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SEMANA 3 LA ADMINISTRACIN PBLICA CONCEPTOS.

En la doctrina se puede citar a MULARZ quien acua una definicin de Administracin Pblica, entendida esta como " aquella organizacin que el Estado utiliza para canalizar adecuadamente demandas sociales y satisfacerlas, a travs de la transformacin de recursos pblicos en acciones modificadoras de la realidad, mediante la produccin de bienes, servicios y regulaciones. Este concepto de administracin publica nos muestra lo diverso que es esta "organizacin", en el sentido de que incluye en su seno diferentes espacios y especialistas que se ocupan especficamente de una tarea, y que su interdependencia hace muy difcil establecer que se debe reformar y que no, y por ende realizar una reforma administrativa no es tarea de unos pocos, sino que abarca a todo el conjunto de ella y tambin a la sociedad como destino final de los "output" que ella produce. En esa misma lnea BONNIN seala que la administracin pblica es la que tiene la gestin de los asuntos comunes respecto de la persona, de los bienes y de las acciones del ciudadano como miembro del Estado, y de su persona, sus bienes y sus acciones como incumbiendo al orden pblico Para MUOZ AMATO la Administracin Pblica es un conjunto de ideas, actitudes, normas, procesos, instituciones y otras formas de conducta humana que determinan como se distribuye y ejerce la autoridad poltica y como se atiende los intereses pblicos . Finalmente, en la doctrina se precisa que La Administracin Pblica es el contenido esencial de la actividad correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestin, que el titular de la misma desempea sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfaccin de las necesidades pblicas y lograr con ello el bien general; dicha atribucin tiende a la realizacin de un servicio pblico, y se somete al marco jurdico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisin y realizacin del contenido de actos administrativos emitidos ex profeso. DOCTRINAS DE LA ADMINISTRACION PBLICA Escuela de Viena: Los mximos exponentes de esta corriente fueron Hans Kelsen y Adolfo Merkl, formularon la teora gradualista o de la doctrina pura del derecho. Para esta escuela toda funcin del Estado es funcin creadora del derecho; es lo que se ha llamado la teora de la formacin del derecho por grados, y que encuentra su imagen en la pirmide de Kelsen.

Kelsen observa que en la funcin administrativa, como en la jurisdiccional, hay tambin creacin de normas jurdicas. Por lo que, para los grandes juristas de esta escuela, toda la actividad del Estado es creadora del orden jurdico, y en dicho proceso de creacin jurdica, la norma de orden mas elevado determina mas o menos el contenido de la norma de grado inferior, De manera pues, que mediante la legislacin se esta aplicando derecho, lo mismo que la administracin y la justicia son actos de creacin del derecho en relacin a la ejecucin de actos jurdicos en funcin de ellas mismas. En la Teora de Merkl se contempla una oposicin entre la legislacin y la administracin y con respecto a la Constitucin una nota diferencial, ya que la Constitucin representa para la legislacin un fundamento inmediato mientras que para la administracin es mediato. La legislacin viene, pues, a ser entendida como ejecucin de la Constitucin, en tanto, que la justicia y la administracin son ejecucin de la legislacin lo que significa esta por debajo o dependen de ella (sublegales). En conclusin para Merkl, la administracin Es actividad ejecutiva condicionada por las instrucciones mediante las cuales se interpreta la ley. La administracin es pues entendida como las funciones de aquel complejo orgnico regido por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar instrucciones del rgano superior y en deber de obedecerlas del rgano inferior. Escuela Francesa: Sus creadores Len Douguit y Mourice Hauriou, quienes consideran que la administracin es la actividad estadal destinada a lograr el funcionamiento de los servicios pblicos. Duguit considera que la diferenciacin entre las funciones estadales surge del contenido de los actos, sin tomar en cuenta el rgano de donde emanan, postulado la existencia de tres tipos de actos: Actos Regla, Actos Condicin y Actos Subjetivos. Actos Regla: Integran la funcin legislativa;

Actos Condicin y Subjetivos: Funcin administrativa e incluye en las operaciones materiales que garantizan el funcionamiento de los servicios pblicos; Razn por la cual defina a la funcin administrativa como la actividad estadal consistente en realizar, en vista del funcionamiento de los servicios pblicos, actos subjetivos, actos condicin operaciones materiales. En conclusin, la Escuela Francesa identifica a la funcin administrativa con el servicio pblico; por lo que, toda gestin de los servicios pblicos por ser equivalentes a la administracin debe estar sometido al Derecho Administrativo; de manera pues si bien todo servicio pblico es administracin, no toda la administracin es servicio pblico. Doctrina Italiana: Los autores italianos sealan como propsitos de la administracin, la satisfaccin de los intereses pblicos y la conservacin del derecho.

Guido Zanabini, autor ms moderno define la administracin como la actividad prctica que el Estado desarrolla para atender de manera inmediata, los intereses pblicos que toma a su cargo para el cumplimiento de sus fines. El profesor Massino Severo Giannini, se refiere a la funcin administrativa como el conjunto de las funciones desarrolladas por la administracin. La funcin administrativa es, pues, la sntesis de una multiplicidad de funciones, positivamente individuales que se realizan en el complejo de la actividad administrativa. ELEMENTOS 1.- El rgano Administrativo.- Es aquella unidad funcional abstracta perteneciente a una Administracin Pblica que est capacitada para llevar a cabo funciones con efectos jurdicos frente a terceros, y cuya actuacin tiene carcter preceptivo. El concepto de rgano, desarrollado por el Derecho administrativo, busc en un principio explicar la imputacin que se realiza al ente pblico de la voluntad y actividad de las personas fsicas que estn a su servicio. Dicho de otro modo, se mira al Estado como una persona jurdica cuya voluntad es manifestada por personas fsicas de manera individual o colegiada. Al realizar un anlisis emprico de la Administracin contempornea, puede observarse cmo las Administraciones Pblicas tienen una estructura particular, organizada a nivel interno en base a multitud de unidades funcionales abstractas interconectadas entre s, y que tienen asignadas unas determinadas tareas bajo la direccin, gestin y responsabilidad de una sola persona fsica, o de un colegio de ellas (varias personas fsicas forman la voluntad final del rgano, bien siguiendo la regla de las mayoras, bien siguiendo el principio de unanimidad). Cabe destacar que no toda unidad funcional abstracta de las mencionadas puede considerarse rgano administrativo. Dogmticamente, la doctrina reserva el trmino para aquellas que posean capacidad para realizar una actuacin jurdica eficaz en el mbito de las relaciones intersubjetivas, pudiendo expresar la voluntad del ente hacia instancias externas de la Administracin. 2.- La Actividad que la Administracin realiza.- A fin de dotar de contenido a la funcin administrativa, es necesario definir cuales son las actividades que la Administracin Pblica desempea en mrito a dicha funcin, dado que la misma no es en absoluto homognea. Las actividades funciones de la Administracin Pblica deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la funcin gubernativa, la funcin legislativa o la funcin jurisdiccional. As tenemos, tenemos la llamada actividad de polica o actividad de limitacin -, que implica la obligacin de la Administracin de fiscalizar, controlar y asegurar la seguridad y el orden, a fin de obtener la adecuacin del comportamiento particular al

inters pblico, restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuacin de los mismos. Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su funcin la Administracin est autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares. Es en uso de la actividad limitativa que la Administracin Pblica puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los particulares desempeen determinadas actividades. La actividad prestacional de la Administracin es la que est referida al manejo de los servicios pblicos. En general, se entiende por servicio pblico aquel cuya prestacin debe necesariamente asegurarse, por ser la misma de inters pblico o inters comn. Es decir, un servicio pblico es la prestacin obligatoria, individualizada y concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comunidad. La actividad de fomento consiste en la realizacin de determinadas acciones por parte de la Administracin Pblica a fin de promover o estimular la realizacin de ciertas actividades por parte de los particulares, actividades que son consideradas de inters pblico. Dicha actividad de la Administracin no implica una imposicin sino una ayuda para la realizacin de la actividad econmica en cuestin. La actividad de fomento es desempeada fundamentalmente a travs de las subvenciones y los subsidios. La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de norma jurdica de rango secundario es decir, inferior al de la ley denominadas en forma genrica reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen los llamados reglamentos autnomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. A estas normas haremos referencia ms adelante al tratar del sistema de fuentes del derecho administrativo. Es necesario sealar que esta funcin no implica una intromisin en la funcin legislativa otorgada originariamente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administracin siempre va a implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a sta. La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto que permite a la Administracin sancionar a los particulares por la comisin de determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificacin de delitos. Como veremos ms adelante, la actividad sancionadora de la Administracin posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios. Asimismo, esta actividad no implica imparticin de justicia, toda vez que la Administracin no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad. Adems, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la cual la Administracin Pblica se encarga de resolver controversias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a travs del empleo del denominado procedimiento administrativo trilateral, al cual aludiremos ms adelante. Dicha actividad se ejerce a travs de los llamados tribunales administrativos o de los

entes encargados de componer conflictos - o resolver controversias - entre particulares o entre estos y el propio Estado. Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administracin Pblica. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre particulares, a travs de una decisin que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta ltima no implica el efecto de cosa juzgada que s generara el laudo arbitral. 3.- La finalidad que pretende el Estado a travs de la Administracin Pblica.El Estado tal como esta concebido, persigue diversos fines, as lo que podemos visualizar desde una perspectiva trialista o tridimensional. Es decir: Desde el orden de la realidad de los comportamientos polticos. Es decir en la poltica como actividad que se despliega a travs de conductas de gobernantes y gobernados, todo lo que se hace se hace para alcanzar un fin al termino de la actividad, habindolo imaginado, deseado y propuesto primero y antes en la intencin. Desde el orden de las normas jurdicas: El fin del estado aparece descripto y formulado mediante normas sean estas escritas o no. La constitucin del estado contiene la descripcin de sus fines. Si tomamos una constitucin formal o escritura como la nuestra, el fin es enunciado fundamentalmente en el prembulo, afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los beneficios de la libertad, consolidar la paz, promover a la defensa comn. En el orden del valor de la justicia: El fin a que debe ajustarse el estado para ser justo es el bien comn o la realizacin del mismo valor justicia. El estado cada estado emprico debe promover el bien de la comunidad, la buena convivencia, justamente ordenada en beneficio de los hombres. Es fin es propuesto por el derecho natural, es el derecho que naturalmente tiene el estado y al que ha de dar acogimiento para no incurrir en desviaciones injustas. Clasificacin de los fines del estado Fines Objetivos: Para este punto de vista, el fin de una cosa o de un ser est dado objetivamente por la propia naturaleza de esa cosa de ese ser. La causa final del ser determina su esencia y expresa su razn de ser. En el estado el fin es objetivo.

Fines Subjetivos: No se trata de comprender que el fin objetivo, sin dejar de ser tal, es asumido y cumplido subjetivamente por cada estado, conforme a la circunstancia de lugar y de tiempo. La teora de los fines subjetivos tiene otro fines o sentido implica renegar de la existencia de un fin objetivo dado por la naturaleza a todo estado y admitir solamente que cada estado emprico tiene el fin especfico y concreto que l mismo elige y se atribuye. Es fcil entender que si no hay un fin naturalmente objetivo, el estado ha de asignarse artificialmente un fin subjetivo. Fines Particulares: En alguna medida el fin subjetivo de cada estado es para l su fin particular. Sin embargo suelen considerarse fines particulares, no tanto los que subjetivamente elige cada estado si no ms bien lo que dentro de los subjetivos, se forja un estado en un momento histrico determinado, casi diramos como vocacin suya a cumplir ocasionalmente. Fines absolutos: Son lo que desde una posicin valorativa, se asignan al estado de modo inflexible, sin admitir desviaciones. De ningn modo el estado debe apartarse de ese fin. En alguna medida los fines objetivos pueden considerarse absolutas, pero en otro aspecto, una teora de fines subjetivos tambin pueden preconizar, valorativamente que pese a no haber un fin naturalmente objetivo, el que subjetivamente elige el estado se absolutiza. Fines relativos: Un relativismo absoluto despoja al estado de fines objetivos y absolutos y convierte a los fines subjetivos en relativos. Una postura ms moderada, ajusta los fines objetivos a las circunstancias cambiantes y a las necesidades histricas. Fines universales: La teora del fin objetivo rige a tal fin en universal, es decir, en el fin que debe alcanzar todos los estados. De manera anloga, la teora de fines absolutos. Pero tambin la de los fines subjetivos puede proponer dichos fines con el mismo carcter universal, no reservndonos para un estado, sino extendindolos a todos. Fines exclusivos y fines concurrentes: Los exclusivos: son los que incumben nada ms que al estado. Los concurrentes: son lo que, sin salir de su rbita, admiten participacin y colaboracin por parte de los individuos y de las sociedades imperfectas. 4.- El medio que la Administracin Pblica dispone para la realizacin de sus propsitos. Con el objeto de satisfacer necesidades pblicas el Estado desarrolla una serie de actividades, cada da ms amplias y complejas, que ejecuta mediante los cuadros de la Administracin Pblica, llamados servicios pblicos. Tales servicios desarrollan sus actividades mediante la utilizacin del trabajo de toda clase de personas: los empleados y funcionarios pblicos, los tcnicos, profesionales y obreros al servicio del Estado; y la aplicacin y empleo de bienes

y materiales de toda clase, desde los ms sencillos, como tiles de escritorios y mquinas de escribir hasta los ms complejos y costosos, como centrales hidroelctricas, laboratorios cientficos, barcos, aeronaves y equipos electrnicos. El pago de esos trabajos y adquisicin y mantenimiento de los referidos bienes y materiales, significan constantes y fuertes gastos para la Administracin Pblica. La actividad financiera, desarrollada por ella, debe proporcionarle los medios econmicos necesarios para efectuar tales gastos o erogaciones. El mismo nace como consecuencia de las funciones que debe cumplir, que se conocen como "funcin publica", que le resultan indelegables ya que las mismas no pueden ser desarrolladas por cada ciudadano de manera individual o autnoma. La funcin pblica es la accin que da origen a la existencia del Estado y se refleja en servicios prestados a la comunidad, que pueden ser servicios pblicos esenciales (hacen a la propia naturaleza del Estado y solo pueden ser prestado por l, como la defensa, la seguridad, y la justicia; y servicios pblicos en general (son prestados por el estado o delegados otros organismos o incluso a particulares), que tienden a satisfacer el inters pblico. Los servicios pblicos tambin se clasifican en divisible (es posible determinar cual es el beneficio que cada ciudadano obtiene, que no necesariamente es igual para cada uno) como la educacin primaria; e indivisible (se prestan a la sociedad en su conjunto y no se puede y no se puede precisar el beneficio que cada individuo obtiene; beneficia a todos los integrantes de la comunidad) como la defensa o la justicia. CARACTERISTICAS La administracin posee ciertas caractersticas inherentes que la diferencian de otras disciplinas: 1. Universalidad: Existe en cualquier grupo social y es susceptible de aplicarse lo mismo en una empresa industrial, el ejercito, un hospital, una escuela, etc. Valor Instrumental: Dado que su finalidad es eminentemente prctica, la administracin resulta ser un medio para lograr un fin y no un fin en s misma: mediante sta se busca obtener un resultado. Unidad Temporal: Aunque para fines didcticos se distingan diversas fases y etapas en el proceso administrativo, esto no significa que existan aisladamente. Todas las partes del proceso administrativo existen simultneamente. Amplitud de ejercicio: Se aplica en todos los niveles o subsistemas de una organizacin formal.

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Especificidad: Aunque la administracin se auxilie de otras ciencias y tcnicas, tiene caractersticas propias que le proporcionan su carcter especfico. Interdisciplinariedad: La administracin es afn a todas aquellas ciencias y tcnicas relacionadas con la eficiencia en el trabajo. Flexibilidad: los principios administrativos se adaptan a las necesidades propias de cada grupo social en donde se aplican. La rigidez en la administracin es inoperante

LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA LEGISLACIN PERUANA En la actualidad, en materia de Derecho Administrativo, la doctrina considera que cuando la Administracin Pblica ejerce funcin administrativa, lo debe hacer a travs de las formas jurdicas que le estn permitidas. Estas formas son: reglamentos, actos administrativos, contratos administrativos, actos de la administracin y por ltimo los hechos administrativos. Estas manifestaciones de la administracin pblica pueden ser efectuadas tanto por (i) organismos, (ii) rganos y (iii) personas-rgano, las mismas que pueden ser estatales o privadas. Si bien estas explicaciones tcnicas pueden parecer del todo claras, en la prctica y sobre todo en la legislacin positiva, podemos observar una gran confusin conceptual, tal vez producto del efecto pendular de la legislacin y de la decisin poltica que toman los gobiernos en determinadas pocas. Si se hace un recuento de la legislacin peruana para verificar el concepto de Administracin Pblica podemos mencionar a los siguientes dispositivos: El Decreto Supremo N 006-67-SC. La Ley N 25035. El Decreto Legislativo N 757. El Decreto Ley N 26111 (D.S. N 02-94-JUS). La Ley N 27444. 3.1 EL DECRETO SUPREMO N 006-67-SC, conocido como el Reglamento de Normas de Procedimientos Administrativos, consideraba como administracin Pblica nicamente al Poder Ejecutivo (Presidencia, Consejo de Ministros y Ministerios); a las entidades del subsector pblico independiente incluidas las empresas estatales y, por ltimo, a los gobiernos locales representados por los municipios. Como vemos, el concepto de Administracin Pblica es restrictivo y slo se menciona al sector estatal, excluyndose al sector privado que tambin ejerca funcin administrativa a travs de sus organismos, rganos y persona rgano. Pero

la decisin poltica, la margen de que ejercieran o no funcin administrativa fue excluirlos. 3.2 LA LEY N 25035, conocida tambin como la Ley de Simplificacin Administrativa, ampla considerablemente el concepto de Administracin Pblica. Comprende a los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, las reparticiones de ste ltimo, las entidades, instituciones u rganos a los que la Constitucin les confiere autonoma, las instituciones pblicas descentralizadas, las empresas de Derecho Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, los Organismos Descentralizados Autnomos y, en general , las entidades de Derecho Pblico del Estado en cuanto ejerzan funciones administrativas. Como vemos, esta norma excluye a los no estatales. Esto debido a que hubo un insuficiente manejo del concepto de Administracin Pblica . 3.3 EL DECRETO LEGISLATIVO N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, reconoce como entidades de la Administracin Pblica a los ministerios, instituciones y organismos pblicos y a otras instituciones de la administracin pblica de cualquier naturaleza, sean dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales. Como apreciamos, nuevamente se excluy al sector no estatal que tambin ejerce funcin administrativa. 3.4 EL DECRETO LEY N 26211 elev a la categora de Ley al Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Con ello, el Poder ejecutivo lo retir de su esfera de dominio, es decir que ya no poda modificarlo por va reglamentaria. Ello equivale a decir que slo poda modificarlo a travs de la emisin de una norma con rango de Ley. Posteriormente, se dict el Decreto Supremo N 0294-JUS, el cual aprob el Texto nico de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Aqu se plasm un concepto de Administracin Pblica mucho ms amplio y acorde con la doctrina en materia administrativa. La Administracin Pblica comprende aqu adems de las entidades del sector estatal a otras instituciones pblicas o privadas que presten servicios pblicos, incluidas las universidades. Se incluye pues al Sector no estatal, situacin que era impensable aos atrs. 3.5 LA LEY N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General es la norma que actualmente regula los procedimientos administrativos en el pas y en palabras de ELOY ESPINOZA-SALDAA, sta tiene una vocacin didctica y pedaggica. Por ello seala que en ocasiones esta norma tiene una redaccin bastante ms prxima a la de un manual de Derecho Administrativo, ya que su innegable preocupacin por proporcionar a la Administracin y a los administrados mltiples elementos e insumos destinados a facilitar una cabal interpretacin de sus preceptos le ha hecho recoger una explicacin detallada sobre una serie de temas, adems de consignar una larga lista de conceptos que en la mayora de las normas existentes en el Derecho Comparado no estn recogidos expresamente, pues se dan por conocidos y presupuestos .

Al revisar el texto del Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General observamos que para los fines de la presente norma se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica al Poder Ejecutivo, incluyendo a los Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; al Poder Legislativo; al Poder Judicial; a los Gobiernos Regionales y Locales; a los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes les confieren autonoma; tambin a las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de Ley que las refiera a otro rgimen; y finalmente las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Como se aprecia, aqu se mantiene la tendencia de considerar dentro del concepto de Administracin Pblica no solo a las entidades estatales sino tambin en el caso de los particulares, sobre todo en el caso que se presten servicios pblicos o se ejerce una funcin administrativa. Observemos entonces que en la prctica no slo existe Administracin Pblica en el Poder Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en entes privados que desempean funciones administrativas por habilitacin del Estado. Del latn "ad-ministrare", que significa servir, o de "ad manus trahere" que alude a la idea de manejar o gestionar. Es pertinente citar a MORN URBINA, quien manifiesta sobre este tema que No se trata de un concepto unitario de lo que se concepta como Administracin Pblica aplicable a todos los mbitos normativos e incluso para todo el mbito del Derecho Pblico. Este catlogo no es opuesto ni deroga los contenidos del trmino Administracin Pblica establecidos para fines presupuestarios, de la contratacin pblica, o para fines de rgimen laboral pblico. Se trata, exclusivamente, de un concepto para identificar a cuales entidades le sern aplicables las normas de esta Ley .