PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE EL BENEFICIO DEL POST NATAL A LOS PADRES ADOPTIVOS 1.

La ley contempla un permiso equivalente a la licencia post natal slo en el caso que el menor adoptad sea menor a 6 meses de edad, en efecto el artculo 200 del Cdigo del trabajo contempla una suerte de post natal para las mujeres adoptantes de menores de 6 meses.
2. La actual legislacin laboral sobre proteccin de la maternidad pone su

nfasis en el derecho de la mujer trabajadora al descanso puerperal y a conservar su empleo, teniendo en cuenta el solo hecho del parto para obtener dichos beneficios, sin considerar lo que pueda ocurrir posteriormente a ste respecto del nio. As se desprende de las normas vigentes del Cdigo del Trabajo y del Dictamen N 3143 del ao 1985 de la Direccin del Trabajo y en especial del inciso 1 del artculo 195 del Cdigo del Trabajo, que slo es requisito indispensable que haya habido parto, ya que la ley no lo condiciona a la circunstancia de que la criatura resulte viva ni exige que sobreviva con posterioridad.
3. El Artculo 200 del Cdigo del Trabajo, en su inciso 1, incorpora al beneficio

de derecho a postnatal a quien recibe judicialmente bajo tuicin o cuidado personal a un menor de seis meses. 4. En este sentido cabe sealar que en los casos de adopcin ambas mujeres tanto la mujer que dio a luz un nio, como la que asume el cuidado personal del nio con fines de adopcin son beneficiarias de este beneficio de postnatal y de todos los beneficios que traen consigo, es decir el fuero maternal por un ao, los derechos de horario para alimentacin y los de enfermedades del nio durante su primer ao de vida y todas las dems normas legales que establezcan algn beneficio relacionado. 5. Cuando un recin nacido es acogido en su familia, el postnatal facilita la construccin de ese vnculo. Cuando un recin nacido es abandonado, ello supone un largo proceso para establecer su familia definitiva. En ese proceso muchas veces los infantes superan los seis meses de vida, lo que hoy en Chile implica que sus padres no tendrn acceso a los beneficios del postnatal adems de arrastrar posibles secuelas por sus historias de abandono. Los padres no cuentan con ese tiempo de conocerse y reconocerse para asegurar y, muchas veces reparar, las cicatrices emocionales que algunos infantes han sufrido. 6. Comprender que el postnatal primordialmente facilita la construccin del vnculo, vuelve lgico que sea un beneficio para todas las madres (y padres), tanto biolgicas como no biolgicas, y que la edad del nio en el caso de la adopcin debera ser justamente al revs. Hoy si el infante es mayor de 6 meses, sus padres no tienen derecho a postnatal, cuando los que ms necesitan este tiempo de reconocimientos son aquellos infantes que justamente superan los 6 meses de vida. 7. La adopcin es otra forma de ser familia, que lleva asociadas tareas adicionales respecto de la paternidad biolgica, con sus pro y sus contra, si
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consideramos el objetivo planteado por la comisin Mujer, Trabajo y Maternidad que seala aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y facilitar una mayor conciliacin entre familia y trabajo para los hombres y mujeres en nuestro pas. 8. La adopcin es una instancia donde podemos observar claramente la manifestacin de voluntad y el compromiso de ambos miembros de la pareja de ser padres, aqu hay una corresponsabilidad que queda de manifiesto al asumir el cuidado personal de un nio: los hijos en este caso no son solo de una de las partes o de la mujer. Esta es una ventaja de la institucin de la adopcin: ambos padres participan en su crianza y educacin y el Estado debiera apoyarlos. 9. El proceso de llegar a ser padres adoptivos involucra una experiencia previa a la toma de decisin de adoptar y esta dice relacin con la bsqueda del hijo biolgico, con asumir el duelo de la infertilidad, para luego abrirse a esta nueva paternidad. En todo este camino existe una gran corresponsabilidad dado que se igualan las condiciones del hombre y la mujer, puesto que son ambos quienes han debido enfrentar esta realidad que finalmente los lleva a la toma de decisin. 10. Con respecto a desligar el costo de la maternidad de la contratacin de mujeres, a fin de incrementar fuertemente su integracin al mundo del trabajo remunerado formal, especialmente de las mujeres ms vulnerables, se considera a la mujer soltera que postula a una adopcin en una situacin de mayor vulnerabilidad puesto que dentro de las prioridades para adoptar ella se encuentra en una tercera opcin respecto de los matrimonios chilenos y/o extranjeros que viven en Chile o fuera de l , son ellas quienes se manifiestan mayoritariamente motivadas por la adopcin de nios mayores de 6 meses, sin embargo muchas de ellas ven frustradas sus expectativas, ya que al no contar con el permiso maternal por ser el nio mayor de 6 meses se dificulta su adopcin, puesto que socialmente ellas no se encuentran en condiciones de dejar su trabajo por ser el nico sustento de su hogar y al ser el nio mayor de los 6 meses ya no cuenta con el beneficio de postnatal al que si accedera de ser este menor de esa edad. Existen hoy en Chile 2.761 nios que se encuentran ya en condiciones de ser adoptados (declarados susceptibles judicialmente) de los cuales 259 de ellos estn por sobre los 6 meses de edad (94%) lo que nos lleva a plantearnos la misma conclusin en el sentido que el art. 200 de la legislacin laboral al que hemos hecho mencin no es posible de aplicar ya que no se estara dando cumplimiento al requisito de edad exigido para dar lugar al beneficio sealado precedentemente.
11. Las madres o padres adoptivos se ven enfrentados en su gran mayora

a tomar permisos laborales sin goce de sueldo o sencillamente estos permisos son muy acotados, siendo perjudicado el nio, ya que por el poco tiempo de dedicacin exclusiva a las madres o padres se les dilata el establecimiento del vnculo deseado. El poder garantizar a los
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padres adoptivos el acceso a los beneficios de apoyo a la maternidad, sin importar la edad del nio cuyo cuidado personal asumen, estara en directa relacin con el cumplimiento del objetivo planteado. 12. Los nios que son sujetos de adopcin son nios ms vulnerables por haber sufrido el desapego temprano, que requiere de un tiempo dedicado a la reconstruccin del mismo. 13. La nica forma de que estos padres se transformen mental y afectivamente en las figuras estables de apego que el nio requiere, es que tengan la oportunidad de vivir la experiencia de la permanencia y la disponibilidad emocional y material de sus padres, especialmente la madre. Ello implica el que sean los padres y no terceros, quienes cumplan durante el primer tiempo de permanencia del nio en la familia los roles de cuidado y regulacin emocional del nio.
14. La literatura describe que los procesos de adaptacin a la adopcin son ms

complejos y largos en tanto mayor es el nio en el momento de la adopcin, es as que para un beb de meses, que no posee an la llamada constancia objetal consistente en la existencia de la representacin mental de una persona u objeto en la ausencia de ste, capacidad que el ser humano adquiere normalmente a lo largo del segundo ao de vida (Aisnworth, 1969), resulta mucho ms sencillo, en trminos vinculares, el cambio en la figura de apego principal que est a su cargo. A medida que el nio es mayor reconoce y ha vivenciado un vnculo ms estrecho con su o sus figuras de cuidado, la desvinculacin de estas figuras e instalacin de la figuras de los padres adoptivos requiere mayor tiempo y preparacin tanto del nio como de los padres. Debe agregarse a ello que en muchas ocasiones estos nios, mientras ms grandes son, han debido experimentar mltiples cambios en las figuras de apego, traslados de residencia, vueltas frustrantes e incluso traumticas con su familia de origen. Todo ello constituye sucesos traumticos para el nio, que afectan su funcionamiento emocional, cognitivo y fsico, manifestndose visiblemente en la alteracin de su capacidad de confiar en los adultos, necesitando para ello un largo perodo de ajuste y prueba a estos adultos que dicen ser los padres para siempre. 15. Entre padres e hijos se va gestando el deseo de inclusin e integracin. El encuentro implica tiempo y espacio, no solo desde lo cronolgico, sino desde el reconocer, respetar los tiempos internos como los espacios mentales, tanto en los padres adoptivos para la paternidad, como en los nios para la filiacin. Lo anteriormente expuesto implica la necesidad de un tiempo de calidad y cantidad suficiente para que los padres puedan encontrase con su nio, reconocerlo, contenerlo, adaptarse a l o ella, crear vnculos. 16. En este sentido es un imperativo el que se considere a las trabajadoras y trabajadores como beneficiarios del proyecto de mejora de los beneficios de apoyo a la maternidad, ya sea este contine en el plazo de las 12 semanas o que este sea ampliado, pero lo que es ms urgente es el hecho de obtener este beneficio, sin importar un tope en la edad del nio en proceso de adopcin.

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17. Observando la legislacin comparada, existen varios pases en el

mundo que han asumido la paternidad adoptiva como parte de sus sociedades y que por lo mismo se legisla en forma especial para ese grupo de personas.
18. En Brasil y Filipinas los padres adoptivos gozan de los mismos permisos y

beneficios que los padres biolgicos. En Lituania los padres adoptivos tienen los mismos derechos fiscales que los padres biolgicos y gozan de un permiso de paternidad muy amplio: 100% del sueldo el primer ao, 85% del sueldo el segundo ao y el tercer ao sin goce de sueldo. En Venezuela est previsto que la trabajadora a quien se le conceda la adopcin de un nio menor de tres aos tendr derecho a un descanso de maternidad durante un perodo mximo de diez semanas, contadas a partir de la fecha en que le sea dado en colocacin familiar autorizada por el Instituto Nacional del Menor con miras a la adopcin. Adems de la conservacin de su derecho al empleo, la madre adoptiva gozar tambin de la indemnizacin correspondiente para su mantenimiento y el del nio. En Colombia, las mismas provisiones para la madre biolgica se extienden para la madre adoptiva del menor de 7 aos 12 semanas de licencia a partir de la entrega oficial del menor) se asimila la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta y se extiende dicha licencia al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente. En Blgica existe un permiso por adopcin parcialmente remunerado de 6 semanas para los nios de menos de 3 aos y de 4 semanas si el nio es menor de 8 aos. En caso que adoptaran nio discapacitado se dobla el tiempo. Adems los padres tienen derecho a un permiso por paternidad de hasta 4 aos con una remuneracin mucho menor. En Quebec tambin hay un permiso por paternidad por adopcin de 28 semanas con el 75% de su sueldo o de 37 semanas con 70% de su sueldo las 12 primeras semanas y 55% de su sueldo las 25 semanas siguientes. En Espaa, tratndose de adopcin y acogimiento se les otorgarn las 16 semanas con ampliacin de dos semanas por cada menor a partir del segundo, la nica diferencia radica en que en el caso de que la madre y el padre trabajen, stos tendrn que llegar a un acuerdo respecto del periodo de descanso que les resulta comn, por ejemplo: tratndose de una adopcin o acogimiento en donde se tiene un hijo, la pareja tendra derecho al descanso de 16 semanas, mismas que puede disfrutar de forma continua simultnea o sucesivamente, con las salvedades que establece el real Decreto Legislativo 1/1995: en el supuesto de adopcin, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensin tendr una duracin mxima de ocho semanas contadas, a la eleccin del trabajador, bien a partir de la decisin administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco aos, la suspensin tendr una duracin mxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, slo uno de ellos podr ejercitar este derecho. En Noruega el permiso de paternidad es igual que para el resto de los padres. Se puede elegir entre un ao con un 80% del sueldo o 80% de un ao con el 100% del sueldo. 19. En Chile como se dijo anteriormente en cuanto al permiso maternal, ste se limita al goce del postnatal por parte de la mujer trabajadora que acoge a un nio con fines de adopcin slo si este es menor de 6 meses de edad; sin embargo a juicio nuestro, existe un vaco en la proteccin de muchos nios que
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a veces por razones sociales, judiciales o de salud sobrepasan esta barrera de edad impuesta por la actual legislacin. 20. No obstante lo anterior el nio cuyo cuidado personal es confiado a una persona soltera o a un matrimonio, por resolucin judicial, pasa a ser carga familiar de ellos y esto le da derecho a todos los beneficios previsionales contemplados en la ley. 21. De acuerdo a la ley de adopcin 19.620, para que un nio pueda ser adoptado debe ser declarado susceptible de adopcin, por el tribunal de familia competente, por sentencia judicial ejecutoriada. Actualmente de acuerdo a los registros del Servicio Nacional de Menores hay un total de 276 nios en esa condicin.
Estado de recepcin Nmero total de nios/as declarados susceptibles de ser adoptados Edad y sexo de los nios y nias

<1

1-4

5-9

>10

Nmero total de nios/as declarados susceptibles de ser adoptados De ellos, nios con problemas de salud

276

17

85

124

50

54*

01

18

12

13

*Del total de nios/as con problemas de salud, 10 nios/as sin informacin sobre la enfermedad especfica.

26. Del total de nios el 82% de ellos se encuentran sobre el ao de edad, por lo que ya estos nios no tendrn en Chile la posibilidad de contar con uno de sus padres por el perodo correspondiente al postnatal. 27. De acuerdo a los registros del Servicio Nacional de Menores, donde se encuentra el registro nacional de postulantes a la adopcin a la fecha hay 779 postulantes, de los cuales 27 son mujeres solteras. Si en Chile la tasa de participacin laboral de la mujer es de un 44% significa que por lo menos ese mismo porcentaje de madres adoptivas podra no ser sujeto del beneficio de postnatal al adoptar un nio mayor de 6 meses, que es la ms alta probabilidad. 28. En el ao 2009, la Fundacin Chilena de la Adopcin realiz 55 adopciones de las cuales 25 nios fueron mayores de 6 meses, esto significa que estas madres (las que trabajan fuera de su casa) no pudieron contar con el permiso de postnatal. 29. El Servicio Nacional de Menores cre el Sistema de Deteccin Precoz (SDP) con el fin de ir tempranamente detectando a los nios con proyecciones de adoptabilidad. De acuerdo a los datos otorgados por el departamento de Adopcin Nacional de los nios menores de 9 aos hay un total de 5.095 nios,

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de ellos, los menores de 18 meses son 727 nios y mayores de 18 meses son 4.368 nios.

PROYECTO DE LEY Artculo nico: Reemplcese el inciso primero del Artculo 200 del Cdigo del Trabajo por el siguiente inciso primero nuevo: La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habrsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal del menor como medida de proteccin, tendr derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN SENADOR

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