Rafael Dueñas Garralda Trabajo presentado a la 9ª convocatoria del premio "SANTIAGO GUTIÉRREZ ANAYA" sobre PROPIEDAD INMOBILIARIA.

NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL ARRENDAMIENTO LABORAL EN ARRENDAMIENTO CIVIL FRENTE A PRECARIO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

2. RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE

3. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

4. EL CRITERIO DE LA SALA 4ª DEL TRIBUNAL SUPREMO. CRITERIO DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

5. LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA 1º DEL TRIBUNAL SUPREMO. LA JURISPRUDENCIA MENOR.

6. NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL ARRENDAMIENTO LABORAL EN ARRENDAMIENTO CIVIL Y PRECARIO: CRITERIOS EN RELACIÓN A LA FALTA DE PAGO DE LA RENTA.

7. OTRAS POSIBLES CUESTIONES DE DEBATE.

8. A MODO DE CONCLUSIÓN

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Rafael Dueñas Garralda Trabajo presentado a la 9ª convocatoria del premio "SANTIAGO GUTIÉRREZ ANAYA" sobre PROPIEDAD INMOBILIARIA.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El Derecho al acceso a la vivienda ha sido reconocido históricamente, incluso con anterioridad a su reconocimiento por la Constitución de 1978. Y tanto entonces como en este momento, no se ha constituido como un Derecho absoluto, en el sentido amplio de acceso a la propiedad de la misma, sino en el de cubrir las necesidades básicas de las personas.

Esta preocupación se desprende del texto de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y de la normativa previa a la misma, como de la posterior a la entrada en vigor de la Constitución, como el Real Decreto Ley 2/1985 que, aún acabando con el sistema de prórroga legal forzosa, mantiene la protección del inquilino en caso de no sometimiento expreso a dicha norma.

En este sentido de acceso a la vivienda en régimen de alquiler la política social preconstitucional otorgó incentivos a las empresas que adquirieran viviendas para su posterior arrendamiento a sus empleados. Los incentivos establecidos pasaron desde créditos en condiciones ventajosas a incentivos fiscales en el Impuesto de sociedades de las mismas. Como condición se estableció la afección de dichas viviendas al régimen de protección oficial.

Muestra de las anteriores son el Real Decreto 2960/1976 de 12 de Noviembre, texto refundido de viviendas de protección oficial, el Decreto 2114/1968 de 24 de Julio, Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, el Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre, que desarrolla el Real Decreto Ley 31/1978 de 31 de Octubre, de política de viviendas de protección oficial.

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La protección al trabajador que a su vez es inquilino llega a reforzarse en los supuestos de empleados que causen baja por accidente de trabajo y sus familiares, que mantienen su derecho de ocupación de la vivienda en vida del empleado, de forma inatacable por el empleador arrendador.

Estas ventajas fiscales y en cuanto a créditos blandos para el acceso a la propiedad de inmuebles para el empleador, incorporados a su patrimonio empresarial, lleva a los mismos a la creación de un parque de viviendas de protección oficial ocupadas por empleados.

Situación que se mantiene en el tiempo hasta que, ya vigente la constitución de 1978, se pretende regularizar con medidas como el Real Decreto 484/84 de29 de Febrero sobre Cesión de Viviendas Arrendadas por empresas en virtud de Relación Laboral.

En dicho texto legal se regula la cesión de dichas viviendas y la situación de los inquilinos trabajadores en tales supuestos, pero limitándose en el tiempo hasta el 31 de Diciembre de 1984.

Plazo que resulta insuficiente, por lo que, por ejemplo, en el Principado de Asturias se dicta el Real Decreto 58/88 en virtud de competencia transferida recientemente, en que se recoge un texto sustancialmente similar al estatal, con vigencia hasta el 31 de Diciembre de 1989.

Dicha vigencia temporal, unida a la desafección de la protección pública de las referidas viviendas por transcurso del plazo de protección de las mismas, ha dejado un parque de viviendas libres de protección, ocupadas por empleados arrendatarios de sus mercantiles propietarias

arrendadoras.

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Dado el tiempo transcurrido desde la constitución de las referidas viviendas y los arrendamientos de las mismas, los empleados inquilinos en muchos casos han cesado en su relación laboral por lo que se encuentran en situación de jubilación, cese de relación laboral por incapacidad laboral permanente y en algunos casos, tras su fallecimiento vienen ocupando la vivienda la viuda y/o hijos de los mismos.

Esta situación de irregularidad laboral se alarga en el tiempo, dando lugar a diferentes interpretaciones, que pasaremos a interpretar.

2. RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE

En cuanto a la regulación sustantiva, la vetusta LAU de 1964 en su artículo 2.3 1excluía los arrendamientos de vivienda vinculados a un contrato de trabajo de la regulación arrendaticia ordinaria. En igual sentido, establece el artículo 5 de la vigente LAU2 que quedan excluidas de su aplicación los arrendamientos de vivienda vinculados a una relación laboral.

Lo primero que deberemos preguntarnos es qué entendemos por arrendamiento de vivienda asignado por razón del cargo desempeñado ó del servicio prestado. ¿Todos los arrendamientos de viviendas a empleados quedan excluidos?

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Artículo 2. 3. Se excluye también el uso de las viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios tuvieren asignados por razón del cargo que desempeñen o del servicio que presten.
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Artículo 5. Arrendamientos excluidos Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: a) El uso de las viviendas que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios, tengan asignadas por razón del cargo que desempeñen o del servicio que presten

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A un nivel práctico, la distinción entre una situación y la otra conlleva el reconocimiento de unos derechos muy diferentes.

Esta cuestión ha sido resuelta en un supuesto único por una sentencia nº 82/2005 de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de Marzo de 2005, rec. 156/2004, y ponente don Agustín Alonso Roca3, cuando ha establecido que no todos los arrendamientos de viviendas a empleados quedan excluidos de la aplicación de la vigente LAU.

Considera que la inactividad del arrendador una vez resuelta la relación arrendaticia presume que el uso de la vivienda no se entregó al inquilino “por razón del cargo que desempeñe ó del servicio que preste”. Lo que, a falta de otra prueba, conlleva a considerar dicho contrato como arrendamiento común.

Al albur de dicha sentencia, por lo tanto el onus probandi de la laboralidad del vínculo arrendaticio correspondería al empleador que pretendiera el desahucio, y como medio principal sería el contrato de arrendamiento en el que se indicara la cesión en tal concepto. Entendemos que sin perjuicio de la existencia de otros medios de prueba que acreditaran la laboralidad.

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Lo que permite afirmar que el contrato convenido entre las partes no era un arrendamiento excluido es un hecho incontrovertido: si el fundamento legal de la exclusión es que el uso de la vivienda se entregue al arrendatario "por razón del cargo que desempeñe o del servicio que preste" al arrendadador, esta Sala no se explica por qué cuando el esposo de la demandada se jubiló por incapacidad permanente, y por tanto dejó de desempeñar cargos o prestar servicios a la entidad arrendadora, ésta no recabó la extinción del contrato ni actuó en forma alguna frente a quien ya no tenía por qué ocupar un inmueble arrendado o cedido en uso por causas personales. Pero es que, a mayor abundamiento, tampoco lo hizo cuando el arrendatario falleció, y este hecho claramente permite inferir que el contrato no se vinculó al cargo o al servicio desempeñado o prestado por el arrendatario. Ello permite deducir que el contrato de arrendamiento que unía a ambas partes era un contrato de arrendamiento común, sometido por tanto a la legislación arrendaticia, y no un contrato excluido de su aplicación.

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Incluso más, llega a manifestar que el hecho de que el pago del arrendamiento se realice mediante retenciones en la nómina del trabajador no constituye por sí sólo una prueba de la vinculación entre la relación laboral y la relación arrendaticia, siendo dicho hecho sino un mero modo de pago de la renta, pero no prueba por sí mismo la laboralidad del vínculo arrendaticio4.

En cuanto a la regulación procesal, se encuentra específicamente en el art. 283 de la Ley de Procedimiento Laboral5

De forma accesoria la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, duplica dichos plazos en su artículo 10.6

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Así las cosas, de la prueba practicada no se infiere que el contrato convenido entre la actora y el esposo de la demandada fuere un contrato excluido de la LAU, previsto en el artículo 2.3 del texto de 1.964. Es cierto que existen algunos datos que permitirían tal presunción, como es el pago de la renta mediante el descuento en la nómina y el propio importe de esa renta, pero esa circunstancia no convierte sin más el arrendamiento discutido en arrendamiento excluido, pues las partes han podido pactar esa forma de pago y esa cuantía verbalmente, al trabajar el arrendatario para el arrendador.
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Artículo 283.

1. Cuando recaiga resolución firme en que se declara la extinción del contrato de trabajo, si el trabajador ocupare vivienda por razón del mismo deberá abandonarla en el plazo de un mes. El órgano judicial, si existe motivo fundado, podrá prorrogar dicho plazo por dos meses más. 2. Una vez transcurridos los plazos del número anterior, el empresario podrá solicitar del Juzgado la ejecución mediante el oportuno lanzamiento, que se practicará seguidamente observando las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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Artículo 10. Conservación de situaciones laborales

2. Para los trabajadores que formen parte de unidades familiares que tengan reconocida la condición de familia numerosa, se duplicarán los plazos señalados legalmente para desalojar la vivienda que ocupen por razón de trabajo cuando quede extinguida la relación laboral

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Con carácter subsidiario, para todo aquello que no viniera regulado en la norma procesal laboral es de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 704.7

El plazo legal de ejercicio de la acción solicitando el desahucio es de un año a contar desde la fecha en que se produjo la extinción del contrato de trabajo, es decir, desde la jubilación, declaración de incapacidad permanente total ó muerte del trabajador para sus causahabientes que pretendieran la subrogación, por así establecerlo el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores.8

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Artículo 704. Ocupantes de inmuebles que deban entregarse

1. Cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan se les dará un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho plazo un mes más. Transcurridos los plazos señalados, se procederá de inmediato al lanzamiento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que acuerde la prórroga. 2. Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquél, el tribunal, tan pronto como conozca su existencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días, presenten al tribunal los títulos que justifiquen su situación. El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las actuaciones conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 675.
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Artículo 59. Prescripción y caducidad 1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita. 2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse

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Ahora bien, ¿en qué situación legal queda la ocupación de la vivienda por el antiguo trabajador que ha cesado en su relación laboral transcurrido el plazo de un año desde dicho cese sin que el arrendador hubiere procedido a ejercitar la acción de desahucio?

Más aún, ¿en qué situación quedan quienes convivan con el arrendatario transcurrido dicho plazo si se produce un deceso del arrendatario?

3. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

Dos han sido las posturas que se han venido defendiendo: que el trabajador y, en consecuencia, quien con él conviva, se encuentra en situación de precario, ó que transcurrido el plazo de ejercicio de dicha acción se produce una novación modificativa del arrendamiento, perdiendo su carácter laboral para convertirse en un arrendamiento civil.

La primera postura, la del precario, tiene su razón de ser en la desaparición del vínculo laboral entre las partes, que conlleva la desaparición del vínculo arrendaticio. Una vez desaparecido el mismo, resultando inexistente, no puede generarse nuevamente un derecho que ya no existe.

La ocupación de la vivienda desde el momento de la desaparición de la vinculación laboral lo es por precario, en su modalidad no de inexistencia de contrato de arrendamiento, sino por haber devenido el mismo en inexistente.

Resulta por lo tanto, para esta postura doctrinal, indiferente que la acción se ejercite dentro del plazo legal del año ó transcurrido el mismo.

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Obviamente, el problema de esta postura doctrinal deviene del referido artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, dado que una vez transcurrido el plazo del año, la acción se encuentra prescrita.

Nos encontraríamos así con una acción de desahucio por precario prescrita, lo que resulta incongruente con la propia esencia del precario. Tampoco la doctrina ha pretendido encajar dicha situación con un contrato de comodato, si bien, dicho supuesto podría plantearse y más adelante se expondrá.

La solución ha venido de la presentación sistemática de acciones de desahucio por precario ante el orden jurisdiccional civil, donde la acción no está sujeta a prescripción, por lo que transcurrido el plazo del año, la acción se ventila ante un órgano diferente.

La segunda postura surge precisamente de la presentación de demandas de desahucio transcurrido el Juzgado de lo Social. plazo del año, ante el correspondiente

Más allá de la posible prescripción de la acción de desahucio por precario – insisto, incongruente con la esencia del propio precario-, los pronunciamientos han venido refiriéndose a la incompetencia

jurisdiccional del juzgado de lo social para su conocimiento, pues consideran la situación del contrato arrendaticio inicial como plenamente vigente, pero novado de arrendamiento laboral a arrendamiento civil, por dejación del ejercicio de la acción en el orden laboral.

Esta tolerancia no es considerada como la del propietario frente al precarista sino la de quien tolera la continuación de la relación arrendaticia una vez extinguida la relación laboral.

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En cualquier caso, los pronunciamientos hacen referencia a la incompetencia del orden jurisdiccional laboral para el conocimiento, en base a dicha doctrina, si bien, sus pronunciamientos sobre la novación son obiter dictum y carecen, por tanto, de carácter vinculante para los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil.

4. EL CRITERIO DE LA SALA 4ª DEL TRIBUNAL SUPREMO. CRITERIO DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

Como se ha adelantado la Sala 4ª, de lo social, del Tribunal Supremo se pronunció sobre esta cuestión inicialmente en STS de 23 Noviembre 2000
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para declarar incompetente al orden jurisdiccional social adelantando la

que sería la tesis a defender por el mismo con posterioridad.

En su primer pronunciamiento indica que transcurrido el plazo para la prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo, la acción extintiva no es a consecuencia del contrato de trabajo, y por lo tanto, no es competente el orden jurisdiccional social.

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Este gran lapso de tiempo de varios años, desliga claramente la ocupación de la vivienda del contrato de trabajo al que inicialmente se hallaba vinculado. por lo que deviene en consecuencia la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la acción ejercitada, como se corrobora por las siguiente razones: a) En la cláusula del contrato de arrendamiento que se vincula a la relación laboral, expresamente se estipula, que en caso de disolución del contrato de trabajo "el arrendatario deberá abandonar la vivienda en el término de quince días". b) Como la vinculación tiene su causa en la existencia del contrato de trabajo, extinguido este desaparece la conexión para el ejercicio de una acción como la presente que se ampara en el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto establece, que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo". c) Esta acción como derivada del contrato de trabajo, ha de ser ejercitada en un plazo prudencial, que por razones de lógica no podrá superar el un año que para la prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo señala el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores. d) Por tanto, transcurrido este plazo prudencial, la acción extintiva ya no se deriva o "no es a consecuencia" del contrato de trabajo. (STS de 23 Noviembre 2000, CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DOCTRINA .Identificación Cendoj: 28079140012000100946)

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En este primer pronunciamiento sobre incompetencia ya adelanta la que va a ser la línea doctrinal que va a mantener: la acción derivada del contrato de trabajo debe ser ejercitada en un plazo prudencial, transcurrido el cual el contrato de arrendamiento ha quedado desligado de la relación laboral.

Siguiendo este criterio, dos años más tarde el propio Tribunal en Sentencia de 17 Septiembre 200210 da un paso más entrando no sólo en la competencia del orden jurisdiccional para resolver el contrato, sino definiendo la situación jurídica como de novación, por la que las partes tácitamente consienten la continuación de la relación arrendaticia pero modificando el vínculo laboral por otro civil.

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3.- Abundando en los argumentos de la sentencia precitada se puede añadir que no cabe duda que el arrendamiento de un inmueble a un trabajador cuando se efectúa en consideración a esa condición de trabajador queda excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometido al régimen jurídico laboral y a la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, pues así se deriva directamente de lo dispuesto expresamente al respecto por el art. 5 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente (BOE 25-11-1994) e indirectamente de lo previsto en el art. 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y de lo previsto en su art. 283 sobre desalojo de viviendas ocupadas por un trabajador cuando las ocupa por razón de su cargo y se declara extinguida la relación. Pero, precisamente porque la competencia del orden social deriva que el contrato arrendaticio urbano tiene su causa en la relación laboral existente entre las partes, dicha competencia ha de estimarse desaparecida cuando aquella vinculación causal desaparece, y más en concreto cuando la empresa deja transcurrir el plazo del año que tiene para el ejercicio de cualquier acción de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novación modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tácito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objeción por ninguna de las partes interesadas - art. 1203 del Código Civil -. Sólo en el caso de que las partes hubieran acordado que aquel arrendamiento se prolongara más allá de la propia vida del contrato laboral podría mantenerse aquella vinculación causal anterior como una mejora de las condiciones del trabajador jubilado; pero, como antes se dijo, no se ha alegado ni probado la existencia de pacto alguno de tal naturaleza entre las partes. (STS de 17 Septiembre 2002, CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DOCTRINA. Identificación Cendoj: 28079140012002100037)

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Llega a manifestar, y ahí está la clave de su criterio que “ cuando la empresa deja transcurrir el plazo del año que tiene para el ejercicio de cualquier acción de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novación modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tácito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objeción por ninguna de las partes interesadas”

Entiende que la pasividad del arrendador supone su conformidad a una novación modificativa del arrendamiento.

Este criterio ha sido seguido con posterioridad por Tribunales Superiores de Justicia en resolución de pleitos en el orden jurisdiccional laboral, reiterando la novación contractual del vínculo laboral en civil, por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, en Sentencia de 14 Feb. 2003.11
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Por su parte la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 Sep. 2002 resolviendo un recurso de esta Sala y en la que una de las partes era la empresa Hunosa aquí demandante añade al respecto que no cabe duda que el arrendamiento de un inmueble a un trabajador cuando se efectúa en consideración a esa condición de trabajador queda excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometido al régimen jurídico laboral y a la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social pues así se deriva directamente de lo dispuesto en los artículos 5 a 9 de la LAU vigente e indirectamente de lo previsto en el artículo 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y del 283 del mismo texto legal en relación con el desalojo de vivienda ocupada por un trabajador cuando la ocupa por razón de su cargo y se declara extinguida la relación. Pero, precisamente porque la competencia del orden social deriva de que el contrato arrendaticio urbano tiene su causa en la relación laboral existente entre las partes, dicha competencia ha de estimarse desaparecida cuando aquella vinculación causal desaparece y más en concreto cuando la empresa deja transcurrir el plazo del año que tiene para el ejercicio de cualquier acción de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novación modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tácito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objeción por ninguna de las partes interesadas (artículo 1203 Código Civil) de modo que sólo en el caso de que las partes hubieran acordado que el arrendamiento se prolongara más allá de la propia vida del contrato laboral podría mantenerse aquella vinculación causal anterior como una mejora de las condiciones del trabajador jubilado pero no se ha alegado ni probado la existencia de pacto alguno de esta naturaleza.(Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia de 14 Feb. 2003, rec. 1625/2001)

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Como puede comprobarse los pronunciamientos en el orden jurisdiccional social son claros. Sin embargo, dichos pronunciamientos no han tenido reflejo en el orden jurisdiccional civil como ahora veremos, y su condición de jurisprudencia social no tiene efectos en el orden civil, donde no deja de ser un pronunciamiento obiter dictum.

Esta situación se mantiene en el tiempo dada la dificultad de acceder a la casación para unificación doctrinal en el orden jurisdiccional civil.

5. LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA 1º DEL TRIBUNAL SUPREMO. LA JURISPRUDENCIA MENOR.

El Tribunal Supremo, a través de su Sala 1ª de lo civil, no se ha pronunciado sobre esta cuestión, dado que difícilmente va a ser admisible un recurso de casación, salvo por criterios de unificación doctrinal, aunque sí lo han hecho las audiencias provinciales en varias ocasiones.

Así, con carácter previo a los pronunciamientos de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, lo hizo la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia nº 721/2000 de 24 Jul. 2000, rec. 472/1998, siendo ponente Don Baeza Díaz-Portales12, negando la imposibilidad de conversión en precario y considerando la conversión en arrendamiento ordinario.
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TERCERO. Así, y comenzando con la segunda de las alegaciones del recurso de apelación, debe señalarse que, ciertamente, y habida cuenta del supuesto del que parte la sentencia de instancia (contrato inicial incurso dentro de la regulación del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944), no puede apreciarse en el caso de autos un supuesto de tácita reconducción; y ello, no ya tanto por la incompatibilidad que se alega entre las instituciones de la tácita reconducción y la prórroga forzosa, sino por la propia incompatibilidad entre tácita reconducción y la novación modificativa que, según la sentencia apelada, derivaría de aquella tácita reconducción. Efectivamente, la tácita reconducción supone la continuación de la relación arrendaticia con los mismos elementos y en las mismas circunstancias esenciales de tal relación arrendaticia, en tanto que la novación modificativa implica na modificación de alguno de tales elementos o circunstancias. Por ello, y como se decía, resultan incompatibles tácita reconducción y

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El criterio de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha sido acogido por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, Sentencia 7/2003 de 10 Ene. 2003, rec. 647/2002, siendo ponente don José Luis Casero Alonso.13

novación modificativa. Ahora bien, lo anterior no obsta a la factibilidad de mantener la conclusión que se sienta en la sentencia (existencia de una novación modificativa), pués la misma se produjo o resultó (sin necesidad de acudir al instituto de la tácita reconducción) desde el momento en que, una vez extinguida la relación arrendaticia vinculada a la relación laboral (por extinción de esta última, acaecida en el año 1974, y de la que, obviamente, era plenamente consciente el arrendador --véase, por ende, la estipulación d) del contrato de referencia-), se consintió por ambas partes (Sres. F. B. y G. A. --arrendatario y arrendador, respectivamente-) la continuación en el uso u ocupación de la vivienda por el primero de ellos, manteniendo la misma contraprestación pecuniaria. Dicha continuación en la relación arrendaticia (o, mejormente, dicha nueva relación arrendaticia), al no poder quedar ya relacionada o vinculada al supuesto del art. 52 LCT de 1944 (ya que, como se ha dicho, se extinguió la relación laboral), debe entenderse incursa dentro del ámbito de la LAU. Por ello, parece claro que puede hablarse de novación modificativa, en el sentido de que la variación fundamental operada respecto al inicial arrendamiento es que el arrendamiento novado, a diferencia del anterior, quedaría enmarcado dentro de la regulación de la LAU. Aún cuando podría discutirse sobre si la novación acaecida fue meramente modificativa (en cuanto que la diferencia entre la situación anterior y la posteriormente producida afectó a la propia naturaleza de la realción arrendaticia), lo que si es claro es que, en tal supuesto (es decir, si no cabe apreciar la novación simplemente modificativa), lo que nos encontraríamos es ante una «nueva» relación arrendaticia, esto es, ante una novación extintiva; pero siempre con la consecuencia de que la nueva relación quedaría sometida al ámbito de aplicación de la LAU. En este mismo sentido de posibilidad de novación en los supuestos como el de autos, ya se ha decantado la doctrina más autorizada, pudiendo citarse, a título de ejemplo, a C. R., el que en su trabajo sobre «ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA Y CONTRATO DE TRABAJO» expone lo siguiente: «En mi opinión --y al margen de las consideraciones ya expuestas--, es discutible también la negación de que haya podido producirse una novación contractual, "en cuanto para ello --dice la STSJ Madrid de 13 Sep. 1994-- es imprescindible mutuo acuerdo de los interesados", siendo así que tal acuerdo puede ser tanto expreso como tácito, y resulta ciertamente difícil valorar como algo distinto de un pacto implícito la conducta de quienes fueron empresario y trabajador en una relación laboral ya extinguida consistente, para el primero, en permitir sin objeciones la ocupación de la vivienda y, para el segundo, en llevar a cabo esa ocupación, durante un plazo superior al año desde el momento de la finalización del contrato de trabajo. Ello, además, con independencia de que en los casos en que la vivienda se utilizaba mediando pago, y éste continúa realizándose y aceptándose extinguido el contrato de trabajo, la reconversión no en arrendamiento ordinario sino en precario no resulta desde luego posible.»
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Esto significa, de acuerdo con la tesis del recurrente sobre la extinción de la relación arrendaticia vinculada al contrato de trabajo, que durante más de 17 años, después de la jubilación, D. Imanol continuó en la posesión y disfrute de la finca pagando renta o merced.

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En sentido contrario, es decir, entendiendo que la situación del inquilino que permanece en la vivienda es de precario se han pronunciado con posterioridad al criterio de la Sala 4ª del Tribunal Supremo varias Audiencias Provinciales y en concreto, la Cantabria, Sección 2ª, Sentencia Audiencia Provincial de

nº 214/2002, de 5 Mayo de 2002,

recurso. 464/2000, Ponente Clara Penín Alegre.14
Sin duda que este hecho debe ser entendido como por la sentencia de la Sala Social del TS. de 17 Sep. 2002 se hace cuando aborda el problema de la jurisdicción competente para conocer la relación existente entre partes cuando el contrato de arriendo se constituye, inicialmente, vinculado al contrato de trabajo y, luego, este se extingue pasando, desde entonces, más de un año sin que por el propietario o empleador se promueva la resolución de la relación arrendaticia y continuando el productor en la posesión y disfrute del bien. Según esta resolución «cuando la empresa deja transcurrir el plazo del año que tiene para el ejercicio de cualquier acción de naturaleza laboral y mantiene el antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novación modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tácito de los interesados.» Y es que, como afirma la sentencia de 2 Oct. 1998 (RA 8366), ahora sí de la Sala 1ª del TS., para que se pueda hablar de novación basta que esta se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente sin necesidad de la constancia documental del pacto novatorio y, en el caso, tales hechos consisten en que transcurrieron 17 años entre el hecho de la jubilación de D. Imanol y su fallecimiento y que durante todo este tiempo se mantuvo en la posesión del bien arrendado sin que se pusiese en entredicho que lo hacía por razón de título arrendaticio.

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TERCERO: No obstante lo prolijo del recurso, ningún argumento se esgrime tendente a combatir los razonamientos utilizados el juzgador a quo para el análisis del supuesto en cuestión limitándose a reproducir los alegados en la instancia. Lo cierto es que el contrato de arrendamiento que se esgrime como justo título resulta ser un contrato de fecha 1 Nov. 1953 en el que se recoge expresamente que la cesión de la vivienda se efectúa única y exclusivamente en consideración y con relación a los trabajos prestados por el difunto marido de la demandada (condición la) especificando que la duración del contrato será la misma que la del contrato de trabajo (condición 2º, folio 99). Finalizado éste, tal y como se reconoce por dicha parte procesal, el 14 Mar. 1980 (y se acredita a folio 100) al haberse acogido el arrendatario al expediente de regulación de plantilla núm. 55/80, continuó el matrimonio en el uso de la vivienda objeto de anterior arrendamiento por mera tolerancia de la entidad entonces propietaria. Es más. El marido de la hoy apelante falleció años después continuando en la posesión de la vivienda su esposa. No puede, por tanto, sostenerse la vigencia del contrato laboral ni por ende la del arrendamiento concertado por razón exclusiva de su condición de trabajador. De hecho, desde la extinción de la relación laboral en el año 80 reconoce la hoy apelante que no ha abonado renta alguna, la cual se descontaba de la nómina, a la propietaria de la vivienda (posición 5ª, folio 114). Por tanto, ninguna cuestión compleja existe, como tampoco cabe alegar incompetencia de jurisdicción cuando resulta claro y meridiano que el contrato de trabajo se había extinguido (incluso fallecido el trabajador) y, unido a él, el de arrendamiento otorgado en función de la relación laboral, siendo así que a los efectos del desahucio por precario es perfectamente válido apreciar la extinción del contrato de trabajo base del arrendamiento otorgado al trabajador conforme considera la jurisprudencia menor (SS AP Asturias, Secc. 6ª, de 13 Oct. 2000; Pontevedra, Secc. 2ª,

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En igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia nº 513/2006 de 19 Septiembre 2006, recurso 598/2005, siendo ponente María dels Angels Gomis Masque15.

de 30 Jun. 2000; Sevilla, Secc. 6ª, de 25 Jun. 1998; Sevilla, Secc. 5ª, de 6 Mar. 1998; Madrid, Secc. 12ª, de 2 Dic. 1996; Zamora, de 15 Nov. 1993, etc.). Tal y como alega la primera de las citadas, por referencia a la TS S 30 Oct. 1996, habrá precario cuando medie una situación de hecho que implique la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídicamente no nos corresponde, ya porque nunca haya existido titulo, ya por que el que daba cobertura a la posesión se haya perdido, como es el caso. Consecuencia de lo anterior son la desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva por no existir relación laboral entre la actora y demandada. Precisamente porque ya no están vigentes ni el inicial contrato de trabajo ni el de arrendamiento, la legitimación descansa en la titularidad registral de la actora y ocupación de la vivienda sin titulo de la demandada tal y como presupone la acción de precario que contempla el artículo 1565.3 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ejercitada en autos. Finalmente y en cuanto a la invocación de prescripción por cuanto, contradictoriamente a lo alegado a lo largo de su defensa, el precario se habría iniciado al extinguirse el contrato de arrendamiento no habiéndose ejercitado el desalojo en tal momento, como tal acto de mera tolerancia que ha permitido la estancia en la vivienda, es consustancial a dicha liberalidad o condescendencia del poseedor real que sea el momento en que cese esa tolerancia o exista un acto obstativo cuando comience el plazo de prescripción. Por todo lo anterior, desestimadas todas las excepciones opuestas y confirmándose la existencia de una posesión meramente tolerada por parte de la arrendataria, procede confirmar el desahucio por precario acordado en la instancia.

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Es más, aun partiendo, a efectos dialécticos, de que inicialmente dicho contrato existiera, no puede obviarse que, como antes se ha dicho no sólo es precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título alguno, sino también cuando éste ha devenido ineficaz (SS TS de 26 de junio de 1949, 4 de mayo de 1950, 21 de marzo de 1971), que sería en ese hipotético caso lo ocurrido en el supuesto debatido. Ciertamente la falta de pago de la renta derivada de un contrato de arrendamiento no constituye, por lo general, materia del juicio de desahucio por precario, pues el presunto incumplimiento contractual, en principio, no transforma el arriendo primitivo en un precario, sino que constituye causa de resolución. Pero en el presente caso resulta indiscutido que no se ha pagado renta desde 1993, no constando probados intentos de pago posteriores no aceptados por la propiedad, ni la falta de cobro por parte de ésta, pues bien podía haber acudido al remedio que la ley pone en manos del arrendatario para no permanecer en descubierto cual es la consignación de las rentas; lo cierto es que no consta pago ni ofrecimiento, ni siquiera a la actual demandante. Por tanto, debe concluirse que este período tan largo de tiempo sin pagar renta con silencio de ocupante y propiedad sería significativo de la novación operada de forma que el primitivo arrendatario hubiese pasado a convertirse en precarista por voluntad mutuamente aceptada, careciendo actualmente de titulo alguno que justifique el disfrute de la finca litigiosa. Es decir, se admite que la ocupación inicial de la casa estaba vinculada a una relación laboral, y que esta situación jurídica se extinguió a partir de 1993, momento a partir del cual se deja de cobrar la renta prolongándose esta situación a lo largo de más de trece años, plazo éste más que suficiente para poder declarar que el inicial contrato

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Y más recientemente la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, sección 2ª, en sentencia de 13 de Julio de 2009, recurso 2152/09, Ponente Ane Maite Loyola Iriondo.

Esta sentencia introduce un nuevo matiz: la necesidad de un nuevo acuerdo de voluntades que permitiera reactivar el vínculo arrendaticio entre las partes. Sin dicho acuerdo de voluntades considera la situación como de precario.16

El mismo texto utiliza en otra sentencia posterior, nº 2369/09 de 13 de noviembre de 2009, recurso 2341/09, siendo la misma ponente.

se extinguió, y que la relación arrendaticia se convirtió en una situación de mera tolerancia; de manera que, en el caso que nos ocupa, podemos afirmar que, en cualquier caso, la relación arrendaticia se extinguió por voluntad concorde de las partes, surgiendo una situación jurídica nueva, consolidada hasta la fecha, en virtud de la cual la ocupación de la vivienda tiene lugar por mera liberalidad del propietario y sin contraprestación alguna por parte de los ocupantes. No se trataría de una mera suspensión de sus efectos, incompatible, por lo demás, con tan largo período de tiempo, sino de una auténtica extinción del arrendamiento. En definitiva, el demandado no acredita que la ocupación de la vivienda esté amparada por un título más allá de la mera tolerancia del propietario, por lo que una vez decide éste poner fin a la misma, procede dar lugar a la acción de desahucio por precario ejercitada. Ello comporta la revocación de la sentencia recurrida.
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Por todo ello, una vez extinguida la relación laboral del demandado en el año 2002, y siendo competente esta jurisdicción para el conocimiento de los hechos ahora planteados, resulta procedente concluir en los términos que se recogen en la sentencia apelada, en el sentido de que una vez finalizada la relación laboral del demandado, habiendo transcurrido siete años desde entonces, y no constando la renovación del título arrendaticio, ni tampoco que desde entonces hubiera mediado acuerdo de voluntades en orden a reactivar la relación contractual que vendría a justificar la ocupación de la vivienda, y no habiendo satisfecho, ni consignado renta alguna desde entonces la parte demandada, la ocupación de la vivienda litigiosa se produce por mera tolerancia de sus propietarios sin poseer título alguno que pueda justificar la situación posesoria, confirmándose la condición de precarista del demandado, y procediendo en consecuencia la estimación de la pretensión de desalojo de la vivienda formulada por la aprte actora tal y como se declara en la sentencia apelada cuaya íntegra confirmación procede.

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6. NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL ARRENDAMIENTO LABORAL EN ARRENDAMIENTO CIVIL Y PRECARIO: CRITERIOS EN RELACIÓN A LA FALTA DE PAGO DE LA RENTA.

El criterio mantenido por las audiencias provinciales es evidentemente contradictorio entre sí, y en determinados casos, con el criterio de la referida Sala 4ª del Tribunal Supremo.

El criterio diferenciador entre una situación de novación ordinaria y un precario ha pretendido establecerse por algunos juzgados en el pago, como diferenciador entre el arrendamiento y el precario, puesto que es la falta de pago de renta ó cantidad asimilada el elemento diferenciador entre las dos figuras.

Ahora bien, cabe preguntarse si la falta de pago de la renta, por sí sola, constituye un indicio suficiente para indicar que se ha producido una extinción del contrato originario ó se está simplemente ante un incumplimiento de la obligación principal por parte del arrendatario.

No hay pronunciamientos al respecto por los Tribunales, pero el propio pago en sí mismo no debería ser el criterio para diferenciar las dos figuras, sino la obligación de pago, existente en el arrendamiento y no así en el precario.

En caso contrario, convertiría todo impago en precario, lo que choca con el concepto de arrendamiento, donde se establece una obligación que puede resultar incumplida, para la que se establece un procedimiento sumario, el desahucio por falta de pago.

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El pago de la renta ó la consignación de la misma por el ocupante de la vivienda serían indicios para la consideración de arrendamiento novado, pero no requisitos de la novación.

Otro indicio a tener en cuenta para considerar la novación es el adjetivo.

Desde el momento en que se ejercita la acción en el orden jurisdiccional civil, obviando que dicho pretendido precario procede de la extinción de una relación arrendaticia vinculada a un contrato laboral y cuya extinción debía haberse hecho valer en el orden social, puede entenderse que se ha producido la novación y prueba de ello sería el propio sometimiento al orden civil.

La doctrina de los actos propios, con el sometimiento al orden civil, es indicio de reconocer la novación.

Ítem más, el abandono del ejercicio de la acción en el orden social por quien tiene derecho a dicho ejercicio no debería suponer una merma de derechos del arrendatario, quien puede alegar prescripción de la acción en un orden y no en el otro, causándole indefensión.

La prescripción ganada por el arrendatario la pierde cuando el arrendador que dejó pasar la oportunidad de ejercer su derecho a recuperar la posesión en el orden social, procede a acudir al otro orden, el civil.

Todos estos hechos me llevan a considerar que los pronunciamientos de los tribunales deberían considerar como novados aquellos contratos de arrendamiento que teniendo un origen laboral y una vez extinguido el contrato de trabajo, por abandono de la acción social por el arrendador, el arrendatario permaneciera en el disfrute de la vivienda, aún cuando no continuara abonando renta, dado que:
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El arrendador con su actitud establece un estado jurídico de la situación favorable a la continuidad mediante la novación.

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El arrendador mantiene sus derechos de cobro de las rentas y en su caso de instar el correspondiente juicio de desahucio.

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El arrendatario, ganada la prescripción de la acción social, mantiene sus derechos y sus obligaciones.

Entiendo que este criterio, favorable a la novación es el que debería acogerse por seguridad jurídica.

7. OTRAS POSIBLES CUESTIONES DE DEBATE.

No acaba la cuestión cuando son más las posibilidades de interpretación de la ocupación de la vivienda tras la jubilación, en aquellos casos en que no existe un documento que recoja el título de ocupación,

Así a título enunciativo ¿Puede entenderse la ocupación de la vivienda arrendada como un Complemento a la Jubilación? Los artículos 191 a 194 de la LGSS permiten a las empresas mejoras voluntarias de la acción protectora del régimen general. Para entenderse de tal manera, en caso de conflicto, debe considerarse que dicho complemento debería estar recogido en el convenio laboral, supuesto que se ha dado en determinados casos.

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¿Puede entenderse que la ocupación de una vivienda por un trabajador en supuestos de ausencia de documento acreditativo del contrato de arrendamiento se trata de un Comodato, ó préstamo de uso de la vivienda? Al respecto del comodato el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 474/09 de 30 Junio. 2009, rec. 1738/2004, siendo ponente don Jesús Corbal Fernández17.

La consecuencia de este contrato de comodato sería la misma que la del precario una vez extinguida la relación laboral, dado que, al contrario que el arrendamiento que se novaría de laboral a civil, quedaría en manos del prestamista de la vivienda el derecho a recuperarla de forma inmediata.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Aún cuando la figura del arrendamiento laboral ha perdido la fortaleza que en tiempos remotos dispuso, tanto a nivel de sectores industriales, porterías de viviendas como de empresas públicas y funcionarios, permanecen vigentes en la actualidad situaciones cuya resolución está impregnada de inseguridad jurídica por falta de un criterio uniforme.

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La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril de 2009 , establece: a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y,

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El criterio que resulta más ajustado a Derecho y a los derechos ganados por las partes, a mi entender, es el de la novación modificativa de arrendamiento laboral en arrendamiento civil, que debería ser acogido por seguridad jurídica, dado que al vencimiento de la anualidad desde la rescisión laboral y en consecuencia, de la pérdida de la acción por el arrendador, se produciría la conversión y en consecuencia todas las partes se atendrían con plena seguridad a la nueva situación.

En tanto se configure un criterio único la respuesta queda en manos de las Audiencias Provinciales, y cada caso deberá ser considerado al albur del criterio de aquella que le corresponda.

Mientras tanto, la respuesta está en el aire.

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