Está en la página 1de 12

LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL. JESUS MARIA SILVA SANCHEZ.RESUMEN DE LAS TESIS DEL AUTOR. A).

- CAUSAS DE LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL1.- LOS NUEVOS INTERESES.- El derecho penal es un instrumento cualificado de proteccin de bienes jurdicos especialmente importantes. La expansin puede obedecer a la aparicin de nuevos bienes jurdicos, por la conformacin o generalizacin de nuevas realidades que antes no existan (ej.: las instituciones econmicas del crdito o la inversin) y por al deterioro de realidades tradicionalmente abundantes, que empiezan a manifestarse como bienes escasos (ej.: el medio ambiente), as como por el incremento esencial de valor que experimentan ciertas realidades por el cambio social y cultural (ej.: patrimonio artstico). No hay consenso en la doctrina sobre cules de estos bienes jurdicos nuevos deben ser protegidos penalmente y en que medida.2).- LA EFECTIVA APARICION DE NUEVOS RIESGOS.- El modelo social postindustrial se ha caracterizado como sociedad del riesgo . Se configura el riesgo de procedencia humana como fenmeno social estructural: gran parte de las amenazas a las que estamos expuestos los ciudadanos provienen de decisiones que otros conciudadanos en el manejo de los avances tcnicos ; por otro lado la sociedad tecnolgica desplaza a la marginalidad a otros individuos que son percibidos por los dems como fuente de riesgos personales y patrimoniales. Por ello, aparecen nuevas tcnicas como instrumentos para producir resultados lesivos y surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuo (Ej.; laciberdelincuencia), pero adems los avances tecnolgicos inciden tambin en el mbito de delincuencia no intencional: las consecuencias lesivas del fallo tcnico y si ste debe ubicarse en el mbito del riesgo penalmente relevante o bien en el propio del riesgo permitido.3).- LA INSTITUCIONALIZACION DE LA INSEGURIDAD .- La sociedad postindustrial es una sociedad de objetiva inseguridad: los medios tcnicos empleados, la comercializacin de productos o la utilizacin de sustancias cuyos efectos nocivos no se conocen, introducen un importante factor de incertidumbre en la sociedad. Adems existe una profunda interrelacin de las esferas de organizacin individual, lo que incrementa la posibilidad de que algunos de estos contactos sociales redunden en la produccin de consecuencias lesivas: recurso de los tipos de peligro y su configuracin cada vez ms abstracta y formalista. Asimismo, se producen de modo continuado fenmenos de transferencia y asuncin de funciones de aseguramiento de esferas ajenas: tendencia hacia los delitos de comisin por omisin. Finalmente esta
1

sociedad expresa la crisis del modelo del Estado del bienestar: competitiva, con bolsas de desempleo o marginalidad irreductibles, migraciones voluntarias o forzosas y choque de culturas: episodios frecuentes deviolencia.4).- LA SENSACION SOCIAL DE INSEGURIDAD.-Uno de los rasgos mas significativos de la sociedades postindustriales es la inseguridad sentida, la sensacin general de inseguridad. La revolucin del transporte y la actual de las comunicaciones da lugar a una falta de dominio del curso de los acontecimientos; las personas tiene dificultad de obtener una informacin fidedigna en una sociedad caracterizada por el alud de informaciones; el mercado mercantil y laboral reclama individuos solos y mviles, loque produce una inestabilidad emocional-familiar. Todo esto se manifiesta en lo que ha denominado el vrtigo de la relatividad: prdida de referencias valorativas objetivas, ausencia de referencias de auctoritas o de principios generalizables, por lo que prevalece el pragmatismo del caso o la bsqueda de la solucinconsensuada.Resulta dudoso que la inseguridad sentida por los ciudadanos se corresponda con el grado de existencia objetiva de riesgos difcilmente controlables O incontrolables que les afecten personalmente y de modo inmediato. Adems la aparicin de nuevos riesgos de ve compensada por la radical reduccin de los peligros procedentes de fuentes naturales (ej.: consecuencias lesivas de las enfermedades). La vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos. Por otro lado, los medios de comunicacin y las propias instituciones pblicas de represin de la criminalidad transmiten una imagen de la realidad que da lugar a percepciones inexactas: la reiteracin, dramatizacin, morbo, con que se examinan determinadas noticias acta de multiplicador de los ilcitos y las catstrofes generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo. La solucin a la inseguridad no se busca en su clsico lugar natural el Derecho de polica- sino en el Derecho Penal. As frente a los movimiento clsicos de restriccin del Derecho penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una ampliacin de la proteccin penal que ponga fin, al menos nominalmente, a la angustia derivada de la inseguridad.5).- LA CONFIGURACION DE UNA SOCIEDAD DE SUJETOS PASIVOS.- La sociedad del estado del bienestar se configurada cada vez ms como una sociedad de clases pasivas: pensionistas, desempleados, destinatarios de prestaciones pblicas educativas, sanitariasetc...La industrializacin trajo consigo la construccin del concepto de riesgo permitido: expresa una ponderacin de los
2

costes y los beneficios de la realizacin de una determinada conducta, pero tal clculo depende de una valoracin previa, laautocomprensin de la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella seplasme.En las ltimas dcadas se ha producido un cambio significativo en laautocomprensin social, lo que provoca una restriccin progresiva de las esferas de actuacin arriesgada. Actualmente existe una resistencia psicolgica frente a la aceptacin del caso fortuito, ya que no se conciben los peligros sin algn tipo de intermediacin de decisiones humanas, de naturaleza activa u omisiva: la vctima no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una culpa suya o que simplemente corresponda al azar. En el mbito jurdico las consecuencias son: la eliminacin de espacios de riesgo permitido, el incremento de infracciones de deberes de cuidado, a la ampliacin de la comisin por omisin, el incremento de la tipificacin de delitos de peligro6).- LA IDENTIFICACION DE LA MAYORIA SOCIAL CON LA VICTIMA DELDELITO.- En la sociedad postindustrial se est produciendo un cambio progresivo de la concepcin del Derecho penal subjetivo (ius punienedi) : de la espada del Estado contra el desvalido delincuente se pasa a la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos; lo que provoca una transformacin en el Derecho penal objetivo (ius poenale): se pierde la visin de ste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la intervencin coercitiva del Estado, lo que no deja de tener consecuencias en el modo de concebir el principio de legalidad. Partiendo del concepto clsico de principio de legalidad, los tipos penales son susceptibles de una interpretacin restrictiva, admitindose por muchos el recurso a la analoga en el mbito de las eximentes y atenuantes. Esta concepcin tiene su fundamento en que la Ley Penal constituye una garanta para el delincuente (Magna Charta del delincuente) En un Derecho penal entendido como Magna Charta de la vctima, las cosas se ven de forma distinta, ya que si el caso en cuestin responde al espritu de la Ley no viene claramente excluido del tenor de la misma, entonces procede su inclusin en el respectivo mbito de regulacin, lo que supone una interpretacin extensiva ms all del tenor literal. El fenmeno de identificacin con la vctima conduce tambin a entender lapena como mecanismo de ayuda a la superacin por parte de la vctima del trauma generado por el delito. Asimismo, la criminalidad organizada, la corrupcin poltica, el abuso de Poder. refuerzan que muchos sectores sociales, antes reticentes al derecho Penal, ahora lo acojan, como reaccin a la criminalidad de los poderosos. El sujeto se
3

contempla como vctima potencial ms que como autor potencial, por lo que no aceptan la calificacin de ciertos riesgos como riesgos permitidos. El debate actual se centra no en la criminalidad de los desposedos (S. XIX y gran parte del XX) sino en la criminalidad de los poderosos y de las empresas, olvidando que el 80% de la criminalidad actual contina manifestndose como criminalidad de los marginados.7).EL DESCREDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCION.- Las normas de la moral social desempean una funcin de orientacin, por lo que una ausencia de tica social mnima hace imprevisible la conducta ajena y produce la angustia. Es excepcional el que una conducta, que no es contraria a derecho, se repruebe socialmente como inmoral. Esto favorece el desarrollo de la delincuencia y determina que resulte correcto el diagnstico de los que piensan que la liberacin de prohibiciones morales conduce al incremento de prohibiciones penales. Por lo que se refiere al Derecho civil de daos, dada su tendencia a laobjetivizacin de la responsabilidad , y por su evolucin desde el modelo de la responsabilidad al modelo del seguro no est en condiciones de garantizar aspectos fundamentales de su funcin poltico-jurdica clsica: si el dao est asegurado, disminuyen los niveles de diligencia del agente; se tiende a configurarla indemnizacin con montantes estandarizados que se alejan cada vez mas de garantizar una compensacin integral; se pierde el contenido valorativo de la responsabilidad civil , por cuanto sta abandona la idea de culpa. Los instrumentos de proteccin del Derecho administrativo estn en creciente descrdito debido al recurso al principio de la oportunidad, la burocratizacin, y la corrupcin, que se atribuye a este sector. El resultado es desalentador: se ve al Derecho penal como nico instrumento eficaz y supone una expansin de la otrora ultima ratio8).- LOS GESTORES ATIPICOS DE LA MORAL (atypische Moralunternehmer).-Desde la criminologa de izquierda se repara en que los sujetos pertenecientes aniveles inferiores de la sociedad tambin son titulares reales de bienes jurdicos (individuales o difusos), por lo que se insiste en la necesidad de no olvidar las demandas de mayor proteccin de estos sectores. Tradicionalmente, los gestores de la moral haban venido siendo determinados estamentos burgueses-conservadores, si bien hoy adquieren tanta omas relevancia las asociaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos que encabezan la tendencia hacia una progresiva ampliacin del Derecho penal en orden a la proteccin de sus respectivos intereses.9).- LA ACTITUD DE LA IZQUIERDA POLITICA: LA POLITICA CRIMINALSOCIALDEMCRATA EN EUROPA.- En el modelo
4

preexistente, los partidos y grupos calificados de derechas asuman las tesis del incremento de la seguridad a travs de una presin punitiva, mientras que los partidos de izquierdas mantenan la postura contraria. El cambio se produce cuando la socialdemocracia europea pasa a asumir el discurso de la seguridad. La evolucin de la izquierda parlamentaria en materia de poltica criminal podra buscarse en la ambivalencia en su relacin con el Derecho penal, antes del movimiento del uso alternativo del Derecho. Esta corriente tuvo su momento culminante a principios de los setenta y sostena dos discursos simultneos: senegaba legitimadad tout court al Derecho penal, partiendo de la corresponsabilidad social en la gnesis del delito y de la radical inutilidad del mismo para obtener sus supuestas finalidades en una sociedad escindida; a la vez, se propugnaba el recurso al Derecho penal como mecanismo de transformacin de la sociedad y de intervencin contra quienes obstaculizan el progreso de la misma hacia formas ms avanzadas e igualitarias de convivencia democrtica. Se trataba de modificar la orientacin del Derecho penal de modo que no incidiera sobre los marginados (powerless) y si sobre los poderosos (powerfull). 10).- UN FACTOR COLATERAL: EL GERENCIALISMO.- Frente al modelo de justicia penal clsico surgen modelos de justicia negociada: pactos de inmunidad de las Fiscalas con ciertos imputados (arrepentidos), formas de mediacin, conformidades entre las partes. As aparece el derecho penal como mecanismo de gestin eficiente de determinados problemas, sin conexin alguna con valores. Lo que se pretende es eludir los estrechos corss de los principios de igualdad y generalizacin para implantar una justicia del cad, que d a cada supuesto la solucin que sea precisa, sin vinculaciones externas.Se producen as los fenmenos de privatizacin (algunos propugnan lasprisiones privadas y policas privadas) y desformalizacin que son consecuenciaineludible de la expansin del Derecho penal. Estos fenmenos se han criticadodesde las posturas clsicas por la disminucin de garantas que pueden conllevar:dficits de legalidad o imparcialidad, adems de perder la capacidad preventivadel sistema.Buena parte de la dimensin preventiva del Derecho penal radica en susignificado comunicativo: en contextos en que la certeza y la propia severidad delcastigo pueden hallarse en tela de juicio, la dimensin publica del derecho penal,la sacralidad que se le asocia, la distancia que genera las formas rgidas conrespecto a la cotidianeidad constituyen un factor importante de prevencin.11).- LA GLOBALIZACION ECONOMICA Y LA INTEGRACION
5

SUPRANACIONAL.MULTIPLICADORES DE LA EXPANSION. - La globalizacin econmica se define por laeliminacin de restricciones a las transacciones y a la ampliacin de losmercados.Por su parte la integracin est guiada por la idea de conseguir un mercado comn de varios pases, con libre trfico de personas, capitales, servicios y mercancas, con la consiguiente eliminacin de las barreras arancelarias internas y otros obstculos de libre cambio. Ambos fenmenos tienen un doble efecto sobre la delincuencia: dan lugar a que determinadas conductas, tradicionalmente contempladas como delictivas, deban dejar de serlo (ej.: conductas vulneradoras de barreras); asimismo dan lujara la conformacin de modalidades nuevas de delitos clsicos y a la aparicin de nuevas formas delictivas (ej.: fraude de subvenciones). Adems generan la aparicin de una nueva concepcin de lo delictivo, centrada en los elementos de organizacin, transnacionalidad y poder econmico. Las caractersticas de la criminalidad de la globalizacin son: que se trata de una criminalidad organizada en sentido amplio, en el que intervienen colectivos de personas estructurados jerrquicamente; y es criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos econmicos, polticos y sociales. El objetivo fundamental del derecho penal de la globalizacin es dar una respuesta uniforme o armnica a la delincuencia transnacional que evite la conformacin de parasos jurdico penales, lo que no es objetivo fcil, ya que no es suficiente con los procesos de armonizacin de legislaciones en los preceptos especficos, sino que adems es preciso homogeneizar las reglas de la Parte General que determinan la aplicacin de dichos preceptos especficos. A lo anterior hay que unir la necesidad de construir un sistema de Derecho penal supranacional y homogneo: conceptos y categoras de la teora jurdica del delito y principios y garantas poltico criminales fundamentales. Las armonizaciones legislativas no garantizan la homogeneidad de las respuestas, adems de plantear dificultades de ndole constitucional. No es posible hoy por hoy atribuir a rganos de instituciones supranacionales el ejercicio del iuspuniendi contra la delincuencia de la globalizacin. El problema de la armonizacin radica bsicamente en la diversidad de tradiciones jurdicas: la contraposicin de una tradicin jurdica continental de importante influencia alemana, la tradicin francesa y la tradicin de la commonlaw.Las cuestiones caractersticas de la dogmtica de la globalizacin son, entre otras, las siguientes: .Las cuestiones probatorias adquieren una trascendencia excepcional y la imputacin objetiva tiende a perder su vinculacin con relaciones de necesidad con
6

Arreglo a leyes fsico-naturales...- La responsabilidad en comisin por omisin se transforma al aplicarse a delitos de empresa o de estructuras organizadas. Existe la posibilidad de que se acabe asimilando a figuras ms laxas como la vicarious liability anglosajona o laresponsabilite du fait dautrui francesa...- En cuanto a las formas de intervencin en el delito se tiende a imponer frmulas de no distincin entre autora y participacin...- La tendencia a examinar las eximentes en trminos procesales como defences (anglosajonas) en el que las causas de justificacin y exculpacin se conciben como elementos que deben ser alegados y probados por el imputado. Los principios poltico criminales del derecho penal de la globalizacin son los siguientes:.Abandona el mandato de determinacin en los tipos...- En el plano procesal, existe un conflicto entre los sistemas orientados al principio de la legalidad procesal y la bsqueda de la verdad material, y aquellos en los que rige de modo general el principio de oportunidad y la posibilidad de acuerdos...- Por lo que se refiere al principio de culpabilidad existe un consenso internacional en cuanto a la admisin de la relevancia del error de prohibicin: el problema es qu se entiende por error y cul es el baremo de evitabilidad...- El principio de proporcionalidad se ve comprometido por la sancin de conductas meramente imprudentes en relacin con bienes jurdicos colectivos y por la proliferacin de tipos de peligro. B).- LA POLITICA CRIMINAL Y LA TEORIA DEL DERECHO PENAL ANTE LOSASPECTOS SOCIOCULTURALES Y POLITICOS DE LA GLOBALIZACION.La globalizacin no se limita a producir o facilitar la actuacin de la macrocriminalidad, tambin incide sobre la microcriminalidad : los movimiento de capital y mano de obra determinan la aparicin en occidente de capas de subproletariado, de las que puede proceder un incremento de la delincuencia patrimonial de pequea y mediana entidad. En el momento actual el fenmeno de la criminalidad de sujetos extracomunitarios, en grupos o bandas, empieza a ser comn en los pases europeos. Raramente es ocasional y oscila entre la habitualidad y la profesionalidad y se ve incrementada por la marginalidad que se genera en quienes viven al margen de relaciones laborales estables. Todo ello redunda en demandas de una ms intensa intervencin del Derecho Penal y abona el punitivismo como forma especfica de expansin. Existe adems una tensin entre integracin y atomizacin, homogeneizacin y diversidad o multiculturalidad: produce violencia. Es muy discutible que pueda afirmarse de modo general que los extranjeros (extracomunitarios) delinquen en proporcin superior a los nacionales de los pases europeos. Si bien los cometidos
7

por los primeros se ven mas y los medios de comunicacin les dan ms difusin. As la poltica criminal de los diversos Estados parece tender al criterio tolerancia cero: el Derecho penal tiende a ser ms represivo para suplir los dficits de asentimiento social. La globalizacin poltica se est manifestando, de momento, en intentos de proceder a una aplicacin extraterritorial de leyes estatales, con el fin de estimar irrelevantes las disposiciones de exencin o extincin de la responsabilidad dictada por los Estados en cuyo territorio se cometi el delito. Se trata de que frente a los crmenes de los poderosos no tenga barreras infranqueables la idea de soberana estatal, pero siempre y cuando el estado en el que se cometieron los hechos haya decidido dejar stos impunes.C).- EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE CIERTASCONSTRUCCIONES TERICAS La auto comprensin de nuestra sociedad dirige demandadas significativas de intervencin punitiva al Derecho del Estado que coloca al derecho penal en una posicin singular: debe aportar respuestas funcionales sin convertirse en el abanderado de las demandas sociales coyunturales, superficiales o meramente Verbalizadas; debe hacerse compatible con una vocacin lo ms restrictiva posible de la intervencin punitiva. La teora dominante del Derecho penal de proteccin de bienes jurdicos surgi en el siglo XIX con vocacin ampliadora frente a la teora de un derecho penal protector exclusivamente de derechos subjetivos. Esta teora fue asumida incluso por los penalistas nacionalsocialistas de la Escuela de Kiel. A nadie se la ha ocurrido afirmar que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos no rija a la hora de determinar las normas cuya vigencia debe asegurarse a travs del Derecho penal. La doctrina que asigna al Derecho penal la funcin de estabilizacin no obliga a prescindir de la idea del bien jurdico entendido como teora del contenido material de las normas cuya infraccin requiere la imposicin de una pena, aunque impone una perspectiva relativista: hace depender el contendido de las normas de la configuracin concreta de la sociedad y excluye la introduccin de criterios con validez universal y atemporal. La teora que atribuye al Derecho penal la funcin de la proteccin de la vigencia de las normas no dispensa del esfuerzo en pro de una legitimacin material de la proteccin de dichas normas. Los problemas que afectan a la propuesta de Jakobs son: la indefinicin del criterio por el que se determina qu normas pertenecen al ncleo de la identidad normativa de la sociedad; la indeterminacin de los elementos que han de concurrir en una conducta para desestabilizar tales normas; y la ausencia de un criterio
8

claro de porqu hay que responder frente a la desestabilizacin con una pena concreta. La objecin fundamental que cabra dirigir a Jakobs es que ante una determinada norma cuya vigencia de protege en una ley penal, su propuesta dispensa del esfuerzo de bsqueda de un bien jurdico-penal que la respalde.D).- CAMBIOS DE PERSPECTIVA: LA ADMINISTRATIVICACION DEL DERECHOPENAL.La tesis clsicas (o del aliud) distinguan entre ilcito penal e ilcito administrativo, atribuyendo al primero el carcter de lesin ticamente reprochable de un bien jurdico, mientras que el segundo sera un acto de desobediencia tico-valorativamente neutro. Posteriormente se consolida la doctrina de la diferenciacin meramente cuantitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo, segn el cual lo caracterstico de ste ltimo es el menor contenido del injusto. Tanto la teora clsica de base tica como la moderna de la diferenciacin meramente cualitativa son errneas, ya que lo decisivo no es slo la configuracin del injusto, sino los criterios de imputacin de ese injusto y las garantas formales y materiales que rodean la imposicin de sanciones. Lo decisivo es el criterio teleolgico: la finalidad que persiguen el derecho penal y el administrativo sancionador: .- El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputacin individual de un injusto propio...- El segundo persigue ordenar y reforzar mediante sanciones un determinado modelo de gestin sectorial, por lo que atiende a criterios de afectacin general, rigindose por puros criterios de oportunidad. Slo se exige que el gnero de conductas represente en trminos estadsticos un peligro para el modelo sectorial de gestin. El Derecho administrativo sancionador es esencialmente el Derecho del dao acumulativo o del dao derivado de la repeticin. El Derecho penal de las sociedades postindustriales est asumiendo en amplia medida el criterio de la lesividad global derivada de acumulaciones y repeticiones. De ah la alusin al proceso de administrativizacin del Derecho penal, que llega a convertirse en derecho de gestin de grandes problemas sociales, ya que lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras y no la dimensin de lesividad del comportamiento individual. El paradigma es la difusin de la tesis que entiende que es posible sancionar penalmente una conducta individual aun cuando sta no sea por s misma lesiva del bien jurdico (ni lo ponga en peligro), si se cuenta con la posibilidad de que dicha Conducta se realice tambin por otros sujetos y el conjunto de comportamientos vaya a acabar lesionando el bien jurdico. Son los llamados delitos acumulativosKumulationsdelikte: What if
9

everybody did it? Kuhlen ha sido uno de los autores que ha desarrollado esta teora en los ltimos aos, en relacin con el delito de contaminacin de aguas del Cdigo Penal alemn. Las objeciones a este planteamiento son: que se vulnera el principio de culpabilidad, al fundamentarse la sancin ex iniuria tertii; que se trata de casos de grandes riesgos, que no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino como problemas sistmicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas. La rplica de Kuhlen es contundente: se trata de realizar una contribucin a la solucin de grandes problemas mediante la prohibicin bajo amenaza de sancin de acciones, que ms bien prestan pequeas contribuciones a la constitucin de estos problemas. Sin embargo olvida Kuhlen que los problemas de las grandes cifras no deben ser resueltos por el derecho penal. El Estado actual est recuperando la idea decimonnica de polica, el modelo regularory State que aparece como sucesor del Estado liberal y del Estado intervencionista keynesiano: control permanente de las actividades lcitas pero peligrosas. Es lo que se llama el Estado de prevencin o Estado vigilante: que asume nuevas funciones de inspeccin y vigilancia, haciendo acopio de informacin que pueda resultar relevante. La actuacin sin licencia o la obstaculizacin a la inspeccin se definen como infracciones asociadas a sanciones penales o administrativas. La sociedad del riesgo conduce al Estado vigilante y esto da lugar a procedimiento de inspeccin presidido por un criterio gerencial en relacin con los propios riesgos y el alejamiento progresivo respecto a los objetos de proteccin. Cada perturbacin aislada de la actuacin inspectora constituye un ilcito de desobediencia que no debera dar lugar a penas privativas de libertad; pero de hecho los ordenamientos jurdicos van incorporando tipos que responden a estaestructura.Si el delito se contempla como un riesgo social resulta coherente recurrir a criterios de prevencin cognitiva, pero ello conlleva una administrativizacin del Derecho penal: el redescubrimiento de la inocuizacin.En las ltimas dcadas esta tendencia ha experimentado un auge considerable: con la proliferacin de las leyes three strikes y con la difusin de las teoras de la inocuizacin selectiva. La teora de la inocuizacin selectiva parte de la premisa de que es posible individualizar a un nmero relativamente pequeo de delincuentes respecto de los cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de los hechos delictivos y predecir que lo seguirn siendo, aplicando criterios estadsticos. As, lainocuizacin de los mismos (retencin en prisin durante el mayor tiempo posible) conseguira una radical reduccin del nmero
10

de hechos delictivos. En la actualidad, los mtodos predictivos basados en el anlisis psicolgico individual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaria. Esto supone acudir al mtodo estadstico, para emitir pronsticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos, sin necesidad de entrar en estudios de psicologa del individuo concreto. El retorno a la inocuizacin se est manifestando en instituciones muy diversas; la adopcin de medidas de seguridad que se imponen una vez cumplida lapena; la publicacin de listas de ex delincuentes (regulada en EEUU); la adopcin de medidas previas a la condena (cautelares o preventivas)E).- LA IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENALLIBERAL (GUTES, ALTES LIBERALES STRAFRECHT)Frente a la expansin del Derecho penal, hay quien aboga por la vuelta al Derecho penal liberal: proteccin de los bienes altamente personales y del patrimonio con estricta vinculacin por los principios de garanta. Pero se olvida de la presencia en ese Derecho de una rgida proteccin del Estado y de que la rigidez de las garantas formales representaban el contrapeso del extraordinario rigor de Las sanciones. Otros parecen sugerir que la expansin del derecho penal habra de ser reconducida al Derecho administrativo sancionador. Pero en el momento actual el Derecho penal propicia la conminacin con penas de prisin de gravedad media en supuestos de hecho administrativizados con reglas de imputacin de rigidez decreciente y en el marco de principios poltico criminales flexibilizados. El autor parte de la relacin directa entre las garantas que incorporan un determinado sistema y la gravedad de las sanciones que resultan de su aplicacin. Sostiene la idea de que ni en todo el sistema del Derecho sancionador debe haberlas mismas garantas, ni en el sistema sancionatorio penal tienen que exigirse las mismas garantas; por otro lado, el problema no es tanto la expansin del derecho penal como la especfica expansin de la pena privativa de libertad. El Derecho penal contiene dos grandes bloques de ilcitos: el de los conminados con penas de prisin y el de los que se vinculan a otro gnero de sanciones. Respecto al primer grupo. No existen razones para que el Derecho penal deba alejarse del modelo liberal en cuanto a las reglas de imputacin y garantas poltico criminal. A la vez la respuesta a la demanda punitiva debe resolverse a travs de una ampliacin del Derecho penal para la proteccin de intereses que no pertenecan al mbito clsico de aplicacin, flexibilizando reglas de imputacin y principios de garanta, dada la naturaleza de los intereses objeto de proteccin. El
11

conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible y un Derecho penal mnimo y rgido debe hallar una solucin en el punto medio de la configuracin dualista:.- En la medida en que la sancin sea de prisin, la conducta requerira una repercusin en trminos de afectacin o lesividad individual...- En la medida en que la sancin no sea de prisin, no habra que exigir tanta afectacin personal y la imputacin tampoco tendra que ser abiertamentepersonal.F).- TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL? SOBRE EL DERECHOPENAL DEL ENEMIGO. Para el autor existe: una primera velocidad, representada por el Derecho penal de la crcel (mantenimiento rgido de los principios poltico-criminales clsico, las reglas de imputacin y los principios procesales; una segunda velocidad, para los casos de penas de privacin de derechos o pecuniarias en los que los principios y reglas podran flexibilizarse por la menor intensidad de la sancin. La pregunta es si se admite un Derecho penal de tercera velocidad, en el que el Derecho penal de la crcel concurre con una amplia relativizacin de garantas polticos criminales, reglas de imputacin y criterios procesales: y la respuesta es que ya existe en el derecho penal socioeconmico. La cuestin guarda una estrecha relacin con la terminologa acuada por Jakobs de Derecho penal del enemigo: el enemigo es un individuo que, mediante su comportamiento, ocupacin profesional o vinculacin a una organizacin, ha abandonado el derecho de forma duradera; es alguien que no garantiza la mnima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta este dficit a travs de su conducta. El transito del ciudadano al enemigo se ir produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y la integracin en organizaciones delictivas estructuradas. S el derecho del enemigo sera ante todo el derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos. El Derecho penal de tercera velocidad se manifiesta como un instrumento de abordaje de hechos de emergencia en el que la sociedad, ante la gravedad de la situacin excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de accin. Queda en pie la cuestin conceptual de si el Derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho o es ya un no-Derecho, una pura accin defensiva frente a sujetos excluidos

12

También podría gustarte