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Carga dinmica de la prueba Por sabido resulta, que dentro de la estructura propia del proceso penal acusatorio y en sus

mltiples audiencias, existe una, que por su naturaleza jurdica, est dada en el proceso para preparar el Juicio Oral, distinta aquella de las dems, como son las preliminares y donde segn palabra de la ex magistrada Dra. Wanda Fernndez se desarrolla un "mini juicio", por definirse (en mi criterio) la situacin jurdica de la persona sometida al proceso como autor o participe de una conducta punible. En dicha audiencia, no solo se deber anunciar todos los elementos que se van a utilizar en juicio, sino que adems, se deber descubrir todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencia fsica que se quieren introducir en l, razn sta por la cual se erige como la oportunidad precisa para sanear aquellos vicios que se traen en el curso del proceso y donde se puede solicitar nuevas pruebas que sustentes los hechos objeto ya sea de acusacin, como de absolucin. Ahora bien, si la defensa solicita la prctica de una prueba y a aquella le es materialmente imposible llevarla a cabo1 al momento de pretender probar un hecho, y no pueda demostrar la causa exculpativa o que lo exonere de culpabilidad, como tampoco lograr cumplir con esa carga, entonces podr trasladarse esa carga en cabeza de la fiscala? Habida cuenta que aquella tiene por obligacin legal y constitucional de probar los cargos de culpa, y de desvirtuar la presuncin de inocencia. Para responder ste interrogante que en sta oportunidad surge a partir de una ponencia del Dr. Daniel
Pinsese en una persona que presenta un caso de responsabilidad medica, en donde debe cumplir la carga de demostrar que hubo negligencia por parte del profesional de la salud en el procedimiento, y no lo pueda hacer, debido a que sus conocimientos no le permiten verificar que no se ajust a los procedimientos (lex artis), y por ende demostrar que fue culpable de un error medico generador del dao. No seria mas fcil que fuera el medico que probara que s se ajusto a los protocolos? Indudablemente le es mas fcil y tiene mejores condiciones de probar esos hechos
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Pulecio2, en donde explic la aplicacin de sta teora de la carga dinmica de la prueba en el proceso penal, ser necesario verificar el modelo que rige el sistema penal acusatorio, as como el modelo inquisitivo que imperaba en antiguo sistema penal3, para concluir que tan preciso es alegar si sta figura es apropiada al proceso penal o no. Modelo que rige el Sistema penal de carcter acusatorio Como es sabido, el derrotero para implementar un sistema de tendencia acusatoria se traz por va de reforma constitucional, a travs del acto legislativo 03 de 2002, siendo as modificados los artculos 116, 250 y 251 de la C.P., dando paso a la Ley 906 de 2004, y con posterioridad la Ley 1142 de 2006, entre otras. El proceso penal con tendencia acusatoria, Ley 906 de 2004, por tratarse de un sistema de partes; al juez le est rotundamente prohibido impulsar el proceso o constituirse en parte activa al interior del debate probatorio4, pero s es de su resorte, dirigir y presidir el buen curso del mismo en las etapas que sean de su competencia, ya sea, en etapas preliminares (control de garantas) o de conocimiento otrora de juzgamiento. No obstante, por ser el juez la mxima autoridad en el curso del proceso y a quien de manera exclusiva le compete decidir si otorga o no libertades, no resulta al final ser el protagonista de la decisin, pues tal providencia queda sujeta a lo pedido o rogado por las partes, y es all donde se vislumbra la caracterstica primordial del sistema adversarial, dentro de un sistema de carcter dispositivo, que emerge como regla tcnica del procedimiento, en un pas gobernado anteriormente en lo que en materia penal se refiere, por un
Instituto Colombiano de Derecho Procesal ICDP, 14 de marzo de 2012. Ley 600 de 2000 4 En lo que a la practica de pruebas se refiere, el artculo 361 de la Ley 906 de 2004, seala que en ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio
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modelo de proceso venido a menos desde la edad media como el proceso inquisitivo. El maestro uruguayo Eduardo J. Couture indic que la regla tcnica de procedimiento dispositiva o modelo dispositivo es el principio procesal que asigna a las partes y no a los rganos de la jurisdiccin la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso Es as, como la Ley 906 de 2004, encumbr dicha regla y torn la igualdad de armas en una verdadera forma de confrontacin, tan adversarial que bien se puede verificar all lo que significa y denota el concepto de duelo5 que ya al interior del debate probatorio, se traduce en la obligacin carga que le corresponde a cada de probar los hechos que le sean favorables y que le lleven a la verdad y convencimiento al juez de lo sucedido; siendo por tanto, autores de su propio destino y en ste caso participes de la condena o absolucin, dependiendo de la astucia jurdica puesta en defensa de sus intereses. De otra parte, la regla inquisitiva por ser diferente a la regla de procedimiento prenotada, tiene el atributo especial de tornar al estado en sujeto activo en la decisiones que tomen en el curso del proceso, pues ac el juez, adquiere mayor importancia, por ser ste quien puede en momentos determinados enderezar el curso de proceso, tomando decisiones que afecten su curso e instruyendo la actividad de juzgamiento mas all de lo solicitado por las partes, (en lo que atae al aspecto probatorio), en un claro activismo judicial, que asegure que la administracin de justicia no se supedite a ser una parte pasiva en dicho debate o, se convierta en un convidado de piedra, resignado a esperar lo que ocurre el caso sometido a juicio. vg, de lo anterior sera la audiencia preparatoria6 en el antiguo sistema, en donde el juez poda
El trmino duelo tiene su origen en el latn duellum, que significa combate o guerra. El concepto, por lo tanto, permite hacer referencia a la pelea o al enfrentamiento entre dos personas o dos grupos. ()Se trata de una prctica que fue muy habitual entre el siglo XV y el siglo XX para dirimir conflictos que, por lo general, afectaban el honor de los participantes. 6 Articulo 401 Ley 600 de 2000., audiencia preparatoria se resolver sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pblica, incluyendo la repeticin de aquellas que los sujetos
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solicitar de oficio elementos de prueba que aseguraran su conviccin frente a la conducta que ya fuera investigada y que a la altura o etapa del proceso estuviera prximo a decidirse, no sin antes agotarse la audiencia de juzgamiento, siendo as, en ste modelo de justicia, el estado el encargado de iniciar, adelantar el proceso y juzgarlo, excepto eso s, (como ahora) en aquellos casos en donde se debe agotar el requisito de la querella de parte, caso en el cual el estado puede iniciar la persecucin penal, una vez la victima lo ponga en su conocimiento, por razn del delito querellable instituido como noticia criminal. En ese deber actual, legal y constitucional 7 la fiscala tiene la obligacin de investigar, acusar y excepcionalmente de realizar capturas, frente a hechos que tengan visos de delitos, en los casos que llegan a su conocimiento y con ello, iniciar la persecucin penal por parte del estado, contra el autor o participe de una conducta. En esas condiciones y propiamente en la Ley 906 de 2004, no se vislumbra la posibilidad de que la fiscala deba en un momento determinado asumir la carga de probar un hecho, en donde la contra parte (abogado defensor) no le sea posible probarlo, ya sea por imposibilidad o porque no dispone de los elementos necesarios para lograr probar algo que le sea favorable, circunstancia sta que s era del resorte obligacional de la fiscala, en el antiguo sistema inquisitivo, en cuanto el ente instructor tenia el deber de probar tanto lo favorable como lo desfavorable, para el autor en una conducta punible o frente a la comisin de un delito, como principio de investigacin integral8. Si bien, es poco lo que se dice frente a la carga de la prueba y al principio de la carga dinmica propiamente dicho
procesales no tuvieron posibilidad jurdica de controvertir. El juez podr decretar pruebas de oficio. EJM: Articulo 403 del mismo cdigo: el juez interrogar personalmente al sindicado acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad. 7 Ver Artculos 250 y 251 de la Constitucin Poltica 8 ARTICULO 20. Ley 600 de 2000. INVESTIGACION INTEGRAL El funcionario judicial tiene la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado

en materia penal y pese a que el C.P.P., prev el sistema de remisin e integracin normativa en el artculo 25, es decir, en cuanto a que le son aplicables las reglas que sobre la materia trata el mismo C.P.C., y especficamente el artculo 177, mal puede indicarse que ser la fiscala, en esos casos que la contra parte no est en optimas condiciones o no pueda probar un hecho, la llamada a probarlos, debido al traslado de esa carga, por virtud de desarrollo jurisprudencial que se tiene en materias como la administrativa y comercial. As mismo, seria ilgico o estpido pretender que fuera al contrario, que la carga de probar un hecho que inicialmente radicaba en cabeza del estado se trasladara a la defensa, por imposibilidad de la primera. Entre otras cosas porque (i) seria inadmisible que el estado fiscala no pudiera, teniendo todos los medios necesarios, probar un hecho para desvirtuar la presuncin de inocencia y (ii) por que al trasladarse al acusado la carga probatoria de un hecho o cargo de culpa en su contra, y se aportara, la defensa renunciara inexplicablemente al principio de no autoincriminacin y de presuncin de inocencia, dos principio fundamentes y garantes de la libertad del investigado en un proceso penal. Sin embargo, la jurisprudencia ya inquieta por decirlo as, al estudiar el caso bajo estudio, indic que si, obtenidos los elementos materiales probatorios, existiera evidencia fsica que fuera favorable al acusado, la fiscala no tenia la obligacin de aportarla al proceso, pero s de presentrsela y no ocultarla a la defensa en caso de aquella la pidiera o solicitara. Frente a lo indicado de manera precedente la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 27 de marzo de 2009. Exp. 31103 Magistrado Ponente: Sigifredo de Jess Espinoza Prez, seal lo siguiente: Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solucin del caso examinado, se hace mucho ms evidente esa obligacin para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta,

dado que ya no existe la obligacin para la Fiscala de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teora del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten. Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscala con elemento de juicio que puedan servir a la teora del caso de la defensa, su obligacin se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aqu se hace necesario resaltar el punto, est obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidi como carga que le compete para desvirtuar la acusacin-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisin final. Amen de lo anterior, es claro indicar y reiterar que en el nuevo sistema penal acusatorio no es dable admitir como mecanismo de prueba, el traslado de dicha carga en cabeza de aquel que le quede mas cmodo o mas fcil probar un hecho, y en su lugar se relieva como regla general, que la carga de la prueba le compete a la parte, la cual a su vez, es un atributo en el nuevo sistema, pues las partes en su teora del caso estn provistas de asegurarse de elementos que solidifiquen su pretensin a travs de sus elementos de conviccin. Por lo que resulta viable aplicar el artculo 177 del C.P.C., en ste caso al proceso penal en atencin del artculo 25 de la norma adjetiva punitiva.