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revista De

DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA


DeLitOs eCONOMiCOs CONtraveNCiONaL GaraNtias CONstitUCiONaLes PrOCesaL PeNaL eJeCUCiON De La PeNa

DIRECtOR eUGeNiO raL ZaFFarONi AREA PROCESAL MiGUeL a. aLMeYra COMIt ACADEMICO eDUarDO aGUirre OBarriO (arGeNtiNa 1923-2011) Kai aMBOs (aLeMaNia) LOLa aNiYar De CastrO (veNeZUeLa) LUis arrOYO ZaPaterO (esPaa) DaviD BaiGN (arGeNtiNa) NiLO Batista (BrasiL) JOrGe De La rUa (arGeNtiNa) LUiGi FerraJOLi (itaLia) JOs LUis GUZMN DaLBOra (ChiLe) JULiO B. J. Maier (arGeNtiNa) serGiO MOCCia (itaLia) FraNCisCO MUOZ CONDe (esPaa) esteBaN riGhi (arGeNtiNa) GLaDYs rOMerO (arGeNtiNa) NOrBertO sPOLaNsKY (arGeNtiNa) JUareZ tavares (BrasiL) JOhN vervaeLe (hOLaNDa) COORDINADORES Matias BaiLONe rODriGO CODiNO

COMIT DE REDACCIN Gabriel iGnacio aniTUa Fernando arnedo alejandro alaGia javier iGnacio baoS ricardo baSlico roberTo manUel carlS carloS caramUTi carloS cHiara daZ daniel erbeTTa adrin FernndeZ rUbn e. FiGari Gabriela GUSiS javier de lUca jUliana oliva Graciela oTano nelSon PeSSoa Gabriel PreZ barber marcelo riQUerT GUido riSSo joS SaeZ caPel alejandro SloKar SerGio TorreS renaTo vanelli Pablo veGa FeliPe villavicencio jUlio virGolini vernica yamamoTo romina ZaraTe

CON EL AuSPICIO DE ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)

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sUMariO

Derecho Penal
DoCtrina

RefoRma LegisLativa
anlisis de la nueva ley penal antiterrorista

Por Gabriel Ignacio Anitua


Delitos econmicos y tributarios. Necesidad de un sistema acusatorio Por Carlos A. Chiara Daz Los montos relevados por la ley penal tributaria: elementos del tipo objetivo o condiciones objetivas de punibilidad Por Nelson R. Pessoa Modificacin del rgimen penal tributario y previsional

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Por Marcelo A. Riquert


incorporacin del art. 41 quinquies como nueva agravante genrica en el Cdigo Penal

Por Alexis L. Simaz

AO II N 2 mArzO 2012 - Derecho Penal y Criminologa I

intErnaCionaL anlisis jurdico conceptual del grupo criminal

Por Edgar Ivn Colina Ramrez

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crIMInoloGa
DoCtrina interpretaciones jurdicas y sociolgicas con respecto al genocidio en argentina Por Daniel Feierstein resistencias en torno a la calificacin jurdica de genocidio en el caso argentino Por Valeria thus as alternativas s penas e s medidas socioeducativas

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Por Salo de Carvalho y Mariana de Assis Brasil e Weigert

ProceSal Penal
DoCtrina La obligatoriedad de la jurisprudencia de los rganos interamericanos de proteccin de derechos humanos Por Ezequiel Malarino Cooperacin jurdica internacional en materia penal

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Por Diego Martn Solern


nota a FaLLo el avenimiento y la Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Por Mauricio Cueto el avenimiento, errnea aplicacin de una ley derogada

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Por Hctor Manchini


JUriSPrUDEnCia AVENIMIENtO/ violencia contra la mujer. vctima de un ataque sexual. Matrimonio celebrado con el imputado con posterioridad a la agresin. Disidencia (trib. impugnacin Penal, santa rosa). Con nota de Mauricio Cueto y Hctor Manchini

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II Derecho Penal y Criminologa - AO II N 2 mArzO 2012

JUriSPrUDEnCia aGrUPaDa sentencia definitiva en el recurso de casacin penal Por Jorge Alberto Diegues

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eJecUcIn De la Pena
DoCtrina el desarrollo temporal de la pena y su redefinicin cuantitativa en la etapa de ejecucin Por Pablo Andrs Vacani

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GaranTaS conSTITUcIonaleS
nota a FaLLo Los derechos polticos de los condenados Por Daniel Alberto Sabsay JUriSPrUDEnCia ACCION DE AMPARO/ accin de amparo colectivo. restriccin al voto de las personas condenadas (ts Ciudad autnoma de Buenos aires). Con nota de Daniel alberto Sabsay 153

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DelIToS econMIcoS
DoCtrina responsabilidad penal por el producto

Por Ricardo Gutirrez


La teora de los aparatos organizados del poder y su posible implementacin en el mbito de responsabilidad penal empresarial Por Jorge Paolini nota a FaLLo La convocatoria judicial a prestar declaracin indagatoria en un proceso y su idoneidad a los fines de interrumpir la prescripcin de la accin penal Por Adolfo Calvete JUriSPrUDEnCia PRESCRIPCIN/ interrupcin de la prescripcin. Citacin a prestar declaracin indagatoria. Disidencia (CNPenal econmico). Con nota de adolfo Calvete

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AO II N 2 mArzO 2012 - Derecho Penal y Criminologa III

Penal JUvenIl
DoCtrina La declaracin testimonial de nias, nios y adolescentes desde la perspectiva del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin Por Gabriel Gonzlez Da Silva nota a FaLLo Proceso de menores, medidas de coercin y derecho a la doble instancia Por Jorge Daniel Pirozzo JUriSPrUDEnCia MENORES/ Garantas del debido proceso. Doble instancia. recurso de Casacin. Doctrina de la suprema Corte de la Provincia de Buenos aires (sC Buenos aires). Con nota de Jorge Daniel Pirozzo

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conTravencIonal Y De FalTaS
nota a FaLLo La probation contravencional Por Jos G. Bongiovanni Servera el debido proceso en el rgimen Procesal de las Contravenciones 231 241

Por Facundo Maggio


JUriSPrUDEnCia SENtENCIA/ extra petita. infraccin de trnsito. Procedencia de la suspensin del juicio a prueba. Declaracin de oficio y en abstracto del ltimo prrafo del art. 45 del Cdigo Contravencional de la CaBa (ts Ciudad autnoma de Buenos aires). Con nota de Jos G. Bongiovanni Servera COMPEtENCIA/ imputado por contravencin y por ilcito penal. Proceso por causas separadas (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad autnoma de Buenos aires). Con nota de Facundo Maggio

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PolTIca crIMInal
DoCtrina Contrapunitivismo y neopunitivismo. Perspectiva histrica y moral Por Gabriel Prez Barber y Alejandro Agero De Luigi Ferrajoli y la falacia del abolicionismo penal. Una aproximacin ilgica

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Por Maximiliano Exequiel Postay

IV Derecho Penal y Criminologa - AO II N 2 mArzO 2012

hISTorIa Del Derecho Penal


DoCtrina antecedentes, motivos e influencias del delito de ejercicio ilegal de la medicina

Por Mauricio Ernesto Macagno

277

PGInaS clSIcaS
DoCtrina Un malentendido sin solucin? (acerca de la interpretacin de la teora finalista)

Por Hans Welzel

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BIBlIoGraFa
Cdigo Procesal Penal de la Ciudad autnoma de Buenos aires Por Mariano R. La Rosa y Anbal Horacio Rizzi. Comentario Enzo Finocchiaro 309 311

acTUalIDaD Penal

AO II N 2 mArzO 2012 - Derecho Penal y Criminologa V

DPyC

cRiMiNOlOgA

DOCTRINA

interpretaciones jurdicas y sociolgicas con respecto al genocidio en Argentina (*)


POR DANIel FeIeRsTeIN (**)
Sumario: I. Introduccin. II. Las tres interpretaciones de la Convencin de Genocidio. III. Las visiones de las ciencias sociales. IV. Crtica criminolgica y sociolgica a los conceptos de politicidio y masacre. V. Sobre las prioridades y la relevancia de cada discusin. VI. Algunas consecuencias de estas discusiones para el presente y futuro del derecho, la criminologa y las ciencias sociales.

I. Introduccin La calificacin como genocidio para los hechos de violencia masiva estatal vividos en la Argentina ha sido casi contempornea a la ocurrencia de dichos hechos: la CADHU (Comisin Argentina de Derechos Humanos) ya en 1977 publicaba un documento titulado Argentina: proceso al genocidio varios organismos de DD.HH. argentinos y , extranjeros calificaban de ese modo los hechos e incluso Eduardo Barcesat, de modo pionero, busc el procesamiento de las juntas militares bajo la figura de genocidio representando a las familias Israel y Fernndez Meijide. Sin embargo, la discusin conceptual y jurdica sobre la existencia de un genocidio en la Argentina se ha tomado bastante ms tiempo hasta lograr emerger con fuerza. Es posible que la dilacin se haya debido, fundamentalmente, a la decisin tomada por la Cmara Federal en el Juicio a las Juntas Militares, en 1985, de utilizar en dicha instancia los delitos contemplados en el Cdigo Penal argentino vigente en la fecha, buscando no apelar a figuras del derecho penal internacional como las de genocidio o crmenes contra la humanidad.
(*) Este artculo constituye parte del segundo volumen, Juicios, de la triloga Memorias, Juicios, Responsabilidades. Sobre la elaboracin del genocidio, an indito. El primer volumen, Memorias y Representaciones, se encuentra en prensa en Fondo de Cultura Econmica, con fecha de aparicin prevista para el mes de julio de 2012. (**) Doctor en Ciencias Sociales. Investigador del CONICET. Profesor de la Universidad de Buenos Aires y Tres de Febrero.

Fue as que la discusin slo volvi al plano legal ms de diez aos despus, con la causa iniciada por el juez Garzn en Espaa a mediados de los aos 90 (que se caratul bajo la acusacin de genocidio, nica posible en esos aos en Espaa). Y, posteriormente, cobr nueva fuerza con la anulacin de las leyes de impunidad y posterior reapertura de los juicios a partir de 2005 en Argentina. El motivo fundamental de esta reaparicin del debate se basaba en una cuestin operativa: la opcin utilizada en 1985 (juzgamiento de los crmenes como delitos comunes) ya no resultaba jurdicamente viable ni en Espaa ni en Argentina (todos los delitos comunes haban prescripto, el principio de jurisdiccin universal slo se justifica en el caso de figuras del derecho penal internacional) y fue entonces que aparecieron las dos posibilidades que hoy dominan el escenario jurdico: 1) su calificacin como crmenes contra la humanidad (hegemnica en la mayora de las sentencias, mas no en las posiciones de los querellantes), 2) su calificacin como genocidio (avalada de modos diversos en las sentencias de cinco tribunales argentinos diferentes, en todos los casos articulada con el delito de crmenes contra la humanidad, presente del mismo modo en numerosas querellas, entre ellas las tramitadas por el colectivo Justicia Ya, por la Liga Argentina por los Derechos del Hombre o por la Secretara de DD.HH. de la Nacin, entre otros, o en alegatos fiscales como el de la Causa Atltico-Banco-Olimpo). [Ver tambin: Artculo de Alejandro Alagia, publicado en DPyC febrero 2012, pg. 81].

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CRIMINOlOGA

DOcTRiNA

Dado mi mbito de investigacin, me propongo abordar la discusin a partir de las posibles interpretaciones jurdicas de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, sin ingresar en las discusiones a propsito de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad, ya que fueron tratadas en otras obras y se alejan de la discusin que aqu se propone. En relacin a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, pueden identificarse fundamentalmente tres tipos de interpretacin, tanto por parte de jueces como de querellantes e incluso desde un punto de vista lgico. Distinguir a dichas posiciones con los siguientes ttulos: 1) normativa, 2) literal, 3) histrico-sociolgica. Hasta el momento, las discusiones en Argentina se han librado fundamentalmente entre la segunda interpretacin (bsicamente la que utilizan los tribunales y querellas que no reconocen la pertinencia del concepto para el caso argentino) y la tercera (que utilizan los tribunales y querellas que s lo consideran pertinente). Sin embargo, un panorama completo de posibilidades de interpretacin debe explorar tambin lo que llamar la visin normativa mencionada al pasar en , algunos fallos pero de la cual no se suelen asumir sus consecuencias jurdicas. Simultneamente, se buscar tambin en este artculo aportar un breve panorama de algunas discusiones en el campo de las ciencias sociales que, si bien no tienen ni las mismas preguntas ni los mismos objetivos que el derecho, pueden resultar tiles ya que algunos juristas han recalado en autores de las ciencias sociales a la hora tanto de legitimar el concepto de genocidio como de buscar conceptos alternativos como los de politicidio o masacre. II. Las tres interpretaciones de la Convencin de Genocidio El citado artculo 2 de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,

tipifica al delito como cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial, o religioso, como tal: (a) Matanza de miembros del grupo; (b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; (c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; (d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; (e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo. Sintticamente, se puede resumir a las tres posibles interpretaciones de esta tipificacin del siguiente modo: 1. La interpretacin normativa La Convencin sobre Genocidio, producto de disputas de orden geopoltico vinculadas al nivel de soberana que cada Estado estaba dispuesto a ceder al derecho penal internacional, llev a cabo un hecho inslito por su gravedad en la tipificacin de un delito: su remisin a determinados conjuntos de vctimas como parte sustantiva de su proceso de tipificacin. Esto constituye un antecedente de enorme gravedad para el derecho penal, en tanto vulnera el principio de igualdad ante la ley, normativamente superior y determinante de cualquier codificacin jurdica. Cada uno de los delitos de los cdigos penales remite a una prctica, expresada a travs de un verbo, el cual constituye el primer elemento (accin) en la definicin de un delito (entendiendo al delito en tanto accin tpica antijurdica culpable). Todos los antecedentes de la Convencin se redactaron siguiendo esta misma lgica. Documentos como la Resolucin 96/1 de las Naciones Unidas, que es la que convoca a la propia redaccin de la Convencin, sostienen que el genocidio es la negacin del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, como el homicidio es la

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negacin del derecho a la vida de seres humanos individuales; tal negacin del derecho a la existencia conmueve la conciencia humana, causa grandes prdidas a la humanidad en la forma de contribuciones culturales y de otro tipo representadas por esos grupos humanos y es contraria a la ley moral y al espritu y los objetivos de las Naciones Unidas. Muchos crmenes de genocidio han ocurrido al ser destruidos completamente o en parte, grupos raciales, religiosos, polticos y otros. El castigo del crimen de genocidio es cuestin de preocupacin internacional (1) . El genocidio es definido en esta herramienta jurdica por analoga con el homicidio, variando sin embargo aquello que se pretende destruir: en el homicidio, la vida de seres humanos individuales; en el genocidio, la de grupos humanos. Sin embargo, al lograrse la exclusin de determinados grupos de la definicin final de la Convencin (la discusin gir en especial sobre los grupos polticos pero tambin han sido excluidos los grupos sociales, de gnero, identidad sexual, discapacidad u otros), el delito qued tipificado de un modo totalmente contrario al principio normativo de igualdad ante la ley, situacin que no existe en ningn otro delito del cdigo penal argentino. Esto resultara equivalente a aceptar la tipificacin del homicidio como aplicable al asesinato de algunas personas individuales, pero no de otras. Tendencias que, lejos de constituir un absurdo, podran ser parte de los futuros avances de una criminologa y un derecho penal de autor, que intentan poco a poco legitimar la posibilidad del derecho para definir al conjunto de sujetos que debe proteger, quebrando su lgica universalista. De all su gravedad, la relevancia de la presente discusin y sus vinculaciones con lo que se ha dado en llamar un derecho penal del enemigo . De este modo, la interpretacin normativa de la Convencin plantea la imposibilidad de aceptacin de la exclusin de grupo alguno en la tipificacin de genocidio, como modo de ratificar el principio universal de la igualdad de valor de la vida humana, imposibilitando un derecho diferencial que se proponga valorar algunos grupos por encima de otros.
(1) Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 96/1 del 11 de diciembre de 1946.

Daniel Feierstein
En nada cambia esta lgica que existan otras figuras legales -para el caso, crimen contra la humanidad- que pudieran contemplar el caso, ya que el derecho no puede construirse a partir de tipos distintos que den cuenta de la misma prctica aplicada a sujetos distintos, a riesgo de construir una anarqua en el sistema penal o de permitir la aplicacin de penas diferenciadas ante delitos distintos cuando la nica diferencia sera la vctima que los sufre, antecedente bsico para cualquier constitucin de un derecho penal del enemigo. Nuevamente nos sirve aqu la analoga con el homicidio. Ninguna interpretacin normativa podra aceptar la exclusin de determinados sujetos - pongamos por caso, las mujeres - de la definicin de homicidio para luego reemplazar dicha ausencia con una figura especial. Aun cuando todos los delitos pudieran tener sancin en este derecho fragmentario, el propio hecho de fragmentar el tipo penal no pierde su gravedad, en tanto la sancin dependera de herramientas que no se encuentran necesariamente asociadas al tipo. De este modo, se permitira al legislador o al juez anular algunas de ellas o modificar y graduar de modo diferencial las penas al aceptarse el principio dogmtico de que el tipo penal podra incluir en su definicin a la vctima sobre la cual se aplica. La inclusin de caractersticas de la vctima slo existe en el sistema penal argentino con respecto a los atenuantes y agravantes y que, an en dichos casos, tiende a referir a situaciones especficas y temporales (edad, vinculacin entre victimario y vctima, etc.) y no a cuestiones generales y permanentes como ocurre con la seleccin de grupos en la tipificacin penal del genocidio. Pese a la fuerte tradicin normativa del derecho penal argentino, llama la atencin que esta primera interpretacin casi no haya tenido desarrollo jurisprudencial ni terico en nuestro pas. Muchas de las sentencias redactadas a partir de la anulacin de las leyes de impunidad mencionan y cuestionan el error en la tipificacin internacional del delito (el caso ms sugerente ha sido la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5, en la causa ESMA, del 28 de diciembre de 2011, que incluso postula que el Estado argentino debe intervenir para producir su correccin). Sin

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embargo, luego de postular el desajuste caen en la imposibilidad de tipificacin, aceptando el error y pasando a una interpretacin de tipo literal al momento de la sentencia. En otros casos, con posterioridad al sealamiento del error en la tipificacin, se pasa al tercer modelo de interpretacin (histrico-sociolgico), como un modo de subsanar la falla que termina resolviendo el problema coyunturalmente, pero sin ir al meollo dogmtico de la cuestin (este es el caso de las causas del Tribunal Oral Federal Nro. 1 de la Plata, en las causas Etchecolatz, Von Wernich y U9 o causas tramitadas en tribunales de Santiago del Estero y Tucumn, entre otros, que postulan la necesidad de reconocer la existencia de un genocidio en la Argentina). A nivel terico, uno de los escasos registros de esta incongruencia puede encontrarse en la obra de Eugenio Ral Zaffaroni, quien seala: (...) Pero esta definicin [la de genocidio] es problemtica y, en rigor, su misma limitacin debe ser objeto de estudio de la criminologa, como corresponde a todo anlisis crtico de la criminalizacin primaria. Ms all de las discusiones de los juristas, todas muy respetables -en particular cuando tratan de superar las dificultades del texto legal- lo cierto es que salta a la vista la intencin de imponer dos limitaciones: una objetiva, que es la omisin de los grupos polticos; y otra subjetiva, que es la intencin de destruir total o parcialmente al grupo (...) Estas limitaciones definitorias no pueden explicarse racionalmente. En el mundo no existe ninguna definicin legal del homicidio que deje de lado a algunas vctimas y que al mismo tiempo exija dolo directo de primer grado y excluya el dolo de consecuencias necesarias y el eventual.(2) Pero en lugar de avanzar en el cuestionamiento normativo del tipo penal, la obra de Zaffaroni termina prefiriendo un concepto ambiguo y sin contenido preciso sociolgico ni jurdico como el de masacre, cuyos problemas abordaremos ms adelante. De este modo, la interpretacin normativa de la Convencin, aunque reconocidos sus defectos e incongruencias en fallos y obras jurdicas, no ha cala(2) ZAFFARONI, Eugenio Ral, La palabra de los muertos, Buenos Aires: EDIAR, 2011, p. 424.

do en modo alguno en la discusin sobre los juicios en Argentina, que se sostiene fundamentalmente entre las otras dos interpretaciones posibles. 2. La interpretacin literal Cabe aclarar la contradiccin que se genera en el mismo modo de nominar este segundo tipo. Si se trata de una interpretacin -como ocurre siempre en el derecho penal- la misma no podra ser definitivamente literal. Sin embargo, he preferido mantener el oxmoron porque quienes sostienen esta modalidad interpretativa, lo hacen a partir de reafirmar su respeto por la literalidad de la redaccin de la Convencin, aun cuando veremos que en verdad su interpretacin (como toda interpretacin) debe exceder dicha literalidad y llevar a cabo una serie de supuestos sobre los modos de interpretacin del sintagma grupo nacional , la intencionalidad de las Naciones Unidas al momento de la redaccin de esta herramienta legal, las caractersticas objetivas y subjetivas de la constitucin de grupos, entre otros elementos, todos ellos analticos y provenientes de supuestos sociolgicos ni explicitados por sus autores ni avalados por las ciencias sociales. Si bien esta interpretacin es la ms comn en los juicios en Argentina, su argumentacin pareciera ser la ms simple, que no por ello la ms profunda o slida. En trminos sintticos, el eje de lo que denomino interpretacin literal se basa en el principio de tipicidad y la subsuncin formal. Para esta visin, todo fallo debe basarse en el modo en que la ley tipifica al delito y, sean cuales sean sus fallas o incongruencias, esto constituye una barrera infranqueable para el juez o el querellante. Hasta aqu la discusin con el modelo de interpretacin normativa. La discusin con quienes sostienen la tercera interpretacin se vuelve bastante ms compleja. Se suelen citar en ella generalmente dos trabajos: la obra de Alicia Gil y Gil (3) y el amicus curiae presentado por la organizacin Nizkor en la causa llevada a cabo en Espaa contra Scilingo, solicitando su recalificacin como crmenes contra la humanidad y revirtiendo la original calificacin de la Audiencia Nacional de Espaa de los he(3) GIL y GIL, Alicia, Derecho Penal Internacional, Madrid: Ed. Tecnos, 1999.

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chos como genocidio. Pese a fundarse en una supuesta interpretacin literal en ambos casos, , la argumentacin excede los principios de dicha literalidad, tal como se ha sealado. La interpretacin literal de respeto a la tipificacin asume como inmodificables las deficiencias sealadas por Zaffaroni (la exclusin de determinados tipos de vctimas y la exigencia de dolo directo en primer grado) como modo de oponerse a una interpretacin normativa que busque preservar el derecho de igualdad ante la ley. Pero, sin embargo, ningn elemento en la redaccin de la Convencin impide la tercera interpretacin (que la destruccin de grupos polticos constituye de todos modos una destruccin parcial del propio grupo nacional, algo no excluido de la redaccin de la Convencin). Al plantear que el trmino grupo nacional refiere siempre a un grupo distinto al del perpetrador, Gil y Gil o el equipo Nizkor hacen una interpretacin que no se deriva de la propia redaccin del articulado (y que, por tanto, no es literal). La Convencin slo hace referencia al intento de destruccin de un grupo nacional, tnico, racional o religioso sin otorgar herramienta alguna para , delimitar la definicin de dichos grupos ni qu relacin existe entre los mismos y el grupo al que pertenece al perpetrador. En el caso de Gil y Gil y el seguimiento de su obra en muchas sentencias argentinas, la interpretacin busca encontrar fundamento para la imposibilidad de aplicar el sintagma grupo nacional en la intencin de los legisladores (en este caso la Asamblea General de las Naciones Unidas) al decidir la exclusin de los grupos polticos. Aunque no figure literalmente, esta exclusin implicara la decisin explcita de NO permitir una interpretacin de cualquiera de los otros grupos que diera cabida a los grupos excluidos. Pero as como se acusa a las otras interpretaciones (normativa o histrico-sociolgica) de forzar el espritu de la Convencin es evidente que esta interpretacin literal termina siendo igualmente forzada Al tiempo que se reconoce que la tipi. ficacin es contraria a los principios de legalidad y que el motivo de la exclusin no es de filosofa jurdica o tcnica legislativa sino meramente geopoltico (la presin de determinados Estados para evitar el posible juzgamiento de algunos de

Daniel Feierstein
sus connacionales), no se entiende cmo es que dicha intencin ilegtima podra imponer limitacin alguna a la interpretacin de un texto jurdico como la Convencin sobre Genocidio que, pese a sus fallas, ha dejado abierto el camino para diversas interpretaciones del trmino grupo nacional , al no haberlo definido explcitamente. 3. La interpretacin histrico-sociolgica La tercera interpretacin de la Convencin surge de una situacin coyuntural, que ha dado lugar a una potencia conceptual impensada. Constituye una salida original, que busca no quedar entrampada en la discusin dogmtica entre las lgicas de la normatividad (el principio de igualdad ante la ley) y las de la tipicidad o literalidad (a partir de la exclusin de los grupos polticos del texto de la Convencin y el principio de subsuncin formal). Su primera formulacin aparece bosquejada, junto a otros anlisis (entre ellos tambin la interpretacin normativa) en la primera sentencia de la causa en Espaa contra Scilingo, en la cual el juez Baltasar Garzn utiliz una estrategia mltiple (algo eclctica), al intentar justificar la utilizacin del concepto de genocidio por todas las vas posibles, pasando de la interpretacin normativa a la posible concepcin del grupo aniquilado en Argentina como grupo nacional, como grupo religioso (aquellos acusados de desafiar la occidentalidad cristiana) y, en su punto ms discutible y controvertido, incluso como grupo tnico, al dar cuenta del tratamiento especial de las vctimas judas en los campos de concentracin argentinos. El inciso del fallo de Garzn que da cuenta de la posible conceptualizacin de las vctimas como destruccin parcial del grupo nacional argentino fue retomado a partir de la reapertura de los juicios en la Argentina, en las presentaciones de diversos querellantes y, poco a poco, fue tambin recuperada en las presentaciones de la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin, las acusaciones de algunos fiscales y, al momento de escribir este artculo, cinco tribunales de distintos lugares del pas han optado por un anlisis que busca complejizar las nociones de grupo y de grupo nacional a partir de su anlisis histrico-sociolgico. Estas interpretaciones resultan herederas de los trabajos del jurista judeo-polaco Raphael Lemkin,

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CRIMINOlOGA

DOcTRiNA

creador del concepto de genocidio, quien sostena que: Por genocidio nos referimos a la destruccin de una nacin o de un grupo tnico y que , El genocidio tiene dos fases: una, la destruccin de la identidad nacional del grupo oprimido; la otra, la imposicin de la identidad nacional del opresor. (4) La peculiaridad de la figura de genocidio radica en que se propone la destruccin de un grupo, no slo ni fundamentalmente de los individuos que lo conforman. Su objetivo ltimo radica entonces en la destruccin de la identidad del grupo, logrando imponer la identidad del opresor en su reemplazo. Quienes sostienen la imposibilidad de aplicacin del concepto de destruccin parcial del grupo nacional cuando refiere al propio grupo, tienden a comprender a los genocidios como confrontaciones entre dos o ms grupos, en las cuales lo que tiende a primar en la explicacin son los odios ancestrales. Estas interpretaciones, que llamar binarias, tienden a creer que los genocidios actuales ocurren entre grupos objetiva y subjetivamente distintos, que confrontan entre s. As se tienden a comprender los genocidios en Africa, all donde las hiptesis sobre la remisin a un salvajismo tribal o a la confrontacin brbara entre grupos que se odian ancestralmente cobra su ms pleno sentido etnocntrico. Tambin el conflicto en la ex Yugoslavia tendi a ser observado a travs de este prisma, que pretende explicar un conflicto moderno vinculado a la destruccin de la identidad yugoslava de posguerra remitiendo a las luchas del siglo XIV entre cristianos y musulmanes, argumento preferido de los nacionalismos balcnicos, sean serbios, croatas o bosnios. Por el contrario, quienes sostienen la pertinencia del uso del concepto de destruccin parcial del grupo nacional para dar cuenta de la comprensin de los genocidios, tienden a priorizar el anlisis del genocidio como estrategia de poder. Una tecnologa de poder cuyo objetivo ltimo no radica en eliminar a las poblaciones aniquiladas, sino en el modo en que dicho exterminio opera sobre el conjunto del grupo nacional, sea este
(4) Raphael Lemkin; Axis Rule in Occupied Europe, Carnegie Endowment for International Peace, Washington DC, 1944, p.79 (versin castellana en Raphael Lemkin; El dominio del Eje en la Europa ocupada, Buenos Aires, Prometeo, 2009).

conjunto la sociedad alemana, la poblacin europea en los territorios ocupados por el nazismo, la poblacin yugoeslava, ruandesa, indonesia, camboyana o latinoamericana, slo para ejemplificar con algunos casos histricos entre decenas de situaciones que siguieron y siguen un patrn similar de utilizacin del terror como modo de destruccin parcial del propio grupo nacional . La divergencia central entre ambas perspectivas radica en que la primera slo hace visible y comprensible el delito puntual cometido por el perpetrador (el asesinato del grupo) en tanto la segunda permite restablecer la finalidad de la accin, dirigida al conjunto de la poblacin. Por lo tanto, permite que toda la sociedad pueda interrogarse acerca de los efectos que el aniquilamiento ha generado en sus propias prcticas, quebrando la ajenizacin acerca de lo que aparecera inicialmente como la muerte, la persecucin o el sufrimiento de los otros. La comprensin del aniquilamiento en tanto destruccin parcial del propio grupo nacional, tambin permite ampliar el arco de complicidades en la planificacin y ejecucin, al obligarnos a formular la pregunta acerca de quines resultaron beneficiarios no slo de la desaparicin de determinados grupos sino, fundamentalmente, de la transformacin generada en el propio grupo por los procesos de aniquilamiento, sectores empresarios o polticos que, en muchos procesos genocidas, han quedado impunes e invisibles, ya que la responsabilidad se suele vincular slo a los ejecutores materiales directos: militares o policas. Es as como, en esta tercera interpretacin, una necesidad coyuntural (buscar una ventana viable de aplicacin jurdica de la Convencin sobre Genocidio que respetara el principio de subsuncin formal) abri las puertas a una inesperada potencia conceptual (poder comprender de un modo mucho ms profundo el delito de genocidio, sus vctimas, perpetradores y consecuencias). III. Las visiones de las ciencias sociales Las ciencias sociales llegaron ms tarde que el derecho al anlisis de los procesos genocidas y los trabajos que constituyen un campo de estudios recin cobrarn fuerza hacia las dcadas de los 70 y 80. Todos ellos se inician con un cuestionamiento al carcter restrictivo de la Convencin

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y a la imposibilidad de tomar dicha definicin como base para un trabajo histrico-sociolgico, ya no por sus limitaciones de orden normativo (el desafo al principio de igualdad ante la ley) sino por su falta de sostn histrico. Este problema definicional de la Convencin -slo debido a cuestiones de orden geopoltico y no lgico-definicional- llev a una profusin de definiciones en la cual cada autor de las ciencias sociales se vio obligado a crear su propio concepto de genocidio para dar cuenta de los hechos que buscaba analizar. Algunas definiciones cobraron ms fuerza que otras (entre ellas destacan las de Chalk y Jonassohn, Helen Fein, Israel Charny, Vahakn Dadrian o Irving Louis Horowitz). En otros casos se busc dualizar el concepto (el caso de Leo Kuper, que mantiene la definicin de la Convencin y trabaja a la par con el concepto de masacres genocidas para los casos que quedaran fuera de la misma, pese a ser igualmente crtico con la exclusin de los grupos polticos). De un modo u otro, el nico consenso radic en la crtica al artculo 2 de la Convencin y a su definicin de una prctica social que se basaba en las vctimas que la sufran. Con el avance de estos trabajos acadmicos, se busc que el derecho se ajustara a una definicin ms certera, tanto a travs del informe de Benjamin Whitaker -que incluy numerosas consultas con los acadmicos ms reconocidos del momento- como cuando se discuti el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la oportunidad ms importante para modificar esta figura. Sin embargo, dichos esfuerzos resultaron infructuosos y, a partir de la aprobacin del Estatuto de Roma en 1998 que reprodujo la definicin fallida, numerosos acadmicos abandonaron la batalla por el sentido en el plano jurdico. En la mayora de los casos, se refugiaron nuevamente en las definiciones histrico-sociolgicas. Hubo, sin embargo, algunas excepciones en autores que intentaron construir algn sentido acadmico que legitimara una distincin que apareca a todas luces como ilgica, incongruente y arbitraria. Dos alternativas igualmente confusas: politicidio y masacre Con un trabajo que se inicia con la preocupacin por la exclusin de los grupos polticos de

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la Convencin, Barbara Harff y Ted Gurr desarrollan un nuevo concepto, tratando de incluir y diferenciar dos procesos que consideran cualitativamente distintos, aun cuando jurdicamente homologables: se trata de los conceptos de genocidio y politicidio Para estos autores, tanto . el genocidio como el politicidio significan la promocin y ejecucin de polticas por parte del Estado o de agentes del mismo, las cuales resultan en la muerte de un nmero sustancial de personas de un grupo . La diferencia conceptual entre estas dos figuras radicara en los rasgos por los que los miembros del grupo son identificados por el Estado. En el genocidio, las vctimas seran identificadas fundamentalmente en trminos de sus caractersticas comunitarias (etnicidad, religin o nacionalidad). En el politicidio, las vctimas seran definidas fundamentalmente en trminos de su posicin jerrquica u oposicin poltica al rgimen o a los grupos dominantes. (5) Harff y Gurr consideran que la distincin es vlida para las ciencias sociales, pero que remite a procesos anlogos en relacin a su construccin jurdica. Vale la pena, de todos modos, analizar especficamente los aportes, consecuencias y lmites de esta diferenciacin. Por otra parte, Jacques Semelin, en su documentado trabajo sobre lo que llama masacres, sostiene que existe una diferencia fundamental a nivel histrico-sociolgico entre los procesos de aniquilamiento de grupos cuyo objetivo es destruir para sojuzgar (donde las vctimas tienden a ser casi siempre definidas de un modo poltico) y aquellos donde el objetivo es destruir para erradicar (en donde las vctimas tienden a ser tnicas o nacionales), reservando el concepto de genocidio para esta segunda prctica y englobando ambas bajo el trmino ms amplio de masacre (6) . IV. Crtica criminolgica y sociolgica a los conceptos de politicidio y masacre Las preguntas abiertas seran entonces si los conceptos de politicidio o masacre podran
(5) HARFF, Barbara and GURR, Ted; Toward empirical theory of genocides and politicides, International Studies Quarterly 37, 3, 1988. (6) Vase SEMELIN, Jacques; Purifier et dtruire, Usages politiques des massacres et gnocides, Paris: Seouil, 2005.

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cerrar las omisiones de la Convencin sobre Genocidio. An en el caso de que la respuesta fuera negativa, todava quedara la pregunta sobre si estos conceptos pueden resultar tiles en el plano criminolgico o sociolgico para entender modalidades diferentes de genocidio, en el caso en que se aceptara la necesidad de sostener una tipificacin nica en el plano legal, bajo la figura de genocidio. Politicidio Con respecto al concepto de politicidio, la primera duda remite al tipo de relacin existente entre el par de trminos: genocidio-politicidio. Esto es: si se trata lgicamente de una relacin entre gneros distintos -que requieren, por tanto, conceptos distintos- o, como me animara a sugerir, una relacin de gnero a especie, en la cual el politicidio es una especie particular del gnero genocidio, as como podran serlo el etnocidio, el genocidio contra un grupo nacional, el genocidio contra un grupo religioso o el genocidio especfico contra cualquier otro grupo. Es claro que el trabajo de Harff y Gurr surge como una respuesta ante las limitaciones impuestas por la Convencin, al excluir de la definicin a los grupos polticos Es decir, ms all de in. terpretaciones errneas y/o polticamente intencionadas (y dirigidas a legitimar la impunidad de ciertos tipos de crmenes) que pretenden utilizar el trmino politicidio para negar el carcter genocida de los hechos que afectan a grupos polticos (7), Harff y Gurr se proponen analizar modalidades distintas en los aniquilamientos de masas. La discusin de fondo es si el politicidio es una variedad del genocidio, como lo son las diversas delimitaciones que ste posee en su definicin en la Convencin (grupos nacionales, religiosos, tnicos) o si todos ellos conforman una unidad que se opone (a nivel de gnero) con la categora de politicidio.
(7) La intencionalidad de Harff y Gurr queda de manifiesto en su intento de bregar por la equiparacin del politicidio (a nivel de su condena penal) con el crimen de genocidio, lo cual han intentado sin xito en foros internacionales.

Pero, sin embargo, esta peculiaridad tambin diferenciara un genocidio realizado con fines nacionales o geopolticos de otro realizado en funcin de una lgica religiosa, el que a su vez se diferencia de otro realizado con un criterio tnico racista. Lo que complejiza mucho ms la supuesta necesidad terica de un concepto como politicidio o etnocidio o religiocidio o nacionalicidio es que estas diversas especies o sub-tipos del gnero genocidio se encuentran en los hechos histricos totalmente imbricadas y resultan difciles de diferenciar. Por caso, el carcter occidental y cristiano esgrimido por los perpetradores de la destruccin de grupos en Argentina posee simultneamente un carcter poltico y religioso, tal como lo ha sealado el primer auto de Garzn en la causa contra Adolfo Scilingo. A su vez, esta lgica podra diferir en algunos puntos (en tanto construccin ideolgica que ana poltica y religin, dos sistemas de creencias) de los procesos genocidas construidos en base a criterios nacionales o tnicos (de los cuales, el caso de los kurdos en Irak puede constituir un ejemplo, aunque su lucha por la autonoma nacional y poltica vuelve a imbricar los elementos tnicos con los nacionales o polticos). En Guatemala, a diferencia de lo ocurrido en el Cono Sur, la persecucin poltica se vio imbricada mucho ms con elementos tnicos (las identidades indgenas) que religiosos (la occidentalidad cristiana, una formacin de matriz francesa que tuvo ms presencia en Argentina que en cualquier otro pas de la regin, dada la peculiar articulacin de nacionalismo ibrico y cosmovisin ideolgica de matriz francesa). Por ltimo, muchos de estos casos coinciden en cuanto a sus elementos estructurales: modalidad de operatoria, efectos en la destruccin de relaciones sociales, modalidades de negativizacin de la alteridad, absolutizacin de la figura del enemigo, construccin binaria de la realidad. Es decir, si bien el uso del concepto de politicidio pareciera resultar til en tanto especie del gnero genocidio para dar cuenta de particularidades histricas de algunos procesos que no existen en otros, puede ser utilizado tambin fcilmente como una divisin tendiente a banalizar o minimizar los procesos genocidas dirigidos contra grupos polticos, a desvanecer su inclusin estructural en el concepto de genocidio, as como, en el extremo,

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transformarse en una herramienta para legitimar la impunidad de sus perpetradores. En definitiva, jurdicamente legitimara la anulacin del principio universalista de la igualdad ante la ley sin aportar ninguna ventaja relevante en el plano de la criminologa. Sociolgicamente podra dar cuenta de algunas especificidades histricas, pero con el riesgo de separar conceptualmente lo que empricamente suele encontrarse mucho ms imbricado e incluso producir una supuesta despolitizacin de aquellos casos en donde el racismo, el nacionalismo o el fanatismo religioso son ms significativos, hechos que en nada niegan la existencia de patrones polticos de seleccin de las vctimas, de los cuales el ejemplo de despolitizacin ms claro lo constituyen las narrativas hegemnicas sobre la experiencia del nazismo, que no permiten ver el carcter eminentemente poltico del antisemitismo nazi. Masacre Tal como seala Semelin, los procesos de destruccin que se proponen sojuzgar a una sociedad podran ser diferenciados conceptualmente -cuanto menos a nivel lgico- de aquellos implementados con el objetivo de erradicar a determinados grupos. Sin embargo, al afinar el anlisis histrico podemos encontrar que las situaciones concretas (incluso las que analiza el propio Semelin en su obra) suelen ser ms complejas de lo que pueden contemplar este tipo de clasificaciones conceptuales, encontrndonos con un problema similar al sealado con respecto al concepto de politicidio. Los sojuzgamientos suelen requerir la erradicacin de determinados grupos especficos de poblacin, patrn que construye el terror sobre el conjunto. Por otra parte, las erradicaciones suelen producirse como herramienta para sojuzgar al conjunto poblacional general, al plantear una potencialidad de ampliacin de las lgicas del aniquilamiento (no ha habido casos histricos de erradicaciones que no hayan sido utilizadas como armas de sometimiento de grupos mayores no erradicados). El caso argentino constituye un excelente ejemplo, dado que el sojuzgamiento del grupo

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nacional argentino se dio, simultneamente, con la erradicacin total, la desaparicin definitiva, de determinados grupos de la sociedad argentina, entre ellos decenas de organizaciones polticas, gremiales, barriales o educativas que fueron perseguidas con la suficiente sistematicidad como para plantear que se buscaba su definitiva erradicacin. El problema con la distincin que establece Semelin es que, al legitimar la aplicacin del concepto de genocidio slo a los casos de erradicacin excluyendo su uso de los casos de sojuzgamiento, termina creando una visin fragmentada de los hechos histricos, los cuales estaran atravesados por prcticas que se adecuaran a su concepto de genocidio y por otras que no lo haran, ambas ocurriendo en el mismo proceso, an en los propios hechos que toma Semelin para su anlisis: el nazismo, la ex Yugoslavia y Rwanda, lo cual reconoce el propio autor. Esta confusin analtica tiende a oscurecer o distorsionar la comprensin del sentido de los hechos. La erradicacin de algunos grupos suele ser realizada con el objetivo de sojuzgar a un grupo mayor y no por la irracionalidad de un lder que, sin motivo alguno, desea e implementa la erradicacin. Ambas prcticas (erradicacin y sojuzgamiento) se encuentran totalmente imbricadas, constituyendo las dos caras de cualquier proceso genocida, y no la posibilidad de distinguir dos conceptos distintos como genocidio y masacre. Por ltimo, el creador del neologismo genocidio (Raphael Lemkin) entenda al mismo tal y como Semelin define a la masacre (una prctica destinada al sojuzgamiento de los oprimidos a travs de la destruccin de su identidad), con lo que la obra de Semelin introduce una enorme confusin al cambiar los conceptos sin aportar en ello elucidacin alguna de los fenmenos bajo anlisis. En definitiva, los conceptos de politicidio y masacre sirven para ilustrar en dos casos totalmente polares cmo la no aceptacin del concepto ms preciso y legtimo para comprender la realidad puede llevar a desajustes lgicos, jurdicos, criminolgicos, histricos y polticos. El concepto de politicidio tiende a confundir lo estructuralmente anlogo, estableciendo dos gneros distintos para dar cuenta de una sola prc-

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tica. La problemtica se le presenta a los propios creadores del trmino cuando buscan catalogar los aniquilamientos masivos entre 1955 y 2001 y se ven obligados a calificar la mayora de los casos como geno-politi-cidios (es decir, situaciones que seran tanto genocidios como politicidios). Es que si aceptamos que todo genocidio es en ltima instancia poltico, la distincin se nos desvanece entre los dedos y la necesidad de diferenciacin cobra un punto de absurdo. El concepto de masacre lleva a cabo la operacin contraria, homologando lo estructuralmente diverso, ya que incluye tanto el aniquilamiento sistemtico y planificado de grupos de poblacin como la represin espordica e indiscriminada, ms propiamente incluida en conceptos como pogrom. Restringiendo exageradamente el concepto de genocidio (y definindolo de modo exactamente opuesto al de su creador, Raphael Lemkin) Semelin termina analizando la mayora de los casos como masacres, un concepto laxo y confuso que indistingue prcticas efectivamente distintas. Tomando prestada la metfora de Zaffaroni acerca de la criminologa como posibilidad de escuchar la palabra de los muertos la traduccin de , Semelin de estos gritos como masacre produce un ruido indiferenciado que impide escuchar y comprender qu es lo que dichos muertos tratan de transmitirnos. (8) Volviendo a la analoga con el homicidio (que tan til nos ha resultado) la agrupacin de casos que realiza Semelin bajo el concepto de masacre, sera el equivalente de confundir al homicidio con el suicidio o el accidente, ya que en todos los casos se termina con un cuerpo sin vida. V. Sobre las prioridades y la relevancia de cada discusin Lamentablemente, estas discusiones an no pueden ser desarrolladas en todas sus consecuen(8) Uno de los datos ms sugerentes al respecto radica en que una de las organizaciones que con ms empeo ha insistido desde siempre en la necesidad de calificar como genocidio a los hechos vividos en nuestro pas ha sido la Asociacin Ex Detenidos Desaparecidos, que agrupa a quienes sufrieron en sus cuerpos la experiencia concentracionaria. Llama la atencin que ello no haya tenido jams la menor relevancia para la mayora de los jueces y abogados que intervienen en las causas, que los consideran legos y, por tanto, sujetos no legtimos para participar de las discusiones tcnicas de las causas.

cias en la Argentina, y eso que nuestro pas constituye una avanzada en el planeta sobre la cuestin. En el resto del mundo ni siquiera aparecen como problema, con excepciones muy puntuales como los juicios que se desarrollan simultneamente en el Tribunal Mixto de Camboya, las sesiones del Tribunal Permanente de los Pueblos o las ya citadas causas en la justicia espaola bajo el principio de jurisdiccin universal. No se trata de la mayor o menor fuerza de las distintas posturas e interpretaciones sino de que algunos querellantes y jueces se han empeado en considerar totalmente irrelevante toda la discusin, a la cual se ha acusado numerosas veces de obstaculizar los juicios. Esta acusacin no tiene constatacin emprica alguna ya que de los numerosos obstculos existentes en la implementacin de los juicios, nunca la discusin sobre genocidio se ha destacado en la genera de demora o impunidad, ni ha implicado lmite alguno para las condenas. Por el contrario, los tribunales que han reconocido la existencia de un genocidio en la Argentina son, paradjicamente, quienes han aplicado condenas ms duras, tanto en lo que refiere a los aos de prisin como en sus condiciones de cumplimiento (efectiva y no domiciliaria). Pese a ello, la acusacin prosigue, quizs como un modo de no aceptar la existencia de una discusin legtima cuando el empeo en la interpretacin literal comienza a no encontrar razones para defender su terca obstinacin tanto frente al cuestionamiento normativo como ante el histrico-sociolgico. Abandonando entonces las razones, los ltimos ataques se basan en el mayor nmero de sentencias que no reconocen el genocidio (aproximadamente el 80% de las sentencias producidas en el perodo 2005-2011) y en la falta de aceptacin de esta interpretacin en los tribunales internacionales. De hecho, los tribunales internacionales han preferido en todos los casos condenar por crmenes contra la humanidad y no por genocidio, ms all de la discusin sobre los grupos polticos, como modo de legitimar un tipo mucho ms abierto y manipulable para su abuso por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas como legitimacin de la intervencin militar, cuyo caso emblemtico ha sido el bombardeo de Libia en 2011.

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El desprecio por la reflexin, la argumentacin y el debate entre pares pareciera ser escondido bajo una presin diligente por concluir los juicios, presin que esta discusin se supone que estara dilatando. Primero eran los sobrevivientes, que no deban ser escuchados porque nada entendan de los procesos jurdicos. Luego, los cientistas sociales tambin deban quedar fuera de la discusin, porque pese a provenir del campo acadmico, no pueden presumir de llevar la toga. Cuando los propios abogados jvenes comienzan a realizar el mismo planteo, se les opone la urgencia por concluir de una buena vez con estos juicios tan dilatados: no molesten, estamos juzgando . VI. Algunas consecuencias de estas discusiones para el presente y futuro del derecho, la criminologa y las ciencias sociales Ms all, entonces, de los distintos argumentos jurdicos, criminolgicos, histricos y sociolgicos vinculados a la calificacin de genocidio, vale destacar como conclusin algunas de las consecuencias eminentemente polticas de la discusin en estos diversos planos, a saber: 1) La aceptacin de que la tipificacin de un delito puede incluir a algunos sujetos y excluir a otros resulta inaceptable desde un punto de vista normativo y ms all de las interpretaciones. La aceptacin de que la redaccin de la Convencin excluya a los grupos polticos, de gnero, identidad sexual, discapacidad, econmicos, sociales, lingsticos o cualquier otro es una puerta abierta a las tendencias crecientes de la instalacin de un derecho penal del enemigo, a travs de la aceptacin de que los delitos pueden ser diferenciales en funcin de las vctimas a las que afectan, vulnerando el principio normativo fundamental de la igualdad ante la ley. 2) El intento de subsumir los genocidios contra los grupos excluidos, las violaciones y numerosas otras prcticas bajo la figura laxa de crmenes contra la humanidad colabora en los intentos por transformar a esta figura en un tipo penal abierto, que busca incluir actualmente delitos como el terrorismo, el narcotrfico y otros, cometidos por

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individuos y no por el Estado y que cuentan en muchos casos con tipificaciones previas en los distintos cdigos penales nacionales. Cooperar en ampliar la bolsa ambigua y laxa de los crmenes contra la humanidad llenndola con cualquier cosa es el paso ms directo a destruir todas las conquistas garantistas de una criminologa cautelar, aceptando un tipo cada vez ms abierto que a su vez resulta imprescriptible y que legitima la violacin de garantas como la territorialidad, entre otras. 3) Que esta aceptacin de la ampliacin y hegemona de la figura de crmenes contra la humanidad como reemplazo de la ms restrictiva y conceptualmente precisa figura de genocidio (an en su formulacin tpica correcta, incluyendo a todo grupo), implica tambin una cooperacin (sea sta intencional o no) con el redireccionamiento del derecho penal internacional por parte de las potencias hegemnicas -en particular el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas- en tanto arma de legitimacin de la conquista colonial. Y all estn como muestras los bombardeos humanitarios en la ex-Yugoslavia, Kosovo, Irak o Libia, todos ellos amparados en la figura de crmenes contra la humanidad y ninguno en la de genocidio, precisamente por el carcter laxo y cada vez ms abierto de la primera. 4) Que este redireccionamiento del derecho penal internacional se articula con una criminologa preventiva de las violaciones de DD.HH. estructurada a partir del principio de la responsabilidad de proteger y su implementacin a partir de la Corte Penal Internacional en casos de riesgo potencial de violaciones de los derechos humanos que justifica el ejercicio de un poder , punitivo internacional previo a la realizacin de juicio alguno. Ejemplo de ello han sido las rdenes de detencin libradas por el fiscal de la Corte Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo, contra los presidentes de Sudn y Libia, en el segundo caso utilizada para justificar los bombardeos contra dicho pas. Una criminologa preventiva con una fuerza que jams se viera en el caso de los ordenamientos nacionales: la mera denuncia de la existencia de un delito justifica un castigo que incluye no slo a los supuestos perpetradores sino a gran parte de sus connacionales, que mueren como parte de los daos colaterales de los bombardeos.

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5) Que los conceptos alternativos al de genocidio creados hasta el momento en las ciencias sociales -politicidio, masacre, crmenes atroces- en nada cooperan con una elucidacin mayor de los hechos de los que pretenden dar cuenta sino que establecen diferenciaciones de orden terico pero abstractas, que no tienen posibilidad de constatacin efectiva en los fenmenos histrico-concretos, sea porque separan lo estructuralmente anlogo (politicidiogenocidio) o unifican lo estructuralmente diferencial (masacre o crmenes atroces).

El movimiento de derechos humanos argentino se ha puesto a la cabeza en una lucha que pareca internacionalmente perdida: la de ser capaces de nombrar a los hechos a travs de los conceptos ms precisos para comprender sus especificidades y sus consecuencias, condicin fundamental para poder confrontarlos con xito. Est ahora en manos de los jueces y querellantes argentinos ser capaces de honrar dicha lucha con dignidad. u

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