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Roj: AAP M 3256/2012 Id Cendoj: 28079370282012200023 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 25/2012 N de Resolucin: 40/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00040/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 25/2012 Materia: Recurso de apelacin rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nm. 6 de Madrid Autos de origen: Procedimiento ordinario nm. 17/2011 Parte recurrente: D. Ildefonso Procuradora: D Nuria Munar Serrano Letrado: D. Carlos Miguel de Pablo Blaya Parte recurrida: AUTOMNIBUS INTERURBANOS, S.A. Procuradora: D Iciar de la Pea Argacha Letrado: D. Julio Banacloche Palao A U T O N 40/12 En Madrid, a doce de marzo de dos mil doce. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Alberto Arribas Hernndez y D. Pedro Mara Gmez Snchez ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 25/2012, interpuesto contra el auto de fecha veintiuno de septiembre de dos mil once dictado en el procedimiento ordinario n 17/2011 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nm. 6 de Madrid . Interpone el recurso de apelacin y comparece ante esta Audiencia Provincial D. Ildefonso , representado por la Procuradora D Nuria Munar Serrano y defendido por el Letrado D. Carlos Miguel de Pablo Blaya. Como parte recurrida comparece AUTOMNIBUS INTERURBANOS, S.A., representada por la Procuradora D Iciar de la Pea Argacha y defendida por el Letrado D. Julio Banacloche Palao.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil nm. 6 de Madrid se dict, con fecha veintiuno de septiembre de dos mil once, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Se suspende por prejudicialidad civil las presentes actuaciones en tanto no se decidan por resolucin firme los autos de procedimiento ordinario nmero 275/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 49 de Madrid .

Se suspende el acto de la audiencia previa sealada para el da 28 de septiembre de 2011." SEGUNDO. Frente a la citada resolucin interpuso recurso de apelacin la parte demandante y, evacuado el correspondiente traslado, se formaliz oposicin por la demandada, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron repartidos a la presente seccin, sealndose para la correspondiente deliberacin el da ocho de marzo de dos mil doce. Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. D. Ildefonso interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil AUTOMNIBUS INTERURBANOS, S.A. (en adelante, AISA) en solicitud de que fuera declarada la nulidad de la junta universal de accionistas de dicha sociedad celebrada el da 22 de junio de 2009, extendindose la nulidad a todos los acuerdos adoptados presuntamente en ella y a los que con posterioridad traigan de ellos su causa. Dicha pretensin se sustenta en el hecho de que la citada junta fuera celebrada con carcter universal y sobre dos circunstancias: la primera es que se niega que la junta se hubiera celebrado; la segunda es que no intervinieron en dicha junta D. Luis Miguel ni las mercantiles GUADAL S.A. y PRADO GRANDE, S.A. La titularidad de acciones de AISA que ostentan GUADAL y PRADO GRANDE deriva de uno de los fundadores de AISA, D. Doroteo , que abandon la sociedad vendiendo sus acciones y las de su familia a las entidades GUADAL y PRADO GRANDE. En la contestacin a la demanda se alega que D. Luis Miguel decidi comprar las acciones de D. Doroteo y su familia con dinero de AISA sin que dichas acciones fueran adquiridas directamente por la sociedad a fin de evitar la normativa de autocartera. Se sostiene que quien adquiri realmente fue AISA y se adquiri con dinero procedente del caudal herditario. Posteriormente, conociendo que las acciones de las que era titular su padre D. Modesto , tras el fallecimiento de ste y la elaboracin de un contrato particional, iban a ser adquiridas por sus hermanos -D. Federico, D. Modesto , padre del actor, y D. Alfredo -, D. Luis Miguel se apropi de parte de las acciones de la compaa y constituy las sociedades PRADO GRANDE y GUADAL, adquiriendo la primera 594 acciones y la segunda 2.342 acciones de AISA. Como quiera que las citadas acciones pertenecan en realidad a los hermanos Federico, Alfredo y el fallecido Modesto (ahora sus herederos) Alfredo Luis Miguel , los dos primeros presentaron demanda declarativa de juicio ordinario con fecha 14 de febrero de 2011 en la que se solicitaba que fueran declarados propietarios de las acciones de AISA que en su da pertenecieron a D. Doroteo , que habran adquirido por contrato particional de 13 de julio de 1989 o por usucapin al haber ejercitado las acciones como sus titulares durante ms de seis aos. Con fecha 20 de octubre de 2010 D. Luis Miguel , GUADAL y PRADO GRANDE interpusieron demanda por la que se ejercitaba una accin declarativa de dominio sobre las acciones de AISA y otra de nulidad en relacin a la junta y acuerdos a los que se refiere esta misma demanda, procedimiento en el que se promovi declinatoria por falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil. En la contestacin a la demanda rectora de las presentes actuaciones se plante cuestin prejudicial civil, derivada del procedimiento que con el nmero 275/2011 se sustanciaba ante el Juzgado de Primera Instancia n 49 de Madrid, en el que se interesa por parte de D. Federico y de D. Alfredo la declaracin de dominio de las acciones de AISA que aqu se atribuyen a D. Luis Miguel , GUADAL y PRADO GRANDE y la nulidad de las operaciones que sirvieron pretendidamente para adquirir la propiedad de dichas acciones. SEGUNDO. El Juzgado de lo Mercantil acord suspender el curso de las actuaciones al apreciar la prejudicialidad invocada y frente a dicha resolucin se alza el recurso interpuesto por D. Ildefonso alegando la inexistencia de los requisitos exigidos para apreciar la concurrencia de la prejudicialidad civil. Sostiene la parte recurrente en primer lugar que el procedimiento que sirve de base a la prejudicialidad es posterior en el tiempo al presente procedimiento, y que la demanda en aquel fue interpuesta con mala fe o fraude de ley para conseguir la suspensin de ste. En segundo lugar considera que no es necesario decidir sobre la cuestin que constituye el objeto principal del procedimiento ordinario 275/2011 para resolver el presente litigio. A tal efecto seala que el contrato particional excluy del haber hereditario de D. Modesto las acciones que inicialmente pertenecieron al socio minoritario, cuestin sustanciada ante el Juzgado de Primera Instancia n 12 de Madrid en procedimiento de mayor cuanta n 1476/1991 y que incluso en ejecucin de sentencia (ETJ 693/2002 ) ha ratificado el Juzgado por auto de 7 de septiembre de 2009, siendo desestimados los recursos interpuestos. En definitiva la cuestin prejudicial habra sido resuelta constituyendo cosa juzgada. Aade que, en todo caso, si la junta no se celebr procedera en todo caso su nulidad, con independencia de quienes fueran accionistas en su momento.

En su escrito de oposicin seala AISA que el orden en que se produjera el comienzo de los procedimientos carece de relevancia para la resolucin del recurso y no existe prueba alguna de que el inicio del procedimiento ordinario 275/2011 sea consecuencia de la mala fe de D. Federico y D. Alfredo . Por lo que respecta a los requisitos exigidos para apreciar la prejudicialidad se destaca que en el procedimiento ordinario 275/11 se discute la titularidad de 2.936 acciones de AISA que pertenecieron a D. Doroteo . Por otra parte se niega que la sentencia del Tribunal Supremo 249/2003, de 13 de marzo produzca efecto de cosa juzgada en relacin a la titularidad de las referidas 2.936 acciones de AISA, ya que se limita a refrendar la validez del contrato particional de 13 de julio de 1989. Lo resuelto en trmite de ejecucin de sentencia excluy cualquier otro pronunciamiento que requiera un procedimiento declarativo ad hoc. Aade adems que el Juzgado de Primera Instancia n 49 de Madrid, por medio de auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2011 en el procedimiento 275/2011 desestim la excepcin de cosa juzgada. Por lo que se refiere al requisito de la necesariedad contemplado en el artculo 43 LEC seala que no puede ponerse en tela de juicio la celebracin de la Junta de 22 de junio de 2009 y que la decisin sobre la titularidad de las acciones de AISA es un antecedente lgico-jurdico de la decisin relativa a la nulidad de la Junta Universal celebrada en tal fecha, por lo que procede la suspensin del presente procedimiento. TERCERO. En la actualidad, el artculo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , contempla especficamente los supuestos de prejudicialidad civil, es decir, aquellos casos en que los objetos procesales pertenecen al mismo o distintos tribunales del orden jurisdiccional civil. Nos encontramos por lo tanto ante un marco regulador especfico que requiere: a) Que una determinada cuestin deba ser resuelta en el procedimiento en el que se pide la suspensin; b) Que tal cuestin constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; c) Que sea necesario decidir sobre dicha cuestin a fin de poder, a su vez, decidir sobre la planteada en el procedimiento en el que se suscita la prejudicialidad; d) Que no fuera posible la acumulacin de autos; e) Que la peticin se efecte al menos por una de las partes. El citado precepto nicamente parte de la existencia de dos procesos pendientes, al margen de que la cuestin a resolver se hubiera suscitado en otro anterior o posterior. Es precisamente la conexin entre ambos objetos lo que justifica la prejudicialidad, no cul de ellos se inici con anterioridad al otro. Podra no obstante plantearse la relevancia del plano temporal en la sustanciacin de un proceso posterior iniciado con el nico propsito de paralizar el anterior de forma fraudulenta. Sin embargo las objeciones que a este respecto se efectan en el recurso no permiten concluir que nos encontremos ante un proceso posterior iniciado con el nico objeto de paralizar las actuaciones. En primer lugar porque el procedimiento ordinario nm. 275/11 iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia n 49 de Madrid se enmarca en crnicos enfrentamientos familiares en el seno de las comunidades hereditarias surgidas tras el fallecimiento de D. Modesto , primero, y de D. Jon , despus, de los que constituye un episodio ms, no un mero procedimiento instrumental. En segundo lugar no son solamente D. Federico y D. Alfredo los que han planteado como controvertida la cuestin de la titularidad de las acciones que procedan de D. Doroteo y su familia. Tanto D. Luis Miguel como las mercantiles GUADAL y PRADO GRANDE interpusieron una demanda con el mismo objeto que la interpuesta en el presente procedimiento, la declaracin de nulidad "de la Junta" de fecha 22 de junio de 2009 y de sus acuerdos, que tena como presupuesto una pretensin previa dirigida al reconocimiento de los actores como socios de AISA y ello porque D. Federico, D. Alfredo y los herederos de D. Jon se consideran titulares de las acciones. Se trata del procedimiento ordinario 1024/2010 que se sustancia ante el mismo Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid. La controversia se suscita sobre una cuestin que no resulta artificiosa o provocada con un fin desviado y se plantea entre las diversas partes en permanente conflicto, no de manera fraudulenta. Por ltimo, tampoco pueden identificarse sin ms los intereses de AISA, parte en el presente procedimiento, con los de D. Federico y D. Alfredo . No es relevante pues el que la cuestin se suscite en relacin a un proceso que sea posterior. Por lo que se refiere a la relacin entre ambos procedimientos debe destacarse que no se requiere una coincidencia total y absoluta entre ambos en cuanto a su objeto pues, como hemos observado, la prejudicialidad se sustenta en la conexin entre procesos. Tampoco se requiere que deba concurrir la prejudicialidad respecto a la totalidad de las cuestiones aqu suscitadas. Lo cierto es que, con independencia

de que se alegue la inexistencia misma de la Junta cuyos acuerdos aqu se impugnan, la nulidad de dichos acuerdos se sustenta tambin en la ausencia de D. Luis Miguel , GUADAL y PRADO GRANDE, afirmando su condicin de socios de AISA que no participaron en una Junta celebrada con el carcter de universal. La existencia de cosa juzgada derivada de la sentencia dictada en un tercer procedimiento resulta irrelevante para determinar la concurrencia o no de prejudicialidad, puesto que la suspensin a que da lugar la conexin entre procedimientos se debe analizar en funcin de la cuestin planteada en el presente y el objeto del procedimiento que conoce el Juzgado de Primera Instancia n 49 de Madrid. Si en este ltimo procedimiento se plantea la excepcin de cosa juzgada ello servir, si resulta fundada, para que se dicte auto de sobreseimiento, pero mientras dicho procedimiento no concluya por resolucin firme la conexin entre los procesos, que es lo que debe apreciarse, subsistira, y puede servir de base a la prejudicialidad. No obstante lo expuesto, debemos rechazar que las vicisitudes de un procedimiento en el que se sustancia cualquier clase de controversia sobre la titularidad de acciones, o la nulidad de determinados actos o contratos relativos a su adquisicin, se proyecte sobre los procedimientos de impugnacin de acuerdos sociales. La nulidad de la transmisin de acciones no despliega sus efectos sobre el rgimen legal de la impugnacin de acuerdos sociales, rgimen especial exclusivamente sometido a lo dispuesto en la legislacin societaria. Tampoco el ejercicio de los derechos del socio, y en concreto el ejercicio del derecho de asistencia a las Juntas Generales, queda sometido al resultado de cualesquiera procedimientos entablados entre socios, o socios y terceros, sobre la titularidad de las acciones, porque la legitimacin para la asistencia e intervencin en las Juntas deriva de los presupuestos contemplados en las propias normas societarias, sin que la validez de los acuerdos quede supeditada al resultado de las controversias suscitadas en relacin a la titularidad de las acciones. La distincin entre validez o nulidad de los contratos sobre las acciones o de la transmisin de las mismas y el ejercicio de los derechos de socio queda tambin reflejada en el rgimen relativo a las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones o participaciones. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1978, 4171) sealaba lo siguiente: ". prescindiendo de las consecuencias obligacionales del negocio causal en el orden interno o inter partes, la sociedad viene facultada para desconocer como accionista al adquirente negndose a inscribirle en el libro registro especial a que hace referencia el artculo 35 -actual art. 55- y a conceptuarle legitimado para el ejercicio de los derechos sociales, que es en definitiva el efecto previsto por el artculo 46 -actual art. 63cuando dispone que las limitaciones a la libre transmisibilidad de la accin sern vlidas frente a la sociedad cuando estn expresamente impuestas en los estatutos." De esta forma se distingue entre la validez y eficacia del negocio traslativo inter partes y la legitimacin para el ejercicio de los derechos del socio, que deriva de las normas societarias (en ese caso de las restricciones impuestas por el rgimen legal o estatutario). La declaracin de nulidad de cualesquiera actos de transmisin de acciones no afecta a la validez de los acuerdos adoptados en las sucesivas juntas celebradas hasta el momento en que dicho pronunciamiento adquiere firmeza, porque dicha nulidad no puede desplegarse en relacin a un rgimen especial sobre el ejercicio de los derechos que deriva de la legislacin societaria, de manera que la impugnacin de los acuerdos por cualesquiera defectos que se pretendan alegar en la constitucin de una junta general se rige por las normas que en orden a la legitimacin como socio se establecen en la legislacin especial, y no quedan afectados por las vicisitudes de los procedimientos sustanciados sobre la titularidad de las acciones. En suma, es la legislacin societaria (en la actualidad, para acciones y participaciones, los artculos 104.2, 105.2, 106.2, 112, 116, 120, 122, 123 y 179.3 TRLSC) la que determina la legitimacin para intervenir en las juntas, y los acuerdos adoptados no dependen de las controversias sobre titularidad de acciones que se planteen entre socios o entre socios y terceros, controversias a las que no queda sometida la validez de los acuerdos, evitndose as que tales conflictos se proyecten sobre la sociedad, su rgimen legal y su normal funcionamiento. Visto lo expuesto el recurso debe ser estimado. CUARTO. Dada la estimacin del recurso de apelacin no cabe efectuar expresa imposicin de las costas derivadas del mismo, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . VISTOS los preceptos legales citados y los dems de general y pertinente aplicacin.

PARTE DISPOSITIVA

En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: ESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por D. Ildefonso contra el auto dictado en fecha veintiuno de septiembre de dos mil once por el Juzgado de lo Mercantil nm. Seis de Madrid y, en consecuencia, revocamos dicha resolucin, dejndola sin efecto a fin de que contine el curso normal de las actuaciones, sin efectuar expresa imposicin de las costas causadas. As, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolucin.