio Federal de 1946 cuidou do tema da propriedade nos arts. 141 e 147, tendo no primeiro dispositivo mantido a idia de que o direito de propriedade um direito inviolvel, resguardada a hiptese de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, porm, de forma inovadora, estabelecendo que o exerccio desse direito fica condicionado ao bem-estar social, admitida a promoo da justa distribuio da propriedade. O carter programtico de eficcia limitada acabou por tornar incuos os efeitos daquela modernidade. A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969, entretanto, utilizaram-se pela primeira vez do termo "funo social da propriedade", afirmando a necessidade de compatibilizao entre os interesses do proprietrio e as necessidade da sociedade. Por fim, a Constituio vigente de 1988, a exemplo do que havia sido feito nas duas ltimas Constituies, tambm incluiu a funo social da propriedade como um dos princpios da ordem econmica, tendo-o feito tambm no contexto dos direitos e garantias fundamentais, neste sentido, significando, como assinala o Professor Gustavo Tepedino (1991), dizer que, "como regra fundamental, apta a instrumentalizar todo o tecido constitucional e, por via de conseqncia, todas as normas infraconstitucionais, criando um parmetro interpretativo do ordenamento jurdico. interessante notar que a Constituio reservou funo social da propriedade a natureza de princpio prprio e autnomo". Isto significa dizer que a Constituio Federal de 1988 garante o direito de propriedade desde que vinculado ao exerccio de sua funo social ou, como assinala o professor JOS ACIR LESSA (1991), em seu texto Propriedade imvel: seu conceito, sua garantia e sua funo social na nova ordem constitucional, Revista dos Tribunais, v. 669: "Ao mesmo tempo em que a propriedade regulamentada como direito individual fundamental, revela-se o interesse pblico de sua utilizao e de seu aproveitamento ligado aos anseios sociais". O que nos permite concluir que para a nova ordem relevante a propriedade que, respeitando a dignidade da pessoa humana, contribuir para o desenvolvimento nacional, para diminuio da pobreza e das desigualdades sociais, mas no apenas isto, deve servir para cumprir os interesses da coletividade no plano do meio ambiente, como alis expressamente consignado no artigo 225 do Captulo VI da Carta da Repblica. 4 Direito de propriedade e o novo Cdigo Civil Como se sabe, o direito de propriedade sempre foi tido como o mais importante e o mais slido de todos os direito subjetivos, sendo mesmo a pedra angular ao redor da qual gravita todo o direito das coisas. Como nos esclarece o professor Washington de Barros Monteiro (2003), do ponto de vista jurdico, o termo propriedade tem acepes distintas, assim que, no sentido lato, recai tanto

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sobre coisas corpreas como incorpreas; e, recaindo sobre coisas corpreas, tem a denominao peculiar de domnio, o que permite concluir que o primeiro termo caracteriza o gnero, sendo o domnio uma espcie, embora por vezes confundidos. Pois bem, o direito de propriedade foi definido no Cdigo Gauls, numa frmula que se tornou clebre como sendo: "o direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas no se faa uso proibido pelas leis e regulamentos". De igual forma tambm assim definiu o direito italiano (Cdigo Civil Italiano - art. 436). A noo de direito absoluto, que se traduz pela oponibilidade erga omnes, como e tambm porque seu carter de plenitude o eleva condio de o mais completo de todos os direitos reais, acaba por gerar aspectos ensejadores de embates, sobretudo no mbito do direito ambiental, a despeito de no se poder perder de vista que o carter absoluto, que permite ao proprietrio dispor da coisa como entender, porm desde que observados o interesse pblico ou a coexistncia deste poder com o dos demais indivduos. A par disso, o atributo de exclusividade, o direito de um exclui o direito do outro sobre a mesma coisa, ressalvada a hiptese do condomnio, faz exagerar o sentimento antropocntrico. No Cdigo Civil de 1916, tinha-se inclusive que o domnio se presumia exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio, como estava assentado na regra do artigo 525 daquele codex. Por sua vez, o art. 524, valendo-se da frmula do Cdigo Gauls, deixava assinalado que: "A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua". Pois bem, sem repetir a frmula do Cdigo de 1916, o atual texto civil, em seu art. 1.228, assinala que: "o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha", observando-se, pelo novo texto, que no se fala mais em direito, mas sim numa faculdade de usar, gozar e dispor dos bens. Pois bem, isso sinaliza para uma mitigao do poder antroprocntrico herdado do texto anterior, cuja inspirao do perodo oitocentista, pautado, portanto, nas idias liberais da Revoluo Francesa que pautaram o texto do Cdigo Francs, que o inspirador de todo o fenmeno da codificao. Assim sendo, observa-se no novo texto uma repactuao da figura do proprietrio, como alis assinala o professor JOO BATISTA DE OLIVEIRA CNDIDO (2003), em palestra proferida pela EJEF, na Cidade de Ipatinga, onde aquele esclarece:
Assim que ao proprietrio, que na viso do Cdigo Civil senhor de cutelo da mesma, dela podendo dispor ao seu modo e interesse, agora fica preso funo social da propriedade. Houve pois uma socializao do direito da propriedade. Neste sentido o 1 do art. 1.228 do projeto no deixa dvidas: O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas'. Isto se caracteriza tambm no direito de vizinhana, por exemplo o art. 1.277.

Neste sentido, exemplifica-se ainda com a questo da prpria posse. Embora a posse continue sendo mantida em seu conceito unitrio, enquanto exteriorizao da propriedade (Savigny), tem ela ainda um novo conceito, que o da posse acompanhada da criao do indivduo (pro labore). Trouxe-se a nova idia constitucional da funo social da propriedade, com repercusso na posse til, isto , aquela que vem acompanhada da criao humana, ou seja, do trabalho do homem. Nestes casos, ento, o prazo diminudo. Artigo 1.238. "Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para a transcrio no Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo". O prprio 4 do art. 1.228 do projeto, que define os direitos do proprietrio, apresenta uma forma curiosa de privao, e, porque no dizer, perda da propriedade, por uma forma de posse til. Diz ele que: "O proprietrio tambm

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pode ser privado da coisa se o imvel reivindicando consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, a estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Nesse caso, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para transcrio do imvel em nome dos possuidores". Incluiu-se o conceito de superfcie, no existente no Cdigo Civil, numa viso daquilo que mais moderno existe, e que o projeto trabalha, abrindo campo no direito urbanstico. Ora, isso demonstra em sntese que a figura do proprietrio e a noo de propriedade no novo Cdigo Civil se acha agora socializada, pautada por certo na noo constitucional da funo social da propriedade. Aqui, cumpre dizer da importncia da mudana, porquanto ela representa o espao aberto para uma maior interao, inclusive no plano cultural, do embate entre o pblico e o privado no mbito dos direitos proprietrios. Neste sentido, contribui para isto a regra do art. 1.231 do novel texto, quando diz que "a propriedade presume-se plena e exclusiva at prova em contrrio", e no em carter "ilimitado", como dizia o texto anterior aqui j mencionado, verificando-se que a tcnica de acrescer ao caput do art. 1.228, que define, por assim dizer, o antigo direito proprietrio a uma faculdade de uso limitado, em que os pargrafos apontam e afirmam tais limitaes, d com certeza um novo alento, porquanto retira a rusga antropocntrica em que sempre se viu a propriedade. E neste jaez acresce verificar com vagar o tema especfico do art. 1.228, 1, que representa, para o direito ambiental, uma norma importante, a diluir a prepotncia com que sempre se viram os proprietrios. bem verdade, e isto no se pode desconhecer, que a questo das mudanas do novo Cdigo, quanto ao direito proprietrio, decorrem por certo da mudana cultural global e da conscientizao das pessoas para os problemas do ecossistema, trabalhados de maneira profunda na sociedade hodierna. Neste aspecto, a Constituio Federal de 1988, como se viu no captulo anterior, deu uma contribuio importante, quando trouxe para as afirmaes dos direitos fundamentais a noo do direito de propriedade pautada na sua funo social, isto , garante-se o direito de propriedade como direito do indivduo, mas no contorno da sua funo social. Esta socializao, estendida por certo na ordem econmica, aponta para princpio de natureza constitucional que revela uma certa publicizao daquilo que se tinha como privado. verdade, e os mestres apontam com clareza que hoje houve uma constitucionalizao do direito civil, o que se explica de forma clara pela prpria alterao do sentido das fontes. Antigamente, o Cdigo Civil tinha como pressuposto e funo normativa ser a central nica de todos os temas da vida privada e, portanto, do direito privado; era, pois, fonte originria. Esta funo, que se confundia na prpria pretenso do sistema codificado, com o passar do tempo, se viu equivocada, tendo mesmo se perdido, j que, viu-se logo, um cdigo no conseguiria deter, como pretendia, todas as questes do mundo privado. Da surgiram as leis "extravagantes", isto , aquelas que vagavam em torno do Cdigo Civil, e aps as leis especiais, que cuidavam de certos temas, sem contudo retirar o poder maior dos Cdigos. Por fim, se observou que o Cdigo Civil perdera a sua funo de centralidade da fonte do direito privado. Por sua vez, a Constituio, ao cuidar de temas amplos, de forma setorizada, alcanando temas antes tidos como prprios do direito privado, acabou por levar, at mesmo em face da sua preponderncia hierrquica, a uma "interferncia" no direito privado. Neste aspecto, como anota o professor GUSTAVO TEPEDINO, em excelente texto sobre o tema, Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002, houve uma constitucionalizao do direito civil. Neste sentido, por bvio que o direito privado perdeu a fora de centralidade de fonte, passando a ser um coadjuvante do sistema, exigindo, portanto, que haja uma anlise crtica do seu papel e, por certo, uma nova postura interpretativa, como lembra o citado autor. Agora, necessrio examinar o direito privado sob o plano da ordem constitucional, entendendo-se, portan-

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to, como uma viso civil-constitucional do direito privado. neste condo que se deve pautar a leitura do novo texto civil e, obviamente, a questo da propriedade. 5 A regra do art. 1.228 e os pargrafos 1 e 2 do NCC Destaca-se aqui, neste item, o art. 1.228 do Cdigo Civil, que sobre o tema afirma: "O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha", mas sobretudo se destaca o seu pargrafo primeiro que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas". Comentando dito dispositivo, diz o aqui j citado professor Washington de Barros Monteiro (2003) que: "No 1 verifica-se a preocupao com a funo social da propriedade, com a preservao da flora e da fauna, com a defesa do meio ambiente e do patrimnio histrico, atravs do tombamento. Portanto, o novo Cdigo Civil, com essa regra, procurou despertar no homem comum o exerccio da cidadania, impondo limitaes de carter social ao direito de propriedade". Por sua vez o professor MARCO AURLIO BEZERRA DE MELO (2002), em sua obra: Novo Cdigo Civil anotado, comentando o tema do art. 1.228, e em especial a o pargrafo primeiro, esclarece que: "Como sabido, estabelece o art. 5, XXIII, da Carta Poltica Federal que a propriedade dever cumprir a sua inafastvel funo social, e o dispositivo em comento apresenta um elenco exemplificativo de hipteses a fim de que a sociedade fiscalize o cumprimento do cnone constitucional, tais como o respeito flora, fauna, s belezas naturais, ao equilbrio ecolgico e ao patrimnio histrico e artstico, bem como que seja evitada poluio do ar e das guas. Na Constituio da Repblica e nas leis especiais que tutelam os apontados interesses difusos se encontram previstas sanes para o descumprimento do preceito da funo social da propriedade". Assevera ainda anotar sobre o tema que, a par do dispositivo que de clareza palmar, o legislador deixa claro tambm que o abuso do direito, isto , das faculdades de uso, gozo e fruio, pode redundar em restrio ao prprio direito, interpretao esta que pode se defluir da exegese do 2 do artigo em comento, que diz que: "so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem". Em especial quando o referido 2 conjugado com o art. 188, I, do mesmo diploma, em interpretao efetivada a contrario sensu, j que ali se diz que no constitui ato ilcito, aquele praticado em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido, sendo por bvio que no sentido inverso constituem atos ilcitos. Alis, o art. 187 do mesmo texto diz que: "tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes". Alis, analisando o tema, o professor BEZERRA DE MELO, acima citado, esclarece com razo que: "O uso constitui exerccio regular do direito de propriedade e deve ser exercido em consonncia com a funo social da propriedade, com o efetivo interesse do proprietrio ou sua comodidade e nunca como instrumento de capricho, vingana ou com o fito de causar dano a outrem", sendo claro que, quando se diz causar dano outrem, aparece clara a noo difusa que se conecta de forma direta com o direito ambiental pela sua prpria natureza jurdica. Assim, o texto civil do pargrafo segundo, a par de reafirmar o limite imposto pela funo social, traduzida pela utilizao devida do meio ambiente, que o texto explicita, importa mesmo no reconhecimento de uma punio objetiva, que torna ilcito o ato praticado. No por outra razo que no comentrio tecido ao texto, o professor BEZERRA DE MELO (2002), de forma esplndida, esclarece que: "O abuso de direito, na mira do direito positivo, tem a natureza jurdica de ato ilcito, como pode ser visto na interpretao a contrario sensu do art. 188, I, do Cdigo Civil, ou seja, constitui ato ilcito o exerccio irregular

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de um direito reconhecido que no direito de propriedade qualquer utilizao que no se restrinja s suas funes. guisa de exemplo, poderamos pensar na hiptese de algum construir um muro bem alto apenas para fazer sombra no prdio vizinho ou atrapalhar a navegao area; construir um poo profundo apenas para suprimir as guas dos outros adquirentes de lote; no permitir, sem justificativa plausvel, a passagem forada para algum que necessite escoar a sua produo agrcola, encontrando-se a estrada pblica em pssimas condies, entre outras posturas sociais reprovveis". E, aproveitando a exemplificao, diramos a todos aqueles que no observassem o meio ambiente, promovendo a sua degradao mesmo que na sua propriedade. Logo o corte de rvores, a caa e vrios outros atos importariam por certo em violao do referido direito difuso, contido agora na regra do art. 1.228 e em seus analisados pargrafos. O que se verifica, portanto, que, no plano do direito privado, onde o embate da propriedade exclusiva e ilimitada com o direito pblico, que na ordem antecedente era, se no desfavorvel ao menos gerador de controvrsias tem agora, no contexto da nova lei uma viso muito mais publicizada, decorrente como visto da noo de funo social da propriedade, mas, e tambm de maneira objetiva, decorrente da viso muito menos antropocntrica, que consegue ver e vislumbrar na ordem jurdica a propriedade inserida no contexto de todos. Em palavras simples, poderamos ento concluir afirmando que, com o novo Cdigo Civil, em especial nos dispositivos em comento, acabou por encetar uma nova viso da propriedade, explicitando de maneira clara os contornos da funo social que justificam a propriedade e, portanto, a faculdade de uso, gozo, fruio e disposio, assim como tambm o fez o texto constitucional, no 2 do art. 182, quando cuidou de explicitar o princpio da funo social da propriedade urbana. Desse modo, houve como que uma publicizao do fenomeno privado, ficando claro, como analisado no contexto do 2 do art. 1.228, que h mesmo vedao expressa que impede no plano coletivo, e portanto difuso, a m utilizao da propriedade. Neste particular, dirimos ento que a natureza jurdica da vedao de mau uso da propriedade se equivale quela do direito ambiental, visto que ambas passam a ter, no pertinente, a noo de um direito difuso. 6 Princpios do direito ambiental e o direito de propriedade no novo Cdigo Civil Segundo o Professor SRGIO FERRAZ (1972), o direito ambiental pode ser definido como "o conjunto de tcnicas, regras e instrumentos jurdicos organicamente estruturados, para assegurar um comportamento que no atente contra a sanidade mnima do meio ambiente". Por seu turno, o Professor DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO define a matria, como sendo: "... o conjunto de tcnicas, regras e instrumentos jurdicos sistematizados por princpios apropriados, que tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao meio ambiente". J o Professor CARLOS GOMES DE CARVALHO, na obra Introduo ao direito ambiental, oferece a conceituao seguinte: "conjunto de princpios e regras destinados proteo do meio ambiente, compreendendo medidas adminstrativas e judiciais, com a reparao econmica e financeira dos danos causados ao ambiente, aos ecossistemas, de uma maneira geral". Como se observa da leitura das conceituaes acima, verifica-se que nelas a idia de regras e dos princpios aparece clara como sendo de elementos integrantes das definies ofertadas, sendo portanto necessrio, como aqui se pretende apontar, ainda que de forma sinttica, os mesmos, para proceder compreenso do tema que nos envolve. Cumpre entretanto salientar com a lio do Professor TOSHIO MUKAI, em sua obra Direito ambiental sistematizado, que as regras jurdicas que constituem o Direito Ambiental so em grande parte de natureza pblica, mais precisamente manifestaes do exerccio do poder de polcia do Estado, da por que, como salienta aquele autor, "relativamente a esta ao do Poder Pblico, guardio natural do interesse pblico, ela est submetida a princpios de Direito Pblico e de Direito Administrativo", concluindo com razo que: "Tais princpios so de observncia obrigatria pelos agentes pblicos, independentemente de texto de lei que os acolha expressamente". Ora, por isso mesmo, princpios do direito pblico, tais como o da primazia do interesse pblico sobre o privado, o da legalidade administra-

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tiva, que s permite ao agente pblico fazer o que estiver em conformidade com a lei e o direito, o da isonomia no tratamento dos cidados, o da liberdade do cidado, assegurado pelos princpios da ampla defesa e da via administrativa ou judicial, e ainda o princpio da proporcionalidade dos meios aos fins, so na verdade princpios de ampla aplicao tambm no direito ambiental, em que pese serem princpios de direito pblico. De outra sorte, os princpios do Direito Administrativo, tais como da indisponibilidade do interesse pblico, da especialidade administrativa, da finalidade, da impessoalidade, da moralidade pblica e da publicidade dos atos da administrao, estes ltimos contidos na regra do artigo 37 da Constituio Federal, revelam sempre e de maneira clara princpios da ordem administrativa e que por isso mesmo apontam para o caminho da aplicao no direito ambiental. A despeito disso, a existncia de tais princpios, como no poderia deixar de ser, no elide, e muito menos impede, princpios prprios e referentes ao direito ambiental. Em que pese inexistir uma principiologia do direito ambiental no direito brasileiro, conforme afirma o professor TOSHIO MUKAI, no se pode, entretanto, deixar de reconhecer sua existncia, pelo que, como se vale aquele mestre, aqui tambm nos socorreremos do direito estrangeiro, para proceder a tal indicao. Nesse aspecto, citando o professor FERNANDO ALVES CORREIA (1989), apud o Professor Mukai: "Seguindo de perto a doutrina alem, poderemos dizer que o direito do ambiente caracterizado por trs princpios fundamentais: o princpio da preveno (vorsorgeprinzip), o princpio do poluidor-pagador ou princpio da responsabilizao (verursacherprinzip) e o princpio da cooperao ou da participao (kooperationsprinzip). Estes trs princpios esto condensados, ao lado de outros, no art. 3 da Lei de Bases do Ambiente e esto presentes em vrias de suas disposies". Pois bem, tais princpios tm um significado prprio, caracterizando-se o primeiro, isto , o da preveno, importante na utilizao de medidas e polticas que evitem o surgimento de atos violadores do meio ambiente. Aqui, no Brasil, por exemplo, temos na Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, regra assemelhada, contida no art. 2 da referida norma, que expressamente fala da ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo. Por sua vez o princpio do poluidor-pagador ou da responsabilizao indica a necessidade de aquele violador ser responsvel pela recuperao do ambiente, suportando assim todos os encargos da decorrentes, impedindo-se a continuidade de sua ao deletria. Pois bem, tal princpio acha-se acolhido no nosso ordenamento positivo, na citada Lei 6.938/81, em seu artigo 4, que expressamente aponta para imposio ao poluidor ou predador de proceder recuperao e/ou indenizao dos danos que causar inclusive ao usurio. O que importante salientar nestas hipteses que se trabalha aqui com a possibilidade da responsabilidade objetiva, como se acha assentado na lei brasileira em comento, em seu art. 14, 3. E finalmente o princpio da cooperao, que implica a compreenso exata da colaborao que deve existir entre o Estado e a sociedade atravs da participao dos diferentes grupos sociais na formulao da poltica do meio ambiente. Este princpio no nosso sistema acha-se contemplado na regra do art. 225 da Constituio Federal, quando o legislador constituinte grava ao Poder Pblico e coletividade a obrigao de proceder defesa do meio ambiente, assim como de efetivar sua proteo. Pois bem, a conjugao desses princpios com o sistema da propriedade privada no Brasil, aps o advento do texto do novo Cdigo Civil, representa mais um alento na luta rdua que se trava no plano do pblico e do privado. Se traarmos um paralelo com a questo da funo social da propriedade, pedra central da compreenso da nova viso da propriedade, vamos verificar que esta publicizao acaba por apontar no mbito especfico do direito privado para uma juno dos princpios prprios do direito ambiental e as normas do direito privado relativas e atinentes ao direito de propriedade.

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Ora, o que se quer demonstrar que os princpios do direito ambiental se acham agora regrados, a despeito de no ser necessrio. Ora, considerando-se o princpio da preveno, verifica-se de imediato que existe uma ordem interna no mbito do direito privado, consubstanciada na regra do art. 1.228, quando o legislador afirma em seu pargrafo primeiro que: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas". Veja-se, portanto, que expressamente se assinala o princpio da preservao no mbito do direito privado. De igual modo, o princpio do poluidor-pagador ou princpio da responsabilizao e o princpio da cooperao ou da participao acham-se igualmente explicitados na ordem privada. Como salientado no tpico antecedente na anlise do 2 do art. 1.228 do novel texto, a idia estampada de que: "so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem". Em especial quando referido pargrafo segundo conjugado com o art. 188, I, do mesmo diploma, em interpretao efetivada a contrario sensu, j que ali se diz que no constitui ato ilcito, aquele praticado em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido, sendo por bvio que no sentido inverso constituem atos ilcitos. Alis, o art. 187 do mesmo texto diz que: "tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes", restando claro que o art. 927 do novo texto diz que: "Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo", e, o que mais importante, o texto novo fez acrescer o pargrafo nico, que diz: "Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Ora, isso nada mais do que o abraar pelo legislador, ainda que sem inteno direta, do princpio do poluidor-pagador ou princpio da responsabilizao. Embora no seja este o objeto desta monografia, o que se observa na conjugao das regras do novo texto, naquilo que pertine ao direito da propriedade, , como j salientado, uma preocupao efetiva com a funo social daquela. Neste patamar, encontramos questes interessantes como as relativas ao direito de vizinhana, em que os princpios se acham vivificados. 7 Concluso Diz o Professor Mukai (2002) que: "O direito que se vetorializa proteo do meio ambiente caracteriza-se, como bvio, por uma idia fundamental: ele no pode ser visualizado pelo jurista com o mesmo enfoque das matrias tradicionais do Direito", esclarecendo ainda o ilustre autor que isso ocorre porque esse direito diz respeito proteo de interesses pluriindividuais que superam as noes tradicionais de interesse individual ou coletivo, naquilo que se denominou chamar de direitos metaindividuais, ou seja, interesses difusos, isto , aquele interesse jurdico reconhecido de uma pluralidade indeterminada ou indeterminvel de sujeitos que, de forma potencial, pode incluir todos os participantes da comunidade geral de referncia. Pois bem, esta noo pluri ou superindividual mostra de maneira clara que a idia tradicional da relao jurdica atributiva exclusiva se acha superada. Neste patamar, vimos, na leitura do novel texto do Cdigo Civil, uma busca de superao do elemento prprio e intrnseco da propriedade privada, assinalada pelos doutos como tendo ou sendo de carter de exclusividade. No obstante, o presente texto demonstra que este carter de exclusividade haver de ser visto e tido no plano do respeito sua funo social, a qual se debrua pelo entendimento claro do texto civil da idia de respeito ao meio ambiente, em todas as suas inteiraes. Nesse sentido, houve uma superao da noo de propriedade privada, de carter exclusivo, para uma propriedade privada de carter exclusivo, porm com um enquadramento social, em que a noo do privado fica adstrita ao respeito do direito difuso. Poderamos, ainda que sem maior profundidade que o tema exige, concluir mesmo que houve uma superao em que os princpios do direito ambiental acabam por

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ser encampados de maneira direta no texto, como se procurou demonstrar. Na verdade, o novel texto aponta para uma superao dicotmica, entre o pblico e o privado, sem se prender s grandes metforas da bipolaridade, tangenciando a natureza privada em seus aspectos internos, para buscar a superao no mbito da sua prpria insero de que a propriedade privada na verdade a propriedade de todos, sem contudo s-lo. Em outras palavras, que a propriedade privada se acha inserida na propriedade pblica maior que o mundo em que vivemos. Liberta-se, ento, dos preceitos do Iluminismo para assinalar a verdade de um novo tempo, em que o ser antropocntrico d lugar ao ser global, sem contudo perder a sua prpria individuao. 8 Referncias bibliogrficas CNDIDO, Joo Batista de Oliveira. A nova viso do condomnio. Estudos da EJEF, 2003. CARVALHO, Carlos Gomes de. Introduo ao direito ambiental. Verde Pantanal, 1990. CORREIA, Fernando Alves. O plano urbanstico e o princpio da igualdade. Coimbra: Almedina, 1989. GROSSI, Paolo, Enciclopdia del diritto. v. XXXVII, 1988, p. 227-228. _____________. Propiet..., op. cit, p. 247. FERRAZ, Srgio. Direito ecolgico: perspectivas e sugestes. Rev. da Cons. Geral do RGS, 1972, n 4, p. 44. LESSA, Jos Acir. Propriedade imvel: seu conceito, sua garantia e sua funo social na nova ordem constitucional. Revista dos Tribunais, v. 669, 1991. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil anotado. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. V. 3: So Paulo: Saraiva, 2003. MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introduo ao direito ecolgico e ao direito urbanstico. Rio de Janeiro: Forense. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais. TEPEDINO, Gustavo. Aspectos da propriedade privada na ordem constitucional. TUBENCHLAK, Jaimes; BUSTAMENTE, Ricardo. Estudos Jurdicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurdicos, 1.191 - carrete. p. 314. ________________. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na Parte Geral do Cdigo Civil de 2002. In TEPEDINO, Gustavo (coordenador). A parte geral do novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ***

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Ao civil pblica e dano ambiental

Dr. ALBERTO DINIZ JNIOR*

Sumrio: 1 Introduo. 2 O Regime jurdico da ao civil pblica. 2.1 Objeto. 2.2 Legitimidade. 2.3 Competncia. 2.4 Tutela cautelar. 3 Contornos da ao civil pblica ambiental. 3.1 Determinao do foro competente e carter difuso do dano ambiental. 3.2 Exame da legitimidade das associaes civis. 3.3 Primazia da tutela especfica sobre a tutela indenizatria e dificuldade para a avaliao do dano ambiental. 3.4 Prioridade da tutela preventiva e requisitos ensejadores da tutela cautelar. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo A temtica do meio ambiente ainda est em franco processo de discusso e, dentro das exigncias do mundo contemporneo, o direito ambiental vem desenvolvendo e incorporando princpios, institutos e instrumentos que possibilitem a reparao e a indenizao pelos danos causados natureza e sade das pessoas, levando-se em conta tambm as medidas hbeis a prevenir a ocorrncia desses mesmos danos ambientais. Na realidade, a violao dos bens da natureza, colocando em perigo o destino do homem, constitui a grande ameaa, hoje, existente continuidade futura dos processos sociais. H que se ressaltar que, sem dvida, a defesa do meio ambiente tornou-se parte integrante do processo de desenvolvimento do Brasil, estando no mesmo plano, em importncia, de outros valores econmicos e sociais constitucionalmente protegidos. Em virtude dessa preocupao com a necessidade de proteo do meio ambiente, que tomou corpo uma nova cincia denominada Direito Ambiental, a qual se destina a impedir a degradao da natureza atravs de mecanismos legais de proteo. Embora o Pas j contasse com vrios diplomas legais especficos, disciplinando aspectos da utilizao de determinados recursos ambientais, o marco fundamental na estruturao de um abrangente sistema de proteo jurdica do meio ambiente remonta aprovao da Lei 6.938/81, a qual estabeleceu as linhas fundamentais da denominada Poltica Nacional do Meio Ambiente. A par de regular os principais instrumentos para elaborao de polticas pblicas ambientais, contm a Lei 6.938/81 o embrio da denominada ao civil pblica ambiental, a qual teria sua disciplina jurdica posteriormente absorvida e completamente sistematizada pela Lei 7.347/85, que procurou estabelecer um coerente sistema geral para a tutela jurisdicional dos interesses difusos, entre estes includo o interesse ambiental. Contudo, sem embargo da decisiva contribuio oferecida pelas inmeras modificaes da denominada Lei da Ao Civil Pblica, para a promoo do desiderato de proteo dos recursos que integram o patrimnio ambiental da coletividade, sua aplicao especfica como instrumento de tutela do meio ambiente impe desafios hermenuticos muito particulares, que ainda foram pouco explorados sistematicamente, luz dos princpios gerais de direito ambiental. Assim, em 1985, surgiu efetivamente, a Lei da Ao Civil Pblica - LACP, que adotou medidas aptas a evitar ou impedir a ocorrncia de danos ecolgicos - tutela preventiva - a responsabilizar
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Juiz de Direito em Belo Horizonte.

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civilmente o poluidor, obrigando-o reconstituio do meio ambiente - tutela reparatria - e a impor sanes diversas aos causadores do dano - tutela repressiva. 2 O regime jurdico da ao civil pblica Trata-se a ao civil pblica de modalidade brasileira de mecanismo supra-individual de acesso Justia; a ao civil pblica foi inicialmente prevista pela Lei 6.938/81 - Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente -, restrita, porm, tutela de interesses e direitos ambientais difusos, tendo o instituto se consolidado, em definitivo, alcanando, de forma abrangente, todo e qualquer interesse difuso e coletivo, com a Lei 7.347/85, estatuto bsico, que ampliou consideravelmente as opes coletivas de acesso Justia. Segundo entendimento de LIRTON NOGUEIRA SANTOS:
a denominao ao civil pblica tem, em si, uma certa impreciso. A ao civil, neste caso, no propriamente pblica: no o na perspectiva do agente impulsionador da jurisdio, pois as associaes tambm esto legitimadas, ao lado de organismos estatais.1

Sobre tal polmica, HUGO NIGRO MAZZILI denomina a ao civil pblica como aquela que versa sobre a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, quando movida pelo Ministrio Pblico, sob um enfoque puramente doutrinrio. Mas, se tiver sido proposta por qualquer outro co-legitimado, como as associaes, por exemplo, mais correto seria denomin-la ao coletiva.2 Prosseguindo nessa linha, DIS MILAR ressalta:
'at h pouco, entendamos que quando se falava em ao civil pblica se queria na verdade referir ao problema da legitimao, e no ao direito substancial discutido em juzo; agora, porm, com a edio da Lei. 7.347/85, que conferiu legitimidade para a ao civil pblica de tutela de alguns interesses difusos no s ao Ministrio Pblico, mas tambm s entidades estatais, autrquicas paraestatais e s associaes que especifica (art. 5), novo posicionamento se impe diante da questo'.3

Sobre esse novo posicionamento, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO conclui que:

a Lei 7.347/85 objetiva a tutela de interesses meta-individuais, de incio compreensivos dos difusos e dos coletivos em sentido estrito, aos quais na seqncia se agregaram os individuais homogneos (Lei 8.078/90, art. 81, III, c/c os arts. 83 e 117); de outra parte, essa ao no pblica porque o Ministrio Pblico pode promov-la, a par de outros co-legitimados, mas sim porque ela apresenta um largo espectro social de atuao, permitindo o acesso justia de certos interesses meta-individuais.4

Desse modo, a denominao ao civil pblica foi adotada e consagrada pela Constituio da Repblica (art. 129, inciso III), sendo tal terminologia adotada normalmente pela jurisprudncia e doutrina especializadas, no restando dvida de que esse nomen juris j est assentado na experincia jurdica brasileira.5 Em concluso, pode-se, segundo a prpria LACP denominar de ao civil pblica o instrumento , processual destinado a reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
1 SANTOS, Lirton Nogueira. A ao civil pblica como instrumento de proteo ambiental. In Revista da AMB, n. 6, p. 188, 1 sem. 1999. 2 MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 11. ed., So Paulo: Saraiva, 1999. p. 51. 3 MILAR, dis apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 19. 4 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 21. 5 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 21.

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2.1 Objeto O objeto, nas aes civis pblicas, delimitado pelo pedido, que pode ser: simples, cumulado, alternativo, eventual, tendo bastante relevncia a distino entre o objeto imediato, que consiste na providncia jurisdicional solicitada, e objeto mediato, que consiste na utilidade que se quer alcanar pela sentena. Desse modo, o objeto mediato da ao civil pblica tem uma dico ampla e encontra respaldo no art. 1 da Lei 7.347/85 (in verbis):
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso e coletivo; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular (redao dada ao inciso pela MP 2.180-35, de 24.08.01); VI - ordem urbanstica (acrescido pela MP 2.180-35, de 24.08.01). Pargrafo nico: no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados (introduzido pela MP 2.180-35, de 24.08.01).

Nessa esteira, o legislador especial utilizou-se da clusula geral do inciso IV, de modo que quaisquer interesses de dimenso coletiva possam ser tutelados, no sendo mais considerados meros interesses difusos, "mas formas de direitos humanos fundamentais.6 importante ressaltar que, em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor, alterando a referida lei, estendeu, materialmente, as hipteses de ao civil pblica, que, a partir de ento, pode ser utilizada tambm para a tutela de interesses individuais homogneos, e no apenas para interesses difusos, como previa a redao original da Lei da Ao Civil Pblica. Por outro lado, o objeto imediato, disposto no art. 3, segundo o qual a ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, faz com que se possa cogitar de formulao de pedido alternativo, desde que compatvel e necessrio obteno da tutela pretendida. Discute-se, nesse caso, se o teor de citado artigo reduziria o contedo do pedido na ao civil pblica natureza condenatria. Para compreenso da controvrsia, deve ser observado o art. 11, que diz (in verbis):
Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer, ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.

evidente que, diante da atual norma adjetiva, em seu artigo 461 e seus pargrafos (1 ao 6), que, ao meu ver, encampou genericamente a disposio acima referida, devemos levar em conta aplicao do CPC, especialmente quanto alterao inserida pela Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Da anlise do dispositivo, constata-se ser preferencial no sistema da LACP a execuo em espcie, ou seja, uma tutela especfica de natureza cominatria, de maneira que se possa repor o bem ou interesse lesado no seu status quo. Somente quando tal reparao no for possvel, a soluo ser o pagamento do correspondente em pecnia, ou seja, a tutela assume carter indenizatrio.
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SANTOS, Lirton Nogueira. Op. cit., p. 1.989.

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 importante ressaltar que o teor do artigo 11 da Lei 7.347/85 claro no sentido da preferncia pelo cumprimento especfico da obrigao, tanto que menciona a execuo especfica, caso o comando jurisdicional no seja observado. Porm, para que este no reste menosprezado, impem-se sanes graves para aquele que no cumpra a obrigao veiculada ao provimento jurisdicional, prevendo a Lei 7.347/85 a possibilidade da fixao de multa diria, que apresenta a mesma natureza processual das astreintes do direito processual francs, entendidas, segundo Liebman, como:
a condenao pecuniria proferida em razo de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstncias), destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigao de fazer pela ameaa de uma pena suscetvel de aumentar indefinidamente.7

As astreintes tm natureza sancionatria, desvinculada do prejuzo causado ao bem ou interesse difuso lesado, sendo aplicada sempre em funo de determinado perodo de tempo. Da se concluir que, se sancionatria, no se confunde com a efetiva tutela de natureza condenatria, oriunda do provimento jurisdicional, pois possvel que o resultado da demanda seja a condenao pecuniria e s isso. H que se distinguir essa multa de natureza sancionatria daquela fixada como medida cautelar. A primeira fixada na deciso final, tratando-se de uma sano imposta, para aquele que no venha a cumprir, no prazo, a obrigao especfica fixada pelo juiz, ou seja, est condicionada a um eventual inadimplemento da obrigao de fazer ou no fazer. A segunda fixada initio litis, como medida cautelar ou imposta em sede de antecipao do mrito, quando um dos legitimados a postula.8 Portanto, a Lei 7.347/85 prestigia a imposio de mais de uma modalidade de multa, o que demonstra a sua atualidade e comprometimento com a efetividade dos comandos jurisdicionais. Ainda, tendo-se em vista o teor do artigo 3 da LACP, discute-se tambm sobre as hipteses de objeto de contedo constitutivo, ou seja, pedido de natureza rescisria, em que se visa anulao de atos lesivos a bem jurdico coletivamente tutelvel. Tal matria tem suscitado debates em que parte da doutrina argumenta que somente a ao popular poderia ser destinada anulao dos atos lesivos a bens e interesses difusos integrantes do patrimnio pblico e social, pois, de fato, o art. 1 da Lei n 4.717/65, ao contrrio da Lei 7.347/85, refere-se expressamente legitimidade de qualquer cidado para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico.9 Porm, tal restrio no encontra respaldo na interpretao da Lei 7.347/85, formulada pela maior parte da doutrina, pois, a partir da sua tutela ampla aos interesses coletivos, deduz-se que o legislador especial admite o carter constitutivo como implcito ao pedido condenatrio formulado pelo art. 3 da LACP Tal argumento encontra guarida na garantia constitucional do art. 129, III, no qual relata a funo . institucional do Ministrio Pblico de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Alm disso, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico n 8.625/93, no art. 25, IV, b, dissipa qualquer dvida a respeito da ampliao do objeto da ao civil pblica, quando atribui ao Ministrio Pblico o ajuizamento da referida ao para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa (...). Quanto propositura de pedidos de natureza constitutiva por outros legitimados, esta tambm no encontra restrio, pois a tcnica adotada pelo legislador, dando preferncia s clusulas gerais e baseando-se no princpio da igualdade das partes no campo processual, no admite restries ao objeto da ao civil pblica, sendo esta capaz de comportar a tutela declaratria, constitutiva e condenatria.10
7 8

LIEBMAN, apud MAZZILI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 267. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 106. 9 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 304. 10 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 306.

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2.2 Legitimidade Conforme relata HUGO NIGRO MAZZILI, as diversas leis que cuidam da ao civil pblica estabeleceram um sistema de legitimao concorrente para sua propositura.11 Tal sistema encontra previso no art. 5 da LACP, que dispe serem legitimados ativos o Ministrio Pblico, as pessoas jurdicas de direito pblico interno, as entidades da administrao indireta e as associaes civis dotadas de representatividade adequada. Antes da entrada em vigor da Lei 7.347/85, a legitimidade para a propositura da ao civil pblica encontrava-se limitada ao Ministrio Pblico, tendo tal diploma legal a ampliado para as associaes ambientais e outros rgos e instituies pblicos. H que se considerar tambm a legitimao extraordinria conferida aos sindicatos, pela CR/88 (art. 8, III), desde que presente o legtimo interesse, para propor ao civil pblica referente a questes do meio ambiente do trabalho, defesa dos sindicalizados, enquanto consumidores e outras hipteses de interesse da categoria.12 Tambm, o Cdigo de Defesa do Consumidor ampliou o rol dos legitimados ativos s aes coletivas, alcanando entidades e rgos da administrao direta e indireta, desde que destinados defesa de interesses difusos. Nesse sentido, pode-se estabelecer uma relao tal entre o reconhecimento jurdico dos interesses difusos e a delimitao normativa da legitimidade ativa para sua tutela jurisdicional em que, medida que esta teve seu espao de regulao ampliado no ordenamento jurdico brasileiro, ampliou-se gradativamente a legitimidade para agir nas aes civis pblicas. 2.3 Competncia Segundo o disposto no art. 2 da LACP, as aes civis pblicas sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, ou onde provavelmente deva este se verificar, em se tratando de ao cautelar, ou de ao que vise obstar o dano que venha a ocorrer. importante observar, como aponta GUSTAVO TEPEDINO que:
No pretendeu, com isso, derrogar a competncia funcional estabelecida pela Constituio em razo da presena, na relao processual, da Unio Federal que, segundo quis o constituinte, fixa a competncia dos juzes federais de determinada seo judiciria.13

Por outro lado, segundo entendimentos diversos, justifica-se esse critrio da lei, baseado no interesse pblico e na facilidade da obteno das provas referentes comprovao do dano, pois presume-se que sua obteno ser facilitada pelo desenvolvimento do processo junto ao rgo jurisdicional que se encontra mais prximo dos fatos. Isso porque, segundo relata JOS MARCELO MENEZES VIGLIAR, a competncia, na tutela dos interesses transindividuais, sempre absoluta e identifica-se com o lugar da leso, ou ameaa de leso a interesses difusos.14 2.4 Tutela cautelar A tutela cautelar no sistema da LACP encontra-se regulada por dois dispositivos: no art. 4, regula-se a ao cautelar propriamente dita e, no art. 12, dispe-se sobre a possibilidade de tutela liminar,

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MAZZILI, Hugo Nigro. A ao civil pblica. In Revista dos Tribunais, n. 682, p. 28., ago. 1992. MAZZILI, Hugo Nigro. A ao civil pblica. In Revista dos Tribunais, n. 682, p. 29., ago. 1992. TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 321. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Op. cit. p. 58.

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com ou sem justificao prvia. As duas hipteses, entretanto, no se confundem. A medida liminar pode ser solicitada e deferida dentro da prpria ao civil pblica. J a ao cautelar, sendo proposta na pendncia da ao principal, ou antes dela, processa-se em autos apartados. Vrios aspectos nas medidas de urgncia se identificam, todavia, havendo a necessidade, em ambas, de demonstrao dos requisitos necessrios sua concesso, quais sejam, a relevncia da fundamentao - fumus boni iuris - e o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao periculum in mora -, sendo a probabilidade elemento imprescindvel, uma vez que no se pode recear o que no possvel, nem mesmo o que dificilmente ocorreria. Mencione-se, tambm, que todas as decises referentes s diversas espcies de provimentos urgentes postulados devam conter as razes de convencimento do julgador, sob pena de nulidade. A Lei 7.347/85 disciplina, portanto, em primeiro lugar, dentre os provimentos urgentes aplicveis tutela jurisdicional coletiva ambiental, a medida cautelar, que visa a assegurar a satisfao da pretenso de direito material que ser discutida em outro processo (principal) ou j est sendo debatida, conforme se trate de medida preparatria ou incidental.15 O processo cautelar que, em regra, visa unicamente a assegurar uma pretenso de direito material que ser discutida posteriormente em um processo principal, difere das medidas cautelares de natureza satisfatria, pois estas ltimas tm por escopo satisfazer o direito material em conflito e no se encontram condicionadas propositura de qualquer ao principal posterior, em virtude da pretenso j se encontrar satisfeita. No sistema da LACP a prpria lei diz que a tutela cautelar visa a evitar o dano, servindo para satisfazer a pretenso, ou seja, indica a possibilidade do manejo de medidas de carter satisfativo. No se pode esquecer que neste mesmo sistema so possveis ambas as modalidades de processo cautelar conforme dispe seu art. 4.16 Com relao medida liminar, esta corresponde ao adiantamento da prpria prestao jurisdicional postulada, que, ao invs de ser concedida no final, com o trnsito em julgado da sentena de procedncia, deferida initio litis, podendo o juiz, em qualquer espcie de ao civil pblica, conceder mandado liminar, conforme disposto no art. 12 da LACP. importante ressaltar que o sistema da LACP aplica subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil, e, na oportunidade da apreciao da liminar, faz-se necessrio, quando cabvel, que o juiz oua previamente a pessoa jurdica de direito pblico interessada, para que, aps o prazo hbil e a anlise da urgncia do caso, o magistrado decida quanto ao referido mandado, inaudita altera parte. Alm das medidas de urgncia referidas, cabe ressaltar, ainda, que o sistema da LACP comporta a tutela de carter antecipatrio, traduzida em medida que defere parte aquilo que se busca com o julgamento definitivo da lide, podendo ser concedida a qualquer tempo do processo, diferentemente da tutela liminar. Pode-se citar, como exemplo de cabimento dessa modalidade de tutela, a ao que tem por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, em que facultado ao juiz, a qualquer tempo, encontrando-se preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, impor a obrigao especfica ao ru, antes de se encerrar a instruo do processo. J CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO ensina que na LACP possvel tanto a liminar cautelar como a antecipatria de mrito, justificando inclusive que, de fato, o art. 12 da Lei 7.347/85 prev hiptese de medida antecipatria, que tambm poder ser concedida nos termos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil.17 Nessa mesma linha, temos que o mandado liminar referido pelo art. 12, caput, da Lei 7.347/85,

15 LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 259. 16 Art. 4 Poder ser ajuizada ao cautelar para fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico. 17 FIORILLO, Celso Antnio Pacheco apud LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 263.

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concedido no em sede de ao cautelar, e sim no prprio mbito da ao de conhecimento, no se confunde com a antecipao de tutela. Entretanto, certo que, de qualquer forma, a concesso da antecipatria de mrito, quando requerida na forma do mesmo art. 12, pode ser deferida mesmo fora do processo cautelar e constitui uma inequvoca modalidade de tutela antecipada, com requisitos diversos do atual art. 273 do Cdigo de Processo Civil. De fato, a maioria dos autores que estudaram a tutela jurisdicional antecipada concluram que sua natureza difere da natureza dos provimentos obtidos na aes cautelares, como bem ressalta LUS GUILHERME MARINONI, que ensina que no se trata de tutela cautelar, porque, esta deve limitar-se a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado, ao passo que a tutela antecipada no se limita a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado.18 Por ltimo, h que se mencionar tambm o processo de execuo que, como a prpria lei o diz, poder abranger tanto a execuo de obrigaes de fazer e de no fazer, como a execuo por quantia certa. Concluindo, a ao civil pblica poder ensejar todas as espcies de provimentos, sejam eles de conhecimento, cautelares, tutela antecipada ou mesmo os executivos. 3 Contornos da ao civil pblica ambiental 3.1 Determinao do foro competente e carter difuso do dano ambiental Segundo o que estabelece o art. 2 da Lei 7.437 de l985, a competncia para processar e julgar a ao civil pblica ambiental de natureza territorial, ou seja, elegeu a lei o foro do local do dano. Entretanto, foi dado competncia na LACP carter funcional, de natureza absoluta, sendo que a regra do citado artigo est sujeita aos limites impostos pelo art. 109, I, da Constituio da Repblica de l988, estabelecendo que, quando houver efetivo interesse da Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, na qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes em ao civil pblica ambiental, a competncia para processar e julgar a causa ser do juiz federal (ratione personae) com jurisdio sobre o local (ratione loci) em que o dano ocorreu ou possivelmente venha a ocorrer. Porm, freqentemente, surgem controvrsias na fixao do foro competente, quando o dano se d em municpio que no seja sede de Vara Federal, divergncia esta que culminou na Smula n 183 do STJ: Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de Vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo. Por conseguinte, segundo o entendimento sumulado, o art. 2 da Lei 7.347/85 est incluso como exceo competncia da Justia Federal prevista no 3 do art. 109 da Constituio da Repblica, sendo o Tribunal Regional Federal a instncia recursal competente, conforme 4 do mesmo artigo. H que se ressaltar que o constituinte, na busca de maior efetividade do acesso Justia, concede ao juiz estadual jurisdio federal em hipteses absolutamente excepcionais, em razo da peculiaridade da matria, mas tal outorga depende de regulamentao legal expressa. Com isso, no consentido derrogar a competncia funcional da Justia Federal para as aes em que figure como autor ou ru a Unio, todas as vezes em que o legislador ordinrio prever hiptese de competncia funcional em razo do local do evento danoso. Denota-se, tambm, que, com o advento do Cdigo do Consumidor, Lei n 8.078/90, o legislador resguarda, em seu art. 93, de forma expressa, as hipteses de competncia funcional atribudas pela Constituio da Repblica jurisdio federal, na fixao legal de competncia, mesmo funcional, em razo do local do dano. Tal artigo tem aplicao no sistema geral da LACP em razo da aplicao , subsidiria das regras processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme determina o artigo 21
18

MARINONI, Lus Guilherme apud VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Op. cit., p. 75.

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da Lei 7.347/85. Nesse sentido, pode ser apontada a seguinte deciso:

Processo Civil - Competncia - Ao civil pblica: - 1. A controvrsia gerada, quanto competncia da Justia Federal nas aes civis pblicas intentadas em proteo a patrimnio nacional, ficou superada pelo art. 93 da Lei n 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor. - 2. A competncia funcional estabelecida no art. 2 da Lei da Ao Civil Pblica - Lei 7.347/85 - foi alterada pela lei nova que ressalvou a competncia da Justia Federal, em qualquer situao.19

Segundo GUSTAVO TEPEDINO, embora tal matria j se encontre sumulada, parece ainda sujeita a tratamento diverso, seja por parte do prprio Superior Tribunal, em futura reconsiderao, seja por obra do Supremo Tribunal.20 A propsito desse tratamento diverso, temos o seguinte julgado:
Ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal. Competncia da Justia Federal. Art. 109, I e 3, da Constituico. Art. 2 da Lei 7.347/85. - O dispositivo contido na parte final do art. 109 da Constituio dirigido ao legislador ordinrio, autorizando-o a atribuir competncia (rectius jurisdio) ao Juzo Estadual do foro do domiclio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem demanda, desde que no seja sede de Varas da Justia Federal, para causas especficas dentre as previstas do inciso I do referido artigo 109. No caso em tela, a permisso no foi utilizada pelo legislador que, ao revs, se limitou, no art. 2 da Lei 7.347/85, a estabelecer que as aes nele previstas sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Considerando que o Juiz Federal tambm tem competncia territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impe-se a concluso de que o afastamento da jurisdio federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referncia expressa Justia Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do mencionado 3 em relao s causas de natureza previdenciria, o que no caso no ocorreu. Recurso conhecido e provido.21

Na verdade, conforme entendimento do Ministro Relator, o juiz federal tambm tem competncia territorial e funcional, razo pela qual no pode ela, no caso de aes civis pblicas intentadas pela Unio ou contra ela, ser considerada excluda pela norma questionada por efeito exclusivo da expresso no foro do local onde ocorrer o dano, havendo necessidade de que o legislador houvesse fixado, de modo expresso, como fez o constituinte, no prprio 3 do art. 109, sob apreciao, a competncia da Justia Estadual para as aes da espcie, nas circunstncias apontadas, o que no ocorreu. Outra questo polmica se refere hiptese de que os efeitos do dano ambiental extravasem o mbito de jurisdio de uma comarca ou seo judiciria. Com efeito, importante lembrar que dano ecolgico ou dano ambiental toda alterao das qualidades e condies normais das guas, do ar atmosfrico, do solo, da fauna e da flora, podendo no somente alcanar o mencionado ambiente natural, mas tambm os ambientes artificial e cultural - o primeiro, formado pelo espao urbano construdo (edificaes e equipamentos pblicos), e o segundo, constitudo pelos patrimnios histrico, paisagstico, artstico, turstico e arqueolgico, sendo, portanto, suas conse19 Acrdo

proferido unanimidade de votos pela 4 Turma do TRF da 1 Regio em 1.03.1993, no Agravo de Instrumento n 93.01.02093-9-BA, Relatora Juza Eliana Calmon. In TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 323. No mesmo sentido: "Ementa: Processual Civil. Ao civil pblica. Competncia. - I. O art. 2 da Lei 7.347/85 dispe que o competente para a ao civil pblica o juzo do local onde ocorrer o evento danoso. O art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), porm ressalva a competncia da Justia Federal. - II. A Terceira Turma desta Corte vem prestigiando o disposto na Lei n 8.078/90, confirmando competncia da Justia Federal. Precedentes. - III. Agravo de instrumento provido" (AG 1997.01.00.019513-7/BA, Rel. Juiz Cndido Ribeiro. In Dirio da Justia, 23.10.1998. p. 389). 20 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 324. 21 REsp 228.955-95/RS - Relator Ministro Ilmar Galvo, Braslia, 10.02.2000. In Dirio da Justia de 14.04.2000, p. 56.

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qncias absorvidas por toda uma coletividade. Dessa maneira, segundo DIS MILARS, o dano ambiental afeta, necessariamente, uma pluralidade difusa de vtimas, mesmo quando certos aspectos particulares da sua danosidade atingem individualmente certos sujeitos,22 da se concluir que a leso ao meio ambiente tambm no tem fronteiras e seus efeitos no ficam restritos a um territrio. Cada cidade, territrio ou Estado, grande ou pequeno, constitui um ecossistema complexo que no pode ser entendido como rea isolada, sem uma dinmica que leve em conta a interdependncia das partes e o todo. Nessa esteira, ALFREDO SIRKIS, especificamente em relao ao meio ambiente urbano, relata que os maiores e mais nocivos erros na gesto urbana acontecem a partir de projetos elaborados por especialistas que no percebem a relao da sua parte com outras e a dinmica do conjunto.23 As conseqncias nefastas dessa leso fragmentada so por demais conhecidas. Dentre as mais comuns, podem-se citar a impermeabilizao de solos que provoca inundaes; os desmatamentos em encostas, que resultam em desabamentos; a disposio inadequada de resduos, que acaba poluindo guas subterrneas; todas situaes em que problemas menores acabam gerando outros maiores, em regies diferentes daquela em que se iniciou o fato gerador. H que se ressaltarem, tambm, os efeitos transfronteirios do dano ambiental. A poluio do Rio Paran, no Brasil, pode, por exemplo, atingir outros pases, como Argentina e Paraguai. Em relao a tal problemtica j se apontam alguns documentos jurdicos, dentre eles a Diretiva 85/337 da Unio Europia, a qual estabelece um mecanismo de troca de informaes entre os Estados-membros, quando um projeto de desenvolvimento possa afetar o Estado vizinho.24 Questes como essas, em que os efeitos do dano ambiental extravasam o mbito de jurisdio de determinada comarca, seo judiciria ou mesmo de um Estado membro da Federao tornam complexa a aplicao da regra inscrita no art. 2 da Lei 7.347/85, para fixao do juzo competente para processar e julgar a ao civil pblica ambiental. Na soluo dos impasses decorrentes do critrio legal adotado, tem-se entendido que qualquer magistrado com jurisdio sobre os locais dos danos o competente para julgar e processar a demanda, sendo necessrio observar, no caso de mais de um processo, os critrios de conexo e preveno, devendo ser determinada a reunio dos autos e a tramitao dos feitos perante o juiz que despachou em primeiro lugar.25 Sobre a questo da preveno do juzo, tal matria, inclusive, j ponto pacfico, aps a insero no art. 2 do pargrafo nico que diz: A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto (pargrafo acrescentado pela MP n 1.984-22, de 27.09.2000, DOU de 28.09.2000). Com relao a conflitos entre Estados-membros e o Distrito Federal ou entre estes e a Unio, inclusive os entes da administrao indireta, a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, conforme o estabelecido no art. 102, I, f, da Constituio da Repblica. Concluindo, merece ser lembrada a lio de VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, ao afirmar que:

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MILAR, dis. Direito do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 335. SIRKIS, Alfredo. Legislao ambiental e gesto local. In Revista da AMB, n. 07, p. 16, ago.1999. LEITE, Jos Rubens Morato. Op. cit., p. 212. LEITE, Jos Rubens Morato. Op. cit., p. 257.

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O meio ambiente , atualmente, um dos poucos assuntos que desperta o interesse de todas as naes, independentemente do regime poltico ou sistema econmico. que as conseqncias dos danos ambientais no se confinam mais nos limites de determinados pases ou regies. Ultrapassam as fronteiras e, costumeiramente, vm a atingir regies distantes. Da a preocupao geral no trato da matria que, em ltima anlise, significa zelar pela prpria sobrevivncia do homem.26

3.2 Exame da legitimidade das associaes civis Conforme j dito, a Lei 7.347/85, em seu art. 5, alargou a legitimidade para agir, estendendo-a s associaes civis, j com um ano regular de vida, que tenham como finalidade estatutria a defesa do meio ambiente. Portanto, para a propositura da ao civil pblica, exige-se a pr-constituio h mais de um ano da associao legitimada, requisito este no explcito com relao aos outros legitimados ativos e, nesse caso, necessrio para mensurar sua representatividade. Com o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 82, IV, fica claro que tal requisito se limita s associaes legitimadas. Entretanto, apesar de a regra sugerir que a legitimidade da associao-autora se vincula a um objetivo especfico de defesa do meio ambiente, os tribunais tm admitido a possibilidade dessa finalidade ser extrada de um contexto maior de atuao da entidade, como demonstra o seguinte julgado do STJ:
Processo Civil. Ao civil pblica. Legitimidade ativa. Associao de bairro. - A ao civil pblica pode ser ajuizada tanto pelas associaes exclusivamente constitudas para a defesa do meio ambiente, quanto por aquelas que, formadas por moradores de bairro, visam ao bem-estar coletivo, includa evidentemente nessa clusula qualidade de vida, s preservada enquanto favorecida pelo meio ambiente. Recurso especial no conhecido.27

Referido julgado deixa claro que, inobstante a lei exigir a finalidade explcita da proteo ao meio ambiente, no h como se pretender que uma sociedade civil que vise ao bem coletivo de seus scios, em proveito de bairro que habitam, no inclua entre suas finalidades, implicitamente, a defesa desse meio ambiente. Tambm a respeito, DIS MILARS ressalta que os sindicatos, por possurem natureza jurdica de associao civil, tambm tm legitimao autnoma para a conduo do processo.28 Tal assertiva encontra amparo na CR/88, em seu art. 8, III, no qual confere legitimao extraordinria aos sindicatos para que assumam em juzo a defesa no s dos interesses individuais como dos interesses coletivos da categoria. H de se ressaltar que tambm at mesmo associaes no constitudas regularmente so legitimadas para mover ao civil pblica, como tm admitido alguns julgados, v.g., RT, 753/245. Assim, ao que parece, quando, no caso concreto, ficar claro manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido, tem-se admitido certa margem de flexibilidade tanto na apreciao do requisito legal da pr-constituio da associao como a incluso da proteo ao meio ambiente nas suas finalidades, conforme disposto no art. 5 da Lei 7.347/85. 3.3 Primazia da tutela especfica sobre a tutela indenizatria e dificuldade para a avaliao do dano ambiental

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FREITAS, Vladimir Passos de. Apud NETO, Fernando da Costa Tourinho. Dano ambiental. In Revista Consulex, Rio de Janeiro, n. 2, p. 45, fev. 1997. 27 Recurso Especial 31.150/SP Relator Ministro Ari Pargendler, 2a Turma, 20.05.1996. In Dirio da Justia, 10.06.1996, p. 203. , 28 MILAR, dis. Op. cit., p. 421.

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Em nossa legislao, concretamente, existem duas formas de reparao do dano ambiental, sendo a primeira pelo retorno ao estado anterior leso, denominada de reparao especfica, e a segunda, pela indenizao pecuniria, que funciona como uma forma de compensao ecolgica. certo que, para que o dever de reparar possa se traduzir em verdadeira regra de responsabilidade ambiental, necessrio que, quando a reconstituio do meio ambiente lesado seja vivel, cessando a atividade lesiva e revertendo-se a degradao ambiental, deve a reparao especfica ser preferida em detrimento da indenizao pecuniria. Isso porque tal indenizao tem, no sistema da ao civil pblica ambiental, carter subsidirio, em razo de dispor a CR/88, em seu art. 225, 3, que o causador do dano, independentemente de outras sanes, dever proceder reparao do meio ambiente lesado. Por conseguinte, somente quando no for possvel a reconstituio do meio ambiente lesado que se admite a reparao econmica, isto , a indenizao em dinheiro como forma indireta de sanar a leso. H que se ressaltar que, sem dvida, as agresses ao meio ambiente so, em geral, de difcil ou impossvel reparao, pois, uma vez consumada a degradao do meio ambiente, a sua reparao sempre duvidosa e, quando possvel, muito onerosa, da a necessidade da preveno nesta matria. O problema grave, pois o dano ambiental nem sempre pode ser convertido em dinheiro, e a sua converso em pecnia no se traduz em uma reverso da degradao decorrente da conduta danosa. Por outro lado, o dano ambiental de difcil valorao. Como quantificar, por exemplo, a indenizao cabvel quando a leso se refere extino de uma espcie? Contudo, inobstante o carter subsidirio da indenizao em dinheiro, esta , em razo da irreparabilidade da leso, a alternativa que, muitas vezes, resta ao autor da ao civil pblica ambiental. Dessa maneira, apesar das dificuldades existentes, tem-se afirmado a possibilidade de avaliao econmica do patrimnio natural. Nesse sentido, aponta JOS RUBENS MORATO LEITE que vrias tcnicas de avaliao do bem ambiental tm sido utilizadas, como, por exemplo, a tcnica do mtodo indireto, que consiste na anlise de mercado de bens que esto relacionados com o bem a avaliar; a do mtodo direto, que se baseia nas preferncias expressas pelos consumidores acerca do seu valor;29 e a tcnica denominada custos ambientais totais esperados, fundada em princpios da engenharia econmica e da matemtica.30 A concluso a que se chega, portanto, que, independentemente do mtodo utilizado, faz-se necessrio que se empreguem esquemas metodolgicos flexveis apropriados a cada tipo de dano, pois a avaliao econmica est restrita capacidade de uso humano dos bens naturais, sendo praticamente impossvel mensurar o valor da capacidade funcional ecolgica destes. Tal apreciao flexvel harmoniza-se perfeitamente com o sistema da ao civil pblica ambiental, pois nosso direito ptrio no indicou o critrio de mensurao a ser adotado, limitando-se o art. 13 da Lei 7.347/85, a estabelecer que o dinheiro da indenizao fique depositado em um fundo especial destinado reparao de leses aos interesses difusos pela mesma tutelados. 3.4 Prioridade da tutela preventiva e requisitos ensejadores da tutela cautelar Tendo em vista o intrnseco carter irreparvel que, muitas vezes, assumem os danos ecolgicos, faz-se necessrio adotar medidas aptas a evitar ou impedir a ocorrncia dos mesmos, ressaltando, nesse caso, a imperiosidade da preveno do dano ao ambiente, tarefa requerida no s do Estado, mas de toda sociedade. O diploma legal da ao civil pblica compreende no s a responsabilidade por danos j ocorridos,
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SENDIM, Jos de Souza Cunhal apud LEITE, Jos Rubens Morato. Op. cit., p. 226. RIBAS, Csar Luizi apud ibidem, p. 226.

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mas tambm a tutela de carter preventivo ocorrncia da leso, de forma provisria, mediante o deferimento de medidas liminares, bem como de carter definitivo e preceito cominatrio, isso porque a preservao do meio ambiente tarefa inafastvel do Poder Pblico, que se concretiza, principalmente, com a adoo de procedimentos e medidas que antecedem a ocorrncia de um dano ecolgico. Portanto, no que se refere concesso de medidas urgentes aptas a evitar grave leso ao meio ambiente, a tutela cautelar , especialmente em se tratando de provimento jurisdicional de no fazer, a regra e no a exceo.31 Isso se justifica, principalmente, porque, no Direito Ambiental, diferente de outras matrias, vigoram dois princpios que embasam o poder de cautela do juiz. Primeiramente, o princpio da prevalncia do meio ambiente, que est diretamente ligado vida, se no prpria sobrevivncia do ser humano. Em segundo lugar, o princpio da precauo, tambm entendido para alguns autores como princpio da preveno. No direito brasileiro, o princpio da preveno est estabelecido no art. 225, 1, inciso V, da Constituio da Repblica, bem como no art. 54, 3, da Lei 9.605/98, que penaliza criminalmente quem deixar de adotar medidas precaucionais exigidas pelo Poder Pblico. DIS MILARS ressalta a diferena etimolgica e semntica das duas expresses, sugerindo que preveno um termo mais amplo do que precauo e que, pelo seu carter genrico, engloba esta ltima, de carter possivelmente especfico. Sendo assim, o princpio da preveno basilar no Direito Ambiental, no que concerne prioridade que deve ser dada s medidas que evitem, reduzam ou eliminem as causas de aes suscetveis de acarretar danos ao ecossistema.32 De outra parte, RAMN MARTIN MATEO afirma que os objetivos do Direito Ambiental so fundamentalmente preventivos. Isso porque a ateno deve estar voltada para o momento anterior ao da consumao do dano - o do mero risco -, pois, diante da incerteza e, na maioria das vezes, onerosa reparao, a preveno a melhor, quando no a nica soluo.33 A implementao de tal princpio se incorporou ao Direito Ambiental com a ECO/92, constante na Diretriz de n 15 da Declarao do Rio de Janeiro, como princpio da precauo, com a seguinte redao:
Para proteger o meio ambiente, medidas de precauo devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no deve servir de pretexto para procrastinar a adoo de medidas visando a prevenir a degradao do meio ambiente.34

Com efeito, o posicionamento preventivo tem como principal requisito ensejador a responsabilidade no causar perigo ao meio ambiente, no sendo necessrio que se tenha prova cientfica absoluta de que ocorrer o dano ambiental, bastando o risco de que a leso seja irreversvel ou grave, para que no se deixem para depois as medidas de proteo. E, se por acaso surgir dvida quanto possibilidade do dano, a soluo deve ser sempre favorvel ao meio ambiente, baseandose tambm no princpio da prevalncia do meio ambiente, j citado anteriormente.35 Para JOS RUBENS MORATO LEITE, o princpio da precauo est necessariamente associado atuao preventiva e, segundo Alexandre Kiss, a diferena entre os princpios da preveno e precauo est na avaliao do risco ao meio ambiente. Precauo surge quando o risco alto e este deve ser acionado nos casos em que a atividade pode resultar em degradao irreversvel, ou por longo perodo. J a preveno constitui o ponto inicial para alargar o direito ambiental.36 Em virtude dessa imperiosidade da tutela preventiva que, na anlise dos requisitos ensejadores
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MILAR, dis. Op. cit., p. 439. Ibdem. p. 102. MATEO, Ramn Martin apud MILAR, dis. Op. cit., p. 102. MACHADO, Paulo Afonso. Estudos de direito ambiental. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 37. Ibdem. p. 37.

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da tutela cautelar, aqui ressaltado o periculum in mora, visto como receio do dano irreparvel ou de difcil reparao, deve prevalecer a regra in dubio pro meio ambiente, atenuando-se o rigor na verificao da plausibilidade de ocorrncia da leso objeto da lide. Conclui-se, desta forma, que tanto a atuao preventiva como a precauo buscam remdios antecipatrios contra situaes de degradao ambiental e que a tarefa de atuar preventivamente deve ser vista como uma responsabilidade compartilhada da coletividade e do Estado. 4 Concluso Como se pode notar do enredo traado nesta monografia, o regime jurdico geral da ao civil pblica aplica-se adequadamente tutela jurisdicional do meio ambiente. Entretanto, quando se considera a natureza especfica das leses aos bens e valores integrados ao patrimnio ambiental da coletividade, surge a necessidade de adaptaes hermenuticas que traam os contornos especficos do que se pode denominar ao civil pblica ambiental. A nova lei, no entanto, no muda significativamente os critrios de preservao ambiental. Ela apenas tipifica infraes e crimes, define punies e multas. Contribui, nesse sentido, para que sejam obedecidos critrios hoje j existentes. Por isso, faz-se necessria uma larga adoo da tutela preventiva como regra no direito ambiental, no como exceo, partindo do pressuposto de que os recursos ambientais so finitos e irreparveis. Pela mesma razo, tambm a primazia da tutela especfica deve-se impor em detrimento da transformao do dano ambiental em pecnia, porque muitos danos ambientais so compensveis, mas, sob a tica da cincia da tcnica, irreparveis.37 Nesse ponto, exige-se uma tomada de conscincia por parte daqueles que conduzem um processo, no que se refere tutela do meio ambiente, para que haja uma atenuao do rigor na anlise dos requisitos ensejadores da tutela cautelar. S com uma atuao racional em relao aos bens ambientais, prevenindo j uma suspeita de perigo ou garantindo uma margem de segurana da linha de perigo que se poder colocar em prtica o velho ditado: melhor prevenir do que remediar, pois em relao ao meio ambiente o remediar pode ser muito tarde e infactvel. Por isso, indispensvel que ocorram adaptaes especficas na aplicao da Lei de Ao Civil Pblica, para que sua eficcia e efetividade suplante a pressa, a rapidez insensata e a vontade de resultado imediato, que muitas vezes impedem a construo de bases ecologicamente sustentveis para o desenvolvimento das atividades humanas, bases estas indispensveis para dar continuidade vida.38 5 Referncias bibliogrficas FRANA, Maria Adelaide de Campos. Da reparao do dano Ecolgico. Revista EPM - APAMAGIS, p. 105-110, set./dez. 1996. LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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KISS, Alexandre apud LEITE, Jos Rubens Morato. Op. cit., p. 51. MILARS, dis. Op. cit., p. 103. MACHADO, Paulo Afonso Leme apud LEITE, Jos Rubens Morato. Op. cit., p. 51.

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MACHADO, Paulo Afonso Leme. Ao civil pblica (ambiente, consumidor, patrimnio cultural) e tombamento. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. ________. Direito ambiental brasileiro. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. ________. Estudos de direito ambiental. So Paulo: Malheiros, 1998. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, patrimnio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislao complementar). 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ________. A ao civil pblica. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 682:24-30, ago. 1992. MILAR, dis. Direito do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Dano ambiental. Revista Jurdica Consulex, Braslia, n. 2:44-47, fev. 1997. SANTOS, Lirton Nogueira. A ao civil pblica como instrumento de proteo ambiental. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, Rio de Janeiro, n. 6:180-195, 1 sem. 1999. SIRKIS, Alfredo. Legislao ambiental e gesto local. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, Rio de Janeiro, n. 7: 6-19, 2 sem. 1999. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1999.

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Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente

Dr. ARILSON D'ASSUNO ALVES*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Tratamento da matria no direito brasileiro. 3 Fatores que pressionam a natureza. 4 Teorias sobre a responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. 5 Teoria do risco integral. 6 Da responsabilidade solidria por dano ao meio ambiente. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Antes de adentrarmos especificamente o frtil campo da responsabilidade civil no direito ambiental, torna-se importante uma breve anlise quanto a sua evoluo e conceito. A degradao do meio ambiente pelo homem est ligada sua prpria existncia, vez que desde os primrdios desenvolveu atividade predatria para manuteno da sobrevivncia e bemestar. Alis, seria impossvel imaginar o contrrio, vez que no haveria e no h outro recurso, seno a prpria natureza, do qual o ser humano poderia se utilizar. Fora do homem tudo meio ambiente, ou ambiente, como preferem alguns autores que entendem o primeiro termo redundante, vez que a palavra ambiente (lugar, stio, espao, recinto) envolve a noo de meio. Mas no s fora do homem, tendo em vista que o prprio homem se enquadra no termo ambiente em seu sentido amplo, pois este engloba toda a natureza original e artificial. Tais consideraes guardam certa simplicidade e at mesmo obviedade. No entanto, trazem a prpria essncia do direito ambiental no sentido de eliminar toda idia de intocabilidade da natureza, de preservao absoluta. Assim, a proteo da natureza no est ligada sua simples manuteno, mas adequao entre a necessidade de preservao e a existncia de uma prtica econmica relativa prpria explorao dos recursos disponveis, de modo que o ser humano possa utilizar-se de tais recursos visando ao desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico. Com efeito, a explorao equilibrada dos recursos naturais com vistas a atender ao bem-estar e s necessidades dos homens, desta e das futuras geraes, o que se chama de desenvolvimento sustentvel. Quanto a esta interao de cunho degradativo entre homem e natureza, verifica-se que tal questo teve maior destaque a partir da Revoluo Industrial, quando a atividade de produo do homem mediante a utilizao de recursos naturais se elevou de forma espantosa, se considerada em relao a perodos anteriores. No entanto, o direito ambiental figurava de forma absolutamente fragmentada, com apenas algumas medidas legislativas tpicas em relao a alguns aspectos especficos. O tratamento legislativo sistematizado deu-se apenas a partir da metade do sculo XX, com a edio, nos EUA, do Clean Water Act (1948) e do Clean Air Act (1963). No ano de 1972, na Cidade de Estocolmo, foi realizada a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente, quando foi aprovada a Declarao de Estocolmo sobre o tema, firmando vinte e seis princpios e declarando, pela primeira vez, ter o homem "o direito fundamental liberdade, igualdade e a condies de vida satisfatrias, em um meio ambiente no qual a qualidade lhe permita viver na dignidade e bem-estar. Ele tem o dever solene de proteger e de melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras". Esse foi um grande avano mundial no sentido da preservao ambiental, tendo lanado a idia de um direito ambiental no s restrito a
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Juiz de Direito em Vespasiano.

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certas reas ou populaes, de cunho regionalista, mas como um direito sem fronteiras, na medida em que uma rea ambiental no pode ser considerada isoladamente, vez que faz parte de um todo que se interage freqentemente. O conceito de direito ambiental passa pelas diretrizes expostas, sendo que, para o Prof. Srgio Ferraz, que o trata como direito ecolgico, o conjunto de tcnicas, regras e instrumentos jurdicos organicamente estruturados, para assegurar um comportamento que no atente contra a sanidade mnima do meio ambiente (MACHADO, 2003, p. 137). No caso, alm da natural interveno do homem na natureza, j que faz parte de sua prpria existncia, tal conceito traz a idia de globalidade. Tais ponderaes, como veremos adiante, trazem importantes conseqncias no campo da responsabilidade civil por dano de natureza ambiental, na medida em que o dano, levando-se em conta as interaes da natureza, reflete sobre o ecossistema terrestre, em menor ou maior grau, mas sempre com alguma interferncia. Ademais, no ser qualquer interferncia ensejadora de responsabilidade, mas somente aquela que extrapola os limites aceitveis de ingerncia humana. 2 Tratamento da matria no direito brasileiro Em 1981, foi editada a Lei 6.938, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, trazendo, como um de seus objetivos, a adequao entre o desenvolvimento econmico e a preservao da natureza, promovendo a idia to em voga do chamado desenvolvimento sustentvel, alm da sistematizao de regras e princpios ligados ao meio ambiente, servindo como parmetro para todos os entes federados, sem, contudo, deixar de atentar para as peculiaridades de cada regio, em face da extenso territorial e da diversidade de ecossistemas de nosso Pas. A Constituio Federal de 1988, pela primeira vez na histria, consagrou um captulo exclusivo dedicado ao meio ambiente, declarando, em seu art. 225, que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Nesse diapaso, tem-se que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado se tornou um direito fundamental do ser humano, caracterizando-se como um direito difuso, por ser transindividual e indivisvel. Ademais, em seu art. 5, inciso XXII, nossa Carta Magna garante o direito de propriedade, determinando, entretanto, no inciso seguinte, o cumprimento de sua funo social. Quanto propriedade rural, tendo em vista a clareza do art. 186, no resta dvida de que a funo social est atrelada ao equilbrio do meio ambiente. Tal clareza no verificada quanto propriedade urbana. No entanto, baseando-se em uma interpretao sistemtica da Constituio Federal e no prprio art. 225 e seus incisos e pargrafos, no difcil entender que tal propriedade deve atender s exigncias de preservao, no havendo como conceber o contrrio. No caso, o legislador constitucional apenas enfatizou para as propriedades urbanas a ordenao dos centros nos quais se insere, o que no pode levar ao entendimento de que se dissociam do ideal preservacionista. Sendo assim, em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, torna-se inimaginvel pensar na invocao de direitos de ordem privatstica, j que, no caso, vigora o princpio do interesse geral sobre o particular. 3 Fatores que pressionam a natureza A populao mundial tem vivido um perodo de crescimento desenfreado nos ltimos tempos. A sobrevida aumentou em muito, alm de termos uma taxa de natalidade extremamente significativa, especialmente, em populaes carentes. Tal fator hoje um dos principais motivos da devastao da natureza, tendo em vista a necessidade de suprimento da crescente populao global.

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Alm disso, atravs do capitalismo, surgiu o que chamamos de consumismo, em que o homem busca incessantemente o acmulo de bens como meio de satisfao pessoal, de prestgio e reconhecimento social, sendo que a natureza sofre as conseqncias desta mentalidade, vez que tem que suprir o ser humano com muito mais que o simplesmente necessrio. Tais fatores geram um absoluto desequilbrio entre a extrao de recursos da natureza e sua capacidade de regenerao, sendo que a devastao tem se tornado inevitvel. Estes aspectos tm uma grave influncia no campo da responsabilidade civil, na medida em que a crescente necessidade de bens naturais vai minando a cada dia as foras de resistncia a favor da preservao. Entre a necessidade de alimentao, com a devastao de reas verdes, a necessidade de suprimento da indstria com a explorao intensa de recursos minerais, a necessidade de lanamento de gases na atmosfera para aumento do setor produtivo, bem como rejeitos nos rios e mares para o mesmo fim, tem prevalecido toda prtica atentatria natureza. Tais aspectos influenciam, basicamente, a formulao da legislao ambiental, bem como a especificao dos nveis mnimos de utilizao de recursos naturais e lanamento de rejeitos na natureza. Criou-se, o que se pode dizer, um estado de necessidade especial para justificarmos profundos atentados contra a natureza. O que parecia absurdo h alguns anos passa a ser admitido, sob o argumento de que o desenvolvimento social depende do crescimento econmico-industrial. Se, no campo legislativo, tais fatores de presso tm dirigido a formulao de parmetros, no campo jurisdicional percebe-se um amortecimento das foras impeditivas e supressivas, havendo quase que uma aceitao velada do desequilbrio entre a preservao e a devastao. A prpria sociedade, salvo em alguns poucos focos de resistncia, tem aceitado e permitido tal desequilbrio, sendo que as atividades legislativa e judiciria no so nada mais que o reflexo deste pensamento, fazendo valer de forma clara o disposto no artigo 1, pargrafo nico, da Constituio Cidad de 1988 que diz todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Quando se tem uma reserva destruda para assentamento de pessoas, o que se v um pequeno sentimento de negao do ato que conflita com o grande interesse pela moradia. Quando se tem uma grande indstria extremamente poluente, o operador do direito se sente vencido pelo interesse do desenvolvimento de certa regio e pela criao de empregos. No campo da responsabilidade civil, o julgador depara com a norma proibitiva de certa conduta. Porm, como dito acima, de forma inconsciente, gerada uma resistncia, um conflito interior, em face dos reclames capitalistas e consumistas, bem como da necessidade de atender a tamanha populao. No h dvida de que o Judicirio tem encontrado dificuldades internas em face do acmulo de processos e da falta de recursos materiais e humanos, tornando morosa a prestao jurisdicional. No entanto, no campo da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, infelizmente, estes no tm sido os nicos problemas enfrentados, sendo que os mencionados fatores de presso, talvez, sejam os maiores responsveis pela irresponsabilidade civil a que assistimos nos dias atuais. Trata-se de uma escolha da sociedade, no do Legislativo ou Judicirio, por um sistema que coloca a natureza em segundo plano, sendo que estes dois setores apenas, como j dito, refletem tal escolha. 4 Teorias sobre a responsabilidade civil por danos ao meio ambiente A questo da responsabilidade civil, especialmente com o advento do Cdigo Civil Francs ou Cdigo Napolenico, sempre esteve intimamente ligada noo de culpa. Paulo Affonso Leme Machado nos traz importante lio sobre o assunto ao afirmar: Ressalte-se que a existncia da responsabilidade por culpa, como assinala Genevive Viney, da Universidade de Paris, 'deve-se aos canonistas, para quem a responsabilidade era antes de tudo destinada a moralizar as condutas individuais, e no assegurar a reparao do dano '(MACHADO, 2003, p. 323). Dessa forma, a responsabilidade civil fundada na culpa

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visava, precipuamente, a uma resposta sociedade formulada pelos poderes dirigentes, seja Igreja ou Estado, em face de algum dano. Resposta esta de cunho moral, abstrato, subjetivo, baseada em padres de comportamento. Atravs da noo de culpa, toda nfase pendia para o elemento moral, mediante a anlise do elemento volitivo do agente, sua inteno diante do resultado. Entretanto, a idia de culpa, especialmente em se tratando de direito ambiental, deu lugar idia de risco, onde toda nfase passou a girar em torno do fato do qual o dano se originou, bem como sobre quem a obrigao reparatria deveria recair. O mestre CARLOS ROBERTO GONALVES traz importante ensinamento sobre o assunto:
A responsabilidade objetiva, como j dito, baseia-se na teoria do risco. Nela se subsume a idia do exerccio de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O exerccio de atividade de que possa oferecer algum perigo representa, sem dvida, um risco que o agente assume de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros. O princpio da responsabilidade por culpa substitudo pelo da responsabilidade por risco (socializao dos riscos) (GONALVES, 2003, p. 90).

Autores que defendem a noo de risco entendem que a teoria da responsabilidade baseada na culpa inidnea para solucionar diversos casos prticos, alm de desviar o foco da reparao para a punio, retribuio pelo mal causado, sendo estas nada mais que meras conseqncias da ao estatal contra a ilegalidade do ato. Quanto ao direito brasileiro, a j mencionada Lei 6.938/81, em seu artigo 14, 1, adotou claramente a teoria da responsabilidade objetiva ao dispor:
Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.

Desse modo, basta a demonstrao do nexo de causalidade entre o comportamento do agente (atividade) e a leso ao meio ambiente, no havendo que se perquirir quanto a dolo ou mesmo culpa. 5 Teoria do risco integral Para parte de nossos doutrinadores, dentre eles Srgio Ferraz, dis Milar e Jos Afonso da Silva, em se tratando de direito ambiental, foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva pelo risco integral, fundada no princpio de que deve responder pelo risco ou pelas desvantagens decorrentes da atividade aquele que desta extrai lucro. Ensina DIS MILAR que, alm da prescindibilidade da culpa, uma segunda conseqncia da adoo da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral consiste na irrelevncia da licitude da atividade. E continua: na ao civil pblica ambiental no se discute, necessariamente, a legalidade do ato. a potencialidade de dano que o ato possa trazer aos bens ambientais que servir de fundamento da sentena (MILAR, 1996, p. 109). Notamos grande divergncia quanto s chamadas excludentes da responsabilidade civil, que so o caso fortuito, a fora maior e a culpa exclusiva da vtima. Para parte da doutrina, no h se falar em excludentes no campo do risco integral. Para outros, tais excludentes podem subsistir, mesmo em se tratando de dano ambiental, onde se tem procurado agir com maior rigor ante a fragilidade do meio ambiente diante da devastadora ao humana. Importante esclarecer que a culpa da vtima, apesar de ser tratada, muitas vezes, como excludente de responsabilidade, nada mais que demonstradora da inexistncia do nexo causal entre a atividade desenvolvida e o dano causado. No preciso fazer estudo aprofundado, bastando o simples bom senso, para percebermos que a culpa (termo empregado em sentido amplo), sendo exclusiva da vtima, no poder ser do empreendedor. Tambm, no caso de culpa concorrente, o que se tem uma menor responsabilidade que deve gerar uma menor indenizao.

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O mestre PAULO AFFONSO LEME MACHADO nos traz os seguintes ensinamentos quanto aplicao das excludentes:
[...] aponto que h equvoco em se fazer atuar o fato da Natureza como diretamente excludente da responsabilidade, deixando-se de analisar os efeitos do fato da Natureza, para verificar se os mesmos poderiam ou no ser evitados ou impedidos (art. 393, pargrafo nico, do Cdigo Civil Brasileiro) (MACHADO, 2003, p. 345).

de se diferenciarem os critrios de anlise dos mtodos empregados para se preverem e evitarem prejuzos, conforme se apliquem a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade subjetiva, haver de ser analisado se o devedor foi diligente ou no-culposo no prever e no evitar os efeitos do fato necessrio. J, se for aplicada a responsabilidade objetiva, analisada a ausncia de previso e de tomada de medidas para evitar os efeitos do fato necessrio, sem se levar em conta a diligncia dos atos do devedor, pois a ocorrncia da responsabilidade independe de sua culpa. O possvel responsvel pelos danos ambientais diante dos fatos da natureza e de fatos de terceiro deve considerar, pelo menos, um duplo posicionamento psicolgico: prever a ocorrncia desses fatos e prever seus provveis efeitos. Como assinala, com acuidade, o jurista portugus Fernando S. L. Pessoa Jorge: nem tudo o que previsvel evitvel, e um acontecimento inevitvel, mas previsvel, no assume o carter de caso fortuito ou de fora maior (MACHADO, 2003, p. 345). Com isso, ao meu ver, de forma extremamente acertada, o autor deixa a noo de que o caso concreto definir sobre a possibilidade de emprego ou no das excludentes. Neste caso, caem por terra quaisquer discusses doutrinrias num sentido ou no outro, vez que tal questo no pode ser tratada de forma genrica. 6 Da responsabilidade solidria por dano ao meio ambiente Nota-se uma clara tendncia moderna pela solidariedade passiva na reparao do dano ecolgico, em face do carter de ordem pblica da matria, bem como da maior eficcia e efetividade que tal tratamento pode dar no sentido da proteo ambiental. A solidariedade mostra-se evidenciada em nossa Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/81 em seu artigo 3, IV:
[...] por poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental.

Como cedio, a solidariedade no se presume, vez que resulta da lei ou vontade das partes. No caso do dano ambiental, nota-se uma clara vontade da lei no sentido de abarcar todos os responsveis por tais danos. Dessa forma, as aes que versem sobre meio ambiente, especialmente sua reparao, podem ser propostas contra os causadores diretos, indiretos ou mesmo em face de ambos, no cabendo qualquer benefcio de ordem, sendo ideal que, dentro do possvel, todos os responsveis sejam acionados a uma s vez, evitando-se decises contraditrias e possibilitando uma anlise conjunta de fatos interligados, facilitando a busca da verdade real. 7 Concluso Como vimos, o direito ambiental visa adequar a necessidade de explorao da natureza com a necessidade de preservao para que esta e as futuras geraes possam desfrutar de um ambiente sadio. Neste caso, por sadio, devemos entender a aceitao de parmetros mnimos de ingerncia humana na natureza, sendo que o crescimento populacional e o crescente consumismo tm sido fatores decisivos na fixao de tais parmetros. Ultrapassados os limites minimamente definidos por nossa legislao de modo a consubstanciar o dano ambiental, surge a figura da responsabilidade civil pela reparao. Responsabilidade esta de cunho objetivo, em que no se perquire sobre a culpa, mas quanto ao exerccio de certa atividade e o nexo de causalidade entre tal exerccio e o dano, no que chamamos de responsabilidade objetiva.

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Apesar da grande celeuma em torno da aplicao das excludentes de responsabilidade nominadas na doutrina - caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima -, tem-se que somente o caso concreto pode dizer se tais excludentes podem ser aplicadas, ficando a ressalva de que a culpa da vtima, na verdade, elimina o nexo de causalidade, gerando, por conseqncia, a no-responsabilidade civil. Em havendo dano, todos os responsveis, diretos ou indiretos, podem ser acionados, ante a solidariedade legalmente estipulada em nosso ordenamento, tratando-se da solidariedade passiva quanto a danos ambientais. O tema da proteo ambiental est em voga nos dias atuais. Isto se deve ao reflexo da degradao do meio ambiente, sendo que o homem est sentindo, dia a dia, os reflexos de sua ao degradadora. Doenas, infeces, muito barulho, poluio visual, aumento da temperatura, etc. tm preocupado em muito toda a humanidade. Neste caso, a responsabilidade civil, especialmente pelo seu carter reparatrio, surge com grande importncia neste terrvel cenrio. Entretanto, creio que nada ir mudar se a idia de preveno no imperar em nossa sociedade. Para isso, a sociedade dever organizar-se, definindo claramente seus objetivos em face da natureza. O discurso preservacionista tem ressoado nos nossos tempos, porm assume o carter demaggico, vez que com a mnima necessidade de expanso econmico-industrial os parmetros de preservao so alterados em detrimento da natureza. Creio valer a pergunta que pessoas bem atentas a tais fatos tm feito hodiernamente: at que ponto vale a degradao da natureza pela busca deste crescimento? E ainda: aonde chegaremos se no for dado um basta nesta mentalidade de que sempre cabe um pouco mais de degradao? A continuarmos nesse passo, certamente, as futuras geraes tero apenas histrias das belezas do planeta azul. Portanto, como j dito, deveremos ter com clareza nossos objetivos frente a natureza para que a preservao, o equilbrio, o desenvolvimento sustentvel, bem como outras expresses ligadas ao assunto, to em moda atualmente, possam ter maior efetividade, tornando-se uma realidade para o ser humano, de modo que a presente e as futuras geraes possam, realmente, desfrutar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. No h dvida de que o tema da responsabilidade civil por dano ao meio ambiente ir sempre caminhar lado a lado com as tendncias sociais, seja no campo legislativo ou na efetiva aplicao do direito, refletindo os reais anseios de toda a sociedade no tocante preservao. Verifica-se, neste ponto, uma certa evoluo no pensamento humano, apesar de um tanto dbil e insatisfatria. Assistimos, sculos atrs, especialmente durante a Revoluo Industrial, a uma quase que total despreocupao quanto preservao da natureza. Nos dias atuais, temos uma preocupao encoberta pelo sentimento de expanso, de crescimento, de suprimento das necessidades humanas, gerando um conflito entre o preservar e o evoluir, o produzir, o crescer, bem como uma srie de discursos demaggicos sobre o assunto. No entanto, esta uma outra etapa, melhor que a primeira, na qual o discurso preservacionista tem sempre estado em pauta. Esperamos por uma nova fase, em que a sociedade consiga realmente equilibrar suas necessidades com seu ideal de preservao, tornando os discursos neste campo efetivos, bem como mais efetiva a aplicao do direito no campo da responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. 8 Referncias bibliogrficas BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 31.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. MILAR, dis. Revista Apamagis, So Paulo, set./dez. 1996. ***

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A pesca e o meio ambiente: algumas consideraes sobre a pesca em Minas Gerais

Dr. LIVINGSTHON JOS MACHADO*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito de pesca. 2.1 Conceito comum. 2.2 Conceito legal. 2.2.1 Conceito da legislao federal. 2.2.2 Conceito da legislao mineira. 3 Competncia para legislar sobre o tema. 4 Classificao da pesca. 4.1 Pesca amadora. 4.2 Pesca profissional. 4.3 Pesca cientfica. 4.4 Pesca desportiva. 4.5 Pesca de subsistncia. 4.6 Despesca. 5 Do dano fauna aqutica e o meio ambiente. 6 Concluso. 7 Anexos. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Nos ltimos tempos tem crescido a preocupao mundial com a proteo ambiental, e o direito passou a se ocupar de elaborar regras de proteo ao meio ambiente, procurando limitar direitos individuais em prol do interesse coletivo que a preservao do meio ambiente. O legislador ptrio, desde o ano de 1981, atravs da Lei 6.938/81, deu uma interpretao expresso meio ambiente, dispondo em seu art. 3:
Meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e alteraes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.

Toshio Mukai, por sua vez, conceitua o Direito Ambiental como um conjunto de normas e institutos jurdicos pertencentes a vrios ramos do Direito reunidos por sua funo instrumental para a disciplina do comportamento humano em relao ao seu meio ambiente. Ocorre, entretanto, que nesta tentativa o legislador se tem mostrado muitas vezes ineficiente e criando instrumentos que produzem efeitos indesejados ou contrrios aos interesses coletivos que se prope a defender e, muitas vezes, no observando regras de competncia ou garantias constitucionais, acabam por inviabilizar a aplicao dos dispositivos criados para proteo ambiental. O Direito Ambiental hoje considerado no Brasil como ramo do Direito Pblico, que segundo Vladimir Passos de Freitas pode ser considerado sob dois aspectos: um objetivo, consistente no conjunto de armas jurdicas disciplinadoras da proteo da qualidade do meio ambiente; outro como cincia, que tem por finalidade o conhecimento sistematizado das normas e princpios ordenadores da qualidade do meio ambiente. Por sua vez, para a sistematizao das normas e princpios ordenadores do meio ambiente, sua preservao foi pensada e dividida em trs grandes reas de concentrao que foram identificadas como agendas, sendo elas: Agenda Verde, Agenda Marrom e Agenda Azul. A primeira delas ocupa-se com a preservao de florestas e recursos biolgicos; a segunda cuida da preservao do solo; e a ltima est relacionada com os recursos hdricos e o ambiente aqutico. O objetivo deste trabalho analisar a proteo legal construda para proteo fauna aqutica, em especial atividade pesqueira, comparando a legislao federal e procurando demonstrar algumas dificuldades de aplicao de normas estabelecidas pelo Estado de Minas Gerais, bem como a dificuldade de elaborao de conceitos genricos que possam ser aplicados de forma harmnica entre os rgos de proteo ambiental federal e estadual. Para o incio da apreciao do tema, vamos ao Direito Constitucional e buscamos auxlio em princpios gerais do direito para entendermos mais sobre a competncia legislativa e de polcia do
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Juiz de Direito em Mateus Leme.

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meio ambiente, procurando esclarecimentos sobre os limites de cada ente federativo e a funo de todos eles na disciplina da pesca. Outra preocupao do trabalho est situada sobre a classificao da pesca e a ocorrncia de efetivo dano ambiental pelo exerccio da atividade em cada uma das modalidades. Por fim, teceremos alguns comentrios sobre as vrias legislaes e dificuldades prticas no controle efetivo da pesca, apontando algumas sugestes para a disciplina da matria. 2 Conceito de pesca 2.1 Conceito comum Segundo o dicionrio da lngua portuguesa editado pelo Ministrio da Educao e Cultura, pescar apanhar peixe da gua, e pesca o ato ou a arte de pescar, de apanhar o peixe da gua. Aurlio Buarque de Holanda, em Dicionrio da Lngua Portuguesa, conceitua a pesca buscando a origem da palavra, no latim piscare, dizendo ser o ato de pescar, ou seja, de retirar da gua o peixe. No senso comum, pratica a pesca aquele que, sobre a gua, utiliza instrumentos para capturar peixes, retirando-os de seu ambiente natural. atualmente uma atividade muito utilizada no lazer e/ou como profisso. O Cdigo Civil de 1916 no cuidou de conceituar a expresso, e o tema era tratado no captulo da propriedade, e no havia uma preocupao com o interesse coletivo, mas sim com o interesse individual do proprietrio das terras por onde passassem cursos d'gua. 2.2 Conceito legal O Decreto-lei 221, de 28 de setembro de 1967, cuidou de conceituar a expresso pesca, classificando-a em pesca comercial, pesca desportiva e pesca cientfica. O art. 1 do Decreto-lei 221/67 trouxe ento um conceito legal sobre a expresso:
Para efeitos deste Decreto-Lei define-se pesca todo ato tendente a capturar ou extrair elementos animais ou vegetais que tenha na gua seu normal ou mais freqente meio de vida.

Parece-nos evidente que este conceito pelo legislador de 1967 imperfeito porquanto no identifica o ato especfico de retirar da gua peixes ou outros animais da fauna aqutica, mas atos destinados ou tendentes a esta atividade final. 2.2.1 Conceito da legislao federal Em 1998, foi editada a Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e esta, em seu artigo 36, j com uma preocupao no mais com a propriedade privada, mas com a preservao ambiental como direito coletivo, conceitua tambm a expresso pesca:
Art. 36. Para efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos de peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as espcies ameaadas de extino, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

A imperfeio do texto do Decreto-lei 221/67 foi conservada, mas a preocupao do legislador no mais est na proteo propriedade privada, e sim na preservao das condies de subsistncia do meio aqutico. Por sua vez, a Lei 7.679, de 23 de novembro de 1988, ao tratar da fiscalizao da atividade pesqueira, permite-nos uma idia mais precisa da expresso, ainda que indiretamente, vejamos:

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Art. 3 A fiscalizao da atividade pesqueira compreender as fases de captura, extrao, coleta, transporte, conservao, beneficiamento, industrializao e comercializao dos seres animais e vegetais que tenham na gua o seu natural ou mais freqente meio de vida (grifo nosso).

2.2.2 Conceito da legislao estadual em Minas Gerais A Lei Estadual 14.181/02, que dispunha sobre a poltica de proteo fauna e flora aquticas e de desenvolvimento da pesca e da aqicultura no Estado, em seu art. 4, conceituava a expresso pesca como:
Art. 4 Compreende-se por pesca a ao ou o ato tendente a capturar ou extrair seres aquticos susceptveis ou no de aproveitamento com finalidade econmica ou social.

J o Decreto n 43.713, de 14 de janeiro de 2004 (bem recente, portanto), que regulamenta a Lei Estadual 14.181/02, assim conceitua a pesca:
Art. 4 Compreende-se por pesca toda ao ou o ato tendente a capturar ou extrair, para quaisquer finalidades, espcimes da fauna e da flora aquticas. 1 Por ato tendente, entendem-se todas as aes preparatrias, que antecedem a captura ou a extrao de organismos aquticos, assim considerados a aquisio, o transporte, a guarda e o porte de aparelhos de pesca. 3 Por captura ou extrao, entende-se a ao de retirar, colher, apreender ou apanhar, por qualquer meio ou modo, organismos da fauna e da flora aquticas.

A redao do Decreto 43.713/04 ainda mais desastrosa, embora mais detalhada que a prpria lei que regulamenta, pois traz o conceito de pesca apenas como a ao ou o ato tendente a extrao ou captura e afirma em seu art. 2, 1, que atos tendentes no so a retirada ou extrao de peixes ou outros organismos da fauna ou da flora aqutica, mas apenas aqueles atos com ele relacionados. o mesmo decreto estadual que, no pargrafo nico do art. 1, conceitua tambm a expresso fauna e flora aquticas, dizendo: Compreende-se por fauna e flora aquticas, respectivamente, o conjunto de animais e vegetais que tm na gua o seu natural meio de vida. Parece-me que um conceito mais preciso da expresso pesca deriva de uma juno dos vrios conceitos legais aqui colecionados, e, no meu modesto entender, pesca toda captura ou retirada da gua de animais ou vegetais que tenham na gua o seu ambiente natural, ou seja, o seu natural meio de vida, ou ainda apreender ou apanhar, por qualquer meio ou modo, organismos da fauna e da flora aquticas, para qualquer fim ou aproveitamento. 3 Competncia para legislar sobre o tema Antes de analisarmos a questo da competncia, devemos situ-la em um dos ramos do direito, pois como visto j em momento anterior o direito brasileiro j tratou do assunto como matria do Direito Civil, entendendo a pesca exclusivamente como direito de propriedade e, atualmente, cuida do assunto como matria de Direito Pblico, especialmente como direito difuso relacionado com o meio ambiente. importante tambm entendermos o sentido da expresso competncia e seu alcance, para que seja possvel uma delimitao da questo em exame. Para Jos Afonso da Silva, competncias so as diversas modalidades de poder de que se servem os rgos ou entidades estatais para realizar suas funes. ainda de Jos Afonso da Silva a idia de competncia que consiste na esfera delimitada de poder que se outorga a um rgo ou entidade estatal, mediante especificao de matrias sobre as quais se exerce o poder de governo. Devemos ainda entender a competncia sob dois aspectos, o primeiro relacionado com a possibilidade de se legislar sobre o tema e o segundo relacionado com a poltica de fiscalizao e aplicao das normas positivadas, denominada por grande parte da doutrina como competncia administrativa.

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ALEXANDRE DE MORAES, em seu livro Direito Constitucional, publicado pela Editora Atlas, analisa a competncia administrativa da Unio, dos Estados e Municpios, afirmando que esta competncia se divide em exclusiva e comum. Quando trata da competncia exclusiva, afirma que esta traz poderes enumerados e poderes reservados. Os poderes enumerados so aqueles da Unio e Municpios, ou seja, o legislador constitucional que taxativamente identifica quais so os poderes destes entes federativos. J os poderes reservados so estes atribudos aos Estados-membros. Comentando ainda o tema, a lio do ilustre doutrinador vem nos seguintes dizeres:
Aos Estados-membros so reservadas as competncias administrativas que lhes sejam vedadas pela Constituio, ou seja, cabe na rea administrativa privativamente ao Estado todas as competncias que no forem da Unio (CF art. 21), dos municpios (CF art. 30) e comuns (CF art. 23). a chamada com, , , petncia remanescente dos Estados-membros, tcnica clssica adotada originariamente pela Constituio norte-americana e por todas as Constituies brasileiras, desde a Repblica, e que presumia o benefcio e a preservao da autonomia desses em relao Unio, uma vez que a regra que do governo dos Estados, exceo o Governo Federal, pois o poder reservado ao governo local mais extenso, por ser indefinido e decorrer da soberania do povo, enquanto o poder geral limitado e se compe de certo modo de excees taxativas.

A competncia administrativa da Unio est relacionada diretamente com seus bens e a soberania nacional, cabendo-nos tambm uma breve anlise de quais so os bens do ente federativo maior. A Constituio Federal, em seu art. 20, arrola os bens da Unio e dentre eles, no inciso III:
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banham mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais.

Outro pensamento que j pode ser construdo tambm aquele em relao aos bens comuns de uso do povo. Alguns deles so de domnio da Unio, competindo-lhe essencialmente a proteo, como o caso dos rios que esto entre as divisas dos Estados-membros ou banham mais de um Estado, por exemplo, o Rio So Francisco, que tem sua nascente em Minas Gerais e boa parte de seu curso tambm em nosso Estado. Podemos, j aqui, estabelecer uma regra de pensamento, qual seja: que sobre os bens da Unio a competncia administrativa da Unio, embora possa haver delegao aos Estados-membros desta competncia como prev o pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal, desde que no esteja o assunto relacionado com algumas daquelas de competncia exclusiva da prpria Unio e que exista lei complementar fixando normas de cooperao entre estes entes federativos. Mas e a proteo da fauna e flora aquticas e os recursos hdricos esto relacionados com a competncia comum ou exclusiva da Unio? O art. 225, 1, VII, traz o dever ao Poder Pblico de proteger a fauna e a flora, descrevendo:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 Para assegurar a efetividade deste direito, incumbe ao Poder Pblico: (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade.

No estando esta proteo elencada como sendo de competncia exclusiva ou privativa da Unio, parece-nos claro que, quanto gesto e proteo destes dois objetos integrantes do meio ambiente, a competncia comum, ou seja, tanto a Unio quanto os Estados-membros e tambm os municpios podero e tm o dever de zelar pela proteo da fauna e flora, observando, contudo, o interesse local nas atuaes dos entes federativos menores.

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Ao estabelecer a competncia comum entre a Unio e os Estados, o constituinte de 1988 colocou a proteo ao meio ambiente como tarefa de todos os entes federativos. Vejamos o texto do art. 23 e seu inciso VI:
Art. 23. competncia comum da Unio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;

Parece-nos evidente, portanto, que a fiscalizao e a adoo de polticas de proteo ao meio ambiente devem ser exercidas por todos os entes federativos; mas, e se houver confronto entre as aes de um e outro ente federado, como solucionar o conflito de atribuies? Para conseguirmos a resposta, vamos buscar na competncia legislativa a regra disciplinadora do conflito, mas, antes, destaco apenas que o mesmo art. 225 da Constituio Federal, em seu 4, que identifica, dentre outras reas ambientais especiais, algumas como sendo integrantes do patrimnio nacional, afirmando: A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional. Nestas reas especficas, compete Unio a adoo de medidas de efetiva proteo da fauna e da flora. Em relao competncia legislativa, temos que, em matria de proteo fauna e flora, a competncia para elaborao de leis e normas complementares comum, como fixado na Constituio Federal em seu art. 24:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados a ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio.

Para respondermos questo anteriormente formulada sobre o conflito de competncias entre a Unio e os Estados-membros, vamos buscar a lio do Professor Alexandre de Moraes:
A Constituio Federal faculta Unio, no seu art. 22, pargrafo nico, a delegao de assuntos de sua competncia legislativa privativa aos Estados, desde que satisfeitos trs requisitos: - requisito formal: a delegao deve ser objeto de lei complementar devidamente aprovada pelo Congresso Nacional, por maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; - requisito material: somente poder ser delegado um ponto especfico dentre uma das matrias descritas nos vinte e nove incisos do art. 22 da Constituio Federal, pois a delegao no se reveste de generalidades, mas de particularizao de questes especficas, do elenco das matrias excludas na privatividade legislativa da Unio. Assim, nunca se poder delegar toda a matria existente em um dos citados incisos; - requisito implcito: o art. 19 da Constituio Federal veda a criao por parte de qualquer dos entes federativos de preferncia entre si. Dessa forma, a Lei Complementar editada pela Unio dever delegar um ponto especfico de sua competncia a todos os Estados, sob pena de ferimento do princpio da igualdade federariva.

Ainda quanto ao mesmo tema, ou seja, sobre a concorrncia de competncia entre a Unio e os Estados, importante, para nosso estudo, a anlise no da competncia privativa, mas da competncia concorrente e seus limites. A Constituio de 1988 fez a opo por adotar a competncia concorrente no cumulativa ou vertical, assim entendida como uma repartio vertical de poder, ou seja, dentro de um mesmo campo material, reserva-se um nvel superior ao ente federativo maior, a Unio, que fixa os princpios e normas gerais, deixando aos Estados-membros a complementao da matria. Desse modo, a competncia da Unio est adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e o Distrito Federal especific-las atravs de suas respectivas leis, sendo o que a doutrina denomina de competncia suplementar. Alexandre de Moraes estabelece algumas regras definidoras da competncia legislativa concorrente que me parecem bastantes oportunas pela propriedade como so postas e a simplicidade clara como o tema exposto:

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1 - A competncia da Unio direcionada somente s normas gerais, sendo flagrante inconstitucionalidade aquilo que delas extrapolar; 2 - A competncia do Estado-membro ou do Distrito Federal refere-se s normas especficas, detalhes, mincias (competncia suplementar). Assim, uma vez editadas as normas gerais pela Unio, as normas estaduais devero ser particularizantes, no sentido de adaptao de princpios, bases, diretrizes a particularidades regionais (competncia complementar); 3 - No haver possibilidade de delegao por parte da Unio, aos Estados-membros e Distrito Federal das matrias elencadas no art. 24 da Constituio; 4 - O rol dos incisos destinados competncia concorrente taxativo, portanto no haver essa possibilidade em matria destinada a lei complementar, por ausncia de priviso do art. 24 da CF; 5 - A inrcia da Unio em regulamentar matrias constantes no art. 24 da Constituio Federal no impedir ao Estado-membro a regulamentao da disciplina constitucional (competncia supletiva). Note-se que, em virtude da ausncia de lei federal, os Estados-membros adquiriro competncia plena tanto para a edio de normas de carter geral, quanto especfico; 6 - A competncia plena adquirida pelos Estados-membros ou Distrito Federal temporria, uma vez que, a qualquer tempo, poder a Unio exercer sua competncia editando lei federal sobre as normas gerais; 7 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

A concluso que se tem que a competncia legislativa para legislar sobre fauna,flora, pesca, caa e outros bens que integram o meio ambiente concorrente entre a Unio e os Estados-membros, bem como com o Distrito Federal; competindo assim Unio legislar sobre matria geral relacionada a estes objetos e aos Estados, a competncia est limitada complementao do sentido destas normas gerais e resoluo de questes de interesse peculiar local, ou seja, que afete somente a unidade federativa intermediria (Estado-membro). O que no possvel, por flagrante inconstitucionalidade, que a lei federal estabelea regra de sua competncia e a legislao estadual venha a dispor de modo diverso. Assim, se a legislao federal permite determinada conduta ou comportamento, ou no o probe, no possvel ao Estado-membro, mesmo que atravs de lei em sentido formal e material, a proba. 4 Classificao da pesca O Decreto-lei 221, de 28 de fevereiro de 1967, que dispe sobre a proteo e estmulo pesca e d outras providncias, conhecido como Cdigo de Pesca, classifica-a em apenas trs categorias, a saber:
- pesca comercial aquela que tem por finalidade realizar atos de comrcio na forma da legislao complementar; - pesca desportiva a que se pratica com linha de mo, por meio de aparelhos de mergulho ou quaisquer outros permitidos pela autoridade competente, e que em nenhuma hiptese venha a importar em atividade comercial; - pesca cientfica a exercida unicamente com fins de pesquisa por instituies ou pessoas devidamente habilitadas para esse fim.

J a Portaria 92, de 06 de novembro de 1995, do Ibama, que regulamenta o Decreto-lei 221/67 e a Lei 7.679, de 23 de novembro de 1988, traz outros dois conceitos da pesca, classificando-a como amadora e profissional, o que tambm ocorre com a Portaria 59, de 14 de outubro de 2003, que fixa o perodo de defesa da piracema. Conceituao mais ampla e detalhada trazida pela legislao estadual, seja atravs da Lei 14.181/02 (Lei de Pesca), seja pelo Decreto 43.713, de 14 de janeiro de 2004. 4.1 Pesca amadora A Lei 14.181/02, em seus arts. 4 e 5, classifica a pesca amadora como o ato de retirar da gua seres aquticos susceptveis ou no de aproveitamento econmico, com a finalidade de recreao, autorizada pelo rgo competente.

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Art. 4 Compreende-se por pesca a ao ou ato tendente a capturar ou extrair seres aquticos susceptveis ou no de aproveitamento com finalidade econmica ou social. Art. 5 Para efeitos desta Lei, a pesca se classifica como: I - amadora, quando praticada com a finalidade de lazer ou recreao, autorizada pelo rgo competente.

J o Decreto 43.714, de janeiro de 2004, portanto bem recente, classifica a pesca amadora, subdividindo-a em duas subcategorias, quais sejam, da pesca amadora embarcada e pesca amadora desembarcada, vejamos:
Art. 8 A pesca classifica-se nas seguintes categorias: I - Categoria A - amadora, realizada com a finalidade exclusiva de lazer ou recreao, autorizada e licenciada pelo rgo competente, permitindo o uso de anzol, chumbada, linha, vara ou canio, molinete ou carretilha ou similar, pu, iscas artificiais e naturais e embarcao, subdividindo-se em: a) Subcategoria A1 - pesca amadora desembarcada, realizada sem o emprego de embarcao, utilizando-se os petrechos previstos no inciso I deste artigo. b) Subcategoria A2 - pesca amadora embarcada, compreende a subcategoria A1', utilizando embarcao.

4.2 Pesca profissional Este conceito da Lei Estadual 14.181/02 e assemelhado pesca comercial mencionada no Cdigo de Pesca, sem contudo exigir o ato de comrcio de forma explcita, mas de modo indireto. Pesca profissional portanto aquela praticada como profisso e principal meio de vida da pessoa que exerce esta atividade e seu conceito est no inciso II do art. 5 da Lei 14.181/02, vejamos:
Art. 5 Para efeitos desta Lei, a pesca se classifica como: (...) II - profissional, quando praticada como profisso e principal meio de vida, devidamente comprovado, por pescador matriculado em rgo competente, em rea de domnio pblico ou privado, com o consentimento do proprietrio.

4.3 Pesca cientfica Como j visto anteriormente, o conceito de pesca cientfica do Decreto-lei 221/67 no pode ser contrariado pela legislao estadual, pois trata-se de norma geral de competncia da Unio. Para a legislao federal, pesca cientfica aquela exercida unicamente com fins de pesquisa por instituies ou pessoas devidamente habilitadas para esse fim. A despeito disso, a lei estadual cuidou de conceituar tambm a pesca cientfica, divergindo um pouco da legislao federal, vejamos:
Art. 5 Para efeitos desta Lei, a pesca se classifica como: (...) III - cientfica, quando praticada para fins de pesquisa, por tcnico ou cientista devidamente autorizado.

O decreto estadual que regulamenta a Lei de Pesca j traz outro conceito, acrescentando algumas possibilidades concretas:
Art. 8 A pesca classifica-se nas seguintes categorias: (...) IV - cientfica, praticada com a finalidade exclusiva de pesquisa e/ou manejo, por pessoas com qualificao tcnica para tal fim, normatizada e autorizada pelo rgo competente.

4.4 Pesca desportiva Tambm aqui a legislao federal destoa da legislao mineira, pois permite vrias prticas no previstas na legislao estadual, que probe, de modo genrico, toda e qualquer atividade de pesca no expressamente autorizada, dentre elas a pesca por mergulho autnomo, ou seja, sem aparelhos externos.

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Como j analisado em captulo anterior, reafirmo a idia de que a permisso da lei federal, mesmo que anterior estadual, por se tratar de norma geral, no permite a limitao da lei estadual, cuja competncia exclusivamente complementar na matria. A norma estadual que probe algumas das prticas de pesca em desacordo com a lei federal inconstitucional. Para fixao da idia trago o texto do art. 2 do Decreto-lei 221, de 28 de fevereiro de 1967:
Art. 2. A pesca pode efetuar-se com fins comerciais, desportivos ou cientficos. (...) 2. Pesca desportiva a que se pratica com linha de mo, por meio de aparelhos de mergulho ou quaisquer outros permitidos pela autoridade competente, e que em nenhuma hiptese venha a importar em atividade comercial.

As portarias do Ibama, que so posteriores Constituio Federal de 1988, vm permitindo a pesca amadora, ou seja, a pesca desportiva, sem trazer qualquer modificao lei, mesmo porque no o poderia fazer por se tratar de norma complementar, restando, portanto, permitida a pesca nesta modalidade por qualquer aparelho no expressamente proibido pelo rgo ambiental competente. A legislao estadual s poder ser aplicada em guas exclusivamente estaduais, e no nas bacias hidrogrficas de domnio da Unio, assim entendidas aquelas formadas pelos rios e lagos que ultrapassam os limites das fronteiras estaduais ou seus afluentes. 4.5 Pesca de subsistncia Esta classificao vista na Lei Estadual 14.181/02, mas tambm a idia pode ser extrada do texto do art. 37 da Lei 9.605/98, quando identifica esta modalidade como causa excludente de ilicitude:
Art. 37. No crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua famlia.

J a legislao estadual mencionada e regulamentada pelo Decreto 43.713/04, assim classifica a pesca de subsistncia:
Art. 8 A pesca classifica-se nas seguintes categorias: I - Categoria C - subsistncia, praticada por pessoas carentes, nas imediaes de suas residncias, em ambientes de domnio pblico, com utilizao de anzol, chumbada, linha e canio, destinando-se ao sustento da famlia, normatizada pelo rgo competente.

4.6 Despesca Constitui esta modalidade em captura de peixes ou animais que tm o seu meio de vida natural ou habitual nas guas, de criatrios ou aqicultura, para fins de comrcio ou manejo. o mesmo art. 5 da Lei 14.181/02 que me parece conceituar de modo mais preciso a expresso:
Art. 5 Para efeitos desta Lei, a pesca se classifica como: VI - despesca, quando destinada captura do produto da aqicultura para fins de comercializao e manejo.

5 Do dano fauna aqutica e ao meio ambiente Os danos ao meio ambiente no atingem uma pessoa determinada ou um conjunto de pessoas distintas, mas a leso causada por um ato danoso ao ambiente, de modo geral, atinge a toda a humanidade, ainda que mais distante do local onde o dano ocorreu. No sem propsito que o legislador constitucional considerou o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um bem de uso comum do povo (art. 225, CF), mas o fez para tornar coletivo este direito, possibilitando assim uma tutela ampla, independentemente de qualquer ao direta do diretamente lesado por ao de outrem ou prpria.

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O nexo causal entre ao ou omisso dolosa ou culposa de algum lhe traz a obrigao de reparar o dano, mas tambm uma responsabilidade de natureza penal, sujeitando-se assim a uma sano, cujo carter preventivo e repressivo. Estas aes ou omisses, ou mesmo o exerccio de determinada atividade, no se limitam apenas pesca, seja de que modalidade for, embora estatisticamente a maior incidncia de procedimentos judiciais nesta rea esteja relacionada pesca. A lei estadual j por muito comentada (Lei 14.181/02), em seu Captulo VI, identifica as hipteses de dano fauna e flora aquticas e, dentre outras, elenca a captura de espcies da ictiofauna com tamanho inferior ao permitido, de espcime que deva ser preservada, etc.
Art. 18. Constitui dano fauna aqutica toda ao ou omisso que degrade o ecossistema a ela relacionado, alm das demais hipteses previstas na legislao em vigor e, especialmente: I - a introduo de espcie extica sem a autorizao do rgo competente, entendendo-se como espcie extica aquela que no ocorre naturalmente no corpo ao qual se destina; II - a promoo do esvaziamento ou do secamento artificial de colees de guas naturais ou represas, excetuados os reservatrios artificiais destinados prtica da piscicultura e outras finalidades; III - a captura de espcime da ictiofauna com tamanho inferior ao permitido, de espcie que deva ser preservada ou em quantidade superior permitida, conforme previsto na legislao; IV - a captura da ictiofauna em local e poca proibidos ou com o emprego de aparelho, petrecho, mtodo ou tcnica no permitida; V - a prtica de ao que provoque a morte de espcimes da flora e da fauna aquticas, por qualquer meio, contrariando norma existente; VI - a regularizao das vazes de um curso de gua que comprometa a funo do criatrio de peixes de suas vrzeas. 1 Os autores do dano ficam obrigados reparao ambiental, por meio de medidas a serem estabelecidas pelo rgo competente, sem prejuzo das penalidades administrativas cabveis. 2 O Poder Executivo adotar medidas preventivas para evitar ou minimizar o risco de dano fauna e flora aquticas.

Curioso que a preocupao do legislador estadual, observada na Lei 14.181/02 e Decreto 43.713/04, no com a proteo ambiental, pois cria grandes obstculos pesca amadora ou desportiva, que pequeno ou nenhum impacto causa fauna aqutica, pois os instrumentos permitidos para estas categorias so primitivos e no provocam danos diretos s espcies, mas permite, regulariza e at incentiva a pesca profissional e comercial. A falta de uma viso mais efetiva do problema cria ou estimula, na prtica, o exerccio da pesca amadora de forma clandestina e sem qualquer controle eficaz desta atividade. S recentemente o Ibama procura cadastrar aqueles que exercem a pesca amadora, mas o faz de forma to constrangedora que acaba inibindo os pescadores de se identificarem. A coleta de dados do Ibama se d apenas quando do licenciamento para a atividade de pesca amadora, que pode ser obtida atravs do site: www.ibama.gov.br/pescaamadora com o preenchimento de dados pessoais do requerente. As hipteses legais mencionadas na lei estadual no exigem a comprovao de dano efetivo fauna ou flora aquticas, mas presume o legislador a existncia deste dano pelo simples comportamento identificado no art. 18, j citado e transcrito. Trata-se, portanto, de perigo abstrato de dano. Entretanto, a reparao depende de quantificao e demonstrao da ocorrncia do efetivo dano ambiental, pois, caso contrrio, o autor da infrao administrativa s estar sujeito s sanes, tambm administrativas, previstas no decreto que regulamentou a lei, conforme tabela vista no anexo II do presente trabalho. 6 Concluso Muitos incidentes tm ocorrido entre a Polcia Ambiental (como hoje denominada a antiga Polcia Florestal de Minas Gerais) e cidados que, em finais de semanas ou em algum raro momento de lazer, vo at s margens de rios ou represas para a prtica da pesca, seja embarcada, desembarcada ou por mergulho.

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A Polcia Ambiental tem entendido que h proibio da pesca se em desacordo com a legislao estadual e, como justificativa, apresenta a defesa do meio ambiente. Entretanto, no so raros os casos em que centenas ou milhares de metros de redes so estendidas pelas barragens e rios mineiros, sejam eles de domnio da Unio ou do Estado, sem que nenhuma medida efetiva seja tomada para coibir este verdadeiro atentado ao meio ambiente. Infelizmente, a regra de Pareto est evidenciada nos danos ambientais relacionados com a fauna e flora aquticas. Enquanto milhares de pescadores esportivos, cerca de 90% de todos, potencialmente causariam um dano ambiental da ordem de menos de 10% fauna aqutica, os restantes 10% so os grandes responsveis pela quase-totalidade do dano ambiental. A pesca subaqutica, esporte de custo elevado e restrito a um nmero muito pequeno de pessoas, tem sofrido ataques diretos dos rgos ambientais, que se esquecem ou no do ateno ao fato de que no tm eles competncia para legislar sobre esta matria que est tratada no Decreto-lei 221/67, Cdigo de Pesca. Em se tratando de pesca em guas nacionais, no caso de Minas Gerais os Rios So Francisco, Paraopeba, Doce, entre outros, no possvel a fiscalizao ou proibio da atividade pesqueira por rgos estaduais, haja vista no existir lei complementar que permita o concurso da Unio com este Estado para o exerccio deste poder de polcia. 7 Anexos
Decreto-lei 221, de 28 de fevereiro de 1967; Portaria Ibama 59, de 14 de outubro de 2003; Portaria Ibama 92, de 6 de novembro de 2003; Lei Estadual 14.181, de 2002; Decreto Estadual 43.713, de 14 de janeiro de 2004.

8 Referncias bibliogrficas FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1999. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do meio ambiente. So Paulo: Saraiva, 1998. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, Senado, 2004. BRASIL. Decreto-lei 221, de 28 de fevereiro de 1967 (Cdigo de Pesca). Dispe sobre a proteo e estmulo pesca e d outras providncias. Braslia, DF. BRASIL.Ibama-Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis: Ministrio do Meio Ambiente. Portarias disponveis em <http://www.ibama.gov.br/pesca amadora/> acesso em 15 de janeiro de 2004. MINAS GERAIS. Lei Estadual 14.181, de 17 de janeiro de 2002. Dispe sobre a poltica de proteo fauna e flora aquticas e de desenvolvimento da pesca e de aqicultura no Estado e d outras providncias. Disponvel em <http://www.alemg.gov.br> acesso em 10 de dezembro de 2003. ***

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Funo social da propriedade, urbanismo e o meio ambiente Dr. EUDAS BOTELHO*

Sumrio: 1 Introduo. 1.1 Desenvolvimento do problema. 2 Histria da propriedade. 2.1 Pequena viso filosfica da propriedade. 3 Do planejamento urbano. 3.1 Planejamento urbano e meio ambiente. 3.2 Instrumentos pblicos de planejamento urbansticos. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O Direito Positivo, enquanto mecanismo necessrio e prprio ao convvio social e instrumento adequado de pacificao dos conflitos de interesses, atravessa atualmente fase de questionamento quanto a sua legitimidade, observando-se, com freqncia cada vez maior, insubordinaes de contingente humano quantitativa e qualitativamente significativo, estejam estes organizados, ou no, e que esto a manifestar vigorosa insatisfao quanto impotncia da lei de realizar o objetivo primordial buscado por uma sociedade democrtica e plural que o de suprir as carncias bsicas de todo seus membros, propiciando a estes, quando menos bens indispensveis para sua dignidade, tais como liberdade, sade, educao, alimentao, segurana e habitao. A questo se problematiza ainda mais quando se observa que o homem vive o dilema de priorizar o combate pobreza ou focar suas foras na tarefa de preservar o meio ambiente, j que em muitos pontos a opo por uma determinada prioridade conduz necessariamente ao esvaziamento da outra. Como se sabe, a sustentabilidade inerente aos prprios recursos naturais prende-se s cadeias ecossistmicas, nas quais a existncia e a perpetuao de alguns recursos dependem naturalmente de outros recursos e sem esta sustentabilidade haveria o comprometimento da prpria biodiversidade, colocando em risco a perpetuao da vida neste planeta. Apresentam-se de extrema importncia na reflexo destas questes o fator econmico, a noo de espao fsico e o desenvolvimento da produo de alimentos, suficientes ao objetivo de saciar a fome de toda a populao mundial, que vive em constante crescimento, e muitos outros, os quais passam necessariamente pelo debate poltico, cumprindo sejam problematizados de modo a buscar um novo pensamento, a comear por um novo dimensionamento das cidades. As cidades no podem crescer ao acaso, movidas exclusivamente em funo da atrao gerada por fatores naturais, tais como os recursos minerais, paisagsticos e/ou histricos, e nem muito menos para atender a projetos polticos que enxergam o desenvolvimento apenas pela instalao de indstrias, sem qualquer planejamento estratgico. Como se sabe, somente nas ltimas dcadas comeou o homem a ter maior conscincia do problema ambiental, gerando recente proliferao de normas que cuidam de regular atividades industriais potencialmente danosas, contudo, pouco avanando nas reas em que a responsabilidade de planejamento ou interveno cabe ao prprio Estado, seja regulando de forma direta, atravs do zoneamento, limitaes administrativas e das mltiplas formas de atuao do poder de polcia, seja indiretamente mediante concesses de incentivos fiscais ou estmulos de variadas espcies, mas sempre procedendo de modo a dirigir o ordenamento desse crescimento. Basta observar que, justamente no momento em que a Fazenda Pblica logra obter a maior arrecadao de tributos de toda histria republicana deste Pas, mantido o vcio de se escolher como
*

Juiz de Direito em Mateus Leme.

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vtima nica desta fome insacivel a classe mdia, e ao mesmo tempo constatar a anacrnica prestao da grande maioria dos servios pblicos, para se perceber a deficincia da estrutura de planejamento nas aes governamentais, defeito atvico da Administrao Pblica, gerando carncia de servios essenciais e crescimento desgovernado da urbe. A ausncia de planejamento e de uma viso global da cidade, somada ao fato de a humanidade ter feito uma opo por um modelo que privilegia o material, segundo o qual os homens, para satisfao de suas novas e mltiplas necessidades, que so ilimitadas, disputam os bens da natureza, por definio limitados, produziu um quadro de quase insuportabilidade da vida nas grandes cidades. Conquanto o direito positivo se revele relativamente apto a regular o impacto que determinada atividade industrial possa causar ao meio ambiente, em que pese a deficincia na rea fiscalizatria e de responsabilizao da transgresso, no se conhece estudo srio a respeito do impacto ambiental causado pela omisso estatal na soluo do problema de crescimento desgovernado, gerador, entre outras coisas, da proliferao da construo de favelas e de grandes condomnios em reas ambientalmente sensveis. Tais processos urbanisticamente marginais, alm de gerarem crise de legitimidade, com aumento de violncia, implicam a agresso dos mananciais, seja pela prpria ocupao de reas ribeirinhas, seja pela poluio provocada pelo esgoto no tratado, seja ainda por um consumo no essencial da gua, apontando no futuro para um cenrio catico, com interrupes regulares do abastecimento de gua e do fornecimento de energia eltrica. Tais questes demandam imediata reflexo a respeito do papel do Estado e sua relao com a sociedade, evidenciada na opo por uma linha administrativa que d prioridade simplesmente ao aumento do PIB (Produto Interno Bruto) ou que visa em primeiro lugar melhora do IDH (ndice de Desenvolvimento Humano), hiptese esta ltima na qual o homem, parte do meio ambiente, deve ser considerado no como instrumento, mas sim destinatrio das polticas pblicas. 1.1 Desenvolvimento do problema A presena do homem neste planeta recente e se faz sentir drasticamente, sendo certo que o processo de agresso do meio ambiente se acelerou com a formao dos Estados modernos, aos quais se devem creditar os frutos da cincia, a responsabilidade pelo esgotamento dos recursos naturais e o destino incerto da humanidade. Conforme ressalta DIS MILAR:1
De outro lado, o processo de desenvolvimento dos pases se realiza, basicamente, s custas dos recursos naturais vitais, provocando a deteriorizao das condies ambientais em ritmo e escala at ontem desconhecidos. A paisagem natural da Terra est cada vez mais ameaada pelas usinas nucleares, pelo lixo atmico, pelos dejetos orgnicos, pela chuva cida, pelas indstrias de lixo qumico. Por conta disso, em todo o mundo - e o Brasil no nenhuma exceo -, o lenol fretico se contamina, a gua escasseia, a rea florestal diminui, o clima sofre profundas alteraes, o ar se torna irrespirvel, o patrimnio gentico se degrada, abreviando os anos que o homem tem para viver sobre o Planeta. Isto , do ponto de vista ambiental o planeta chegou quase ao ponto de no retorno. Se fosse uma empresa estaria beira da falncia, pois dilapida seu capital, que so os recursos naturais, como se eles fossem eternos. O poder de autopurificao do meio ambiente est chegando ao limite.

As grandes indstrias, via de regra, ou se instalam em cidades, sejam elas de porte mdio ou grande, ou acabam por desenvolver a regio onde se instalam, fazendo com que paulatinamente surjam no local grandes centros urbanos, no se revelando possvel assim dissociar uma questo da outra; contudo, ao se tratar de urbanismo, procurar-se- dar destaque ao fenmeno de produo de poluio a partir da prpria estrutura funcional das cidades.
1

MILAR, dis. Direito do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 39.

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Neste contexto, de rigor reconhecer que qualquer debate a respeito de meio ambiente e urbanismo passa necessariamente pela reflexo quanto prpria essncia e justificativa filosfica do direito de propriedade, seja ela privada ou pblica, examinando sua origem histrica e o fundamento de sua aceitao, conforme atualmente formulada na quase totalidade dos pases do mundo, j que as cidades so vistas como aglomerao de propriedades. Cabe aqui, porm, um pequeno parntese para chamar a ateno para a assertiva, j por muitos formulada, de que os problemas brasileiros no passam apenas pela mudana de viso do direito positivo, sendo inadivel a implantao de regras morais e ticas nos centros de poder, inicialmente debelando e posteriormente imunizando o setor pblico do vrus da corrupo que infecciona de forma preocupante a mquina estatal. Esta questo no ser aqui enfrentada, visto fugir aos objetivos perseguidos, apenas fazendo o registro para que se perceba a complexidade das relaes entre o Estado e a sociedade e o agravamento dos problemas sociais e ambientais decorrentes deste afastamento, sendo o presente ensaio a tentativa de analisar um dos vrios ngulos atravs dos quais pode o assunto ser enfrentado, mas a verdadeira soluo passa antes de tudo pela cura do homem, j que a histria da humanidade pode ser projetada como uma estrada bifurcada, onde um dos caminhos conduz educao e o outro ao abismo. A ineficcia do nosso direito positivo diz respeito tendncia brasileira de se buscarem solues para as mais diversas questes atravs de aes improvisadas, arredias a toda e qualquer forma de planejamento ou de discusso democrtica com os envolvidos, tendncia esta que se percebe principalmente na esfera da Administrao Pblica, mas que se encontra tambm no processo legislativo e at mesmo por ocasio da atuao jurisdicional, na qual o processo no se apresenta como forma de conteno do arbtrio estatal, mas simples caminho obrigatrio para a prolao da sentena. Neste contexto se afigura fundamental repetir a necessidade de uma anlise mais aprofundada a respeito do direito de propriedade e dos institutos de direito pblico que possibilitam a esta cumprir sua funo social, buscando fornecer aos homens pblicos, por ocasio da atividade de concretizao do direito, um caminho mais adequado para a realizao do fim ltimo do Estado. Estado que se explica como concentrao de poder e que encontra legitimidade apenas quando usa este poder atravs de um conceito mais elevado de justia, enquanto princpio de direito e em benefcio de toda a sociedade; da a necessidade de se compreender tambm aqui o homem, j que este quem empresta alma e sangue a este ser ideal e intangvel. No que tange ao magistrado, importa consignar que no pode este ser visto como um mero espectador estranho ao drama que se desenrola no dia-a-dia do mundo moderno, ao contrrio, pea importante desta engrenagem montada a partir de conceitos liberais que se sedimentaram atravs dos anos e ajustada ao arbtrio de um mundo cada vez mais consumista, na qual a propriedade sinal de status e prestgio e sua cumulao fonte de poder. A Justia, como se sabe, no e nunca ser algo unitrio a verberar em unssono a verdade a respeito do direito, j que a funo jurisdicional ganha consistncia concreta atravs do pensamento de um grupo heterogneo de pessoas, expresso sensvel de um pas continental e multirracial, razo pela qual relevante se torna um exame, ainda que perfunctrio, no s dos objetos observados, mas tambm do observador, j que a reforma do Direito passa em primeiro lugar pelo conhecimento de sua verdadeira essncia. J se ressaltou com muita razo que:2
Idealmente, o intrprete, o aplicador do direito, o juiz, deve ser neutro. E mesmo possvel conceber que ele seja racionalmente educado para a compreenso, para a tolerncia, para a capacidade de

BARROSO, Lus Roberto. Da interpretao e eficcia da Constituio. So Paulo: Saraiva, p. 176.

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entender o diferente, seja o homossexual, o criminoso, o miservel ou o mentalmente deficiente. Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libert-lo de seus preconceitos, de suas opes polticas pessoais e oferecer-lhe como referncia um conceito idealizado e assptico de justia. Mas no ser possvel libert-lo do prprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. No h como idealizar um intrprete sem memria e sem desejos. Em sentido pleno, no h neutralidade possvel.

Se o Direito - fato, valor e norma, conforme a teoria tridimensional pregada por REALE3 - se modifica em nvel legislativo de forma lenta e conservadora, no se pode conceber que o aplicador se permita aprisionar, por receio de acompanhar o novo ou de contrariar estruturas que remontam ao sculo dezesseis, engessando o direito positivo e afrontando as regras exegticas que buscam uma interpretao axiolgica da norma. Quando ainda em vigor o Cdigo Civil de 1916, interpretava-se a propriedade com base nesta legislao, pouco importando o sistema informado pela Constituio Federal, o qual apontava para o no-absolutismo. Hoje, mudado o Cdigo Civil, ainda se observa resistncia idia de que o conceito de propriedade absoluta apenas pode prevalecer para determinadas situaes em que os conflitos so individuais e no afetam a justia do sistema, no se compreendendo tal concepo quando se objetiva ordenar coletivamente o espao pblico e se evitar agresso ao meio ambiente, j que nestas hipteses que a natureza moderna da propriedade revela sua nova face. O presente estudo pretende justamente servir como material de debate, alinhando-se timidamente a outros de muito maior peso, para a crtica destes problemas, adotando a funo social da propriedade e a necessidade de planejamento das polticas urbansticas, como fonte para a reforma do pensar do Estado, nico modo de se resgatar sua legitimidade, ressaltando a necessidade de se recolocar esta manifestao da criao humana - consciente ou no - a servio de seu criador coletivo, que a sociedade. 2 A histria da propriedade
estranho que se queira achar uma s e simples causa para a instituio to grande e to vria, a propriedade privada um fato social verificvel em todos os tempos e entre todos os povos civilizados. Surge e desenvolve-se com a civilizao e toda a civilizao sobre ela repousa. No temos nisto sua melhor justificao (Coglioli).

No pretenso deste trabalho o de elaborar um profundo estudo a respeito da propriedade atravs dos tempos, mas sim, em consonncia com o tema proposto, aproveitar das pesquisas desenvolvidas por especialistas para traar algumas premissas que ajudaro, atravs de uma breve viso global da evoluo do conceito de propriedade imvel no curso da histria da humanidade, a uma melhor compreenso da natureza jurdica da moderna propriedade, conforme idealizada pelo constituinte de 1988 e Cdigo Civil em vigor, e da importncia deste instituto na tarefa de ordenao das cidades. Dentro desses parmetros, naturalmente, no cabe remontar ao Gnesis ou voltar os olhos para o perodo em que os homens ainda habitavam as cavernas, bem como investigar o perodo em que os povos adotavam como regra o comportamento nmade, j que, mesmo sendo extremamente relevante para o direito a noo de posse, convm limitar o estudo e fixar como ponto de partida o momento em que a civilizao j teria alcanado e aambarcado como contedo relevante para a vida comunitria o conceito de domnio. Assim sendo, insiste-se, embora tenham existido povos com histrias, inclusive no aspecto jurdico, extremamente interessantes, no sero mencionadas neste trabalho, ainda que perfunctoriamente,

Teoria desenvolvida no Brasil por Miguel Reale na qual o Direito visto como fato, valor e norma.

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enquanto os mesmos ocupavam modo de vida nmade, j que para estes a propriedade imvel no ocupava ainda ponto central entre os bens jurdicos garantidos pelo Estado. Conforme acentua JEAN-PHILIPE LVY:4
Muitos povos antigos tiveram, antes dos Romanos, uma civilizao brilhante. A noo de propriedade desses povos permaneceu, contudo, bastante frusta. Em compensao, a sua experincia rica de ensinamentos do ponto de vista social.

No se pode descurar, contudo, que mesmo entre os povos que bem cuidaram de regular o direito de propriedade, como o caso de Roma ou da Grcia, tiveram na idia da posse o ponto de origem para estabelecerem a propriedade como um bem jurdico, j que a incluso do imvel na esfera patrimonial destes cidados se dava de forma ftica, sem que fosse concebida a idia de ttulo jurdico legitimador deste direito. Na Grcia, antes da universalizao do direito romano, o cidado de qualquer uma de suas grandes cidades, mesmo na Atenas de Pricles, era tido como dono ou senhor de um bem pela simples circunstncia de ter a posse deste, em que pese possuir caractersticas peculiares, j que os frutos das colheitas, por exemplo, eram divididos com todos os cidados da localidade, mas, ainda assim, inegvel e perceptvel estar a propriedade particular fundada na posse. J em Roma o conceito de propriedade, segundo os estudiosos, tem como fonte originria o individualismo, com forte destaque nesta sociedade para trs pilares bem definidos e que eram a religio, a famlia e a propriedade, as quais tinham natureza privada, ligados um ao outro a partir da famlia, no havendo espao para a diviso de frutos, j que a famlia era possuidora deles com a bno divina. Com a Constituio de Caracala, de 212, todos os habitantes do Imprio Romano passam a gozar de cidadania romana, sendo certo que em 292, com Diocleciano, cessa a imunidade dos fundos itlicos, o que acarreta um profundo golpe nas especulaes financeiras da nobreza de ento, fazendo com que contribuam para o Estado/Governo. Esta estrutura no perdura evidentemente por todo o perodo de domnio do Imprio Romano, havendo paulatina perda da competncia e relevncia poltica da famlia tradicional, atrofiando-se os poderes do pater familias em benefcio de uma maior concentrao da funo reguladora do Estado. Interessante notar que j nesta poca se apresentam sempre prximas as idias de cidadania, famlia, Estado, classe hegemnica e propriedade, observando-se uma tendncia de o Estado privilegiar progressivamente determinadas classes, passando a propriedade a servir como projeo de status e poder, iniciando-se uma tendncia de concentrao e conseqente desequilbrio patrimonial imvel em favor de determinadas categorias em detrimento da maior parte da populao romana. Com o fim da Antiguidade Clssica, na qual o Imprio Romano entra em decadncia e invadido pelos brbaros, o direito positivo sofre mudanas, refletindo as constantes indagaes naturais provocadas pelo contato entre diferentes civilizaes. Nesse perodo, surgem algumas formas inovadoras de propriedade, a par das j existentes, destacando-se a comunal, como sobrevivncia da antiga mark germnica; a alodial, considerada como livre; a beneficiria, surgida da concesso feita pelos reis e pelos nobres, ou por estes aos plebeus; a censual, modalidade intermediria entre a beneficiria e a servil, que implicava a fruio dos imveis mediante o pagamento de valores determinados; e a servil, atribuda aos servos que possuam a terra, porm se mantinham ligados a ela como seu acessrio. Explica Rogrio Leal que:5

LVY, Jean-Philipe. Histria da propriedade. Lisboa: Editorial Estampa, 1973.

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Entre os germanos, no tempo das invases, ela apresenta ainda caractersticas arcaicas. Estes povos, ento fortemente propensos ao nomadismo, passam de um territrio a outro, que exploram coletivamente, enquanto se mantm frtil, depois emigram. As tribos que so titulares desta propriedade coletiva (Marka, Allmende, Volkland). As terras confiscadas aos proprietrios romanos ou provinciais tornam-se por conseguinte, propriedade coletiva dos grupos gentlicos (sippen, fare) ou por vezes, de comunidades de soldados (arimannie). Mais tarde, em contato com o direito romano e por necessidade de salvaguardar o carter intensivo das culturas, comea a desenvolver-se entre os germanos a propriedade privada das terras.

O quadro at aqui pintado, com ligeiras variantes de cor e de luz, ir se reproduzir no correr das diversas experincias histricas dos mais variados pases, quase como se fosse constante universal, partindo da posse individual e familiar para o conceito de propriedade com forte interveno do Estado, o qual por vezes opta por impor sociedade um modelo fundado na propriedade nitidamente individual e vezes outras pela propriedade coletiva, mas sempre usando do poder de regular a vida em sociedade de modo a alcanar fins que traa como meta a perseguir, caminhando no final para um misto de propriedade pblica e privada, esta ltima, contudo, contaminada pela noo de que todo imvel - urbano ou rural -, ainda que privada, insere-se num contexto maior, mesmo quando acentuada a tendncia de se permitir que esta seja usada de forma especulativa. Se estes fins se identificam com aqueles buscados por uma sociedade solidria e justa ou, ao contrrio, se buscam apenas permitir ou garantir a satisfao dos interesses de grupos hegemnicos, como se observa com freqncia no Brasil, circunstncia que se apresenta de extrema relevncia para o enquadramento deste Pas no conceito de Estado de Direito Social, sendo certo, tambm, que a experincia histrica destes e o grau de desenvolvimento da democracia explicam a sintonia com um ou outro modelo idealizado, bem como o grau de eficcia das normas constitucionais que buscam garantir tais direitos. Buscando no alongar esta parte do trabalho, j que o presente resumo apenas se apresenta como um instrumento sinttico para compreenso da idia de propriedade, cabe observar, quando se avana para a idade moderna - 1500 a 1700 -, que os fatores que marcavam a relao entre a propriedade, os cidados e o Estado acabam se acentuando, sendo aceito naturalmente que o Estado continuasse a conceder terras ao domnio dos nobres e estes por sua vez concediam o domnio til da terra aos que nela trabalhavam. Interessante observar que ao longo da histria sempre so encontrados estes dois fatores, o trabalho e a terra, como elementos de desenvolvimento das naes. Nem sempre, porm, guardam estes a mesma relao entre si, sendo inelutvel reconhecer que, mesmo sendo insubstituvel o trabalho humano como fator de produo das riquezas, o qual se torna patente quando a terra recebe uma destinao comunitria til, nem sempre existe ligao conseqencial entre trabalho, riqueza e propriedade. O certo que por ocasio da descoberta das Amricas, em que pesem as peculiares exigncias trazidas ao colonizador em razo da distncia e da ausncia de populao humana, reproduz-se inicialmente o mesmo regime em vigor na Europa feudal, com distribuio de posse, e no de domnio, ficando este concentrado no Estado e nas mos de grupos hegemnicos. Relativamente ao Brasil, aps a chegada de Cabral, havendo uma acirrada disputa principalmente com a Espanha, Portugal, obviamente por temer perder o domnio sob a sua maior Colnia, implementa o sistema das capitanias hereditrias, dividindo o Pas em quinze lotes que foram doados aos denominados donatrios. A carta de doao permitia ao capito-mor conceder terras e criar vilas, sendo certo que tais concesses se faziam gratuitamente, sob a exigncia de ocupao com cultivo e desbravamento da terra e obrigatoriedade de pagamento de rendas e tributos que eram divididos entre os donatrios e a Coroa.

LEAL, Rogrio. A funo social da propriedade e da cidade no Brasil: Aspectos jurdicos e polticos. Editora da Universidade de Santa Cruz do Sul, 1998, p. 79.

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Explica VICENTE CAVALCANTI CYSNEIROS,6 citando alguns historiadores, o seguinte:

Como assinala Capistrano de Abreu desde a instituio das donatrias havia j, poca de D. Joo III, limitaes quanto integral dominialidade, embora primitivamente fossem os donatrios senhores de juro e herdade de suas terras; embora tivessem jurisdio civil e de alada, pudessem fundar vilas, com termo, jurisdio, insgnias, no longo das costas e rios navegveis'; a par do acolhimento desta organizao feudal, cuidou o monarca de menos acautelar sua autoridade, e mais armar os donatrios com poderes que arrostarem usurpaes dos solarengos vindouros, anlogos s corridas na histria portuguesa da Idade Mdia. Alude ainda proibio de modo absoluto de partir, nem escaimbar, espedaar nem de outro modo alhear, nem dar a casamento a filho ou filha, nem a outra pessoa dar, nem para tirar pai ou filho piedosa. (...) Rocha Pombo j adverte em sua Histria do Brasil no se ter uma idia exata do que eram donatrios sem uma notcia do regime poltico, administrativo, econmico e civil que por elas se criava. Quando se fala em doaes parece realmente que se tratava de propriedade territorial. E no isso no entanto o que se fazia. No a terra que o soberano doava, mas o benefcio, o usufruto dela somente. E tanto era assim que, na prpria carta de doao, concedia tambm o rei, mediante certas condies, um dado de prazo de terras ao donatrio, e como propriedade plena imediata e pessoal.

A natureza precria desta "doao" apresenta-se relevante no s para registro, mas para que se tenha a exata compreenso de que no Brasil a propriedade se constitui originria e fundamentalmente do patrimnio pblico, primeiramente do patrimnio de Portugal e posteriormente, com a independncia, do ento Imprio do Brasil, com forte influncia dos nobres e posteriormente de outras classes endinheiradas, no havendo qualquer preocupao em se fazer um planejamento do uso racional do territrio ocupado, sendo o nico interesse o de produo de riquezas. Neste momento, conveniente transcrever lio feita por Linhares Lacerda a respeito dos primeiros momentos do Brasil Imprio:7
At o advento da Lei Imperial n 601, de 18.9.1850, e do Regulamento que baixou com o Decreto 1.318, de 30.1.1854, estavam vigentes no Brasil as leis, decretos, alvars, avisos e instrues baixadas pelo Governo de Portugal, a respeito de sesmarias e outras concesses. Este regime, que repousava nas concesses pblicas originadas da Coroa ou outorgadas no alvorecer do Imprio, condicionava as detenes a ttulo legtimo como viria a declarar citada Lei 601, desde que acordes com as disposies oriundas da Coroa, que presidiam tais tipos de concesses. Paralelamente a este regime de concesses, somar-seia com o advento da citada Lei o da proteo possessria calcada na livre penetrao e povoamento da ento Colnia.

Em virtude da extenso continental do Brasil e favorecido por este regime, a partir de 1530, o de sesmaria, o qual se ressente de um mnimo de planejamento, a ocupao de terra deu-se de forma desordenada e aleatria, propiciando o surgimento de imensos latifndios, sendo certo que a independncia, refletindo os conceitos de ento, favorecia tal concentrao de propriedade nas mos de poucos na medida em que abraava a idia de propriedade absoluta, e, o que talvez seja at pior, perpetuou-se desde ento a idia de que no havia limites para o uso da propriedade. Fruto da influncia dos grandes proprietrios de terras e do Cdigo Napolenico, j constava de nossa primeira Constituio, no 22 do art. 179, o princpio segundo o qual a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que tm por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, so garantidos pela Constituio do Imprio, pela seguinte maneira:
garantido o Direito de Propriedade, em toda sua plenitude. Se o bem pblico legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidado, ser ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcar os casos em que ter lugar esta nica exceo e dar regras para se determinar a indenizao (grifos nossos).

O fato de o Pas possuir extenso continental e populao escassa impedia ento de se atentar para os problemas gerados por um sistema que privilegiava a propriedade particular em detrimento da neces-

6 7

CYSNEIROS, Vicente Cavalcanti. Revista de Direito Civil, So Paulo, n. 30, p. 62-63. LINHARES, Lacerda. Revista de Direito Civil, So Paulo, n. 30, p. 64.

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sidade coletiva e aceitava o desenvolvimento de centros populacionais sem qualquer planejamento, sendo certo ainda que as constantes intervenes do Estado, raramente representando o interesse verdadeiramente pblico, propiciaram, ao lado das circunstncias outras j citadas, campo frtil para a vitria de tais privilgios e vcios. Quanto desapropriao prevista na Constituio Imperial explica Max Flieuss o seguinte:8
Como antecipao de garantias constitucionais, tomaram-se as medidas decisivas e relevantes contra os esbulhos de que eram vtimas a propriedade e efeitos de particulares, contra a sua vontade, por parte do Estado e a pretexto de necessidades da Real Fazenda; como desde a instalao da Corte, em 1808, pululavam inmeros atentados dessa ordem, de processo sumarssimo e violento, negando-se qualquer ttulo, ao esbulhado, com que mais tarde pudesse haver indenizao devida, regularizou D. Pedro a forma de desapropriao por utilidade pblica.

Percebe-se assim que os diversos casos de desvios de poder constatados em algumas desapropriaes, verificveis no dia-a-dia de vrios municpios e combatidos pelas aes populares e aes civis pblicas, nada mais importam que uma manifestao atvica de certos administradores, as quais devem a qualquer custo ser combatidas, e que desditosamente se apresentam at mesmo aos olhos do povo como algo natural, talvez por enxergarem em tal prtica verdadeira herana encravada no DNA de alguns membros da Administrao Pblica espalhada nas trs esferas de Poder, os quais esquecem, uma vez eleitos ou aprovados em concurso, no possurem energia prpria, pois simplesmente refletem, como luas, a luz solar transmitida pelo povo. Esquecem estes a lio primria de Direito Administrativo pela qual a funo pblica se destaca por ser um dever/poder, j que esta verdadeiramente um dever de aplicar a lei de modo a se atingir o interesse pblico nela previsto, sendo certo que para o desempenho deste dever so conferidos instrumentalmente poderes. Mas, voltando para o sinttico resumo histrico, de 1823 a 1850 caracterizou-se no Brasil o regime da posse de terras devolutas, no se concedendo mais sesmarias e nem existindo ainda uma lei nacional a respeito das terras, razo pela qual os terrenos eram ento apossados e, cultivados ou no, considerados pelos ocupantes como propriedade particular. Conquanto se tenha mantido a tendncia de latifndio e acentuado a plenitude do direito da propriedade particular, o fato que, com a edio da mencionada Lei n 601, denominada Lei de Terras e Migrao, proibiu-se a legitimao de novas posses, tolerando apenas as j existentes, e estabeleceu-se como forma legal de aquisio de terras a venda e compra registrada, possibilitando a separao real entre a propriedade pblica e privada. Dispunha a referida lei sobre as terras devolutas do Imprio e sobre as que eram possudas por ttulos de sesmarias, sem preenchimento das condies legais, bem como por simples ttulo de posse mansa e pacfica. Determinava, ainda, que medidas e demarcadas as primeiras, fossem elas cedidas a ttulo oneroso, assim para empresas particulares, como para o estabelecimento de colnias de nacionais e de estrangeiros, autorizando o Governo a promover a colonizao estrangeira na forma em que se declarava. Conforme reconhece a melhor doutrina, vrios mritos decorrem da Lei 601, de 1850. Valorizando a posse legtima, adotou como critrio para o reconhecimento da propriedade particular a cultura efetiva, procedendo reviso das concesses feitas em detrimento dos requisitos de aproveitamento real e subordinando o ttulo da emergente reviso e convalidao.
8

FLIEUSS, Max. Apud SODERO, Fernando Pereira. Esboo histrico da formao do direito agrrio no Brasil. Revista de Direito Civil, So Paulo, n. 3, p. 114.

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Salienta FERNANDO PEREIRA SODERO que:9

Interessante que freqentemente a Lei de Terras mencionada em casos rumorosos de enormes reas rurais ou urbanas reivindicadas. Ainda h poucos anos, nos primeiros dias de maro de 1970, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro decidiu que as terras do Municpio fluminense de Saquarema no pertenciam aos Carmelitanos da Ordem de Santo Elias. A disputa entre o Estado, a Prefeitura de Saquarema e os Carmelitas iniciou-se em 1956, quando estes ltimos registraram as terras - cerca de 380 quilmetros quadrados - em seu nome, com base em documentos histricos, entre os quais o livro Tombo inserto nos Anais da Biblioteca Nacional, pelo qual se verifica que o Governador Lobo de Souza concedia aos Carmelitas, em 1596, a sesmaria abrangendo rea composta hoje pelo Municpio mencionado e parte do atual distrito de Bacax. O Tribunal de Justia fluminense negou por unanimidade reconhecimento da propriedade aos Carmelitas, secundando voto do relator Des. Paulo Castilho, segundo o qual a concesso da sesmaria no tinha valor legal porque os Carmelitas no cumpriram o determinado pela Lei n 601, de 1850, a qual obrigava ao cultivo e demarcao das terras nos casos da espcie - o que no fora feito.

No h assim como negar que a referida lei, embora no solucionando o problema do latifndio, tenha buscado emprestar questo da propriedade imvel um sentido utilitrio pblico que at ento no se havia percebido em nenhuma outra lei produzida para o Brasil, seja em Portugal ou mesmo no prprio solo brasileiro aps a independncia. As constituies e legislaes que lhe sucederam ora avanaram timidamente, ora optaram por adotar soluo que garantia propriedade um valor especulativo, fugindo misso de regular a propriedade como um bem que, ainda que mediatamente pode e deve trazer vantagens de ordem individual, deve sempre imediatamente ser destacado por seu valor pblico insubstituvel, sendo imperioso que as funes legislativa, executiva e jurisdicional observem tal desiderato. Veio ento o Cdigo Civil de 1916, no qual, refletindo o pensamento jurdico de sua poca, se assentava que a mais elevada e perfeita exteriorizao da personalidade do indivduo era o gozo pacfico, seguro e absoluto da propriedade, contaminando a interpretao da legislao esparsa que tratava especificamente da questo da terra e obnubilando inclusive textos constitucionais que foram sendo editados e que previam a funo social da propriedade. Adverte a Professora CARMEM LCIA S. RAMOS o seguinte:10
Preocupada com eliminar as discriminaes pessoais caractersticas do Medievo e do perodo absolutismo monrquico, o Estado de Direito Liberal ignorou as desigualdades econmicas e sociais, considerando todos os indivduos formalmente iguais perante a lei, parificao esta que s acentuou a concentrao de poder econmico capitalista, aumentando o desnvel social cada vez mais, na esteira do desenvolvimento tecnolgico.

O fato que, ressalvados alguns julgados dissonantes, trilhava a jurisprudncia ptria o caminho obediente ao legislador do Cdigo Civil de 1916, que enxergava sempre a propriedade absoluta, mesmo nos primeiros anos de vigncia da atual Carta Magna, sentindo-se atualmente, principalmente com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, novas brisas soprando em favor da sociedade. Possvel concluir, aps esta curta viso histrica, que a propriedade imvel no algo alheio aos interesses do Estado ou que no diga ao interesse pblico e possa ser deixado placidamente de lado para ser regulado de forma absoluta pelo interesse dos particulares. Como se percebe deste singelo e perfunctrio passeio histrico, a propriedade nasce invariavelmente da posse individual e familiar e passa num segundo momento a ser regulada pelo Estado, o qual, inicialmente, empresta a esta um contedo, absoluto que leva concentrao de riqueza e lhe d feio especulativa e posteriormente - forado pela presso imposta por setores
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Id., 1978, p. 126. RAMOS, Carmem L. S. Repensando fundamentos do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 6.

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organizados - acaba conferindo a esta uma conotao coletiva e comunitria, como forma evidente de suavizar os desequilbrios sociais, o que, quando parcialmente alcanado, faz ressuscitar as foras hegemnicas que lutam pelo retorno da situao primitiva. Ressalvadas experincias isoladas, que se perderam no tempo, os demais pases sofreram a mesma evoluo histrica, acentuando-se de forma radical entre aqueles que adotaram o regime capitalista onde se destaca o perfil absoluto da propriedade, o qual comea a ser atenuado em face das necessidades coletivas daqueles que habitam as cidades e os campos, cujas crises crescem qualitativa e quantitativamente com a globalizao. Atualmente a tendncia de todas as legislaes a de emprestar ao prprio conceito de propriedade a idia de um bem que deve servir imediatamente coletividade, pois, como visto acima, o processo evolutivo conduz necessariamente interveno do Estado no sentido de regular em benefcio de toda a coletividade os bens individuais que se insiram como instrumentos necessrios ao desenvolvimento do pas e sobrevivncia da sociedade humana, no se justificando mais o uso de velhas e surradas teses que procuram explicar a incidncia da norma privatstica da propriedade como um bem absoluto, inclusive frente ao Estado. 2.1 O sentido filosfico do direito de propriedade
O primeiro que, tendo cercado um terreno, atreveu-se a dizer: Isto meu, e encontrou pessoas simples o suficiente a acreditar nele, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras, assassnios, quantas misrias e horrores no teria poupado ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso, houvesse gritado a seus semelhantes: Evitais ouvir esse impostor. Estareis perdidos se esqueceres que os frutos so de todos e que a terra no de ningum (J. J. Rousseau).

No estgio atual da sociedade humana, em especial nos pases tidos capitalistas, de rigor reconhecer que dentro de toda e qualquer ordem jurdica estabelecida sempre estar formulado um conjunto de regras regulando a propriedade. Conquanto seja universal e ordinrio o reconhecimento de todos os membros da comunidade quanto necessidade de o direito positivo regular tal bem jurdico, no menos verdadeira a assertiva de que a sociedade de um modo geral no se preocupa sequer em tentar justificar este direito, o que se apresenta contraditrio, na medida em que se tem em mente que toda e qualquer regra de direito s se sustenta quando encontra compreenso no seio da sociedade. As leis, em razo de sua generalidade abstrata, sempre acabam por contrariar o interesse de um grupo maior ou menor de pessoas, as quais somente lhe rendero obedincia na hiptese de os poderes constitudos possurem legitimidade e estas se apresentarem de forma racional, conceito que exige naturalmente um prvio exame da finalidade que se busca alcanar e da necessidade desta para o xito de tal desiderato. A par disto, vrias teorias filosficas foram apresentadas at hoje, sendo certo que estas antes de explicar tal direito buscam apenas incitar as pessoas ao debate, trazendo subsdios para a necessria discusso a respeito da natureza deste vnculo entre homens que faz sujeitar coisas de forma exclusiva a determinada pessoa ou grupos de pessoas. As mais antigas e ainda hoje mais generalizadas doutrinas acerca do fundamento da propriedade so as teorias da ocupao e da especificao, as quais merecem, ainda que de forma superficial, desenvolvimento de suas idias. A ocupao das coisas no apropriadas por ningum alarga, diz-se, o domnio do homem sobre a natureza, tornando o que apenas um objeto da natureza num valor econmico ou cultural, enriquecendo deste modo o patrimnio da nao, cabendo registrar neste pensamento a diviso proposital entre homem e natureza.

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Segundo, porm, a teoria da especificao ou do trabalho, num sentido mais restrito, no a simples apropriao da coisa ou do objeto da natureza que a submete inteiramente ao domnio do homem, mas somente a sua transformao por meio da forma dada matria bruta pelo trabalho humano. Portanto, para esta escola, s o trabalho, nico criador de bens, pode ser ttulo legtimo para a propriedade. Outras escolas objetam contra esta teoria, bem como a da ocupao, por vezes considerada como uma sua modalidade, salientando primeiramente que ela s consegue justificar a propriedade em determinadas condies da vida econmica, vale dizer, s na medida em que a produo de bens puder ser considerada obra do indivduo, servindo-se de seus prprios instrumentos de trabalho, como sucede no trabalho manual, no trabalho agrcola e especialmente no intelectual. Como aceitar, porm, tal teoria para justificar a propriedade imvel, ainda mais quando improdutiva, a qual no se confunde com as lavouras que eventualmente sejam ali plantadas, ou na hiptese em que a produo tenha origem na fbrica, com utilizao de trabalho e instrumentos alheios, situaes em que no se agrega o trabalho ou ao menos o trabalho prprio? Em segundo lugar, levantam ainda objeo muito mais sria e que consiste na percepo de que tal teoria somente consegue justificar a propriedade, no pressuposto de se achar j justificada a instituio da propriedade privada, no logrando justificar a instituio em si mesma. O fato que, conforme salientam os filsofos, assim como, de um modo geral, quanto ao direito, tambm de um modo especial, quanto propriedade, se pode considerar esta ou como um fim do indivduo, isto , do proprietrio, ou como um fim da sociedade, sendo pois tambm aqui de admitir uma teoria individualista e uma teoria social da propriedade. A primeira, teoria individualista, responde evidentemente aos ideais pregados pela escola liberal, na qual o homem colocado de forma ilusria no centro do universo, vindo a se fragilizar, contudo, diante de uma realidade na qual a bandeira da Libert, Egalit et Fraternit no tremula para todos da mesma forma, resultando destes princpios, via de regra, quando aplicados em pases de democracia social frgil como a nossa, verdadeiro grilho aos direitos bsicos de grande parte da comunidade em favor de parcela mnima de cidados e, por decorrncia lgica, acabam por induzir formas alternativas de ocupao dos espaos urbanos que desintegram o crescimento equilibrado das cidades. A segunda - teoria social -, que encontra sua mais alta expresso no conceito germnico da propriedade e na experincia comunista, salienta que a propriedade encontra seu fim ltimo, no no indivduo, mas na prpria sociedade ou coletividade concebida como um todo superior s suas partes. Partindo de fundamentos um tanto quanto diferentes, relevante anotar a observao feita por DAVID HUME, em seu Tratado da Natureza Humana:11
Porque, quando os homens, em sua primeira educao na sociedade, tornaram-se sensveis s infinitas vantagens que dela resultam, e, alm disso, adquiriram um novo gosto pelo convvio e pela conservao; e quando observaram que a principal perturbao da sociedade se deve a esses bens que denominamos externos, a sua mobilidade e facilidade com que transmitem de uma pessoa a outra, ento precisam buscar um remdio que ponha esses bens, tanto quanto possvel, em p de igualdade com as vantagens. Ora, o nico meio de realizar isso por uma conveno (...) Uma vez firmada essa conveno sobre a abstinncia dos bens alheios, e uma vez todos tendo adquirido uma estabilidade em suas posses, surgem imediatamente as idias de justia e de injustia, bem como as de propriedade, direito e obrigao. Nossa propriedade no seno aqueles bens cuja posse constante estabelecida pelas leis da sociedade, isto , pelas leis da Justia. A propriedade de uma pessoa algum objeto a ela relacionado; essa relao no natural, mas moral, e fundada na Justia. absurdo, portanto, imaginar que podemos ter uma

11

HUME, David. Tratado da natureza humana. So Paulo: Unesp, 2001, p. 531.

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idia de propriedade sem compreender completamente a natureza da Justia e mostrar sua origem no artifcio e na inveno humana. A origem da Justia explica a da propriedade. Ambas so geradas pelo mesmo artifcio (grifos nossos).

Do pensamento de Hume ressumbra que a necessidade de se assenhorar das coisas para a sobrevivncia, qual ocorre igualmente com os animais, fundamenta a posse, sendo certo que esta de certa forma alterada qualitativamente em razo da necessidade de o homem viver em sociedade. As necessidades do homem evoluem de forma mais ou menos sincrnicas com a evoluo da prpria sociedade onde estariam inseridos, da a razo de se sedimentar a posse de molde a lhe tornar imune s necessidades dos demais membros da sociedade, no possuidores, transformando-a em direito de propriedade, da qual resulta necessariamente sujeio menos transitria do bem ao possuidor. No se pode duvidar de que a vida fora da sociedade, ressalvada a hiptese temporria e remota de um nufrago, como na histria de Robson Cruso antes da chegada de Sexta-feira, apresenta-se de viabilidade impossvel, seja pela necessidade natural, ressaltada por Hume, de preservao da espcie, seja mesmo por inexistirem no mundo moderno lugares totalmente inabitveis. A vida em sociedade, por seu turno, faz nascer necessidades mais ou menos uniformes, tais como a obrigatoriedade de todos as pessoas capazes possurem ocupaes teis em prol da prpria comunidade, bem como o de criarem mecanismos de defesa da segurana, sade e desenvolvimento de seus membros, da por que no se pode negar que o exerccio natural da posse entre os homens e animais acaba por evoluir e justificar em sociedade o direito de propriedade. A posse qualidade do indivduo, como ocorre com todos os demais animais, e a propriedade qualidade do homem inserido em sociedade, como veculo hbil a preservar a estrutura comunal, evitando-se que a posse das pessoas sofra alterao constante ou venha a imperar entre os cidados a lei dos mais fortes, a qual resultaria no fim da prpria sociedade. Como pondera mais uma vez HUME:12
Apenas essa avidez de obter bens e posses, para ns e para nossos amigos mais ntimos, insacivel, universal e diretamente destrutiva para a sociedade. No h praticamente ningum que no seja movido por ela, e no h ningum que no tenha razo para tem-la quando ela atua sem restries, entregue a seus movimentos primeiros e mais naturais. De um modo geral, portanto, devemos considerar que as dificuldades para o estabelecimento da sociedade so maiores ou menores, segundo as dificuldades que temos para regular e restringir esta paixo.

Ora, de tudo o que foi at aqui dito, mesmo no estando esta assertiva a calvo de crticas, de se concluir que a propriedade se justifica e explica pela existncia da sociedade e do Estado, da no ser razovel anuir s teses que preguem a exegese das normas jurdicas a respeito da propriedade com olhos em suposto direito absoluto do indivduo, esforando para sustentar teses que abalam o poder/dever dos municpios e Estados de planejar e regular o devido desenvolvimento das cidades. 3 Do planejamento urbano
Sejam quais forem os ttulos e formas de propriedade que gravam os recursos naturais e bens ambientais de interesse maior, no meramente interesse individual ou oligrquico, pesa sobre tais recursos e bens uma hipoteca social: no se pode dispor deles livremente e a bel-prazer se interesses maiores e mais amplos da comunidade forem violados ou indevidamente restringidos (dis Milar).

Adverte a melhor doutrina que nem todo ncleo habitacional pode receber o ttulo de urbano, sendo pressupostos necessrios para atingir tal qualificao um mnimo de densidade demogrfica determinada, a existncia de profisses urbanas especficas, tais como comrcio e manufaturas, alm
12

Id., 2001, p. 532.

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de economia urbana permanente e uma camada urbana com produo, consumo e direitos prprios. Por seu turno, pela mesma fonte, de rigor reconhecer tambm que nem todo aglomerado urbano constitui uma cidade, j tendo sido desenvolvidas vrias concepes para definir o conceito desta, das quais se destacam: a) concepo demogrfica; b) concepo econmica; c) concepo de subsistemas. A concepo mais consistente considera a cidade como um conjunto de subsistemas administrativos, comerciais, industriais e socioculturais no sistema nacional geral. JOS AFONSO DA SILVA leciona que:13
Como subsistema administrativo, a cidade a sede de organizaes pblicas que governam no s a cidade mas tambm regies maiores que a rodeiam. Como subsistema comercial, a cidade, centro de populao, assume a posio nodal do comrcio no sistema nacional e, como subsistema industrial, ela o nexo da atividade industrial do Pas. Como subsistema sociocultural ela atua como um lugar propcio ao florescimento de instituies educacionais, religiosas e escolares; o lugar em que se desenvolvem as relaes sociais, os centros sociais e comunitrios, culturais e recreativos. Filiada a esta concepo a concepo da cidade como multiplicidade dialtica de sistemas, de Franco Ferrarotti: sistema econmico-ecolgico ou produtivo, sistema poltico, sistema cultural, sistema familiar e sistema simblico. Esses diferentes sistemas, que, em conjunto, constituem o fenmeno urbano global, entram necessariamente em coliso uns com os outros e so precisamente essa coliso, esse desencontro e esse conflito que esto na base e que tornam possvel o desenvolvimento da cidade.

O texto colacionado permite dimensionar no s a complexidade do conceito de cidade, como igualmente possibilita perceber que a administrao do macro nacional se constri a partir da harmonizao dos mltiplos micros que so os municpios, os quais, por seu turno, so constitudos do elemento bsico denominado propriedade. Tal idia pode ser metaforicamente retratada por um mosaico, onde de longe se revela possvel enxergar apenas a imagem global, o macronacional, e s quando se examina bem de perto que se percebe a sutileza de cada uma das pequenas pedras agregadas, as quais representam as cidades, sendo o material utilizado na confeco deste quadro a propriedade. Fcil reconhecer que a beleza e perfeio da imagem, universo macronacional, ficam condicionadas ao adequado uso artstico e ao perfeito acabamento que sejam dados a cada uma das pedras, universo micro das cidades/municpios, as quais, por seu turno, so exigentes de material adequado. Aqui comea a se delinear o problema, j que o cuidar da cidade atividade que necessariamente deve desenvolver-se nos estritos limites jurdicos, j que toda planificao urbanstica comporta uma disciplina de bens e de atividades que no pode atuar seno no quadro de uma regulamentao jurdica, pela delimitao que necessariamente pe propriedade, por vezes lhe tolhendo o gozo. Essa delimitao se deixa permear pela intensa complexidade de seu objeto e deve orientar-se pela concepo humanstica e social pela qual se generaliza um padro mnimo ideal de qualidade de vida, incluindo-se aqui a questo ambiental, na qual devem ser paulatinamente eliminados os bolses de misria, to comuns nos grandes centros. Conforme ensina HELY LOPES MEIRELLES:14
Urbanismo o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade. Entende-se por espaos habitveis todas as reas em que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funes sociais: habitao, trabalho, circulao, recreao.

As quatro funes sociais trabalham necessariamente com as questes ambiental e

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SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.

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econmica, no sendo possvel pensar num aglomerado de pessoas, dotadas de equipamentos pblicos essenciais, que no gerem lixo, esgoto e poluio, nem muito menos admissvel falar em justia social sem o exerccio de atividades empresariais geradoras de emprego. A correta equao envolvendo a regulao da propriedade com a necessidade de incentivo da atividade empresarial e o equilbrio entre o fator econmico e o meio ambiente passa pelo planejamento, por uma viso particular de cada caso concreto e pelo balanceamento de princpios. Dentro deste contexto incumbe seja discutida a questo da gua, do lixo, da segurana, da moradia e nesta incluem-se o problema gerado pelas favelas e os grandes condomnios irregulares, os quais podem ser listados como os temas que mais angustiam a populao urbana, desejosa de um debate mais proveitoso na busca de solues definitivas. No que tange ao problema gerado pelas favelas e condomnios irregulares comum ouvir em todo canto discurso marginalizante em relao primeira e elitista em relao ao segundo, quando se sabe que o ideal, em uma urbe equilibrada e saudvel, seria a eliminao de ambos, incluindo-se os moradores destes dois ncleos num nico, justo e equilibrado tecido urbano, permitindo-se aos moradores de uma e de outro acesso aos mesmos servios e equipamentos pblicos, os quais em sua maioria se revelam bsicos e indispensveis, como o sistema sanitrio, a gua e a sade. CARLOS M. TEIXEIRA lana em artigo de jornal a seguinte observao:15
Condomnios e favelas adotam posturas antagnicas com relao cidade: o primeiro despreza, o segundo desprezado por ela. Mas as favelas no perdem em hermetismo para os condomnios murados. Tambm so impenetrveis, incgnitas s conhecidas por seus moradores e pela polcia. As favelas so favelas porque no tm servios, ao contrrio dos servios dos condomnios. A concentrao de coisas em centros financeiros e condomnios verticais gera um crescimento urbano irregular, marcado por manchas dos sem-infraestrtura, que so ocupados por aqueles que no podem pagar pelos servios urbanos bsicos. [...] Tentando amenizar este conflito favela-cidade, a Prefeitura do Rio de Janeiro, desde 1993, vem empreendendo o Favela/Bairro, programa social que tem como premissa o reconhecimento das moradias das populaes de baixa renda, sua estimulao e complementao. O programa no se limita construo de infra-estrutura bsica, mas envolve a construo de creches, centros comunitrios de capacitao profissional, reas de esporte e lazer, canalizao de crregos, arborizao de ruas, construo de escadas, etc. (Estado de Minas Gerais, pub. em 2 de maro de 2001).

A verdade que nesta discusso ficam obnubiladas as questes ambiental e urbana relativas moradia e aos recursos naturais, enquanto o debate se concentra em aspectos sociolgicos e estticos, como se os dois primeiros no guardassem maior significao na sobrevivncia individual e coletiva, sem ateno para o fato de o desenvolvimento industrial somado a construes irregulares, falta de vontade dos governos no estudo e planejamento quanto preservao do manancial aqutico, estar conduzindo a vida nas grandes cidades aos poucos para uma situao catica, para a qual no serviro como soluo as medidas paliativas dos moldes por exemplo do seguro-apago. O presidente da Comisso de Defesa do Meio Ambiente da Assemblia do Rio de Janeiro, Deputado Carlos Minc, faz o seguinte alerta:16
O crescimento predatrio a qualquer custo, a excluso e a misria, o egosmo e o desperdcio ameaam a vida no planeta. Enquanto a desertificao avana (inclusive em 14 municpios do Noroeste do Estado do Rio), a camada protetora de oznio diminui, expondo os corpos s radiaes cancergenas. Enquanto a temperatura global aumenta devido s queimaduras, aos combustveis fsseis, ao carvo mineral, o ar puro e a gua limpa tornam-se raros e caros. Os governantes juram ser ecolgicos desde a mais tenra idade, mas aprovam leis do barulho, termeltricas a carvo, desviam para asfalto e estrada duzentos milhes dos royalties do petrleo carimbados para defender rios e lagoas, demarcar parques e despoluir a Baa de Sepetiba.
14 15 16

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1990. ESTADO DE MINAS GERAIS, 02.mar. 2001. O GLOBO, 4. jan. 2002.

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A verdade que a urbe cresce e se desenvolve no necessariamente em razo do planejamento ou das aes do Estado tendentes a tornar mais justa e equilibrada a vida de cada um de seus habitantes, mas sim em conformidade com a presso de cada um dos grupos organizados e que possuem prestgio poltico ou que se revelem importantes para a economia da referida cidade, os quais atuam de modo a evitar a produo de leis que lhes prejudiquem os interesses ou, quando isto se revela impossvel, sensibilizando os aplicadores contra qualquer norma porventura editada neste sentido. Conforme observa o professor EDSIO FERNANDES:17
As razes de tal falta de interesse no Direito por parte dos pesquisadores urbanos so preocupantes, j que mais fcil compreender por que a pesquisa jurdica, profundamente impregnada com a ideologia dos direitos privados e do individualismo, nega-se a reconhecer a existncia mesma da legislao urbana at para fins acadmicos. Certamente, a doutrina jurdica dominante no Brasil ainda pensa a cidade como sendo pouco mais do que uma rea limitada, integrada por lotes demarcados de propriedade privada de indivduos. O legalismo liberal no vai alm de atribuir certos poderes administrativos s autoridades pblicas para controlar o crescimento urbano, com base na sua responsabilidade por manter o bem-estar social [....] Explicitamente ou no, esses enfoques freqentemente consideram a legislao urbana a partir do ponto de vista limitado da teoria marxista do Estado, a qual concebe o Direito como um mero instrumento monopolizado por um Estado monoltico.

Revela-se assim imperioso tornar o quanto antes mais intenso e transparente o debate a respeito dos diversos problemas que cercam a vida na cidade, estimulando o ambiente acadmico e a organizao e conseqente maior participao dos grupos de excluso, de modo a inseri-los no processo de criao e execuo do direito e forando uma conscientizao urgente para os graves entraves que tornam, a cada dia, mais insuportvel a vida nas cidades. Em conformidade com o propsito de expor a debate a problemtica urbanstica e ambiental e resumindo em contedos especficos o que foi at aqui abordado, cumpre sejam fixados como pontos centrais para incio de uma profcua discusso as seguintes questes: a) desenvolver mecanismos que forcem e efetivem a participao popular na identificao dos problemas, no planejamento e execuo das aes pblicas relativas ao meio ambiente urbano; b) criao de grupos permanentes de debate, de modo a possibilitar um estudo aprofundado dos problemas atuais e futuros da vida urbana, propiciando a elaborao de um planejamento para aes pblicas de longo prazo, inclusive com a inverso no processo de migrao do homem do campo em direo cidade; c) estudo dos fatores de inibio do Estado, no que tange s suas trs funes bsicas, relativas viabilizao dos mecanismos de adequao dos problemas s solues eventualmente apresentadas aps o debate pblico e o necessrio planejamento; d) discutir a ausncia de mecanismos de fiscalizao para cumprimento da lei, principalmente no que tange questo ambiental; e) preparao transdisciplinar do estudante de direito para o problema urbanstico e ambiental. 3.1 Instrumentos pblicos de planejamento urbansticos O planejamento urbano importa em primeiro lugar conhecer a cidade e seus problemas. No se produzindo tal conhecimento sem prvio e exaustivo estudo de campo e discusso com os principais atingidos pela ao ou omisso do Estado, providncias estas que permitem uma viso parcial e geral de todo o universo social urbano. Uma vez identificados os problemas que dificultam ou inviabilizam a vida harmoniosa na cidade, cumpre ao Poder Pblico estudar e elaborar o plano diretor, no qual se estimular ordenadamente o crescimento da urbe, utilizando-se ento dos instrumentos mais convenientes para adequar as irregularidades apuradas s solues sugeridas. A Constituio Federal enumera uma srie de instrumentos que possibilitam ao Poder Pblico,
17

FERNANDES, Edsio. Direito urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 205.

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o municipal em destaque, exigir do particular o uso de seu patrimnio em conformidade com o exigido nos artigos 182 e 186, podendo ser listados, alm da desapropriao comum, os seguintes: a) parcelamento ou edificaes compulsrias; b) impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivos no tempo; c) desapropriao com pagamento mediante ttulos pblicos. Conforme salientado acima, identificado previamente que o problema em determinada regio seja, por exemplo, a falta de unidades habitveis para atender aos trabalhadores de fbricas existentes prximo ao local e constatando a existncia de lotes vagos, diagnosticada sua soluo, pode o Poder Pblico, se for o caso, determinar aos proprietrios destes lotes que procedam ao parcelamento ou edificao, fazendo assim com que a propriedade cumpra sua funo social, tudo em conformidade com aquilo que foi devidamente traado no referido plano diretor. Tais parcelamentos e edificaes compulsrios servem de instrumento hbil a fazer cessar o uso especulativo da propriedade, possibilitando, ainda, que haja um maior equilbrio da urbe, atravs da formao de novos ncleos urbanos, onde antes existia apenas uma grande rea vazia. Cumpre salientar que tal instrumento deve ser regulado em lei e no se apresenta adequado que, aps notificado e ante a negativa por parte do proprietrio em proceder ao parcelamento ou edificao, possa este vir a ter pura e simplesmente suprimido o seu direito de propriedade, j que a prpria Constituio estabelece por regra a vedao ao confisco de bens, devendo ento o Poder Pblico fazer incidir o imposto progressivo, ressaltando-se desde j que o valor urbanstico e ambiental no justifica edio de medidas arbitrrias, nas quais se suprime o devido processo, dotado de contraditrio e ampla defesa. Outro instrumento posto disposio do Poder Pblico para compelir o proprietrio de imvel vago ou a propriedade rural improdutiva a desapropriao urbanstica ou agrria, pela qual, deixando o particular de extrair da propriedade rural improdutiva sua utilidade social finalstica, mesmo aps advertido das implicaes desta inrcia, venha a ter transferida a sua propriedade para o patrimnio pblico, atravs de recebimento no primeiro caso de ttulos da dvida pblica previamente aprovados pelo Senado ou, no segundo caso, ttulos da dvida agrria. Nesse sentido HELY LOPES MEIRELLES assim se expressa:18
a transferncia compulsria da propriedade particular (ou pblica de entidade de grau inferior para superior) para o Poder Pblico ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pblica ou, ainda, por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, salvo as excees constitucionais de pagamento em ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovado pelo Senado Federal, no caso de rea urbana no identificada, subutilizada ou no utilizada (CF art. 182, 4, inc. III), e de pagamento , em ttulos da dvida agrria, no caso de reforma agrria, por interesse social (art. 184).

A desapropriao urbanstica instrumento do Poder Pblico para a adequao do uso do solo urbano diferenciando-se assim da desapropriao tradicional, possuindo uma e outra peculiaridades e finalidades distintas, no se apresentando lcita e possvel a primeira sem que previamente seja elaborado e aprovado o plano diretor do municpio. Anote-se, por oportuno, que lamentavelmente, aps vagar por anos e anos no Congresso Nacional, o denominado Estatuto da Cidade acabou sendo aprovado com indevida concesso de prazo de mais cinco anos para que os municpios com mais de vinte mil habitantes cumpram o comando constitucional de elaborao do plano diretor. Observa MAURCIO BALESDENT BARREIRA que:19

18

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 513.

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Somente se admite a desapropriao urbanstica se utilizada como instrumento desse plano urbanstico, geral ou parcial, que dever prever, expressamente, as reas e os objetivos da interveno que se pretende implementar, sem o que se a descaracteriza, restando ao Poder Pblico a utilizao da desapropriao tradicional. (...) Efetivada a desapropriao e implementado expropriante o plano urbanstico que a ensejou, com a execuo das obras necessrias, via de regra os imveis envolvidos sero postos em mercado, alienados novamente a particulares. Se na desapropriao tradicional a alienao posterior do imvel pelo poder expropriante representa verdadeiro desvio de finalidade, ensejador de sua reverso ao antigo proprietrio, na desapropriao urbanstica essa alienao pode demonstrar-se imprescindvel ao atingimento da finalidade.

Alm desses instrumentos j examinados superficialmente, os quais no foram utilizados at hoje como poderiam ser pelas Administraes Pblicas, chama a ateno a doutrina para duas outras questes urbansticas que devem ser discutidas quando da realizao do plano diretor. Conveniente assim fazer breve meno requisio urbanstica e ao solo criado, de modo a se ter uma viso mais larga dos mecanismos de efetivao do plano diretor, o qual, conforme comando constitucional, desde que elaborado a partir de um planejamento profundo e contando com a efetiva participao direta da sociedade, apresenta-se como meio de concretizao da idia de funo social da propriedade. Conforme salienta a melhor doutrina, conhecida em outros pases como land poolling (agregao de terras), requisio urbanstica forma consensual de ajuste pelo qual o Poder Pblico, evitando a utilizao da desapropriao, por entender conveniente implementar diretamente interveno urbanstica relevante, conforme objetivos traados nos planos diretores, responsabiliza-se pela realizao de obras ou implantao de equipamentos, os quais sero ressarcidos atravs da transferncia pelos proprietrios ao Poder Pblico de parte deste terreno. O que se observa, em muitos casos, que o proprietrio no possui recursos para cumprir com as exigncias legais para proceder ao loteamento, o que serve de pretexto para inmeros loteamentos clandestinos, com venda de pedaos de terra sem qualquer infra-estrutura, gerando assim graves problemas urbanos, raramente ou nunca punidos conforme determina a legislao que rege a matria. Por este mecanismo - requisio urbanstica - evita o Poder Pblico que situaes como estas se repitam, criando oportunidade para aumento do nmero de moradias, alm de lhe permitir ceder ou vender abaixo do preo de mercado para a populao de baixa renda a rea de terra recebida a ttulo de pagamento pela interveno urbanstica realizada. bom lembrar que a rea recebida pelo Poder Pblico a ttulo indenizatrio no se confunde com aquela outra constante da lei de loteamento e relacionada instalao de equipamentos e logradouros pblicos, tais como ruas e praas, bem como a chamada rea verde, j que do contrrio haveria vantagem indevida para o particular, uma vez que estas reas se transferem ex lege ao domnio pblico pela simples implantao do loteamento. Cumpre inicialmente ressaltar que o surgimento de grandes prdios, alguns com at centenas de andares, passou a exigir do Poder Pblico um maior volume nos servios prestados, aumentando consideravelmente o problema do fornecimento de gua e da coleta de lixo. O crescente dficit de moradias, fonte primria de elevao do custo destas e do surgimento das favelas, est a indicar a urgente e necessria elaborao por todos os municpios do plano diretor. Tais planos, conforme salientado, devem ser antecedidos de estudos profundos, estabelecendo limites de construo que levem em considerao a possibilidade do Estado de atender referida massa populacional, a qual aumenta em razo do nmero de prdios construdos, em construo ou possveis de o serem, bem como no nmero de andares que podero atingir tais prdios, j que o

19

BARREIRA, Maurcio Balesdent. Elementos de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 189.

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progresso da engenharia permite sonhar com prdios gigantescos. Por outro lado, no que tange propriamente questo do solo criado, conveniente colacionar mais uma vez a lio de MAURCIO BALESDENT BARREIRA:20
Diante da possibilidade de edificao em diversos nveis acima e abaixo em solo natural correspondente superfcie do lote, configurando-se solos artificiais, como ocorre nos diversos andares de um arranha-cu, nas garagens subterrneas e em praticamente todas as construes modernas, chegou-se noo do solo criado, conceituado como o resultado da criao de reas adicionais utilizveis, no apoiadas diretamente sobre o solo natural. Desse fenmeno decorrente da evoluo das tecnologias de construo decorreu, obviamente, um adensamento populacional cuja evoluo o Poder Pblico no consegue acompanhar na oferta de servios e equipamentos urbanos. certo que, ao se erigir uma enorme edificao contendo um sem-nmero de unidades residenciais, por exemplo, os servios de gua, esgoto, eletricidade, etc. deveriam ser ampliados na mesma proporo do aumento da populao que doravante os utilizar. Assim, faz-se necessrio o controle do uso do solo, atravs das leis de zoneamento, que no apenas estabelecem os usos adequados a cada rea - residencial, industrial, etc. -, como tambm a intensidade do uso, estabelecendo ndices urbansticos de ocupao e utilizao que atendam s peculiaridades naturais e aos objetivos urbansticos de determinada zona, relativamente densidade populacional e edilcia.

Estipulada a taxa de ocupao, vale dizer, a rea do terreno que poder ser utilizada para a construo, a qual varia de uma zona para a outra e que tende a se aproximar de 0,5 (50% do terreno), passasse a estipulao da taxa de utilizao, que controlada atravs do coeficiente de aproveitamento, sendo certo que a taxa de ocupao indica o espao que a edificao ocupa do terreno; e a de utilizao, a sua densidade. Solo criado seria assim a possibilidade jurdica de se construir acima do limite estabelecido pelo Poder Pblico, conforme coeficientes da taxa de ocupao e utilizao estabelecidos no plano diretor, cumprindo ao construtor ou proprietrio do terreno pagar o valor deste outro solo que pertenceria por lei ao municpio. Existe uma grande discusso em sede doutrinria a respeito da possibilidade de implantao pelo municpio de uma taxa nica, a partir da qual haveria o solo criado, exigindo-se assim, conforme salientado, que o interessado na construo acima deste limite viesse a adquirir do Poder Pblico a competente autorizao, como se acima do referido limite estivesse o construtor comprando do Poder Pblico outro terreno. Discute-se em doutrina a competncia do municpio em fixar o solo criado a partir deste coeficiente nico, j que estaria a, segundo alguns, criando norma de direito civil, no que estaria ressaltada a incompetncia municipal para disciplinar as alienaes do direito de construir, pois que a matria afeta a Unio Federal por disposio do art. 22, I, da Constituio Federal. Sem fugir responsabilidade de firmar posio diante das dvidas suscitadas pela doutrina, mesmo de modo perfunctrio, cumpre salientar o entendimento de que a fixao de coeficiente nico se insere efetivamente dentro da seara de direito urbanstico, constituindo sim limitao administrativa que transita na esfera de competncia do poder de polcia do municpio, contudo, a estrutura posterior que d contedo concreto idia de solo criado, vale dizer, a possibilidade de venda - ainda que pelo prprio Poder Pblico - do direito de construir a partir deste coeficiente, depende da existncia de lei de competncia da Unio, j que se estaria aqui na rbita do Direito Civil. Cabe ressaltar que a falta de planejamento no importa sempre em omisso, mas se faz, por vezes, acompanhar de medidas governamentais destitudas de qualquer objetivo urbanstico, conforme pode ser percebido no caso ocorrido na Comarca de Arcos no ano de 2000, em que o Municpio pretendia fazer a doao de mil lotes, sem qualquer infra-estrutura urbanstica.
20

Id., 1996, p. 26.

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Cadernos da Ejef

Com a inicial da ao civil pblica, o Ministrio Pblico demonstrou que o local no teria condies de ser servido de gua potvel e nem de energia eltrica nos prximos cinco anos, tendo a doao finalidade poltica - o fato ocorreu em perodo eleitoral - e indubitavelmente desprezava regras bsicas de ordenao da cidade, embora cumprisse legislao ordinria ento em vigor. No se pode duvidar que, mesmo em relao propriedade pblica, de se pesquisar sempre o interesse da sociedade, antes do interesse do proprietrio, pois a norma constitucional lhe impe a obrigao de subordinar o exerccio de seu direito satisfao das mltiplas necessidades de ordem pblica, invalidando-se ato administrativo que contrarie tal comando no s quando ocorra desvio de finalidade, como na hiptese constante do julgado colacionado, mas tambm quando houver simples desconformidade entre a destinao dada propriedade e a sua funo pblica, conforme informada inclusive pelo princpio da razoabilidade. Faz-se necessrio, alm do estudo de viabilidade tcnica, um exame das implicaes de determinado projeto para o meio ambiente, seja pelo fato de eventual atividade ou estrutura poder afetar recursos naturais, seja pela desproporcionalidade entre as desvantagens ambientais previstas em relao s vantagens econmicas da decorrentes. Aqui se encontra um dos grandes dilemas no estudo da matria, j que se est diante da valorao de princpios e em contato com o instituto da discricionariedade do ato administrativo, exigente de apreciao caso a caso, visto no traar a Constituio Federal ordem hierrquica que possibilite determinar abstratamente qual princpio possui prevalncia sobre os demais e controversos em doutrina os limites desta discricionariedade. No momento em que alguns dados estimam em 15 milhes o nmero de pessoas vivendo em condies de pobreza absoluta nas cidades brasileiras, quadro este que se vem acentuando pela crise econmica que atravessa o Pas, no fcil tomar decises que impeam a instalao ou determinem o fechamento de fbricas, bem como a construo de habitaes em determinadas reas, o que demanda anlise do que se convencionou denominar de balanceamento de princpios, assunto que no ser aqui tratado por falta de espao. Mas, progredindo na anlise dos instrumentos previstos constitucionalmente para efetivao das aes urbansticas traadas no plano diretor, cumpre aqui examinar o IPTU progressivo, lecionando SACHA CALMON NAVARRO COELHO a este respeito o seguinte:21
A hiptese de incidncia bsica do IPTU, portanto, harmonizados a Constituio e o Cdigo Tributrio Nacional, o direito de propriedade sobre imveis e sua posse, como a externalizao do domnio ou o direito do enfiteuta sobre coisa alheia, por configurar uma quase-propriedade (propriedade de fato ex vi lege). Este o ncleo da hiptese de incidncia do IPTU, sua materialidade ou, noutro giro, seu aspecto material.

Conforme dispe o 4 do art. 182 da Carta Magna:

facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre propriedade predial e territorial urbano progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos.

Como se constata de singela leitura do texto acima transcrito, o constituinte estabeleceu uma srie de requisitos para que possa o Poder Pblico municipal exigir o referido tributo de forma progressiva no tempo, citando-se em primeiro lugar a existncia de lei federal regulamentando a matria e, em segundo lugar aps a edio desta, por se tratar de instrumento urbanstico conce21

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 355.

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dido ao Poder Pblico, de rigor que tenha o referido imposto sido previamente previsto em lei municipal, a qual dever estar em sincronia com o plano diretor. Alm disso, naturalmente, estabelece o constituinte uma escala sucessiva a ser seguida, iniciando-se pela imposio do parcelamento ou edificao compulsrios e apenas em caso do particular se negar a atender a ordem ou sano que poder ser cobrado o imposto de forma progressiva. Conforme leciona MISABEL ABREU MACHADO DERZI:22
A Constituio prev espcies de progressividade distintas. A primeira visa apenas a implantar os objetivos de justia e igualdade, de modo que paguem os economicamente mais fortes proporcionalmente mais do que aqueles menos favorecidos. simples progressividade fiscal, inerente aos tributos como imposto de renda (...) A progressividade para cumprir a funo social da propriedade ou para a edificao de imvel extrafiscalidade.

Como do conhecimento de todos, o imposto pode ter natureza fiscal ou extrafiscal, sendo certo que os de natureza fiscal objetivam arrecadar recursos financeiros para a manuteno e sustento dos encargos pblicos, regendo-se naturalmente pelo princpio constitucional de capacidade contributiva. SACHA CALMON, apoiado na doutrina estrangeira, leciona o seguinte:23
Grizziotti, h quase meio sculo, dizia que a capacidade contributiva indicava a potencialidade das pessoas de contribuir para os gastos pblicos. Moschetti a conceituou como aquela fora econmica que deve julgar-se idnea a concorrer s despesas pblicas, e no qualquer manifestao de riqueza, acentuando assim a capacidade econmica real do contribuinte e, pois, personalizando o conceito. Aliomar Baleeiro avanou um pouco mais, fazendo surgir a capacidade contributiva como elemento excedentrio, sobrante, da capacidade econmica real do contribuinte; seria a sua idoneidade econmica para suportar, sem sacrifcio do indispensvel vida compatvel com a dignidade humana, uma frao qualquer do custo total dos servios pblicos.

J no que tange ao imposto com natureza extrafiscal, como o caso do imposto ora em comento, o objetivo no arrecadao, mas sim o de alcanar determinada meta lcita e distinta da realizao de fundo de caixa para o Estado. Nessa hiptese, funciona a obrigao tributria como uma espcie de coao para compelir o contribuinte a agir em conformidade com a atuao licitamente desejada e esperada pelo Poder Pblico, no sendo assim informada pelo princpio da capacidade contributiva, princpio este que no pode ser utilizado pelo contribuinte para pretender subtrair-se ao dever de pagar o tributo devido. Sendo pacfico que a progressividade na espcie possui natureza extrafiscal, invivel se torna qualquer tentativa de se implementar a instituio ou cobrana do imposto progressivo sem que este esteja devidamente vinculado por lei a um plano urbanstico - nas cidades com mais de 20.000 habitantes em sincronia com o plano diretor - que objetive dar vida ao conceito de funo social da propriedade. Chamam os doutrinadores que tratam da matria ateno para o fato de ser vedado ao Poder Pblico estabelecer, sob o abrigo da funo social, a progressividade de imposto de forma generalizada, por bairros ou regies, por exemplo, j que tal procedimento no atende ao comando constitucional, o qual inclusive faz uma srie de exigncias para autorizar esta forma de incidncia do tributo, sendo certo que imposto implementado nestes moldes deixaria porta aberta para que tal tributo satisfaa, ainda que disfaradamente, apenas a gula arrecadatria da Fazenda. Cumpre assim ao legislador municipal, quando da elaborao da lei mencionada no 4 do
22 23

DERZI, Misabel. Direito tributrio brasileiro. Atualizao de Aliomar Baleeiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, p.81. Id., 2001, p. 81.

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Cadernos da Ejef

art. 182 da Carta Magna, individualizar o imvel sobre o qual, restando frustrada a imposio para parcelamento ou edificao, venha a incidir o imposto progressivo no tempo. Chama o texto constitucional a ateno para o fato de o constituinte haver estabelecido nveis ou degraus a serem seguidos pelo Poder Pblico municipal para efetivao das metas traadas no plano diretor, iniciando-se pela imposio do parcelamento ou edificao compulsrios, as quais devem ser consideradas como as verdadeiras metas perseguidas, para, em virtude da negativa do proprietrio, adotar-se ento o imposto progressivo e, caso ocorra nova frustrao, desapropriao urbanstica, apresentando-se estes dois ltimos instrumentos como forma indireta de se alcanar o primeiro. O texto fala que o Poder Pblico pode exigir do proprietrio de imvel no utilizado ou subutilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de cada um dos instrumentos j citados, sendo certo que apenas haver a ocorrncia de desapropriao urbanstica na hiptese de frustro o imposto progressivo. Tais circunstncias afastam a possibilidade de o imposto em comento poder ser utilizado de modo a ensejar o confisco do patrimnio sobre o qual incide a norma tributria. Ora, naturalmente, se as alquotas pudessem ser fixadas livremente, chegando a ponto de resultar em confisco, no haveria necessidade de se implementar a desapropriao urbanstica, j que no teria o Poder Pblico interesse em pagar ao proprietrio, mesmo que com ttulos da dvida pblica resgatveis em dez anos, j que poderia indiretamente, mediante imposio tributria, transferir gratuitamente tal bem para o patrimnio pblico. Para encerrar, cabe novamente ressaltar ser o imposto predial e territorial urbano progressivo no tempo apenas um dos instrumentos de que dispe o Poder Pblico para bem regular o crescimento da cidade, cumprindo sempre a este estabelecer, atravs de profundo planejamento, o qual dever seguir o processo democrtico que inclua ativamente a sociedade, a forma como este desenvolvimento urbano deve ocorrer. 4 Concluso Aps o resumido estudo da propriedade e do direito urbanstico, possvel afirmar que o meio ambiente est sendo direta e perigosamente afetado pelo crescimento desorganizado das cidades, no s pelo progresso que conduz proliferao de indstrias poluidoras, mas tambm pelo aumento preocupante do consumo de gua, energia eltrica, produo de lixo e esgoto domstico. O aumento no nmero de favelas e o fenmeno dos condomnios irregulares, com ocupao, por vezes, de rea que, por sua natureza, revela-se essencial para o equilbrio, renovao e preservao dos recursos ambientais, so apenas parte do problemtico universo urbano, o qual demanda ordenao planejada dos espaos pblicos. Nesta perspectiva, inadivel a implantao pelos municpios dos planos diretores, onde as propriedades, tanto pblica como privada, devam ser ordenadas de forma tal que o ambiente urbano seja eficiente e ecologicamente saudvel, no se tolerando abusos na utilizao de tais bens que venham a frustrar o planejamento organizado traado pelo administrador. Para tanto, conta o administrador com instrumentos eficazes, os quais, aps prvio e profundo estudo das questes urbano/ambientais, podero compelir o proprietrio recalcitrante a inserir seu imvel no contexto global de cidade conforme vislumbrado pelo plano diretor. Somente atravs da conscincia dos problemas urbanos e da imposio como regra da ao planejada ser possvel transformar este quadro futurstico catico em modelos de cidades que cumprem o dever constitucional de se preservar o meio ambiente tambm para as prximas geraes. 5 Referncias bibliogrficas BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizao Misabel Abreu Machado Derzi. 11.

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A questo gua: bem inesgotvel? Importncia da conscientizao Bem limitado - Aes humanas pretritas e suas conseqncias
Dr.a NGELA MARIA CATO ALVES*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Meio ambiente. 3. Concluso. 4 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Segundo Lavoisier, Na natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma. Deduz-se que no podemos criar gua, mas podemos transform-la. Essa transformao geralmente no benfica coletividade, embora em alguns aspectos seja extremamente benfica, razo por que estudos mais profundos desse tema so necessrios, alm de conhecimentos bsicos. Aproveito para tecer alguns comentrios sobre a gua: Historicamente, existe na natureza h milnios, formada por dois gases nobres: duas molculas de hidrognio e uma de oxignio. o elemento da natureza mais necessrio vida animal e vegetal; comparada a outros elementos, comporta-se diferentemente por razes intrnsecas. Quando quase todos os outros se dilatam com o calor, a gua se evapora; ao contrrio, quando faz frio, os outros se contraem, a gua se solidifica e aumenta de volume, se dilata (gelo); o melhor solvente da natureza; agrega-se a outros elementos (principalmente sais), tornando-se alcalina ou cida; na terra, est sempre em movimento. Quer seja nos cursos dos rios, nos mares, oceanos, lagos, deslocando-se ou evaporando. A gua existente na terra e na atmosfera supera em trs vezes o restante da matria. Os oceanos e mares detm 97% (noventa e sete por cento) de toda a gua da Terra. As geleiras, capas polares e neves 2% (dois por cento). A gua doce em forma lquida constitui apenas 0,6% do total, includas a as fontes superficiais e subterrneas. No Brasil, como em muitos pases, objeto de disputas acirradas e certeza de que a prxima demanda mundial ser por gua, e no petrleo; da a necessidade de conscientizao quanto a sua "finitude" para o consumo humano. Olhar as obras de engenharia hidrulica em todo o mundo, como as barragens, aquedutos e canais de irrigao, nos faz imaginar que as fontes superficiais se constituem nas maiores reservas de gua para o nosso uso. A realidade, entretanto, que menos de 3% da gua potvel disponvel a qualquer momento em nosso planeta provm dessas fontes. A maior parte, mais de 97%, se encontra no subsolo, sendo estimada em cerca de oito quatrilhes de metros cbicos. As de superfcie so as guas em trnsito e as subterrneas so armazenadas h muitos sculos com pequenos acrscimos anuais de volume. Quanto s superficiais, por outro lado, em mdia durante um ano, renovam-se aproximadamente trinta e uma vezes. Na verdade, dadas as condies tecnoeconmicas em que vivemos, nem todas as guas subterrneas podem ser retiradas das formaes aqferas em que se encontram, seja pela excessiva profundidade, seja pela natureza geolgica do aqfero. Porm, apesar dessas restries, pode-se afirmar que, na maioria dos casos, no se tem dado a devida importncia nem se utilizado adequadamente os recursos hdricos subterrneos. Estudar as guas de superfcie mais fcil porque as mesmas podem ser vistas, observadas, medidas, etc., e assim o seu aproveitamento preferido. 2 Meio ambiente

Juza Federal em Belo Horizonte.

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O meio ambiente vem-se deteriorando ao longo da histria da humanidade e muitas de suas modificaes permanecero nos tempos. As modificaes podero diferir em ritmo e caractersticas, mas as influncias recprocas do homem sobre o meio e deste sobre aquele estaro sempre presentes, embora possam ser muito diferentes em lugares e ocasies diversas. Apesar de que algumas modificaes ambientais verificadas na atualidade possam parecer extremamente perigosas, no se deve concluir que elas em si mesmas sejam catastrficas para o homem. Se se considerar apenas o padro biolgico, nota-se, pela exploso demogrfica, que infelizmente a espcie humana a que melhor se adapta ao ambiente atual da terra. Esse xito do ser humano na competio biolgica conseqncia do maravilhoso desenvolvimento tecnolgico. As conquistas cientficas, pesarosamente, no se fizeram acompanhar do necessrio progresso espiritual, poltico, jurdico e social. O domnio cientfico do homem sobre a terra atingiu nveis to elevados que se converteu numa ameaa para o seu prprio bem-estar fsico, mental e social. Apenas muito recentemente se admite a existncia dessa ameaa e se iniciou a avaliao dos efeitos do progresso sobre a humanidade, eis que o homem se tornou o maior inimigo da espcie humana. A dadas essas agresses ao meio ambiente, surgiu o termo poluio ambiental. Pensava-se que isso significasse apenas um monte de lixo ou uma nuvem de poeira. Nosso ambiente tudo aquilo que est alm da nossa pele e de nossos sentidos. o ar que respiramos, a gua que bebemos ou em que nos banhamos, o alimento e os aditivos que consumimos, os medicamentos, os cosmticos e os produtos de limpeza que utilizamos, os rudos, as ofuscantes luzes de faris, os odores e gases que respiramos, a roupa que vestimos, as estradas em que transitamos. No sculo XVII, com uma populao mundial pequena e sem as aes das cincias modernas, passavam-se despercebidos os danos ao meio ambiente. Atualmente, depois do art. 1 do Decreto-lei Federal n 303, de 1967, que definiu poluio ambiental como sendo qualquer alterao de propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas do meio ambiente (solo, gua e ar) causada por qualquer substncia slida, lquida ou gasosa ou em qualquer estado da matria que, direta ou indiretamente, seja nociva ou ofensiva sade, segurana e ao bem-estar das populaes, crie condies inadequadas para fins domsticos, agropecurios e industriais e outros ou ocasionem danos fauna e flora. Fcil deduzir que, de todos os danos relativos ao meio ambiente, a poluio, no meu ponto de vista, o mais srio. Falar sobre poluio ambiental exige tempo e papel, eis que ela engloba uma gama extensa de agentes e elementos, por isso vamos nos ater gua. Retrocedendo um pouco, lembramos que s 0,6% da gua existente na Terra disponvel para ns habitantes. Considerando que esse volume de gua o mesmo h milnios e j somos mais de 6 bilhes de seres humanos a disputar a gua, necessrio e urgente se faz impedir sua poluio e sua disperso. Poluio mais fcil de compreender porque a gua fica impura com resduos de leo, graxa, esgoto, etc. Disperso mais difcil porque envolve as tais mudanas provocadas pelo homem e que se processam dentro das camadas subterrneas, isto , no so visveis. comum dizer que a mina secou, ou o crrego s corre na poca das chuvas agora. Antigamente no; havia muita fartura. Porm o homem desmatou as nascentes da fonte ou destruiu sua mata ciliar ou floresta galeria que at formavam dossel. Para poder entender o problema da poluio da gua, antes temos de explicar estas coisas, como, por exemplo, o oxignio dissolvido nas condies normais de temperatura e presso (CNTP), o oxignio dissolvido num curso de gua (crrego, riacho) limpo de 9 mg/litro em peso e de 0,8% em volume. Em locais de tima salubridade, com ar puro, matas de temperaturas baixas, como s vezes encontramos em Campos do Jordo e no alto da Serra de Itatiaia (RJ), esse oxignio dissolvido pode chegar a 11mg/litro. Esse reduzido contedo de oxignio suprido pelo ar, atravs da absoro na rea da interface entre os dois meios (ar e gua) e pelos vegetais clorofilados pela fotossntese. Havendo grande demanda de oxignio, verifica-se a depresso deste e o teor do mesmo pode se reduzir a menos de 3,5 mg/ litro, quantidade mnima para se manter a vida aqutica. Poucos peixes vivem nesse tipo de gua, como, por exemplo, a carpa. O fenmeno da absoro do oxignio pela gua na interface dos

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meios pode ser exemplificado com umas frutas como a ma e a banana. Quando cortamos um pedao delas e sem casca, deixamos a massa em contato com ar, logo se verifica a oxidao. Foi o oxignio do ar que se combinou com o interior da fruta. Para melhor compreenso do que est sendo escrito, vamos nos ater s guas doces dos cursos d'gua. Vale lembrar tambm que a composio do ar de 78% de azoto ou nitrognio, 20 a 22 de oxignio e 2 ou menos de 2% de outros gases, tais como gs carbnico, da famlia do enxofre, os da famlia do nitrognio (amnia), slidos e suspenso, fumaas, fuligens, o vapor d'gua, metano, flor, etc. Ento, um regato encachoeirado, quando as partculas de gua tm muito contato com o ar, retiram dele oxignio, elemento este que vai fazer a depurao e s vezes at a degradao de materiais considerados poluentes, tais como restos de comida, p de caf, latas que enferrujam, etc. A gua potvel tem de ser preservada a todo custo de qualquer poluio. Recordamos que, das guas na Terra, 97% so dos mares, 2% das calotas polares e geleiras e neve eternas e que apenas 0,6% so guas lquidas; e desses 0,6% mais de 90% so guas subterrneas, resta muito pouco para nosso uso nas guas de superfcie. Em alguns corpos d'gua cuja velocidade de formao do leito so deficientes para provocar o encachoeiramento ou a aerao natural, promove-se esse recurso com o auxlio de aeradores mecnicos, que so enormes ventiladores funcionando com as ps imersas nas guas. Isso foi feito no Rio Tmisa em Londres, com diversos aeradores, tanto que hoje j se consegue ver peixes perto da ponte de Londres (torre). O rio que banha a cidade italiana de Florena todo encachoeirado com pedras colocadas pelos habitantes. No vale de Loire, no sul da Frana, as autoridades municipais e os moradores so encarregados de manter os cursos d'gua (rios) que passam ao lado ou abaixo dos famosos castelos Chernouceau e outros com as guas limpas, onde se vem os cisnes, patos, marrecos e peixes vivendo em harmonia com o meio ambiente h sculos. Impem-se penas severssimas para qualquer atividade de poluio. As guas paradas tornam-se um depsito de organismos patognicos muito perigosos. Basta a gua ser encanada para servir uma populao que 50% das doenas de veiculao hdrica desapaream. Basta ser canalizada em movimento, mesmo que no seja gua tratada. Entre as doenas de veiculao hdrica, podemos citar o clera, a febre tifide, as gastroenterites e desinteria bacilar. Entre elas, temos: amebase, tenases, ancilostomose, esquistossomose e outras. Quanto s doenas causadas por vrus, temos a hepatite, a poliomielite e meningite. Impossvel a preservao das guas superficiais com teor elevado de oxignio dissolvido e livre de doenas ou agentes qumicos, como os sabes, que provocam extensas e volumosas camadas de espuma nos rios. Fato corriqueiro em So Paulo, que impe a penalizao pesada para que cesse. Como soluo de baixo custo, o encachoeiramento ou a aerao natural ou artificial o que de mais prtico se apresenta, salvo melhor juzo. A poluio dos cursos d'gua ocasionada por diversos fatores, porm os que mais nos interessam neste trabalho so aqueles que prejudicam as populaes de cidades que utilizam a gua desses rios para o abastecimento domiciliar. O lanamento de esgotos domsticos, notadamente os excretos, fezes e urina, prevalecendo sobre os das guas residurias, cozinha, chuveiro, limpeza da rea interna (lavanderia) ou da calada (passeio) somados aos das indstria consistem nos maiores obstculos ao saneamento ambiental. Os esgotos das indstrias, tendo como componentes metais pesados, cidos e outros elementos considerados no biodegradveis, causam profundos estragos biodiversidade de rios e outros cursos d'gua. Veja-se, por exemplo, o Rio das Velhas. Depois de sua nascente em Ouro Preto, vai abastecendo diversas cidades, como Belo Horizonte, Sabar, Nova Lima, Santa Luzia e vrias outras at seu desaguadouro no Rio So Francisco, em Pirapora. Ora, essas cidades todas, no possuindo estao ou estaes de tratamento de esgoto, lanam esses resduos brutos nas guas do Rio das Velhas como se ele fosse um carreador natural a cu aberto. A comear por Belo Horizonte, pelo Ribeiro Arrudas. Projetando-se ao longo da distncia de Belo Horizonte/Sabar, onde o Rio das Velhas recebe o afluente Arrudas, at Pirapora, entende-se por que o seu leito est assoreado e a vida aqutica (peixes) escassa. Os esgotos domsticos quase todos podem ser tratados por oxidao simples, adicionada a trabalhos de microorganismos, como as bactrias nitrificantes e algas cianofcias. J os das indstrias se comportam pela sua composio

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de modo diverso e por essa razo ficam depositados no fundo do leito. Nesse caso, seria necessria a existncia de uma estao de tratamento de esgoto em cada uma dessas cidades ribeirinhas para que as guas do Rio das Velhas voltassem a ter a plenitude da vida aqutica de outrora. Especialistas desiludidos com o comportamento do setor ao longo de dcadas prescrevem como srio componente da poluio a populao pobre, ignorante e doente. As favelas so um exemplo claro da dificuldade de se conseguir algo de concreto nessa rea de saneamento. No adiantaria o encachoeiramento ou oxigenao dos esgotos tal a sua densidade, aliada falta de educao, quando se vem restos de colches, televises, pneus, brinquedos, entulhos de construo, etc.; nem se pode pensar em penalidades, tal a distncia entre a civilizao e essa coletividade marginal e que se torna de responsabilidade pblica. Todavia, outras agresses mais graves so praticadas com deliberada inteno de se obter um benefcio econmico por mtodos esprios e nitidamente caracterizados como dolo. Pode-se citar aqui o exemplo de famoso proprietrio de terras em Minas que tinha por marca o plantio de eucaliptos em seus lotes ou divisas de grandes propriedades, justiando assim o ttulo de maior grileiro do Estado. Ele simplesmente uniu as pontas de duas alas de dois grandes meandros do Rio das Velhas para drenar a gua existente e impedir novo encharcamento no interior das alas que se comportavam como brejo. Ao secar essas reas, ele desequilibrou todo o ambiente na regio, matando, por exemplo, os sapos e outros rpteis e afugentando definitivamente os pssaros que viviam no local e faziam parte da cadeia alimentar silvestre; e, pior de tudo: agravou a seca de uma regio castigada e que fazia parte do polgono das secas em Minas. Esse "proprietrio" secou essa rea para transform-la em pasto para seu gado, sem qualquer punio, j que poca foi considerado lcito. Dificilmente, a regio voltar ao que era. Outros, provocando desmatamento indiscriminado, causam desequilbrio na fauna principalmente. So problemas de difcil soluo, porque envolvem uma matriz grande e complicada, tal a diversidade de seus componentes. 3 Concluso O que de mais significativo ficou dos estudos feitos no curso e relativo s guas foi a conscientizao das condies da gua na Terra, sua limitao de uso e os danos que o homem vem at inadvertidamente causando ao meio ambiente; o limite do conhecimento que temos da gua na Terra em razo da extrema complexidade do tema e dos problemas econmicos, sociais e de toda ordem para reordenar o sistema de guas no Pas. E, por essas razes, conclumos que, aps um pequeno aprofundamento mais especfico no tema e conscincia dos problemas tcnicos, poderamos ter enfocado de forma diversa vrias questes jurdicas trazidas ao exame do Judicirio, luz de informaes mais completas. Vemos que rgos governamentais tm financiado projetos que so profundamente prejudiciais ao meio ambiente, principalmente relativos agricultura, com desvios de cursos d'gua, irrigao indevida, que poderiam ser substitudos por outro tipo de atividade econmica na regio. A questo das guas extremamente complexa, e s o conhecimento e reconhecimento dos erros e equvocos cometidos ir nos guiar a uma prtica condizente com a preservao do meio ambiente. 4 Referncias bibliogrficas BOTELHO, Honrio Pereira. Saneamento Ambiental. Poluio Ambiental - Departamento de Engenharia Sanitria da Escola de Engenharia da UFMG, abril/out. 1974. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7. ed. Apontamentos em aula do CADA - Professor Alexandre Maguinelli. Revistas e Jornais diversos. ***

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Penas alternativas no direito ambiental

Dr.a MARIA ISABEL FLECK*

Espera-se, assim, que, num futuro breve, possamos verificar que a implementao das normas ambientais se tornou uma realidade em Minas e no Brasil. A carta de princpios da magistratura e do Ministrio Pblico para a proteo do meio ambiente, que foi aprovada pelo plenrio de Arax, o sintoma mais claro de que a nossa sociedade est, aos poucos, se transformando (Jarbas Soares Jnior).

Sumrio: 1 Introduo 2 A sano penal. 3 O princpio da necessidade. 4 A realidade das penas alternativas no Brasil. 5 A execuo penal em seu universo real. 6 Efetivao das garantias. 7 Vocacionalizao dos envolvidos. 8 Jurisprudncia. 9 Concluso. 10 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo No desenvolvimento do tema proposto, buscaremos abordar, sob aspectos diversos, a realidade das penas alternativas no Direito Ambiental, lanando idias que justifiquem nossa escolha. Nos meses de estudo, pesquisa e na vida prtica, percebemos a necessidade de dar enfoque questo em apreo, por vislumbrar, nas penas alternativas, uma alternativa para preveno da degradao ambiental. Para uma melhor abordagem, dividimos o texto em seis partes. Iniciamos pela abordagem do histrico das penas privativas de liberdade, sua necessidade, a execuo penal em seu universo real, as modalidades mais aplicadas com enfoque especial, evidentemente, quanto prestao de servios comunitrios e prestao de outra natureza. Tambm a efetivao das garantias questo que procuramos enfocar, seguindo a trilha resposta para a vocacionalizao dos envolvidos, principalmente a figura do juiz da condenao e respectiva execuo, bem como dos demais atores. Para sustentao das idias apresentadas, buscamos subsdios nos textos legais, na doutrina e nas experincias vividas no exerccio da magistratura. Finalmente, ilustramos nossos posicionamentos em acervo jurisprudencial. Analisando a aplicao e efetivao de penas nas infraes de natureza ambiental, procuramos no contexto deste trabalho, identificar solues para efetividade da legislao que rege a matria. Sem qualquer sombra de dvida, podemos afirmar que a escolha do tema se deu em razo de nossa crena no sentido de que, em sendo as penas alternativas corretamente aplicadas e executadas, se transformaro na soluo adequada para efetivao do carter pedaggico da pena. Resta assim patente a possibilidade de sucesso quanto preveno/educao ambiental e resgate da dvida do reeducando para com a sociedade. A anlise textual desenvolve-se a partir da legislao vigente, com enfoque principal na Lei 9.605 e, exclusivamente, com relao s penas aplicadas no Brasil. No decorrer do trabalho, o mais gratificante foi a certeza de que o ser humano pode tornarse menos imperfeito, inclusive os infratores, com implicao direta na evoluo das posturas de
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Juza de Direito em Sabar.

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preveno ambiental para as pessoas fsicas e jurdicas, pois, se melhorado o ser humano, resultado incontroverso ser a melhoria das instituies/empresas que representam. Se aplicadas e executadas devidamente, as penas alternativas podem ser ferramenta imprescindvel no processo de reformulao do infrator, contribuindo de forma significativa para a harmonia social/meio ambiente. 2 A sano penal Buscamos, no desenvolvimento do tema proposto, trabalhar idias que justificassem nossa escolha. Nos meses de estudo e pesquisa e na vida prtica, percebemos a necessidade de sintetizar a histria e a evoluo das penas. No podemos falar em punir, sem que anteriormente faamos uma viagem por vrios conceitos que antecedem ao tema. A liberdade, propriamente dita, pode ser vista como a "qualidade do que no est sujeito a nenhum tipo de constrangimento fsico, psquico, moral ou intelectual".1 Ora, se partirmos do conceito de que a liberdade qualidade daquele que no est sujeito a nenhum tipo de constrangimento fsico, psquico, moral ou intelectual, logo chegaremos concluso de que todo aquele que estiver submetido a qualquer constrangimento no ser livre! Assim, entendemos a privao da liberdade como uma forma de constranger algum fsica, psquica, moral ou intelectualmente a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Neste trabalho, que visa, objetivamente, analisar as penas alternativas aplicadas ao Direito Ambiental, nos restringiremos to somente sua abordagem como proposta/meta, observada aqui a privao da liberdade apenas para ilustrar o descompasso da mesma quando a infrao se der legislao ambiental. No nosso Cdigo Penal vigente, em seu art. 43, esto definidas as penas restritivas de direito, observadas as alteraes da Lei 9.714/98, a qual introduziu a chamada pena de prestao pecuniria e a perda de bens e valores. Outra alterao substancial da referida lei est prevista no 2 do art. 45 do Cdigo Penal; a chamada prestao de outra natureza. Diante desse elenco de penas alternativas, hoje nosso sistema penal conta com um total de dez modalidades, com destaque para aquelas previstas especificamente na Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, tais quais a suspenso parcial ou total de atividades e o recolhimento domiciliar.2 AUDEBERT DELAGE nos remete a uma viso panormica do novo elenco das penas alternativas, trazendo luzes quanto definio de cada uma delas, dando assim aos aplicadores a possibilidade de confronto com as penas privativas de liberdade, possibilitando dessa forma uma nova viso no limitado horizonte da aplicao das penas. As penas alternativas, sob aplicao voltada para uma hermenutica moderna, nos trazem a possibilidade de quebra de paradigma, podendo assim deixar de ser a pena privativa de liberdade o ncleo central de todos os sistemas punitivos dos tempos contemporneos.3 ZAFFARONI e PIERANGELI trazem-nos ainda a realidade pouco falada da pena privativa de liberdade no nosso sistema atual. Ou seja, revelam o carter seletivo da mesma, em que apenas as camadas sociais menos favorecidas so atingidas.

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ROBERT apud DINIZ, 1988, p. 119. DELAGE, 2003, p. 412-413. ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 790.

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A imperfeio do homem chega a ser a justificativa da privao da liberdade no Projeto Alternativo Alemo.4 Ora, a imperfeio do homem justamente o fator de desestruturao social que o leva a infringir normas e, conseqentemente, o conduz privao de sua liberdade, no s como castigo, mas, principalmente, para corrigi-lo. Correo, eis exatamente o ponto onde defendemos a idia da aplicao de penas alternativas como melhor soluo para efetivao do carter pedaggico da sano. Defendemos a idia de que qualquer indivduo que, em razo de sua imperfeio, transgrida normas, receba como punio uma pena, que desenvolva, nesse indivduo imperfeito, os mecanismos do saber e do autoconhecimento, os quais lhe propiciaro chegar mais prximo do modelo de perfeio, em que certamente no mais transgredir normas e poder viver harmoniosamente em sociedade. 3 O princpio da necessidade Nosso legislador penal, sabiamente, na reforma de 84, adotou o princpio da pena necessria,5 implcito na parte final do art. 59, "... conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime". A reprovao ao crime a primeira resposta legal ao infrator, ou seja, a reprovao da conduta daquele que desrespeita a norma legal. Assim, o primeiro carter da pena , sem dvida alguma, a reprovao do agente que, em desarmonia com os valores da sociedade em que vive, contraria determinada norma. A pena, no caso, vem ao seu encontro para dizer-lhe que, em razo da conduta no aceita legal e socialmente, est a merecer a reprovao do Estado atravs de uma sano que poder ser de privao de liberdade, restrio de direitos, pecuniria e administrativa. Vale relembrar que liberdade qualidade de quem no est sujeito a nenhum constrangimento fsico, psquico, moral ou intelectual. Liberdade tambm o respeito de indivduo para indivduo para com a sociedade. A reprovao fator determinante do juzo de valor do indivduo que, ao receber a censura direta do rgo estatal, sente-se, ou pelo menos deveria, em tese, sentir-se constrangido de alguma forma. Esse constrangimento que deve ter o condo de mostrar-lhe a necessidade de se modificar e no mais agir de forma oposta postura legal que infringiu. Notadamente, a pena privativa de liberdade tem sido, sem dvida alguma, fator de criminalizao, e no de preveno de delitos, uma vez que, diante da precariedade de nosso sistema penitencirio, praticamente o indivduo vai deixar o crcere mais perigoso e profissionalizado no crime. O carter preventivo pode, sob um nico aspecto, ser considerado como eficaz, ou seja, quando suprime do convvio da sociedade indivduos extremamente perigosos, que, estando em liberdade, colocam em risco os bens jurdicos mais relevantes. Esse mesmo indivduo que, em um primeiro momento pode folgar a sociedade com a supresso da sua presena fsica, certamente vir a coloc-la em riscos maiores ao final de sua segregao, pois, no crcere, dificilmente, ser ressocializado e, ao retomar a liberdade, certamente estar diplomado pela maior faculdade do crime, que tm sido os nossos presdios. As Leis 9.714 e 9.605 lanam luzes sobre o instituto da reprimenda, ampliando o rol das penas restritivas de direito, proporcionando ao magistrado aplicar a reprimenda "conforme seja necessrio e suficiente".
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BITENCOURT, 1999, p. 467. VON LIZT apud TOLEDO, 1999, p. 133.

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A necessidade da reprimenda, sua quantificao e a possibilidade de substituio so, a nosso ver, a chave para a mediao do grave problema carcerrio. O princpio da necessidade, presente no art. 59, traa marcas determinantes em cada aplicador da lei, para que realmente possa verificar com competncia, humanidade, moral, tica e outros valores imprescindveis ao julgador, a pena adequada e, conseqentemente, a sua quantificao. Necessidade de punir princpio basilar de todo ordenamento jurdico de naes em desenvolvimento. Contudo, punir adequadamente, na medida e na forma necessrias que permitam ao infrator ser reeducado ou muitas das vezes, educado, diante da omisso do mesmo Estado que pune e que deixou de prepar-lo para um convvio sadio na sociedade que lhe cobra condutas adequadas. Verificamos, ainda, um grande despreparo na individualizao, aplicao e efetivo cumprimento das penas em nosso sistema, o qual deixa a desejar em todos esses aspectos, principalmente se observarmos que homens imperfeitos esto julgando, condenando e executando sanes aplicadas a outros homens imperfeitos. Apesar de serem as chamadas penas restritivas de direito autnomas, consoante disposio do art. 44 do Cdigo Penal, com redao dada pela Lei 9.714, tenho que, obrigatoriamente, devem ser aplicadas com observncia rigorosa do art. 59, uma vez que, apenas por este caminho, estaremos consagrando o princpio da necessidade ali previsto. Para a substituio, tambm prevista no mesmo art. 44, mister se aplique dentro dos critrios do referido art. 59 a pena privativa de liberdade; e, quantificada esta, estaria aberta a possibilidade de substituio, observadas as demais normas legais. 4 Realidade das penas alternativas no brasil O advento da Lei 9.714 trouxe significativa transformao no sistema. Hoje, ao que tudo indica, houve substituio da idia central da culpa pessoal e no carter retributivo-preventivo da pena, visando ao desafogamento do sistema.6 No Cdigo Penal vigente, esto previstas as seguintes modalidades de penas restritivas ou, como conhecidas, alternativas: 1) prestao pecuniria; 2) perda de bens e valores; 3) prestao de servios comunidade ou a entidade pblica; 4) interdio temporria de direitos; limitao de fim de semana; 5) multa substitutiva; 6) prestao de outra natureza; 7) suspenso parcial ou total de atividades; 8) recolhimento domiciliar. Cada uma das modalidades acima merece ateno especial do intrprete e dever ser utilizada, observando-se o art. 59 e os incisos do art. 44, ambos do Cdigo Penal, com o cuidado de no se incidir em bis in idem quanto ao inciso III, visto que a anlise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, dos motivos e das circunstncias deve ser observada num primeiro momento, e no na substituio, como colocado acima. A novidade maior e o objeto de enfoque neste estudo so para as penas alternativas que mais deveriam ser aplicadas nos casos de infrao ambiental. Mister se destaque que das penas especficas, relativamente aos crimes ambientais, so comuns: 1) prestao de servios comunidade; 2) interdio temporria de direitos; 3) prestao pecuniria. As pessoas jurdicas esto sujeitas s penas de: a) multa; b) restritivas de direitos; e c) prestao de servios comunidade. Apenas na legislao ambiental, a pessoa jurdica poder ser punida, como se viu acima. Para ela, penas restritivas de direito esto previstas no art. 22 da Lei 9.605, a saber: I - suspenso parcial
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AZEVEDO, 1999, p. 46.

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ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. 5 A execuo penal em seu universo real Sobre a natureza jurdica da execuo penal, verificamos que a matria no est exclusivamente ligada ao direito administrativo, mas intimamente regulada luz do direito penal, processual e outros.7 Destacamos ainda que a execuo penal uma atividade complexa, envolvendo os Poderes Judicirio e Executivo. Diante da complexidade da execuo da pena e sobretudo do necessrio envolvimento dos poderes constitudos, vemos surgir um raio de esperana para a efetividade da lei vigente, quando vislumbramos a possibilidade de harmonia entre os Poderes constitudos. Os Poderes Executivo e Judicirio, obrigatoriamente, tero que abrir caminho atravs de uma nova dinmica vivencial, para efetivao no s da Lei 7.210/84, mas principalmente do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana consagrado constitucionalmente em 1988. Negar a dignidade para que o infrator cumpra a sano que lhe foi imposta negar a prpria Constituio, negar o prprio Estado Democrtico de Direito. O infrator tambm pessoa humana e tem direitos e obrigaes a serem cumpridas. Verificamos, assim, que o legislador foi sbio, prudente, otimista e extremamente humano ao traar as diretrizes da lei regente da execuo penal. Porm, dados os constantes avanos na legislao punitiva, urge que se voltem aes para implementao de polticas para adequao da execuo penal quanto s penas alternativas, notadamente quelas ligadas exclusivamente s infraes ambientais. Na prtica, porm, verificamos que, na execuo propriamente dita, faltam recursos humanos e materiais para que toda esta verdadeira escola de ressocializao do homem possa funcionar. Voltamos, assim, imperfeio do homem, que o leva a infringir normas e, conseqentemente, o leva a ser punido, sofrendo sanes. Questionamos, ento, qual a sano para aquele que detm o poder e descumpre uma norma que d ao infrator toda uma estrutura para cumprir a pena que lhe foi imposta? Que sociedade justa, fraterna e solidria esta, que pune apenas determinados infratores? Onde enquadrar os chefes de poderes que no cumprem a lei?8 E onde fica o princpio da igualdade? Como tratar de forma igual os desiguais? Como diminuir as desigualdades, se cada vez elas ficam mais visveis?9 O infrator, no atual contexto, no encontra padres de referncia e nem valores que o estimulem a viver em harmonia nesta sociedade que lhe cobra tudo e o pune, mas que, entretanto, no o ensina, no o reeduca, no o ressocializa e o exclui do convvio que diz ser saudvel. Esperamos encontrar, nestes questionamentos, reflexes e exemplos concretos de homens de bem, respostas que possam nos auxiliar na efetivao das normas do sistema de execuo penal j em vigor, que, se respeitadas, podero em muito, contribuir para que no s nosso Pas seja um pouco melhor, mas o prprio mundo. Se voltarmos nosso foco de viso para uma correta execuo das penas alternativas previstas na legislao ambiental, poderemos estar criando nesse exato contexto de infrao/punio/correta apli-

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MIRABETE. Execuo penal, 1987, p. 25. ROBERT; SGUIN, 2000, p. 09. TOLEDO, 1999, p. 132.

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cao e execuo da pena, o mecanismo adequado para que a sociedade se conscientize do respeito necessrio ao meio ambiente, surgindo assim uma nova cultura ambiental. No momento, assistimos falncia do sistema penitencirio nacional, que tem por base uma lei de qualidade e com todas as possibilidades de vir a se tornar modelo de reconstruo do homem imperfeito que infringiu a lei e que foi punido. Para elidir tal falncia, vemos uma nica sada, ou seja, que deixemos de lado a era da fala e entremos definitivamente na era da ao! "Chega de falao"...10 6 Efetivao das garantias Nossa Constituio Federal, promulgada em 1988, trouxe, em seu art. 1, os princpios fundamentais norteadores do "Estado Democrtico de Direito". No item III do artigo citado, encontramos o princpio fundamental e universal da "dignidade da pessoa humana". O termo dignidade remete-nos de imediato a uma situao de respeito. Respeito exatamente o que falta para que as garantias previstas em nossa legislao infraconstitucional sejam cumpridas e para que a criminalidade venha a ser contida.11 Exatamente, respeito o que cada indivduo deve nutrir por todo ser humano, e, por ser humano, temos obrigatoriamente de aceitar tambm os infratores da lei, principalmente os condenados e os que recebem uma sano e no encontram mecanismos adequados para cumprir a pena, mesmo que seja ela alternativa. Assim, temos que o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana vai muito alm de nossa capacidade de compreenso e acreditamos que s ser definitivamente incorporado em nossa vida pessoal e na de nossa nao, de acordo com nosso crescimento moral.12 7 Vocacionalizao dos envolvidos no direito ambiental Sabiamente, o legislador vem-nos proporcionando instrumentos processuais, nas trs esferas. O Poder Executivo procura ao longo do tempo o resgate de suas dvidas e assume gradativamente a responsabilidade ambiental.13
Hoje essa realidade j nos faz pensar adiante. Num futuro breve sero exigidos Juzes, Desembargadores e Ministros especializados em meio ambiente em todo o Brasil, como j ocorre em alguns tribunais e juzos estaduais. Podemos verificar que, a cada dia, mais e mais membros do Ministrio Pblico e tambm Magistrados, no Brasil e aqui em Minas, se dedicam ao tema. No evento ocorrido em Arax, boa parte dos palestrantes era Magistrados, tanto da Justia estadual quanto federal. Observa-se, assim, que cada vez fica mais distante dos nossos tempos o Juiz burocrata, aquele que apenas despacha e cumpre prazos. O Juiz-cidado o que vai alm, que contesta o sistema, cria e inova, como se referiu Candido Rangel Dinamarco. essa cultura que se espera da Magistratura, na certeza de que o Poder Judicirio imprescindvel difcil tarefa de enfrentar a fora do poder econmico ignbil; a inrcia estatal muitas vezes verificada; a politicagem infelizmente existente, inclusive no uso dos recursos naturais, garantindo a todos o equilbrio ambiental.

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YASHIRA, 1998 - leo sobre tela, 50 x 70. FELIPPE, 1996, p. 67. SOUZA. Corrupo mata. Veja, So Paulo, n 1.657, p. 14 - entrevista. SOARES JNIOR, Jarbas, 2003, p. IX.

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A vocacionalizao , pois, sem dvida, imprescindvel para todos os atores envolvidos na questo ambiental. No s criar concursos, mas, acima de tudo, propiciar formao especializada de cada profissional do sistema. O Tribunal de Justia de Minas Gerais, atravs da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, tem otimizado aes para especializar e, mais ainda, identificar vocaes, a exemplo do que se viu neste Curso de Atualizao em Direito Ambiental-CADA, onde servidores e magistrados da regio metropolitana receberam, com excelncia, ensinamentos ministrados por balizados conhecedores dos vrios segmentos da poltica ambiental, tudo sob a orientao do Professor Desembargador Audebert Delage.14 A formao dos envolvidos deve atender a um conjunto de fatores externos e principalmente de ordem interna, pois no adianta prepararmos profissionais com normas, regras, tcnicas e deixar de prepar-los para o despertar de valores maiores que os nortearo no contato com as dificuldades a serem enfrentadas para a mudana de paradigma necessria para efetivao da poltica de proteo ao meio ambiente. Essa realidade pode mudar e depende de cada um de ns! Um pas como o Brasil carece de transformaes profundas, as quais s ocorrero seguindo a trilha de nossa Carta Constitucional, incorporando seus princpios fundamentais na vida diria de cada governante, de cada detentor de poder e, conseqentemente, de cada cidado. Dessa forma, estaremos consolidando a base de uma nao justa, fraterna e, acima de tudo, soberana. Cumprido isto, preserva-se o meio ambiente. Tudo o que vimos acima com relao aos atores envolvidos na questo ambiental, ao nosso ver, aplica-se, com muito mais razo, figura do juiz da execuo penal. Alm da vocacionalizao, o juiz dever estar despido de qualquer vaidade pessoal e, alm de executar no tempo e modo devidos suas atividades, dever sair de seu gabinete para que possa viver experincias mais prximas da realidade ambiental, a exemplo do que fez a Escola Judicial durante o CADA,15 deslocando seus alunos para trabalhos de campo/visitas, pois, com certeza, se nutrir de maior sensibilidade para executar a tarefa rdua de aplicar uma lei de excelncia, mas que da realidade ainda est distante.
Em outro nvel, o sistema penal procura compartir essa mentalizao ao segmento de magistrados, Ministrio Pblico e funcionrios judiciais. Seleciona-os dentre as classes mdias, no muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais da classe mdia alta que, enquanto as leva a no criar problemas no trabalho e a no inovar para no os ter, cria-lhes uma falsa sensao de poder, que os leva a identificar-se com a funo (sua prpria identidade resulta comprometida) e os isola at da linguagem dos setores criminalizados e fossilizados (pertencentes s classes mais humildes), de maneira a evitar qualquer comunicao que venha a sensibiliz-los demasiadamente com a sua dor. Este processo de condicionamento o que denominamos burocratizao do segmento judicial.16

Assim, defendemos a imediata renovao de mentalidades e adoo de novas posturas dos juzes em geral, que, sem dvida alguma, podero auxiliar de forma direta o sistema como um todo, contribuindo assim de forma definitiva para efetivao do Direito Ambiental. 8 Jurisprudncia
Classe/origem: Apelao criminal 333.100-6. Comarca de Alpinpolis. Relator: Juiz Rosauro Jnior. Publicao do julgamento: 27.02.2002. 1 Cmara Criminal/TAMG. Voto: ... Isso posto, a condenao deve ser mantida; entretanto, a pena merece ser revista, em face da prova colhida nos autos, afastando-se o concurso de crimes, erroneamente admitido pelo digno Sentenciante, deven-

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DELAGE, 2003, EJEF. Curso de Atualizao em Direito Ambiental. ZAFARONI; PERANGELI. Ib., p. 77.

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do ser reconhecido, exclusivamente, o delito previsto no art. 38 da Lei 9.605/98, afastando-se ainda a incriminao contida no art. 46, pargrafo nico, da mesma lei, por se tratar o armazenamento de madeira, na hiptese dos autos, de um fato no punvel, devendo tambm ser modificada a reprimenda restritiva de direitos aplicada ao apelante, em substituio privativa de liberdade que lhe foi imposta pela prestao pecuniria, elencada no inciso IV do art. 8 do mencionado diploma legal (Lei 9.605/98). Assim, revendo a sano aplicada ao apelante e, seguindo as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, j analisadas na sentena aoitada, mantenho a pena-base fixada em 01(um) ano de deteno pela prtica do crime previsto no art. 38 da Lei 9.605/98, concretizando-a definitivamente neste patamar, mngua de qualquer outra causa modificadora. Votao: unnime. Resultado: deferido. Partes: Paulo Csar Barbosa Mantovani X Ministrio Pblico de Minas Gerais.17 Classe/origem: Apelao 370.786.2. Comarca de Ouro Branco. Relator: Juiz Audebert Delage. Publicao: DJ. Data: pp-00004. Ement Volpp-00260. Julgamento: 21.08.2002. 1 Cmara Criminal/TAMG. Voto: ... Assim, entendo que a pretenso absolutria dos apelantes quanto ao crime ambiental deve ser acolhida, o que ora fao, para absolv-los da imputao de prtica de crime previsto no art. 39 da Lei 9.605/98, ficando condenados somente nas sanes do art. 155, 4, IV, c/c o art. 14, II, ambos do CP, s penas de 01 ano de recluso e 05 dias-multa. Observo no existir comprovao nem mesmo de que se trate de madeira de lei, pois o laudo pericial de fl. 39 no afirmativo de que a madeira periciada fosse candeia. Quanto substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo que os apelantes no preenchem os requisitos objetivos e subjetivos para sua obteno, por serem reincidentes na prtica do mesmo crime. Pelos mesmos motivos, no podero ser beneficiados pelo sursis, pois so portadores de maus antecedentes e reincidentes, fls. 30/321. Votao: unnime. Resultado: parcial provimento. Partes: Edson Jorge da Silva e outro X Ministrio Publico de Minas Gerais.18 Classe/origem: Apelao 000139445-1/00. Comarca de Arcos. Relator: Desembargador Paulo Tinco. Julgamento: 2 Cmara Criminal/TJMG. Ementa: Crime previsto no art.15, 1, II, da Lei n 6.938/81 c/c o art. 61, I, do Cdigo Penal. - O fato de no ter surgido nenhuma vtima no descaracteriza o crime, que se configura com o mero risco de perigo ambiental. O sursis mero benefcio que no se confunde com a pena aplicada. Provimento nego ao recurso. Votao: unnime. Resultado: negar provimento. Partes: Jos Geraldo da Costa X Ministrio Pblico de Minas Gerais.19

9 Concluso Para encerrar, afirmamos, uma vez mais, que aes e posturas devem ser adotadas em socorro ao meio ambiente, pois, caso contrrio, dificilmente todos os envolvidos, direta e indiretamente no processo, suportaro, com sade fsica e mental, prosseguir na marcha atual, sem se falar na sade dos princpios fundamentais da nossa Constituio, que j esto seriamente comprometidos.
Espera-se, assim, que num futuro breve, possamos verificar que a implementao das normas ambientais se tornou uma realidade em Minas e no Brasil. A carta de princpios da magistratura e do Ministrio Pblico para a proteo do meio ambiente, que foi aprovada pelo plenrio de Arax, o sintoma mais claro de que a nossa sociedade est, aos poucos, se transformando.20

Ao finalizar a pesquisa, estudos, redao e nos voltando para anlise das experincias vividas, percebemos que precisamos caminhar com persistncia, mesmo tendo em vista todos os desafios j conhecidos e os que ainda desconhecemos. Em resposta, trazemos como proposta efetiva as penas alternativas, criando-se um projeto-piloto para formao de conscincia para aplicao/execuo das mesmas, envolvendo nesse contexto os profissionais de todos os seguimentos envolvidos com a poltica ambiental. 10 Referncias bibliogrficas
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www.tjmg.gov.br www.tjmg.gov.br www.tjmg.gov.br SOARES JNIOR, Jarbas. Ib., p. X.

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BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,1999. CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: Uma abordagem econmica. Editora Forense, 2001. DELAGE, Luiz A. Audebert. Penas alternativas e direito ambiental. CADA, EJEF/TJMG, 2003. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. 1. ed. So Paulo Saraiva, 1998. _____________________. Dicionrio jurdico. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 4. 781p. FELIPPE, Mrcio Sotelo. Razo jurdica e dignidade humana. 1. ed. So Paulo: Ed. Max Limonad Ltda., 1996. FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 1, t. I _____________________. Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 2. FREITAS, Gilberto Passos de. Poluio sonora, aspectos legais. 1. ed. Editora Unisauto, 2002. FREITAS, Vladimir Passos. Crimes contra a natureza. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995. _____________________. Direito ambiental em evoluo. Curitiba: Juru, 1998. _____________________. A Constituio Federal e a efetividade das normas ambientais. 2. ed. Ed. Revista dos Tribunais. SOARES JNIOR, Jarbas; GALVO, Fernando (Coord.). Direito ambiental na viso da magistratura e do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2003. MIRABETE, Jlio Fabrini. Execuo penal. 8. ed. So Paulo: Atlas,1997. _____________________. Manual de direito penal. 12. ed. v. 1. So Paulo: Atlas, 1997, 451p. NETO, Joo F. Machado; MAIA, Rogrio Silva. Curso de direito penal e notas de algibeira. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso completo de processo penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. ROBERT, Cinthia; SGUIN, Elida. Direitos humanos, acesso Justia: Um olhar da Defensoria Pblica. 1. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. 314p. TOLEDO, Francisco de Assis. Penas restritivas de direitos. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. Aplicao da pena: Pena alternativa ou substitutiva. TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Constituio de 1988 e processo. So Paulo: Saraiva, 1989. YASHIRA, Artes. Reg. D.A. 7.116/UFRJ. Palmelo/GO. 1998.

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VIRGINIA, M. A. L. G. V. Freitas. Direito ambiental penal: reflexes sobre a lei de crimes ambientais e a danosidade coletiva e macrossocial. Revista da Escola. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999.

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Da importncia da preveno em matria ambiental

Dr. CLAYTON ROSA DE RESENDE*

A cada um a responsabilidade por um mundo melhor. Sumrio: 1 Introduo. 2 Dos princpios de direito internacional do meio ambiente. 3 Os princpios de direito ambiental no Brasil. 4 O princpio da preveno. 5 concluso. 1 Introduo Num pas de grandes riquezas minerais e com uma natureza de grande diversidade, a proteo ambiental h muito deveria ter sido elevada condio primordial. Para o desenvolvimento de uma legislao ambiental, era preciso extirpar a idia de que crescimento econmico e meio ambiente protegido no podiam coexistir. Verificou-se, assim, a necessidade de se buscarem solues para a equao, que ainda hoje no encontra mtodos eficientes para um desenvolvimento sem agresso. Nesta busca, uma resposta reclamada do direito. Erigida regra constitucional, ou ainda que solucionada por legislaes inferiores, a proteo ao meio ambiente precisa estar amparada em regras concretas. Assim, observou-se um esforo na criao de princpios gerais de direito ambiental a serem aplicados na soluo dos problemas decorrentes de sua m utilizao. desses princpios que vamos buscar o objeto deste estudo. 2 Dos princpios de direito internacional do meio ambiente Em primeiro lugar, importante lembrar que:
princpios informadores so normas gerais e fundantes que fornecem os pilares de determinado ramo do pensamento cientfico. Informa, portanto, o cientista. Da o nome, princpios informadores, porque informa os fundamentos dos quais devemos partir. So gerais porque se aplicam a uma srie de hipteses e so fundantes, na medida em que deles se pode extrair um conjunto de regras que deles decorrem por lgica.1

Para JOS ADRCIO LEITE SAMPAIO:

Princpios so enunciados denticos que sedimentam e cristalizam valores e polticas no ordenamento jurdico (princpios formais e materiais). Denominam-se tambm princpios as normas tcnico-operacionais do sistema jurdico que orientam mais diretamente as operaes estruturais sistmicas (princpios funcionais ou operacionais). Uns e outros podem vir expressos ou implcitos.2

No mbito do direito ambiental, a comunidade internacional, diante de problemas tais como processo de desertificao, exausto da atividade pesqueira, depleo da camada de oznio, extino de espcies, dentre outros, buscou iniciativas em diversos planos para solucion-los. CHRIS WOLD escreve que:
em outras iniciativas, vem-se procurando, tambm pela celebrao de tratados, adotar estratgias concretas mais holsticas para a proteo do meio ambiente, como ocorre na Conveno da ONU sobre diversidade biolgica. Para alm de todos esses tratados, contudo, observa-se presen* Juiz de Direito em Vespasiano. 1 FIZA, Csar. Novo direito civil, Curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 2 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Princpios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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temente um esforo muito grande de criao, pela comunidade internacional, de princpios gerais de direito ambiental, que se espera sejam implementados pelos Estados, seja por sua afirmao nas legislaes domsticas, seja pela sua aplicao pelos tribunais. 3

Segundo o autor, a estruturao de tais princpios teve maior importncia a partir do ano de 1972, com a Declarao de Estocolmo, mas foi em 1992, com a Conferncia da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento ocorrida no Rio de Janeiro, que se tornaram mais precisos e detalhados, podendo ser, assim, enumerados: princpio da soberania permanente sobre os recursos naturais; princpio do direito ao desenvolvimento; princpio do patrimnio comum da humanidade; princpio da responsabilidade comum mas diferenciada; princpio da precauo; princpio do poluidor-pagador; princpio do dever de no causar dano ambiental; princpio da responsabilidade estatal. 3 Os princpios de direito ambiental no Brasil No Brasil, a questo da preservao ambiental, que at ento era objeto de legislaes esparsas e tratamento sob o prisma de proteo sade, foi elevada a princpio constitucional a partir da Carta de 1988. Tratando da constitucionalizao dos princpios de direito ambiental, Jos Adrcio Leite Sampaio anota que: "h um prima principium ambiental: o do desenvolvimento sustentvel, que consiste no uso racional e equilibrado dos recursos naturais, de forma a atender s necessidades das geraes presentes, sem prejudicar o seu emprego pelas geraes futuras. Significa, por outra, desenvolvimento econmico com melhoria social das condies de todos os homens e em harmonia com a natureza". (...) A Constituio brasileira reconheceu esse princpio em diversas passagens, ainda que sem fazer uso do termo. O art. 225, por exemplo, resume o projeto sustentvel de uso da natureza: "Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes".4 O autor acrescenta que a lista dos princpios varia conforme o autor e o mbito do estudo e conclui que os textos constitucionais vigentes conduzem aos seguintes princpios: princpio da eqidade intergeracional, princpio da precauo, princpio da preveno, princpio da responsabilidade, princpio da informao e princpio da participao. 4 O princpio da preveno A preveno, com vistas a evitar a degradao do meio ambiente, vem sendo utilizada como melhor instrumento de preservao. Diversas convenes, tratados e a maioria da legislao internacional contemplam regras cuja finalidade evitar a consumao dos danos. A Conveno da Diversidade Biolgica, citada por Paulo Affonso Leme Machado,5 diz em seu prembulo que:
vital prever, prevenir e combater na origem as causas da sensvel reduo ou perda da diversidade biolgica.

A Declarao de Estocolmo o reconhece expressamente:

O despejo de substncias txicas ou de outras substncias e de liberao de calor em quantidades ou concentraes que excedam a capacidade do meio ambiente de absorv-las sem dano, deve ser

WOLD, Chris. Princpios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Ob. cit., p. 47 e 51. 5 SOARES JR., Jarbas; GALVO, Fernando (Coord.). Itinerrio do direito ambiental brasileiro: preveno, controle e reparao, cap. 3 - Direito Ambiental na Viso da Magistratura e do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
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Cadernos da Ejef

interrompido com vistas a impedir prejuzo srio e irreversvel aos ecossistemas.

Em recente deciso, o Tribunal de Justia de Minas Gerais anotou que:

o princpio da preveno est associado, constitucionalmente, aos conceitos fundamentais de equilbrio ecolgico e desenvolvimento sustentvel; o primeiro significa a interao do homem com a natureza, sem danificar-lhe os elementos essenciais. O segundo prende-se preservao dos recursos naturais para as geraes futuras.6

O constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA,7 citado nesta mesma deciso, afirma que:
preservar e restaurar esto a como formas de conser vao que implicam manuteno e continuidade, que significam aproveitamento que garante a utilizao perene e que protege os processos ecolgicos e a diversidade gentica essenciais para a manuteno dos recursos ecolgicos.

No Brasil, diversas legislaes contemplam medidas de preveno, tais como a Lei 6.938/81 (art. 2) e a Lei 8.723/93, dentre outras. 5 Concluso certo que no existe hierarquia na aplicao de princpios, devendo-se buscar a adequao deles ao caso concreto. Todavia, a evoluo da legislao, a doutrina e jurisprudncia demonstram que a preveno se afigura como a melhor forma preservacionista. a preveno que deve sempre nortear as polticas pblicas, aes administrativas e decises judiciais para regramento das atividades humanas que envolvam riscos ao meio ambiente. Considerando que os prejuzos ambientais quase sempre so de carter irreversvel ou de difcil reverso, a preservao passa pelo dever jurdico de prevenir e evitar riscos e danos, para a garantia de um meio ambiente equilibrado. ***

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Apelao Cvel n 295.312-3/00, Comarca de Governador Valadares, Relator: Des. Wander Marotta. SILVA, Jos Afonso. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 1994.

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A reparao do dano moral coletivo decorrente da destinao inadequada dos resduos slidos urbanos
MARCLIO NOGUEIRA DE OLIVEIRA*

Sumrio: 1 Introduo. 2 O dano ambiental decorrente da destinao ilegal dos resduos slidos urbanos. 3 Dano moral coletivo decorrente da destinao ilegal dos resduos slidos urbanos. 4 Responsabilidade civil do Estado pelo dano moral coletivo. 5 Determinao judicial de providncias para destinao adequada dos resduos slidos. 5.1 Ao de regresso contra o agente poltico causador do dano moral coletivo. 6 Concluso. 7 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo A inteligncia fez os homens superarem a simplicidade e o instinto. O homem, vtima histrica de animais mais fortes, ferozes, venenosos e velozes, tinha necessidade de superao: pensou num abrigo seguro, prximo dos alimentos. Com o tempo, atentou para o cultivo e a criao dos seus prprios alimentos e, pouco a pouco, buscou melhores habitaes e condies mais adequadas de vida. A cultura dos primeiros cls foi evoluindo em povoados, cidades; enfim, foram-se criando colnias humanas, organizadas e engenhadas segundo os recursos e as necessidades locais, mas sempre enfrentando a resistncia do ecossistema natural. Com efeito, a humanidade se aglomerou e gradativamente foi inventando situaes estranhas aos demais viventes do mundo vegetal e animal. A sociedade organizada criou direitos e obrigaes, gerou riqueza e pobreza, e o artificial foi substituindo o natural que era "inconveniente" ao homem. O homem aprendeu a industrializar, a aumentar a mdia de vida, a no ter perdas infantis, a descobrir remdios e medicamentos, a perpetuar a espcie. E, quanto menos passou a viver naturalmente como os animais, mais passou a inventar e a produzir objetos artificiais, ou seja, a aumentar o lixo, conhecido tecnicamente por "resduos slidos", conforme nos ensina MACHADO:1 O termo resduo slido significa lixo, refugo e outras descargas de materiais slidos, incluindo resduos slidos de materiais provenientes de operaes industriais, comerciais e agrcolas e de atividades da comunidade, mas no inclui materiais slidos ou dissolvidos nos esgotos domsticos ou outros significativos poluentes existentes nos recursos hdricos, tais como a lama, resduos slidos dissolvidos ou suspensos na gua, encontrados nos efluentes industriais e materiais dissolvidos nas correntes de irrigao ou outros poluentes comuns da gua. Hoje, livre da concorrncia e dos riscos de morte imediata em face de outros animais esfomeados, o homem passou a se preocupar consigo prprio, e, entre as suas preocupaes, se insere a destinao adequada do lixo, pois, aglomerado em sociedade, o lixo por ela produzido passou a causar mau cheiro, viso degradante e efeitos insalubres. A cultura consolidada da qualidade de vida e a necessidade de no ser atacado por outros viventes, mesmo por aqueles mais diminutos, como os microorganismos, que tambm produzem insegurana, doenas e morte, conduziram ilegalidade dentro do sistema organizado das cidades. A ausncia de providncias para recolhimento, transporte, destinao e aproveitamento do

*Assessor 1

Jurdico do Tribunal de Justia de Minas Gerais. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora RT, 1991, p. 297.

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lixo passou a ser extremamente incmoda para os homens. Enfim, o lixo acumulado e largado sem responsabilidade tornou-se um fator de grave leso ao meio ambiente e, em conseqncia, gerou um fator de insegurana individual e coletiva para as pessoas, que ficam expostas aos seus efeitos, que so prejudiciais sade e qualidade de vida. Os danos decorrentes da disposio inadequada dos resduos slidos sero apresentados na primeira etapa desse trabalho e em seguida os mecanismos processuais colocados disposio dos indivduos para se ressarcirem desses danos e punir os transgressores, pois:
Se erramos no passado, devastando ou deixando que devastassem de forma irracional o meio ambiente, nosso ventre maior, sem participarmos ativamente dos atos administrativos de forma a impedir que os mesmos causassem danos quele ou se omitissem existncia ou risco destes, que lutemos ento adiante por uma vida sadia e digna: utilizando nossos erros e omisses como ensinamentos para proteo do que ainda nos resta desse bem fundamental ao direito humano, que o meio ambiente. Pois, como ensinou Roosevelt, triste falhar na vida; porm, mais triste no tentar vencer.2

O presente estudo visa, ainda, alertar os estudiosos do Direito Administrativo sobre a necessidade de criar mecanismos para que o meio ambiente no continue sendo lesado pelo Poder Pblico, uma vez que o interesse da coletividade est sempre acima dos interesses pessoais, e aqueles que agem com ineficincia devem, alm de outras penalidades, ressarcir a coletividade. 2 O dano ambiental decorrente da destinao ilegal dos resduos slidos urbanos A riqueza de alguns e a pobreza de muitos induziram reciclagem de parte dos resduos slidos. Hoje, a cerveja do rico o emprego do pobre, que recolhe as latas e as vende para o intermedirio, que as revende para a reciclagem. O mesmo acontece com papis, plsticos, metais, etc. Em face das diferenas sociais, com uma certa naturalidade, as prprias pessoas, desordenadamente, comearam a reciclar o lixo. Para RODRIGUES E CAVINATTO:
[...] estamos vivendo a era dos descartveis, em que tudo aquilo que produzido pela indstria usado uma nica vez ou por pouco tempo e, em seguida, jogado fora, transformando-se em lixo. Esse procedimento reflete basicamente o modo de vida moderno e agitado das cidades dos pases mais industrializados, onde predomina uma viso econmica, que considera os recursos naturais como recursos infinitos ou facilmente substituveis.3

O lixo depositado em locais inadequados e a cu aberto, com a evoluo industrial e social, passou a ser incompatvel com a vida humana, pois passou a gerar gases, fumaa, mau cheiro, chorume, poluio visual e subterrnea insuportveis. Os resduos slidos urbanos definitivamente ganharam espao na relao de problemas para a sobrevivncia humana com segurana e bem-estar, implicando a necessidade de regras. Direitos e obrigaes normatizados, o servio de coleta, transporte e destinao sanitria do lixo urbano domiciliar, industrial, hospitalar e de reas de uso coletivo passou a ser de responsabilidade do Poder Executivo de cada Municpio. H quase cinqenta anos, foi promulgada a Lei 2.312 (normas gerais sobre a defesa e proteo da sade), de 3.9.54, que previa, em seu art. 12, que a coleta, o transporte e o destino final
2 BALBO, Juliana Cristina. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. Revista da ESMESC Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, Florianpolis, a. 8, v. 8, p. 93, 2002. 3 In BOCK, Alexandre Francisco; CORRA, Josel Machado; LIMA, Paulo Antnio. A questo dos resduos slidos urbanos no direito brasileiro, sob o aspecto da Constituio Federal de 1988 e das demais leis em vigor at junho de 2001. Disponvel no site: http://www.cesub.br/revist/ed-2.

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Cadernos da Ejef

do lixo deveriam dar-se em condies que no importassem inconvenientes sade e ao bemestar pblico. Regulamentando essa lei, foi editado, em 21.1.61, o Decreto n 49.974-A, sob a denominao de Cdigo Nacional de Sade, que, por seu turno, foi complementado pela Portaria do Ministrio do Interior n 53, de 1.3.79, que dispe sobre os problemas oriundos da disposio de resduos slidos. Por inrcia ou, em alguns casos, falta de recursos financeiros, a maioria dos municpios no est dando destinao adequada aos resduos slidos urbanos4, gerando, assim, insegurana, diminuindo a possibilidade de uma boa sade dos indivduos, que, gradativamente lesados em sua integridade fsica e at moral, buscam apoio nos outros Poderes. Assim, as providncias pblicas quanto evoluo e ao aumento dos resduos slidos tm que ser eficientes para conter a insalubridade e os danos causados populao. Entretanto, segundo MILAR:
Carecemos ainda de uma Poltica Nacional de Resduos Slidos que defina normas relativas preveno da gerao, minimizao, reutilizao, manejo, acondicionamento, coleta, reciclagem, transporte, tratamento, reaproveitamento e disposio final dos resduos slidos. Enquanto no se estabelece efetivamente uma poltica nacional com esses fins, faz-se necessria a construo de Polticas Pblicas em nvel municipal e estadual, envolvendo-se todos os segmentos da populao, atravs da gesto participativa dos RSU.5

Enfim, o que sobra da situao poltica dos resduos slidos apenas uma luta da Administrao dos municpios, que, atrasados na causa, tentam convencer que tudo fizeram e fazem, e a populao se revolta com o evidente descaso com o manuseio e a destinao do lixo, que, altamente insalubre, exala mau cheiro, fumaa e outros gases; atrai macro e microvetores de doenas e denota uma forte poluio visual e ambiental, contaminando guas subterrneas ou no. A poluio causada pelos lixes a cu aberto, com reflexos em vasta rea territorial, em face da manipulao irresponsvel ou omissa com relao ao destino e recuperao dos resduos, indigna a populao que sofre com os seus efeitos nocivos e constitui crime, conforme se depreende do seguinte dispositivo da Lei n 9.605/96:
Art. 54. Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora: Pena - recluso, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa. [...] 2 Se o crime: I - tornar uma rea, urbana ou rural, imprpria para a ocupao humana; [...] IV - ocorrer por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos.

Prefeitos tm sido condenados por transgresso a esse dispositivo legal, veja:

Prefeito municipal - Crime ambiental - 1 do art. 54 da Lei n 9.605/98 - Depsito de lixo urbano sem as cautelas tcnicas necessrias, causando poluio de qualquer natureza, em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana - Negligncia e imprudncia da autoridade municipal - Condenao: aplicao de pena restritiva de direito: prestao pecuniria.6

Vale destacar, ainda, que a Lei Federal 6.938/91, ao dispor, em seu art. 2, inc. I, que o meio ambiente patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o
4 59,5% das 228.413 toneladas de lixo coletadas diariamente no Brasil tm destinao final inadequada, conforme Pesquisa Nacional de Saneamento Bsico, 2000. In Indicadores de desenvolvimento sustentvel.Brasil, IBGE, 2002. 5MILAR, dis. A ao civil pblica em defesa do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 140. 6Proc.-Crime Comp. Orig. - C. Cr. Isoladas n 000.198.187-7/00 Comarca de Barbacena Denunciante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, PGJ Denunciado: Helvcio Garcia Miranda, Prefeito Municipal de Santa Brbara, Tugrio Relator: Des. Gudesteu Biber.

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uso coletivo, j assegurava a proteo a esse interesse difuso, inclusive a reparao de eventuais danos a ele causados, impondo penalidades administrativas, a par da obrigao de reparao dos danos, conforme o disposto em seus arts. 4, incs. VI e VII; 9, inc. IX; e 14, 1. 3 Dano moral coletivo decorrente da destinao ilegal dos resduos slidos urbanos A Carta Magna, visando garantir a reparao de danos materiais, morais e imagem das pessoas, consignou, no art. 5 do captulo denominado Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, os incisos V e X, que, sem quaisquer restries, estabelecem:
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.7

Depreende-se desse dispositivo que o constituinte garantiu a reparao do dano em trs situaes diversas, ou seja, quando o indivduo ou a coletividade sofrerem danos materiais, morais ou imagem.8 A destinao inadequada dos resduos slidos urbanos, conforme salientado, alm de ser um ato ilegal, por afrontar as disposies da Lei 6.938/91 e do art. 54 da Lei 9.504/98, causa indignao a toda coletividade. No h dvidas de que essa indignao um dano que no se restringe apenas aos moradores do Municpio que deposita irregularmente os resduos slidos.
Os danos ambientais decorrentes do manejo inadequado dos resduos slidos no se restringem ao espao territorial da cidade que descuida da qualidade de vida dos seus moradores. Quando o lenol fretico contaminado, compromete-se a fonte de gua potvel de vrias cidades. A simples queima de resduos txicos exala contaminantes que colocam em risco a sade das pessoas dentro e fora do territrio em que ocorre a agresso ambiental.9

Assim, o fato de se condenar judicialmente o municpio s providncias necessrias para o manejo adequado dos resduos slidos urbanos no suficiente para reparar a indignao sofrida pela coletividade, pois persistir o dano moral, que, tambm, deve ser reparado. Nesse sentido, observa ANDR DE CARVALHO RAMOS que:
Qualquer abalo no patrimnio moral de uma coletividade tambm merece reparao. Devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importncia destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurdica. Ora, tal importncia somente refora a necessidade de aceitao do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade.10

E prossegue o mesmo autor:

7BRASIL, 8O

Constituio Federal. 9. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. art. 5, V, da Constituio Federal estabelece trs, e no duas modalidades de dano indenizvel: o dano material, o dano moral e o dano imagem, pois a conjuno "ou" contida no referido dispositivo no tem carter expletivo, no sentido de que dano moral seja igual a dano imagem. Destarte, no se pode confundir dano imagem com dano moral. Dano imagem, tecnicamente, o que agride a honra, enxovalha o nome do indivduo, arranha-lhe a boa fama e coloca-o em situao de vexame, abalando-lhe a credibilidade com os desaires que a lei penal capitula como calnia, injria e difamao. Dano moral o dano derivado do ato que, sem propriamente ofender a imagem, ilicitamente aflige, atormenta, acabrunha, traz amargura, desespero, o que sem causa justa ilegitimamente provoca lgrimas legtimas e desculpvel ranger de dentes; em suma, a injusta quebra da paz. Esse o verdadeiro bem a que a norma constitucional visou como resguardvel e que, se ofendido, acarreta ao ofensor o dever de indenizar, a ttulo de dano moral. Jurisprudncia cvel do TJMG, publicada no Minas Gerais de 27.03.2003, referente Apelao Cvel n 246.638-1/00, da Comarca de Uberaba, Relator o Des. Lcio Urbano. 9 Em artigo Reduo do volume de lixo destinado ao aterro/lixes pela coleta seletiva. 10 RAMOS, Andr de Carvalho. Ao civil pblica e o dano moral coletivo. Artigo disponvel no site: buscalegis.ccj.ufsc.br

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A intranqilidade e o sentimento de desapreo gerado pelos danos coletivos, justamente por serem indivisveis, acarreta leso moral que tambm deve ser reparada coletivamente. Ou ser que algum duvida que o cidado brasileiro, a cada notcia de leso a seus direitos, no se v desprestigiado e ofendido no seu sentimento de pertencer a uma comunidade sria, onde as leis no so cumpridas? A expresso popular o Brasil assim mesmo deveria sensibilizar todos os operadores do Direito sobre a urgncia na reparao do dano moral coletivo.11

O Prof. Rubens Limongi Frana, citado por SRGIO SEVERO, em sua obra Os danos extrapatrimoniais, ao conceituar o dano moral, j o definia como aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto no econmico de seus bens jurdicos. BITTAR FILHO assinala que:
Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico.12

Por sua vez, MARCO ANTNIO MARCONDES PEREIRA conceitua o dano moral coletivo como:
[...] o resultado de toda ao ou omisso lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimnio da coletividade, considerada esta as geraes presentes e futuras, que suportam um sentimento de repulsa por um fato danoso irreversvel, de difcil reparao, ou de conseqncias histricas.13

A possibilidade de reparao dos bens patrimoniais, decorrente da leso ao meio ambiente, encontra-se consolidada na jurisprudncia e na doutrina. A discusso quanto possibilidade jurdica de reparao dos bens extrapatrimoniais, ainda, muito tmida, existindo na jurisprudncia brasileira, como adverte MORATO LEITE14, poucas decises condenando o infrator das leis ambientais ao pagamento de indenizao pelos danos morais provocados coletividade por leses ao meio ambiente. No admitir a indenizao pelo dano moral causado a uma coletividade seria premiar os infratores e deixar os habitantes de um municpio desprotegidos, ficando os agressores absolutamente tranqilos, sem medo de serem obrigados a indenizar ou de serem punidos por suas atitudes ilcitas. 4 Responsabilidade civil do Estado pelo dano moral coletivo Como salientado, no apenas a coletividade local que ficar lesada com a atuao do administrador que d destinao irregular aos resduos slidos urbanos, uma vez que o municpio certamente ter sua imagem afetada, podendo sofrer prejuzos com a evaso fiscal, pois a razo da existncia do Poder Pblico o atendimento do interesse da sociedade e, se esses interesses no so correspondidos por intermdio dos servios pblicos reclamados pela coletividade, certa-

11

Op. cit.

FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 12. 13PEREIRA, Marco Antnio Marcondes. Dano moral contra a coletividade: ocorrncias na ordem urbanstica. 14A deciso relatada pelo Des. Ribeiro, do Tribunal de Justia de So Paulo, j abre um interessante caminho jurisprudencial da aceitao do dano extrapatrimonial coletivo, ao assim afirmar: "O dano moral aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto no econmico dos seus bens jurdicos (...). A reparao do dano moral no se estriba, somente, no pretium doloris, a considerada a dor estritamente moral e, tambm a prpria dor fsica aspecto moral da dor sendo uma leso extrapatrimonial, o dano moral pode se referir, por exemplo, aos bens de natureza cultural ou ecolgica". Tambm nesse sentido foi a deciso da Dra. Daniela Ferro, juza substituta da 25 Vara Cvel Federal do Rio de Janeiro, que, em 1 instncia, condenou a empresa Petrobras a pagar R$ 524 milhes, por danos morais e lucros cessantes, aos pescadores prejudicados pelo vazamento de leo na Baa de Guanabara, ocorrido em 18 de janeiro de 2000.

12BITTAR

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mente, o contribuinte no vai ter disposio para pagar os tributos. VALTER FOLETO SANTIN, Promotor de Justia do Estado de So Paulo, faz coro com esse entendimento, ao esclarecer que:
Os danos morais, alm de afetarem o ente pblico, afrontam a coletividade, pois os cidados decepcionam-se com o comportamento do agente pblico colocado no cargo pelo voto popular, sentem-se impotentes e revoltados diante da situao e vem aumentar o sentimento de desprestgio do ente pblico perante a comunidade, com inegveis reflexos no recolhimento de tributos e na preservao do patrimnio pblico e dispndio irregular de recursos pblicos.15

O Municpio tambm ficar lesado com a sua participao na receita estadual, pois h incentivos fiscais para aqueles que do destinao correta ao lixo.16 Empresas que poderiam instalar-se no municpio podem esquivar-se, tendo em vista a sua imagem denegrida, contrariando, assim, o interesse pblico de gerao de empregos e de ampliao da arrecadao. A atuao poluidora de um municpio pode implicar danos Unio, aos Estados federados e aos demais municpios, pois a repercusso dos danos ao meio ambiente extravasa as fronteiras de um pas. As pessoas jurdicas de direito pblico interno vendem a sua imagem em busca de investimentos. Assim, o descumprimento das normas ambientais por um municpio evidentemente implica danos patrimoniais e extrapatrimoniais a toda a sociedade brasileira. Imagine-se a indignao do povo brasileiro ao perder para outro Estado a instalao de uma grande indstria. So prejuzos incomensurveis. Para garantir a reparao desse dano, a Constituio Federal colocou disposio dos lesados o 6 do art. 37:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Servio pblico, na definio de MEIRELLES:

todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado.17

O servio de limpeza urbana, coleta e destinao de resduos slidos executado diretamente pelos municpios ou por seus delegados pblico, sujeitando-se a Administrao responsabilidade pelos danos deles decorrentes. A responsabilidade civil do Estado, extensiva s pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios pblicos, encontra-se submetida teoria do risco integral, ou risco administrativo. Essa teoria, consagrada por nosso Direito positivo, empenha a responsabilidade estatal, ou o seu dever reparatrio, quando o funcionamento do servio pblico acarreta prejuzo esfera de outrem. Estabelecido o nexo causal entre o ato da administrao e o prejuzo, a pessoa jurdica de direito

Valter Foleto. A indenizao dos danos morais por ferimento ao princpio constitucional da moralidade administrativa. Tese unn. 12. Congresso Nacional do Ministrio Pblico, 26-29 maio 1998, Fortaleza, Cear. 16 ICMS ambiental. Sobre o assunto vide artigo de Helio Gurgel Cavalcante, publicado no Dirio de Pernambuco de 28.07.98, p. 17, e, em Minas Gerais, a Lei 12.040/95, que trata do ICMS ecolgico, estabelecendo critrios favorveis para distribuio do imposto aos municpios que possuam sistemas de tratamento de lixo ou de esgotos sanitrios licenciados pelo Copam e para aqueles que possuam unidades de conservao cadastradas junto Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel-Semad. 17MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 1992.

15SANTIN,

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pblico ser obrigada a reparar o dano causado, conforme esclarece BANDEIRA DE MELO:
Como se acentuou, desde perodos remotos nossa jurisprudncia acolhe a responsabilidade do Estado. Os repertrios apresentam farta e pelo comprovar no h mais que consult-los. Casos existem aos racimos, no havendo como lavar-se da concluso de que o Judicirio brasileiro sempre esteve vigilante em assegurar a obrigao estatal de ressarcir danos aos particulares.18

Verifica-se que o constituinte se utilizou de forma genrica da expresso "respondero pelos danos". Assim, as pessoas jurdicas de direito pblico podem ser responsabilizadas pelos danos materiais, morais e imagem que causarem a terceiros. Nesse sentido, ZENUN, ao comentar dispositivo similar contido na legislao espanhola,19 argumenta:
[...] no trazendo expresso a que dano se refere, claro que compreende e abrange todos, ou qualquer espcie, pois, onde a lei no distingue, porque generaliza, bvio que se refere a quaisquer danos, e ns no estamos distinguindo, mas to-s valendo-nos do geral, que no restrito. [...] onde, na lei autoriza a afirmar que a palavra dano, ali, s se refere ao material, onde? Claro que se trata de termo genrico, pois, se se quer que ali no faz meno moral, tambm no o faz quanto ao material, pelo que se trata de expresso de cunho genrico.20

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justia deixou sumulado que a acumulao de indenizao por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato admissvel.21 Caracterizado o dano moral provocado por um municpio, cabe-nos indagar se outra pessoa jurdica de direito pblico poder figurar no plo ativo de uma ao judicial que reclama indenizao para compensao ou atenuao desse dano. Dvidas quanto aplicabilidade da indenizao pelo dano moral em favor das pessoas jurdicas surgiram, porm foram dissipadas pela Smula 227 do Superior Tribunal de Justia: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Ao no especificar o tipo de pessoa jurdica, se privada ou pblica, entendemos que o Superior Tribunal de Justia teve a inteno de admitir o dano moral tanto s pessoas de direito privado quanto s de direito pblico. Esse entendimento encontra respaldo na doutrina:
As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as pessoas jurdicas de Direito Privado podem ser autoras e rs, nas aes que buscam reparao por dano moral. Tanto podem constar no plo ativo, como no plo passivo da relao processual.22

Tambm entendendo cabvel a reparao do dano moral pessoa jurdica de direito pblico, o Prof. DIAS nos ensina que:
A pessoa jurdica pblica ou privada, os sindicatos, as autarquias podem propor ao de responsabilidade, tanto fundada no dano material como no prejuzo moral. Este ponto de vista, esposado pela generalidade dos autores, sufragado hoje pacificamente pela jurisprudncia estrangeira. A nossa carece de exemplos, ao menos de ns conhecidos. No h razo para supor que no adote, ocorrida a hiptese, igual orientao.23

Nesse mesmo sentido, MAZEAUD entende indiscutvel que as pessoas jurdicas de direito pblico podem propor ao de responsabilidade quando sofrem prejuzo pessoal:
No h nenhuma razo para delimitar esse direito de ao somente nos casos de prejuzo material. Uma pessoa jurdica pblica pode muito bem ser lesada em seus interesses morais.24

BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 696. 19O dispositivo comentado o art. 1.902 do Cdigo Civil espanhol, que tem a seguinte redao: "El que por accin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia est obligado a reparar el dano causado". 20 ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, p. 25. 21 STJ, Smula 37: So cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato. 22 MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. 1. ed., Rio de Janeiro: Aide, 1999, p. 172. 23DIAS, Jos de Aguiar. A responsabilidade civil. 5. ed. v. II, n 240, 1973, p. 448.

18

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RUBENS LIMONGI FRANA tambm deixou explcito que:

[...] a pessoa jurdica tambm pode ser sujeito passivo de dano moral. Por exemplo, um sodalcio cultural, uma vez difamado como instituio, pode sofrer prejuzo em seu renome. Isso um dano moral, to reparvel como aquele lesivo da pessoa natural. Parece que poderamos, mesmo, afirmar a possibilidade de existir dano moral coletividade, como sucederia na hiptese de se destruir algum elemento do seu patrimnio histrico ou cultural, sem que se deva excluir, de outra parte, o referente ao seu patrimnio ecolgico.

A Desembargadora Maria Elza, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, deixou expresso, em ementa de acrdo por ela relatado:
Indenizao - Danos morais - Autarquia - Legitimidade - Dano no comprovado - Improcedncia da demanda. - Legtima a pessoa jurdica de direito pblico para propor ao de indenizao por danos morais contra ofensor. No comprovado o dano, improcedente o pedido de indenizao (original sem destaque).25

Deparamos com o Poder Pblico, a cada dia, mais desprestigiado, principalmente diante da inrcia de seus agentes para reclamar, ou para criar vias de acesso ao Judicirio, visando reparao dos danos morais difusos. O sentimento de confiana que os indivduos mantm em face do Estado deve ser preservado e, quando violado, tem que ser resgatado pelas vias judicirias. E no por falta de meios processuais que a comunidade e o Poder Pblico continuaro sendo lesados, pois a ao civil pblica destinada reparao de danos causados por agentes pblicos ao patrimnio pblico e social, bem como ao meio ambiente e a outros interesses difusos e coletivos. Segundo FLAKS:
a ao civil pblica, tal como presentemente concebida e desde que bem interpretada, destina-se a ser um dos mais importantes - e talvez o mais eficiente - instrumentos de defesa de interesses difusos ou coletivos, pela abrangncia e opes que oferece.26

MEIRELLES esclarece que:

A ao civil pblica, disciplinada pela Lei n 7.347, de 24.7.85, o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e por infraes ordem econmica (art. 1), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade. No se presta a amparar direitos individuais, nem se destina reparao de prejuzos causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do ru.27

O art. 1 da Lei 7.347/85, com a redao que lhe deu a Lei 8.884/94,28 possibilita aos impetrantes da ao civil pblica pleitear a responsabilidade pelo dano moral decorrente da leso aos interesses difusos, ou seja, pelos danos morais causados coletividade em decorrncia da poluio ambiental, e o infrator responde objetivamente, conforme estabelece o art. 14, 1, da Lei 6.938/81.29 Caracterizada a responsabilidade objetiva, o poluidor suportar os nus da sano legal independentemente da aferio de culpa ou dolo, como esclarece Juliana Cristina Balbo:
Na legislao especial, ao contrrio, o dano ambiental, por ofender direito difuso da sociedade,
Henri. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contratuelle. 2. ed. Tomo I, p. 315316, Paris. 25Apelao Cvel n 000.271.531-6/00, Comarca de Sete Lagoas, apelante(s): IEF-Instituto Estadual Florestal, Relatora: Des.a Maria Elza, acrdo de 06.06.02, Minas Gerais de 25.06.02. 26FLAKS, Milton. Instrumentos processuais de defesa coletiva. Revista Forense, n 320, out.dez. 1992. 27MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana - ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data.18. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 141. 28Lei 7.347/85, Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; [...] IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
24MAZEAUD,

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regido pelo sistema da responsabilidade objetiva, fundado no risco, que prescinde por completo da culpabilidade do agente e s exige, para tornar efetiva a responsabilidade, a ocorrncia do dano e a prova do vnculo causal com a atividade. A adoo desse sistema de responsabilidade objetiva traz como conseqncias: a irrelevncia da inteno danosa, a irrelevncia da licitude da atividade; a inverso do nus da prova; atenuao do relevo do nexo causal.30

Dessa forma, estando a matria positivada, no podem pairar dvidas quanto possibilidade de se reparar a coletividade pelos danos morais decorrentes da poluio causada pelo Poder Pblico ao destinar inadequadamente os resduos slidos urbanos. As associaes constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, as pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao direta e indireta e o Ministrio Pblico so legitimados autnomos da sociedade, que dispem de legitimidade ativa ad causam para propositura da ao civil pblica, conforme estabelece o art. 5 da Lei 7.347/85, com a redao que lhe deu a Lei 8.884/94. MORATO LEITE esclarece que:
A doutrina mais recente fala em legitimao autnoma para a conduo do processo e no mais em substituio processual para a defesa dos interesses difusos e coletivos. A figura da substituio processual na LACP aplica-se quando os legitimados agem na defesa dos interesses individuais homogneos, considerando tratar-se de interesses individualistas artificialmente inseridos no contexto coletivo.31

Os recursos financeiros provenientes de indenizaes por leses ao meio ambiente devem ser destinados ao Fundo de Interesses Difusos Estadual, ou Federal, constitudos na forma do art. 13 da Lei 7.347/87, para serem destinados ao local onde ocorreu o dano para recomposio dos bens lesados. A ao popular tambm um eficiente instrumento processual, que se encontra disposio de qualquer cidado brasileiro que queira reclamar o dano ambiental, conforme lio de FERRAZ:
Assim, eu poderia, dentro desse esquema idealmente imaginado propor uma ao contra o Poder Pblico que resolvesse construir uma estrada discutvel na Amaznia, sem estar ali residindo e sem pensar sequer em para l mudar meu destino ou domiclio. E no s eu: enquanto a Amaznia uma reserva atmosfrica, para todo o nosso planeta, na realidade, qualquer cidado do mundo deveria estar legitimado a procurar uma atuao do Poder Judicirio do Brasil contra um ato administrativo brasileiro que tivesse permitido uma agresso integridade da Floresta Amaznica.32

E essa ao popular tambm pode ser utilizada para reclamar a reparao do dano moral coletivo, consoante lio de MARMIT:
O dano moral coletivo traz em seu bojo uma gravidade nefasta populao, necessitando de institutos eficientes e enrgicos para combat-lo. Na prtica, em nosso ordenamento jurdico, os remdios mais eficazes utilizados so a ao civil pblica e a ao popular.33

5 A determinao judicial de providncias para destinao adequada dos resduos slidos urbanos

Lei 6.938/81, Art. 14. [...] 1. Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. 30 Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. In Revista da Esmesc-Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina, 2002, v. 14, p. 89. 31LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 231. 32 FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 49-50, 1977, p. 36.

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Srie Estudos Jurdicos - 01 159

O Poder Judicirio no pode eximir-se de apreciar leso ou ameaa a direito, pois aplicar o direito sua funo precpua, conforme lio do Prof. BANDEIRA DE MELO:
ao Poder Judicirio e s a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litgios de direito. Detm, pois, a universalidade da jurisdio, quer no que respeita legalidade ou consonncia das condutas pblicas com atos normativos infralegais, quer no que atina constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anular atos invlidos como impor Administrao os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferir e impor as condenaes pecunirias cabveis.34

Quando o Estado est sendo processado judicialmente para reparar o dano causado pelo Poder Executivo, vem a questo da separao e independncia dos Poderes. O Judicirio poder conceder a tutela em ao de reparao de dano ambiental para que o Poder Executivo realize alguma despesa necessria paralisao ou atenuao do dano? A questo polmica, mormente quando se trata de leso a interesses difusos. As Cmaras do Tribunal de Justia de Minas Gerais tm divergido, como se infere da jurisprudncia:
Ementa oficial: Ao civil pblica. Condenao de municpio para construir usina de reciclagem de lixo e a utilizar determinado local para depsito de resduos slidos urbanos. Impossibilidade. - O Poder Judicirio no pode condenar ente pblico a realizar obra, nem lhe ditar normas de atuao administrativa, porque estar usurpando funes especficas do Executivo. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e oportunidade de realizao de obras. As obrigaes de fazer, via ao civil pblica, no podem quebrar os princpios da harmonia e independncia dos Poderes.35

Em sentido oposto, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, unanimidade, em acrdo relatado pelo Des. Edivaldo George dos Santos, confirmou a sentena, no reexame necessrio, do Juzo singular da Comarca de Ponte Nova, que condenou o Municpio de Jequeri a:
[...] promover, dentro do prazo de 12 (doze) meses, a contar do trnsito em julgado desta deciso, e com acompanhamento e orientaes de um Engenheiro Ambiental, a construo de um aterro sanitrio e a recomposio da rea ora indevidamente utilizada para depsito de lixo, melhor descrita na inicial, promovendo corretamente a coleta e o depsito, seguindo normas de carter ambiental e sanitrio, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 (mil reais).

Sem embargo de opinies divergentes, entendemos que os dois julgados podem estar em consonncia com as normas jurdicas aplicveis. elementar que o Judicirio no pode adentrar o mrito em questes que envolvam a oportunidade e a convenincia administrativa. Entretanto, conforme salientado, h lei que determina aos municpios a implantao de sistemas de tratamento e disposio final do lixo. Havendo lei, no h que se falar em mrito administrativo, devendo a Administrao a ela se vincular; e, no o fazendo, cabe ao Poder Judicirio, quando provocado, prestar a tutela jurisdicional. bem verdade que, para realizao de investimentos em servios e obras, a Administrao deve dispor de recursos oramentrios e financeiros. Assim, se o Municpio de Jequeri j havia definido no seu plano plurianual de investimentos o projeto de execuo do aterro sanitrio, estabelecendo na Lei de Diretrizes Oramentrias que a obra ou etapa daquela obra seria executada no exerccio em que foi prolatada a deciso judicial e, conseqentemente, apontando os recursos necessrios para tal investimento na Lei Oramentria, o Judicirio no decidiu o mrito administrativo, e sim determinou o cumprimento da legislao, que , como esclarecido, sua funo principal.
33MARMIT, 34

Arnaldo. Dano moral. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1999, p. 177. MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 74. 35Apelao Cvel n 000.285-3/00, Comarca de Resende Costa, Relator: Des. Lcio Urbano. Acrdo: Vistos, etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em reformar parcialmente a sentena. Belo Horizonte, 20 de fevereiro de 2001.

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Poder-se-ia alegar, entretanto, que aquele Municpio, apesar de possuir, em sua legislao oramentria, recursos para a execuo do aterro sanitrio, no dispe de recursos financeiros para a sua realizao. As prioridades para a supresso de despesas pblicas, caso a receita do Municpio no se realize, conforme o oramento, encontram-se, por imposio legal, previstas na Lei de Diretrizes Oramentrias. Assim, aquele ente federado somente poder esquivar-se da construo do aterro sanitrio, legalmente, se, alm de no dispor de recursos financeiros, houver feito previso na LDO para suprimir prioritariamente, em caso de inexistncia de recursos, a execuo do aterro sanitrio, em consonncia com o seguinte dispositivo da Lei Complementar 101/2000:
Art. 9 Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos 30 (trinta) dias subseqentes, limitao de empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias.

O que no se admite o Poder Judicirio impor Administrao Pblica a obrigao de resolver o problema do lixo sem planejamento, conforme deixou bem salientado o acrdo da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia mineiro, proferido no julgamento da ao civil manejada pelo Ministrio Pblico contra o Municpio de Uberlndia, que teve a seguinte ementa oficial:
Ementa oficial: Ao civil pblica - Aterro sanitrio - Coleta de lixo - Suspenso das atividades Impossibilidade - Multa - Inaplicabilidade. - Se a Administrao Pblica no cuidou de obedecer a tempo e modo s normas legais que regem a espcie para a obteno de licena ambiental para o funcionamento de aterro sanitrio, mormente a publicidade do estudo prvio de impacto ambiental para a instalao da obra potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, conforme exigncia do art. 225, 1, IV, da Constituio Federal, no pode a populao ser prejudicada com a paralisao da coleta diria de 300 toneladas de lixo na cidade, caso em que, a sim, a sade dos moradores estaria em risco. Ainda que o Municpio tenha iniciado as atividades do novo aterro sanitrio sem o cumprimento das exigncias legais, tal fato no autoriza a condenao em multa. Isso porque a coleta diria de 300 toneladas de lixo em uma cidade grande no pode ficar paralisada espera do cumprimento de certas exigncias legais. Sentena reformada em reexame necessrio.36

Percebe-se que, se a sociedade no quer ficar lesada moral ou materialmente pelo municpio, que d destinao inadequada para os resduos slidos urbanos, h instrumentos eficientes para impor Administrao o cumprimento da lei, como o caso da participao popular, garantida pela Lei de Responsabilidade Fiscal, na elaborao do planejamento do Poder Pblico. Ainda que a prioridade da comunidade no seja resolver o problema dos resduos slidos, h mecanismos para se inserir um projeto para ser executado em longo prazo, o que poder garantir, em parte, coletividade a defesa por um ambiente ecologicamente mais equilibrado para as presentes e futuras geraes, de forma a atender ao preceito do art. 225 da Constituio Federal. Comentando a inexistncia de norma que possibilitasse a interveno da Unio e do Estado em municpios por dano provocado ao meio ambiente pela destinao inadequada dos resduos slidos, MACHADO esclarecia que:
[...] h um significativo passo para a observncia de padres sanitrios mnimos em todo o Pas. Entretanto, pela Emenda Constitucional 1/69 no se prev possa a Unio ou os estados intervirem nos municpios que deixarem de agir adequadamente do ponto de vista sanitrio na coleta, tratamento e destinao dos resduos slidos. matria a ser cogitada no futuro, pois a negligncia de
36Apelao Cvel n 000.294.740-6/00, Comarca de Uberlndia, Relator: Des. Eduardo Andrade. Acrdo: Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em reformar a sentena no reexame necessrio, prejudicados os recursos voluntrios. Belo Horizonte, 17 de dezembro de 2002.

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um municpio pode acarretar graves prejuzos ecolgicos.37

Hoje, seguramente, esse passo reclamado foi dado, pois, caso o municpio no implemente uma poltica pblica necessria reparao de danos ambientais em acatamento deciso judicial, o Estado federado poder, na forma do inciso VI do art. 34 da CF/88, nele intervir. 5.1. Ao de regresso contra o agente poltico causador do dano moral coletivo Depreende-se do 6 do art. 37 da Constituio Federal que, causado o dano pela Administrao Pblica e no ocorridas as excludentes de responsabilidade, o Estado responde. No entanto, se esse dano foi causado por dolo ou culpa do agente poltico no exerccio de suas funes, o Estado ter contra ele o direito de regresso, para reaver as despesas que teve com a indenizao aos administrados. bem verdade que, em alguns casos, os agentes polticos devem desfrutar de maior liberdade de deciso, devendo, portanto, a responsabilidade deles ser aferida por padres diferenciados daqueles que orientam a aferio da responsabilidade dos demais agentes pblicos. LOPES deixou explcito que:
O administrador est obrigado a se exercitar de forma que sejam atendidos os padres normais de conduta que so considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a prpria existncia social. Nesse contexto, o cumprimento da moralidade alm de se constituir num dever de observncia inafastvel pelo administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado.38

Ainda, o mesmo autor:

A autoridade administrativa no uma fora sem controle. Deve, ao agir, observar determinadas condies que no se assemelham ao seu modo pessoal de pensar, pois, em primeiro lugar, h de se considerar que a sua legitimidade decorre da escolha e do consentimento de um grupo social, a quem est obrigada a prestar contas e se submeter ao seu controle e aprovao final, alm de, em segundo plano, fazer com que os reflexos dos seus atos se compatibilizem com os anseios dos vrios segmentos da sociedade. S assim o ato administrativo praticado ter efetiva autenticidade.39

O saudoso professor MEIRELLES, com a propriedade que lhe era peculiar, apregoava que:
Realmente, a situao dos que governam e decidem bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos tcnicos e profissionais, sem responsabilidade de deciso e de opes polticas. Da por que os agentes polticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funes. As prerrogativas que se concedem aos agentes polticos no so privilgios pessoais; so garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas e complexas funes governamentais e decisrias. Sem essas prerrogativas funcionais, os agentes polticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opo e de deciso, ante o temor de responsabilidade pelos padres comuns da culpa civil e do erro tcnico a que ficam sujeitos os funcionrios profissionalizados.40

A jurisprudncia tem comungado com esse entendimento doutrinrio conforme se depreende do seguinte excerto:
O s fato de o ato ser lesivo no acarreta ao prefeito a obrigao de indenizar. Necessrio se torna, ainda, que, alm de lesivo e contraditrio a direito, resulte de conduta abusiva do prefeito no desempenho do cargo ou a pretexto de seu exerccio. E [...] se o ato no se macula de m-f, de corrupo, de culpa de maior monta, no deve acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade.41

37Direito 39

38LOPES,

ambiental brasileiro. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora RT, 1991, p. 299 Maurcio Antnio Ribeiro. tica e administrao pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 14. Op. cit., p. 45.

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Quando o agente poltico pode optar por uma deciso dentre as que lhe faculta a norma, ele est agindo politicamente. Entretanto, em muitas situaes, o agente fica vinculado norma jurdica; e, ao distanciar-se dela, ele assume uma responsabilidade pelo descumprimento do princpio constitucional da legalidade, consoante entendimento de BRITO:
O que define a responsabilidade no a condio de agente poltico, ou de agente administrativo, mas a natureza da deciso adotada por um, ou pelo outro. Se a deciso jurdica, vale dizer, se implica cumprir ou no cumprir uma norma, haver sempre responsabilidade subjetiva do agente, seja ele agente poltico ou agente administrativo. Se a deciso poltica, vale dizer, caracteriza apenas o exerccio de uma opo poltica, a responsabilidade ento resta mitigada, fazendo-se presente apenas nos casos em que exista desvio ou abuso de poder.42

A Lei 8.429/92, regulamentadora da improbidade administrativa, estabelece, em seu art. 11, que:
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: [...]

A interpretao dada pela doutrina a esse dispositivo no to literal, exigindo para caracterizao do ato de improbidade administrativa a culpa ou o dolo do agente. Sobre o assunto PIETRO deixou expresso que:
No caso da lei de improbidade, a presena do elemento subjetivo tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administrao Pblica. Sem um mnimo de m-f, no se pode cogitar da aplicao de penalidades to severas como a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica.43

O que no se pode admitir o agente poltico, fugindo aos anseios da populao sob o fundamento de estar agindo politicamente, esquivar-se ao cumprimento de normas fundamentais do sistema jurdico, pois, assim, certamente poder ser caracterizada a sua culpa, requisito necessrio para a ao de regresso imposta pelo 6 do art. 37 da CF contra aqueles que lesarem terceiros. bem verdade que seria um absurdo exigir que um municpio se responsabilizasse pelo pagamento de indenizao pelos danos morais causados a toda a sua populao, pois o nus financeiro dessa indenizao seria indiretamente da prpria populao lesada. Entretanto, havendo a possibilidade de ressarcir os cofres pblicos por intermdio da ao de regresso proposta contra o agente causador do dano, nos casos de dolo ou de culpa, tal nus seria suportado pelo agente pblico irresponsvel, e no pela comunidade lesada. Ademais, ainda que esse nus fosse da comunidade, no se pode perder de vista que os maiores beneficiados, com a condenao do Municpio, seriam os seus prprios muncipes e o meio ambiente, pois os recursos provenientes da indenizao devem, na forma do art. 13 da Lei 7.437/85, ser vinculados reconstituio dos bens lesados. 6 Concluso A obrigao de dar destinao adequada aos resduos slidos , por fora constitucional, dos municpios. Porm, a inrcia dos administrados e administradores e, em alguns casos, a falta de recursos financeiros tm permitido a permanncia da situao catica dos lixes a cu aberto.

40 41

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 74. STF, RDA, 48/171; TJRS, RT, 143/198, 145/165 e 149/607 in Direito municipal brasileiro. 6. ed. 1993, p. 583/584. 42 MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade pessoal do agente pblico por danos ao contribuinte. In Artigos de estudos doutrinrios, 2002. 43 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15. ed. Atlas, p. 689.

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Em 1954, a Lei 2.312 j determinava que a destinao final do lixo deveria ser feita de maneira a no propiciar inconvenientes sade e ao bem-estar pblico, entretanto, em 2000, segundo os dados estatsticos divulgados pelo IBGE, aproximadamente 59,5% do lixo coletado diariamente no Brasil no recebia destinao adequada, sendo que a maioria dos municpios acumula esse lixo a cu aberto, formando o popular lixo, que fonte de alimento e de renda de pessoas que vivem como bichos, em condies subumanas. Esses lixes oferecem condies propcias proliferao de micro e macrovetores de doena, como ratos, baratas, moscas, fungos, bactrias. No bastassem esses problemas, o lixo causa dano ambiental, seja atravs da liberao de gases, seja atravs do chorume gerado pela sua decomposio que contamina o solo, o ar e os recursos hdricos. A indignao sofrida pela coletividade em decorrncia do acondicionamento indevido dos resduos slidos urbanos recolhidos pelos municpios implica dano moral coletivo, que pode ser reparado com fulcro nos incisos V e X do art. 5 e no 6 do art. 37 da Constituio Federal. O Estado, a Unio, assim como os municpios vizinhos ou a comunidade prejudicada tambm podem reclamar indenizao pelo dano moral difuso decorrente dos danos ambientais causados pelos municpios que no do tratamento adequado ao lixo domstico e industrial. Se, por um lado, pode parecer antagnico condenar um municpio a indenizar os danos morais sofridos por todos os seus habitantes, pois so eles que indiretamente pagaro essa indenizao, por outro, o meio ambiente agradecer, visto que os recursos financeiros auferidos com a indenizao devero ser destinados ao Fundo de Interesses Difusos, criado na forma do art. 13 da Lei 7.347/85, e revertidos para reconstituio do dano causado. Ademais, o agente causador do dano dever ressarcir os cofres pblicos pelos danos causados, em caso de dolo ou culpa, conforme se infere do 6 do art. 37 da Constituio Federal. A indenizao por danos materiais, morais coletivos, a condenao da Administrao ao pagamento de multa diria, pela inadimplncia no cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, impostas pelo Poder Judicirio, podem no ser suficientes para execuo dos servios e obras necessrios soluo do problema do lixo. o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal que poder garantir comunidade que queira participar da Administrao Pblica a execuo de servios e obras necessrias destinao correta dos resduos slidos urbanos. Ao Poder Judicirio vedado apreciar o mrito do ato administrativo, mas no o examin-lo sob o prisma da legalidade. Havendo descumprimento a uma determinao judicial que determine a um municpio a implementao de uma poltica pblica necessria reparao de dano ambiental, o Estado poder, na forma do inciso VI do art. 34 da Constituio Federal, nele intervir. 7 Referncias bibliogrficas BALBO, Juliana Cristina. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. Revista da Esmesc Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, Florianpolis, v. 8, ano 8, 2002. MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1999. BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: v. 12.

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