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THEODOR VIEHWEG: UN CONSTITUCIONALISTA ADELANTADO A SU TIEMPO?

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Claudia Rosane Roesler
Universidad del Vale do Itaja. SC, Brasil

RESUMEN. El artculo explora una intuicin de VIEHWEG poco conocida o discutida en la filosofa del Derecho: la idea de la teora bsica como un conjunto de ideas, creencias y valores que dan contenido a la dogmtica jurdica y que explican el contenido de las normas jurdicas en un determinado momento histrico y las relaciona con las concepciones abiertas de las constituciones regulativas. Ms especficamente, se procura analizar hasta qu punto la forma como VIEHWEG concibe la teora bsica puede comprenderse mejor si utilizamos las nociones de acuerdos incompletamente teorizados y de conceptos esencialmente controvertidos. Este anlisis, por ltimo, nos permitir cuestionar si VIEHWEG puede ser presentado como anticipndose al constitucionalismo europeo. Palabras clave: Theodor Viehweg, constitucionalismo, teora de base, acuerdos incompletamente teorizados, conceptos esencialmente controvertidos. ABSTRACT. The article deals with an intuitive idea of VIEHWEGS which is little known or discussed in philosophy of law: the idea of the basic theory as a set of ideas, beliefs and values, which shape the content of legal dogmatics and explain the content of legal norms at a specific moment in history and connects them to open conceptions of regulative constitutions. More specifically, the article seeks to analyse the extent to which one can better understand the way that VIEHWEG conceives the basic theory if we use the notions of incompletely theorized agreements and of essentially controversial concepts. Lastly, this analysis allows us to question whether VIEHWEG can be considered as someone who anticipated European constitutionalism. Keywords: Theodor Viehweg, constitucionalism, basic theory, incompletely theorized agreements, essentially controversial concepts.

* El presente artculo es una reformulacin de parte de la tesis de doctorado presentada en la Universidad de S~ Paulo, Brasil, y posteriormente publicada en libro con el ttulo Theodor Viehweg e a Cincia do ao Direito, Florianpolis: Momento Atual, 2004. Ms all de la reformulacin propiamente dicha, se ha construido aqu una relacin, inexistente en la tesis, entre los conceptos de VIEHWEG y algunos temas de teora constitucional. Agradezco a Josep AGUIL REGLA las sugerencias a este respecto, as como su habitual gentileza para debatir estos temas conmigo.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 29 (2006)

ISSN: 0214-8676

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1.

INTRODUCCIN

heodor VIEHWEG se hizo conocido en la filosofa del Derecho a partir de su idea de que la jurisprudencia es tpica. Esa idea, debatida, elogiada o criticada, abri al autor un hueco en la historia del pensamiento jurdico del siglo XX y, ms concretamente, nos lleva a considerarlo un precursor de la teora de la argumentacin jurdica, junto con PERELMAN y TOULMIN. Un precursor, como bien es sabido, porque no encontramos en su nico libro, Topik und Jurisprudenz, nada que podamos considerar una teora de la argumentacin acabada o siquiera adecuadamente trazada. As, VIEHWEG puede considerarse un autor de intuiciones fecundas, algunas de las cuales fructificaran y son fundamento del desarrollo de la filosofa del Derecho que hacemos hoy, ms que alguien que legase una obra con una sistema conceptual perfectamente acabado.

Independientemente de las razones circunstanciales y tericas por las cuales eso ocurri, ya debatidas por m y otros autores anteriormente 1, me gustara explorar en este artculo una intuicin de VIEHWEG poco conocida o debatida en la filosofa del Derecho. Se trata de la idea de la teora de base como un conjunto de ideas, creencias y valores que dan contenido a una dogmtica jurdica y explican el contenido de las normas jurdicas en determinado momento histrico. Esta teora de base, segn el autor, se identifica con la constitucin en los sistemas jurdicos contemporneos, y es a la vez fruto y objeto de los anlisis de la filosofa del Derecho. Mi propuesta, en este sentido, es vincular esta concepcin de la teora de base de VIEHWEG con las concepciones abiertas de las constituciones normativas. En particular, tratar de ver hasta qu punto las nociones de acuerdos teorizados incompletamente y conceptos esencialmente controvertidos, debidamente relacionadas entre s 2, sirven para esclarecer las intuiciones de VIEHWEG. Pues bien, dadas las caractersticas de los textos de VIEHWEG que voy a utilizar, todos ellos textos ocasionales escritos despus de Topik und Jurisprudenz y sin vnculo evidente entre s, me propongo previamente reconstruir su pensamiento de modo adecuado. Por ello, en primer lugar, voy a precisar las nociones de pensamiento dogmtico y cettico-investigador para, acto seguido, relacionarlas con las de teora de base, dogmtica jurdica y filosofa del derecho. El nfasis en las dimensiones argumentativa y valorativa proporcionar la clave para presentar a VIEHWEG como un adelanto del constitucionalismo contemporneo.

2. PENSAMIENTO DOGMTICO Y PENSAMIENTO CETTICO La distincin entre un modo de pensar dogmtico y un modo de pensar cettico es utilizada por VIEHWEG por primera vez en un artculo publicado en 1968 3 y es propuesta
1 Vid. GARCA AMADO, J. A., 1998: Teoras de la tpica jurdica, Madrid: Civitas, y ROESLER, C. R., 2004: Theodor Viehweg e a Ciencia do Direito. Florianpolis: Momento Actual. 2 AGUIL relaciona estos conceptos entre s para dar cuenta de la nocin de resistencia constitucional, relacin que nosotros emplearemos. Cfr. AGUIL REGLA, J., 2003: Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, Doxa, 23, pp. 289-317. 3 El artculo es Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, en VIEHWEG, T., 1995: Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie: gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden: Nomos, pp. 97-106. El

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como una forma de entender la complejidad generada por la amplitud que el fenmeno jurdico entraa y que plantea al jurista tareas que van desde el anlisis de un determinado ordenamiento jurdico hasta investigaciones de carcter cientfico o filosfico. Al analizar cmo pueden surgir mbitos de conocimiento como mbitos temticos, VIEHWEG propone que a dichos mbitos se los considere esquemas de preguntas y respuestas. Se construye as un campo de problemas suficientemente descriptible y se ofrecen respuestas que, de acuerdo con procedimientos de prueba por definir, acaban siendo aceptadas o rechazadas 4. En estos esquemas de preguntas y respuestas es posible otorgar mayor importancia a las preguntas o a las respuestas. Cuando otorgamos mayor relevancia a las preguntas, la estructura tiende a la investigacin o cettica. Cuando destacamos las respuestas, a la dogmtica 5. En el primer caso, la reflexin continua, que puede cuestionar todas las respuestas ofrecidas en la investigacin (y por ello se entiende que se ponen de relieve las preguntas), tiende a un recorrido infinito, o al menos sin un final definido. En la investigacin o cettica, por lo tanto, las respuestas se toman siempre como tentativas, provisionales y cuestionables en todo momento, y su labor es caracterizar el horizonte de cuestiones del campo escogido 6. En el segundo caso, cuando se destaca la respuesta, la argumentacin parte de algunos puntos que no pueden cuestionarse y su reflexin, en este sentido, est limitada por la imposibilidad de cuestionamiento de los dogmas, los cuales dominan al resto de respuestas, que tienen que adecuarse a ellos 7. Como apunta FERRAZ JR., una buena manera de entender la distincin entre el enfoque cettico y el dogmtico consiste en considerar que el cettico tiene por punto de partida una evidencia, frgil o plena, pero evidencia, al fin y al cabo, que es admitida como verificable o comprobable y que, por tanto, al menos momentneamente, no se cuestiona. En el enfoque dogmtico, por el contrario, la ausencia de cuestionamiento sucede porque la premisa se considera establecida (sea como fuere, ya por un acto de voluntad, de poder o de albedro), incuestionable. As, propone el autor, podemos decir que una premisa es evidente cuando est relacionada con una verdad, y que es dogmtica cuando lo est con una duda que, no pudiendo resolverse, requiere una decisin que fije una opinin 8.

texto en espaol es Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, T., 1997: Tpica y filosofa del derecho, 2. ed., traduccin de J. M. SEA, Barcelona: Gedisa, pp. 71-85. Para no fatigar al lector con excesivas referencias, utilizaremos siempre el ttulo de cada artculo de VIEHWEG que estuviramos utilizando y las respectivas pginas en la coleccin espaola, organizada por E. GARZN VALDS, a no ser que la informacin sobre su publicacin sea relevante para el debate que nos atae. 4 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 75. Para estructurar un cierto campo del conocimiento o de la llamada ciencia, describimos un campo de cuestiones, ofrecemos ciertos puntos de vista como respuestas y esbozamos el mtodo de examen de acuerdo con el cual las respuestas pueden ser aceptadas o rechazadas. Esto es lo que se quiere decir con estructura de preguntas y respuestas. 5 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 75. 6 Cfr. Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997: p. 118. 7 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, VIEHWEG, 1997: p. 76. 8 ~ Cfr. FERRAZ JR., T. S., 1996: Introduao ao Estudo do Direito, 2. ed., S~ Paulo: Atlas, pp. 42-43. ao

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Explicando la distincin a partir de un modelo retrico de discurso, entendido ste como juego entre partes que proponen y defienden sus afirmaciones, VIEHWEG nos brinda otra descripcin de la distincin que puede ayudar a clarificar el alcance de sta. Puede decirse, afirma el autor, que las aseveraciones tienen la consideracin de dogmata cuando, en esencia, estn excluidas a largo plazo de un ataque y, por ende, no se hallan sometidas a ningn deber de defensa, esto es, a ningn deber de fundamentacin, sino simplemente a un deber de explicacin. En un determinado mbito cultural, determinadas aseveraciones se sitan fuera de toda duda. Lo contrario ocurre con las aseveraciones que se utilizan en cualquier investigacin simplemente como zetemata. En esencia, estn expuestas a cualquier ataque, sujetas a ambos deberes: el de defensa-fundamentacin y el de explicacin. Siempre son cuestionables. Por tanto, en la cettica el discurso de fundamentacin slo alcanza un final provisional, muy probablemente a corto plazo 9. Pero cmo se explicara la existencia de un pensamiento dogmtico y otro cettico? Qu funciones cumplen estos dos enfoques? El pensamiento dogmtico est vinculado, dice VIEHWEG, a la opinin y la formacin de opinin, mientras que el cettico se relaciona con la disolucin de las opiniones mediante la investigacin y su presupuesto bsico es la duda 10. Cabe observar, afirma VIEHWEG, que en el mbito cotidiano de la accin y decisin el pensamiento dogmtico parece ser indispensable, porque en la esfera de la actuacin uno est obligado a establecer, reconsiderar y mantener un sistema cerrado, un dogma. Un pensamiento que se da por labor la reflexin continua, en cuanto investigacin, no consigue cumplir tal funcin porque la accin requiere que cesen las preguntas y se ofrezcan respuestas, que son, en este sentido, dogmatizadas. En la esfera de la accin, el ejercicio de la duda debe desempearse cuidadosamente, porque la urgencia de la decisin requiere la formacin de una opinin basada en aquellos datos o informacin que proporciona el contexto. El modelo de pensamiento dogmtico, as pues, es el propio pensamiento cotidiano y su formacin de opinin 11. La caracterizacin de pensamiento dogmtico que ofrece VIEHWEG, as pues, tiende a la reflexin sobre la praxis y sus necesidades especficas, toda vez que destaca su vinculacin con la formacin de opiniones para la toma de decisin. Es relevante considerar, no obstante, que el pensamiento dogmtico, pese a fijar las opiniones y convertirlas, pues, en indiscutibles, no puede abandonar su desarrollo inmanente 12. As,

Cfr. Apuntes sobre una teora retrica de la argumentacin jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 173. Cfr. Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, en VIEHWEG, 1995: p. 102; y Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 77. A este respecto GARCA AMADO asevera (1988), p. 227: Desde el punto de vista de la finalidad a que estos tipos de pensamiento se orientan, podemos decir que, segn VIEHWEG, el pensamiento dogmtico se propone reflexionar sobre una opinin que no se cuestiona, sino que se entiende dotada de autoridad y cuya legitimidad se da por sentada de antemano. Determinadas frmulas se toman como dogmas, ya sean leyes u otros equivalentes, y se hacen objeto de estudio, pero teniendo en cuenta que no se pueden modificar o dejar de lado. Frente a ello, como hemos visto, el modo de pensar investigador hace su objetivo de lo que para el pensar dogmtico es una prohibicin: el cuestionamiento, crtica y examen continuado de todo tipo de contenidos, presupuestos y mtodos. 11 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 78. 12 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 16.
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resalta VIEHWEG, para mantener un sistema coherente y estable de opiniones dogmatizadas, cobra importancia la hermenutica, cuyo papel es la flexibilizacin necesaria de los dogmas irrefutables propiciando su revisin interna sin por ello negarlos. Si el pensamiento dogmtico pone fuera de cuestionamiento y duda aquellos enunciados bsicos que pueden considerarse sus dogmas, tambin los desarrolla de continuo por no poder abandonarlos 13. As, contrariamente a lo que indica el significado comn de la palabra dogmtico, el pensamiento dogmtico no trabaja con las normas como si stas representasen un condicionante fijo, con un sentido nico. Aunque sus puntos de partida sean incuestionables y en tal sentido funcionen como dogmas, su naturaleza lingstica, con la incertidumbre connotativa y denotativa que le es inherente, otorga un margen relativamente amplio de manipulacin, necesario asimismo para que los propios dogmas puedan adaptarse continuamente a las circunstancias sociales cambiantes 14. Aunque VIEHWEG no haga uso de ese recurso para explicitar la distincin, podemos comprenderla mejor si utilizamos la nocin de que la dogmtica trabaja con el principio de la irrefutabilidad de los puntos de partida, esto es, asume algunos postulados como incuestionables y trabaja a partir de ellos, toda vez que la necesidad de orientacin de la accin lo requiere, y los manipula internamente pero sin cuestionarlos abiertamente 15. De este modo, el pensamiento jurdico dogmtico es necesario desde un punto de vista funcional y busca de continuo influir o provocar en un grupo social ms o menos amplio un conjunto de comportamientos, con el menor grado de perturbacin posible. Este enfoque tiene una funcin operativa y, por ello, su aspecto cognitivo, aunque relevante, no es predominante. Al referirse a l, VIEHWEG afirma su funcin social mltiple y lo plantea en los siguientes trminos: influye en los dems, les transmite una conviccin y se convierte en precepto de conducta. Este tipo de pensamiento, aade el autor, trata de dar siempre una funcin operativa a lo pensado y lo expresado 16. Por el contrario, un pensamiento cettico permanece dentro de los lmites de una funcin cognoscitiva y ste es, por as decir, su papel funcional en la sociedad. El pensamiento cettico es tentativo, porque su mayor inters estriba en el aumento del grado de fiabilidad de sus afirmaciones, que siempre son susceptibles de revisin, precisamente para que la teora pueda estar mejor fundamentada y construida 17. Su inten-

13 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 78: Un sistema dogmtico que, como se ha indicado, desee apoyar un esquema de accin con una fundamentacin sistemtica, tiene que disponer de una suficiente estabilidad y tambin de una adecuada flexibilidad. Tiene, adems, que poseer una doctrina bsica unificante, mantenida como inmutable y, por otra parte, permitir el mayor nmero posible de intervenciones complementarias e interpretativas, cuya conciliabilidad con la doctrina bsica parezca ser demostrable. 14 Cfr. FERRAZ JR., 1996: p. 49. 15 Cfr. LUHMANN, N., 1983: Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica, traduccin de Ignacio DE OTTO PARDO, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 27: La caracterstica ms importante en el concepto de la dogmtica para la comprensin habitual es la prohibicin de la negacin; la no-negabilidad de los puntos de partida de las cadenas de argumentacin. Estn sustrados a la crtica. Vase tambin FERRAZ JR., 1996: p. 48. 16 Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 102. 17 Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 101.

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cin cuando usa el lenguaje es transmitir una informacin, describiendo estados de cosas. El propio pensamiento o enfoque dogmtico, en la medida en que posee un sentido operativo, mezcla el sentido informativo del lenguaje con su sentido preceptivo, que podemos considerar preponderante en l 18. Esa vinculacin del pensamiento dogmtico con la direccin de comportamientos es el fundamento mismo de la designacin que recibe un pensamiento de tal naturaleza. Dokein, raz de dogmtica, es un trmino griego cuyo significado, sucintamente, sera ensear o adoctrinar, mientras que zetein, de donde procede la cettica, indica el acto de indagar 19. Para nuestro anlisis, afirma VIEHWEG, tambin es importante que una teora con funcin social slo puede efectuar la esperada regulacin de comportamientos si no deja sin respuesta ninguna cuestin esencial en su campo de problemas. Por consiguiente, tiene pretensiones holsticas y cuando surgen las dificultades, toda vez que no puede renunciar sus dogmas fundamentales, precisa reinterpretarlos y retocar la teora 20. Las caractersticas del pensamiento dogmtico pretensin holstica, funcin social y retoques tambin las poseen las que normalmente se consideran teoras ideolgicas. Ello se debe a la funcin social que cumplen y que impide que ambos tipos de teoras dogmticas e ideolgicas puedan evaluarse con arreglo a criterios puramente cognoscitivos. Al retocarla, difcilmente se puede analizar de ella slo aquello que se caracteriza como cognoscible, y se debe analizar tambin aquello que es cuestin de creencia, porque no se puede alcanzar o todava no se ha alcanzado una fundamentacin cientfica o filosfica adecuada 21. Es importante resaltar una vez ms que todo ello se hace para poder crear teoras que deben conseguir determinados efectos en el acontecer social. Estas doctrinas se mantienen aledaas al pensamiento y lenguaje cotidianos. Ya que, como dice VIEHWEG, precisamente se dirigen a todos los miembros de una sociedad y no a un pequeo crculo de cientficos con intereses cognoscitivos acostumbrados a conformarse, por razones de investigacin, con fragmentos del saber 22. As pues, podemos considerar que lo que presupone una dogmtica jurdica es algo que podra denominarse ideologa jurdica, es decir, una teora con funcin social en el campo del derecho. Se trata de un uso neutro del trmino ideologa, empleado en el sentido de un conjunto de ideas o doctrinas encaminadas a conformar el ambiente social en una direccin determinada 23. No obstante, debe observarse que ideologa y dogmtica no se confunden. Una dogmtica jurdica presupone una ideologa, ya que dogmatiza precisamente aquellos
Cfr. FERRAZ JR., 1996: p. 39. Cfr. Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997: p. 118. Cfr. tambin FERRAZ JR., 1996: p. 41. 20 Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 103. 21 Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 103. 22 Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 105. 23 Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 108: De acuerdo con la concepcin aqu sostenida, las ideologas pertenecen a la clase de las concepciones del mundo. stas son consideraciones acerca del mundo y de la vida que vinculan vitalmente sentimientos, especialmente temores y esperanzas, aspectos volitivos y conocimientos y, as, no pocas veces pueden ofrecer una ayuda estabilizante para la vida.
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aspectos que se consideran esenciales para la vida en una comunidad, atendiendo a la distribucin social del poder, y los hace sus puntos de partida incuestionables 24. Es tambin sta la razn por la cual, podemos pensar, este enfoque o modo de pensamiento necesita cortar el proceso reflexivo cuando se trata de encontrar razones y fundamentos para la accin. Esclarecer y cuestionar los puntos de partida de una dogmtica significa tomar, cetticamente, los fundamentos de una determinada organizacin social como objeto, aunque indirecta o mediatamente, y puede significar tambalear estos consensos no siempre tematizados. Planteada la distincin entre los dos modos de pensamiento en los trminos ya expuestos, cabe ahora comprobar cmo concibe VIEHWEG la relacin entre ambos enfoques.

3. LAS RELACIONES ENTRE EL PENSAMIENTO DOGMTICO Y EL CETTICO Ante la necesidad de legitimar la asuncin de los puntos de partida dogmticos, es necesario presentarlos mediante un anlisis que muestre su fundamentacin racional, aspecto que VIEHWEG pone de relieve siempre que trata la distincin entre ambos enfoques. As, el enfoque cettico acaba por ser esencial en cuanto que, aunque no sea su funcin principal, proporciona premisas que son mediatamente dogmatizadas y dogmatizables, en especial en una sociedad que otorga una gran importancia a la legitimacin cientfica de todo saber. De este modo, una de las relaciones posibles entre los dos enfoques es la legitimacin del sistema preceptivo de comportamientos, dogmtico, a falta de fundamentaciones procedentes de la religin o de la tradicin, tales como las que encontramos actualmente en el Derecho musulmn o antao en la Edad Media y en la Antigedad. El dilema es que el sistema cettico solamente puede ofrecer panoramas fragmentarios por lo que respecta al contenido, lo que dificulta la asuncin de sus conocimientos como buenos puntos de partida dogmticos 25. Desde esta perspectiva se ve ms claramente la importancia de la relacin entre pensamiento dogmtico y pensamiento cettico. Es decisiva, afirma expresamente VIEHWEG, para el carcter de una ciencia del Derecho, pues si se considera la dogmatizacin una continuacin de la legislacin, es claro que tanto una como otra dependen de la correccin de la informacin acerca de nuestro complicado mundo social. La cettica tiene que intervenir de continuo como correctora de la dogmtica, introduciendo desdogmatizaciones 26. El papel de la cettica sera entonces examinar crticamente los presupuestos que sustentan la dogmtica, con el fin de proporcionarle condiciones para revisar sus dogmas y, as, adaptarlos y fundamentarlos racionalmente. Para un saber jurdico com24

Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 99. Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 79. 26 Cfr. Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997: pp. 114-127.
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pleto, por tanto, no se trata de hacer que un enfoque elimine o absorba al otro, sino de comprenderlos como necesarios y complementarios. Si, por una parte, la propia dinmica social exige que se tenga un pensamiento dogmtico, por otra, la absolutizacin de este enfoque llevara a su quiebra en cuanto orientacin de la accin, pues no permitira la renovacin del contenido cognoscitivo de sus premisas. As, el enfoque cettico en cuanto aportacin crtica acta como su garanta y corrector continuo. El vnculo entre ambos enfoques puede observarse mejor si nos remitimos a un artculo que VIEHWEG public en 1970 sobre la dogmtica y la cettica en JHERING y cuyo objetivo, de acuerdo con el autor, es defender la tesis epistemolgica segn la cual JHERING dio un paso importante de la dogmtica a la cettica jurdica 27. Para ello, VIEHWEG desarrolla una breve recuperacin del contexto social en el cual JHERING vivi y trata de mostrar que la problemtica comn a los ms diversos pensadores contemporneos de JHERING es la social, estrechamente vinculada con el comienzo de la era industrial. La idea de desarrollo tiene una gran relevancia y fue planteada por un pensamiento en parte cientfico-natural y en parte historicista 28. En la lectura que VIEHWEG propone, JHERING trat de abordar con un espritu cientfico-natural el gran material histrico de que dispona, y procur hacer historia del Derecho con arreglo a las formas de la ciencia natural 29. Al publicar Der Zweck im Recht deca creer haber llegado al fin de su investigacin del derecho propiamente dicha, ya que estaba en condiciones de mostrar su naturaleza. La necesidad de la jurisprudencia de presentarse como investigacin del Derecho creci considerablemente por su contacto con la investigacin de la naturaleza 30. VIEHWEG trata de demostrar entonces, analizando la trayectoria intelectual de JHEque este autor mantena inicialmente una relacin dogmtica con el Derecho romano y lo utilizaba como arsenal o fuente de soluciones para la construccin jurdico-dogmtica, y elabor as importantes teoras que no poseen un componente meramente cognoscitivo, sino que tienen una finalidad operativa evidente 31.
RING,

Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: pp. 141-149. VIEHWEG propone (Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en Jhering, en VIEHWEG, 1997: pp. 146147) en el transcurso de su anlisis la distincin entre dogmtica y cettica y la vincula con el debate de la obra de JHERING del siguiente modo: Es claro que el pensamiento cotidiano contiene siempre dogmatizaciones porque justamente no puede limitarse a una funcin cognoscitiva e informativa como el pensamiento cientfico sino que casi siempre es, al mismo tiempo, operativo. Adems, es claro que la jurisprudencia, en inters de la sociedad, tiene que preocuparse por dogmatizaciones ptimas y, por ltimo, tambin es comprensible que en la reserva intelectual de una sociedad, las desdogmatizaciones y las neodogmatizaciones juegan un papel importante sobre todo cuando la sociedad, en su totalidad, experimenta cambios. Sin duda, tal era el caso en los tiempos de JHERING. 29 Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: p. 145. 30 Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: pp. 145-146. Aunque no se refieran directamente a JHERING, los siguientes trabajos ilustran la relacin entre ciencia natural y jurisprudencia: STICHWEH, R., Motifs et stratgies de justification employs pour fonder la scientificit de la jurisprudence allemande au XIXe sicle, en AMSELEK, P., 1994: Thorie du Droit et Science, Paris: PUF, pp. 169186, y KIESOW, R. M., Science naturelle et droit dans la deuxime moiti du XIXe sicle en Allemagne, en AMSELEK, P., 1994: Thorie du Droit et Science, Paris: PUF, pp. 187-210. 31 Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en Jhering, en VIEHWEG, 1997: p. 147.
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El paso de una dogmtica a una cettica lo localiza VIEHWEG en la segunda seccin de la segunda parte de Geist des Rmischen Rechts que, segn el autor, desemboca en la concepcin presentada en Der Zweck im Recht, la cual surgi de la generalizacin de las concepciones de finalidad observadas en particular y de la elevacin de tal categora al rango de explicacin central del fenmeno jurdico en su totalidad 32. Pero tambin en este caso, afirma VIEHWEG, los esfuerzos por fundamentar con mayor vigor la doctrina bsica de una dogmtica aparecern prontamente; en efecto, la obra de JHERING Kampf ums Rechts representa ese punto y hace posible una forma de pensamiento dogmtico-teleolgico 33. Por fin, como conclusin de su anlisis, VIEHWEG apunta que puede entenderse que la era industrial se hallaba, por un lado, frente a una realidad nueva y aun confusa, carente de investigacin. Por otro, buscaba dogmatizaciones adecuadas. En esta situacin, JHERING, siguiendo el modelo de investigacin de la naturaleza, cre en el mbito germanohablante una nueva investigacin jurdica que incentiv una nueva dogmtica jurdica. A partir de aqu se desarrollarn, en el marco de una ciencia del derecho, tanto una sociologa del derecho cettica, investigadora, como una jurisprudencia sociolgica, dogmtica 34. Este ejemplo muestra, a nuestro parecer, cmo puede concebirse la relacin de doble vertiente entre el enfoque dogmtico y el cettico, pues ilustra cmo en un determinado momento histrico una dogmtica fue cuestionada por un pensamiento de carcter reflexivo y crtico y cmo, ms tarde, ese mismo pensamiento crtico dio lugar a una nueva elaboracin dogmtica. Por tanto, podemos considerar que la relacin entre ambos enfoques tiende a la formacin de diferentes conjuntos de proposiciones o teora, segn se use un punto de partida u otro. VIEHWEG se refiere a ese aspecto diciendo que, por lo que respecta a la funcin, podemos tener sistemas dogmticos y sistemas cetticos, y agrega aun la posibilidad de un sistema de carcter didctico 35. Estos sistemas adoptaran diferentes estructuras, pudiendo ser seriales, deductivos, cibernticos, dialcticos modernos o tpicos 36. Aunque este tema no sea pertinente en nuestro actual debate, sirve para recalcar que el objeto es el mismo y la determinacin de la diferencia por la funcin estriba en el enfoque 37.
Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: p. 148. Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: p. 149. 34 Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: pp. 148-149. 35 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 77. Vase el artculo Perspectivas Histricas de la Argumentacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 150-162, especialmente la p. 152. En las referidas pginas se menciona el nuevo sistema de exposicin del Cdigo Justiniano propuesto por Jacques CUJAS como ejemplo de sistema didctico. 36 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 80. Y tambin en Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997: pp. 124-127. 37 VIEHWEG expresa esta idea del modo siguiente: No es difcil encontrar en la disciplina jurdica las mencionadas variantes de pensamiento. Ellas provocan diferentes argumentaciones. Por ello, se puede hablar sobre lo que se llama problemas jurdicos de una manera jurdico-dogmtica o jurdico-cettica. El jurista profesional, es decir, el dogmtico profesional del derecho es, en todo caso, un especialista de la argumentacin jurdico-dogmtica que, en tanto tal, tiene sus peculiaridades. Si, adems, cultiva la historia del derecho, la
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En nuestra disciplina, dice VIEHWEG, disponemos de una dogmtica especializada, de una cettica especializada y de una cettica filosfica. Estos tres sectores se denominan entre nosotros: dogmtica jurdica, investigacin jurdica y filosofa jurdica. La ltima de ellas toma como punto de partida los dos complejos de conocimientos anteriores y se pregunta acerca de su posibilidad 38. Ejemplificando cmo concebir el resultado de estos dos enfoques y sus sistemas, VIEHWEG dice que cuando hablamos del Derecho francs de las obligaciones nos referimos a un sistema social dogmtico. Se trata de un sistema jurdico que posibilita decisiones para guiar acciones. Por el contrario, en la historia del derecho europeo, se trata de un sistema de investigacin, el cual posibilita conocimientos sobre el Derecho 39.

4. LA RELACIN ENTRE DOGMTICA JURDICA, TEORA DEL DERECHO Y FILOSOFA DEL DERECHO En un artculo titulado ber den Zusamenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, VIEHWEG se propone debatir, como el propio ttulo indica, la relacin existente entre la dogmtica jurdica, la teora del Derecho y la filosofa del Derecho. En dicho artculo el autor reflexiona tambin sobre la transformacin que se produce en la teora del Derecho contempornea suya, que realza sobremanera su distincin con respecto a una teora tradicional del Derecho 40. Por teora tradicional del Derecho, aunque VIEHWEG no lo explicite, creo que cabe entender la teora del Derecho de carcter iusnaturalista, mientras que la nueva teora del Derecho se asimilara al positivismo, como se ver ms adelante. Como es peculiar a su estilo de escritura y tratamiento, VIEHWEG comienza estableciendo su punto de partida. As, observa que una consideracin de carcter sociolgico indica que todo grupo social necesita fijar una opinin sobre lo que considera justo. Esa opinin jurdica debe entenderse como una respuesta vinculante a una problemtica social y cumple una funcin social al posibilitar la coordinacin del comportamiento de una pluralidad de personas 41.

sociologa del derecho, la criminologa, la psicologa del derecho, etc., utiliza, dentro del marco de su investigacin, argumentaciones cetticas (tambin llamadas metadogmticas), y si trabaja como filsofo o como terico del derecho, se ocupa de argumentaciones filosficas (no especializadas) cetticas. Una disciplina completa del derecho abarca conjunta y recprocamente todas estas actividades. Cfr. Apuntes sobre una teora retrica de la argumentacin jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 174-175. 38 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 77. 39 Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 77. FERRAZ JR., partiendo de la distincin entre dogmtica y cettica, construye un marco que nos parece bastante til para comprender mejor el alcance de la distincin de VIEHWEG. Vase FERRAZ JR., 1996: p. 45. 40 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 15-28. Es interesante observar que este artculo data de 1960, siendo anterior a la distincin entre cettica y dogmtica, lo cual nos parece indicar que VIEHWEG vena ofreciendo desde entonces una definicin para la relacin entre los diversos tipos de conocimiento que componen el saber jurdico. 41 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 15.

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Esta opinin puede, indistintamente, surgir o expresarse en mximas transmitidas de generacin en generacin, de un orculo, de sentencias judiciales o de leyes. El enfoque escogido por el autor es, as pues, eminentemente sociolgico. Si pese a todo esta opinin fuera sometida al control del pensamiento y, por ende, racionalizada, se convertira en una dogmtica jurdica 42. Una dogmtica jurdica est estructuralmente formada por uno o varios dogmas fundamentales, conciliables entre s y considerados irrefutables, en cuanto que se toman como puntos de partida que no se someten a cuestionamiento y constituyen premisas bsicas. Todo lo que se sugiere como respuesta a un problema dentro de dicha dogmtica debe resultar conciliable con el sentido de dichos dogmas, ya que este modo de pensamiento es siempre inmanente, o sea, se desarrolla internamente y a partir de sus propios presupuestos 43. Estas consideraciones que desarrolla VIEHWEG, como puede comprobarse, concuerdan con nuestro debate en el punto 2 de este texto, cuando caracterizbamos el enfoque dogmtico. A nuestro parecer, la diferencia reside en que en su caso la problemtica se trataba desde un enfoque con arreglo al cual se estudia y elabora el discurso sobre el fenmeno jurdico, mientras que aqu vemos la cuestin ya sobre el saber constituido, o sea, como un conjunto de aserciones ya elaboradas 44. Una dogmtica puede adoptar varias estructuras, como la deductiva o la dialctica clsica. Independientemente de ello, cuando los dogmas de una dogmtica dejan de orientar la praxis porque se vuelven confusos o inseguros, dicha dogmtica desaparece. La cuestin planteada aqu es la prctica, la accin del hombre en cuanto ser no determinado, y la estructura condicionada por la funcin social. Perdida la relevancia social, la dogmtica estar en peligro de desaparicin, independientemente de la estructura con la cual se hubiera construido 45. VIEHWEG, al relativizar explcitamente la cuestin de la estructura de la dogmtica jurdica, parece querer destacar que las consideraciones sobre la relacin entre dogmtica, teora del Derecho y filosofa son independientes del debate que l entabla sobre la estructura de la jurisprudencia y siempre se establecen. Las referencias en el contexto del artculo que estamos examinando nos sugieren que hay una relacin intrnseca entre la legitimacin de cada dogmtica jurdica en su contexto histrico y el vnculo entre estructura y funcin. Para poder cumplir su funcin de orientacin de la praxis, es menester que la dogmtica se presente atendiendo a una estructura que resulte aceptable para el pensamiento de su poca.

Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEH1997: p. 16. 43 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 16. 44 GARCA AMADO formula crticas al tratamiento que VIEHWEG da al tema y afirma que no queda claro cundo el autor est utilizando el trmino dogmtica como conjunto de dogmas y cundo se refiere al pensamiento de carcter dogmtico, por lo que impide que se vea claramente cul es la funcin que cumplen los dogmas que la componen y cul su funcin como actividad cuyo objeto son los dogmas. Vase GARCA AMADO, 1988: p. 229. 45 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 16-17.
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De un modo ms claro: a nuestro parecer, VIEHWEG afirma expresamente que los sistemas dogmticos poseen siempre una estructura que les es atribuida por su funcin social y, al mismo tiempo, sugiere que dicha estructura posee una dimensin de legitimacin que no puede ser desconsiderada salvo en detrimento de la correcta observacin del fenmeno jurdico. Por ms que la tpica pueda considerarse la estructura de la jurisprudencia, no siempre en la historia pudo mostrarse este saber como una estructura tpica y tuvo que hallrsele acomodo a los modelos dominantes de saber cientfico. Ello significa que para la legitimacin de sistemas dogmticos son necesarias y complementarias dos dimensiones: el contenido que viene de una ideologa socialmente aceptada, como hemos visto, y la forma de un discurso que se acepta como fiable en ese momento histrico. En tal sentido entendemos la mencin a la estructura deductivo-axiomtica y la ejemplificacin de sta como derecho racional moderno, que el autor hace al final del prrafo donde expone las consideraciones mencionadas 46 y que est reforzada por el enfoque brindado en un artculo titulado Modelle juristischer Argumentation in der Neuzeit, en el cual lleva a cabo una recuperacin de los modelos de argumentacin que fueron desarrollados a lo largo del trnsito hacia la modernidad, y destaca que la primera gran modificacin fue precisamente la adaptacin del sistema tradicional al axiomtico-deductivo que domin todas las argumentaciones a partir del siglo XVII 47. Para poder cumplir con su funcin de unificacin y coordinacin del comportamiento en la sociedad, afirma VIEHWEG, es preciso que los dogmas fundamentales contengan explcita o implcitamente una teora del Derecho material que funciona como fundamentacin ltima, y ello significa que deben contener una respuesta relativamente concreta sobre lo que es justo 48. En este sentido, VIEHWEG menciona varios ejemplos histricos, como la teora de base de los juristas romanos, tan oculta que resulta difcilmente reconstituible 49, o la de Toms DE AQUINO, que es bastante explcita. Contemporneamente, dice el autor, podemos considerar la positivacin de los derechos fundamentales en las constituciones escritas como una fijacin de una teora del Derecho material 50. Es evidente que una fijacin de tal ndole, afirma VIEHWEG en otro artculo de 1961 51, plasmada en normas escritas, resuelve nicamente una parte de la cuestin

Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEH1997: p. 17. 47 Cfr. Perspectivas Histricas de la Argumentacin Jurdica: la poca Moderna, en VIEHWEG, 1997: pp. 150-163. 48 Relativamente concreta no significa que no sea flexible, al contrario, como destacamos ya al tratar del enfoque dogmtico, este tipo de enunciado y su conjunto en cuanto teora requieren justamente ser adaptables a contextos y situaciones que varan de acuerdo con la interpretacin. Vase a este respecto BALLWEG, O.: Analyse de la Jurisprudence laide dun modle de la science sociale, 1969: Archives de Philosophie du Droit, n. 14, Paris: pp. 257-264, p. 264: La doctrine de base est caractrise par la flexibilit. Elle aussi est mise hors question lgard de son contenu essentiel. 49 A este respecto, SCHULZ FRITZ, 1990: Principios del derecho romano, traduccin de J. M. A. VELLASCO, Madrid: Civitas, passim. El autor resea los principios organizadores del Derecho romano como aquellas nociones que fundamentaban la elaboracin del propio Derecho, bien por parte de los legisladores o de los juristas. Enumera los siguientes: aislamiento, abstraccin, simplicidad, tradicin, nacin, libertad, autoridad, humanidad, fidelidad y seguridad. 50 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 20. 51 Cfr. La filosofa del derecho como investigacin bsica, en VIEHWEG, 1997: pp. 34-35.
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indicando lo que debe entenderse por teora de base. La praxis requiere adems que se fije una teora dogmtica de la interpretacin, cuyo papel sera precisamente indicar cmo deben interpretarse los textos para hallar la referida teora de base 52. Sin duda, dice VIEHWEG, el intrprete est sujeto a un orden constitucional que contiene en s una teora del derecho no tanto formal como material. Si en esencia eso es claro y coherente, en la prctica no siempre es as, ya que esta teora surge de las costumbres, de los hbitos, de la eticidad. Adems, la unidad o uniformidad de una teora jurdica material de este tipo est necesariamente postulada, pero en la realidad est tan llena de tensiones que, en el fondo, su armonizacin plantea a cualquier jurista, y en particular a un tribunal constitucional, dificultades considerables. Una teora del Derecho constituida as, tiene la funcin de evitar que la interpretacin se haga interminable aunque se sepa perfectamente que tambin la constitucin requiere interpretarse e indicar lo que en un determinado crculo jurdico se considera problemtica de la justicia, as como fijar, de este modo, el campo de las argumentaciones jurdico-dogmticas posibles 53. Podemos entender mejor ahora cmo se da la relacin entre una dogmtica jurdica y aquello que, al debatir acerca de la diferencia entre dogmtica y cettica, VIEHWEG denomin ideologa jurdica y que constituira la base de la dogmtica. La teora de base mencionada aqu, cuyo contenido son las opiniones fijadas sobre lo que es justo en un determinado momento histrico para una sociedad y, por ende, lo que antao conocamos con el nombre de ideologa jurdica 54. Independientemente de su origen leyes, sentencias o manifestaciones religiosas el papel desempeado por este tipo de enunciado y por su conjunto es ofrecer una orientacin a la praxis y a su peculiar necesidad de decisin, para formar as el contenido de una dogmtica jurdica en un determinado momento histrico. La perspectiva de VIEHWEG sobre este punto es, por tanto, eminentemente funcionalista. No importa cmo llega a elaborarse esa opinin ni cules sean sus principios de legitimacin. Toda organizacin social que pretenda ser racionalizable elabora y fundamenta una teora de base que abre o puede abrir las puertas a una dogmtica jurdica, cuya estructura de pensamiento est determinada por tal funcin suya. Pero sa es la tarea propia de la dogmtica, la de la filosofa del Derecho es otra. VIEHWEG considera que la filosofa del Derecho posee un doble papel. El primero est relacionado con el hecho de que participa esencialmente en la aparicin de una teora del Derecho. De la filosofa del Derecho nace una teora de base que a su vez origina una dogmtica jurdica. El segundo papel consiste en que, una vez que ha generado
Cfr. La filosofa del derecho como investigacin bsica, en VIEHWEG, 1997: pp. 29-51. Cfr. La filosofa del derecho como investigacin bsica, en VIEHWEG, 1997: pp. 34-35. 54 A este respecto afirma BALLWEG, O.: Science, Prudence et Philosophie du Droit, en 1969: p. 556: Si lon tudie la dogmatique quant son contenu matriel, on peut facilement constater quelle contient une idologie ou une interprtation totale du caractre confessionnel ou quelle y renvoie dans le but que cette idologie amplifie, valorise et interprte ces formules. Cette base de la dogmatique nous lappelons une idologie ou une thorie fonction sociale, qui livre les prsuppositions de la comprhension de la dogmatique et de linterprtation. O tambin en Analyse de la Jurisprudence laide dun modle de la science sociale, en 1969: pp. 258-264, p. 261: Dans la doctrine de base, il sagit dune idologie, dans lesquelles les buts de la socit sont formuls. Il sagit dune interprtation universelle de la ralit sociale, dans le sens plus large, avec une fonction sociale vidente.
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una teora del Derecho, no se pone a descansar y convierte en objeto de investigacin la propia teora del Derecho, ahora dogmatizada 55. Si esto es cierto por lo que respecta a la teora del Derecho en el viejo sentido, cabe ahora preguntarse cmo se da ese proceso cuando se instaura la teora del Derecho en el nuevo sentido, habida cuenta de que sta s pretende algo radicalmente distinto de la teora en el viejo sentido 56.

5. LA DIVISIN TRIPARTITA DE VIEHWEG Y LA MODERNA TEORA ESTRUCTURAL DEL DERECHO Al abordar la teora del derecho de su poca, VIEHWEG propone caracterizarla de acuerdo con dos aspectos bsicos. En primer lugar, la nueva teora pretende ser una teora estructural y relega la cuestin de la justicia a un segundo plano, pues se muestra especialmente escptica en cuanto a la posibilidad de darle un tratamiento cientfico 57. En segundo lugar, parte de fenmenos jurdicos y se preocupa por averiguar su estructura desde un punto de vista lgico o sociolgico o por ambos aspectos. Exige siempre un lenguaje exacto, cientfico, o sea, ptimamente controlable, y postula que solamente cuando este anlisis estructural se haya concluido con un lenguaje puro podr quedar claro cules son las dems cuestiones que deben responderse 58. Cuando parte de los fenmenos jurdicos como se manifiestan aqu y ahora, destaca VIEHWEG, acaba tomando por objetos de investigacin la dogmtica jurdica dominante y su teora del Derecho en el viejo sentido, a los que puede ser til desde una perspectiva crtica. Suponiendo que al final presentase una teora que pudiera servir de base para una dogmtica jurdica en su totalidad algo que, desde luego, no sera posible omitiendo la cuestin acerca de lo justo presentara una nueva teora del viejo tipo 59. La nueva teora del Derecho se ve como una investigacin independiente, cuyo objetivo no est directamente vinculado a la dogmtica jurdica. Antes bien, su independencia, por as decir, lo es justamente en relacin con los condicionantes que tiene una teora de perfil dogmtico y que no debera contener un enfoque cientfico, con-

Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEH1997: p. 21: Primero, participa esencialmente en el surgimiento de la teora del derecho. Pues una teora tal presupone necesariamente ideas jurdico-filosficas y tambin experimentos mentales. Esto es indiscutible, cualesquiera que sean los otros presupuestos necesarios que haya todava que tener en cuenta. Por consiguiente, para nuestra reflexin es posible indicar la siguiente cadena de reflexin: filosofa del derecho teora del derecho (en el viejo sentido), dogmtica jurdica. Esto significa: de la filosofa del derecho resulta una teora del derecho que, en tanto teora fundamental, posibilita una dogmtica jurdica. Esta cadena se mantiene, aun cuando un anlisis ms exacto pueda mostrar en ella importantes retroefectos. 56 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 22. 57 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 22. 58 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 23. 59 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 25.
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forme se propone ser la nueva teora. Por tanto, no desea servir a la dogmtica jurdica, por lo menos no en primer lugar, porque, de hecho, considera que carece de certidumbre de hasta qu punto estara en condiciones de hacerlo. Al contrario, pues, que la teora del Derecho en el viejo sentido, cuya pretensin era ofrecer un ncleo conceptual firme a la dogmtica jurdica 60. Tras esta caracterizacin de la teora en el nuevo sentido, VIEHWEG pasa a sustentar la tesis de que ella misma es filosofa del Derecho en sentido objetivo, pese a que no quiera ser llamada as y se niegue a ser considerada una filosofa. Todava, en su intencin de cuestionamiento ilimitado y radical, coincide ntegramente con el intento filosfico 61. Al verificar las caractersticas de la nueva teora del Derecho, VIEHWEG la considera una investigacin bsica en cuanto esfuerzo cientfico. En la medida en que no se vincula a ningn rea especfica, como la sociologa del Derecho o la historia del Derecho, sino que acompaa y complementa dichas investigaciones especializadas, as como las de la dogmtica jurdica, se la puede considerar una filosofa del Derecho. Si esto es correcto, entonces la cadena antes indicada permanece inalterada 62. VIEHWEG no discute explcitamente en este contexto en qu medida la negativa de la nueva teora estructural del Derecho a tratar de la cuestin de la justicia como cuestin fundamental del Derecho interfiere con la elaboracin de una teora de base, que sigue siendo tarea suya, ms an de ser correcta la asercin de que es filosofa del Derecho en intencin y mtodo. No obstante, en un artculo que data de 1965 y versa sobre el positivismo jurdico, formula algunas consideraciones que pueden sernos tiles para entender mejor esta cuestin 63. En dicho artculo, tras ofrecer un breve teln de fondo del positivismo jurdico y filosfico, VIEHWEG escoge como punto de partida la siguiente pregunta: qu significa que los juristas prcticos alemanes (y occidentales en su inmensa mayora) se califiquen a s mismos de iuspositivistas? Se refieren a una teora iuspositivista determinada? No es el caso, responde, porque no existe una teora positivista unitaria que ejerza efectiva influencia junto a los juristas prcticos. Son iuspositivistas, segn sus propias afirmaciones, en cuanto que se sienten obligados por la legislacin positiva 64.

Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEH1997: p.. 24. 61 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 25. 62 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 26. 63 El artculo mencionado se titula Was heisst Rechtspositivismus?. Y est en la coleccin alemana, en VIEHWEG, 1997: pp. 166-175 o, en la coleccin espaola con el ttulo Qu significa Positivismo Jurdico?, pp. 52-65. 64 Dice VIEHWEG, en Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: p. 56: Muchos juristas, judicialmente activos es decir, que aplican el derecho vigente y no trabajan en el nivel legislativo, podran decir ms o menos lo siguiente: nos consideramos iuspositivistas en el sentido de que estamos obligados por la Constitucin a atenernos, en todas nuestras reflexiones dogmticas, a la Constitucin positiva vigente aqu y ahora, as como tambin a las leyes positivas y sus equivalentes vlidos constitucionalmente. Nos sentimos obligados a no sobrepasar los lmites de nuestra legislacin positiva. En este sentido, pensamos positivamente y evitamos todo pensamiento transpositivo. Nos parece que esto es tambin practicable. Consideramos que los pensamientos transpositivos son superfluos e improcedentes.
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Esta posicin se manifiesta concretamente en forma de escepticismo ante interpretaciones y legitimaciones ms amplias 65. Por lo que respecta al primer punto, el programa del iuspositivismo prctico es incoherente, afirma VIEHWEG, porque la interpretacin se topa con la textura abierta del lenguaje, que solamente podra cambiarse si obtuvisemos una matematizacin completa del lenguaje jurdico 66. Por lo que respecta al segundo punto, matematizar el lenguaje carece de sentido mientras que los elementos del clculo no se hayan determinado unvoca y racionalmente de modo previo. En otras palabras, el precepto de cmo interpretar las premisas del juego tiene que estar previamente legitimado. Un iuspositivista coherente se muestra escptico precisamente en cuanto a la posibilidad de que la legitimacin pueda hacerse cientficamente. En ambos puntos, el iuspositivista prctico se detiene a medio camino y no ofrece justificacin para ello, justificacin que implicara responder a la pregunta: cmo concebir una teora de la legitimacin de alcance medio? 67 Todava, las razones por las cuales el positivismo acta de este modo no son absurdas y pueden comprenderse fcilmente, opina VIEHWEG. En primer lugar, es perceptible que la necesidad de legitimacin vara considerablemente con arreglo a las circunstancias, en especial las polticas. En situaciones polticas estables se puede recurrir sin mayores inquietudes, por as decir, a los dispositivos constitucionales. La razn para cortar la serie de legitimacin est en la propia peculiaridad del pensamiento dogmtico y los dispositivos constitucionales ofrecen un buen punto de apoyo para tal necesidad de legitimacin restrictiva 68. El segundo aspecto digno de considerar es que cualquier anlisis del contexto de legitimacin que regrese a los orgenes acaba por desvelar una ignorancia humana que tiene que suplirse con una conviccin o un acto de fe. Una negativa, tal como la del positivismo, a proporcionar fundamentos de creencia como legitimacin atiende al inters de propiciar una neutralizacin en un mundo dividido en concepciones valorativas diversas y, en ocasiones, antagnicas 69.

Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 55-56. No sin irona, VIEHWEG menciona que LEIBNIZ, a los veinte aos, ya perciba que slo se conseguira una adecuada descripcin unvoca si el lenguaje fuese crticamente evaluado y purificado, lo que supondra, en ltimo anlisis, una matematizacin. As pues, para sustentar las pretensiones del positivismo, no basta con proponer cndidamente precauciones en la interpretacin. Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 58-59. 67 Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: p. 60. 68 Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 61-62. En otro artculo que versa sobre el mismo tema, Positivismus und Jurisprudenz, de 1971 y publicado slo en la coleccin alemana (pp. 159-165), VIEHWEG afirma: So gesehen bemerkt man unschwer, dass die restriktive Intention der positivistischen Argumentation fr den praktischen arbeitenden Juristen grosse Anziehungskraft haben muss. Denn sie kommt seiner dogmatischen Arbeit zugute, die j darin besteht, eine Handlungs- und Entscheidungsdogmatik fr ein Entscheidungsdenken dadurch zur Verfgung zu stellen, dass bestimmte Argumente ausser Frage gestellt werden. Die restriktive positivistische Argumentation deckt sich also mit dem dogmatisierenden Interesse des Juristen (p. 164). (A partir de esta perspectiva es fcil percibir que la intencin de la argumentacin positivista debe ser muy atrayente para el jurista de actuacin prctica. Pues favorece su trabajo pragmtico, que, en fin, consiste en poner un nuevo dogmatismo de actuacin y decisin a la disposicin de un pensar decisorio excluyendo determinados argumentos de cuestionamiento. La argumentacin restrictiva, positivista, coincide, por tanto, con el inters dogmtico de los juristas. La traduccin es nuestra). 69 Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 62-63.
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VIEHWEG toca aqu un tema que recorre su reflexin, pese a no ser tratado de modo explcito, que es la tecnificacin de la sociedad y su prdida de puntos de referencia trascendentes. Aunque nunca lo tratara en profundidad, somos de parecer que el problema constituye sin duda una cuestin candente para el autor, que se refiere a l en varios contextos distintos, incluso al tratar la llamada teora estructural del derecho y su vertiente positivista, y afirmar la asimilacin de algunos postulados adscritos al positivismo a lo que l denomina espritu de nuestra poca 70 y cuando formula la pregunta sobre la posibilidad de una desideologizacin completa de la dogmtica jurdica 71. Lo que importa observar para este debate es la necesidad de legitimacin que siempre sucede, aun cuando sea interrumpida a medio camino, como menciona VIEHWEG, y que pasa a ser orientada para y por dos procedimientos complementarios. Desde el punto de vista del contenido del Derecho, la legitimacin se hace cada vez ms por remisin a la idea de voluntad general expresada mediante un cuerpo de representantes cuyo papel principal es legislar. La legitimacin, por tanto, va de la formulacin poltica de la representacin y de los procedimientos necesarios a la positivacin de un derecho que es entendido como vinculante porque es puesto por sus propios artfices. En cuanto distincin tradicional, aade la necesidad de referirse a un cuerpo de reglas naturales que determinaran (y por ende legitimaran) el carcter vinculante del Derecho puesto, y el Derecho se convierte en lo positivo. Si esto es cierto, no lo es menos que sigue siendo necesario comprender cmo aparece el contenido del Derecho en una sociedad en un determinado momento histrico. Aunque la dimensin de la validez est ahora (y especialmente por obra de una teora estructural del Derecho como la que hemos venido debatiendo) referida casi exclusivamente a un procedimiento que debe cumplirse, tambin es cierto que se considera la constitucin desde el punto de vista del contenido, en el sentido de una teora de base vinculante. sta parece ser, a nuestro modo de ver, la importancia de la reflexin de VIEHsobre la relacin de una dogmtica jurdica con una determinada teora de base. La referida construccin permite entender cmo la teora estructural contempornea, aun cuando se niega a serlo, brinda premisas de base a la dogmtica cuando se presenta como un tratamiento neutro y tcnico de los conceptos generales que aparecen en todos los sistemas jurdicos y que componen su estructura bsica. Al mostrarse carente de ideologa, refuerza la apariencia necesaria de neutralidad que la dogmtica requiere precisamente porque no le queda ya modo de ampararse en consensos valorativos uniformes surgidos de la tradicin o de la religin.
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Desde el punto de vista del saber jurdico dogmtico, por tanto, y para su propia supervivencia, su legitimacin incluye la referencia a la ciencia y a la ausencia de cuestionamiento metafsico propio de la propuesta moderna de la ciencia y que se adecua
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Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 62-63. En Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 99-113, VIEHWEG destina un apartado a este debate, y concluye la imposibilidad de tal acontecimiento, as como destaca que la tecnificacin de la sociedad podra conducir a un tratamiento dogmtico tan perfecto de las premisas ideolgicas que pareceran desideologizadas y neutralizadas, pero ello no significa que la ideologa de base habra desaparecido.
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perfectamente al espritu positivista de la poca, del que no se escapa siquiera, como muy bien seala VIEHWEG, cuando se busca apoyo en investigaciones cetticas, como las de la sociologa del Derecho o la ciencia poltica, que nacieron justamente al amparo del pensamiento positivista 72. Asimismo, es interesante observar que la teora estructural del Derecho fue objeto de otro artculo de VIEHWEG, donde afirma su relacin de complementariedad con respecto a una teora retrica del Derecho, cuyo papel principal sera justamente pensar y fundamentar cmo sin recurrir a la evidencia, como pretende la teora estructural, se encuentran los contenidos normativos. Una teora retrica precisara mostrar, a este respecto, cmo se podra mantener bajo control la presencia de los actos de voluntad y valorativos, de los que la teora estructural mostr que formaban parte de la gnesis de la norma, tanto por lo que respecta al papel del legislador como al del intrprete 73. Al firmar, por tanto, que la cadena entre filosofa del Derecho, teora del Derecho y dogmtica jurdica permanece inalterada aun cuando la teora estructural pretende apartarse por completo de los problemas de contenido, VIEHWEG pone tambin de realce algo importante: una ciencia del Derecho que haga justicia a la complejidad de su objeto requiere considerar la dependencia recproca entre los tres mbitos o modos del saber jurdico, precisamente porque slo a travs del anlisis de la relacin entre ellos puede tenerse una visin adecuada del Derecho. Retirarse del debate de contenido en nombre de la ciencia, como pretendi hacer la teora estructural, no resuelve la cuestin. Sintetizando el debate que planteamos hasta aqu, cabe ahora precisar en qu sentido o sentidos podemos entender que se produce la dependencia recproca entre los tres tipos de saber que componen una ciencia completa del Derecho. Como hemos visto, una dogmtica jurdica tiene como una base una teora material del Derecho, cuyo contenido es justamente lo que podemos considerar sus dogmas fundamentales. Esta teora de base requiere ser racionalizada e investigada, y tal tarea, en un enfoque cettico, corresponde a la filosofa del Derecho o a la teora del Derecho en el nuevo sentido. Dogmtica y teora de base son, pues, examinadas por una investigacin cettica, mientras que ambas ensayan y desarrollan, a partir de un enfoque dogmtico, aquellas premisas cognoscitivas que, recprocamente, pueden tomarse de la investigacin cettica. La teora del Derecho depende de la dogmtica jurdica porque, dice VIEHWEG, est excluida la posibilidad de una teora del Derecho mantenida en aislamiento y que pueda desarrollarse por s sola hasta los detalles, habida cuenta de los problemas. Por eso, tambin queda excluida la posibilidad de aceptar sin ms, en el marco de una ciencia del Derecho, la teora del Derecho obligatoria para la dogmtica jurdica 74.

72 Cfr. Was heisst Rechtspositivismus?, en VIEHWEG, 1995: p. 175, o Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 63-64. 73 El artculo se titula Reine und Rhetorische Rechtslehre y fue originalmente publicado en 1981. Se encuentra en la coleccin alemana, pp. 214-217, y en la espaola, con el ttulo La teora pura del derecho y la teora retrica del derecho, pp. 191-195. 74 Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 27-28.

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Por ese motivo, una teora que se sustraiga al examen cientfico no puede ofrecer a la dogmtica jurdica la necesaria base cognoscitiva y de legitimacin. As, es indispensable que la examinen la investigacin y la dogmtica, para promover en todas las direcciones su conformacin inmanente 75. Por el modo en que VIEHWEG plantea este debate, entendemos que el autor utiliza y entiende la expresin teora del Derecho en dos sentidos. Hay una teora del Derecho que funciona como teora de base de la dogmtica jurdica, toda vez que le proporciona sus dogmas fundamentales y es una ideologa en sentido funcional, en la cual encontramos un carcter no slo cognoscitivo, sino tambin fundamentado en creencias. Hay una teora del Derecho, en especial la teora estructural, que persigue su identificacin la ciencia y cuyo objetivo, como hemos visto, no es postular dogmas, aunque sus caractersticas acaben por formular y reforzar el espritu de la poca y acte tambin, al menos en este sentido concreto, como teora de base. Esta delicada relacin no queda clara en el tratamiento que VIEHWEG le da, especialmente porque el autor emplea los mismos trminos para referirse tanto a la teora de base en cuanto ideologa como a la teora estructural que se niega a actuar como teora de base. La interpretacin anteriormente propuesta es un intento de esclarecimiento. Lo que parece indudable es que el autor consideraba que el enfoque cettico estaba presente en investigaciones de cuo cientfico, cuando stas aludan a un aspecto cientfico, y en investigaciones filosficas, en cuyo papel y mbito tenemos que profundizar an. A este respecto, el tratamiento del tema que desarrolla Ottmar BALLWEG en Rechtswissenschaft und Jurisprudenz 76 es bastante ms esclarecedor. El propio VIEHWEG se remite a l por diversas razones, aunque no lo haga acerca de este punto especfico. BALLWEG construye un modelo de anlisis basado en la ciberntica y considera la existencia de tres modos de pensamiento diferentes sobre el Derecho: la jurisprudencia, la ciencia jurdica y la filosofa del Derecho. Cada pensamiento cumple una funcin especfica y ello le confiere tambin una estructura que lo diferencia de los dems. Para este autor, la jurisprudencia es un conjunto complejo del cual forman parte, entre otros aspectos, una dogmtica jurdica y una doctrina de base. As, la jurisprudencia no se identifica ni con la ciencia ni con la filosofa. Esta ltima, adems, toma como objeto de reflexin precisamente a las otras dos. De este modo, con ayuda de la precisin terminolgica, se descarta la posible confusin entre teora de base y teora cientfica del Derecho. Resumiendo y volviendo al modo de cmo VIEHWEG plante la cuestin, podemos entender que la dogmtica es examinada por la investigacin cettica, tanto de carcter filosfico como cientfico, que le proporciona las premisas bsicas y al mismo tiempo acta como correctora permanente. A su vez, la investigacin cettica es dogmatizada y permanece en cuanto contenido en el desarrollo interno tanto de la teora de base como de la dogmtica jurdica propiamente dicha.
75

WEG,

Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEH1997: pp. 27-28. 76 Cfr. BALLWEG, O., 1970: Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel: Helbing & Lichtenhahn.

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De manera complementaria, por tanto, a lo debatido anteriormente cuando abordamos de modo directo la distincin entre enfoque dogmtico y cettico, vemos ahora desde otro ngulo y de un modo un poco ms claro que el saber jurdico se presenta siempre como un conjunto complejo de conocimientos que al mismo tiempo poseen vinculacin con la direccin de comportamientos y necesidad de desarrollo reflexivo, de acuerdo con las pautas de lo que se puede considerar una investigacin cientfica y filosfica.

6. ACUERDOS INCOMPLETAMENTE TEORIZADOS, RESISTENCIA CONSTITUCIONAL Y TEORA DE BASE De acuerdo con AGUIL 77 podemos reinterpretar la tradicional clasificacin de las constituciones en abiertas y cerradas como una oposicin entre aquellas que admiten desarrollo y las que no. Las primeras tienen un perfil poltico e ideolgico que permite pormenorizar polticas en ms de un sentido, sin que se pueda decir que se est huyendo de su diseo regulativo y sin necesidad de modificar su texto. Las segundas, por el contrario, son cerradas en cuanto que su diseo regulativo es estricto y slo permite una u otra direccin. Es evidente que si aplicamos esa nocin a las constituciones efectivamente existentes percibiremos que se aplica bien a algunas de sus normas o a algunos sectores de regulacin presentes en ella, de modo tal que las constituciones reales combinaran ambas caractersticas. Como modelos opuestos, sin embargo, los polos de la clasificacin interpretados as nos permiten entender de modo radicalmente distinto el papel de la constitucin en el ordenamiento jurdico. Las constituciones abiertas requieren desarrollo y estn presentes en todos los actos de creacin y aplicacin del Derecho, su papel es exactamente guiarlos. Se desdobla y vivifica en los actos de creacin y aplicacin dentro de un ordenamiento jurdico. Las constituciones cerradas o conclusas, al contrario, tienen un gran poder normativo en aquello que regulan, pero su fuerza expansiva es limitada. Estn concebidas para ejecutarse y aplicarse, no para desarrollarse. Resulta posible establecer una relacin entre las constituciones abiertas y su necesidad de desarrollo posterior y la imprecisin de sus textos, as como, en sentido opuesto, entre las constituciones conclusas, su necesidad de aplicacin y sus textos ms precisos. La problemtica que se plantea aqu, por tanto, es la de los acuerdos incompletamente teorizados y los conceptos esencialmente controvertidos como caractersticas de las constituciones abiertas. Sin duda, las constituciones que manejamos en los sistemas jurdicos contemporneos recogen en sus textos derechos, principios y valores que, dado el alto grado de abstraccin en que se plantean, son objeto de controversias interpretativas infinitas. Por un lado, porque realmente estn planteados en un plano abstracto y, por otro, porque representan posiciones importantes en la lucha poltica y por ello no se renuncia a ellos fcilmente. El debate sobre su sentido no es slo una cuestin semntica

77 Cfr. AGUIL REGLA, J., 2003: Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, Doxa, 23, 2003, pp. 289-317.

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que pueda ser resuelta con una definicin vinculante, sino una cuestin prctica de alto carcter valorativo. Son lo que, siguiendo la reconstruccin de Marisa IGLESIAS, podemos denominar conceptos esencialmente controvertidos. De acuerdo con Marisa IGLESIAS, los conceptos esencialmente controvertidos se caracterizan por cuatro rasgos: son conceptos valorativos, atribuyen una valoracin positiva o negativa a objetos; son complejos porque estn compuestos de un conjunto de propiedades que requieren ser relacionados entre s para que pueda obtenerse una concepcin con respecto a ellos, o sea, necesitan que se formule una teora sobre la relacin entre las propiedades y admiten ms de una teora; son argumentativos, pues requieren un desarrollo permanente de intentos de persuasin sobre su uso adecuado, por estar envueltos en permanente controversia; son funcionales en la medida en que canalizan el debate poltico por bienes sociales relevantes, funcionando, en palabras de AGUIL, como un cuadriltero o un ruedo 78. AGUIL propone que estos conceptos esencialmente controvertidos pueden ser vistos, si cambiamos el ngulo de observacin y desplazamos del momento en que se interpreta y desarrolla una constitucin al momento en que sta se formula, como los acuerdos incompletamente teorizados tal como los concibe Cass SUNSTEIN 79. SUNSTEIN, al tratar de explicar cmo es posible que llegue a confeccionarse una constitucin cuando no se es capaz de llegar a un consenso sobre determinados puntos controvertidos, defiende la tesis de que se lleva a cabo incluyendo en el texto constitucional clusulas ms o menos abiertas que l denomina acuerdos incompletamente teorizados. Si se insistiese en teorizarlos completamente y esclarecer primeramente su sentido y alcance por lo que respecta a la atribucin de posiciones sociales y derechos, probablemente haramos inviable el acuerdo, puesto que hay diferencias de opinin irreconciliables. Esas divergencias, sin embargo, se resuelven con dos estrategias bsicas: una abstraccin an mayor y la consagracin de algo que deber definirse posteriormente en la prctica interpretativa subsiguiente al establecimiento del texto constitucional; o el abandono de la consagracin de algo que resulta difcil de acordar en trminos ms genricos a cambio de la fijacin de lo que denomina principios de alcance medio. En el primer caso, el acuerdo se hace viable al aumentar el grado de abstraccin; en el segundo, al particularizar. En ambos casos se produce acuerdo y se hace posible una constitucin porque, de hecho, se guarda silencio acerca de lo que no es consensual y el debate se centra en aquello que puede ser objeto de consenso. Es obvio que SUNSTEIN no sostiene que no se deba o pueda confiar en las teoras constitucionales como mecanismo de produccin de consenso y, por ende, de produccin de constituciones basadas en acuerdos completamente teorizados sobre bienes sociales, derechos y valores. Lo importante de su anlisis, desde mi punto de vista, es que muestra que en sociedades pluralistas como las nuestras la capacidad de las teoras para producir consenso puede ser limitada y una de las formas de entender cmo

78 Cfr. IGLESIAS VILA, M., 2000: Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacin constitucional, Doxa, 23, pp. 77-104. 79 Cfr. SUNSTEIN, C., 2000: Constitutional Agreements without Constitutional Theories, Ratio Juris, vol. 13, n. 1, March, pp. 117-130.

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aun as es posible producir una constitucin que sea respetada es a travs de la categora de los acuerdos incompletamente teorizados. El mecanismo de los acuerdos incompletamente teorizados por abstraccin es, como bien apunta AGUIL, el uso de conceptos esencialmente controvertidos. Dichos conceptos, dadas las caractersticas examinadas ms arriba, deberan ser objeto de un desarrollo posterior, deliberativo y argumentativo, dentro de los marcos institucionales previstos por la propia constitucin, o sea, a partir de procedimientos de determinacin que sta prev para legitimar la concrecin necesaria lograda. Los acuerdos incompletamente teorizados por particularizacin sern a su vez objeto de procedimientos de inclusin por analoga, de modo que los nuevos casos considerados suficientemente similares puedan recibir la misma solucin jurdica. Ello tambin implica, como es fcil observar, procedimientos argumentativamente estructurados. Resumiendo el marco que ms arriba esbozamos, tenemos la idea central de que hacer una constitucin no significa resolver definitivamente todos los problemas jurdicos y polticos que puedan surgir, sino iniciar algo que AGUIL califica de prctica constitucional. Esa prctica depende de que se asuma la distincin entre establecer una constitucin y vivir una constitucin como algo relevante y que plantea un compromiso de desarrollo de sta a los participantes del sistema jurdico. Se resuelve, as, la objecin de que la constitucin conlleva una limitacin del poder decisorio de las decisiones presentes y futuras, toda vez que quedan vinculadas a la dictadura de los muertos y se comprende mejor que al establecer la constitucin lo vinculante para las generaciones futuras estriba en el establecimiento de principios y valores que sern reinterpretados en la prctica constitucional del presente. En este sentido, seran ms resistentes aquellas constituciones en que tiene lugar esa posibilidad, esto es, en las cuales hay una identificacin (aunque relativa y constantemente revisada) de la generacin futura con los principios y valores puestos por los constituyentes y no necesariamente con los contenidos concretos que recoge en s. As pues, me parece plausible apuntar que la idea de VIEHWEG de que los sistemas jurdicos se estructuran en torno a una teora de base y sta es producto y objeto de una filosofa del Derecho, puede leerse como otro modo de explicar cmo puede alcanzarse, y de hecho se alcanza, el delicado equilibrio entre la obediencia a las constituciones regulativas y su desarrollo posterior por la prctica constitucional. Como hemos visto en mi descripcin del pensamiento de VIEHWEG, lo que caracteriza una teora de base es su relativa indeterminacin y su carcter altamente valorativo. Tan valorativo que el autor llega a identificarla como ideologa en sentido funcional, como un conjunto de creencias y valores que estructuran una visin del mundo. Si en otros momentos histricos, como afirma VIEHWEG, la teora de base se sustentaba en otros soportes, las sociedades contemporneas legitiman los contenidos jurdicos al atribuirlos, aunque de modo difuso, a una teorizacin sobre cules son las formas correctas de organizar la sociedad. Aunque una afirmacin as pueda hacernos pensar que estn resueltos los problemas jurdicos, una mirada ms atenta a ella revela que esta teora dista de ser algo definitivo y plenamente dotado de sentido.

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En un mundo pluralista y atravesado por visiones no slo diferentes, sino en ocasiones antagnicas, sobre qu objetivos sociales hay que alcanzar y qu principios seguir, la constitucin recoge en s misma la teora de base con esa caracterizacin fuertemente valorativa y a la vez carente de desarrollo a travs de una prctica interpretativa. En el momento en que se hace la constitucin, por tanto, los acuerdos incompletamente teorizados, tal como los caracteriza SUNSTEIN, sirven para hacer viable la fijacin de un punto de partida. Este punto de partida, no obstante, deber ser desarrollado por la prctica interpretativa. Tal prctica interpretativa interna, que en el lenguaje de VIEHWEG est vinculada a la perspectiva dogmtica y se traduce en una dogmtica jurdica especfica para cada sistema jurdico, trabaja al mismo tiempo con el condicionante de no apartarse nunca del punto de partida que es la norma constitucional, pero, a la vez, reinterpretarlo constantemente, haciendo aquello que VIEHWEG denomin desarrollo inmanente. La caracterizacin de los conceptos esencialmente controvertidos, a su vez, explica cmo resulta posible ese desarrollo inmanente y representa respetar la vinculacin y desarrollar al mismo tiempo el sentido de las normas constitucionales en las cuales aparecen. Cuanto mayor es la capacidad de la dogmtica jurdica para trabajar con los conceptos esencialmente controvertidos y traducir la teora de base de modo satisfactorio para el patrn de exigencia actual de una sociedad, mayor ser la capacidad de obtener respuestas satisfactorias a los problemas jurdicos y polticos a partir del texto constitucional y, por tanto, de disminuir la necesidad de reformarlo. Dicho de otro modo: mayor ser su resistencia. Las constituciones regulativas, plenas de conceptos esencialmente controvertidos, exigen, por ende, un mayor esfuerzo dogmtico, aunque, evidentemente, no estemos sugiriendo que una buena dogmtica jurdica resuelva todos los problemas de aplicabilidad de la constitucin. Pero, sin duda, convertirla en un todo dotado de sentido, aun con las contradicciones valorativas que entraa, es algo que depende de asumir el compromiso de vivir en constitucin en trminos de AGUIL. Por otra parte, como hemos visto, el papel de la filosofa del Derecho y de la investigacin jurdica, vinculadas a un enfoque cettico, es volverse reflexivamente sobre la dogmtica jurdica. Sin el compromiso inmediato de orientar la accin, su tarea reflexiva hace viable la produccin de un instrumental crtico que clarifica e ilumina el modo en que la dogmtica jurdica opera y cules son, en fin, los procedimientos argumentativos utilizados para determinar los contenidos, tanto imprecisos como valorativos, que estn en la teora de base. Al hacerlo, aunque indirectamente, ofrece nuevas premisas de contenido para la dogmtica y para la propia teora de base. Esa filosofa del Derecho, a su vez, puede describirse tambin como una prctica interpretativa, aunque no sujeta a los mismos condicionantes de orientacin de la accin. Podramos calificarla, en este sentido, de prctica argumentativa externa, no comprometida inmediatamente con la traduccin de los valores y principios constitucionales, sino tambin implicada en un esfuerzo de esclarecimiento y desarrollo de las teoras que fundamentan la prctica argumentativa interna. No me parece exagerar en exceso decir que nuestras actividades en cuanto tericos del Derecho podran reconocerse, con algunas variaciones de intensidad, en tal

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descripcin. Creo que a este respecto es bastante interesante observar que VIEHWEG apuntaba el carcter esencialmente argumentativo del conocimiento jurdico, sea dogmtico o no, y que al hacerlo anticipaba la caracterizacin de dicho conocimiento como una prctica interpretativa, guiada por objetivos y parmetros de legitimacin discursiva construidos histricamente. Por fin, respondiendo a la provocacin planteada en el ttulo de este artculo, creo que la repuesta posible es que la intuicin de VIEHWEG s hace de l un constitucionalista adelantado a su tiempo. Tal vez no lo hiciera deliberadamente, pero al igual que otras intuiciones suyas, sta ilumina nuestra prctica como juristas al apuntar la alta relevancia jurdica y poltica de la constitucin, sin simplificar la problemtica de su interpretacin y sin desconsiderar la presencia de los valores y los principios como puntos de partida y de llegada en tal prctica. As, la actividad que ejercemos dista de ser neutra y sus repercusiones sociales no son despreciables. Aun cuando optamos por realizar una teora estructural de derecho, como apuntaba VIEHWEG, algn grado de compromiso valorativo estar presente. (Trad. de ngel Espinosa Gadea)

DOXA 29 (2006)

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