AS CAUSAS DE VACNCIA DO CARGO PBLICO E O DIREITO DE RECONDUO DO SERVIDOR ESTVEL Advogado da Unio, em exerccio no Departamento de Assuntos Jurdicos Internos

da AGU - DAJI; Ex-Subprocurador-Chefe do Banco Central do Brasil; Ps-graduado em Direito Processual Civil e em Direito Pblico. E-mail: paulobabilonia@terra.com.br
Paulo lvares Babilnia

RESUMO: As causas de vacncia do cargo pblico no mbito da Unio esto previstos no art. 33, incisos I a IX, da Lei n 8.112/90, devendo-se se somar s mesmas, as vacncias causadas por destituio de cargo em comisso; perda do cargo por sentena penal condenatria; perda do cargo do servidor estvel; e anulao do ato de investidura. A Lei n 8.112/90 dispe que a exonerao do cargo efetivo ocorre apenas em 2 (duas) situaes (a pedido do servidor e de ofcio). A exonerao a pedido, como o prprio nome indica, somente pode ocorrer a pedido do prprio servidor. Afronta o Princpio da Legalidade a Administrao, sponte propria, exonerar, a pedido, o servidor, quando este pede vacncia do cargo por posse em outro cargo inacumulvel. A lei estatutria, ao prever a vacncia de cargo pblico por posse em outro cargo inacumulvel no restringiu esta possibilidade apenas aos cargos pblicos federais, at porque se assim o fizesse estaria possibilitando a cumulao de cargos pblicos federais, estaduais ou municipais, justamente o que se quer evitar. O direito de regresso do servidor da Unio, estvel, no pode ser restrito apenas aos que tomam posse em outro cargo no mbito da prpria Unio, sendo totalmente irrelevante, sob o ponto de vista do interesse da norma, se o novo cargo de regime jurdico diverso ou se encontra no mbito de outro ente da federao; no podendo, o intrprete, restringir, para prejudicar, quando a prpria lei no o faz. O direito de reconduo do servidor da Unio no ofende, em nenhuma hiptese, o princpio da autonomia dos entes federados, j que adquirido no mbito da Unio e exercido perante ela prpria. PALAVRAS-CHAVE: Vacncia. Cargo. Reconduo. SUMRIO: 1 Introduo; 2 As Causas de Vacncia Previstas na Lei n 8.112/90; 2.1 Comentrios sobre as causas de vacncia; 2.2 Causas de vacncia no previstas no art. 33 da Lei n 8.112/90; 3 Pronunciamentos da Advocacia-Geral da Unio - AGU, sobre o Direito de Reconduo do Servidor Estvel; 3.1 Da inexistncia de ofensa ao Princpio Federativo; 4 Entendimentos do STJ E STF sobre o Tema; 5 Da Inexistncia de Distino Legal entre os cargos pblicos pra Efeitos de Vacncia por posse em cargo Pblico Inacumulvel; 6 Da Possibilidade de o Servidor Pblico Adquirir Direitos Perante A Administrao;7 Concluso; 8 Referncias. 1 INTRODUO Instituto muito utilizado no dia a dia da administrao pblica e ao mesmo tempo ainda mal compreendido e aplicado, no s quanto sua natureza jurdica, como tambm quanto aos efeitos jurdicos que suas modalidades acarretam, o da Vacncia do cargo pblico, entendido como sendo, em Direito Administrativo1, a situao do cargo que est sem ocupante2.

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No Direito Sucessrio, tambm se fala em vacncia dos bens jacentes, quando no reclamados pelos herdeiros no prazo legal. Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 266.

Temos presenciado uma grande perplexidade por parte de servidores pblicos da Unio que, tendo sido aprovados em concursos para outros cargos pblicos, solicitam vacncia para posse em outro cargo inacumulvel. Ocorre que a Unio somente vem concedendo tal espcie de vacncia quando o requerente visa tomar posse em outro cargo inacumulvel no mbito da prpria Unio e sujeito ao mesmo regime jurdico do cargo anterior. Nos demais casos em que pese o requerimento do servidor ser o de vacncia para outro cargo inacumulvel a Unio tem exonerado, a pedido o servidor, o que, no raras vezes, vem causando grandes descontentamentos e inmeras aes judiciais em face da Unio. Diante desse quadro, entendemos que seria necessrio verificar, de forma mais crtica, os motivos dessa forma de agir da Administrao Federal. Buscaremos, assim, atravs deste trabalho, identificar as causas de vacncia, previstas na lei regedora da matria com especial enfoque na causa de vacncia por posse em outro cargo inacumulvel -, bem como os seus efeitos jurdicos, como forma de se propiciar uma maior elucidao do tema e, quem sabe, contribuir para uma melhor atuao dos entes pblicos nos casos relacionados matria.

AS CAUSAS DE VACNCIA PREVISTAS NA LEI N 8.112/90

As causas de vacncia do cargo pblico encontram-se previstas, em sua maioria, nos arts. 33 e segs. da Lei n 8.112/90, nos seguintes termos: Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de:
I exonerao; II demisso; III promoo; IV (Revogado pela Lei 9.527/1997)3; V - Revogado pela Lei 9.527/1997)4; VI - readaptao; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulvel; IX - falecimento. Art. 34. A exonerao de cargo efetivo dar-se- a pedido do servidor, ou de oficio. Pargrafo nico. A exonerao de ofcio dar-se-: I - quando no satisfeitas as condies do estgio probatrio; II - quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido. Art. 35. A exonerao do cargo em comisso e a dispensa de funo de confiana dar-se-: I - a juzo da autoridade competente; II a pedido do prprio servidor. Pargrafo nico. (Revogado pela Lei 9.527/1997).

Tratava-se, tal inciso, da Ascenso, forma de provimento derivado vertical, muito comum, antes da CF/88. Consubstanciava-se em acesso a nova carreira (de nvel inferior para outra de nvel superior), sem concurso ou por meio de concurso interno. A ADIn n 8374/DF julgou inconstitucional, dentre outros, o Inciso IV do art. 33 da Lei n 8.112/90. Neste inciso, a causa de vacncia prevista era a transferncia, forma de provimento derivado horizontal. No julgamento da ADIn n 231-RJ, o STF deixou expresso que o provimento de cargo pblico mediante transferncia, que tambm se encontrava previsto no art. 8, IV, e art. 23, 1 e 2, da Lei n8.112/90 ofensivo ao Princpio do Concurso Pblico, j que se caracteriza como sendo a passagem do servidor estvel de cargo efetivo para outro de mesmo nvel e do mesmo Poder.

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Comentrios sobre as causas de vacncia

A primeira causa de vacncia prevista na lei a exonerao e, seguindo-se a boa tcnica legislativa de no se adentrar no terreno pantanoso das conceituaes, deixando tal tarefa doutrina, a exonerao no foi conceituada, restringindo-se, a lei, a determinar os casos em que a mesma ocorrer. A lei prev que poder ocorrer exonerao nas 2 (duas) espcies de cargos pblicos: a) b) de cargo efetivo (art. 34) e, de cargo em comisso (art. 35). Para as funes de confiana que no so cargos - haveria mera dispensa (art. 35, segunda parte).

Assim, nos termos do art. 34 da lei estatutria, temos que a exonerao do cargo efetivo dar-se-: a) b) a) b) a pedido do servidor, ou, de ofcio. quando no satisfeitas as condies do estgio probatrio; e quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido. Estes so, pois, os dois nicos casos de exonerao de ofcio previstos na lei estatutria. E, fora desses dois casos de exonerao de ofcio, temos apenas mais um caso de exonerao de cargo efetivo, que a exonerao a pedido.

J o pargrafo nico do art. 34 prev os casos de exonerao de ofcio, a saber:

Quanto exonerao de cargo em comisso, tambm chamados de cargos de confiana, a mesma pode ocorrer em duas hipteses (art. 35): a) b) a juzo da autoridade competente, da porque serem classificados como cargos de exonerao ad nuntum ; e, a pedido do prprio servidor.

Vale lembrar que no h que se confundir os institutos da exonerao com os da demisso (pena expulsria aplicada ao servidor ocupante de cargo efetivo que comete ilcito administrativo) e da destituio de cargo em comisso (pena expulsria aplicada ao ocupante de cargo em comisso que comete ilcito administrativo), previstas nos incisos III e V do art. 127 da Lei 8.112/90, por terem, estes ltimos, notria natureza punitiva ao contrrio daquela. A semelhana entre exonerao e demisso a de que ambas so causas de vacncia do cargo pblico. De outra parte, a relao que se faz entre demisso e destituio de cargo em comisso a de que ambas so espcies de penas disciplinares, aplicadas aps o devido processo administrativo disciplinar; mas enquanto a primeira se aplica aos detentores de cargos efetivos, a ltima se aplica aos ocupantes de cargos em comisso. Nesta espcie de vacncia do cargo, o servidor rompe o vnculo jurdico-funcional com a Administrao. A promoo, causa mais corriqueira de vacncia5, espcie de provimento derivado, j que pressupe existncia de vinculo anterior com a Administrao, e significa a progresso vertical na carreira, pela qual se passa de um cargo de classe inferior para um cargo de classe superior, da mesma natureza de trabalho6. Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que a Promoo , ao mesmo tempo, ato de provimento no cargo superior e vacncia no cargo inferior7.

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Isto porque um mesmo servidor pode ter, durante sua vida funcional, vrias promoes. Medauar, Odete. op. cit, p. 267. Di Pietro, Maria Slvia Zanella. Direito Administrativo, 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 585.

A readaptao, causa de vacncia prevista no inciso VI do art. 33, a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica, devendo ser efetivada em cargo de atribuies afins, respeitada a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos e, na hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga; notando-se, ainda, que, caso julgado incapaz para o servio pblico, o readaptando ser aposentado, conforme disciplinado pelo art. 24 e seus 1 e 2. A Readaptao causa de vacncia, uma vez que, neste caso, o servidor por passar a sofrer limitaes de ordem fsica ou mental no pode continuar exercendo as atribuies do cargo que vinha ocupando, devendo ocupar outro cargo, com atribuies compatveis com o seu novo estado fsico ou mental. Note-se que, nesta modalidade de vacncia, o servidor no se desvincula da Administrao, passando a ocupar, apenas, outro cargo. A aposentadoria, que figura entre as causas mais comuns de vacncia, prevista no inciso VII do art. 33, , no dizer de Hely Lopes Meirelles8, a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que j prestaram longos anos de servio, ou se tornaram incapacitados para suas funes. Para Maral Justen Filho9, a aposentadoria o ato estatal unilateral e complexo que investe o ocupante de cargo pblico de provimento efetivo na condio de inativo, assegurando-lhe a percepo vitalcia de proventos em valor determinado e produzindo a vacncia do cargo pblico. A seguir, temos a posse em outro cargo inacumulvel (inciso VIII do art. 33). Maral Justen Filho10, ao tratar das causas de vacncia11, pondera que a Lei n 8.112/90 teria incorrido em equvoco ao qualificar a posse em outro cargo inacumulvel como hiptese de vacncia, sob o argumento de que, por si s, a ausncia de possibilidade de acumulao de cargos conduz impossibilidade de posse em outro cargo. Assim, no entendimento do abalizado administrativista, o servidor, antes de ocupar o novo cargo, deveria pedir exonerao a pedido; sendo incua, portanto, a previso de tal hiptese de vacncia. J para Alosio Zimmer Jnior12, a posse em outro cargo inacumulvel forma de vacncia aplicada, por exemplo, nas ocasies em que o servidor pblico estvel, aprovado em novo concurso pblico, igualmente sob as regras da Lei n 8.112/90, desejar preservar a possibilidade da reconduo. [...]. A exonerao rompe, em definitivo, o vnculo anterior, porm a declarao de posse em outro cargo inacumulvel viabiliza a sua posterior reconduo. [...]. Por fim, como ltima causa de vacncia prevista no rol do art. 33 da Lei n 8.112/90, encontra-se o falecimento do servidor em atividade (inciso IX). Tal causa, por bvio, no suscita maiores dvidas quanto a se tratar de causa de vacncia do cargo pblico, observando-se que, quando ocorre com o servidor j aposentado, no h que se falar em vacncia, uma vez que esta j ocorrera quando da concesso da aposentadoria. 2.2 Causas de Vacncia no previstas no art. 33 da Lei n 8.112/90 Cremos que por mero esquecimento, o art. 33 da Lei 8.112/90 no previu a destituio de cargo em comisso como sendo, tambm, uma das causas de vacncia do cargo pblico (no caso, cargo em comisso), j que o Captulo II (Da vacncia) trata no somente dos cargos efetivos, como, tambm, dos cargos em comisso.

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Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 1996. p. 391. In Obra Citada, p. 658. Justen Filho, Maral. Curso de Direito Administrativo, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 654-658. Para Maral Justen Filho (obra citada, p. 655), as causas de vacncia se classificam em 2(dois) grupos: 1) vacncia por extino do vnculo (exonerao, perda do cargo estvel, demisso, anulao do ato de investidura, falecimento); e, 2) vacncia por modificao do vnculo (promoo, readaptao e aposentadoria). Zimmer Jnior, Alosio. Curso de Direito Administrativo. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007. p. 281.

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Alex Muniz Barreto13 tambm cita como causa de vacncia, no prevista no art. 33 da lei estatutria, a perda do cargo por sentena penal condenatria, que se caracteriza como o efeito decorrente da condenao criminal, nas situaes do art. 92, I, do Cdigo Penal. Tambm Maral Justen Filho14 aponta outras 2 (duas) causas no previstas no rol do art. 33 da lei sob comento, quais sejam, a perda do cargo do servidor estvel e a anulao de ato de investidura. A perda do cargo do servidor estvel hiptese assemelhada exonerao, autorizada pelo art. 169, 4 da Constituio Federal e utilizada, apenas, como instrumento de reduo de despesas totais com pessoal, respeitando-se o princpio da impessoalidade e proporcionalidade. Pressupe a edio de normas gerais, destinadas a assegurar o tratamento isonmico15. , ainda, medida de carter excepcional, na medida em que a administrao deve demonstrar que nenhuma outra providncia poderia produzir o fim buscado. Quanto anulao do ato de investitudura, esta ocorre quando se verifica que o ato de investidura do servidor padece de defeito insupervel; devendo, assim, ser anulado o ato, respeitando-se o devido processo legal. 3 PRONUNCIAMENTOS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO AGU SOBRE O DIREITO DE RECONDUO DO SERVIDOR ESTVEL Sobre o tema, merecem comentrios alguns pronunciamentos da Advocacia-Geral da Unio AGU, uma vez que orientam a atuao de toda a Administrao Pblica Federal em relao aos casos da espcie. Conforme j assentado, a AGU vem concedendo exoneraes, a pedido, quando o servidor solicita vacncia para posse em outro cargo inacumulvel. O entendimento da AGU de que somente caberia vacncia para posse em outro cargo pblico inacumulvel na hiptese em que esse outro cargo inacumulvel pertence prpria Unio e sujeito ao mesmo regime jurdico da Lei n 8.112/90. O entendimento acima sobre a matria do qual discordamos data venia, encontra-se sustentado na Nota N AGU/MC-11/2004, cujos trechos transcrevemos abaixo:
A posse em outro cargo inacumulvel, de qualquer dos Poderes da Unio, sem romper o vnculo provoca a vacncia, mas, porque no mesmo mbito funcional, no impede (em caso de insucesso no estgio) a eventual reconduo ao cargo anterior (art. 20, 2 e art. 29, II L. 8.112/90) e por isto dispensa a exonerao. J na hiptese de posse em cargo inacumulvel de outra entidade de direito pblico interno ou da sua Administrao Indireta, se inacumulvel, determina a vacncia daquele mas no resguarda os eventuais efeitos de reconduo anterior porquanto a vinculao entre o servidor e a Administrao, neste caso, estabeleceuse com pessoa distinta, no se podendo, ento, compelir pessoa diversa por ato de outra, pena de infrao autonomia constitucional ou legal. Da a necessidade formal da exonerao e, ento, a justificao lgica dela (art. 20, 2 Lei 8.112). (grifo nosso). Para esse efeito, portanto, o vnculo com a Administrao esgota-se nos limites da autonomia da pessoa jurdica qual o servidor presta sua colaborao, tanto quanto os direitos da decorrentes que a lei no tenha expressamente ressalvado.

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Barreto, Alex Muniz. Direito Administrativo Positivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 210. In Obra Citada, p. 656. A Lei n 9.801/99 disciplinou a matria no mbito federal.

Mais adiante, a referida Nota aborda, em especial, a possibilidade de retorno do servidor na hiptese de passagem para outro cargo regido por regime jurdico diverso do anterior, mas no mbito da prpria Unio Federal, quando defende que:
Respondendo s eventuais dvidas, parece certo afirmar que [...] c) a posse em cargo inacumulvel no mesmo ou outro Poder da Unio, da mesma ou pessoa diversa, com regime especial ou estatuto prprio, acarreta a vacncia do cargo anterior, com ruptura do vnculo e instituio de outro novo vnculo, e com as vantagens, direitos e prerrogativas da legislao especial prpria, sem possibilidade de reconduo, hiptese em que sempre necessria a exonerao do cargo anterior a pedido do servidor ( o caso da magistratura e do MP cujo regime funcional prprio). (grifo do autor). Nesse sentido, do ponto de vista prtico, servidor da Unio que vai exercer cargo inacumulvel de natureza ou regime especial, com estatuto prprio, ou que se desliga do servio da Unio, ressalvadas as expressas excees legais (cargo comissionado, cargo eleitoral, promoo), ter de exonerar-se sem prejuzo da posse importar na vacncia do anterior. (grifo nosso).

A referida Nota procura buscar respaldo no r. Parecer AGU/WM-1/2000, que examinou pedido de restabelecimento de incorporao de quintos adquiridos por servidor quando ocupou cargo no mbito da Unio. Entendeu, tal parecer, que:
a investidura de titular de cargo de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Municpio em cargo federal inacumulvel no restabelece direitos que tenham sido adquiridos em decorrncia de cargo anteriormente exercido na Unio e extintos com a desvinculao. O tempo de contribuio ou de servio prestado s primeiras unidades federativas considerado para efeito de aposentadoria.

No entendimento do r. parecer acima, a posse de servidor da Unio em outro cargo inacumulvel, pertencente a estado-membro ou a carreira regida por regime jurdico prprio, faz romper o vnculo jurdico com a Unio, e com isto restariam perdidos, em definitivo, eventuais direitos adquiridos em face da mesma. Ressalta, o r. parecer, ratificando a Nota Tcnica CAJ/DGA-AGU/N 507/99, que analisou caso semelhante, que no ocorrer perda de direitos, se a migrao ocorrer entre cargos pblicos no mbito dos Poderes da Unio (Executivo, Legislativo e Judicirio), por no haver, nestes casos, quebra do vnculo jurdico com o ente estatal Unio, continuando ser regido pelo mesmo regime jurdico dos servidores pblicos da Unio, Autarquias e Fundaes Pblicas Federais, ou seja, a Lei n 8.112/90. O caso analisado pelo d. Parecer N. AGU/WM-1/2000, no entanto, no pode servir de paradigma para o pedido de reconduo, por vrias razes, a saber: 1) tratam de pedidos de natureza jurdica distinta. Enquanto o pedido de incorporao de quintos de natureza patrimonial16, o de reconduo de natureza no patrimonial. Tal circunstncia possui relevncia, haja vista que cada ente federativo possui o seu prprio oramento e suas prprias obrigaes pecunirias; o referido parecer sustenta que as incorporaes de vantagens (tais como a incorporao de quintos) obtidas no mbito de um ente da federao, no vinculam, nem obrigam outro ente ao reconhecimento de tais vantagens. J o direito de reconduo adquirido no mbito da Unio e deve ser reconhecido por ela prpria, no havendo, na espcie, qualquer obrigao para que um ente reconhea tal direito adquirido em face de outro; o mencionado parecer entende que a posse em outro cargo inacumulvel pertencente a outro ente da federao acarreta a quebra do vnculo com a

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ARAJO, Edmir Netto de. In Curso de Direito Administrativo, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 332, classifica os direitos adquiridos pelos servidores em face da Administrao em 2 (dois) grupos: 1) direitos ou vantagens de ordem pecuniria; e, 2) direitos e vantagens de ordem no pecuniria.

Administrao Federal, fazendo extinguir direito de incorporao de quintos ocorrido em seu mbito. Ocorre que o direito de reconduo, de natureza peculiar, pressupe, justamente, a quebra do vnculo com o cargo anterior (que poder, inclusive, ser ocupado por outra pessoa), e, por conseqncia com a Unio. Tivesse a manuteno do vnculo jurdico com a Unio relevncia para o exerccio do referido direito de reconduo, a lei, por certo, teria mencionado tal condio. Deve-se frisar, sobretudo, que a conduta da AGU que exonera, a pedido o servidor que requer vacncia para ocupar outro cargo inacumulvel ofende, frontalmente, um dos princpios basilares do Direito Administrativo ptrio, qual seja, o Princpio da Legalidade. Isto porque os casos de vacncia do cargo pblico - comentados no item II.1, desta pea - , esto disciplinados pela Lei n 8.112/90; no podendo, a Administrao, negar vigncia aos dispositivos legais. De sorte que, no tendo o servidor pedido a exonerao, no pode a administrao, arbitrariamente, considerar que se trata de exonerao a pedido; no sendo, ainda, hiptese de exonerao de ofcio, nos termos do art. 34, pargrafo nico, da lei sob anlise. 3.1 Da inexistncia de ofensa ao Princpio Federativo Ademais, ao contrrio do que defendido na Nota N AGU/MC-11/2004, com a devida vnia, no cabe alegar ofensa ao Princpio Federativo ao se possibilitar o direito de regresso do servidor que pede vacncia para ocupar cargo pertencente a outro ente federativo ou para cargo regido por outro regime jurdico, pois o fato de reconhecer um direito ao ex-servidor de reconduo ao cargo somente fortalece o Princpio Federativo e a harmonia entre os entes federados e os rgos pblicos. Observe que a natureza desta possibilidade de reconduo totalmente diferente da situao de um ex-servidor de algum ente da federao (estados, DF e municpios), que tendo adquirido algum direito no mbito de tal unidade federativa, pleiteia que a Unio reconhea tal direito, aps tomar posse em cargo da Administrao Federal. Ora, neste caso, estar-se-ia, realmente, pretendendo que a Unio reconhecesse um direito devido por outro ente federativo e no por ela, e, nesta hiptese, haveria, pelo menos, em princpio, ofensa autonomia dos entes federativos. Atenta-se que, no exemplo dado, o servidor teria adquirido o seu direito no mbito do Estado-membro, DF ou municpio, e no no mbito da Unio. 4 ENTENDIMENTOS DO STJ E STF SOBRE O TEMA

Cabe observar que o eg. Superior Tribunal de Justia STJ, em julgamento do Mandado de Segurana n 12.107-DF17, acolheu a tese da Unio, no sentido de que a vacncia por posse em outro cargo inacumulvel somente seria vivel quando no ocorresse diversidade de regime jurdico entre os cargos. Anota-se, todavia, que o impetrante interps Recurso Ordinrio (RMS n 26.644-2DF) em face do julgamento acima para o eg. Supremo Tribunal Federal STF, e, em que pese a referida matria estar aguardando julgamento, o d. Ministrio Pblico Federal, por meio de r. parecer da lavra do Exmo. Sr. Subprocurador-Geral da Repblica Franciso Adalberto Nbrega, manifestou-se pelo provimento do recurso, nos seguintes termos, verbis:
[...] Para o recorrente a exonerao d-se a pedido do servidor ou de ofcio (art. 34 da Lei 8.112/90), no restando alternativa administrao que no declarao de vacncia do cargo.

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MS n 12.107-DF, Relator: Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, Data do Julgamento: 22.11.2006.

H de prosperar a irresignao do recorrente, vez que o ato praticado pela autoridade coatora no se encontra respaldo pelo princpio da legalidade que deve reger todos os atos dos agentes pblicos. que a exonerao, hiptese de desinvestidura de cargo ou emprego pblico, s pode ocorrer nas hipteses traadas no art. 34 do diploma mencionado. Nos termos lecionados por Hely Lopes Meirelles: Exonerao desinvestidura: a pedido do interessado neste caso, desde que no esteja sendo processado judicial ou administrativamente; de ofcio, livremente (ad nutum), nos cargos em comisso; e motivada, nas seguintes hipteses: c.1) do servidor no estvel no conceito do art. 33 e da EC 19, para os fins previstos pelo art. 169, 4, II, da CF; c.2) durante o estgio probatrio (CF, art. 41, 4); c.3) do servidor estvel, por insuficincia de desempenho (CF, art. 41, 1, III) ou para observar o limite mximo de despesa com pessoal ativo e inativo (CR, art. 169, 4). Em verdade, no foi o pedido do servidor que motivou a exonerao, de modo que ela no poderia ser enquadrada na hiptese de exonerao a pedido. Tambm no se enquadra na hiptese ad nutum, vez que no se trata de cargo em comisso e sendo efetivo no cargo, tal hiptese s teria respaldo legal se precedido de processo administrativo ou judicial: [...] Tambm no se enquadra o servidor na ltima hiptese de exonerao. Hely Lopes Meirelles nos ensina que, para que ocorra a exonerao do estvel por iniciativa da Administrao Pblica, exige-se que seja motivada por insuficincia de desempenho ou para observncia do limite de despesa com pessoal previsto no art. 169 da Constituio Federal. Por fim, o art. 33 da Lei 8.112/90, prev a ocorrncia de vacncia decorrente de posse em outro cargo inacumulvel. E no esse o caso dos autos? Desta feita, no resta outra alternativa ao administrador que no a efetivao da vacncia pleiteada, sob pena de se violar o princpio da legalidade. Ante o exposto, a manifestao ministerial pelo provimento do presente recurso ordinrio. (grifo nosso).

A propsito, o eg. STF analisou caso semelhante, no julgamento do Mandado de Segurana n 22.933-0, que tratou de pedido apresentado por Agente da Polcia Civil do Distrito Federal, que pretendia ser reconduzido ao anterior cargo na Unio Federal. Neste caso, a corte suprema julgou procedente o pedido do autor, concedendo a sua reconduo, por entender que no haveria infringncia ao Princpio da Autonomia dos entes federativos, levando-se em conta que a Polcia Civil do Distrito Federal mantida pela Unio. Ressalte-se, contudo, que o STF, por entender imbricada a questo, preferiu no aprofundar a anlise sobre o cabimento da reconduo no caso de o cargo pertencer a outro ente da federao, que no o Distrito Federal. Foi o que deixou expresso o em. Ministro Relator Seplveda Pertence, verbis:
De inccio, impressionou-me o problema da diversidade das esferas federativas, que deixo para examinar se e quando surgir efetivamente. Sabidamente, na matria, sou mais radical do que o prprio advogado do impetrante: tendo a concluir que, a, no mnimo, ociosa a lei distrital que manda aplicar, no que toca aos policiais, a lei federal: a legislao federal se aplica Polcia do Distrito Federal, porque se trata de servio federal, embora de mbito local.

5 DA INEXISTNCIA DE DISTINO LEGAL ENTRE CARGOS PBLICOS PARA EFEITOS DE VACNCIA POR POSSE EM CARGO INACUMULVEL Frisa-se: a Lei n 8.112/90 no faz qualquer outra exigncia para que o ex-servidor possa regressar aos quadros da Administrao Federal, sendo certo que se deve aplicar,na espcie, a regra de hermenutica segundo a qual onde a lei no distingue no cabe ao intrprete faz-lo. At porque, se restringisse esta forma de vacncia somente aos cargos da Unio, estaria possibilitando a cumulao de cargos federais, estaduais ou municipais, justamente o que se quer evitar. A propsito, nessa linha de interpretao, j se manifestou a d. Consultoria-Geral da Repblica por meio do Parecer n SR-004, da lavra do eminente Jos Saulo P. Ramos, do qual extraem-se os seguintes trechos:
[...] Ora, as disposies legais favorveis se interpretam favoravelmente. No se podem estabelecer, pela exegese, restries que a lei no consagra. Carlos Maximiliano, em Hermenutica e Aplicao do Direito, formula ensinamentos que vale a pena trazer colao: cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espcie a favor, e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa proteger (op. Cit. 9 edio, p. 156);...as circunstncias extrnsecas revelam uma idia fundamental mais ampla ou mais estreita e pem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito (p. 199); O legislador declara apenas um caso especial, porm a idia bsica deve ser aplicada na ntegra, em todas as hipteses que na mesma cabem (p. 199); O texto menciona o que mais vulgar, constante. J afirmara Juliano:...Nem as leis, nem os senatu-consultos podem ser escritos de modo que compreendam todos os casos suscetveis de ocorrer em qualquer tempo; ser bastante abrangerem os que sobrevm com freqncia maior (p. 200); Tanto a exegese rigorosa como a liberal se inspiram na letra e no esprito e razo da lei: tomam cuidado com os males que o texto se props evitar ou combater, e com o bem que deveria proporcionar (p. 203). E finalmente lembra o brocardo latino: Odiosa restringenda, favorabilia amplianda. Restrinja-se o odioso; amplie-se o favorvel. [...] A lei no consagra restries, mas garantias. luz desse esprito que deve ser interpretada, no cabendo o estabelecimento aleatrio de supostas circunstncias em que suas disposies no se aplicariam.

Portanto, se o servidor cumpriu os requisitos legais para se adquirir o direito reconduo, quais sejam, ser servidor estvel e no ser aprovado no estgio probatrio do novo cargo (ou desistir do mesmo, durante o prazo de aquisio da estabilidade), e no fazendo, a lei, qualquer distino entre cargos pblicos de entes federativos diversos ou de regimes diversos, no pode, a Administrao, cercear o seu direito de regresso, impondo condies que a prpria lei no impe. 6 DA POSSIBILIDADE DE O SERVIDOR PBLICO ADQUIRIR DIREITOS PERANTE A ADMINISTRAO Muito se tem discutido sobre a possibilidade de o servidor vir a adquirir direitos perante a Administrao Pblica. Tem-se, quanto a tal questo, que o fato de se encontrar o servidor regido por um estatuto no lhe retira, por bvio, direitos que a prpria lei o confere. Maral Justen Filho18 assevera, a propsito, que, verbis:
A afirmativa de que o regime estatutrio incompatvel com o surgimento de direito adquirido no encontra fundamento jurdico em dispositivo jurdico algum. Assim no est firmado na Constituio, e nenhuma lei poderia impor determinao dessa ordem. Afinal, o art. 5, XXXVI, no excluiu a relao estatutria da proteo outorgada [...]. perfeitamente possvel o surgimento de direito adquirido no mbito de relao estatutria. Tal se passar quando uma lei subordinar o reconhecimento de certo direito ao preenchimento de requisitos precisos e determinados.

18

In obra citada, p. 631.

Os exemplos concretos facilitam o entendimento. Suponha-se regra legal de que ser computado em dobro, para fins de aposentadoria, o tempo de trabalho efetivo em condies determinadas de insalubridade. O sujeito que preencher os requisitos legais ter direito adquirido. Poder computar em dobro, para efeito de aposentadoria, o tempo de trabalho insalubre. Nenhuma lei posterior poder estabelecer em contrrio. Ser inconstitucional uma lei determinar que o tempo de trabalho insalubre do sujeito no ser computado em dobro. Mas isso no impede que a lei nova estabelea que, a partir de uma data futura, cessar de existir o regime. Ou seja, a contagem em dobro do tempo de servio prevalecer enquanto a lei assim o dispuser. No se afetar o passado nem os efeitos do passado. O sujeito poder obter sua aposentadoria, mediante a contagem em dobro do tempo de servio insalubre, mesmo depois de revogada a lei que concedia o benefcio. Mais precisamente, o sujeito poder invocar, depois de revogado o regime de contagem em dobro, o tempo de servio prestado antes da revogao. E essa invocao poder ocorrer a qualquer tempo, pois o direito contagem em dobro j fora adquirido [...]. Da a formulao tradicional, no sentido de que no juridicamente possvel adquirir direito ao regime jurdico. A natureza estatutria do vnculo significa que o Estado pode introduzir alteraes, ampliando ou reduzindo a rbita de deveres e de direitos do servidor, mas tal produz efeitos quanto aos fatos verificados depois do incio da vigncia da lei nova. Os fatos passados estaro sujeitos ao regime jurdico ento vigente e produziro os efeitos jurdicos previstos nas leis sob cuja gide se aperfeioaram. [...].

Deve-se considerar que a possibilidade de retorno do servidor ao cargo anterior, no qual era estvel, se deve, sobretudo, em razo de um direito individual do servidor pblico que adquiriu estabilidade no cargo que ocupou perante a Unio Federal. No se afasta, aqui, o interesse da prpria Administrao de ter, de volta, o servidor, j que o mesmo j provara sua aptido para exercer o cargo pblico para o qual fora aprovado em estgio probatrio, mas, sem dvida, tal possibilidade se nos apresenta muito mais como tendo sido estabelecida em benefcio do prprio servidor do que propriamente da Administrao. Seria, assim, uma garantia que teria o servidor da Unio de buscar a ocupao de melhor cargo sem o risco de perder o direito ao anterior. No existisse tal regra, o servidor, por certo, teria relevante dvida se se aventuraria a ocupar novo cargo, mesmo sendo de maior importncia e lhe trazendo maiores benefcios ou se permaneceria no atual, para o qual j fora aprovado em estgio probatrio. Pois bem, no reconhecendo tal direito ao servidor que toma posse em outro cargo inacumulvel, mesmo que este ltimo seja regido por regime jurdico diverso ou pertencente a outro ente federativo, seria, ainda, atentar contra a mens legis acima identificada e, tambm, contra o princpio da isonomia entre os servidores da Unio, por no haver qualquer motivo essencial para se negar ao servidor, em tal situao, o direito de regresso. O objetivo da norma somente ser alcanado, plenamente, se a mesma for aplicada em toda situao em que servidor, j estvel, toma posse em outro cargo inacumulvel, pertena este a qualquer esfera de poder ou ente federativo. Portanto, se por um lado o Estado tem todo o direito de mudar as normas estatutrias da porque se dizer que no possui, o servidor, direito adquirido a regime jurdico por outro, ao servidor garantido o reconhecimento de seus direitos, que foram adquiridos segundo as prprias normas estatutrias.

CONCLUSO Diante de todo o exposto, podemos concluir que: a) as causas de vacncia do cargo pblico no mbito da Unio esto previstos no art. 33, incisos I a IX, da Lei n 8.112/90; devendo-se se somar s mesmas, outras 4 (quatro) causas, a saber: 1) destituio de cargo em comisso; 2) perda do cargo por sentena penal condenatria; 3) perda do cargo do servidor estvel; e, 4) anulao do ato de investidura. a lei estatutria prev que a exonerao do cargo efetivo ocorrer apenas em 2 (duas) situaes: a) a pedido do servidor e, b) de ofcio. Por sua vez, a mesma lei prev que a exonerao do cargo efetivo de ofcio somente ocorrer quando: a) o servidor, tendo tomado posse, no entra em exerccio no prazo legal e, b) quando for reprovado em estgio probatrio; a lei estatutria, ao prever a vacncia de cargo pblico por posse em outro cargo inacumulvel no restringiu esta possibilidade apenas aos cargos pblicos federais, at porque se assim o fizesse estaria possibilitando a cumulao de cargos pblicos federais, estaduais ou municipais, justamente o que se quer evitar; a lei estatutria tambm no prev como causa de exonerao a ocupao de outro cargo pblico fora do mbito da Unio, sendo certo, pois, que em tal situao, o servidor poder solicitar vacncia por posse em outro cargo inacumulvel; o direito de regresso dado ao servidor da Unio, estvel, no pode ser restrito apenas queles servidores que tomam posse em outro cargo no mbito da prpria Unio, j que o intuito da lei foi, justamente, possibilitar o retorno do servidor estvel, que intenta ocupar melhores cargos, no caso de insucesso na ocupao do novo cargo, sendo totalmente irrelevante, sob o ponto de vista do interesse da norma, se o novo cargo da prpria Unio ou de outro ente da federao. Caso contrrio, no possibilitando ao servidor tal direito, a Administrao estaria desmotivando ou inibindo o servidor a buscar o seu crescimento profissional; atenta contra o princpio da legalidade, a Administrao, sponte propria, conceder exonerao de ofcio, ou a pedido, quando o servidor requer vacncia por posse em outro cargo pblico inacumulvel; o reconhecimento do direito de reconduo do servidor da Unio que requer vacncia para ocupar cargo inacumulvel em outro ente da federao no ofende o princpio da autonomia dos entes federados, haja vista que tal direito foi adquirido no mbito da prpria Unio e exercido perante ela prpria; em nada interferindo ou comprometendo o outro ente, j que no lhe gera qualquer natureza de obrigao.

b)

c)

d)

e)

f)

g)

8 REFERNCIAS
Arajo, Edmir Neto. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Barreto, Alex Muniz. Direito Administrativo Positivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. Justen Filho, Maral. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno., 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. Zimmer Jnior, Alosio. Curso de Direito Administrativo. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007. p. 281.