En esta oportunidad me quiero referir a tres aspectos fundamentales para entender el alcance del fuero militar en Colombia.

El primero de ellos hace alusin al contexto mundial y regional sobre la justicia penal militar. Luego pasar a esbozar algunos puntos desde la perspectiva constitucional y legal mirados desde los principios de Emmanuel Decaux ; finalmente concluir con algunas consecuencias que se generan de los dos primeros temas en la implementacin de un nuevo sistema mixto en materia procesal penal militar en Colombia, esta vez de tendencia acusatoria.

1. La Justicia penal militar colombiana comparada indebidamente. El problema principal que tiene la justicia militar castrense en Colombia es de contexto. En realidad desde hace algunos aos se compara a la justicia militar colombiana con las entronizadas por las desaparecidas dictaduras militares en la regin. En muchas oportunidades he sealado puntualmente el objeto de la comparacin, verbigracia a nivel de Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en pronunciamientos como Masacre de 19 comerciantes contra Colombia , Masacre de la Rochela en contra de Colombia y Masacre de Mapiripn en Contra de Colombia. La Corte Interamericana de DDHH por el contrario ha reconocido la necesidad de una justicia castrense pero restringida. Igual se ha efectuado en las recomendaciones del Experto Joinet y especialmente por los principios de Emmanuel Decaux, sobre lucha contra la impunidad en tribunales militares. Estos principios han venido evolucionando paulatinamente pero la mayora de ellos se orientan a establecer los criterios de ubicacin y aplicacin de la justicia castrense en procesos DE TRANSICIN, con la debida perspectiva de justicia, verdad, reparacin y no repeticin. En conclusin ha Colombia se le han venido exigiendo estndares internacionales para justicias castrenses redefinidas para perodos de paz o de transicin.

La ponderacin realizada frente a la justicia castrense colombiana parte de establecer intereses que resultan en la prctica imponderables debido a que la situacin de violencia en Colombia no ha variado en los ltimos sesenta aos . Es claro que en nuestro pas se contina aplicando diariamente el artculo 3 comn de los cuatro Convenios de Ginebra , as como el protocolo II adicional de 1977 , y ni que decir de los estndares establecidos jurisprudencialmente por los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia y Ruanda , as como los criterios ya expuestos por la Fiscala, sala de asuntos preliminares y sala de primera instancia de la Corte Penal Internacional, especialmente en los casos Lubanga y Katanga. Lo anterior en virtud del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de justicia que establece las fuentes del derecho internacional, mismas que para estas materias son integradas a la Constitucin colombiana amn del artculo 93 y muy especialmente en razn al bloque de constitucionalidad lato sensu establecido en el artculo 94 de la misma obra regia.

En este sentido el contexto mundial y regional nos indica que unos deben ser los estndares de aplicacin de la justicia castrense en naciones que se encuentren en paz o surtiendo el paso de un rgimen dictatorial o de guerra civil a la democracia, y otros los estndares de la justicia castrense en perodos de aplicacin de las normas del derecho humanitario, tal y como sucede en Colombia.

En tiempos de paz los DDHH priman, los tribunales militares son limitados, totalmente excepcionales y restringidos a delitos de funcin. Pero esto no puede ni debe suceder en tiempos de conflicto armado, guerra civil o guerra externa. En otras palabras los DDHH son derechos de mxima proteccin y el DIH es un derecho de mnimo resguardo de la dignidad humana.

Hemos sido en Colombia victimas de tres errores fundamentales: 1. Dejarnos imponer un contexto inadecuado respecto a la situacin fctica en el pas. 2. Dejarnos aplicar unos estndares inapropiados. 3. Realizar constantes reformas en virtud de las presiones ejercidas y brindar explicaciones sin tener en buena medida consistencia jurdica, acadmica y mucho menos argumentativa. Lo anterior es una demostracin paladina de que la soberana en la actualidad slo existe como concepto jurdico en los libros de derecho y ciencia poltica, porque las presiones polticas externas e internas lo nico que aclaran es que en la prctica ya no existe.

Todo lo hasta aqu esbozado ideolgicamente se sustenta por parte de algunas Organizaciones no gubernamentales, uno que otro organismo multinacional, el sistema interamericano de DDHH, y pocos gobiernos extranjeros a travs de los siguientes argumentos:

a. En Colombia existe una guerra civil en dnde la justicia castrense funciona bajo la doctrina de seguridad nacional.

b. En Colombia la justicia castrense no es independiente e imparcial y se encuentra manejada por el alto mando militar y policial.

c. No existe separacin del mando y la justicia castrense.

d. No existen garantas judiciales en el sistema castrense.

e. Los jueces y fiscales militares hacen parte de la rama ejecutiva por ello sus decisiones no son judiciales sino administrativas. (La falacia comparativa con las justicias del Cono Sur en pocas de dictaduras militares).

f. Los ndices de impunidad en la justicia castrense son muy altos.

g. La justicia militar sigue investigando presuntos delitos de lesa humanidad.

h. Los militares y policas esconden crmenes de guerra a travs de su justicia (como el famoso caso de los falsos positivos)

i. La justicia castrense viola el principio de plazo razonable.

j. La justicia castrense slo esta interesada en juzgar y condenar a personal de bajo rango.

k. La justicia castrense es indiferente frente a las vctimas etc.

Cmo se puede apreciar, estos argumentos cargados de un contenido poltico, ideolgico y sociolgico han sido profundizados sin matices a lo largo y ancho de Latinoamrica creando la sensacin de que todas las justicias militares son iguales, sin entender las particularidades de cada caso. En sencillas palabras a la justicia militar colombiana se le compara en la actualidad con la justicia argentina y chilena de los perodos de las dictaduras militares. Lo peor de todo es que nos dejamos convencer de ese contexto en tribunales nacionales e internacionales y ahora nos lo aplican sin miramiento alguno. El perjudicado ms grande de esta lucha a todas luces ha sido el fuero militar, que ha sido reducido a la ms mnima expresin, aclarando eso s, que no existe discusin alguna acerca de que las violaciones a los DDHH y las infracciones graves al DIH que tienen que tengan que ver con la afectacin de bienes y personas corresponden a la jurisdiccin ordinaria, pero no de forma automtica como equivocadamente lo ha sentado la Corte Constitucional, descontextualizada totalmente frente a estos casos.

2. La jurisdiccin castrense en Colombia mirada desde los principios de Decaux.

En este aparte resulta fundamental mostrar la situacin actual de la justicia penal militar desde los estndares internacionales aplicables a pases en paz y estados en procesos de transicin haca la paz en donde todava resulta aplicable el DIH, aclarando que no es el caso de Colombia, en dnde no obstante contar con una Ley como la 975 del 2005 se contina en una situacin de violencia donde resulta aplicable la normatividad humanitaria. La demostracin ms contundente de lo aqu expresado desde lo jurdico se encuentra en el proyecto de ley del actual gobierno que pretende extender la vigencia Ley 418 de 1997 o Ley de orden pblico, que incluso se aplic integralmente en el gobierno anterior bajo las leyes 782 del 2002 y 1106 del 2006 , an vigente hasta diciembre del 2010.

De esa manera pretendo mostrar cmo la presin por un lado y la ausencia de entendimiento del contexto por el otro, nos han llevado a tener una Justicia castrense en lo constitucional y jurdico

de avanzada; pero en lo poltico y lo ideolgico totalmente satanizada. La mejor prueba ms grande se encuentra en las palabras del Ex presidente Uribe cuando en plena Corte Interamericana de DDHH, el 26 de enero del ao 2007 sostuvo que

Estamos reformando profundamente la Justicia Penal Militar. Inclusive creo que en un momento hay que llegar a eliminarla. Y yo lo estoy pensando: que simplemente haya un tribunal disciplinario en la esfera militar y policiva. Hemos dado varios pasos. El ao pasado, una semana antes de elecciones, en una zona del narcotrfico, en Jamund, en hechos que a todos nos sorprendieron, el Ejrcito asesin a unos policas: fuego amigo.

Estas desafortunadas palabras, a todas luces mal asesoradas, inmediatamente produjeron la reaccin de todo el estamento militar en la reserva activa y generaron que el entonces ministro de defensa, hoy presidente de todos los colombianos saliera a precisar desde EEUU que la justicia castrense no iba a desaparecer, sino por el contrario que se fortalecera, para cumplir con los estndares internacionales. Luego vinieron dos fallidas reformas constitucionales , la creacin y desintegracin de una comisin de expertos juristas y militares y el establecimiento de la reforma a la justicia militar en la poltica integral de Derechos Humanos y DIH del Ministerio de defensa.

Miremos entonces los principios de Decaux para corroborar s en Colombia, a pesar de nuestro contexto, nos encontramos alejados de los estndares internacionales para la justicia castrense propios de pases en paz o en transicin, que insisto, no es el caso de Colombia.

1. Los rganos judiciales militares, cuando existan, slo podrn crearse por la Constitucin o la ley, respetando el principio de la separacin de poderes. Los tribunales militares deberan formar parte integrante del sistema judicial general.

Frente a este punto, aplicable para pases en paz o en transicin vale la pena indicar:

a. La creacin de la justicia castrense en Colombia es de rango constitucional. El artculo 116 de la Carta magna as lo ensea, al igual que el artculo 221. Igualmente la Ley estatutaria de administracin de justicia en su artculo 12.

b. El artculo 113 de la Constitucin Poltica sostiene el principio de separacin de poderes pblicos pero mirada desde otro principio, tambin establece el de colaboracin armnica.

c. El hecho de que los funcionarios de la jurisdiccin penal militar pertenezcan orgnicamente a la rama ejecutiva para nada implica que funcionalmente no pertenezcan a una jurisdiccin especial. La tesis organicista como lo ha sostenido la Corte Constitucional colombiana se encuentra totalmente superada. Cuando un militar administra justicia en Colombia su actuacin se encuentra dentro de las prescripciones de la rama judicial. Otra cosa distinta es que debe respetarse su condicin de militar para efectos administrativos y de jerarqua, lo cual, acepto, puede ser totalmente discutible.

d. Desde la anterior perspectiva se debe tener en cuenta que la justicia castrense en Colombia podr pertenecer a la rama judicial (como en principio lo estableci la misma ley estatuaria de administracin de justicia, declarado inexequible en 1996 ) en la justicia ordinaria o como quiera colocarse, pero slo en el contexto de paz, ya que en una situacin de violencia como la interna el nivel de desproteccin se acrecentara en presencia de factores acadmicos, polticos, jurdicos, judiciales y socio jurdicos. Como referencia bastara estudiar el caso del palacio de justicia, o la animadversin de un buen sector de la justicia ordinaria haca el estamento militar y policial.

e. En conclusin el estndar se cumple aunque hay que trabajar fuertemente en la necesidad de buscar una frmula intermedia que garantice la profundizacin de la autonoma y la independencia de la justicia castrense, no solamente frente al mando militar sino tambin frente a otras injerencias del ejecutivo. La justicia castrense tiene en primer lugar que ser valorada realmente adentro del Ministerio de Defensa; en segundo lugar tiene que ser mirada desde el honor y la dignidad castrense, jams como un problema frente al cual es mejor huir. Finalmente la justicia castrense debe mostrar lo que hace haca el exterior, no con el fin de demostrar que s trabaja, sino con el propsito de evidenciar en Colombia su ostensible evolucin. La justicia ordinaria en la rama penal internamente para los militares y policas en buena medida no representa un tribunal independiente e imparcial.

2. Los tribunales militares deberan aplicar, en cualquier caso, las normas y los procedimientos reconocidos en el mbito internacional en garanta de un juicio imparcial, incluidas las normas del derecho internacional humanitario.

La justicia castrense colombiana, bajo la lupa de mltiples organismos nacionales e internacionales ha venido desarrollando paulatinamente desde la expedicin del cdigo del ao 1999 (Ley 522 ), toda una serie de medidas que garantizan imparcialidad. Lastimosamente el caos argumentativo

que existe en Colombia, la preponderancia poltica y la ignorancia en algunas oportunidades sobre el DIH y sus alcances han evitado que se cumpla en buena medida con este estndar. En otras palabras, muchas conductas relacionadas con infracciones a la utilizacin de mtodos y medios en la conduccin de hostilidades, en estricto sentido jurdico deberan ser de competencia de la jurisdiccin castrense. Sobre este tema me referir por su alta especialidad en otra oportunidad. Conclusin, este estndar se cumple, incluso en Colombia se dejan de sancionar por la justicia castrense conductas que violentan penalmente la conduccin de hostilidades. Vale la pena precisar que este principio de Decaux ha sufrido una evolucin por la aplicacin que tienen las normas humanitarias en procesos de postconflicto.

3. En perodo de crisis, la declaracin del estado de guerra o de regmenes de excepcin no debe afectar a las garantas procesales. Las disposiciones excepcionales que puedan adoptarse "en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin" han de respetar los principios de la buena administracin de justicia. En particular, la suspensin del rgimen de normalidad no debera entraar la sustitucin de los tribunales ordinarios por los tribunales militares.

Aqu la situacin vara pues se est hablando de guerra externa. No obstante mi interpretacin, sistemtica y teleolgica me lleva a corroborar la posibilidad de:

a. Entender que tambin se aplica a estados de conduccin de hostilidades diferentes a guerra externa.

b. Entender que en Colombia jurdicamente existe plena claridad acerca de que en estados de excepcin no se suspende ningn tipo de garantas, mucho menos el DIH. Artculo 214. numeral 2.

c. Entender que Colombia en virtud del artculo 27 de la Convencin Americana de DDHH , entiende claramente como se pueden limitar en algunos casos ciertos derechos fundamentales, pero no en su ncleo esencial o duro.

d. Entender, que la Constitucin poltica de Colombia sostiene que ningn civil podr ser juzgado por un tribunal militar interno.

e. Conclusin. El estndar se cumple plenamente.

4. En perodo de conflicto armado, los principios del derecho humanitario, en particular las disposiciones del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, se aplican plenamente a los rganos judiciales militares.

Sobre este estndar hay que apreciar que en situaciones de conflicto armado no internacional no se aplica en sentido estricto el Convenio de Ginebra sobre prisioneros de guerra. Conclusin. El principio se cumple plenamente ya que en virtud del bloque de constitucionalidad en Colombia se aplican los Convenios de Ginebra. Igualmente hay que decir que este principio es una evolucin de los principios de Joinet y resulta ser una excepcin al contexto general anunciado de los principios de Decaux.

5. Juzgar a civiles. En cualquier caso, el Estado velar por que los civiles acusados de una infraccin penal, sea cual fuere su naturaleza, sean juzgados por tribunales civiles.

Como se demostr anteriormente este principio se cumple plenamente a nivel interno desde la promulgacin de la Constitucin Poltica del 4 de julio de 1991. En consecuencia en Colombia es impensable en la actualidad que los particulares, incluyendo los miembros de los grupos armados al margen de la ley, puedan ser juzgados por tribunales castrenses. Esto lo conoce y acepta plenamente el establecimiento militar y policial,

6. La condicin de objetor de conciencia debera determinarse bajo el control de un tribunal civil independiente e imparcial, que ofrezca todas las garantas de un Procedimiento equitativo, cualquiera que sea la etapa del servicio militar en que se invoque.

Sobre este punto recientemente la Corte Constitucional indic que en virtud de la reserva legal le corresponde al legislativo regular el tema de la objecin de consciencia, la cual fue aprobada, cambiando la posicin jurisprudencial fijada desde principios de los aos noventa. Pero lo importante es indicar que hasta el momento ni siquiera la jurisdiccin castrense tena la posibilidad de decidir sobre estos temas. Seguramente el legislativo incluir la forma en que este principio debe ser seguido de acuerdo con el contexto colombiano. Si la objecin se manifiesta durante el servicio militar se podr tratar como desercin y la competencia es de la Justicia especializada, mucho ms en un contexto de aplicacin de DIH. Conclusin. El principio se cumple plenamente.

7. Incompetencia de los tribunales militares para juzgar a los menores de 18 aos. Este estndar se cumple plenamente en Colombia, desde el ao 1999 Colombia no incorpora a sus filas menores de 18 aos de edad en virtud de la Ley 548. Igualmente es fundamental entender que los cadetes y alumnos no son militares ni policas hasta tanto ingresen al escalafn bien sea como oficiales o suboficiales de acuerdo con el Decreto Ley 1790 y el 1791 del 2000 .

8. La competencia de los rganos judiciales militares debera estar limitada a las infracciones cometidas dentro del mbito estrictamente castrense por el personal militar. Los rganos judiciales militares podrn juzgar a las personas que tengan asimilacin militar por las infracciones estrictamente relacionadas con el ejercicio de su funcin asimilada.

Mientras se est en Colombia en una situacin de violencia como la actual es impensable modificar a la justicia castrense desde la perspectiva de cuerpos asimilados por funcin. En otras palabras, en una situacin como la interna se cumple plenamente este principio cuando la justicia militar investiga y juzga a los Policas. Para la efectiva proteccin de nuestros hombres y mujeres sobre todo en situacin de persona protegida por el DIH, este principio resulta apical, ms an cuando se presenten situaciones de conduccin de hostilidades en operaciones militares y policiales. Conclusin. El principio se cumple plenamente en relacin con los delitos de funcin relacionados con el servicio.

9. En todo caso, la competencia de los rganos judiciales militares debera excluirse en favor de la de los tribunales de justicia ordinarios para instruir diligencias sobre violaciones graves de los derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, y para perseguir y juzgar a los autores de esos crmenes.

Sobre este principio no hay duda. Es ms, fue epicentro como ya se anot al comienzo de estas reflexiones de las objeciones presidenciales al actual cdigo penal militar. La Corte Constitucional encontr razonables las objeciones y mediante Sentencia C- 533 del 2008, incluy como competencia de la jurisdiccin ordinaria las violaciones a los Derechos Humanos y las infracciones graves al DIH. Con la primera decisin acert, pero con lo relacionado con el DIH no, pues como tambin ya se argument, existen conductas atentatorias del derecho de la guerra que tienen que ser de competencia de la jurisdiccin castrense, cmo las establecidas equivocadamente en mi sentir en la Ley 599 del 2000, especialmente en los artculos 151 a 156. En este sentido, desde los aos noventa est ms que claro que el fuero no puede amparar jams a un militar o a un polica que cometa una violacin a los DDHH o una infraccin grave al DIH, en cuanto al derecho de Ginebra y en alguna medida al derecho de la Haya. Tambin debe estar claro para las asociaciones de militares retirados, que la posicin es llana en la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera respecto a que el fuero militar es una restriccin al principio del juez natural ordinario y que se aplica de forma restringida. Ahora bien, lo que no es cierto es que se deba, como en el caso colombiano, aplicar de forma automtica y exacerbadamente restringida, sobre todo cuando se aplica el DIH. Conclusin. Este principio se cumple en Colombia, incluso por falta de entendimiento del contexto, de forma extralimitada.

10. La reserva o el secreto Militar.

Este principio se cumple en Colombia en buena medida ya que los criterios de interpretacin del principio estn limitados a. No guardar informacin sobre la privacin de la libertad de un persona, especficamente acerca de su ubicacin e identidad; b. Para impedir que se incoen acciones tendientes a evitar el archivo de investigaciones; c. Para impedir el acceso a jueces ordinarios de informacin reservada en materia de seguridad nacional; d. Para impedir la publicacin de una sentencia; e. Para impedir el habeas corpus. En ese sentido la informacin reservada tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional se encuentra referida a seguridad y defensa nacional y as se debe demostrar.

11. Las prisiones militares debern ser conformes a lo dispuesto en las normas internacionales, en particular las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos y el Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin, y ser accesibles a los mecanismos de inspeccin nacionales e internacionales.

Paradjicamente cuando se habla de justicia militar en Colombia, casi nadie por no exagerar, hace alusin a la situacin penitenciaria de nuestros hombres y mujeres que se han salido de la Constitucin y la ley. El tratamiento carcelario militar, as como su situacin debe revisarse a profundidad. Adems los fiscales y jueces de la justicia ordinaria violentan los DDHH de los militares y policas colocados bajo su jurisdiccin, sin el ms mnimo entendimiento de las funciones de la pena. En el contexto colombiano los militares y policas condenados no pueden estar mezclados con la delincuencia poltica, organizada ni comn. Este estndar de DDHH no se cumple en lo fctico aunque en el nuevo cdigo penal militar se prev. Conclusin. Este estndar no se cumple en perjuicio de los militares y policas.

12. Garanta de hbeas corpus.

En Colombia es absolutamente claro que la jurisdiccin penal militar nada tiene que ver con el Habeas Corpus; todos los trmites para el ejercicio de este tipo de acciones se encuentran previstos en la Constitucin Poltica y en las normas del procedimiento penal ordinario. Conclusin. El principio se cumple plenamente.

13. La organizacin y el funcionamiento de los rganos judiciales militares deberan garantizar plenamente el derecho de toda persona a un tribunal competente, independiente e imparcial en todas las fases del proceso, de la instruccin al juicio oral y la sentencia. Las personas seleccionadas para desempear funciones judiciales en los tribunales militares debern ser ntegras y competentes, y poseer la formacin y las calificaciones jurdicas necesarias. El estatuto de los jueces militares deber garantizar su independencia e imparcialidad, en especial con

respecto a la jerarqua militar. En ningn caso los rganos judiciales militares podrn recurrir a los procedimientos denominados de jueces y fiscales secretos o "sin rostro". Este principio se conoce como Tribunal independiente e imparcial. Si existe un pas en la regin apegado a este estndar es Colombia. Con la llegada de un cdigo que establece un sistema de tendencia oral (otrora principal fortaleza de la justicia especializada) se termina de perfeccionar la aplicacin del principio. Los requisitos para ser funcionario de la justicia penal militar se cualifican cada vez ms. Mi experiencia en capacitacin a servidores con funciones judiciales ha demostrado la mejora en la preparacin acadmica de jueces, fiscales y magistrados de la justicia castrense. La Ley 1407 dio un paso ms en la independencia e imparcialidad de la justicia militar, especialmente frente a la jerarqua, aunque todava hay un camino para recorrer, lo cual deber hacerse precisamente en el perodo de postconflicto. En Colombia no hay afortunadamente en la actualidad justicia sin rostro, menos en la jurisdiccin castrense. Conclusin. El principio se cumple en alto grado. 14. Al igual que en la jurisdiccin ordinaria, la regla general es que el juicio debe ser pblico, y la celebracin de vistas a puerta cerrada debera de ser totalmente excepcional y requerir una decisin especfica, motivada y recurrible. Este es otro principio que con la entrada del sistema de tendencia acusatorio en Colombia se cumplir plenamente. De hecho con la Ley 522 en el sentido descrito en los principios de Decaux tambin se cumpla con el estndar. Incluso resulta claro que la publicidad puede tener limitaciones en virtud de la existencia de algunas causales como la presencia de circunstancias que puedan colocar en peligro la seguridad y defensa nacional. Conclusin. El principio se cumple ampliamente. 15. Garanta del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo e imparcial. Este principio en Decaux y para los tribunales militares establece once sub - estndares a saber: a. Presuncin de inocencia. Frente a los militares y policas no se cumple en la prctica en la justicia ordinaria y en algunos casos en la justicia castrense, sobre todo cuando se trata de llegar al efectivismo a travs de condenas para demostrar que la justicia castrense s condena.

b. Todo acusado debe ser informado sin demora de los detalles de la infraccin que se le impute y gozar, antes del juicio y durante el mismo, de todos los derechos y medios necesarios para su defensa. Respecto a la defensa tcnica de los militares y policas en la jurisdiccin castrense el nuevo cdigo da pasos gigantes, pero en la prctica todo est por hacer. En la justicia ordinaria los militares y policas slo cuentan con una defensa tcnica en el papel, es decir, la justicia ordinaria en Colombia se comporta como la justicia castrense del cono sur en las pocas de la dictadura.

c. Nadie podr ser castigado por una infraccin penal si no es en virtud de una responsabilidad penal individual. Aunque el principio es totalmente claro, tambin lo es que en Colombia la

responsabilidad individual se convierte en institucional , mucho ms cuando los militares y policas son juzgados por la justicia penal ordinaria. En lo castrense este tema es mucho ms que prstino.

d. Toda persona acusada de una infraccin penal tendr derecho a ser Juzgada sin dilaciones indebidas y en su presencia. Este estndar es difcil de cumplir nacional e internacionalmente. Paradjicamente la principal morosidad se encuentra en los tribunales internacionales de DDHH que sin embargo condenan a los estados por violentar el estndar de plazo razonable. En Colombia existe ms morosidad judicial en la justicia ordinaria que en la especializada. Respecto a la prohibicin de juicios in absentia es claro que no se puede juzgar a una persona sin que pueda garantizrsele el debido proceso.

e. Toda persona acusada de una infraccin penal tendr derecho a defenderse personalmente o a ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. La defensa material est garantizada en el nuevo cdigo penal militar, pero adems ha resultado respaldada por la Corte Constitucional. La defensora tcnica militar creada por Ley 1224 del 2008 hasta ahora se conoce como la ley inocua gracias a que no se ha implementado el sistema de tendencia acusatoria en la justicia penal militar.

f. Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable. De cumplimiento constitucional y legal en Colombia.

g. Toda persona acusada de una infraccin penal tendr derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Este estndar siempre ha sido respetado en la justicia castrense desde la visin del estado social de derecho. Por el contrario cuando los militares y policas son juzgados por la justicia penal ordinaria se han presentado ostensibles violaciones a sus DDHH.

h. Toda declaracin o "prueba" que se demuestre que se obtuvo por medio de la tortura, de tratos crueles, inhumanos o degradantes, de otras violaciones graves de los derechos humanos o de mtodos ilcitos no podr ser invocada como prueba en ningn proceso. Se cumple plenamente en la actualidad.

i. Nadie podr ser declarado culpable de una infraccin penal sobre la base de declaraciones annimas o de pruebas secretas. Este estndar se cumple en buena medida en la actualidad. En

la justicia ordinaria sin embargo, cuando son juzgados militares y policas, se utilizan evidencias y testimonios muy cercanos a lo que pueden ser pruebas secretas.

j. Toda persona declarada culpable de una infraccin penal tendr derecho a recurrir el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto ante un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Este estndar se cumple tanto en la justicia ordinaria como en la militar. Pero incluso en los ms altos rangos se puede ver violado por encontrarse juzgamientos en nica instancia. Lo aqu expuesto viene generando en Colombia la necesidad de una reforma legal que permita garantizar doble instancia, sobre todo en procesos penales, para todas las personas. A militares y ONGs se les olvida que a los generales y almirantes los juzga la Corte Suprema de justicia.

k. Toda persona condenada ser informada, en el momento de la sentencia, de su derecho a recurrir por va judicial u otra, as como de los oportunos plazos a tal efecto. Tambin se cumple este estndar. 16. Sin perjuicio de los principios relativos a la competencia de los rganos judiciales militares, ningn tribunal militar debera denegar a las vctimas de delitos o a sus causahabientes el acceso a la tutela judicial, incluidas las diligencias de investigacin. En los procesos judiciales sustanciados por tribunales militares se debera garantizar el respeto efectivo de los derechos de las vctimas de delitos -o de sus causahabientes- velando, por que stas: a) Tengan derecho a denunciar los hechos delictivos y a interesar de los tribunales militares la incoacin de una causa; b) Tengan un amplio derecho a intervenir en el proceso judicial y puedan participar en l en calidad de partes, ya sea como actor civil, como tercer interviniente o como acusador privado. En el nuevo cdigo penal militar se hizo una gran evolucin frente al derecho que tienen las vctimas en el proceso militar, dndosele la importancia que representa de acuerdo con los estndares internacionales de lucha contra la impunidad. De esa forma el artculo 194 de la ley 1407 marca un salto cualitativo. El principio se cumple plenamente. 17. En todos los casos en que existan rganos judiciales militares, su competencia debera estar limitada a la primera instancia. Por consiguiente, los recursos, especialmente el de apelacin, deberan ejercitarse ante los tribunales ordinarios. En todos los supuestos, el control de legalidad debe quedar en manos de la suprema instancia de la jurisdiccin. Los conflictos de competencia y de jurisdiccin entre tribunales militares y tribunales de la jurisdiccin ordinaria deberan ser resueltos por un rgano judicial superior perteneciente a la jurisdiccin ordinaria, integrado por magistrados independientes, imparciales y competentes, como el tribunal supremo o el tribunal constitucional. Este estndar totalmente pensado para tribunales militares en pases en paz, es cumplido en gran medida en Colombia. A muchos crticos y enemigos de la justicia castrense se les olvida que el rgano jurisdiccional lmite de esta jurisdiccin es la Corte Suprema de Justicia y no el tribunal

militar. No obstante se pueden realizar algunos avances en relacin a la segunda instancia, pero en un escenario futuro. 18. Obediencia debida y responsabilidad del superior. Sin perjuicio de los principios relativos al mbito de competencia de los rganos judiciales militares: a) No se podr invocar la obediencia debida para exonerar a un militar de la responsabilidad penal individual en que haya incurrido por la comisin de violaciones graves de los derechos humanos, como ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y torturas, crmenes de guerra o crmenes de lesa humanidad; b) El hecho de que una violacin grave de los derechos humanos, como ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, tortura o crmenes de guerra o de lesa humanidad, haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal a sus superiores si stos no hicieron uso de los poderes de que estaban investidos para impedir su comisin o para ponerle fin, si posean informacin que les permitiera concluir que se estaba cometiendo o se iba a cometer dicha grave violacin. Este estndar es de pleno cumplimiento en Colombia, ms an despus de la Constitucin de 1991. Resulta claro que ningn militar se puede escudar en la obediencia debida para cometer delitos de lesa humanidad, ni mucho menos frente a crmenes de genocidio. Los cuales adems deben ser juzgados por la justicia ordinaria. Ahora bien, el principio es totalmente inaplicable frente a los crmenes de guerra en el mismo sentido de lo que ha expresado el Estatuto de Roma y la Corte Constitucional colombiana, adems de lo que se encuentra establecido sobre obediencia debida en la Constitucin Poltica. Lo anterior demuestra el grave desconocimiento del derecho de la guerra tanto a nivel interno como en algunos mbitos a nivel internacional. Por lo anterior es que algunas infracciones al DIH como las ya anotadas en este escrito tienen que ser de competencia de la justicia castrense. La restriccin del fuero militar en este sentido esta entendida bajo los preceptos del derecho internacional de los DDHH, pero debe ser ms flexible desde la mirada del DIH. 19. Exclusin de la pena de muerte Los cdigos de justicia militar deberan reflejar la evolucin del derecho internacional a favor de la abolicin progresiva de la pena de muerte, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. En ningn caso se impondr ni aplicar la pena de muerte: a) Por delitos cometidos por menores de 18 aos; b) A las mujeres encintas y a las madres con hijos de corta edad; c) A las personas que sufran algn tipo de discapacidad mental o intelectual.

Este principio se cumple plenamente, es ms no tiene ningn tipo de discusin ya que Colombia proscribi constitucionalmente la pena de muerte a partir de la primera dcada del siglo XX. Ni siquiera en Guerra externa se prev la pena de muerte; as mismo nuestros cdigos penales modernos la proscriben como pena. Finalmente al acoger Colombia los instrumentos regionales de DDHH, jams se podra reinstaurar la pena de muerte ya que sera una medida que violara el principio de pacta sunt servanda, entre otros. 20. Los cdigos de justicia militar deberan ser objeto peridicamente de una revisin sistemtica, realizada con independencia y transparencia, para velar por que las competencias de los tribunales

militares respondan a una estricta necesidad funcional, sin invadir las competencias que pueden y deben corresponder a los tribunales de la jurisdiccin ordinaria.

Este principio se ha cumplido plenamente en Colombia. La revisin a la justicia castrense es permanente, con independencia y en algn caso con nivel acadmico. Desde la Constitucin de 1991 la justicia militar ha sido sometida a varias reformas legales, revisiones constitucionales, presin de organizaciones multinacionales, presin de ONGs, presin de algunos integrantes del sector de retirados de las FFAA, que en algunos casos han pretendido a travs de uno que otro de sus representantes que en Colombia se aplique in extenso un fuero penal militar, que tan slo existe para EEUU, estado que no se puede comparar con ningn otro, por su papel de hegmon. La academia tambin ha sido elemento fundamental para la evolucin de la legislacin penal castrense, sobre todo desde cuando los postgrados en el rea (dos en la UMNG y excepcionalmente como electiva en la Universidad Autnoma), han venido manejando criterios objetivos sin los apasionamientos y prejuicios que genera el tema. La prueba ms importante de que se han presentado reformas incluso extralimitadas en relacin con nuestro contexto nacional, se encuentra en que en casi todos los principios de Decaux, diseados para condiciones diferentes, han sido ya implementados en Colombia.

3. Implicaciones.

A pesar de la contundencia de los argumentos en torno a demostrar que la justicia castrense en Colombia se encuentra injustamente perseguida no obstante cumplir en gran medida con los estndares internacionales de lucha contra la impunidad en tribunales militares, existen todava algunos temas que se deben resolver con voluntad poltica, claridad conceptual, respaldo acadmico, creatividad, recursos y mucha objetividad. Hasta el momento las implicaciones ms evidentes del tratamiento injusto de la justicia castrense y que repercuten en el fuero militar son:

1. Aprobacin con tres aos de retardo de un nuevo cdigo penal militar.

2. Problemas en la implementacin del nuevo sistema al no contarse con una fiscala General militar ni con un cuerpo tcnico de polica judicial.

3. Prejuicios acerca de las calidades de los funcionarios de la justicia castrense.

4. Falta de recursos para implementar el sistema acusatorio de acuerdo con lo establecido en la Ley 1407.

5. Problemas en la interpretacin sobre la entrada en vigencia del cdigo como fruto de la demora en su promulgacin.

6. Efectos mediticos dentro de un contexto totalmente desafortunado luego de algunos casos de presuntos homicidios en persona internacionalmente protegida. (falsos positivos)

7. La indiferencia de gran parte de la sociedad colombiana para entender el tema de la justicia castrense en un contexto como el colombiano.

8. La ausencia en la mayora de universidades con facultades de derecho de asignaturas relacionadas con derecho penal militar. Igual en postgrados.

9. La falta de regulacin del principio de oportunidad en la justicia castrense.

10. La naturaleza jurdica, posicin, estatus y roles de la direccin ejecutiva de la justicia castrense.

11. La composicin y forma de funcionamiento del tribunal superior militar.

12. El manejo de la planta de la justicia penal militar.

13. La evaluacin del plan de Choque presentado por el Coronel vila. (ex director de la justicia castrense.)

14. Las necesarias reformas al interior de la organizacin del Ministerio de Defensa para darle mayor autonoma, estatus y reconocimiento a la justicia castrense.

15. La necesidad de una poltica de comunicacin estratgica de la justicia castrense.

16. La impostergable sistematizacin de los despachos de la justicia castrense.

17. La aplicacin correcta del Acto legislativo 02 de 1995 sobre todo en el proceso de implementacin de un sistema de tendencia acusatoria.

18. La construccin de un palacio de la justicia penal militar.

19. La necesidad de construccin de lneas jurisprudenciales que permitan argumentar sobre la necesidad de la justicia castrense.

20. La revisin de indicadores de medicin de la actividad judicial.

21. La operatividad del sistema de defensora tcnica militar.

22. Presin de ciertas ONGs sustentadas ms en ideologas, prejuicios y sentimientos innobles.

23. Prejuicios de algunos militares y policas retirados que aoran un fuero demasiado amplio, como el que se tuvo bajo la vigencia de la Constitucin de 1886 y en un mundo totalmente distinto al actual.

24. El olvido completo de la situacin penitenciaria de nuestros militares y policas.

25. La presin con la que trabajan los funcionarios judiciales de la justicia castrense generada por la supuesta necesidad de demostrar que la jurisdiccin s es eficiente, que condena y que es ejemplarizante.

26. La centralizacin del tribunal penal militar dificultando en la prctica la tarea de la defensa tcnica y elevando presupuestamente la tarea de la fiscala.

27. Posibilidad de que civiles con conocimientos en justicia castrense puedan desempaarse en la investigacin.

28. Limitacin a la burocracia administrativa en la Justicia penal militar para darle prioridad a la funcin jurisdiccional con el propsito de evitar la congestin de los despachos.

29. Una amplia carga interpretativa sobre la forma de implementacin y las respectivas fases de la oralidad en la justicia castrense.

30. Finalmente una necesidad de entender el fuero militar desde el DIH y no slo como equivocadamente se ha hecho por aos desde los DDHH.