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DOCTRINA BSICA GENERAL CONCEPTO Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es menester previamente

realizar un anlisis de los factores histricos que propiciaron su nacimiento1. No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la divisin del rgimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en otras pocas de un derecho que podra denominarse del trabajo, pues es indudable que desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulacin especial de estas nuevas formas de prestacin de servicios que surga, formas que sin embargo, eran distintas de las que existen en la actualidad. Como ya se seal, se acostumbra a citar como causa de su aparicin el establecimiento del rgimen individualista y liberal que cambi la estructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberacin del poder de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesa, quien fue dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la tcnica, lo que la llev a desarrollarse y prosperar. Frente a este progreso se fue produciendo la divisin social entre capitalistas y proletarios, con cuya aparicin se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, cuyo objeto era la apropiacin que cada una de las clases intentaba de los elementos de produccin. El derecho del trabajo nace entonces, como la culminacin en la bsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesin de la burguesa para obtener la paz social, que se haba visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del individualismo. Dentro de la doctrina nacional 2, se citan como los principales fundamentos que originaron en derecho del trabajo los siguientes: a) La revolucin industrial, que trae como consecuencia la incorporacin de nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos. b) Aplicacin del derecho comn a las relaciones laborales, ocasionado por aplicacin de los principios de libertad e igualdad llevados al campo de las relaciones laborales, que implic la negociacin de la partes situadas en un plano de igualdad, que permiti de esta forma la

En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo", Editorial Porrua S.A., Mxico, 1967, Tomo I. Pgs.13 y sgts. 2 Gamonal Contreras, Sergio. "Introduccin al Derecho del Trabajo". Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998

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consagracin de grandes abusos del ms fuerte 8quien mandaba sobre los medios de produccin) sobre el ms dbil. c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unin del econmicamente dbil para hacer frente a los abusos del ms fuerte, organizacin que siendo considerada como un delito es sus inicios, es reconocido finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como sujeto jurdico laboral. d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economa, permiti que acaecieran abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupcin del Estado en reas donde antes le estaba vedado intervenir. "Es as como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del trabajo emerge con fuerza dejando atrs el esquema de libertad contractual del derecho civil, consagrando la intervencin estatal en la relacin laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la accin colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos. El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez, "del trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto que lo produce"3 TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO. La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de regulacin por el derecho, hace que ste para poder adaptarse a la cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras palabras, frente a la indispensable satisfaccin de las necesidades de los hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando ello no se obtiene por los principios propios del derecho comn han de surgir principios nuevos que posteriormente servirn de base para la creacin de disciplinas especiales. El derecho del trabajo cumple con la funcin reguladora de todo derecho, respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas condiciones. En un momento determinado de la historia del hombre ha exigido una consideracin especial del ordenamiento jurdico, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen en esa realidad. No es correcto pensar que el derecho del trabajo est llamado a regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido est configurado por las condiciones y organizacin del trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.

Gamonal. Ob. Cit. pg. 12

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En otros trminos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano, realizado voluntariamente, por cuenta ajena, y bajo subordinacin y dependencia. Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto que es forzado el que se ejecuta por imposicin de una voluntad ajena, como ha ocurrido en los regmenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existencia de factores de compulsin, principalmente econmicos, que obligan a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de libertad para elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien ste haya de prestarse. El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vnculo entre la persona que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vnculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de aqul, sin necesidad de celebrar un acto jurdico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el principio de ajenidad del riesgo de la explotacin, es decir, es de cargo de la empresa asumir tal circunstancia. Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la direccin y fiscalizacin de otra persona. Esta dependencia jerrquica se traduce en que el "cmo", el "cundo" y el "dnde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador. El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector pblico, es regulado por el derecho administrativo. El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser adems, productivo, es decir, mediante su ejecucin el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o econmicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser realizado con la intencin de obtener una remuneracin como contraprestacin de su ejecucin. CONCLUSION: El trabajo objeto de regulacin por el derecho del trabajo es: libre, productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinacin respecto de otra persona, manual o intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas caractersticas, y siendo de relevancia jurdica, un trabajo podr ser regulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etc., pero no por el derecho laboral.

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DEFINICIN Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del trabajo. As, Macchiavello seala que "el derecho del trabajo tiene por objeto regular, con principios propios, las relaciones jurdicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas.4" Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenacin jurdica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinacin." Patricio Novoa y William Thayer sealan que "es la rama del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un perodo apreciable de tiempo, a un empleo sealado por otra persona, natural o jurdica que remunera sus servicios 6" Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista que esta disciplina presenta. As, Hctor Escrbar Mandiola lo define como "el conjunto de doctrinas o teoras, normas e de los intereses y derechos del instituciones cuyo fin es la reivindicacin y proteccin

trabajador y de las clases sociales econmicamente dbiles"7 En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es "el conjunto de teoras, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones econmico-sociales de los trabajadores de toda ndole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados" trabajo
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Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del derecho del comprende la regulacin jurdica de las siguientes materias: a) del trabajo subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las acciones colectivas de promocin, defensa y negociacin de mejores condiciones de trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Direccin del Trabajo o el ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral, y de la elaboracin y aplicacin de las polticas del trabajo.

NATURALEZA JURDICA En el anlisis de este punto se debe tener en consideracin que el derecho del trabajo ser visto segn las caractersticas que es posible atribuirle en la realidad jurdica actual de nuestro pas.

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Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pg. 45 Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 6 Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurdica de Chile, T.1, pg, 25 7 Escrbar Mandiola, Hctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pg. 17 8 Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pg. 14

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4.1 Derecho pblico-derecho privado Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise est frente a una disciplina que forma parte del derecho pblico o, por el contrario del derecho privado. Suele afirmarse que esta divisin encuentra su origen en el juriscosulto Ulpiano, y su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene que son categoras o conceptos jurdicos apriorsticos, es decir, que preceden lgicamente a toda experiencia jurdica, otros como Posada afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni terico ni prctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida el tratamiento jurdico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no obstante las crticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificacin se mantiene y es comn que los juristas hablen de derecho pblico y de derecho privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable valor didctico que ella presenta. Para estos efectos se entiende como derecho privado a aqul que rige las instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carcter de particulares y por Derecho Pblico aqul que reglamenta la estructura y actividad del Estado y dems organismos dotados de poder pblico y las relaciones en que participan con ese carcter. a) El derecho del trabajo como parte del derecho pblico Esta corriente reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales individualistas eran de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el carcter imperativo de las normas que lo conforman debe ser considerado como parte del Derecho Pblico. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho Constitucional y el indudable inters social que existe en la regulacin justa y equitativa de las relaciones laborales. b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho Privado Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones con anterioridad a la primera guerra mundial era de derecho privado, posicin que no fue absolutamente superada en atencin a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relacin labora, los que estn constituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.

c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho pblico con instituciones del derecho privado.

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Esta posicin se levanta en contra de aqulla que sostena que el derecho del trabajo es derecho privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de aqul, que forman parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la relacin laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del derecho Pblico e igual de esenciales en su estructuracin, como lo es la existencia de contratos colectivos, las normas de proteccin a la salud del trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical. d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho social Esta teora seala que el derecho del trabajo es un tertium genus, distinto del derecho pblico y privado, ya que se trata de un derecho social. El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales llevara al ms alto grado de desarrollo la actividad econmica de los hombres, hizo que el derecho privado slo pudiera considerar los fenmenos de la produccin y distribucin como relaciones entre dos personas, cuyos intereses haban de nivelar de acuerdo con los principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida econmica, dando origen a lo que se conoce como derecho econmico, entendido como el derecho que regula la economa organizada y que implic que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas econmicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el proceso econmico, pero contemplado desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llev a que la economa invadiera tambin la vida poltica, crendose al lado del derecho econmico un derecho obrero, que parte de la clase trabajadora y se impone al Estado como una medida de proteccin del dbil frente al poderoso. Ambos estatutos jurdicos se inspiran en propsitos diversos y que en ocasiones parecen contradictorios y entran en lucha, pero cada vez ms va penetrando el uno en el otro, creando una nueva relacin que no puede ser atribuida ni al derecho pblico ni al derecho privado, sino que representa un derecho nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusin de los dos estatutos mencionados.9 (RADBRUCH, 1930) Adhiere a esta postura el profesor Gamonal, 10 quien sostiene que se est frente a un derecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular armona la regulacin heternoma (preceptos constitucionales y legales) y la regulacin autnoma (especialmente la colectiva), el mbito individual (contrato de trabajo) y el mbito colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicacin de ciertos principios propios del derecho del trabajo, entendidos como aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho11.
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de

las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a

RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica, Madrid, Espaa,1930 Ob. Cit. pg. 28 11 ALONSO GARCA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, Espaa1960
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ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO Tradicionalmente esta disciplina jurdica se ha dividido en las siguientes ramas A) Derecho individual del trabajo Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales individuales. B) Derecho colectivo del trabajo Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sindical y a la regulacin del proceso de negociacin colectiva. C) Derecho administrativo del trabajo Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la legislacin laboral, particularmente de la Direccin del Trabajo. D) Derecho de la seguridad social Conjunto de principios y normas que regulan la administracin y gestin del sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitucin y funcionamiento de estos sistemas y los medios de accin que le son propios.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Se sintetizarn las principales caractersticas que la doctrina ha atribuido al derecho del trabajo: 1.- Es un derecho nuevo. Lo es tanto del punto de vista cronolgico, como con relacin a la orientacin que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta caracterstica a la disciplina, la cual encuentra su fundamento en dos aspectos bsicos: desde un primer punto de vista se afirma que cronolgicamente este derecho ha alcanzado su plena autonoma a partir del s. 19 y principalmente con la suscripcin del Tratado de Versalles, en virtud de del cual se cre la Organizacin Internacional el Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho laboral comienzan a surgir en las ltimas dcadas del s. 19, pero tienden a regular situaciones

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especficas, como por ejemplo a dar proteccin al trabajo de mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemtico. Desde un segundo punto de vista, nace como una reaccin en contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal del siglo 19. La idea de justicia social, como finalidad de los regmenes laborales es la idea que prende en el nuevo espritu de enfoque de la relacin empleador-trabajador. Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del derecho del trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por el derecho civil, lo cual significaba que las relaciones entre trabajadores y empleadores quedaban entregadas a la autonoma de la voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideracin del trabajo como una mercadera, sujeta a la clsica ley de la oferta y la demanda en el mercado, sin mayores limitaciones. El derecho del trabajo nace, entonces, como una reaccin al derecho comn y pone nfasis en la idea central y bsica de justicia social. 2.- Es un derecho en evolucin. En el decir de los profesores Thayer y Novoa 12 es un derecho que busca incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen. Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta como un derecho imperfecto en su expresin legislativa, carcter que emana de su rpida evolucin y su necesario carcter realista. 3.- Es realista. Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas y sociales de la poca. Es de aplicacin diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados por las dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero ste siempre o generalmente estar relacionado al mbito laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand 13, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su contenido puede y debe variar en funcin de las regiones, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el derecho vara con relacin a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad econmica. 4.- Es un derecho autnomo. Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:
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Ob. Cit. pg 31 Andr Rouast y Paul Durand: Precois de Lgisllation Industrielle. Ciado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. pg.251.

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a) Existe una autonoma legislativa, que se expresa en la formulacin de leyes especficas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Cdigo del Trabajo y su legislacin complementaria. b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasma, principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de una administracin laboral con organismos administrativos propios. c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en toda una produccin literaria especializada que es el resultado de la expresin de los principios propios que inspiran a esta asignatura. d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en ctedras separadas, destinadas a la enseanza de esta disciplina en las universidades y en la existencia de departamentos especiales con el mismo objeto. e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho comn. 5.- Es informal. No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicacin. 6.- Es de orden pblico. Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unnime entre los autores en cuanto a la nocin de orden pblico. Tampoco ha sido definido por algn texto legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos. Siguiendo a Garmedia Arign, 14 puede sealarse que las teoras ms significativas que pretenden explicar esta nocin pueden clasificarse en tres grandes grupos: a) Orden pblico y naturaleza del inters en juego Este grupo de teoras pone nfasis en el inters que est en juego en cada relacin jurdica. Lo contrapone al orden privado. As, se relaciona el orden pblico con la utilidad o inters colectivo o general de la sociedad, en tanto que el orden privado, atae exclusivamente a la utilidad o inters particular del individuo. b) Orden pblico y organizacin jurdico-social El orden pblico, segn esta posicin se relaciona con la idea de valores, pautas o principios que sirven de sustento a la organizacin o armona social y consecuentemente, al
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Garmendia Argn, Mario. "Orden Pblico y Derecho del Trabajo". Fundacin de Cultura Universitaria, Uruguay, 2001

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sistema jurdico que genera determinada colectividad. Estas tendencia habitualmente no relacionan la nocin de orden pblico con el derecho pblico, pues se desarrollan en una poca de cuestionamiento de la tradicional divisin del derecho en las dos ramas clsicas (pblico y privado). c) Orden pblico del punto de vista instrumental Estas teoras a diferencia de los dos grupos anteriores, no ponen el nfasis en los fundamentos profundos de la institucin, sino en los aspectos instrumentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el mismo tiene en el plano del funcionamiento de las fuentes del derecho. Desde este punto de vista, el orden pblico se manifiesta con perfiles diferentes segn sea la disciplina jurdica de que se trate, pero lo tpico es la imperatividad de las normas. As, en el derecho privado el orden pblico se manifestara funcionalmente en la especial caracterstica que poseen ciertas normas jurdicas, que las ubica fuera del alcance de la autonoma de la voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irrenunciables frente a stos. Para fines didcticos se citar la definicin que intenta el profesor Mario Garmendia, para quien es "el conjunto de valores de la vida que por la especial trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolucin social, pasan a integrar la conciencia jurdica colectiva y se constituyen en objetos de tutela privilegiada por parte del derecho.15" De esta forma entonces, puede decirse que como consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de que se trate y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se encontraran fuera de la autonoma de la voluntad de los particulares. El orden pblico y el derecho del trabajo Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta como un derecho social, tuitivo, que busca equipara a las partes intervinientes en la relacin laboral, en una creciente bsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un tambin creciente intervencionismo del Estado en la regulacin de dichas relaciones, intervencin que supone de esta forma "la introduccin de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que exhibe la realidad16" Con el nacimiento del derecho del trabajo, la nocin de orden pblico de la poca, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 17 es replanteada. La autonoma de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulndose una nueva
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Ob. Cit. pg. 33 dem, pg. 72 17 Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdicas derivadas del concepto de libertad.

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nocin: el orden pblico social o laboral, que invoca como uno de sus principios bsicos precisamente el de la limitacin de la autonoma de la libertad y el fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurdicas. En la actualidad puede estimarse que este concepto de orden pblico es una caracterstica esencial del Derecho del trabajo, el que, como ya se ha sealado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en la relacin laboral, evitando as los posibles abusos que se originan en la disparidad de las mismas. Esta caracterstica ha implicado la consagracin de la irrenunciabilidad de los derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que slo se da en relacin con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los derechos contemplados en la legislacin no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos. Esta ltima caracterstica es la que algunos autores denominan carcter unilateral del orden pblico laboral18 . Lo sealado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que otorga. En materia de derecho comn los derechos pueden, por regla general, renunciarse. (Art. 12 del Cdigo Civil). En cambio, en derecho del trabajo rige el principio exactamente contrario, caracterstica, que ha sido elevada al rango de principio del derecho del trabajo y que encuentra su expresin legislativa en el art. 5 del Cdigo del ramo, que se analizar en detalle oportunamente. 7.- Es clasista. Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil para colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar con una superioridad jurdica, la inferioridad econmica. 8.- Es universal. Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la accin realizada por la OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de principios universales, pero con modalidades propias en cada pas.19

SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de proteccin a la parte dbil de la relacin laboral (trabajador) no es ste el nico sujeto de la disciplina. As entonces, se incluir en esta expresin a todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir a
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Gamonal, ob. cit. pg 111 Ob cit. pg. 29

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las personas naturales o jurdicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboracin, prestacin, recepcin y control de la normatividad laboral. Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos. Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, adems son sujetos del contrato individual de trabajo. Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado. Nos referimos a las personas naturales o jurdicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboracin, prestacin, recepcin y control de la normatividad laboral. Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos. Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, adems son sujetos del contrato individual de trabajo. Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado. 1.- Sujetos individuales. 1.1 Empleador. Est definido en el art. 3 del Cdigo del Trabajo como "la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo". Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relacin individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador. Como lo seala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona natural o jurdica. Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no estaramos frente a una empresa. Es difcil concebir otra situacin en que el empleador no revista la calidad de empresa. 1.2 Trabajador. Est definido en el art. 3 letra b, que seala que lo es "toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo". Expresin "trabajador" En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada "trabajador" por nuestra legislacin, situacin que histricamente no siempre fue as. Efectivamente, el Cdigo del Trabajo del ao 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al

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segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores (definicin de patrn o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado". (Artculo 3 N 2 y 3). El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda diferenciacin entre obrero y empleador y se comenz a utilizar el trmino genrico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que es ms importante, uniformando asimismo la legislacin aplicable a las dos categoras. Alcances de la definicin legal de trabajador. Segn los trminos del artculo 3 letra b) El carcter personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales o intelectuales. a) Persona natural. A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una persona natural, pues el derecho del trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la energa personal que aporta en el desarrollo de la relacin laboral. b) Servicios personales El trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en forma expresa por el artculo 3 y es corroborado por la disposicin contenida en el artculo 159 N 3 cuando seala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador. c) Servicios intelectuales o materiales En la actualidad y como ya se seal, no tienen trascendencia la calidad de la prestacin que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es difcil encontrar algn servicio que prescinda absolutamente de alguna de las calidades sealadas. d) Bajo dependencia o subordinacin La prestacin de servicios se efecta por cuenta ajena, es decir, el producto de los mismos no pertenece a quien los realiza sino a aqul por cuya cuenta lo hace. Estos elementos (subordinacin y dependencia y ajenidad) son los primordiales en la relacin laboral y sern analizados ms adelante. En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia de aquel trabajador a que se refiere la letra c) del artculo 3 que dispone que "se entiende por trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia." ste queda excluido de la aplicacin de las normas laborales precisamente por faltar la condicin bsica de efectuar la prestacin de servicios bajo dependencia o subordinacin

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2 Sujetos colectivos. .2.1 Estado. La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a travs de su tradicional triple accin: legislativa, ejecutiva y judicial. En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en virtud de su accin administrativa, controla y fiscaliza la aplicacin de la legislacin laboral, por medio de rganos que l mismo crea para esta finalidad; finalmente, su accin judicial se expresa en la creacin de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas laborales; tambin se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Cdigo para resolver los conflictos jurdicos de esta rama del derecho. 2.2 Empresa. Concepto de empresa El concepto de empresa20 es un tema de mucho anlisis y que an no se encuentra completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudios, siendo el principal de ellos el que busca responde la interrogante De qu est hecha la empresa?, cuya respuesta oscila en los extremos de considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una comunidad humana, con todas las consecuencias que se siguen a una u otra posicin. As, en el primer caso podr ser susceptible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el cual slo podr ser objeto de una regulacin de autoridad. El debate se ha concretado en dos teoras principales: la jurdico-institucional y la patrimonial21. a) Concepcin jurdico-institucional De acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s, con su propia organicidad, que ana los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital, tcnica, etc., con vista a la generacin de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores, administradores y trabajadores. Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el tradicional antagonismo de las partes que intervienen en la relacin laboral aparece atenuado.
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Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de Derecho del trabajo, ob cit. pgs. 147 y siguientes as como en su obra denominada Introduccin al Derecho del trabajo, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984, pgs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, pg. 41. 21 dem, pg 174.

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As concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupacin de personas que son dueas del patrimonio, sino que constituye una realidad propia. Adhirieron a esta posicin muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano amrica Mario de la Cueva. b) Concepcin patrimonialista Los seguidores de esta teora reconocen a la empresa un evidente contenido institucional del punto de vista sociolgico y econmico; es una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero jurdicamente, para los efectos que interesan al derecho del trabajo, no es una persona jurdico-laboral distinta del empresario. Para esta teora la empresa es el simple centro donde se desarrollan mltiples relaciones jurdicas tanto laborales como econmicas y comerciales. Reconocen de esta forma que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones jurdicas laborales, pero no existira un concepto jurdico legal de empresa, sino de relaciones laborales dentro de la empresa22. Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se la regula como un objeto de derecho, mientras que las relaciones jurdicas se mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o jurdicas 23. El concepto de empresa en el ordenamiento jurdico chileno No existe un criterio nico en torno al tema que permita concluir cul es la tendencia que nuestra legislacin sigue en la materia: A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N 3 (D.L 1552, de 13 de septiembre de 1976) que sealaba: Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas: N 20. La libertad de trabajo y su proteccin La ley establecer los mecanismos que contemplen formas de participacin del trabajador en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa Esta definicin no se mantuvo en el texto de la Constitucin de 1980. Durante el debate del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefiri no incluir la citada definicin, por cuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestin an no suficientemente decantada. La votacin fue estrechsima, decidiendo el voto del Presidente24. B) Estatuto Social de la Empresa
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M. Alonso Garca. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2 ed. Madrid, V.II pg 26. Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2 edicin, Buenos Aires, 1965 t. I. Pg 156 y 157 24 Thayer y Novoa, ob. Cit. pg. 177

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El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanz a regir. Dispona: "Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la produccin, comercio y distribucin de bienes, o a la prestacin de servicios que, una direccin unitaria, persigue una finalidad econmica y social y se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas." D) Decreto Ley 2.200, de 1978 En su artculo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la legislacin laboral y de personales, seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios

materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotado de una individualidad legal determinada. Como conclusin se enunciar una sntesis de los planteamientos que los profesores Thayer y Novoa presentan en su obra: a) La institucionalidad jurdica de la empresa no ha encontrado an su configuracin definitiva y es posible observar enfoques distintos de las relaciones que se desenvuelven en su centro: por un lado a la legislacin civil y comercial le interesar ms la cuanta de los bienes que se aportan, generan o comprometen y las personas que responden por ellos (directorios o administradores) En cambio, la legislacin laboral y de seguridad social tiende a definir y tratar la empresa como una organizacin constituida por personas humanas que trabajan, sufren, chocan, se entienden, etc. b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por s sola, es necesaria la existencia por lo menos de un ser humano que sea el que la emprende. Lo que no es posible, es que las cosas se pongan en marcha solas. c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a favor de la organizacin jurdica de que se trate. d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de separar de quien lo realiza. Slo se afecta al fin de la empresa. Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institucin de hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea comn. El hecho de que para ciertos fines la represente el presidente del directorio, o todo l; para otros, el gerente general, o

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el gerente y algn director; para otros el sindicato, o el comit paritario de seguridad industrial, slo configura o especifica el carcter complejo de la institucin, pero no constituye una anomala en el campo del derecho. 25 La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente. El Cdigo seala un concepto en el art. 3, de acuerdo al cual "para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada" De acuerdo a esta definicin, es posible sostener que el derecho laboral ha adoptado una concepcin institucional de empresa, concibindola como una comunidad jurdica y considerando, adems a los trabajadores como parte importante de ella. Anteriormente se tenda a identificar la empresa con el propietario de los medios de produccin. El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que consagra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores". Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un concepto institucional ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurdico, pues no hay normas laborales que reconozcan al trabajador participacin en la gestin de la empresa, aunque s pueden llegar a tenerla en sus utilidades, a travs de una forma especial de remuneracin, cual es la gratificacin legal. El tema ser tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato de trabajo. 2.3 Organizaciones sindicales. Nuestra actual legislacin no define al sindicato, sino que se limita a describir las distintas formas de organizacin sindical. La concepcin de sindicato, segn los autores, es una cuestin de derecho positivo, a pesar de lo cual sealaremos una definicin enunciada por el profesor Manuel Alonso Garca, quien lo define indicando que se trata de toda asociacin de empresarios o de trabajadores, de carcter profesional y permanente, constituida con fines de representacin y defensa de los intereses de la profesin y especialmente para la regulacin colectiva de las condiciones de trabajo. En nuestra legislacin no se considera la posibilidad de existencia de organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.
25

Idem, pg. 180

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La esencia de la actividad sindical est constituida por la representacin y legislacin defensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de regular colectivamente las condiciones de trabajo. Para justificar la inclusin de los sindicatos como sujetos del derecho del trabajo es necesario analizar el art. 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales se seala la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No ser necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE. Se acostumbra a distinguir diferentes etapas: PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplic al campo laboral los cdigos tradicionales, con su punto de partida en 1855, fecha en que se dicta el Cdigo Civil, el cual contena normas laborales en su prrafo referente al arrendamiento de servicios, contrato de confeccin de obra material, etc. Merece especial mencin el Cdigo de Comercio, promulgado en 1865, que contuvo normas acerca de los dependientes del comercio. El Cdigo de Minera de 1888 se refiri a contrato de operarios de minas. Es importante recalcar que todos estos cdigos estaban inspirados en el principio de la libertad contractual. Es destacable, igualmente, una norma del Cdigo de Procedimiento Civil, que consagr la inembargabilidad de las remuneraciones, como garanta o proteccin a las mismas. SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas, y abarca desde el ao 1906 al 1924. Se empieza a advertir una preocupacin de los gobiernos de la poca por la cuestin social. Ejemplos de estas leyes son: - 1906: Ley sobre habitaciones de obreros; - 1907, primera ley sobre descanso dominical; - 1918,nueva ley sobre descanso dominical; - 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas cunas. Esta etapa supone regulacin sobre aspectos parciales del derecho laboral. TERCERA ETAPA: Dictacin de leyes laborales sistemticas. Se desarrolla entre 1924 y 1931.

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Esta etapa tiene como hito esencial la promulgacin el 8 de septiembre de 1924, de 7 leyes laborales, las cuales eran parte de un proyecto de cdigo que haba enviado al Congreso por el presidente Alessandri y versan sobre las siguientes materias: - ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros; - ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez; - ley 4055, sobre accidentes del trabajo; - ley 4056, sobre tribunales de conciliacin y arbitraje, regulando lo que se conoce hoy como negociacin colectiva; - ley 4057, sobre organizacin sindical; - ley 4058, sobre sociedades cooperativas; y - ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares. CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Cdigo de 1931, que fue una recopilacin de las leyes de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Cdigo fue promulgado en forma inconstitucional, en virtud del D.F.L. 178, hacindose uso de facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973. Como rasgo distintivo se aprecia que el Cdigo estaba presidido por una doble regulacin del contrato de trabajo, pues se distingua entre obrero y empleado particular. Este texto fue modificado por una profusa legislacin, tanto complementaria, como propiamente modificatoria. QUINTA ETAPA: Comprende desde el ao 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo el Cdigo de 1931, pero en virtud de una legislacin transitoria muchas de sus disposiciones quedan suspendidas o sin efecto. Las limitaciones ms importantes aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como por ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismo sentido el D.L. 198, impone importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les est prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicndose un sistema de directores designados. SEXTA ETAPA: Dictacin e la legislacin laboral por va de decre-tos leyes. As tenemos: - D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo; - D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales; - D.L. 2.758, de 1979, sobre negociacin colectiva; - D.L. 3.648, de 1980, que suprimi la judicatura del trabajo y estableci normas sobre procedimiento laboral. (La ley 18.510 restableci los juzgados del trabajo, pero no las cortes). SEPTIMA ETAPA: Comenz en 1987 con la dictacin del Cdigo del Trabajo, vigente hoy da, pero con importantes modificaciones relativas a terminacin del contrato de trabajo (ley

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19.010, de 29 de noviembre de 1990) y a organizaciones sindicales y negocia-cin colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo, el que con algunas modificaciones se encuentra actualmente vigente.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales. 1. Fuentes materiales. Son los factores histricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son los fenmenos histrico-culturales que han impuesto una cierta regulacin de las relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados 26. Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las circunstancias polticas, las creencias religiosas, las concepciones filosficas, etc. En materia de derecho del trabajo pertenecen a esta categora la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. Tambin ciertas ideologas histricas de fuerte contenido econmico social, como anarquismo, individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.

2. Fuentes formales o instrumentales. Son los medios de expresin del derecho y se clasifican a su vez en: 2.1. Fuentes internas de origen estatal. 2.1.1. Legislativas. 2.1.1.1. Constitucin. 2.1.1.2. Ley. 2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo. 2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley. 2.1.1.2. Decretos supremos. 2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia. 2.2. Fuentes internas de origen privado.
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Thayer y Novoa, ob. Cit. pg 45

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2.2.1. Reglamento interno de la empresa. 2.2.2. Convenios colectivos del trabajo. 2.2.3. Fallos arbitrales. 2.2.4. Costumbre profesional. 2.2.5 Doctrina 2.3. Fuentes internacionales. Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas. FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL. 1. Constitucin poltica. En relacin con la Constitucin como fuente del derecho del trabajo en los estados modernos se observa una evolucin en cuanto a consagrar dentro de las cartas polticas, los principios bsicos del derecho laboral, que asoma tmidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras constituciones slo contienen principios que consagran la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier profesin, traduciendo con ello la preocupacin liberal en torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones polticas actuales incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulacin ms general puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen principios ms concretos como el derecho a la formacin profesional, estabilidad en el empleo, derecho de sindicacin, derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo y derecho a la seguridad social. En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran en los arts. 19 N 16 y N 19. Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalizacin del derecho del trabajo,27 que significa precisamente la incorporacin de clusulas laborales a los textos constitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma los principios esenciales del derecho laboral en la constitucin y, por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidacin definitiva al adquirir rango constitucional 28.

La constitucionalizacin del derecho laboral en Chile. Breve resea. Ver cuadro.

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Gamonal, ob. Cit. pgs. 32 y siguientes. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pg 33

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El Derecho del trabajo en la Constitucin de 198029

Como ya se indic, diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestra Constitucin, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aqulla contempla a fin de asegurar dicha supremaca. El profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma: a) Aplicacin del principio de la vinculacin directa, es decir, todas las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del Estado. (Arts. 6 y 7). b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitucin el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80 c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los de la Contralora General de la Repblica (Art. 88).

d) Tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta fundamental, que dispone


que La Constitucin asegura a todas las personas. N 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Ello implica entonces, que las normas legales laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales contemplados en diversos numerales del art. 19. e) Procede el recurso de proteccin (art. 20) respecto de las garantas que la norma indica ((Art. 19 N 16, libertad de trabajo, libre contratacin, libre eleccin y justa retribucin; y 19 N19, derecho a sindicalizacin). Principios laborales consagrados en la Constitucin La Constitucin contempla diversos preceptos constitutivos del orden pblico laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma: a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N 16) Presenta diversos aspectos: a.1 Libertad de trabajo propiamente tal a.2 Libertad de contratacin a.3 Libre eleccin del trabajo a.4 Los trabajos prohibidos
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En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pg. 39 y siguientes

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a.1 La libertad de trabajo Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador. Aqu radica la causa misma del nacimiento del derecho del trabajo. Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y tambin en su aspecto positivo, es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros. a.2 Libertad de contratacin Esta norma a no puede ser entendida como una garanta hacia el empleador en orden a determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que opera slo sobre los mnimos establecidos en la ley para proteger a la parte dbil de la relacin laboral. a.3 Libre eleccin del trabajo Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre eleccin del trabajo que deseen desempear. a.4 Trabajos prohibidos Esta posibilidad est contemplada en la disposicin constitucional. Si bien el principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la excepcin en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.

b. El principio de la justa retribucin (Art. 19 N 16, inciso 2) De acuerdo a lo sealado en las Actas de la Comisin de Estudios el utilizarse la expresin justa retribucin obedece a la intencin de establecer una terminologa ms amplia, quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denominados beneficios o conquistas sociales o formas ms enriquecedoras que el simple pago en dinero30. c. Principio de la no discriminacin (Art. 19 N 16, inciso 3)
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Bulnes Aldunate, Luz. La libertad e Trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980, pg. 210, citada por Gamonal ob. Cit. pg 44

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La disposicin prohibe toda discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley 19.759, de 2001 al Cdigo del Trabajo que ser comentado ms adelante. Debe tenerse presente que la Constitucin no enumer un conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminacin, como podra ser el sexo, la raza, etc., sino que opt por el camino de lo que se ha denominado un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 31, es decir, cualquier criterio de discriminacin que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye en principio- un factor sospechoso de discriminacin en materia laboral. d. Principio relativo a la negociacin colectiva (Art. 19 N 16 inciso 5) La norma constitucional dispone: La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella. Si bien las modalidades de la negociacin pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carcter restringido y no podra implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los trminos sealados en la Constitucin. e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N 9 incisos 1 y 2) La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de ser obligado a la sindicalizacin o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalizacin ser siempre voluntaria. La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningn sindicato. 32. . f. El principio de la autonoma colectiva o sindical. (Art. 19 N 19 inciso 3) Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo interno, para
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Lizama. Ob. Cit pg 70 Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pg 58.

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disponer su disolucin as como para federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o internacionales. 2. La ley. Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como fuente del derecho del trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los principios laborales contemplados en aqulla. Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metdicamente y facilitar el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo del Trabajo. 3. Decretos con fuerza de ley. Es una expresin legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder Legislativo ha delegado tal funcin en el Presidente de la Repblica. Segn nuestra Constitucin del ao 80, el Congreso Nacional no puede delegar facultades en el Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que constituyan garantas constitucionales. 4. Decretos y reglamentos. Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Ambos estn subordinados a la ley y de una u otra manera, a travs de ellos, es decir, por la va administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley. 5. Jurisprudencia. Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho laboral a la jurisprudencia de los tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar principios jurdicos, pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse que en la medida que los tribunales de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectan una creacin de derecho, sto, sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicacin del derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la obligacin de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretacin de los tribunales de justicia es tambin creadora y no slo interpretativa y ello no porque imponga una norma, sino porque busca lo que es justo y oportuno. Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos encontramos ante una imperfeccin legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislacin laboral. Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a travs de dictmenes. Ella puede

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emanar de la Direccin del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contralora General de la Repblica (esto ltimo, en la medida que las normas laborales se apliquen en el sector pblico, lo cual constituye una excepcin). FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO El origen de estas fuentes es prcticamente de este siglo, ya que en el anterior no se conceba la posibilidad que las reglas jurdicas fueran creadas por otra fuerza social que no fuese el Estado. En virtud del principio de la soberana nacional, ningn cuerpo u organismo poda interponerse entre la nacin y sus representantes, de modo que las personas individualmente consideradas no podan ser sino sbditos directamente vinculados a la autoridad. 1. El reglamento interno de la empresa. Es una expresin del poder de direccin del empleador. En la legislacin comparada los trabajadores tienen intervencin en la gestin de la empresa, a travs de organismos de participacin, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno emana del empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y adems est sujeto a un control de legalidad ejercido por la Direccin del Trabajo. Nuestro Cdigo se refiere a esta institucin entre los arts. 153 y 157. De acuerdo al art. 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen normalmente diez o ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes, estarn obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales, los cuales incluso le han dado una caracterstica que la ley no seala, cual es, la de pasar a ser parte integrante del contrato individual de trabajo.(La Corte Suprema en un fallo de 1977 seal que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente determinadas negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del art. 156 N2 del Cdigo del Trabajo" -hoy, del art.160 N 2 ). 2. Convenciones colectivas. Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la accin de grupos profesionales podra tener, como una de las variadas formas de concrecin, la concertacin con la parte patronal de las condiciones de trabajo que haban de regir en determinada faena o

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establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideologa imperante, que la dictacin de normas de general aplicacin era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia inicial ha variado y hoy en da los pactos y convenios, convenciones y contratos colectivos de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral. Lo que caracteriza a una determinada expresin como una fuente del derecho es que personas extraas a su creacin puedan verse obligadas por ellas. Por esta razn es que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero s los convenios colectivos, ya que stos producen tal efecto. La doctrina en general reconoce el carcter de fuente del derecho del trabajo a las convenciones colectivas por dos razones bsicas: 1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido aptitud jurdica para crear normas a travs de su suscripcin; y 2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remuneracin para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto normativo de la convencin colectiva. 3. Fallos arbitrales El fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y su contenido produce un efecto similar al de la convencin colectiva.

4. Costumbre Como lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento del derecho del trabajo y tambin conjuntamente con aqul, pero ha ido perdiendo importancia por la evolucin cientfica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicacin en algunas reas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal. La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del art. 1564 del Cdigo Civil, segn el cual las clusulas de un contrato tambin pueden interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobacin de la otra, concluyendo que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una clusula tcita de ste, que puede incluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.

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Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las remuneraciones incorporada al contrato. A estas clusulas se les llama clusulas tcitas incorporadas, e implican el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razn de que pase a ser una estipulacin tcita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un lapso ms o menos prolongado.

FUENTES INTERNACIONALES En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurdicas, las que estn constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos estados con relacin a aspectos laborales, fuente que en nuestro pas no tiene una expresin muy prolfera. En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, que dicen relacin con materias tales como libertad sindical, prohibicin del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administracin del trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duracin del trabajo.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta disciplina y es lo que en definitiva le da su particular fisonoma confirindole su carcter de rama autnoma del derecho. Amrico Pl los define como Lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los caos no previstos.33 Del punto de vista prctico resulta importante resaltar que los principios del derecho del trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El artculo 458 N 6 del Cdigo del ramo dispone que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, a falta de stos, los principios de equidad en
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Pl Amrico, Los principios del derecho del trabajo pg. 14

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que el fallo se funda. Aqu entonces, el juez ser ilustrado por el contenido de estos principios propios. 1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos. 2.- Principio protector. 3.- Principio de la continuidad. 4.- Principio de la primaca de la realidad. 5.- Principio de la buena fe. 1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos. En derecho privado la regla general es que los derechos sean renunciables, ya que el art. 12 del Cdigo Civil dispone que podrn renunciarse los derechos que establecen las leyes, con tal que miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia. En materia laboral, la situacin es la inversa, ya que el art. 5 del Cdigo del Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. La nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en trminos generales como la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor. La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentacin, una de carcter jurdico pblica y otra de carcter tutelar. a) Fundamento jurdico pblico: la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mnimas satisfactorias para proteger su vida y salud, as como la de sus familiares (normas sobre mnimos, jornada de trabajos, descansos, etc.) Son disposiciones que no han sido establecidas slo en su beneficio personal, sino que tambin en el de su familia y de la sociedad toda. b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad podran destruir todo el derecho del trabajo. De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vnculo contractual, el ex-trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto de derechos en que existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos.

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2.- Principio protector. Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho laboral. En lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un estado preferente de una de las partes: el trabajador. Mientras que en derecho comn, una preocupacin constante es asegurar la igualdad jurdica entre las partes, en el derecho del trabajo la preocupacin central parece ser la de proteger a una de ellas para as lograr una igualdad sustantiva y real. El fundamento de este principio est ligado con la propia razn de ser de la rama que nos ocupa, la cual histricamente naci como consecuencia del hecho que la libertad de contratacin entre personas con desigualdad de poder econmico conduca a abusos en reiteradas ocasiones. La uniformidad que existe en cuanto a la aceptacin del principio no se produce en relacin con sus formas de aplicacin. La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos: a) La regla "in dubio pro operario", segn la cual el juez o el intrprete debe elegir entre varios sentidos posibles, aquel que sea ms favorable para el trabajador. b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso de existir ms de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea ms favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas. c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la aplicacin de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiere encontrarse un trabajador. De esta exposicin se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo principio general, sin que pueda considerarse una regla subordinada a otra. 3.- Principio de la continuidad. Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relacin laboral no se agota con la realizacin espontnea de un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relacin prolongada. Se expresa en la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la relacin laboral, ello, en beneficio del trabajador. En general, este principio presenta las siguientes proyecciones: a) preferencia de los contratos de duracin indefinida. b) facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se haya incurrido. c) interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones. d) prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador.

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4.- Principio de la primaca de la realidad. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que sealan los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. 5.- Principio de la buena fe. Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero ha sido elevado a rango propio, porque tiene una connotacin especial, pues se reconoce que por el contrato se establece una comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o comportamientos, las cuales vienen a constituir obligaciones ticas que emanan del contrato y de cuya infraccin se originan determinadas consecuencias.

PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORNEAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. La flexibilidad laboral34
Este proceso comenz a desarrollarse en los aos 80, en Europa y como respuesta a diversas crisis econmicas de la poca, institucin que agrupa a distintos fenmenos y que implica la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relacin laboral a determinados factores vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor Gamonal 35 se entender la institucin en dos sentidos: Como "la debilidad de las restricciones jurdicas que regulan el contrato laboral y,

en particular, las decisiones de despido" Esta definicin apunta a los aspectos institucionales del derecho del trabajo y a las clusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las condiciones del contrato sea revisables da a da.

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El tema ser tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La flexibilidad laboral", en la revista "Cuadernos Jurdicos", N 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibez. 35 Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pg 280

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Como la "sensibilidad de los salarios a la situacin econmica propia de cada empresa o general, en lo referente al mercado de trabajo. Implica el reconocimiento de la derogacin del salario mnimo y la vinculacin de los salarios al rendimiento. 2. Los derechos ciudadanos de trabajador en el contrato de trabajo El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones para ambas partes. Dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus servicios personales. Paralelamente a ello, el empleador goza de otras facultades que en doctrina han sido denominadas potestades del empleador y que se traducen en las facultades de direccin, variacin y disciplina 36
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Estas potestades se encuentran en cuanto a su

sujetas a distintos lmites, entre los que figuran los derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador. Estas facultades del empleador se concretizan extensin y configuracin en el contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse ms all de la relacin laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del trabajador. Algunos de estos derechos fundamentales se le reconocen al trabajador por la Constitucin Poltica, sin referencia a una situacin contractual especfica, (libertad de trabajo, de contratacin, etc.) pero adems se le reconocen otros por el Cdigo del Trabajo y que surgen con el contrato de trabajo. Se citarn tres de ellos por considerarse fundamentales: a) Derecho a la proteccin de su vida y salud en el lugar de trabajo Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de una obligacin concreta para el empleador, en el sentido de que ste est obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. La materia se encuentra detallada en distintas normas jurdicas, entre las cuales se destaca la Ley 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Cdigo Sanitario y el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo, Decreto Supremo N 594, dl Ministerio de salud, de 1999). b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra El artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del empleador tiene como lmite el respeto de las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. La Direccin del
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Lizama. Ob. Cit. pg 66 Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.

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Trabajo ha dictaminado que en tal disposicin se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, los que se conoce como "ciudadana en la empresa", "reconocimiento que est llamado a constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar, de forma ineludible, la interpretacin del conjunto de las normas que regulan las relaciones al interior de la empresa"38. Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son absolutos y reconocen como lmites el ejercicio de otros bienes o garantas constitucionales, la moral, el orden pblico y el bien comn. Ningn derecho fundamental puede ser interpretado en s mismo sino que mediante una visin sistmica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantas constitucionales como partes de un sistema unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento ltimo en la libertad de empresa y en el derecho de propiedad, garantas constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa econmica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderacin necesariamente deber efectuarse en relacin con el concreto conflicto planteado, ya que ser en el anlisis fctico y especfico de cada caso en particular, en donde se deber determinar la virtualidad protectora del derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el mbito laboral.39 Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del ordenamiento jurdico-laboral hunde sus races en el reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador, materializado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica. Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relacin con los medios de control audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su artculo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aqullos. El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe contener el reglamento interno contempla en su nmero 5 las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores. El inciso segundo de la misma disposicin se encarga de limitar tales obligaciones y prohibiciones en lo que dice relacin con las medidas de control a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, seala slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador. Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenciacin de carcter general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados slo para vigilar al trabajador y aquellos en que su utilizacin obedece a requerimientos o exigencias tcnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, permitindolos slo en esta ltima situacin.
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Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo" julio de 2002. Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, Agosto de 2002

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En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al de la relacin laboral. b) Derecho a no ser discriminado La Constitucin dispone en su artculo 19 N 16 inciso 3 que Se prohibe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Como ya se indic, esta norma establece un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 40 al no indicar los factores especficos de sospecha de discriminacin. Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2 reitera que la ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin". Como se observa la ley recurri al mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos, sin embargo en la realidad tal enumeracin no puede considerarse taxativa, pues la Constitucin no los limit, por lo tanto, debe estarse a lo que ella seala. La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo y an en una etapa precontractual. a) Discriminacin precontractual El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un proceso de seleccin de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminacin contenidas en la Constitucin, no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Cdigo en el artculo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminacin las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones que ya se indicaron. Tambin existe una aplicacin de este principio en el artculo 194 inciso final que dispone que Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez
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ordenar al empleador mantener

reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin

Lizama. Ob cit. pg. 70

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En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, en relacin a la deteccin del virus de inmunodeficiencia humana. b) Discriminacin durante la relacin laboral. Como lo indica su designacin, stas se producen durante el desarrollo de la relacin laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los factores reseados constituirn una prctica inconstitucional.

II.- LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO

LA CODIFICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE Los inicios histricos de la legislacin laboral en nuestro pas se caracterizan por la dictacin de leyes aisladas sobre materias especficas, las que obedecan a la presin social que determinados sectores poltico-econmicos ejercan en determinado momento. Es as como a principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el panorama laboral de la poca. El ejemplo ms claro lo constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en Tarapac, que solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable de 18 peniques (1907); los obreros de la Compaa del Ferrocarril a Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906). Se producen importantes movimientos en valparaiso (obreros martimos) en Coronel y Lota (mineros del carbn) y Magallanes (breros frigorfico) en que fallecen quemados los dirigentes. En lo poltico el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su oratoria brillante gener un impresionante movimiento popular, que lo llev al poder en 1920 y a su

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regreso a travs de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden citar la Ley N 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley Sobre Descanso Dominical, en 1907; Ley sobre Sillas en los Establecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo, en 1916; Ley de Salas Cuna, en 1917; Ley de la Caja de Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsin dictada en Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilacin de Empleados Civiles, de 20 de agosto de 1857) y la Ley de Caja de Crdito Popular, en 1920. El movimiento poltico encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por la naciente Organizacin Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal no puede fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se concretaron un proyecto de cdigo del trabajo, redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de su Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921. A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la poca no quiso prestar su aprobacin al proyecto, pues la mayora de sus integrantes resista violentamente la legislacin social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represin violenta, la coaccin por enrgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Slo el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz, cimentados en la armona de los derechos y deberes recprocos de los hombres en sociedad."
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El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presin de un golpe militar ("Ruido de sables") fueron rpidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Cdigo del Trabajo las siguientes leyes, que constituyen la base de nuestra legislacin social y que posteriormente dieron lugar al Cdigo del Trabajo de 1931. Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N 4.053, sobre Contrato de Trabajo; Ley N 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; Ley N 4.055, sobre Accidentes del Trabajo; Ley N 4.056, sobre Tribunales de Conciliacin y Arbitraje; Ley N 4.057, sobre Organizacin Sindical; Ley N 4.058, sobre Sociedades Cooperativas; Ley N 4.059, sobre Contrato de Empleadores Particulares. En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibez del Campo, present al Congreso un proyecto de Cdigo del Trabajo que refunda en un solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanz a tratarse por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del D.F.L. N 178,
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Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile" Pg. 26

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de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulg el primer Cdigo del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo. Este Cdigo, mantuvo su vigencia con numerossimas modificaciones, hasta la implementacin del llamado Plan Laboral, que se puede sealar que comienza con la dictacin del D.L. 2.200, publicado en el Diario oficial de 15 de junio de 1978, que fij normas definitivas al contrato de trabajo y a la proteccin de los trabajadores, y derog toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los Libros I y II del Cdigo del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la proteccin a los obreros y empleados en el trabajo y otras disposiciones aisladas. En consecuencia quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referan a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dict el decreto Ley N 2.756, publicado en el Diario oficial del 3 de julio de 1979, sobre organizacin sindical; luego, el 6 de julio del mismo ao se publica el D.L. 2.758, que establece normas sobre negociacin colectiva y el 10 de marzo de 1981 el D.L. 3.648, que conjuntamente con la Ley N 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la Ley N 18.571 (6 de noviembre de 1986), reemplazan totalmente la judicatura procedimiento. Toda esta legislacin fue objeto de mltiples modificaciones pudiendo citarse por ejemplo la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981 que modific fuertemente el D.L. 2.200; la Ley 18.011 (1 de julio de 1981) que regul el trabajo de los hombres de mar, Ley 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios. Toda esta legislacin fue determinando un importantsimo proceso de transformacin del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la poca en que las variaciones experimentadas no slo obedecan al natural carcter mutante del mismo, sino a la falta de anlisis profundo de empresarios y trabajadores como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral. Finalmente el 6 de julio de 1987, se public la Ley N18.620, a travs de la cual se fij el texto definitivo del nuevo Cdigo del Trabajo. Se dividi en cinco libros que incluan 454 artculos y comenz a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente forma: Un Ttulo Preliminar (artculos 1 a 6) Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin Laboral Libro II: De la proteccin a los Trabajadores Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal Libro IV: De la Negociacin Colectiva Libro V: De la Jurisdiccin Laboral Ttulo Final Este texto derog una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758, y orden que las disposiciones especiales o reglamentos que hiciesen del trabajo y su

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referencia a las normas que este texto derogaba, se entenderan hechas a aquellas pertinentes del Cdigo que por esta ley se aprobaba. El camino no termin aqu. El 29 de noviembre de 1990 se public en el Diario oficial la ley N 19.010, que derog el Ttulo V del Libro I del Cdigo de 1987 (sobre terminacin de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminacin de Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo. Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las siguientes: Suprimi la facultad del empleador de poner trmino al contrato sin expresin de causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores). Subi el tope de la indemnizacin por aos de servicios de 150 das a 330. Incorpor la causal de terminacin de necesidades de la empresa. Concedi a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnizacin por aos de servicios. El 30 de julio de 1991 se public en el Diario Oficial la Ley N 19.069, que derog los Libros II y III sobre Negociacin Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo nuevas normas sobre la materia. La ley N 19.250, de 1993, en su artculo 12 facult al Presidente de la Repblica para reunir en un Cdigo las normas de las leyes Ns. 19.010, 19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991) 19.069, artculos 1,2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620, que a esa fecha quedaban vigentes. El 24 de enero de 1994 el Decreto con Fuerza de ley N 1, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo. Este Cdigo qued constituido por 483 artculos, distribuidos en cinco Libros, ms un Ttulo Preliminar (artculos 1 a 6) y un Ttulo Final. Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones, es as como la ms importante de ella (conocida como la "Reforma Laboral") est constituida por la Ley N 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal entr a surtir efectos el 1 de diciembre de 2001. Nuevamente, la ley 19.759, en su artculo 8 transitorio facult al Presidente de la Repblica para que, dentro del plazo de un ao, mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo. Ello se hizo mediante el D.F.L. N 1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido modificaciones por la ley 19.884, relativo a

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formalidades de los finiquitos y por la ley 19.889, que regula las condiciones de trabajo y de contratacin de los trabajadores de artes y espectculos. Ley 20.005 de 18 de marzo de 2005 que tipifica y sanciona el Acoso Sexual, constituye la ltima modificacin al Cdigo, crendose los artculos 211-A y siguientes. Las ltimas modificaciones que se han introducido al Cdigo del Trabajo las podemos encontrar en las leyes 20.087, de 03 de enero de 2006, sobre procedimientos en materia de justicia laboral, la Ley N 20.123, de 16 de octubre de 2006, sobre Trabajo en rgimen de subcontratacin y empresas de servicios transitorios; Ley N 20.189 de 12 de junio de 2007, sobre capacidad y trabajo de menores de edad; Ley N 20.260 de 29 de marzo de 2008, que modifico las normas del Procedimiento Laboral y de recursos; Ley N 20.271, de 12 de julio de 2008, sobre jornada de trabajo de Choferes y auxiliares del transporte colectivo de pasajero y de transporte de carga interurbana; y Ley N 20.281, de de 21 de julio de 2009, sobre sueldo y semana corrida.

DERECHO DEL TRABAJO EN EL CDIGO DEL TRABAJO CHILENO La regulacin de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la "ordenacin jurdica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinacin" 42. Su objeto es la regulacin de las relaciones jurdicas (individuales y colectivas) que se establecen entre quienes realizan un trabajo personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores). AMBITO DE APLICACIN DEL CODIGO DEL TRABAJO De acuerdo al artculo 1 inciso 1 del Cdigo, "Las relaciones entre los empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes complementarias" Sin embargo y no obstante la amplitud de la declaracin indicada, ella se encuentra limitada por una serie de aspectos: a) El propio Cdigo se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son trabajadores, lo que de por s implica una limitacin. (Art. 3 ). b) Excluye de su mbito de aplicacin a ciertos grupos de trabajadores: el inciso 2 del artculo 1 la misma norma agrega que, sin embargo sus normas no se aplicarn a los funcionarios de la
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Lizama Portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial jurdica Lexis-Nexis, Santiago, 200, pg. 3.

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Administracin del Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Dentro de las empresas del Estado que continan rigindose por algn estatuto especial puede sealarse a FAMAE (:.L. 3.643). En otros casos como Codelco (D.L. 1350), Emporchi (ley N 19.542) o TVN (ley N 19.132) se les aplica el Cdigo del Trabajo. c) Existen ciertos trabajadores que estn expresamente sujetos a estatutos especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (Ley N 19.378) aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeen en los establecimientos municipales de atencin primaria de salud y el Estatuto Docente (Ley 19.070, de 1991 cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N 1 de 1996). Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicacin supletoria del Cdigo, es decir, se sujetan a las normas del Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos. d) Situacin del artculo 8 del Cdigo, que se refiere a ciertas relaciones jurdicas que no constituyen contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulacin del Cdigo. Hacen excepcin a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II "De la Proteccin a los Trabajadores", en su ttulo II "De la proteccin a la Maternidad", en que por expreso mandato del artculo 194 inciso tercero "Estas disposiciones beneficiarn a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general a todas las mujeres que estn acogidas a algn sistema previsional." d) Situacin de las notaras, archiveros o conservadores. La Ley N 19.759 agreg al artculo 1 un inciso que expresamente indica que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas de este Cdigo" El problema se ha suscitado con los naturales cambios en la persona del notario, establecindose por la jurisprudencia de la Corte Suprema, antes de la incorporacin de este inciso, que las notaras no son empresas en el sentido que las ha definido el artculo 3 del Cdigo del Trabajo. Se ha indicado que los Notarios son Ministros de Fe Pblica, cuyos nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, deberes y obligaciones, estn regulados por ley, como asimismo se encuentran sometidos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, situacin que no se condice con la de un empresario, quienes ejercitan una actividad econmica, en la que prima fundamentalmente la independencia e iniciativa para la consecucin del fin de produccin o de servicios. Agrega la misma sentencia, que la funcin de

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notario, conservador o archivero no puede tampoco asimilarse a una empresa, de la manera que lo entiende el Cdigo del Trabajo en su artculo 3, ya que sobre tales oficios los indicados auxiliares de la administracin de justicia no pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de transmisin por causa de muerte. Como no pueden ser consideradas empresas "tampoco procede a su respecto el principio de la continuidad de la empresa, contemplado en el artculo 4 del Cdigo del Trabajo" 43 Lo sealado no implica sin embargo entender que las normas del Cdigo no son aplicables a los trabajadores de las mencionadas instituciones, sino que, por el contrario, y como expresamente lo ha sealado la Corte Suprema, las normas contenidas al respecto en el Cdigo Orgnico de Tribunales deben considerarse como especiales respecto de las indicadas en el Cdigo del Trabajo, en cuanto regulan las relaciones entre trabajador y empleador. Las normas de ambos Cdigos, al no oponerse, deben interpretarse de manera lgica, lo que permite concluir que las normas de los dos textos legales resultan aplicables, punto confirmado por la norma agregada por la ley 19.759 al artculo 1 del Cdigo del Trabajo 44. e) Situacin de los estudiantes en prctica. El artculo 8 expresamente ha sealado que no dan origen al contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo, queda exceptuado de la aplicacin del Cdigo. De no mediar esta norma, las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de una prctica profesional podran haberse encuadrado perfectamente en una relacin laboral. Es as como se ha fallado que para estimar que una prestacin de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una prctica profesional, est fuera del mbito de la aplicacin del Cdigo del Trabajo la ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. As, es menester que los servicios sean prestados por un alumno o egresado de una institucin de educacin superior, y que estos servicios se presten por un tiempo determinado 45.

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERISTICAS En la actualidad el derecho individual est contenido bsicamente en los Libros I y II del Cdigo del Trabajo, DFL N 1 publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003.

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Corte Suprema, Rol 3.409-98, de 14 de junio de 1999. Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 2.638-2002. (Recurso de casacin declarado desierto, Corte Suprema rol 255-03) 45 Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001 (Recurso s de casacin en la forma y en el fondo rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01

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CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. (Libro I, tt. I) De acuerdo al art. 6 el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. A su vez el art. 7 lo define como una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1.- Bilateral. Las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439 del Cdigo Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carcter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar como las obligaciones bsicas la de prestar servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneracin convenida para el empleador, existen otras que tambin revisten importancia como es la obligacin del trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y seguridad (arts. 153 y siguientes) y la obligacin del empleador de tomar todas las medidas salud de los trabajadores (art. 184). 2.- Oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. (art. 1440 del Cdigo Civil). 3.- Conmutativo. Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta caracterstica puede resultar discutida atendida la natural desproporcin entre lo aportado por el empleador y la prestacin del trabajador, pues mientras para aquel el pago de la remuneracin del trabajador implica un esfuerzo slo pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo personal. En todo caso nuestra legislacin ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19 N 16 una justa retribucin y al establecer en el artculo 44 del Cdigo del Trabajo que el monto de la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente. 4.- Principal. necesarias para proteger eficazmente la vida y

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Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin. 5.- Nominado. Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominacin -contrato de trabajoy tiene una regulacin jurdica propia, con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras jurdicas de prestacin de servicios, civiles o mercantiles. 6.- Dirigido. Compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del contrato, en detrimento de la autonoma de la voluntad. 7.- Es de tracto sucesivo. Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las obligaciones que nacen de l se van cumpliendo y renovndose constantemente. (No confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relacin con la terminacin del mismo) 8.- Consensual. Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes. (art.9)Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe constar por escrito, formalidad exigida por va de prueba). CLASIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO Primera clasificacin. Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta clasificacin ha sido recogida en el Cdigo den el artculo 6, que define ambos tipos. 1.Contrato individual "El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador". Corresponde al definido en el artculo 7. 2. Contrato colectivo "Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado."

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Segunda clasificacin Segn la duracin del contrato 1. Contrato indefinido Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por toda la vida til del trabajador, lo que en ningn caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de terminacin.

2.- Contrato a plazo fijo Excepcionalmente se permite por nuestra legislacin la celebracin de contratos a plazo fijo, esto es cuya duracin en el tiempo se encuentra limitada a un periodo determinado. Ello implica que las partes se obligan recprocamente por un tiempo determinado, existiendo una certeza en cuanto a su vigencia, precisndose una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurdicos. 46 Nuestro Cdigo se refiere al tema al tratar las clusulas del contrato (artculo 1) y al tratar su terminacin (artculo 159 N 4). Esta tipo de contratacin implica un verdadero pacto de disolucin anticipada, de comn acuerdo y, por lo tanto, las partes estn obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del derecho y especialmente con aqul que indica que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. Nuestro Cdigo permite que el contrato se pacte hasta por un ao y, excepcionalmente, tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del estado o reconocida por ste, puede ser de hasta dos aos. La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se transforme en uno de duracin indefinida, ello ocurre en dos situaciones: a. por el slo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador b. como efecto de la segunda renovacin de un contrato a plazo fijo Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por parte del empleador, se ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos

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Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995

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contratos a plazo, durante doce meses o ms en un periodo de quince meses, contados desde la primera contratacin. 3. Contrato por obra o servicio este tipo de contrato, llamado tambin "por obra o faena" no se encuentra expresamente regulado en el Cdigo, pero s se remite a esta situacin el artculo 159 N 5, al sealar que el contrato de trabajo termina con la conclusin del trabajo o servicio que le dio origen.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. De la definicin del art. 7 surgen los principales elementos del contrato individual de trabajo: Primer elemento La intervencin de determinados sujetos (partes del contrato) Se encuentran definidos en el art. 3: a) Empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo. b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo. Algunos puntos inherentes a la intervencin del empleador

1.- Representacin del empleador. El artculo 4 seala que "Para los efectos previstos en este Cdigo se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica". De esta forma se ha consagrado una institucin de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la prctica superar los posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle. El establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al rgimen general de representacin vigente en nuestro sistema. La aludida norma es una manifestacin ms del carcter protector del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de esta forma la desventaja evidente que en la generalidad de los casos se presenta el trabajador. As entonces, se consagr la

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validez y suficiencia de la representacin aparente, visible, ms cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a ste el examen rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente como ocurrira en los marcos del derecho comn. La jurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere relevancia al tiempo de suscribirse el contrato de trabajo, durante el desarrollo de la relacin laboral y, especialmente al momento de su trmino. De esta forma tiene especial trascendencia en el mbito judicial, permitiendo que las demandas puedan prosperar procesalmente, como en el mbito extrajudicial, para que los dependientes estn en condiciones de ejercer vlidamente los derechos que el ordenamiento les franquea, cuando se trata de situaciones de hecho que constituyan la nica realidad que puedan conocer47. En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse, eso s, que la persona a quien el trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma seala, esto es: a) que se trate del gerente, el administrador, el capitn de barco, o b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica.48 2.- Principio de la continuidad de la empresa. El artculo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores" En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relacin laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurdico laborales sean indefinidas, estables y de larga duracin y tutela su continuidad, protegindola de rupturas e interrupciones. Este principio es una manifestacin de la diferenciacin que el legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se considera que el trabajador inmateriales, ordenados de alguna manera forma parte o se encuentra ligado a la organizacin de medios personales, materiales e bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada, que el legislador ha denominado empresa, independientemente de quien detente su titularidad y, por ende, la
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Corte Suprema, 22.07.86; Corte de Apelaciones de Rancagua, 9.11.2000 rol 3.470.(Fallo confirmado por la Corte Suprema, rol 4.905-00) 48 Es as como la jurisprudencia ha determinado por ejemplo, que no importa para estos efectos que la persona que ejerce funciones de administracin no est expresamente facultada para contestar demandas, es decir, carezca de legitimacin pasiva (Rol 3.572-93, Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema, rol 4.03. Igualmente ha considerado que "la supervisin constituye una de las funciones tpicas y propias de la administracin, de modo que quie ejerce tal actividad, representa, reemplaza o hace las veces del titular de una funcin administrativa, idea que fue recogida por el legislador, incorporndola al Cdigo del Trabajo" (Rancagua, 9.11.200)

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calidad de empleador. Debe recordarse quela empresa es un entre abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de stos y, consecuentemente, independiente de los cambios que stos puedan experimentar 49. Del punto de vista prctico ello implica que cada vez que estas modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos vigentes, los que deben continuar desarrollndose en iguales condiciones con el o los nuevos empleadores. La nica obligacin adicional es la de actualizar los contratos indicando quien es la nueva persona que ejerce la titularidad de la empresa. Debe expresamente tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce la continuidad de los derechos de los trabajadores, pero tambin de sus

obligaciones, en atencin a lo cual, la Direccin del Trabajo 50 ha indicado que no se alteran las obligaciones de los trabajadores consignadas en el reglamento interno de la empresa, cuyo objeto es regular el comportamiento laboral de los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo. La jurisprudencia judicial se ha encargado tambin de fijar los alcances de esta norma sealando que la sola circunstancia de que dos empresas tengan un mismo representante no basta para dar por establecido que ambas configuren un solo todo, requirindose de otros antecedentes para establecer dicha identidad51. Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no slo el traspaso directo del dominio de la empresa, sino los cambios en la organizacin misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales como la divisin, fusin, transformacin o creacin de sociedades filiales, situaciones que tambin deben examinarse a la luz del artculo 4 en estudio. Segundo elemento Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las principales o fundamentales son dos: a) Prestacin del trabajador: prestar servicios personales bajo subordinacin o dependencia del empleador. b) Prestacin del empleador: retribuir los servicios personales del trabajador mediante una remuneracin determinada. Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemento y,

particularmente, en la prestacin de servicios personales del trabajador. Es perfectamente posible que tal prestacin la encontremos en otras figuras o contratos, tales como el arrendamiento de servicios, mandato, y an en el contrato de sociedad, en que es muy comn
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Direccin del Trabajo. Dictamen N 2.059/175, 22 de mayo de 2000. Direccin del Trabajo. Dictamen N 1.607/35, de 28 de abril de 2003 51 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4.570/2001

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encontrar el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la connotacin que tienen en el contrato que nos ocupa. De acuerdo a lo expuesto, para determinar si nos encontramos o no frente a una relacin laboral no bastar con examinar si existe o no prestacin de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de trabajo. El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados personalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir lo que se entiende por trabajador. Lo que se pretende es que los servicios sean desempeados precisamente por aquella persona que en calidad de trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya que se celebra teniendo en consideracin la persona del trabajador, por sus particulares caractersticas y aptitudes. Una manifestacin de esta circunstancia la encontramos en el art. 159 N 3, que contempla como causal de terminacin del contrato a la muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el contrario, no acarrea la terminacin del contrato de trabajo, por la norma de continuidad de la empresa contenida en el art. 4 inciso 2. La subordinacin y dependencia en el contrato de trabajo. Otro elemento importantsimo a considerar es que los servicios personales sean prestados bajo dependencia y subordinacin del empleador, idea que no ha sido definida en el Cdigo. La doctrina la ha entendido desde un punto de vista jurdico, es decir, se traduce en el poder de mando, direccin, control y fiscalizacin que ejerce el empleador sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los trminos del contrato. Es as como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar rdenes al trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador incurra en faltas. En trminos ms concretos, la doctrina y la jurisprudencia han sealizado que este elemento de manifiesta en situaciones como las siguientes: a) obligacin de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en trminos tales que la concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede entregada a su arbitrio. b) prestacin de servicios en el lugar fsico que se determine en el contrato. El trabajador no puede elegirlo libremente. Art. 8 inc. 3. c) cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un tiempo de trabajo, aunque el trabajo en s mismo no est sujeto a una limitacin en el tiempo de duracin de la jornada.

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d) sometimiento al poder de direccin del empleador ejercido efectivamente o susceptible de ejercerse a travs de rdenes, instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad en la ejecucin de sus labores. Este poder de direccin normalmente es ejercido por el personal directivo de la empresa. e) sometimiento del trabajador al funcionamiento interno de la empresa y al poder disciplinario del empleador. Por su parte, la principal obligacin del empleador se traduce en el pago de la remuneracin, como contraprestacin a los servicios prestados, tema que ser tratado en detalle en su oportunidad. La enunciacin de estos elementos no reviste slo importancia terica, ya que el art. 8 expresamente dispone que toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el art. 7 hace presumir la existencia de una contrato de trabajo. En otras palabras, para determinar su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los derechos y obligaciones que le son inherentes- debemos analizar la concurrencia de los elementos sealados. A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la virtud de fijar las fronteras de la aplicacin del Derecho del Trabajo, aun cundo tambin se han considerado otros como la ajenidad, la insercin en la organizacin empresaria, la dependencia econmica o la hiposuficiencia del trabajador, entre otros. De igual forma, se considera que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinacin del mbito de aplicacin del derecho laboral, sino que debe estar acompaada de otros, tales como el carcter personalsimo de la prestacin de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo. Sin embargo, la aplicacin del criterio de subordinacin y dependencia no ha estado exenta de crticas, toda vez que muchas veces ha hecho inexplicable la aplicacin del Derecho del Trabajo a determinadas situaciones. Es as como se acostumbra a hacer notar que en muchas ocasiones el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o econmica y que puede incluso, gozar de una alta calificacin profesional o tcnica, que en muchas ocasiones podran hacer dudar de los alcances de esta subordinacin. Es precisamente en atencin a estas crticas que se han introducido otros criterios de determinacin de la aplicacin del Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurdicas, como los que se indicaron de la ajenidad o insercin en la organizacin empresarial. A estas crticas clsicas hoy se agregan otras52

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Ermida Uriarte, Oscar y Hernndez Alvarez, Oscar. "Crtica de la Subordinacin". En revista Laboral Chilena, N 4 y 5 de 2002

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a) La fuga, huida o emigracin del Derecho del Trabajo a travs de figuras siguientes: a.1 El arrendamiento de servicios, que en los ltimos aos se ha visto reaparecer an tratndose de profesionales universitarios. a.2 La constitucin de trabajadores como empresas unipersonales. El desempeo de labores a travs de esta especial forma de organizacin no es en s fraudulento, pero s lo es cuando lo que se busca es encubrir una relacin laboral con el fin de disminuir los costos que implica el cumplimiento de la legislacin social. a.3 La subcontratacin, que tambin hoy das se ha transformado en un mecanismo de tecerizacin, y que se ha intentado remediar a travs de la introduccin de responsabilidad subsidiaria o solidaria. a.4 La contratacin a travs de empresas de trabajo temporal, que implica una forma ms moderna de intermediacin o subcontratacin de mano de obra. En nuestra realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades laborales. b) La educacin en general y la formacin profesional en particular. A mayor calificacin mayores sern tambin las posibilidades de defensa y negociacin particular de que goce el trabajador. c) Reduccin de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo en el reconocimiento de las jornadas parciales, implica la liberacin de tiempo y por tanto disminucin cuantitativa de la subordinacin. d) Nuevas formas de organizacin del trabajo, en razn del desarrollo de la informtica y la tecnologa, que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido como el trabajo predominantemente informtico realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la subordinacin puede aparecer fuertemente disminuida. La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o criterios configuradores o determinantes de la aplicacin del Derecho del Trabajo: a) La ajenidad como las

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Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto del trabajo es desde antes de su nacimiento del empleador, quien adems asume los riesgos del mismo. Algunos autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de l a la dependencia53 La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la llamada relacin individual de trabajo, la que se ha considerado como institucin fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su aplicacin; cuando exista, deber cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la prestacin de servicios quedar regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitira dar una buena respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo, presentndose como vendedora de un producto elaborado. b) La insercin en la organizacin empresaria Esta concepcin se basa en una nocin de empresa considerada como institucin y en ella es la insercin n la organizacin empresaria el hecho que otorga al trabajador, no solo su condicin de tal, sino que le proporciona la titularidad de los deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la organizacin. Sin embargo, tal insercin vendra en la prctica a servir de fundamento a la subordinacin que caracteriza al trabajador, no pudiendo considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio nico o determinante. c) La subordinacin econmica Se plantea en oposicin a la subordinacin jurdica (potestad de mando del empleador) y dice relacin con la dependencia o posicin econmica que ocupa un sujeto (trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por s solo de marcar la aplicacin o delimitacin del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar situaciones en que puede existir una fuerte dependencia econmica contrato de trabajo. Como se puede ver, ningn criterio parece suficiente por s solo para determinar los marcos de aplicacin del Derecho del Trabajo. Todos, cual ms o cual menos, dejan abierta las posibilidades de escape de ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello, tal vez el camino sea dar nuevos alcances al concepto de subordinacin, no hacindolo recaer slo en el cumplimiento de horarios o jornadas delimitadas, sino en el sometimiento entre actores y no por ello originar un

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En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pgs. 156 y 157. Citado por Ermida y Hernndez. Ob. Cit. pg 64

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personal del trabajador a la potestad de direccin del empleador, independientemente de las circunstancias formales que lo rodeen.54

Tercer elemento Continuidad o permanencia en la prestacin de los servicios. Los servicios ocasionales, espordicos no dan lugar a una relacin laboral.

CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIN DE TRABAJO Histricamente la relacin de trabajo fue considerada como un contrato, semejante a los restantes contrato del derecho civil. Esta idea encontraba fuerte apoyo en la teora de las fuentes de las obligaciones, en que se esgrima como nicas fuentes a la ley o a los contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y empleadores slo podan emanar de un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron entonces a determinar frente a qu tipo de contrato se encontraban, ello siempre dentro de una lgica civilstica. Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de trabajo a) Contrato de arrendamiento Se consider como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de servicios. Esta posicin que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol 55. El tratadista alemn Philipp Lotmar critic esta posicin sosteniendo que la energa de trabajo del obrero no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es as como el trabajo permanece unido ntimamente a la persona que desempea el servicio. b) Contrato de compraventa El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar que el contrato de trabajo poda ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posicin se levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la que a diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no poda ser devuelta a su dueo. Esta posicin obedece a la consideracin de la energa humana como una cosa, susceptible de ser vendida. c) Contrato de sociedad
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Ermida y Hernndez Ob. Cit. revista laboral Chilena, N 5 2002, pg. 70 Trait Elmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit pg 447

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Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain56 quien partiendo de la nocin de empresa sostuvieron que en el contrato de trabajo se dan dos elementos : obra comn de varias personas, cada una de las cuales aporta algo y divisin en comn de alguna cosa, elementos que podan ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribucin que se daban en el contrato de trabajo. d) Contrato de mandato Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a travs de la existencia de una mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador. Ninguna de estas teoras fueron suficientes para explicar la naturaleza jurdica de esta nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos y sus propsitos. El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la conducta de los hombres en relacin con las cosas, sino que es un derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no solamente proteger la energa humana de trabajo, sino, ms bien, asegurar a cada hombre una posicin social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que profesional de la educacin procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las mismas instituciones es distinta. 57 La constatacin de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la diferenciacin entre contrato de trabajo y relacin de trabajo, que presenta las siguientes particularidades: a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relacin de trabajo como tal no es nica, sino que su formacin, contenido y efectos estn determinados por el tipo de actividad de que se trate. b) La existencia de un contrato estar determinada por el cumplimiento de las condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cambio, tratndose de la relacin laboral los efectos slo principiarn a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestacin del servicio, de manera que los efectos jurdicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando aqul cumple, efectivamente su obligacin de prestar un servicio. En otros trminos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida, salud y condicin econmica del trabajador,
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De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. dem pg. 450 De la Cueva, Mario. Ob cit. pg 453

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parte el supuesto fundamental de la existencia de la prestacin de servicio y es en razn de ella que impone al trabajador y empleador cargas y obligaciones. c) Por el slo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el servicio que debe restarse y la correspondiente remuneracin, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras palabras, la prestacin de servicios es la condicin bsica para la aplicacin del Derecho del Trabajo. d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligacin del trabajador de ponerse a disposicin del empleador para que ste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de esta forma al trabajador que desempee el trabajo que se le haya ofrecido. As entonces, la relacin de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple hecho de la prestacin de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relacin de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones derivados de la prestacin de los servicios. Siguiendo al profesor de la Cueva58 se pueden sintetizar las siguientes conclusiones: a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades destinado a crear una relacin jurdica y sus consecuencias. b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la concurrencia de voluntades de empleador y empleador. c) El contenido de la misma tampoco est determinada necesariamente por el acuerdo de voluntades. d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo y , por lo tanto, debe cumplirse puntualmente. Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestacin de los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no
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Ob.cit pg 478 y siguientes.

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puede eso s implicar una disminucin de los beneficios que la ley ( o el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores Situacin de nuestra actual legislacin Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relacin de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestacin de esta realidad es la norma contenida en el artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios personales bajo dependencia y subordinacin hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicacin del principio de la primaca de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha llevado tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teora de la primaca de la realidad. Es la ejecucin de determinadas prcticas lo que define y delimita el contenido del contrato de trabajo. Situaciones que no importan contrato de trabajo El art. 8 se encarga asimismo de sealar algunas situaciones que no importan contrato de trabajo: a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico, (inc.2) b) Aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio (inc.2) c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica profesional. En esta especial situacin, la empresa en que realice dicha prctica le debe proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituye remuneracin para efecto alguno.

CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

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La ley ha puesto de cargo del empleador la obligacin de hacer constar por escrito el contrato, obligacin que deber cumplir en el plazo de 15 das de incorporado el trabajador. Si no cumple dicha obligacin ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales. Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe enviarlo a la Inspeccin del Trabajo respectiva para que sta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr ser despedido sin derecho a indemnizacin alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el contrato a la Inspeccin dentro del plazo de 15 das sealado y es importante que as lo haga, pues de lo contrario, adems de ser multado segn lo ya expresado, la falta de contrato escrito har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que seale el trabajador. En opinin de la jurisprudencia esta presuncin debe entenderse dentro de la lgica del desempeo del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.. El empleador est obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Este punto se encuentra regulado bsicamente en el art. 13, cuyas normas las podemos sintetizar en las reglas siguientes: 1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos. 2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de trabajo si cuentan con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. 3.- Los menores de 16 aos y mayores de 15 pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre que cumplan con las siguientes condiciones: - cuenten con la autorizacin indicada en el nmero anterior. - hayan cumplido con la obligacin escolar; - slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo; - que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin.

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Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3 fuere el inspector del trabajo, deber poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimare inconveniente para el trabajador. 4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener autorizacin alguna para contratar: ni de las personas sealadas anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de 15 estn afectas a las prohibiciones que establece el Cdigo. Reglas especiales relativas al trabajo de menores: 1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorizacin, se aplican al menor las reglas del art. 246 del Cdigo Civil, de acuerdo al cual se mira como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, con las limitaciones de que no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno sus bienes races, sin autorizacin del juez, con conocimiento de causa. Del punto de vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes. 2.- En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms de 8 horas diarias 3.- Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Art. 14. 4.- Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud. El empleador que contratare a un menor de 21 aos sin cumplir con esta exigencia, incurrir en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de reincidencia. Art. 14. 5.- Se prohibe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectculos, siempre que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del juez de menores. Art. 15. 6.- Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin del representante legal o del juez de menores, podr permitirse a los menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin, circo u otras actividades similares. Art. 16 7.Se prohibe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno en establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con excepcin de aquellos en que nicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptan de esta prohibicin a los varones mayores de 16 aos, en las industrias y comercios que

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determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en razn de su naturaleza deban necesariamente continuarse de da y de noche. Art. 18 8.- De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujecin a las normas sealadas, el empleador estar sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras ste se aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin laboral y aplicar al empleador las sanciones que correspondan. ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO. En el art. 10 se sealan las estipulaciones bsicas que debe contener el contrato al momento de su escrituracin, con el objeto de que queden establecidas las condiciones en que el contrato se va a cumplir. La enunciacin del art. 10 no tiene el carcter de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y tambin del nmero 7 que seala como estipulaciones posibles los dems pactos que acordaren las partes. Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulacin legal referente al punto especfico. De acuerdo a todo lo sealado no podemos sostener que las estipulaciones del art. 10 sean "esenciales", porque ello significara que la mencin de ninguna de ellas podra omitirse, lo cual, resulta perfectamente posible. Por otra parte, si bien el artculo 10 utiliza la expresin "debe" para referirse a estas clusulas, ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisin se castigar con multa. En todo caso el punto ser cuestin de prueba. Art. 10 N 1. "Lugar y fecha del contrato". La estipulacin del lugar tiene importancia, porque normalmente coincide con el lugar donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor determinante de la competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al art. 422 es juez competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar en que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes. La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir con la fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La comparacin de ambas fechas permitir determinar si el empleador ha cumplido con su obligacin de escriturar el contrato dentro del plazo legal correspondiente.

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Art.10 N 2 "Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador". La individualizacin es de ambas partes y adems debe mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador. La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Cdigo en los arts. 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El art. 19 exige que el 85% , a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de 25 trabajadores. El art. 21 indica pautas para computar esta proporcin. La fecha de nacimiento del trabajador ser til para fiscalizar el cumplimiento de las normas referentes al contrato de menores. En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial importancia para los efectos de computar la antigedad del trabajador al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas materias, tales como la indemnizacin por terminacin de contrato, feriado progresivo, gratificacin legal, e, incluso, complementando la exigencia del N 1, para determinar el cumplimiento de la obligacin del empleador de escriturar el contrato en el plazo que exige la ley. Art. 10 N3 "Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias" Estamos frente a una de las estipulaciones ms importantes del contrato de trabajo, pues dice relacin con la obligacin principal del trabajador, cual es, la de prestar servicios en favor del empleador. La Direccin el Trabajo ha exigido que esta enunciacin sea precisa y clara, ya que el trabajador puede legtimamente negarse a ejercitar otras labores, diferentes a las sealadas en el contrato. La determinacin de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o consignar en forma clara y precisa el trabajo especfico para el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con certeza la labor que desarrollar y no quede sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador. Adelantando ideas, sealaremos que esta enunciacin tiene relacin directa con la causal de trmino de contrato contemplada en el art. 160 N 4 letra b), que se refiere al abandono del trabajo que efecte el trabajador, entendindose por tal: b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

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De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a desempearla. Decimos que ello no es absoluto, pues el art. 12, consagra el llamado ius variandi, segn el cual el empleador podr alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que analizaremos oportunamente. El art. 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Esta mencin exige individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba desempearse. En este punto debe tenerse presente el inciso final del art. 10, que seala que "si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes." cualquier sucursal de la empresa. Nuestros Tribunales han sealado que la designacin del lugar no puede quedar entregada al arbitrio del empleador, sino que deben indicarse en forma expresa en el contrato.59 Art. 10 N 4 "Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada;" (El tema relativo a las remuneraciones ser tratado posteriormente) En la mayora de los casos la remuneracin corresponde a una suma de dinero que se paga peridicamente. Art. 10 N 5 "Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno (Este tema ser tratado posteriormente) Art. 10 N 6 "Plazo del contrato;" Esta es una clusula que perfectamente puede no darse en un contrato especfico y, en ese caso, entenderemos que se trata de un contrato de duracin indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la terminacin del contrato. Art. 10 N 7
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Sin embargo, la Direccin del trabajo ha

dictaminado que el empleador no est facultado para obligar al trabajador a desempearse en

Corte de Apelaciones de Valdivia. 6 oct. 2001. Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo. Mayo 2002, p. 39

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"Dems pactos que acordaren las partes". Aqu hay un reconocimiento al principio de la autonoma de la voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lcito, en forma de clusulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarreara la nulidad de la estipulacin, pasando sta a ser reemplazada por la ley. Normalmente estas clusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los trabajadores, las cuales constituyen clusulas prohibidas. Clusulas tcitas La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repeticin de ciertas prcticas concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una clusula tcita del contrato de trabajo. Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos: a) Artculo1.564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas de un contrato se interpretarn por la aplicacin prctica que de ellas hayan hecho las partes. b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme al cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos ltimos. c) Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de sus modificaciones. De acuerdo al artculo 9 el contrato de trabajo es consensual y su escrituracin ha sido exigida como requisito de prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a l no slo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que adems aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontnea. En este punto debe tenerse presente que en ocasiones existirn acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces que se est frente a una clusula tcita, sino que ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tcita solo se har tangible mediante la repeticin de hechos, por lo que la mayora de las veces ser difcil distinguir con exactitud su origen. Por esta razn se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. Puede darse por cuatro vas diferentes: 1.- Por acuerdo de las partes.

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2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo. 3.- En virtud de una ley. 4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi. 1.- Por acuerdo de las partes. Ello no importa sino la aplicacin de los principios del derecho comn expresados en el art. 1.545 del Cdigo Civil que dispone que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" . El art. 5 del Cdigo del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el empleador no puede modificar unilateralmente el contrato. Formalmente la modificacin debe efectuarse de acuerdo a las reglas sealadas por el art. 11, que dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del contrato o en documento anexo. 2.- Por instrumentos de derecho colectivo. Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las de los contratos individuales.(Art. 348) 3.- En virtud de disposicin legal. El ejemplo clsico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde junio de 1984 aqullos no se han concedido a los trabajadores del sector privado. A pesar de lo sealado, es perfectamente posible que dicha situacin pueda volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relacin a jornadas de trabajo. (En efecto, la ley 18.018, elimin algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto de ellas la modificacin legal del contrato).Lo que s contina producindose son modificaciones en cuanto al monto del Ingreso Mnimo Mensual. Toda modificacin en virtud de una ley puede crear problemas con relacin a los derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique una relacin laboral, deber contener en sus disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores. El inciso 2 del art. 11 seala que no ser necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes.

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4.- Por ejercicio del ius variandi. La relacin entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de un contrato, lo cual implicara que las obligaciones que emergen de l son de cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio emanado del artculo 1545 del Cdigo Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es rgido y su aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius variandi. Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un dao de importancia, ni importe una alteracin radical del rgimen convenido." 60 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del contrato laboral"61. Esta posibilidad de modificacin supone un quiebre del principio de que los contratos no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicacin prctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresin del poder de mando o direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est contemplada en todas las legislaciones modernas. Esta facultad debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio de la buena fe en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de las necesidades tcnicas y administrativas de la empresa. En nuestro Cdigo se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los puntos en que pueden incidir las modificaciones son los siguientes: a.- naturaleza de los servicios. b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores. c.- Distribucin de la jornada de trabajo. a.- Naturaleza de los servicios. Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos: - que se trate de labores similares, y - que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador. La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la Direccin del Trabajo (D. 2123, 20 junio 1984, T y R. T.I, p.126), ha sealado que debe entenderse por menoscabo la circunstancia que determine una disminucin del nivel socio-econmico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relacin de subordinacin o
60 61

De Ferrari Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316 Pozzo, Juan D. "Manual terico prctico de Derecho del Trabajo", t.I, p. 204

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dependencia, condiciones ambientales adversas, disminucin del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es a nivel socio-econmico general e incluso de ndole moral. b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse. Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos: - que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y - que no se produzca menoscabo al trabajador. c.- Distribucin de la jornada. En este caso los requisitos a cumplir son: - que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos. Es necesario precisar que en esta situacin, a diferencia de las anteriores, la modificacin es colectiva. No se podra ejercer individualmente esta facultad. - que lo que se altere sea slo la distribucin de la jornada y no su duracin, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos. - que se d aviso a los trabajadores con 30 das de anticipacin a lo menos. Pareciera que la norma supone una alteracin slo transitoria y no definitiva. El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la modificacin ante el inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de 30 das hbiles a contar de la ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificacin el aviso en la tercera. En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que resolver si se dan o no los supuestos exigidos por la ley. De la resolucin del inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Debe entenderse que este derecho no slo compete al trabajador, sino que tambin al empleador. Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige, est ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una resolucin, que es una especie de sentencia. Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte del empleador sea una facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un funcionario pblico para su control. Adelantando ideas, sealaremos que esta norma del art. 12 no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de terminacin de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en el art. 160 N 4 letra b), que seala como circunstancia de

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abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sera reclamar de inmediato, en la forma que sealamos, pero mientras se resuelve este reclamo, no podra negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situacin injusta ya que en realidad podra existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no est amparado por fuero. LA JORNADA DE TRABAJO

Segn ya sealramos, el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los derechos y obligaciones que de l emanan se producen con el transcurso del tiempo. La ejecucin del contrato impone obligaciones de contenido patrimonial para ambas partes; la principal de ellas tratndose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal, para lo cual la ley ha establecido la regulacin de la jornada de trabajo, que es precisamente el medio a travs del cual el trabajador realiza la prestacin de sus servicios; es una forma de constatar dicha prestacin por parte del trabajador, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento dependencia. El Cdigo reglamenta la jornada de trabajo en el captulo IV del Libro I, arts. 21 y sgtes. Comienza definindola como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Esta es la llamada jornada activa en contraposicin a la jornada pasiva que es la definida en el inciso 2 del art. 21, al disponer que se considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Desde antiguo existe la preocupacin de limitar la jornada de trabajo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se dispona que los obreros tendran una jornada de 8 horas, 4 por la maana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos ms convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la Revolucin Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo realmente excesivas, incluso en Francia con los decretos de la Convencin de 1848, se limitan a 11 y 12 horas dentro y fuera de Pars respectivamente, lo cual fue considerado como un gran avance por los trabajadores franceses. En USA, el resultado del movimiento sindical culmina con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la instauracin del da del trabajo. Estos movimientos fueron el punto de partida para la dictacin de legislaciones en otros pases, objetivo que permite visualizar la concurrencia de subordinacin y

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como tambin para la celebracin de convenios internacionales tendientes a limitar la duracin de la jornada de trabajo. La doctrina ha sealado que tal limitacin tiene los siguientes fundamentos: a) de orden econmico, que se centran sobre todo en la estimacin de que una jornada mayor no corresponde a un ms elevado rendimiento, sino que, por el contrario, ste alcanza un nivel ptimo y comienza a descender a partir de un determinado momento, ya que la fatiga crea en la relacin jornada-rendimiento, una correspondencia inversamente proporcional. b) de carcter social y humano, que aconseja la necesaria limitacin de la jornada, tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicacin, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada disposicin del trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales. c) de orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso razonable, como tambin a la utilizacin de un tiempo fuera de las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador. d) de orden fisiolgicos, que miran a los efectos del exceso de trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste y alteraciones en su organismo. e) de orden poltico y jurdico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo poltico. Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.

CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificacin. Segn la forma de cumplirla 1. Jornada activa 2. Jornada pasiva. 1. Jornada activa. Corresponde a la definicin contenida en el art. 21,.que dispone que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que acarrea el contrato de trabajo para el trabajador. 2. Jornada pasiva.

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En este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 2 del art. 21, que dispone que se considera tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sea imputables. En relacin a este tipo de jornada debemos aclarar que la norma no busca exonerar al empleador de su obligacin de procurar al dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que ms bien dice relacin con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.

Segunda clasificacin. Segn su fuente 1. Jornada de trabajo legal. 2. Jornada de trabajo convencional. 3. Jornada de trabajo extraordinaria. 1. Jornada de trabajo legal. Se distingue: 1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. 1.2 Jornada mayor. 1.3 Jornada especial. 1. Jornada legal. Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha sealado tanto normas relativas a su extensin, como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones ms gravosas. 1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. Art. 22. Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales, la que rige en la actualidad. Sin embargo, la ley 19.759, modific la disposicin contenida en el art. 23 disponiendo que la duracin de la jornada ordinaria de trabajo no exceder de 45 horas semanales, disposicin que entrar en vigencia a contar del 1 de enero del ao 2005. 1.2 Jornada mayor. Art. 27 Desde muy antiguo en nuestra legislacin han existido disposiciones que determinan una mayor duracin de jornada respecto de determinadas categoras de trabajadores, en razn de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para ellos, sta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran reguladas en el art. 27 de acuerdo al

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cual la jornada debe distribuirse hasta por un mximo de cinco das a la semana, no pudiendo permanecer ms de doce horas diarias en el lugar de trabajo, gozando de un descanso, dentro de esta jornada, no inferior a una hora, imputable a la jornada. Requisitos para que opere a.1 Que se trate de personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes a.2 Que no se trate del personal administrativo, de lavandera, lencera o cocina, los cuales, segn lo ha sealado la Direccin del Trabajo 62 tienen la jornada ordinaria de 48 horas semanales a.3 Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso, y a.4 Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin del pblico 1.3 jornada especial. Tambin nos referimos a un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas caractersticas disposiciones: A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los das domingo y festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno. En este caso no se trata de una jornada especial con relacin a su duracin, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos trabajadores. B.- Art. 88, referente a trabajadores agrcolas. Esta norma tiende a darle mayor flexibilidad a la distribucin de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada al reglamento (D.S. 45, de 1986, que no es muy explcito en este punto) una jornada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas diarias, segn se haga necesario por las caractersticas de la zona o regin, condiciones climticas y dems circunstancias propias de la agricultura. C.- Art. 25, con relacin a los siguientes trabajadores: c.i
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que

la

hacen

especial.

Las

encontramos

reguladas

en

las

siguientes

choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana,

Dictamen N 3.116, de 20 de junio de 1984

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c.ii choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros c.iii choferes de vehculos e carga terrestre interurbana c.iv personal que se desempea a bordo de ferrocarriles Se contempla una jornada de 192 horas mensuales 63, debiendo gozar de un descanso mnimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas. Se dispone igualmente que al arribar a un terminal, despus de cumplir en la ruta o en la va una jornada de 8 o ms horas, debern tener un descanso mnimo en tierra de 8 horas. En ningn caso, el chofer de la locomocin colectiva interurbana o el de vehculos de carga terrestre interurbana podr manejar ms de cinco horas continuas, despus de las cuales deber tener un descanso cuya duracin mnima ser de dos horas. Situacin descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera. i. Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y de los servicios interurbano de pasajeros: El tiempo empleado en los fines sealados no es imputable a la jornada y su retribucin o compensacin se ajustar al acuerdo de las partes. ii. Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana: el tiempo de descanso a bordo o en tierra no es imputable a la jornada y su retribucin o compensacin se ajustar al acuerdo de las partes. En cambio, los tiempos de espera se imputan a la jornada. D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular Para determinar su jornada hay que distinguir: a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este caso la jornada no puede exceder de 12 horas diarias, disponiendo, dentro de esta jornada, de un descanso no inferior a una hora, imputable a la jornada. b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No estn sujetos a horario, sino que ste ser determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mnimo de 12 horas diarias. Entre el trmino de a jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso debe ser ininterrumpido y, normalmente, de 9 horas. El exceso puede fraccionarse durante la jornada, incluyndose en l el lapso destinado a las comidas del trabajador. 2. Jornada de trabajo convencional.

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A contar del 1 de enero del ao 2005, se reduce a 180 horas mensuales

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Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duracin a la jornada ordinaria. As, por ejemplo, el art. 30 seala en su inciso 1 que Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del mximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. 3. Jornada de trabajo extraordinaria. Corresponde a la definida en el art. 30 como aquella que excede del mximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor.Este trabajo extraordinario genera una forma especial de remuneracin, cual es el sobresueldo o sobretiempo. El criterio de nuestra legislacin es que las horas o jornada extraordinaria tengan un carcter excepcional, de tal forma que el empleador no puede imponerlas unilateralmente. Reglamentacin jurdica de las horas extraordinarias. 1.- Las horas extraordinarias slo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. 2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse pos acuerdo de las partes. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarn extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador. Art. 32 inc. 1 y 2. 3.- Slo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspeccin del Trabajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud de la falta de cumplimiento de estas exigencias. De la resolucin de la Inspeccin puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 das siguientes a la notificacin. Art. 31. 4.- Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da. Art. 31 inc. 1. 5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo perodo. 6.- No sern horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso, siempre que dicha compensacin haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Art. 32 inc. final. 7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art. 33, de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro.

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Tercera clasificacin: segn su duracin 1. Jornada completa 2. Jornada parcial 1. Jornada completa Para estos efectos, la jornada completa es superior a las dos terceras partes de la jornada contemplada en el art. 22, es decir, que excede las 32 horas semanales. Obviamente, no puede exceder de 48 horas semanales y a contar del 1 de enero del 2005, de 45 horas semanales.

2. Jornada parcial Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue la Ley 19.759, que entr en vigencia el 1 de diciembre de 2001, la que reglament la denominada jornada parcial, que conceptu como la jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, de 48 horas semanales64. En estos trminos, semanales. Las caractersticas del trabajo en jornada parcial sern analizadas ms adelante. la jornada parcial no puede exceder de 32 horas

PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA Existen diversos grupos de personas, respecto de los cuales el legislador ha dispuesto que no se les aplique la limitacin de jornada. Estas situaciones estn previstas en los incisos 2 y 3 del art. 22. Personas a quienes se aplica: a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores. b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados con facultades de administracin y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata. c) Los contratados de acuerdo a las normas del Cdigo para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos d) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dems similares que no ejerzan sus funciones en el local de establecimiento. e) Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras.

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De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1005

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f) Trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de telecomunicaciones. Consecuencias de esta exclusin. a) Estos trabajadores no tiene derecho al sobresueldo. La Direccin del Trabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situacin del art. 22 y ello, porque no obstante estar excluidos de la limitacin de jornada, podra asignrseles alguna y, en ese caso, lo que exceda de ella constituira jornada extraordinaria. b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el art. 33, que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con tarjetas de registro. JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES. Nos referimos a la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por razones calificadas debe ampliarse con vistas a preservar la empresa. a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando: sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. b) Tambin debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas la situacin que contempla el art. 24 de acuerdo al cual el empleador podr extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los perodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En este caso las horas que excedan el mximo de 48 horas semanales o la jornada convenida, si fuere menor, se pagarn como extraordinarias. La disposicin agrega que en este caso no procede pactarse horas extraordinarias.

DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO

El art. 10 en su nmero 5 dispone que una estipulacin del contrato es aquella que determina la duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo sealado en el reglamento

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interno. Por su parte, el art. 154 N 1 indica que: El reglamento interno deber contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 1.- Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta por equipos; Debemos sealar, sin embargo, que la ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la jornada ya que, de acuerdo al art. 28 inciso 1, el mximo semanal de 48 horas no podr distribuirse en ms de seis ni en menos de cinco das. Adems, en ningn caso la jornada ordinaria podr exceder de 10 horas por da. A su vez, el art. 37 dispone que las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya el da domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de distribucin: 1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada diaria de 9 horas y 36 minutos. 2.- Jornada de lunes a sbado, podra significar una jornada de 8 horas diarias. 3.- Jornada de lunes a sbado con medio da sbado de descanso, pero en este caso las horas que no se trabajen ese da deben distribuirse en los restantes das de la semana. 4.- Existe tambin el caso excepcional de empresas exceptuadas del descanso dominical, en que la jornada puede distribuirse de lunes a domingo. 5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero dentro de las condiciones vistas.

LOS DESCANSOS Tcnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de trabajo con vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo encontramos: 1. Interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada. 2. Interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos. 3. Interrupcin anual o de vacaciones pagadas. 1. Interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada. Art. 34. Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta interrupcin, ya que por razones principalmente de salud del trabajador no se puede permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada nica. Al respecto el art. 34 dispone que la jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colacin. Este perodo intermedio no se considerar trabajado para computar la duracin de la jornada diaria. De acuerdo al inciso 2, hacen excepcin a esta regla los trabajos de proceso continuo. En caso de

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duda de si una determinada labor est o no sujeta a esta excepcin, decidir la Direccin del Trabajo mediante resolucin de la cual podr reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 das siguientes a la respectiva notificacin. La ley no ha sealado qu se entiende por trabajos de proceso continuo, pero se ha entendido que se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24 horas sin interrupcin. En estos casos se trabaja por turnos. El sistema establecido en art. 34 inciso 1, impera en la administracin pblica y en gran parte del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al trabajo, evitando mayores gastos de movilizacin. Principalmente estos factores fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada nica, proceso que comienza a imperar en pocas de la Segunda Guerra Mundial, debido a las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada nica implicaba el descanso de media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible pactar un descanso superior, sin embargo, segn lo ha dictaminado la Direccin del Trabajo
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debe considerarse al respecto que si bien es

cierto la ley fij expresamente slo la duracin mnima de descanso dentro de la jornada no lo es menos que tambin fij implcitamente un criterio para determinar los lmites de su extensin, que se encuentra en la finalidad y naturaleza de este descanso, la cual, segn la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola significa alimento moderado que se toma para reparar fuerzas. En esta forma, la Direccin concluye que tambin existe un lmite mximo, determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma tal que no puede extenderse ms all del tiempo necesario para ingerir la alimentacin, el que puede ser superior a la media hora mnima que seala la ley, segn lo ameriten las circunstancias de hecho que concurran en cada caso particular, las que en caso de duda, debern ser calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros perodos de descanso con otros fines que no sean de colacin, segn lo ha reconocido en forma condicionada la Direccin del Trabajo. (Dictamen 1765, 1985: Resulta jurdicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de la colacin, cuando se acuerde que tales interrupciones sern de cargo del empleador, y siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo) Algunas situaciones de descansos especiales. a) Trabajos a que se refiere el art. 27 en que los trabajadores all mencionados, tienen derecho a un descanso dentro de la jornada, no inferior a una hora. (Personal de hoteles, restaurantes o clubes, exceptuado el personal administrativo, el de lavandera, lencera y cocina)

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Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996

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b) Trabajos previstos en el art. 26. Servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros, en que las partes pueden acordar trabajar por turnos, los cuales no pueden exceder de 8 horas de trabajo, con un descanso mnimo de 10 horas entre turno y turno. En todo caso los choferes no pueden manejar ms de 4 horas continuas) c) Trabajadores de casa particular. (Art. 149) d) Inciso final del art. 38 que se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos, autorizados por la direccin del Trabajo 2. Descanso semanal (Art. 35 inc. 1) Se encuentra consagrado en el art. 35 inciso 1, de acuerdo al cual los das domingo y aquellos que la ley declare festivos sern de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para trabajar esos das. El descanso comienza a ms tardar a las 21 horas del da anterior al domingo o festivo y termina a las 6 horas del da siguiente de stos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de trabajo. 2.1 Empresas exceptuadas del descanso dominical A su vez el art. 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso semanal o dominical, las cuales se encuentran establecidas en el art. 38 y entre las cuales podemos distinguir dos tipos de situaciones, unas transitorias y otras permanentes. A.- Situaciones transitorias. 1 3 y 4 a) Nmero 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin sea impostergable. b) Nmero 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o perodos determinados. c) Nmero 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa. B.- Situaciones permanentes. a) Nmero 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carcter tcnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al inters pblico o de la industria. b) Nmero 5: A bordo de naves. c) Nmero 6: En faenas portuarias. d) Nmero 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen dicha atencin.

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La calificacin de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de estas situaciones la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. Sin embargo, la Direccin del Trabajo en virtud de sus facultades generales de fiscalizacin podra intervenir. En estas situaciones las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias. De todas formas, debe otorgarse un da de descanso por cada domingo trabajado y otro por cada festivo y segn la Direccin del Trabajo ello ocurrir en la semana siguiente al da domingo o festivo trabajado. El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4 del art. 38 prev la situacin de que el trabajador pueda acumular ms de un da de descanso a la semana, estableciendo que en tal caso, las partes pueden acordar una especial forma de distribucin o de remuneracin de los das de descanso que excedan de uno. En caso de acordar que sern pagados, deben serlo con el mismo recargo de las horas extraordinarias. Tratndose de los casos a que se refieren los nmeros 2 (Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos) y nmero 7 (establecimientos de comercio) al menos dos de los das de descanso en el respectivo mes calendario debern necesariamente otorgarse en da domingo. Esta norma especial no rige tratndose de trabajadores que se contraten por un plazo de 30 das o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los das sbado, domingo o festivos). Algunas situaciones de descansos especiales. a) Situacin del art. 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en cuyo caso las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debe otorgarse los das compensatorios de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno. b) Situacin del art. 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, pueda autorizar en casos calificados y mediante resolucin fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribucin de jornada de trabajo y descansos cuando no se puedan aplicar las normas del art. 38 en atencin a las especiales caractersticas de la prestacin de servicios. En este

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caso debe haberse constatado mediante fiscalizacin, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. 3. Interrupcin anual o descanso de vacaciones pagadas. Nos encontramos frente a un derecho que en la actualidad nadie discute, sin embargo, histricamente present una lenta evolucin y slo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el derecho a vacaciones. En la actualidad se encuentra contemplado en los arts. 66 y siguientes del Cdigo. De acuerdo al art. 67 los trabajadores con ms de un ao de servicio tendrn derecho a un feriado anual de 15 das hbiles, con remuneracin ntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia en primavera o verano, considerndose las necesidades del servicio. De la disposicin transcrita podemos desprender 4 elementos bsicos de este derecho: 1.- Perodo de calificacin: un ao de servicios. 2.- Duracin bsica: 15 das hbiles, considerndose para estos efectos el da sbado como inhbil (Art. 69) 3.- Contenido econmico: remuneracin ntegra. 4.- Oportunidad de preferencia en primavera o verano. Feriado aumentado. El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en razn de los aos de servicios, al disponer que todo trabajador con 10 aos de trabajo para un mismo empleador, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada tres nuevos aos trabajados, exceso que es perfectamente negociable. Continuidad del feriado. El art. 70 seala que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10 das hbiles podr fraccionarse de comn acuerdo. Prestaciones por el feriado. De acuerdo al art. 67 el trabajador tiene derecho a su remuneracin ntegra, definida en el art. 71, para cuyos efectos hay que distinguir: a) Trabajadores con sistema de remuneracin fija En este caso la remuneracin ntegra est constituida por el sueldo. b) Trabajadores con remuneraciones variables

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En este caso la remuneracin ntegra ser el promedio de lo ganado en los ltimos 3 meses trabajados. Se entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. c) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables La remuneracin ntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de las restantes. Sin perjuicio de las normas sealadas, durante el feriado debe pagarse toda otra remuneracin o beneficio cuya cancelacin corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el clculo de la remuneracin ntegra, como por ejemplo, algn aguinaldo. Incompensabilidad del feriado. No puede compensarse en dinero, salvo si el trabajador deja de pertenecer a la empresa, teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de vacaciones. Lo mismo ocurre en el caso de terminar su contrato antes de cumplir la respectiva anualidad, caso en el cual el pago ser proporcional. (Art. 73)

Feriado colectivo El empleador puede determinar que en sus empresas o establecimientos o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mnimo de 15 das hbiles para que el personal haga uso de su feriado. En este caso debe concederse el feriado a todos los trabajadores, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a l, entendindose que a stos se les anticipa. (Art. 76) Excepcin al derecho a feriado El art. 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos periodos dl ao, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el tiempo de la interrupcin no sea inferior al feriado que les corresponda, y b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la remuneracin establecida en el contrato

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JORNADA DE TRABAJO PARCIAL

Como ya se seal se consideran contratos de trabajo con jornada parcial, aqullos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 48 horas semanales. Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los dems derechos que el Cdigo contempla para los trabajadores de tiempo completo. (Art. 40 bis A). Al respecto la Direccin del Trabajo 66 ha aclarado que si bien gozan de los referidos derechos, ello es con la excepcin de aquellos que se reglamentan en los arts. 40 bis a 40 bis D (Prrafo 5) Situaciones especiales. 1. Distribucin de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las partes pueden pactar alternativas de distribucin de jornada. En este caso, el empleador puede, con una anticipacin mnima de una semana, determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regir en la semana o periodo superior siguiente. Debe tenerse presente que la facultad dice relacin con la distribucin de la jornada y no con su extensin. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado el nmero de alternativas a pactar, ste queda limitado por la obligacin del empleador de dar certeza en cuanto a cules son las condiciones del contrato. Con relacin a este mismo punto, la ley ha dispuesto que la jornada debe ser continua y no puede exceder de 10 horas diarias. Por continua se ha entendido que la jornada diaria debe extenderse sin interrupcin, sin perjuicio de la interrupcin para colacin. 2. Colacin. La ley expresamente dispone que puede interrumpirse la jornada diaria para colacin, por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora. Debe tenerse presente, sin embargo, que no procede interrumpir para colacin aquellas jornadas parciales que por su duracin no se justifique tal interrupcin. (Por ejemplo, jornadas diarias de tres horas). 3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el art. 40 Bis A inciso 1, es decir, se hacen aplicables las normas contenidas en los arts. 30 y siguientes, lo que implica en la prctica, que pueda pactarse sobretiempo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo dicho pacto constar por escrito, con una vigencia no superior a tres meses, renovable por acuerdo de las partes. Asimismo, slo podrn pactarse hasta un mximo de dos por da.
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Dictamen N 339/27, de 30 de enero de 2002

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4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto, les son aplicables las reglas generales contempladas en los arts. 66 y siguientes. La Direccin del Trabajo ha sealado que estos trabajadores, al igual que los dependientes con jornada completa, tienen derecho a 15 das hbiles de feriado anual con remuneracin ntegra, contabilizndose tales das de la misma forma que aqullos, esto es, de lunes a viernes, agregando los das sbado, domingo y festivos que incidan en el periodo de descanso, careciendo de relevancia para los efectos del cmputo del beneficio la circunstancia de que puedan encontrarse sujetos a una jornada distribuida en menos de 5 das a la semana. Respecto de estos trabajadores, la remuneracin ntegra a que tienen derecho a percibir durante el feriado es la que perciben habitualmente. 5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en forma especial. Sin embargo, y siguiendo la interpretacin de la Direccin del Trabajo, tratndose de trabajadores remunerados exclusivamente por da, contratados en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco das a la semana, no tienen derecho a percibir remuneracin por los das domingos uy festivos, por lo tanto, tratndose de trabajadores cuya jornada parcial se encuentre distribuida en 5 das a la semana tendrn derecho a semana corrida, pero no as cuando tengan su jornada distribuida en menos de 5 das.

6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de remuneracin, el inciso 2 del
art. 40 bis B contempla una norma especial respecto de su pago, segn la cual el lmite mximo de gratificacin legal previsto en el art. 50 (4,75 IMM) puede reducirse proporcionalmente conforme a la relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, y de acuerdo a lo sealado por la Direccin del Trabajo 67, los contratos de trabajo con jornada parcial celebrados con anterioridad al 1 de diciembre de 2001, que tengan pactado como tope el lmite mximo de gratificacin legal, deben ser cumplidos en tales trminos, no pudiendo el empleador en forma unilateral, reducirlo en virtud de estas normas especiales. 7. Indemnizacin por aos de servicio. El art. 40 bis D) contempla normas especiales para el clculo del beneficio, sealando un concepto especial de lo que debe entenderse por ltima remuneracin, entendindose por tal el promedio d elas remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencias de su contrato o de los tlimosm11 aos del mismo. Con este objeto, debe reajustarse cada una de las remuneraciones comprendidas en el periodo a considerar. Una vez calculado el monto, debe compararse con el que resulte de aplicar las normas 4.262/210 del art. 163, Las pagndose horas la que resulte laboradas por mayor.

Bol.Ene 2003 p.113

extraordinarias

trabajadores con jornada parcial, cuyo sistema

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Dictamen339/12, de 30 de enero de 2002

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remuneracional est compuesto por un sueldo base diario y por comisiones, deben calcularse solamente en relacin al monto correspondiente al sueldo, excluyndose, por ende, las sumas que correspondan a comisiones, no siendo jurdicamente procedente considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto inferior al ingreso pactada... mnimo mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la jornada parcial

REMUNERACIONES Constituye el ms importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa jurdica es precisamente la prestacin de servicios por parte de ste, nocin que ya el art. 7 mencionaba al definir el contrato individual de trabajo. En definitiva, el empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual ste satisface sus necesidades de subsistencia. El Cdigo las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V: De las remuneraciones; Cap.VI: De la proteccin a las remuneraciones) DEFINICION LEGAL De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. De la definicin enunciada se pueden desprender las siguientes caractersticas: 1.- Es una contraprestacin contractual, en cuanto constituye el contenido material de una obligacin jurdica emanada de un contrato. 2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la equivalencia social, econmica y jurdica de la prestacin de servicios. 3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero.

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4.- Cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no constituyen remuneracin son asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto previsional respectivo. CLASIFICACION DE LAS REMUNERACIONES. Analizaremos tres clasificaciones: 1.- En dinero y en especie. 2.- Por unidad de tiempo y por unidad de obra. 3.- Fija, variable y proporcional. 1.- Remuneraciones en dinero y en especie. Ya hemos dicho que las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que podemos concluir que normalmente ser pagada en dinero, lo que se enfatiza en el art. 54 que indica que las remuneraciones se estipularn y pagarn en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que estipula el art. 10 inciso 2, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las remuneraciones en especie slo pueden tener un carcter adicional o complementario de las remuneraciones en dinero. Pagar en especie o servicios fue algo normal en la historia, especialmente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el trmino de la Edad Media. Tal forma de pago era la resultante de las condiciones de la poca y se efectuaba por medio de retribuciones en especies y servicios destinados a atender las necesidades personales, familiares e, incluso, profesionales del trabajador, cuestin que ha perdurado en zonas rurales de los pases en desarrollo hasta pocas recientes. A partir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en Inglaterra, haca el pago mediante vales que servan a los trabajadores para adquirir alimentacin, vestuario y otros en centros comerciales de propiedad del mismo empleador, es decir, un verdadero sistema de trueque, el cual se prest para innumerables abusos y fue imitado por otros pases y tambin se utiliz en Chile especialmente en las zonas mineras del Norte. El trmino de este sistema fue el petitorio fundamental de los trabajadores en el puerto de Iquique y en las Salitreras del Norte en 1890, tras lo cual se lleg a la primera huelga importante en nuestro pas. La Ley 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros, contena numerosas normas sobre la obligacin de estipular y pagar el salario en moneda de curso legal. Con idntico propsito la Conferencia Internacional del Trabajo aprob en 1949 el Convenio N 95 que establece que los

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salarios que deban pagarse en efectivo debern serlo slo en moneda de curso legal y deber prohibirse el pago en pagars, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considera representativa de moneda de curso legal. 2.- Remuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra. a) Por unidad de tiempo. Segn el art. 44 la remuneracin puede fijarse por da, semana, quincena o mes, pero en ningn caso la unidad de tiempo puede exceder al mes. Esta forma de determinacin dice relacin slo con el tiempo de trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo respectiva. b) Por unidad de obra. Se conoce comnmente con el nombre de trato. Consiste en que su monto se regula de acuerdo al nmero de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el trabajador. Esta forma de remuneracin slo es admisible en algunas actividades y en relacin con algunas tareas especficas (Art. 44) Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneracin que implique una combinacin de ambas formas, es decir, un mnimo asegurado por unidad de tiempo y valores adicionales en razn de la productividad del trabajador en esa unidad de tiempo. Tambin puede pactarse que un mismo trabajador en determinados perodos sea remunerado por unidad de tiempo y en otros por obra, como ocurre en el agro o en la construccin. 3.- Remuneracin fija, variable y espordica. a) Remuneracin fija. Es aquella que en forma peridica (semanal, quincenal o mensual) percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en l se consignan las bases numricas que permitan su determinacin. b) Remuneracin variable. Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. As, por ejemplo, el sobresueldo supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la participacin y gratificacin, la existencia de utilidades.

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c) Remuneracin espordica. Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebracin de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos. TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CODIGO. Art. 42 1.- Sueldo. Art. 42 letra a) Estipendio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales avaluables en dinero (Art. 10 inc. 2) De la definicin enunciada se concluye que el sueldo presenta las siguientes caractersticas: a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente en el contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en unidades reajustables. No depende del acaecimiento de ningn elemento aleatorio. b) Periodicidad: la prestacin no tiene perodos iguales. c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mnimo a pagar. d) Es de carcter pecuniario, es decir, se trata de una prestacin en dinero, sin perjuicio que tambin constituya sueldo los beneficios adicionales que suministra el empleador en forma de casa habitacin, luz, combustible, alimentacin u otras prestaciones en especie o servicios, las cuales, para constituir remuneracin deben ser apreciables en dinero, fijas, peridicas y contractuales. 2.- Sobresueldo. Art. 42 letra b) Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo. 3.- Comisin. Art. 42 c) Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador. La comisin tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneracin a trato, pues en definitiva la remuneracin del comisionista estar subordinada al nmero de operaciones que el empleador efecte con su colaboracin. Un trabajador puede estar exclusivamente remunerado en base a comisiones, siempre que se le garantice la obtencin de una remuneracin mnima. carcter espordico, sino que debe pagarse por

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4.- Participacin. Art. 42 d) Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma. Caractersticas: a) Sustantivamente representan una forma de participacin del trabajador en las utilidades de la empresa, por que podra despertar un mayor inters de su parte en la buena marcha de la empresa. No obstante su indudable importancia, lo cierto es que no ha tenido aplicacin prctica considerable, ni en Chile ni en el Derecho Comparado. Algunos autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relacin laboral tradicional con la introduccin de un elemento que es propio del contrato de sociedad, sin que ello implique transformar el contrato de trabajo. b) Formalmente, el origen de la participacin es contractual y no legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuanta, procedencia y condiciones. En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre la participacin y la gratificacin, pues el origen de estas ltimas es legal y deben pagarse por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o colectivos. c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participacin el Cdigo seala las siguientes posibilidades: De un negocio determinado De las utilidades de una empresa De las utilidades de una o ms secciones o sucursales de una empresa.

5.- Gratificaciones. Art. 42 letra e) Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Constituye una forma peculiar de participacin en las utilidades totales de la empresa con un mnimo garantizado por la ley. Se ha criticado la utilizacin del vocablo gratificacin, pues gramaticalmente indicara que se trata de una prestacin graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera contraprestacin en dinero por el trabajo realizado, cuyo clculo se determina en funcin de las utilidades lquidas de la entidad empleadora.

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Tipos de gratificacin. a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador y cuyo clculo se efecta de acuerdo a las normas de los artculos 47 y siguientes. b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos colectivos de trabajo. (Art. 46). Puede ser de dos tipos: Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo ejercicio financiero. No garantizada: Es aquella que est sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo ejercicio financiero. c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio financiero respectivo ha completado un ao de servicios en la empresa. d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un ao de trabajo y que se paga en proporcin al tiempo trabajado (Art. 52) Gratificacin convencional. El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, stas no podrn ser inferiores a las que resulten de la aplicacin de las normas contenidas en los arts. 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales la que determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr ser inferior al lmite establecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participacin no existe una diferencia sustancial, por lo que habr que concluir que se trata de una o de otra segn el estatuto formal con que se ha pactado. As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha establecido en beneficio de todo el personal y si para su clculo se est a la utilidad lquida que determina el S.I.I. Gratificacin legal. Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador. Se regula en los arts. 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos elementos: 1.- Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al art. 47 estn obligados a gratificar los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro. Requisitos: a) Que persigan fines de lucro.

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a) Estn obligadas a llevar libros de contabilidad. b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio. 2.- Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al art. 47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya sealados estn obligadas a gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al 30% de las utilidades o excedentes obtenidos. Agrega la misma disposicin que el monto que corresponde a cada trabajador se determinar en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan derecho. La norma anterior implica que en el estudio operacional debe incluirse a aquellos que no estn afectos al sistema de gratificacin legal, es decir a aquellos que han convenido su gratificacin con el empleador. De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputacin expresa a las utilidades de la empresa. Los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de servicios tendrn derecho a la gratificacin en proporcin a los meses trabajados (art. 52) 3.- Concepto de utilidad. De acuerdo al art. 48 se entiende por tal la que resulte de la liquidacin que practique el S.I.I. para la determinacin del impuesto a la renta, sin deducir las prdidas de ejercicios anteriores. A su vez, se entiende por utilidad liquida la anterior menos el 10% por inters del capital propio del empleador. Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el S.I.I. practicar tambin esta liquidacin para el efecto del otorgamiento de gratificaciones. Los empleadores estn obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carcter de anticipo sobre la base del balance o liquidacin presentada al S.I.I., en tanto se practica la liquidacin definitiva. El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene adems las siguientes obligaciones: a) Determinar, en la liquidacin, el capital propio del empleador invertido en la empresa. b) Calcular el monto de la utilidad lquida que servir de base para el pago de las gratificaciones. c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Direccin del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran. Situacin especial del art. 50.

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Esta norma establece una segunda forma de determinar el monto de las gratificaciones al sealar que se excepta de la obligacin de gratificar con cargo al 30% de las utilidades el empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad lquida que el empleador obtuviere en su balance comercial. La gratificacin que se pague de esta forma tiene como tope la suma equivalente a 4,75 IMM. La Direccin del Trabajo ha sealado que para determinar el monto a pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en dinero percibidas por el trabajador como retribucin de los servicios prestados al empleador, como por ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisin, participacin, bonos o incentivos que se paguen por perodos iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo. Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variacin que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo. Lo anterior significa que debe examinarse cunto ganaba el trabajador al principio del ao y cunto al final, determinndose el porcentaje de variacin, el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de determinar el 25% que corresponde. SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIN. En el art. 41 inciso 2 se sealan algunas sumas que no constituyen remuneracin: a) Asignacin de locomocin. Esta asignacin tuvo su origen en los DL N 97 y 300, de 1973 y 1974, respectivamente, y consista en el establecimiento de una asignacin de movilizacin a favor de aquellos trabajadores que para desempear sus funciones deban trasladarse al lugar de las faenas, utilizando algn medio de transporte pblico. La ley 18.717, de 1988, derog estas disposiciones, estableciendo que respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta asignacin, deba incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como asignacin no imponible. Sin embargo, debe tenerse presente que la Direccin del Trabajo 68 ha sealado que slo es posible concluir que, teniendo presente el carcter compensatorio de esta asignacin, slo es posible concluir que no es imponible cuando su monto sea razonable en relacin a la finalidad
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Por ejemplo en Dictamen N 2.648/203 de 29 de junio de 2000

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para la que han sido establecidos, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al costo real del gasto que para l implique trasladarse a su lugar de trabajo. b) Asignacin de prdida de caja. Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se desempeen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan responsabilidad en el manejo de fondos para cubrir eventuales prdidas de dinero y/o mercaderas. Su origen es convencional. c) Asignacin de desgaste de herramientas. Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a disposicin del empleador para la realizacin de la obra que ste le encomienda. d) Asignacin de colacin. Tambin es convencional y consiste en la prestacin en dinero o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Direccin del Trabajo respecto del bono de locomocin e) Vitico. Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea considerado remuneracin debe ser razonable y estar sujeto a revisin por el organismo previsional correspondiente. f) Asignacin familiar. La que no constituye remuneracin es solamente aquella establecida por la ley. (DFL 150, 1982). g) Indemnizacin por ao de servicio. Se analizar oportunamente. BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA. Art. 45. 1. Concepto Se trata del derecho al pago de los das de descanso de que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneracin por tales das.

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Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el trabajador remunerado exclusivamente por da tienen derecho a la remuneracin en dinero por los das domingos y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo 35. De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al pago de una remuneracin especial que el legislador impone a las partes que han convenido un sistema de remuneracin por da, bajo el cual los das de descanso, como seran los domingos y festivos y los compensatorios de stos, no daran derecho a remuneracin. Por esta razn, la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los das de descanso, (domingo, festivos y compensatorios) a favor de los trabajadores que por su sistema de remuneracin por da trabajado no tendran derecho a remuneracin69. 2. Monto El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago y se determina de la siguiente forma: a) Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. b) Se divide ese total por el nmero de das en que legalmente debi laborar el trabajador esa semana. PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR. Esta situacin se encuentra regulada en el art. 53 y tiene su origen en las leyes indianas que prohiban el traslado de indios de tierras fras a calientes o viceversa, ante el peligro que ello poda significar para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde deba realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se estableci que deba pagrsele el jornal de los das de viaje tanto de ida como de vuelta. Actualmente el art. 53 dispone que esta prestacin se sujeta a las siguientes reglas: a) Es obligacin del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia. b) Dicho pago no constituye remuneracin. c) Se comprenden los gastos del trabajador, como tambin de su familia que viaja con l. d) No existe tal obligacin cuando la terminacin del contrato se produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador. GARANTIAS A LAS REMUNERACIONES.
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Dictamen Direccin del Trabajo N 317/04, 20 de enero de 2003

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Por tales se entiende lo que el Cdigo denomina Normas de proteccin a las remuneraciones (Cap. VI. Arts. 54 al 65). Se traducen en un conjunto de normas que tienden a amparar la efectividad de su pago. Admiten mltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes: 1.- Garantas relativas al pago. 2.- Garantas frente al empresario. 3.- Garantas frente a los acreedores del trabajador. 4.- Garantas para la familia del trabajador. 5.- Garantas frente a los acreedores del trabajador. 1.- Garantas relativas al pago. Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago. a) Forma de pago. Art. 54. Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a su nombre. Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma como se determin y de las deducciones efectuadas. b) Tiempo de pago. Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las remuneraciones. La disposicin seala que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los perodos que se convengan no pueden exceder de un mes. Lo anterior deben entenderse referido a las remuneraciones que tienen un carcter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen tal caracterstica, como por ejemplo la gratificacin legal u otras prestaciones espordicas. Si se hubiere pactado una remuneracin por pieza, obra o medida y nada se sealara en el contrato, debern darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de temporada. c) Lugar y oportunidad de pago. Art. 56. Las remuneraciones debern pagarse en da de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminacin de la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar otros das u horas de pago. 2.- Garantas frente al empresario. Esta proteccin dice relacin con los siguientes aspectos:

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a) Irretenibilidad b) Reajustabilidad c) Publicidad del pago. a) Irretenibilidad. El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le est prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles crditos que tenga contra el trabajador. a.- Descuentos ordenados por la ley. Art. 58 inc. 1. Nos referimos a los descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes: Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un simple recaudador del S.I.I. Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pago ante el S.I.I. Las cotizaciones de seguridad social. El empleador acta como un simple administrador delegado de la entidad previsional, para los efectos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor previsional. Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislacin respectiva. Se encuentra reglamentado en el art. 51 de la ley 19.069, de acuerdo al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la entidad y para que el empleador proceda a su descuento es necesario que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el trabajador lo autorice por escrito. Ciertas obligaciones con entidades pblicas. El empleador debe deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisicin de viviendas y las obligaciones con cajas de previsin o con organismos pblicos. b.- Descuentos permitidos por la ley. Excepcionalmente el empleador deber efectuar otros descuentos destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo escrito entre empleador y trabajador. Art. 58 inc. 2. c.- Naturaleza de los descuentos y tope mximo. El legislador consult dos importantes instituciones con vista a que la remuneracin no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor remanente lquido para el uso personal y responsable de los haberes del trabajador.

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Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carcter de orden pblico y son de derecho estricto, por lo tanto, no podran inventarse nuevas formas en virtud de la autonoma de la voluntad. El total de las deducciones permitidas es del 15% de las remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el remanente slo podr descontarse hasta un 15%. d.- Prohibicin de descontar ciertas sumas. Art. 58 inc. 3. El empleador no podr deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitacin, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atencin mdica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estn autorizadas en el reglamento interno de la empresa. El sentido de esta norma es que si el empleador al margen de las estipulaciones del contrato concede alguna prestacin para atender ciertas necesidades, ella pasa a ser una obligacin civil del trabajador, el cual deber restituir en conformidad a las normas del derecho comn. B) Reajustabilidad. La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo al cual, frente al atraso en el pago de las prestaciones stas deben reajustarse segn la variacin del IPC, entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el precedente a aquel en que se pagaron. Adems, devengan el mximo de inters permitido para operaciones reajustables. C) Publicidad. De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deber ser timbrado por el S.I.I. Las remuneraciones que figuren en este libro son las nicas que pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la empresa. 3.- Garantas frente a los acreedores del trabajador (Inembargabilidad). El embargo se ha definido como la afectacin de un bien del deudor al pago del crdito en ejecucin. El legislador laboral, frente al inters legtimo de los acreedores del trabajador y el inters tambin legtimo de ste y su familia de poder disfrutar de la remuneracin para poder vivir, consult un resguardo especial y parcial a favor del trabajador. De acuerdo al art. 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los casos siguientes:

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a) En la parte que exceda a las 56 UF b) Hasta el 50% en las siguientes situaciones: pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo. Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador. 4.- Garantas para la familia del trabajador. a) La primera garanta es la ya sealada en el sentido que las no rige el principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un 50%, respecto de las personas que, de acuerdo al art. 34 del Cdigo Civil tienen derecho a solicitar alimentos al trabajador. b) Art. 59 inc. 1. En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantencin de su familia. La norma constituye una excepcin a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar servicios en otros sitios por perodos ms o menos prolongados. c) Art. 59 inciso 2. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneracin de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo. d) Art. 60. Esta disposicin reglamenta la situacin de fallecimiento del trabajador, caso en el cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los familiares que seala el inciso 2, salvo que se trate de sumas superiores a 5 UTM anuales, caso en el que exigir posesin efectiva. 5.- Garantas frente al acreedor del empleador. Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los arts. 61 y 2472 del Cdigo Civil. Se trata de la existencia de dos o ms acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el propio trabajador. El art. 2474 se refiere a aquellos crditos privilegiados de primera clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situacin se encuentra reglamentada en el art. 61.

LA SUSPENSIN E INTERRUPCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantnea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. Esta situacin implica el inters social en la mayor duracin posible de la relacin laboral, situacin que hoy es vista como una manifestacin ms de la proteccin que se busca otorgar al trabajador a travs del derecho del Trabajo. El contrato de trabajo es, por as decirlo, un negocio jurdico de una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duracin 70 En la actualidad la existencia de la institucin en anlisis es una clara manifestacin del principio de la continuidad de la empresa. Es as como ya se indic que la legislacin laboral muestra, como manifestacin del mencionado principio, una clara preferencia por los contratos de duracin indefinida frente a los de plazo fijo; a la admisin de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la rescisin unilateral del contrato por parte del empleador; y tambin, al reconocimiento de la existencia de suspensiones e interrupciones de los efectos del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia. Esta institucin supone la subsistencia del contrato de trabajo, pero la interrupcin de algunos de sus efectos jurdicos, lo cual depender de la causa de la suspensin. Normalmente las obligaciones que se suspenden sern la de prestar servicios y la de remunerar. Causales de suspensin71 Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es as como algunos autores como Vsquez Vialard72 exigen para estar frente a esta institucin que concurran dos supuestos: el primero, que la causa que la origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento con las obligaciones contractuales, enmarcada en los principios de colaboracin, solidaridad y buena fe que enmarcan o deben enmarcar la relacin laboral. El segundo, que la causa sea de carcter momentneo, o por lo menos que as se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en este caso no se justificara la suspensin. Causales en nuestra legislacin El contrato puede suspenderse: 1) Por acuerdo de las partes 2) Por circunstancias inherentes al trabajador
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Derecho del Trabajo Olea, Manuel Alonso. Madrid, 1974, pg 118 Derecho del Trabajo Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 pgs. 81 y siguientes. 72 Citado por Pl Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1998, pg 258

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3) Por circunstancias inherentes al empleador 4) En el marco de un procedimiento negociacin colectiva 1) Por acuerdo de las partes Obedece a una manifestacin de la autonoma de la voluntad, en virtud de la cual las partes definen las condiciones en que se producir la suspensin de sus obligaciones, sujetndola, por ejemplo a un determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado en general como procedente, su legitimidad deber ser analizada caso a caso, procurando siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es as como la Direccin del Trabajo73 ha indicado que no es posible admitir el acuerdo de suspensin en situaciones en que no exista justa causa o no sea de carcter momentnea, como ocurrira en aquellos casos en que se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas Patrias o en vacaciones de invierno, tratndose de algn establecimiento educacional. Una especie de suspensin convencional podra darse en las situaciones reguladas por los artculos 249 y 250 del Cdigo, que permiten la celebracin de pactos en relacin con los permisos sindicales. 2) Suspensin por circunstancias inherentes al trabajador Se enumerarn las causales reconocidas por nuestra legislacin, es decir, que tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas por el empleador. a) Incapacidad laboral temporal Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por alguna enfermedad ya sea de origen comn (Ley 18.469) o profesional (Ley 16.744), certificada por la respectiva licencia mdica regulada por el D.S N 3, de1984 y en lo relativo a la obtencin del subsidio que pueda corresponder, por las normas del D.F.L. 44 de 1978. Implica la suspensin de la obligacin de trabajar por parte del trabajador y de pagar las remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior no significa, sin embargo el trmino de la relacin laboral. b) Descanso de maternidad Se refiere a los descansos regulados por los artculos 195 y siguientes del Cdigo del Trabajo. (Pre y post natal, descansos suplementarios y por enfermedad del hijo menor de un ao). Se confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia mdica. c) Servicio militar obligatorio

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Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999

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Situacin regulada en el artculo 158 del Cdigo del Trabajo, en virtud del cual el trabajador conserva la propiedad de su empleo mientras hace el servicio militar o forma parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instruccin. El servicio no interrumpe la antigedad del trabajador para todos los efectos legales. Si el personal de reserva es llamado a servicios por periodos inferiores a treinta das el empleador debe seguir pagndole sus remuneraciones, salvo que por decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal. d) Separacin provisional de un trabajador aforado De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174, el juez como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podr decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador aforado, con o sin derecho a remuneracin. 3. Suspensin por circunstancias inherentes al empleador a) Clausura de la empresa Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Salud o Direccin del Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la medida a ttulo de sancin. En este caso el trabajador est impedido de prestar servicios, pero el tiempo que dure la clausura se considera para efectos de la antigedad del trabajador y el empleador contina obligado a pagar las remuneraciones. 4. Suspensin en el marco de un proceso de negociacin colectiva a) Huelga Implica la paralizacin de las faenas dentro de un proceso de negociacin colectiva. De acuerdo al artculo 377 se entiende suspendido el contrato de trabajo de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En de dicho contrato. Los consecuencia, los trabajadores no estarn obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas derivadas social. b) Lock-out Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de decisin del empleador. En este caso ste se encuentra obligado a pagar las cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-out, es decir a aquellos que no se encontraban en huelga. trabajadores pueden voluntariamente efectuar sus cotizaciones previsionales o de seguridad

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Diferencia entre suspensin e interrupcin del contrato de trabajo. No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una y otra institucin. As, por ejemplo, el autor uruguayo Falchetti 74 utiliza la expresin suspensin para referirse a aquellas situaciones en que la paralizacin se deba a iniciativa del empleador reservando la expresin interrupcin para aquellas situaciones de paralizacin que se originen en la esfera del trabajador. En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupcin para referirse a aquellas situaciones en que cesa la obligacin del trabajador de prestar servicios, pero no la del empleador de pagar las remuneraciones. A diferencia de lo que se indic respecto de l suspensin, no se trata de situaciones eventuales o momentneas, sino previamente conocidas por las partes, como ocurre en la situacin del feriado anual o de los descansos dominicales o en das festivos.

LA SUBCONTRATACIN LABORAL El Cdigo del Trabajo se refiere a esta figura en el artculo 64, del cual se permite concluir que la subcontratacin es la figura que consiste en la contratacin por una empresa, (duea de una obra o faena), a otra empresa, (contratista), mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima, a su vez, contratar a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido. La ley en los artculos 64 y 64 bis regula ciertos efectos que emanan de la figura que se ha intentado definir, dndole de esta forma legitimidad a la misma. Al respecto debe tenerse en consideracin la norma contenida en el artculo 478 del Cdigo del Trabajo, que castiga con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM al empleador que simule la contratacin de trabajadores a travs de terceros. Esta norma se encuentra en concordancia con los artculos 7 y 8 del Cdigo, que determina la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos que lo configuran, independientemente de la denominacin que le hayan dado las partes. Esta norma ha venido a regular la simulacin laboral, sancionado las siguientes situaciones:

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Falchetti Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Pl Ob. Cit. Pg 259

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1.Simulacin de contratacin de trabajadores, que sanciona de la siguiente forma: a) Con una multa a beneficio fiscal que ser aplicada al empleador de 5 a 100 UTM. b) El empleador y los terceros involucrados deben responder solidariamente por los derechos laborales y previsionales que correspondan al trabajador. La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 474. 2. Utilizacin de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando la individualizacin o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convencin. Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteracin realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminucin prdida de derechos laborales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones por aos de servicios) o colectivos especialmente el derecho a sindicalizacin o a negociar colectivamente). Esta situacin se sanciona de la siguiente forma: a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentndose en media UTM por cada trabajador afectado por la infraccin. b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondan a los trabajadores involucrados. La infraccin es de conocimiento delos Juzgados de Letras del Trabajo, con sujecin al procedimiento ordinario laboral, en el cual se podr perseguir el pago de las prestaciones adeudadas a los trabajadores. Las acciones y derechos emanados del artculo 478 prescriben en el plazo de cinco aos contados desde que las prestaciones se hicieron exigibles. Segn lo analizado, nuestro Cdigo busca evitar que por la va de aparentar situaciones que no responden a una realidad se vulneren los derechos de los trabajadores. Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la complejidad de la actividad econmica moderna, una empresa recurra a los servicios especializados de otra para realizar determinada faena o actividad de tipo complementaria. Esta figura, completamente lcita, responde a necesidades econmicas tales como la bsqueda de disminucin de costos, mayor desarrollo tecnolgico, u otros de este tipo. Sin embargo, tambin es posible encontrar situaciones en las que simplemente el empleador busca eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente la ficcin de una empresa que figura a nombre de un tercero que aparece contratando a otros trabajadores, pero que en

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realidad acta como un simple intermediario de la empresa principal, que en la realidad de los hechos es la verdadera empleadora. El autor uruguayo Amrico Pl75 seala que un criterio fundamental para distinguir la subcontratacin es el de la razonabilidad. As, si del punto de vista racional se justifica por la ndole de la actividad encomendada contratar por separado, se estar frente a un verdadero contrato de trabajo autnomo. Si, por el contrario, no se justifica tal delimitacin de tareas, ello constituye un factor ms para considerar que estamos frente a una ficcin. Es as entonces, que para entender que en nuestro derecho estamos dentro del marco de la figura regulada en sus efectos por el artculo 64 es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Intervencin de determinados sujetos: El dueo de la obra, empresa o faena El contratista o subcontratista Los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista.

b) Que entre el dueo de la obra, empresa o faena y el contratista exista un contrato de ndole civil o comercial, por el cual el primero encarga al segundo la ejecucin de determinada obra. Este contrato podra existir tambin entre contratista y subcontratista, en su caso. c) Que el empresario principal no tenga ninguna injerencia en la contratacin de los trabajadores por parte de la contratista o subcontratista, as como tampoco en cuanto al control de los mismos. Por el contrario, slo se limita a controlar el resultado del trabajo encomendado al contratista. d) Que la empresa contratista o subcontratista en su caso cumpla las siguientes condiciones: Que sea una organizacin autnoma e independiente del dueo de la obra, empresa o faena. Que est dotada de medios suficientes tanto materiales como personales para desarrollar la actividad de que se trate. Que desarrolle una actividad propia y especfica, esto es, se encargue de la ejecucin de obras o servicios. Que asuma las responsabilidades y riesgos propios del desarrollo de la gestin empresarial, vale decir, que acte por su cuenta y riesgo.
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Los Principios del Derecho del Trabajo Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, 2da. Edicin, pg.378

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Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su propia actividad ejerciendo las funciones inherentes a su condicin de empleador.76 Efectos de la subcontratacin contenidos en los artculos 64 y 64 bis El artculo 64 ha contemplado la responsabilidad subsidiaria: a) del dueo de la obra, empresa o faena respecto de todas las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de stos. b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a sus subcontratista a favor de los trabajadores de stos. c) del dueo de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones indicadas que afecten a los subcontratistas cuando no se pudiere hacer efectiva la responsabilidad del contratista, sealada en la letra b) anterior. Excepcionalmente, el Cdigo excluye de esta responsabilidad al dueo de la obra que sea persona natural, cuando se encargue la construccin de edificios por un precio nico prefijado.

Alcances de la responsabilidad subsidiaria enunciada El tema ha sido delimitado por la jurisprudencia judicial y administrativa. La Direccin del Trabajo77 ha hecho las siguientes precisiones: a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las que emanan de los contratos individuales y colectivos del trabajo, del Cdigo del Trabajo y sus leyes complementarias, de los trabajadores del contratista o subcontratista, segn el caso, ocupados en la ejecucin de la obra, empresa o faena. b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el ntegro o declaracin de las cotizaciones de seguridad social, y con la prevencin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, respecto de los trabajadores indicados, empleados en la obra, empresa o faena.
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Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de 2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004

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c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan las obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado es el contratista. d) La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al trmino de la relacin laboral, y mientras no se extinga por el correspondiente finiquito debidamente cumplido, o por la alegacin de la prescripcin. e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificacin, horas extraordinarias,

indemnizacin por aos de servicio y sustitutiva del aviso previo, constituyen obligaciones laborales que se encuentran comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena, o del contratista segn el caso, por los trabajadores ocupados en las mismas y por el periodo que trabajen en ella La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en orden a la inclusin o no de las indemnizaciones por aos de servicios y sustitutiva del aviso previo dentro de la responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena. La razn para su exclusin radica principalmente en un argumento de texto: la ubicacin de la norma dentro del Captulo VI, relativo a la Proteccin de las Remuneraciones. Es as como en un fallo de 31de agosto de 2001 seal que la responsabilidad en anlisis rige slo durante la vigencia de la relacin laboral, si que pueda extenderse a las indemnizaciones por aos de servicios y por falta de aviso previo, porque stas no son obligaciones laborales ni previsionales derivadas del contrato de trabajo mientras se lleva a cabo la obra o faena. Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-03, de 12 de mayo de 2003, en que indic que la responsabilidad subsidiaria posee lmites. Tales lmites estn dados desde un doble punto de vista, tanto jurdico como fctico. Jurdicamente, uno de los lmites est establecido en el propio artculo 64 inciso final en cuanto a que no se extiende al caso de construccin de edificios por un precio nico prefijado encargado por una persona natural. Desde un punto de vista prctico, por otra parte, debe estimarse extendida slo a aquellos casos en que el dueo de la empresa ha podido fiscalizar el cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones de las que se pretende hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del responsable subsidiario, ste no puede ser condenado en tal calidad,. Otra limitacin fctica que indica nuestro mximo tribunal dice relacin con el tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y previsionales de las que responde el dueo de la empresa, obra o faena han de entenderse en forma proporcional a la obra encargada. Ello, por lgica y

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equidad. No se corresponde con el sentido de justicia hacer responsable al dueo de la obra de las obligaciones que hayan surgido con anterioridad a su vinculacin con el contratista o de ste con el subcontratista o con posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya tratado y en cuyo proceso productivo el responsable subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral que exige o demanda la concretizacin de los derechos que la ley, el contrato o la prctica le han reconocido. Cabe aplicar aqu, concluye la sentencia, el aforismo donde est el beneficio, est la carga. Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito entre el dueo de la obra, empresa o faena y el contratista o entre ste y el subcontratista y con la efectividad de los servicios prestados por los trabajadores de estos ltimos. En otros trminos, no es dable tampoco atribuir exclusiva responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se trata de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a varios dueos de obra78. Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que quiere hacer efectiva estar responsabilidad la posibilidad de que al entablar su demanda en contra del empleador directo, demande tambin en forma subsidiaria a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de sus derechos. Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede considerarse como un requisito de procesabilidad en relacin con el responsable subsidiario, el que no podr ser condenado si no ha sido demandado en esta forma. 79 Finalmente, como contrapartida a esta responsabilidad, la ley le ha conferido al dueo de la obra, empresa o faena los siguientes derechos: A ser informado, por los contratistas cuando as lo solicite, sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. Derecho de retencin de las obligaciones que tenga a favor de contratistas y subcontratistas el monto de que es responsable subsidiariamente. Este derecho le asiste cuando el contratista no acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales en la forma sealada anteriormente, o cuando fuere demandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el artculo 64.
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Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible extender la responsabilidad subsidiaria al pago de las indemnizaciones por aos servidos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las remuneraciones, en cualquiera de sus tipos, y a las cotizaciones previsionales. Esta posicin se vera confirmada por la posibilidad de informacin y derecho de retencin consagrado en el artculo 64 bis.
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Corte Suprema rol 13-2000, 8 de noviembre de 2000

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Derecho a pagar por subrogacin al trabajador o institucin previsional acreedora. La Direccin del Trabajo ha sealado que sise pone trmino a los contratos de trabajo y se adeudan las cotizaciones previsionales la responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho de pago por subrogacin subsisten mientras no se pague tales obligaciones y se convalide los despidos.80 La misma disposicin en anlisis impone una obligacin a la Direccin del Trabajo en el sentido de poner en conocimiento del dueo de la obra empresa o faena, las infracciones a la legislacin laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligacin tendr para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. Nos encontramos frente al fenmeno jurdico por el cual se extingue el contrato de trabajo y queda por tanto disuelta la relacin laboral, dejando de existir entre las partes las obligaciones jurdicas, tico-jurdicas, patrimoniales y personales que las vinculan. La materia se encuentra regulada bsicamente en el Libro I, Ttulo V, artculos 159 y siguientes.

I CAUSALES

Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya sealados y para efectos didcticos, se dividirn en 4 grupos. 1.- Mutuo acuerdo de las partes. 2.- Causales objetivas de terminacin. Nos referimos a hechos que provocan la disolucin del vnculo por s mismo y que debido a su carcter afectan a condiciones objetivas de la relacin laboral, no siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes. Se encuentran en este grupo: a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 N4) b) Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art.159 N5).
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Dictamen 3.450/170, de 12 de diciembre de 2001

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c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 N6). 3.- Causales subjetivas de terminacin. Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes y pueden clasificarse en: a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que intervenga la voluntad de alguna de las partes en orden a poner trmino al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador. b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del contrato de trabajo, pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de una de las partes. Se encuentran reguladas en el art. 160 y dan origen al despido justificado en el que si bien media un acto unilateral de alguna de las partes, el despido encuentra su fundamento o causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace procedente que aquella ponga trmino al contrato. Segn lo sealado, pueden definirse estas causales como aquellos hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que significa una violacin de las obligaciones patrimoniales o personales a que deban dar cumplimiento y que, por tal motivo, autorizan a la otra parte para poner trmino al contrato observando procedimientos formales que la ley precepta. 4.- Despido causado. Art.161 5.- Desahucio 6.- Renuncia ANALISIS DE LAS CAUSALES 1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES. Se encuentra contemplado en el art. 159 N1 y se trata de la resciliacin del contrato. En derecho comn, el art. 1545 del Cdigo Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En concordancia con la norma transcrita, la ley laboral ha establecido que las partes tienen la libertad y autonoma para decidir la disolucin del contrato con la consiguiente extincin de los efectos jurdicos que las ligaban. Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes, en el momento en que se d por terminada la relacin laboral. Se ha puesto especial cuidado en evitar que la terminacin del contrato oculte la infraccin a algn derecho irrenunciable, por ello, el art. 177 establece que este mutuo acuerdo debe constar por escrito y firmarse ante el presidente del

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sindicato o delegado del personal o sindical respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo u otros ministros de fe que la disposicin seala. De lo contrario no puede ser invocado por el empleador. Los alcances de esta norma sern analizados ms adelante. Excepcionalmente, no se requiere de estas formalidades (firma o ratificacin) en el caso de contratos de duracin no superior a 30 das salvo que se prorrogaren por un plazo superior o que, vencido el mismo, el trabajador contine prestando servicios con conocimiento del empleador. 2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por trmino indefinido, puesto que ello se compadece con su naturaleza y con los principios del Derecho del Trabajo. A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe contemplarse esta especie de terminacin. Por la posibilidad de realizacin de trabajos de temporada, de periodos breves, o de trabajos estacionales que deban realizar las empresas en algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la contratacin adicional de mano de obra para Navidad en el comercio. Tambin resulta til cuando se ha contratado para la realizacin de un determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de poder cuantificar previamente la probable duracin del contrato. En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de trabajo a prueba, por lo cual se suple esta omisin con esta forma de terminacin. De acuerdo a lo sostenido por la Direccin del Trabajo 81 el establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan recprocamente por un tiempo determinado y que, por ende, existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurdicos. Regulacin jurdica de la causal. a.- Duracin del contrato: 1 ao para la generalidad de los trabajadores y 2 aos para los gerentes y personas con ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin superior del Estado o reconocida por ste.
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Dictamen N 3.872/197, de 1995

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b.- De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador, despus de expirado el plazo, el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido. c.- Tambin se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva por segunda vez. d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de 2 contratos a plazo durante 12 meses o ms en un periodo de 15 meses desde la primera contratacin, se presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin indefinida. B.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art. 159 N 5). Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable que en el contrato que se pacte se determine de manera precisa el trabajo, obra o servicio. Se trata de un verdadero contrato especial de trabajo por obra, tarea o servicio determinado, incluyendo la realizacin de labores especficas de temporada o estacionales. La naturaleza misma de la causal implica que se trate de labores absolutamente definidas en cuanto a su duracin. En otras palabras, no se trata de cualquier terminacin de los servicios, sino aquellos que dieron origen al contrato. Para que opere debe haberse ajustado la duracin del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que dure la realizacin de la misma. Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la configuracin de esta causal se pueden justificar en los siguientes: a) Que se trate de una obra especfica, determinada en el contrato. b) La prestacin de servicios no debe ser indefinida c) Los contratantes deben convenir expresamente cuando debe entenderse concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato C.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 N 6). El art. 45 del Cdigo Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra del hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (Fuerza mayor). La ley laboral no distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal siempre que sean enteramente independientes de la voluntad del empleador y, en todo caso imprevisible o previsible pero inevitable. 3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION. Pueden ser voluntarias o involuntarias.

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A.- Causales involuntarias. Est constituida bsicamente por la muerte del trabajador (Art.159 N 3). Al fallecer el trabajador se termina automticamente la relacin laboral, en razn de que uno de los elementos del contrato es la prestacin de servicios personales. Es una consecuencia del carcter intuito personae del contrato de trabajo. La legislacin comparada y muchos contratos y convenios colectivos contemplan una indemnizacin para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del trabajador. B.- Causales Voluntarias. Nos referimos aqu al despido originado por causales de caducidad, vale decir, al trmino del contrato debido a una actuacin del trabajador que permite al empleador poner trmino al contrato de trabajo en forma unilateral, sin derecho a indemnizacin por parte de aqul. En la actualidad se encuentran contempladas en el art. 160. 1) Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan: (Art. 160 N 1).

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones La probidad dice relacin con la integridad y honradez en el obrar y dada su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar explcitamente probado. Estas conductas indebidas deben guardar estricta relacin con las funciones laborales del trabajador. b) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la misma empresa. Las vas de hecho consisten en rias o peleas. Se trata del ejercicio de la violencia fsica. Debe entenderse configurada slo en la medida que la agresin se produzca respecto de las personas sealadas y en la empresa. Se trata de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los ambientes de trabajo. c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

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Se trata de toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. Para su configuracin la jurisprudencia ha exigido la existencia del nimo o intencin de injuriar. Con ello se descarta la simple crtica del actuar. d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempea La conducta inmoral consiste en general en la realizacin de conductas opuestas a los cnones considerados como normales por la sociedad. Es importante destacar que esta causal opera tratndose de una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada del trabajador debe ser respetada. 2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. (Art.160 N 2).

La razn de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se trata de una manifestacin de la obligacin de lealtad y de prohibicin de competencia desleal que emana del llamado contenido tico-jurdico del contrato de trabajo. Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres requisitos copulativos: a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio personal o de un tercero ajeno al empleador b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus servicios. c) Que la prohibicin de realizar negociacin se encuentre expresamente estipulada en el propio contrato de trabajo. (Puede ser tambin el Reglamento Interno, en la medida que ste se considere parte integrante del contrato).

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos das
seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres das durante igual perodo de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una perturbacin grave en la marcha de la obra. (Art.159 N3).

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Esta causal est ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia del trabajador significa, como es lgico, el no cumplir con la obligacin principal del trabajador, cual es precisamente la de "trabajar". Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea, obra o servicio, no debe abandonarla. Si se enferma debe justificar su ausencia por medio de la correspondiente licencia mdica. 4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose por tal: a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b)

La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. (Art. 160 N 4).

Nuevamente se ve envuelta la nocin de disciplina en el trabajo y de la obligacin del dependiente de trabajar. La ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es decir, sin previo aviso o repentina, e injustificada.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento


del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de stos. (Art. 160 N 5) Esta causal est ligada a la seguridad de la empresa, relacionndose, por una parte, con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral. Para que opere se exigen dos requisitos copulativos: a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa que puede tratarse de acciones positivas o negativas. b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, es decir, el lugar de trabajo donde se desempea el trabajador o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores. En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente grave y debidamente comprobada.

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,


herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas. (Art. 160 N6). Requisitos para que se configure:

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a) Perjuicio material, vale decir, fsico, tangible y probado. b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera negligencia; se requiere el propsito de causar el perjuicio. c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas. Como la ley no distingue, el perjuicio no se circunscribe slo a fines de la empresa misma, sino que podra tratarse de bienes que perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su cargo por razones de trabajo. 7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (Art.160 N7).

Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una obligacin grave, es decir, consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor especfica pactada o tambin, ser de ndole ms general, como sera la situacin de los atrasos reiterados. 4.- DESPIDO CAUSADO. Especial mencin merece la causal contemplada en el art.161, que dispone en su inciso 1 que el empleador podr poner trmino al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que hagan necesaria la separacin de uno o ms trabajadores. Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador, el cual haba sido restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y que no exiga expresin de causa por parte del empleador, siempre que se pagase determinada indemnizacin. El desahucio dado por el empleador sin expresin de causa fue criticado por diversas razones. Se sealaba, en general, que esta norma no respetaba la necesidad que tiene el trabajador de conocer el motivo por el cual se le despeda. La ley 19.010, reintrodujo la obligacin del empleador de fundar el despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente se cancele una indemnizacin, lo que marca una importante diferencia con la legislacin anterior. De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusin, lo que se ha querido es centrar la razn del despido en necesidades de carcter econmico o tecnolgicas. Se trata que el empleador despida cuando por motivos de carcter objetivo, no pueda retener al trabajador. En otras palabras, los hechos que constituyen esta causal son ajenos a la voluntad de las partes. D esta forma la causal apunta a que el trabajador sea despedido por alguna causal objetiva, amn de su derecho a indemnizacin. Si en definitiva se acredita que el despido no

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tienen fundamento alguno, se ocasionar un mayor costo al empleador, pues la indemnizacin ser recargada de la forma que se analizar.

5. DESAHUCIO

El inciso 2 de este art. 161 contempla la posibilidad de desahuciar al trabajador, despidindolo sin expresin de causa, en las siguientes situaciones: 1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin. Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder de carcter general y no de un simple mandato para ciertos actos especficos o poderes especiales. Es un poder que debe identificarse con quienes administran la empresa, encontrndose, normalmente, pocas personas en esta situacin. 2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero ese despido va acompaado de una novedosa forma de indemnizacin que se analizar ms adelante. 3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estar siempre presente en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite diferentes graduaciones. As, ella ser ms tenue mientras menor sea la responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y ms acentuada en la situacin inversa, llegando a su extremo en aquellos casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que llegue a comprometer los intereses del empleador. La disposicin debe entenderse referida a los trabajadores que no obstante desempear cargos de gran responsabilidad, no gocen de facultades de representacin. Llegar a determinar si se dan o no las condiciones sealadas implicar en definitiva analizar no solo el contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente ha realizado el dependiente, que ser lo que en verdad le atribuir el carcter de empleo de exclusiva confianza.

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Requisitos o formalidades del desahucio. 1.- Debe ser dado por escrito. 2.- Debe darse con 30 das de anticipacin, a lo menos. Sin embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. 3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspeccin del Trabajo. La Ley no ha sealado qu sancin se sigue frente al incumplimiento de las formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener que si se omitieren los avisos respectivos, el despido se tendr como injustificado y dar lugar a lo preceptuado en el art. 162 de la ley, que analizaremos oportunamente. De gran trascendencia prctica resulta la disposicin del inciso final del art. 161 en comento, de acuerdo al cual las causales de desahucio y necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no podrn ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante el periodo de 30 das mencionado le sobreviene una enfermedad que da lugar a la licencia sealada, el periodo de pre-aviso debe suspenderse por todo el tiempo que dure la licencia. As ha sido establecido por la Direccin del Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley. (D.5763, 1986. En Gaceta Jurdica N75, p.91) Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tal acto ser nulo. 6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR De acuerdo al art. 159 N 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos. La renuncia obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el acto unilateral a travs del cual el trabajador pone trmino al contrato de trabajo sin expresin de causa. A diferencia de la situacin del desahucio que puede dar el trabajador, la renuncia opera en cualquier situacin.

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II FORMALIDADES DEL TRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de poner trmino al contrato. A.- Requisitos a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del despido.

b) Deben adjuntarse los comprobantes que as lo justifiquen. De acuerdo a lo dispuesto por la


Direccin del Trabajo en la Circular 166 82 de 27 de septiembre de 1999, modificada por la Circular 18, de 25 de enero de 200083 los documentos probatorios de pago previsional , son las planillas de declaracin y pago simultneo, certificado que los organismos previsionales puedan entregar tanto al trabajador como al empleador y la cartola cuatrimestral de las AFP que envan al trabajador. Ello, sin perjuicio de que las Superintendencias entregar al empleador. La institucin contralora ha sealado respectivas ordenen a futuro, a los organismos de previsin que supervisan, un certificado especial a que el empleador no puede acreditar el pago de cotizaciones previsionales al momento del despido con un certificado del contador general de la propia empresa. 84 El 11 de enero de 2003 se public en el Diario Oficial la Ley N 18.844 que introdujo modificaciones al Cdigo, estableciendo que los organismos previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deben emitir un documento denominado Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas, que deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro del plazo de 3 das hbiles contados desde la fecha de recepcin de la solicitud. Tratndose de la situacin especfica de las cotizaciones de salud, si la relacin laboral se hubiere extendido por ms de un ao el certificado se limita a los doce meses anteriores al del despido. Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo impago indicando el monto d las cotizaciones,
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Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123 Idem. Marzo de 2000, p. 152 84 Dictamen 365/28, de 25 d enero de 2000, en boletn Oficial de marzo de 2000 p. 139

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intereses y multas. Si los certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas. B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos Estos requisitos operan tratndose de las de las causales contenidas en los artculos 159 nmeros 4, 5 y 6 y todas las de los artculos 160 y 161 del Cdigo del Trabajo. Se exceptan entonces las de los nmeros 1, 2 y 3 del art. 159 y la del artculo 152(trabajadores de casa particular). C.- Cotizaciones a considerar Se considerar todas aquellas que se han debido enterar en: Las AFP INP Isapres CCAF Mutualidades de empleadores Especial para trabajos pesados del art. 17 bis del D.L. 3.500 Para efectos del Seguro de Cesanta o Desempleo Por otra parte, las cotizaciones que el empleador est obligado a informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente aquellas que a l le corresponde integrar, las mismas que debi haber enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el efecto de extinguir la relacin laboral. No procede exigirse lo anterior respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a subsidio por incapacidad laboral.

D.- Efectos que se siguen de la infraccin a las normas a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la comunicacin de trmino del contrato los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban ntegramente pagadas ya que si el empleador en la comunicacin del trmino del contrato no adjunta los comprobantes que acrediten el pago

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incurre en una omisin, pero jurdicamente no se vincula con la obligacin misma de pago de las cotizaciones, sino que nica y exclusivamente, con la forma de acreditacin del mismo, de suerte tal que no puede verse as, afectada la validez del despido. Corrobora an ms esta conclusin, el mecanismo previsto por el propio legislador para la convalidacin del despido, cual es, precisamente, el pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas situaciones en que el empleador slo ha incurrido en una omisin respecto de la forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De estimarse que las omisiones que digan relacin con los comprobantes de pago dado que no existen cotizaciones morosas. Y agrega que fiscal..85 Si el trmino del contrato de trabajo se produce estando pendiente el plazo previsto por el Decreto Ley N 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de lo contrario el despido no producira el efecto de poner trmino al contrato de trabajo86 b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicar a ste mediante carta certificada acompaada de la documentacin emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepcin de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha del envo o entrega de la referida comunicacin. La Direccin del Trabajo 87 fij el alcance de esta disposicin sealando que las normas legales deben interpretarse en forma armnica tomando en consideracin los distintos preceptos que configuran el texto legal en que se encuentran incluidas, de manera que haya entre ellos la debida correspondencia y armona. De acuerdo a esta norma de interpretacin sostiene que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente con el actual inciso tercero del artculo 480, que establece que la accin para declarar la nulidad del despido por incumplimiento de la obligacin de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses contado desde la suspensin de los servicios. Lo anterior hace pensar -a juicio del organismo contralor- que se entiende suspendida la obligacin del trabajador de efectuar dicha prestacin desde el momento que se aplic una o ms causales de terminacin, sin sujecin a la obligacin del pago que prev el inciso 1 del artculo 162. De esta forma, se
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afectan la validez del despido

importara que el empleador jurdicamente est imposibilitado de convalidar el despido mismo en todo caso implica una omisin susceptible de ser sancionada de conformidad al art. 477, es decir, con multa a beneficio

Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletn oficial Febrero de 2000 pg. 168 Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletn Oficial de enero de 2003 p. 104 87 Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletn Oficial de diciembre de 1999, p. 13

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entiende suspendida la obligacin del trabajador de prestar los servicios, pero no as la del empleador de remunerar, por disponerlo expresamente el nuevo inciso 7 del art. 162, de acuerdo al cual el trabajador durante el periodo aludido debe continuar percibiendo las mismas remuneraciones y dems prestaciones a que habra tenido derecho de no haberse suspendido la relacin laboral, debiendo, por tanto, enterar las cotizaciones previsionales que procedan. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema ha calificando la suspensin como "relativa". 2.- Situacin de las causales de caducidad (todas las contenidas en el art. 160) y las del N5 y 6 del art. 159 (Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor). En estos casos se requiere: a) Comunicacin escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada, enviada al domicilio que el trabajador tenga sealado en el contrato. b) Esa comunicacin se entregar o deber enviarse dentro de los 3 das hbiles siguientes al de la separacin del trabajador o de 6 das hbiles, si se trata de la causal del N 6 del art. 1, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. c) La comunicacin deber expresar la causal o causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales. d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las cotizaciones. e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspeccin del Trabajo, dentro del plazo sealado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrn un registro de las comunicaciones de terminacin de contrato que se les enven, el que se mantendr actualizado con los avisos recibidos en los ltimos 30 das hbiles. 3.- Situacin de la causal del art.161 inc. 1 Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga trmino al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. En esta situacin el empleador debe dar el aviso al trabajador con 30 das de anticipacin, con copia a la inspeccin del trabajo. Sin embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo una indemnizacin sustitutiva del aviso equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. La comunicacin dada al trabajador deber indicar precisamente, el monto total a pagar por concepto de indemnizacin por aos de servicios. De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones en que se incurra con ocasin de estas comunicaciones que no digan relacin con la obligacin de pago ntegro de las

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imposiciones previsionales, no invalidarn la terminacin del contrato, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad administrativa. 4.- Desahucio. Art. 161 inc. 2 Forma de poner trmino al contrato de trabajo, sin expresin de causa, mediante aviso escrito dado por el empleador al trabajador. El Cdigo slo la permite excepcionalmente tratndose de los siguientes trabajadores: a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, dotados, a lo menos de facultades de administracin b) Trabajadores de casa particular c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos Formalidades a) Debe darse por escrito b) Debe darse con treinta das de anticipacin a lo menos. Sin embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. c) Debe darse con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva. Al igual que la causal de necesidades de la empresa no puede ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional. 5.- Situacin de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del mutuo acuerdo. De acuerdo al art. 159 N 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos. Por finiquito se entiende la convencin celebrada por escrito y firmada por dos partes (en este caso trabajador y empleador), por medio de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por diversos conceptos pudiere adeudrsele y renuncia, por tanto, a toda accin judicial o extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez, reconoce que no tiene cargo alguno en contra del trabajador. En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (art.177) se exige que el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo. Pueden actuar tambin como ministros de f, un notario pblico de la localidad, el

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oficial del registro civil de la respectiva comuna o seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata de un despido fundado en las causales del artculo 159 N 4, 5 o 6, 160 y 161, el ministro de fe, previo a la ratificacin del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento ntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si corresponde, hasta el ltimo das anterior al del despido. Para estos efectos los organismos previsionales debern emitir un documento denominado " Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de determinar el exacto cumplimiento de las obligaciones del empleador. Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instrumento no puede ser invocado por el empleador. Tratndose de los finiquitos, cuando han cumplido con las formalidades indicadas, gozan de mrito ejecutivo, al igual que sus copia autorizadas, respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en l.

III INDEMNIZACION POR AOS DE SERVICIO

El art. 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a ser indemnizado, siempre que: a) Su contrato hubiere estado vigente un ao o ms, y b) Que el empleador le ponga trmino invocando el art. 161. 1. Monto de la indemnizacin. Existen dos posibilidades: a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo, la indemnizacin a pagar, la que en ningn caso puede ser inferior a la que determina la ley. b) Que se aplique la indemnizacin determinada por la ley, lo que ocurrir cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha pactado una indemnizacin inferior a la legal. 1.1 Indemnizacin legal. (Art. 163, inc.2) El empleador debe pagar al trabajador una indemnizacin equivalente a 30 das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnizacin tiene un tope mximo

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de 330 das de remuneracin, tope que no rige tratndose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981. La indemnizacin en anlisis es compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponde al trabajador en los casos en que procede el desahucio y en el caso de invocarse la causal de necesidades de la empresa. El art. 176 establece que es incompatible con toda otra indemnizacin que, por concepto de trmino del contrato o de los aos de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este ltimo. En esta situacin el trabajador tiene derecho a optar por la que estime ms conveniente. 1.2 Indemnizacin sustitutiva. En el art. 164 se contempla un novedoso mecanismo de indemnizacin de carcter eminentemente previsional, muy ligado al sistema de capitalizacin individual del rgimen de pensiones creado por el D.L. 3.500, de 1980. 1.2.1 Caractersticas de esta indemnizacin. 1.- Se trata de una sustitucin eminentemente voluntaria, producto de un pacto, ya sea de carcter individual o colectivo, entre trabajador y empresario. 2.- Es una indemnizacin a todo evento, cualesquiera que sea la causa que origine la terminacin del contrato de trabajo. 3.- Se refiere slo al lapso posterior a los seis aos de servicio, es decir, la cotizacin respectiva se comienza a pagar desde el sptimo ao de servicio del trabajador y hasta el trmino del undcimo ao de relacin laboral, en el caso de los trabajadores contratados despus del 14 de agosto de 1981. Si ha sido contratado con anterioridad no rige esa limitacin. 4.- El pacto de indemnizacin sustitutiva debe constar por escrito. 5.- En los casos en que pacte esta indemnizacin sustitutiva el empleador debe depositar mensualmente en la AFP a que se encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible de ste que se hubiere fijado en el pacto correspondiente, el que ser de cargo del empleador (art. 165 inc.1). De acuerdo a lo dispuesto por el art. 164 inc. 2 este aporte no puede ser inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales imponibles que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo, el cual se aplica hasta una remuneracin mxima de 90 UF. (Este porcentaje significa aproximadamente una indemnizacin de 15 das de remuneracin por ao de servicio, sin perjuicio de los aumentos que pueda experimentar producto de la inversin de los fondos).

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6.- El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial que abrir la AFP a cada trabajador, lo que se rige por las normas establecidas por el D.L. 3.500, relativas a la cuenta de ahorro voluntario, con algunas particularidades emanadas de la naturaleza misma de esta cuenta especial: a) Como se trata de una indemnizacin por trmino de la relacin laboral los fondos slo podrn ser girados cuando el trabajador deje de prestar servicios a la empresa respectiva (empleador) cualesquiera que sea la causa de la terminacin. b) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el inc. 2 del art. 56 del Cdigo del Trabajo: pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo. Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores. El embargo en todos estos casos slo puede operar cuando se haya hecho efectiva la indemnizacin, es decir, una vez terminado el contrato de trabajo. c) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en conformidad a lo dispuesto en el art. 60 del Cdigo, inc. 2 y 3, es decir, se pagan al cnyuge, a los hijos legtimos o naturales o a los padres legtimos o naturales del fallecido, uno a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo. Esto opera slo tratndose de sumas no superiores a 5 U.T.A. El saldo, si lo hubiere incrementar la masa de bienes de la herencia. d) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su cobro tienen el carcter de cotizaciones previsionales, aplicndose al respecto el art. 19 del D.L. 3.500. e) Los referidos aportes, segn ya dijimos, no pueden ser inferiores a un 4,11%, pudindose pactar uno superior, sin lmite. Sin embargo, slo los que no excedan de un 8,33% y su respectiva rentabilidad no constituirn renta para ningn efecto tributario. El retiro de estos aportes no est afecto a impuestos. f) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deber efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que aqul perciba. g) Las AFP pueden cobrar una comisin porcentual de carcter uniforme, sobre los depsitos que se enteran en sus cuentas. Esto significa que las AFP tienen derecho a fijar un porcentaje de la remuneracin del trabajador igual para todos los afiliados, como comisin. h) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de pensiones establecido por el D.L. 3.500, deben afiliarse a una AFP para el solo efecto del cobro y administracin del aporte analizado (art. 8)

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i) Si se hubiere estipulado esta indemnizacin sustitutiva las indemnizaciones previstas en los arts. 10, 11, 12 y 13 se limitarn a aquella parte correspondiente al perodo que no haya sido objeto de estipulacin (art. 17). 1.2.2 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en que se suscribe El art. 167 establece la posibilidad de incluir tambin en la indemnizacin sustitutiva perodos anteriores a la fecha del pacto respectivo, sujeto a la condicin de no afectar la indemnizacin legal que corresponde por los primeros 6 aos de servicios. Caractersticas de este pacto. 1.- El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial ya indicada. 2.- El aporte no puede ser inferior al 4,11% de la ltima remuneracin mensual imponible por cada mes de servicios que se haya considerado en el pacto. 3.- Este aporte se calcula por una remuneracin mxima de 90 U.F. 4.- Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto. 5.- Pueden suscribirse uno o ms pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad de los perodos que exceda de los primeros 6 aos de servicios. 2. Concepto de remuneracin para los efectos de la indemnizacin El art. 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al establecido en el art. 41 del Cdigo y que resulta ms restringido. Lo anterior se aplica respecto de la indemnizacin a pagar en las situaciones contempladas en los arts. 168, 169, 170 y 171, de la ley. Para los efectos anteriores la ltima remuneracin mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de los servicios al momento de terminar el contrato. 1.- Se incluye: a) El sueldo. b) Las regalas o especies avaluadas en dinero. c) Las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de cargo del trabajador. d) Tratndose de remuneraciones variables la indemnizacin se calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los ltimos tres meses calendarios. 2.- Se excluye: a) La asignacin familiar legal.

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b) Pagos por sobretiempo. c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. 3.- Tope de la remuneracin para efectos indemnizatorios. De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las indemnizaciones no se considerar una remuneracin mensual superior a 90 U.F. del ltimo da del mes anterior al pago, limitndose a dicho monto la base de clculo. 4.- Reajustabilidad de la indemnizacin. De acuerdo al art. 173 las respectivas indemnizaciones deben reajustarse segn la variacin del IPC entre el mes anterior a aquel en que se puso trmino al contrato y el que antecede a aquel en que se efecte el pago. Desde el trmino del contrato la indemnizacin a s reajustada devengar tambin el mximo de inters permitido para operaciones reajustables. 3. Situacin especial de los trabajadores de casa particular. El ART. 146 del Cdigo del Trabajo define a los trabajadores de casa particular como ... las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o ms personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. Histricamente en nuestro pas, los trabajadores de casa particular siempre se encontraron marginados de la indemnizacin por aos de servicios. La ley 19.010, recogiendo una idea de diversos senadores y que hizo suya Ministro del Trabajo de la poca introdujo una indemnizacin para estos trabajadores, la cual se encuentra regulada actualmente en el art. 163 incisos 4 y siguientes y posee las siguientes caractersticas: a) Se trata de una indemnizacin absolutamente a todo evento, que incluso se paga en el caso que el trabajador fuere despedido operando alguna causal de caducidad imputable a l. b) Tiene, en cierto modo, un carcter previsional al igual que la indemnizacin sustitutiva que se crea en el art. 164, por cuanto se financia con un aporte mensual del empleador, equivalente a un 4,11%, que se deposita en una AFP. c) El monto de esta indemnizacin queda determinado por los aportes del periodo respectivo y la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. Por consiguiente, est muy ligado al sistema previsional de capacitacin individual. d) El aporte tiene una duracin mxima de 11 aos en relacin con cada trabajador y se debe comenzar a efectuar desde el inicio de la relacin laboral, o a contar del 1 de enero de 1991 tratndose de trabajadores contratados con anterioridad a esa fecha.

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IV RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Art. 168. De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha puesto trmino por

aplicacin de una o ms de las causales establecidas en los artculos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicacin es injustificada, indebida o improcedente o cuando no se ha invocado ninguna causal legal puede reclamar judicialmente, a fin de que as lo declare. Debe recurrirse al juez competente, considerndose como tal el del domicilio del empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado los servicios, a eleccin del trabajador. (Art. 422 del Cdigo del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 das hbiles contados desde la separacin del trabajador. Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la indemnizacin por aos de servicio, aumentada esta ltima de acuerdo a las siguientes reglas:

a) En un 30%, si se hubiere dado trmino por aplicacin improcedente del artculo 161, es
decir tratndose de las casuales de necesidades de funcionamiento de la empresa y desahucio.

b) En un 50%, si se hubiere dado trmino por aplicacin injustificada de las causales del art.
159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho trmino.

c) En un 80%, si se hubiere dado trmino por aplicacin indebida de las causales del art. 160
d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los nmeros 1, 5 6 del art. 160, vale decir: 1: falta de probidad... 2: actos, omisiones o imprudencias temerarias ... 6: perjuicio material causado intencionalmente... y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal competente, se cancelar la indemnizacin correspondiente aumentada en un 100%. Esta disposicin tiene por objeto desmotivar al empleador que despida por estascausales consideradas muy serias para la persona del trabajador, salvo que tenga la ms absoluta certeza de su veracidad.

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1. Situacin especial del despido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Art. 169 El Cdigo ha sealado algunas normas especiales contenidas en el artculo 169, pueden resumirse en las siguientes: A) La comunicacin que debe dirigir el empleador al trabajador notificndole causal, constituir una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que correspondan vale decir, la por aos de servicios y la sustitutiva del aviso previo, si ste no se ha dado. B) Forma de pago: a) Regla general: El Cdigo contempla la obligacin del empleador de pagar en un solo acto las indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse el finiquito. b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este pacto debe ser ratificado ante la Inspeccin del Trabajo. El simple incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible el total de la deuda, siendo sancionado adems, con multa administrativa. c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al juzgado competente dentro del plazo de 60 das hbiles, para que se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150% d) Si el trabajador estima que la aplicacin de esta causal es improcedente, y no ha hecho aceptacin de ella, puede recurrir al tribunal de la forma ya sealada. Si el Tribunal rechazare la reclamacin, el trabajador slo tendr derecho a las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por aos de servicio, segn corresponda, con reajuste, pero sin intereses. que

2. Situacin especial del desahucio. Art. 170 Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser desahuciados sin expresin de causa y que tengan derecho a indemnizacin por aos de servicios. (gerentes, subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de facultades generales de

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administracin y aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador). Estos pueden reclamar el pago de la indemnizacin que les haya cancelado dentro del plazo 60 das, contados desde la fecha de la separacin. V DESPIDO INDIRECTO. Art. 171.

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en los casos de los nmeros 1, 5, 6 y 7 del art. 160. Se sujeta a las normas siguientes: 1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador tendr derecho a las respectivas indemnizaciones, aumentadas de la siguiente forma:

a) En un 50% en el caso de la causal del nmero 7 (Incumplimiento grave de las


obligaciones que impone el contrato)

b) Tratndose de las causales de los nmeros 1 (Conductas indebidas de carcter


grave) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias temerarias) la indemnizacin podr ser aumentada en un 80%. 2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el contrato de trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del trabajador. En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y oportunidades ya indicadas para el empleador. El despido indirecto tiene su origen en el carcter bilateral del contrato individual de trabajo y en el incumplimiento, por parte del empleador, de sus obligaciones propias. La indemnizacin correspondiente surge, entonces, como una sancin a dicho incumplimiento.

VI FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser despedidos sin autorizacin judicial. De acuerdo al art. 174 del Cdigo del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podr poner trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla en los casos de las siguientes causales: a) Art. 159 N 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato. b) Art. 159 N 5: Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. c) Art. 160: Causales de caducidad.

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1. Caractersticas generales del derecho a fuero a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en la legislacin, no siendo posible que las partes creen otras diferentes. b) Son esencialmente transitorias. Se extienden slo por los lapsos que seala la ley. c) El Cdigo del Trabajo en el art. 174 trata slo las normas procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada caso. 2. Procedimiento. El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo sino con autorizacin previa del juez competente. Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual deber recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de terminacin en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como analizaremos ms adelante, en algunas situaciones el legislador ha permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero. Ahora bien, la ley exige autorizacin previa al despido, por lo tanto, no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por va reconvencional. Es ms, mientras no exista una sentencia firme que autorice el despido, el contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta norma nos encontraramos ante un acto nulo. Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no el desafuero. 3. Separacin provisional Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio trabajador aforado. En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para poner trmino al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago ntegro de sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el mximo de inters permitido para operaciones reajustables, correspondientes al perodo de separacin, si es que sta se hubiere decretado sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin se entender efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales. 4. Casos de fuero. 4.1 Fuero sindical.

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4.1.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales. De acuerdo al art. 238, los trabajadores que sean candidatos al directorio y que renan los requisitos para ser elegidos directores sindicales gozan de fuero laboral desde que se comunique por escrito al empleador o empleadores la fecha en que deba realizarse la eleccin y hasta esta ltima. Si la eleccin se postergare, el goce del fuero cesar el da primitivamente fijado para la eleccin. La comunicacin debe darse al empleador o empleadores con una anticipacin no superior a 15 das contados hacia atrs, desde la fecha de la eleccin, y de ella deber remitirse copia, por carta certificada a la Inspeccin del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no opera si no se efecta esta comunicacin. Este fuero tiene lugar tambin, en los casos de renovacin parcial del directorio. En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este fuero slo dos veces en cada ao calendario. Quienes son candidatos De acuerdo al art. 237 para determinar quienes son candidatos hay que distinguir: a) Para la primera eleccin de directorio lo son todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que renan los requisitos para ser director sindical. b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que sealen los estatutos. 4.1.2 Fuero de los directores. Art. 243 Gozan de fuero desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses despus de haber cesado en el cargo. Situaciones en que el fuero no se extiende por el perodo de seis meses. Cuando la cesacin en el cargo se hubiere producido por: - censura de la asamblea sindical; - sancin aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer abandono del mismo; o - por trmino de la empresa. Tratndose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo

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durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos. 4.1.3 Fuero del delegado sindical. De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que estn afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o ms delegados sindicales, de acuerdo al nmero de trabajadores que los conformen y siempre que no se hubieren elegido como directores del sindicato respectivo. Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores sindicales. 4.2 Fuero del delegado del personal. Art. 320 Se trata de un trabajador cuya funcin es servir de nexo de comunicacin entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las personas que se desempeen en los diversos niveles jerrquicos de la empresa o establecimiento. Puede tambin, representar a esos trabajadores ante las autoridades del trabajo. Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es necesario que no obstante no haber constituido sindicato, cumplan con las condiciones de nmero y representatividad para constituirlo. Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores sindicales (Art. 302) 4.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociacin colectiva.(Art. 309 y 310) Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez das anteriores a la presentacin del proyecto de contrato colectivo hasta 30 das despus de la suscripcin de este ltimo, o hasta la fecha de notificacin a las partes del fallo arbitral que se dicte. No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos trabajadores cuando estn contratados a plazo fijo. 4.4 Fuero de un miembro del Comit Paritario de Higiene y Seguridad. Art. 243 inc. 4 Goza de fuero uno slo de los miembros del Comit, hasta que termine su mandato. El aforado es designado por los propios representantes de los trabajadores y si hubiere ms de un Comit gozar de fuero un representante titular del Comit Paritario Permanente, si estuviese constituido; y, en caso contrario, un representante titular del primer Comit que se hubiere constituido.

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Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero lo amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos (Art. 243). 4.5 Trabajadores en cumplimiento de labores militares. El Cdigo en el art. 158 dispone que el trabajador conservar la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneracin, mientras hiciere su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instruccin. En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligacin dndole otro cargo de iguales grado y remuneracin al que anteriormente desempeaba, siempre que el trabajador est capacitado para ello. Esta obligacin se extingue un mes despus de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada por certificado mdico, se extender hasta un mximo de cuatro meses. 4.6 Fuero maternal. De acuerdo al art. 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el perodo de embarazo y hasta un ao despus de expirado el descanso de maternidad. Segn la Direccin del Trabajo88 el fuero maternal tiene por objeto mantener el empleo de la mujer para que sta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso de un ao. Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el trmino del contrato en contravencin al art. 174, la medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual bastar la sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneracin por el tiempo en que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido. Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de descanso maternal continuar percibiendo el subsidio hasta la conclusin del perodo de descanso. El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo. 4.7 Situacin de trabajadores en goce de licencia mdica. El art. 161 del Cdigo dispone que las causales contempladas en ese artculo (Necesidad de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio) no pueden ser invocadas con respecto
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Dictamen N 3.143, de 27 de mayo de 1985. Rev. Tcnica del Trabajo. Vol. III, Marzo 1989.p.52.

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a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional. El tema ha sido motivo de gran discusin, en orden a la vigencia del fuero que se contempl en la Ley 16.781, de Medicina Curativa, cuyo art. 17 dispuso que los beneficiarios de subsidios no podrn ser despedidos durante el perodo en que lo perciban.

LA PRESCRIPCIN LABORAL Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha preocupado de establecer ciertas formas de prescripcin extintiva como una manera de lograr la seguridad en las situaciones jurdicas. La materia se encuentra regulada bsicamente en el artculo 480 del Cdigo del Trabajo, cuyas normas pueden sintetizarse en lo siguiente: 1. Regla general Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las situaciones reguladas por el Cdigo, en cuanto no exista una regla especial sobre la materia. Se distinguen dos tipos de situaciones: a) Prescripcin de los derechos regidos por el Cdigo. (Art. 480 inciso 1) Los derechos regidos por el Cdigo del Trabajo prescriben en el plazo de dos aos contados desde que se hicieron exigibles. b) Prescripcin de las acciones provenientes de los actos y contratos (Art. 480 inciso 2) Las acciones provenientes de los actos y contratos regidos por el Cdigo del Trabajo prescriben en seis meses contados desde la terminacin de los servicios. Lo anterior significa que una vez terminado el contrato de trabajo, el trabajador tendr seis meses para accionar persiguiendo el pago efectivo de sus derechos laborales adeudados por un lapso de hasta dos aos contados desde que fueren exigibles. Debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia judicial a diferenciar entre derechos que tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable en el primer caso el inciso 1 del artculo 480 (prescripcin de dos aos) y el inciso 2 en el segundo caso (prescripcin de 6 meses). 2. Reglas especiales Se han establecido plazos especiales con relacin a ciertas prestaciones adeudadas:

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a) Horas extraordinarias (Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas. b) Accin para reclamar de la nulidad del despido. (Art. 480 inciso 3) Esta accin prescribe en el plazo de seis meses contados desde la suspensin de los servicios. c) Acciones y derechos emanados de la situacin del artculo 478. Esta disposicin regula la simulacin de la contratacin de trabajadores a travs de terceros y la utilizacin de subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar su individualidad o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales o previsionales. El plazo de prescripcin que extingue las acciones y derechos que emana de esta situacin prescriben en el plazo de cinco aos contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles. Normas que regulan la prescripcin a) En nuestro sistema el plazo de prescripcin de los derechos laborales no se comienza a contar desde que cesan los servicios, sino desde que los derechos se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia pues obliga al trabajador a demandar durante la vigencia de la relacin laboral, punto que no siempre resulta factible, pues pone en serio riesgo la continuidad de la relacin laboral, optando normalmente el trabajador por ver extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la mantencin de su fuente laboral. b) La prescripcin debe ser alegada, estando vedado al juez declararla de oficio, aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2493 del Cdigo Civil. c) An de haberse declarado la prescripcin, las obligaciones subsisten como naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1470 N 2 del Cdigo Civil. d) Los plazos de prescripcin no se suspenden y se interrumpen en conformidad a las normas de los artculos 2523 y 2524. (Art. 480 inc. 5). Suspensin No obstante lo indicado, la misma disposicin en su inciso final establece una norma que se ha entendido como una forma de suspensin del plazo, por la interposicin de un reclamo haciendo

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administrativo. Para que se d esta forma de suspensin es necesario que se renan las siguientes condiciones: 1) Interposicin de un reclamo administrativo ante la Inspeccin del Trabajo 2) Que ese reclamo sea debidamente notificado 3) Que el reclamo se interponga dentro de los respectivos plazos de prescripcin indicados en el art. 480. (Incisos primero, segundo, tercero y cuarto) 4) La pretensin manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca en la accin judicial correspondiente, debe emanar de los mismos hechos y referirse a las mismas personas. Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripcin de que se trate se suspende y sigue corriendo concluido que sea el trmite ante dicha Inspeccin y en ningn caso puede exceder de un ao contado desde el trmino de los servicios. Interrupcin La interrupcin se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 2523 y 2524 del Cdigo Civil, que contemplan dos casos de interrupcin para las prescripciones de corto tiempo: 1) desde que intervienen pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y 2) desde que intervienen requerimiento El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales competentes y no a un simple reclamo ante la Direccin del Trabajo. Un punto discutido es si es necesario notificar la demanda para que tal interrupcin se produzca. Es posible encontrar jurisprudencia en ambos sentidos, no obstante la ltima tendencia es a exigir que se notifique la demanda para que se interrumpa la prescripcin,, en atencin a lo dispuesto por el artculo 2518 inciso 3 del Cdigo Civil CADUCIDAD Implica la extincin de un derecho por el hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro de un plazo perentorio En nuestro Cdigo encontramos dos situaciones de caducidad: a) Despido con infraccin a lo dispuesto en el art. 201 De acuerdo al art. 201, la mujer embarazada goza de fuero durante el periodo de embarazo y hasta expirado el descanso de maternidad. El inciso 4 de esta disposicin seala que si por ignorancia del estado que origina el derecho a fuero el empleador pone trmino al

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contrato de trabajo en contravencin con el art. 174, la medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo. En este caso el empleador debe pagarle todas las remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo separa de sus funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del plazo de sesenta das. b) Artculo 168 Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado competente a fin de que se declare injustificado su despido. Este plazo igualmente se suspende por la interposicin de un reclamo administrativo, en los trminos que indica la misma disposicin en su inciso final, y el plazo sigue corriendo una vez concluido el trmite ante la Inspeccin. Sin embargo, la misma disposicin agrega que en ningn caso puede recurrirse al tribunal transcurridos 90 das hbiles desde la separacin del trabajador. A diferencia de lo que ocurre con la prescripcin, en este caso basta la sola interposicin de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar que caduque el derecho de que se trata. Igualmente, la caducidad, a diferencia de la prescripcin, puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales llamados a conocer del asunto.