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Analistas TRE/TRF Disciplina: Direito Civil Prof.

: Brunno Giancoli Aula n01

MATERIAL DE APOIO - MONITORIA

ndice 1. Artigo correlato 1.1. Atos jurdicos imperfeitos. Praticados por menores absolutamente incapazes. Validade. 2. Jurisprudncia correlata 2.1. RE 103323 / SP So Paulo 3. Assista !!! 3.1. Como se d o processamento da nomeao autoria? 3.2. A Igreja Catlica considerada uma pessoa jurdica? 4. Leia !!! 4.1. O que se entende por teoria concepcionista? 4.2. Existem ou no direitos da personalidade da pessoa morta? 5. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO 1.1. ATOS JURDICOS INCAPAZES. VALIDADE. IMPERFEITOS. PRATICADOS POR MENORES ABSOLUTAMENTE

Autor: Reinaldo Lucas de Melo - Promotor de Justia titular em Ribeiro Preto, professor de Direito Civil da UNIP Ribeiro Preto, especialista "lato sensu" em Direito Pblico pela UNIP Ribeiro Preto, mestrando em Constituio e Processo Data: 03.2009

S U M R I O:. INTRODUO. Justificativa. Delimitao do problema. Material e mtodo. CAPTULO IPERSONALIDADE E CAPACIDADE. 1.1 Noes gerais. 1.2 Capacidade e direito comparado. 1.3 Limitaes da capacidade. 1.4 Capacidade para a prtica de ato jurdico. CAPTULO II- FATO JURDICO. 2.1 Noes gerais. 2.2 Fatos que independem da vontade. 2.3 Fatos que dependem da vontade. 2.4 Fatos jurdicos em sentido estrito. 2.5 Fatos voluntrios lcitos. 2.6 Direito subjetivo. CAPTULO III- ATO JURDICO. 3.1 Noes gerais. 3.2 A vontade no ato jurdico. 3.4 A vontade no ato jurdico stricto sensu. 3.5 Ato jurdico e negcio jurdico. 3.6 Capacidade para a prtica de negcio jurdico. 3.6 A autonomia da vontade. 3.7 Teorias da vontade e da declarao. 3.8 Incapazes de praticar ato jurdico vlido. CAPTULO IV- ATO JURDICO ANULVEL, INEXISTENTE E NULO. 4.1 Noes gerais. 4.2 Ato jurdico anulvel. 4.3 Vcios da vontade. 4.4 Erro. 4.5 Dolo. 4.6 Coao. 4.7 Simulao. 4.8 Fraude contra credores. 4.9 Leso e estado de perigo. 4.10 Ato jurdico inexistente. 4.11 Ato jurdico nulo. 4.12 Atos de objeto ilcito ou impossvel. 4.13 Atos jurdicos que no revestem forma legal. 4.14 Preterio de solenidade legal. 4.15 Ato que a lei declara nulo ou nega efeito. 4.16 Atos praticados pelos absolutamente incapazes. 4.17 Atos praticados pelo menor de dezesseis anos. CAPTULO V- ATOS PRATICADOS PELOS MENORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES E SEUS REFLEXOS. 5.1 Direito comparado. 5.2 A boa f. 5.3 Incapacidade absoluta e atos jurdicos efetivos. 5.4 Menores absolutamente incapazes e autonomia privada. 5.5 Atos dos menores absolutamente incapazes e seus reflexos.. CONSIDERAES FINAIS. BIBLIOGRAFIA.

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RESUMO A questo dos efeitos - e no so poucos - dos atos ou negcios jurdicos praticados por certos menores absolutamente incapazes, conquanto seja realmente de notvel percepo pelo alto interesse e importncia que representa no campo prtico, em realidade ainda no conseguiu chamar a ateno de muitos daqueles que operam com o direito, seja porque em primeira e no cuidadosa anlise a entendem por demais simples, seja porque no se propuseram a enfrent-la aprofundadamente porquanto isto poderia levar inslita concluso pela ruptura de um segmento do sistema jurdico brasileiro, qual seja, o referente s nulidades definidas pelo Cdigo Civil. A Constituio Federal ao estabelecer no seu art.5, inciso XXXVI que: a lei no prejudicar... o ato jurdico perfeito... fez anotar a vontade do legislador constituinte de que as relaes jurdicas revestidas de normalidade e regularidade recebam proteo legal, da mesma forma que, em sentido negativo, aqueles atos jurdicos marcados por irregularidades que os comprometam, em regra, no tero apoio quer da legislao constitucional, quer da infra-constitucional. O mandamento principal que contm o inciso - subjetivo em geral - a segurana e enfoca a lei no tempo. Mas o verdadeiro escopo conceder s pessoas a estabilidade nas relaes jurdicas entre elas e o Estado, at porque, a propsito do tema, a prpria Constituio Federal tutela a autonomia privada (artigo 1, IV), e assegura aos menores, quaisquer que sejam, a convivncia comunitria (artigo 227, CF), a compreendida, evidentemente, a prtica dos atos de sua vida civil. Preciso entretanto que o ato jurdico seja perfeito, o que, segundo o artigo 6, 1, da LICC, significa o seguinte: reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. E quanto aos seus requisitos tambm para a perfeio, os descreve o artigo 82 do Cdigo Civil como sendo: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. O artigo 104 do Cdigo Civil de 2002 pouco altera os aludidos requisitos, definindo-os como: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei. Por outro lado o presente escrito argumenta sobre a anlise dos efeitos que o ordenamento jurdico como um todo concede queles atos - negcios - jurdicos que no so revestidos de total perfeio. Vale dizer: analisar-se-, sob um aspecto, os reflexos ou efeitos do ato jurdico imperfeito, notadamente aquele praticado por agente incapaz, isto , menores absolutamente incapazes, em determinadas circunstncias. No se cuidou dos negcios jurdicos quanto aos menores relativamente incapazes porque a eles j se deu tratamento legal seja expresso, seja implcito ou tcito, conforme artigos 154, 155, 156 e 157 do Cdigo Civil e artigos 180 e 181 do Novo Cdigo, de 2002, bem assim pelo prprio instituto da ratificao (artigos 148, 149 e 150 do Cdigo Civil e artigos 172 a 174, do Novo Estatuto). Especificamente perquiriu-se sobre como solucionar o questo decorrente da existncia da norma fulminante do artigo 145 do Cdigo Civil (de 1916 e do artigo 104 do novo Cdigo Civil de 2002) em cotejo com os negcios jurdicos envolvendo coisas mveis e de pequeno valor, praticados por pessoas com idade que as coloca em situao de absoluta incapacidade e que via de regra no recebem qualquer censura jurdica. Em outras palavras, aqui haver tutela legal de um ato jurdico imperfeito, sem que isto implique em afronta mencionada norma constitucional. Essa a realidade fenomnica que o trabalho procurar analisar, compreender e explicar. Portanto verifica-se que ao mesmo tempo em que a Constituio d apoio legal aos atos jurdicos perfeitos, acaba ela indiretamente tutelando tambm alguns atos imperfeitos e que, por motivos de interesse pblico e de poltica de adoo dos bons costumes, do interesse social e do princpio da boa f, vm a receber validade, at porque a Carta no os proibe expressamente. No primeiro captulo foi abordada a noo de personalidade e capacidade. No segundo abordou-se a idia de fato jurdico, com a correspondente digresso sobre o que vm a ser fatos voluntrios e no voluntrios e as diferenas entre fato e ato jurdico.

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No terceiro estudou-se propriamente sobre o ato jurdico, o elemento vontade como requisito do ato, a diferena entre ato e negcio jurdico e a prtica de ato jurdico pelos incapazes. No quarto captulo cuidou-se do ato anulvel, inexistente e nulo, com noes gerais e especficas de cada um, especialmente os atos praticados pelos menores absolutamente incapazes. No quinto captulo cuidou-se da elaborao de noo sobre a boa f, focalizando o ato jurdico em relao ao terceiro de boa f e, por derradeiro, sobre o ponto principal do trabalho, ou seja, os efeitos e reflexos do ato jurdico praticado pelo menor absolutamente incapaz, notadamente ao terceiro de boa f. Por derradeiro pautamos sob a considerao de que o ato jurdico nulo, em situaes tais (praticados por menores absolutamente incapazes), atualmente podem produzir efeitos vlidos, principalmente aos terceiros de boa-f, pois se revestem de praticamente todos os requisitos exigidos pela lei, doutrina e princpios gerais de direito e no atentam contra os bons costumes. Por isso consideramos que a boa f e os costumes, mais a autonomia privada, em casos tais, tm o condo de fazer a convalescena do negcio jurdico que aparentemente nasceu invlido, assim vigente a mxima de que na hiptese ento inexistiria inconstitucionalidade (art. 5, XXXVI, CF) na proteo de ato jurdico imperfeito. INTRODUO Em primeiro lugar mostra-se convinhvel fazer anotado que a expresso negcio jurdico, adotada pelo novo Cdigo Civil, de 2002, no Ttulo I, do Livro III, aqui tomar lugar, em sentido genrico, de ato jurdico, porm acentuando-se que para levar em conta o trabalho e tendo em vista que na Constituio Federal - artigo 5, XXXVI - perdura a segunda expresso, bem como que a pesquisa envolve sucessivas remisses ao Cdigo Civil de 1916, ambas sero usadas genericamente e tero o mesmo sentido, dada a concepo unitarista outrora adotada pelo direito civil brasileiro. Pois bem. O estudo a respeito do negcio jurdico, sobre adquirir contornos da maior complexidade e encanto, revela-se tambm de suma importncia, dada a sua onipresena em praticamente todas as fontes do direito material. A pesquisa ora retratada se direciona, basicamente, anlise em torno de pontos ainda no claramente solucionados pelas literaturas nacional e estrangeira, pois no h uma firmeza de entendimento sobre os efeitos de alguns negcios jurdicos praticados pelos menores absolutamente incapazes. Esse fenmeno, pouco debatido pelos juristas, nos fez proceder a dissertao colacionando dados e elementos de autores estrangeiros e da literatura jurdica brasileira, procurando compreender e explicar as respectivas noes dos atos dos menores, notadamente os direcionados aos terceiros de boa f, considerando, os resultados da advindos. certo que a doutrina destaca, com preciso, o conceito de negcio jurdico nulo, efetuado pelos menores absolutamente incapazes, em relao aos demais atos defeituosos, porm obviamente tal diferena dever ser aferida e objetivada, tambm, quanto vontade do incapaz, ao comportamento da sociedade e ao terceiro que participa desse negcio nulo, ou de seus efeitos. Essa a principal argumentao do presente trabalho. A exemplo do Direito de Famlia, em especfico no que toca ao instituto do casamento, o Cdigo Civil houve por bem informar as noes do ato nulo, ato inexistente e ato anulvel, em variadas situaes, cujos limites tambm procuraremos de certa forma demonstrar. A boa f, sabe-se, em determinados casos faz nascer direitos com extremo vigor, conforme as doutrinas mais modernas do mundo jurdico, inclusive sendo acolhida pelo prprio ordenamento brasileiro, especialmente no artigo 113 do novo Cdigo Civil, de 2002, bem assim se acha inserta no artigo 4, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre outros.

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E nem por acaso que SILVIO DE SALVO VENOSA acentua que o novo diploma orienta o legislador para, ao procurar o sentido de uma manifestao de vontade, ter sempre em mira os princpios de boa f, regra geral dos contratos bem como a orientao dos costumes que cercam a realizao do negcio (Direito Civil, Parte Geral, ed. Atlas, S.Paulo, 2002, p.403). No obstante, parece correto que a regra deve ser levada em conta no campo da excepcionalidade, pois o direito somente existe e surge como instrumento regulador dos conflitos intersubjetivos sociais quando h campo vlido para a semeadura, devendo essa sua fonte ser lcita, por isso que a se concluir somente nascer e se originar o direito quando para tanto h meio justo para um justo fim, em decorrncia aqui excludo, por completo, o adgio segundo o qual os fins justificam os meios. Nesse desiderato considera-se que em regra a nulidade letal e fulminante do negcio jurdico consiste num bice para a proliferao de seus efeitos, at porque o que nasce morto desvanecido permanecer. Porm como tudo que prprio da dialtica do direito, esse conceito merecer a contrapartida da excepcionalidade, rubrica que o trabalho tende a trazer ao enfocar importante tema. Reconhece-se que h imensa polmica acerca da idia do conceito de negcio jurdico, cuja pesquisa se mantm inesgotvel aqui e no estrangeiro. Porm, com relao aos efeitos do negcio jurdico praticado diretamente pelos menores absolutamente incapazes, mxime, portanto, na ausncia de representao legal, a questo no chega a ser de todo explicitada e pacificada. A doutrina, seno omissa - pois remete a outros princpios e institutos - incompleta e a jurisprudncia praticamente inexiste, havendo poucos julgados que consideram aqueles atos vlidos ou apenas anulveis. Dir-se-ia que o problema, no direito civil brasileiro, de ser resolvido por regras de direito objetivo e por princpios gerais, na medida em que nos casos em que os menores absolutamente incapazes praticam negcios jurdicos, estariam eles representados (artigo 84, CC, artigo 116 do CC de 2002) ainda que indiretamente pelos pais ou responsveis, assim sendo aqueles apenas longa manus destes em tais atos negociais. Entretanto a soluo no parece adequada seja porque tal conduta se incompatibiliza por completo com o instituto da representao e tambm porque no haveria explicao para as hipteses em que os incapazes estivessem, por qualquer motivo, sem representao legal. Tal estado de coisas, contudo, resolvido em outros pases por intermdio de regras especficas do direito objetivo, de modo que, tanto na Alemanha, Frana, Itlia, Portugal e Sua, os negcios jurdicos cometidos pelos menores absolutamente incapazes so, s vezes, considerados to somente anulveis na medida em que praticados sem qualquer ofensa ao seu prprio interesse ou ao social. No que pertine distino entre ato jurdico e negcio jurdico, a doutrina, na sua grande maioria, fecha questo pela acolhida do negcio jurdico, em cuja esteira acabou vindo o novo Cdigo Civil de 2002, ao expressar este ltimo - negcio jurdico - a partir do artigo 104, em frontal posicionamento com o Cdigo de 1916, Livro III, Ttulo I. O Cdigo Civil - no caso o de 1916 - em pases como o Brasil, Itlia e Frana, consagrou a teoria unitarista ao definir o ato jurdico, pois engloba neste o negcio jurdico, no fazendo qualquer distino de conceitos, conquanto civilistas como Vicente Ro e Caio Mario da Silva Pereira dentre outros, h tempos j ensinem que a separao, como dizem os autores alemes, atende melhor tcnica e aos fins prticos, chegando este ltimo, alis, a asseverar a existncia de ato jurdico lato sensu e stricto sensu, sendo o primeiro uma manifestao de vontade tendente a gerar efeitos jurdicos e a segunda consistente numa manifestao volitiva do homem visando a obteno de um resultado. O novo Cdigo Civil brasileiro acabou por fazer adoo da teoria dualista, ao mencionar tanto o negcio jurdico (artigo 104) como o ato jurdico (artigo 185), terminando por centrar explicitaes no primeiro, de cuja essncia so na maioria as relaes jurdicas de direito material. Embora no direito comparado, como se viu, adote-se a teoria unitarista, vrios autores sustentam que melhor se apresenta a dualidade de conceitos, dada a sua melhor apurao tcnica ajustvel aos atos e negcios jurdicos, certo que aos autores alemes, que fazem a distino entre o ato jurdico e

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o negcio jurdico, se deve a origem dessa dualidade, e a esse respeito Vicente Rao lembra Enneccerus, Kipp e Wolff. Tambm pesquisamos informalmente a jurisprudncia e verificamos divergncias existentes. A justificativa sobre o assunto se fixa nas contradies que existem entre a aceitao dos efeitos dos atos praticados, na chamada vida corrente, pelos menores absolutamente incapazes, quando ausente a representao legal, como vlidos ou no e seus reflexos sociedade como um todo e ao terceiro de boa f. Orientam-se vrios julgados, na esteira do pertinente dispositivo legal (artigo 145, CC) e da prpria doutrina, no sentido de que os atos levados a efeito pelos referidos menores so nulos. E se por outro lado estamos a sustentar que aqueles atos, desde que relativos vida cotidiana ou corrente, envolvendo servios ou coisas mveis de pequeno valor so vlidos, deduz-se que essa orientao, na vida prtica, dar a oportunidade de uma sustentao jurdica de situao de fato, real, sobre cuja validade pouco se discute, conquanto, repise-se, se revele de suma importncia na vida em sociedade at pelo volume quantitativo com que se apresenta. Os autores nacionais no abordam o problema de maneira conveniente e satisfatria e, por outro lado, o Cdigo Civil no d a soluo devida, por norma especfica, obrigando o jurista a buscar explicaes e solues na parte geral. E como, repita-se, tambm no h jurisprudncia definida, somos do pensar que este trabalho, sobre levar a uma necessria reflexo que o assunto exige, poder abrir caminho para se discutir soluo normativa, at porque insta anotar que, quando se dispe a elaborar trabalho de cunho cientfico, lgico, no se procura solucionar a matria simplesmente vista dos efeitos que ela apresenta, mas sim buscar a causa e a prpria essncia em sua constituio. Portanto, no estudo da questo acerca dos menores absolutamente incapazes enquanto sujeitos de relaes jurdicas de direito material, procuramos demonstrar que o elemento volitivo efetivamente existe na ao daqueles e atua no rumo de elaborar um ato jurdico informado pela boa f, pela normalidade dos costumes, pelo interesse social, pela no ofensa ao interesse pblico e, sobretudo, pela autonomia da vontade privada. Seria mais lgico e fcil, como acontece na vida prtica judicial e na jurisprudncia de um modo geral, atestar que os atos jurdicos elaborados pelos menores absolutamente incapazes so nulos simplesmente porque quanto mente destes no h que se cogitar de vcios do consentimento, assim somente se falando de vcio na formao estrutural do negcio. Entretanto o trabalho mostra que a vida prtica, mais que isto, exige reflexo a respeito dado o volume das relaes jurdicas em que aqueles atuam diariamente e com absoluta normalidade quer quanto sua formao, quer quanto execuo ou efeitos, inclusive revelando-se - tais relaes jurdicas - como verdadeiro fator de sustentao de determinados segmentos econmicos da sociedade, os quais se conduzem voltados para a correspondente faixa etria (envolvendo aqueles incapazes), oferecendo-lhe e colocando disposio produtos e servios. Praticam os tais menores, portanto, nesses casos, negcios jurdicos cuja formao estrutural no padece de qualquer eiva. Convm anotar ainda que, quando estudamos os problemas relativos ao direito de Famlia notadamente no que respeita ao casamento, conclumos que em determinadas situaes o ato nulo e at o inexistente produzem efeitos vlidos em atendimento aos fins sociais, compreenso que, mutatis mutandis, no tem porque no ser estendida para a presente proposio. Por derradeiro certo que o trabalho compreendeu, para o seu desenvolvimento, colheita de pesquisas em trabalhos diversos, livros, revistas, nacionais e estrangeiros, internet e em jurisprudncia, pelo que conclui-se que o material eminentemente bibliogrfico.

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Deixa-se assentado que o mtodo usado o dialtico, de modo que apresentaremos a tese, a anttese e, finalmente, a sntese, e ainda que, como a lei algo que denota uma realidade histrica na progresso do tempo, no poderemos deixar de invocar, tambm, o denominado mtodo Histrico - Evolutivo, por pensar que o Direito enquanto cincia deve ser adaptado s exigncias sociais imprevistas, assim como s sucessivas variaes do meio. CAPTULO PRIMEIRO PERSONALIDADE E CAPACIDADE Sumrio. 1. Noes Gerais. 2. capacidade e direito comparado. 3. limitaes da capacidade. 4. capacidade para a prtica de ato jurdico. 1. Noes gerais. A conceituao doutrinria sobre personalidade e capacidade tema que no sugere grandes debates. Personalidade a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes (Caio Mrio, in Instituies, vol. I, p.153). E d-lo Pontes de Miranda: a capacidade de ser titular de direitos, pretenses, aes e excees e tambm de ser sujeito (passivo) de deveres, obrigaes, aes e excees. Capacidade de direito e personalidade so o mesmo. E acrescenta: Ningum pode manifestar vontade, ou criar clusulas interpretveis a respeito de todas essas matrias (Tratado de Direito Privado, Tomo 1, p.209). A definio derivada do artigo 2 do Cdigo Civil. O incio da personalidade civil do homem o seu nascimento com vida, de acordo com o artigo 4 do mesmo diploma legal. Uma vez afirmado e definido que todo homem titular de direitos e obrigaes desde o seu nascimento com vida, a lei adotou critrios para estabelecer em que condies pode o homem exercer pessoalmente a titularidade de uma relao jurdica. Tem-se ento a diviso dos homens em absolutamente incapazes, relativamente incapazes e capazes. O Cdigo Civil, em seu artigo 5 relaciona os absolutamente incapazes, quais sejam, menores de dezesseis anos, loucos de todo o gnero, surdos-mudos que no puderem exprimir sua vontade e os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Os relativamente incapazes, elencados no artigo 6 do Cdigo Civil so: os maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um anos, os prdigos e os silvcolas. Agente capaz, em contrapartida, aquele que no se encontra nas situaes dos artigos 5 e 6 do Cdigo Civil e artigos 3 e 4 do novo estatuto civilista a entrar em vigor, as quais definem a incapacidade relativa e a absoluta, da inferir-se que menores absolutamente incapazes so as pessoas com idade abaixo de dezesseis anos. 2. Capacidade e direito comparado Os Cdigos Civis Portugus e Italiano, menos severos, declaram que a maioridade civil se inicia aos 18 anos. Em arremate a essa maior liberalidade, e como se ver adiante, no captulo V, que trata dos atos jurdicos praticados por menores absolutamente incapazes, tem-se que, a exemplo do Cdigo Civil Portugus, o suco e o alemo entendem que menores absolutamente incapazes so aqueles que ainda no completaram sete anos de idade e o italiano, por seu turno, no define a idade da incapacidade absoluta mas apenas declara que qualquer que seja o menor, os seus negcios jurdicos s sero anulados se lhe trouxerem prejuzo. J nos Estados Unidos (Cdigo Civil, artigo 301) e na Inglaterra, a incapacidade absoluta termina aos quatorze anos de idade.

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Com a diviso - entre incapacidade absoluta, relativa e capaidade - teve o legislador a inteno de proteger os incapazes, sejam eles absolutos ou relativos, preservando os seus interesses, em virtude que lhes falta a completa maturidade para discernir e praticar os atos de sua melhor convenincia. Essa maturidade completa e capacidade integral para o exerccio de atos jurdicos somente adquirida aos vinte e um anos de idade, segundo o critrio objetivo adotado pelo legislador - artigo 9 do Cdigo Civil, afora os casos de emancipao ditados pelo mesmo artigo. O critrio objetivo da idade para dividir as capacidades conveniente j que seria extremamente desgastante e invivel a realizao de exames mdicos ou psicolgicos em cada indivduo para se determinar se este j atingiu o grau de discernimento compatvel com a prtica pessoal dos atos civis. Fala-se ento em capacidade de gozo e em capacidade de exerccio, sendo esta a que habilita o indivduo a exercer pessoalmente os atos da vida civil, e aquela a capacidade dos absolutamente ou relativamente incapazes que, embora titulares de direitos e obrigaes, no podem exerc-los pessoalmente, necessitando de representao ou assistncia. 3. Limitaes da capacidade Segundo Orlando Gomes, a capacidade de direito ou de gozo confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa capaz de ter direitos. Ningum pode ser totalmente privado dessa espcie de capacidade. No obstante, admitem-se restries de carter especial. H pessoas que so privadas do gozo de certos direitos. E mais: as limitaes da capacidade de fato prendem-se ao estado da pessoa. So de ordem fsica ou jurdica. Produzem incapacidade geral, ou incapacidade parcial, e incapacidade absoluta e relativa. Ora impedem totalmente o exerccio dos direitos, ora inabilitam a pessoa prtica de um ou vrios atos jurdicos. A natureza da causa impeditiva influi do modo de suprir a incapacidade. Dessume, prossegue o autor, que a incapacidade para o exerccio dos direitos consta de preceitos legais de ordem pblica, que abrem excees regra geral da capacidade. A lei priva da capacidade as pessoas que presume no tenham discernimento necessrio para a prtica de alguns ou de todos os atos jurdicos. A incapacidade no tem, desse modo, a mesma extenso. Ora se impe pessoa em relao a todos os direitos civis, ora a alguns ou ao modo de exerc-los. Divide-se, conseqentemente, em incapacidade absoluta e incapacidade relativa. Admite-se ainda a incapacidade natural que a incapacidade de entender e de querer, que no est judicialmente declarada (o interdito ainda no declarado tal por ato do juiz). (Introduo ao Direito Civil, 9 ed. Forense: Rio de Jneiro, 1987, p.140/150) 4. Capacidade para a prtica de ato jurdico A incapacidade absoluta consiste na impossibilidade do exerccio dos atos da vida civil. Suas causas ligamse ao estado individual da pessoa: a idade e a sade. A capacidade legal, muitas vezes, um fictio legis, pois, em casos tais, nem sempre o sujeito desprovido do querer e do discernimento. o que ocorre, por exemplo, no caso dos ausentes, no de certos menores, alm de outras situaes. Portanto, quando a lei traa os limites de capacidade da pessoa, fcil se torna a aferio objetiva em cada caso concreto, e isso evidente. No entanto, quando a pesquisa h de ser feita nas lindes da capacidade natural, o problema se torna bastante crucial em certos casos, mesmo porque, conforme sabemos, a mente humana deveras complexa. Tomando-se como base essa orientao conclumos que a vontade, nas declaraes alusivas aos atos jurdicos, dever se revestir das caractersticas da vontade vlida, no podendo ter vcios que a maculem. CAPTULO SEGUNDO FATO JURDICO

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Sumrio. 2.1. Noes gerais. 2.2. Fatos que independem da vontade. 2.3. Fatos que dependem da vontade. 2.4. Fatos jurdicos em sentido estrito. 2.5. Fatos voluntrios ilcitos. 2.6. Direito subjetivo. 2.1. Noes gerais Todo acontecimento que, dependente ou no da vontade humana, produz efeitos jurdicos, denominado fato jurdico. Portanto, na ampla variedade de resultados, uns so juridicamente relevantes e outros no o so. Por isso, estes ltimos so denominados, simplesmente, fatos ou fatos no jurdicos, pois no afetam o mundo do direito, enquanto outros despertam interesses jurdicos. No entanto, determinados efeitos naturais, que no causam repercusso no campo do direito, podero se transformar em fatos jurdicos. Assim, por exemplo, certos fenmenos da natureza, quando no interferem na esfera jurdica, so conhecidos, to somente, como fatos naturais, ou atos no jurdicos. Mas, por outro lado, se esses mesmos fenmenos afetarem o mundo do direito, passaro a pertencer categoria dos fatos jurdicos, pois deixaram os domnios dos naturais, ao atingirem objetos tutelados pela lei, e passaram denominao de fatos jurdicos. Por isso, definimos fato jurdico como todo acontecimento, natural ou emanado do homem, capaz de produzir resultados na rbita jurdica, isto , determinados resultados que causem o nascimento, a modificao ou a extino de um direito. Na verdade, conforme expe Washington de Barros Monteiro, todos os direitos procedem de algum fato, ex facto ius oritur - positivo ou negativo, e se extinguem quando ocorre alguma circunstncia prevista na lei acarretando-lhe o perecimento. A esses acontecimentos, diz ele, denominamos fatos jurdicos (lato sensu). Alguns desses fatos independem da vontade humana, ou a vontade a eles concorre de modo indireto, como ocorre com o nascimento, a morte e a maioridade, o decurso do tempo, o caso fortuito, a fora maior, etc. Outros produzem efeitos de acordo com a vontade do homem e, assim, so denominados atos jurdicos e outros, ainda, produzem efeitos jurdicos, porm sem qualquer ateno ao elemento psquico interno e, por isso, denominados so de atos ilcitos. (Monteiro, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Parte Geral, I. v., 18. ed. So Paulo, Saraiva, 1979, p.164). Para Orlando Gomes, fato jurdico todo acontecimento, dependente, ou no, da vontade humana, a que o Direito atribui eficcia. No sentido restrito, a manifestao de vontade que provoca efeitos jurdicos, denominando-se ento ato jurdico. Na acepo lata, o fato jurdico engloba o ato jurdico; na estrita, a ele se ope. (Gomes, Orlando, Introduo ao Direito Civil, v. I, ed. Rio de Janeiro, Forense, 1987, p.209). Entretanto, no decorrer da exposio, demonstrar-se- que o ato ilcito produz efeitos jurdicos e, evidentemente, em sua pesquisa no poder ser abandonada a ateno ao elemento psquico interno. O fato de no pretender, o sujeito, a sano imposta na lei no significa falta do requisito voluntrio da formao do ato ilcito. Diante do que foi exposto, conforme prepondera a melhor teoria, ato ilcito ato jurdico e, portanto, mister se faz a admisso da incluso do elemento voluntrio em sua formao. Dessa maneira, pelo que foi enfocado, no distingue o doutrinador os fatos jurdicos voluntrios dos atos jurdicos, pois se limita a expor que os atos jurdicos so as aes humanas. Deixa anotado tambm que outras aes produzem efeitos jurdicos, porm sem qualquer ateno vontade: so os atos ilcitos. Porm somos do entender que h certos acontecimentos que dependem da vontade humana mas que, entretanto, se classificam como fatos jurdicos. Em contrapartida h resultados emanados da vontade que constituem atos ilcitos e, na realidade, so atos jurdicos como oportunamente se analisar.

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Parafraseando Teixeira de Freitas, o doutrinador Vicente Ro ensina que os fatos jurdicos se dividem em fatos (voluntrios e involuntrios), sendo os voluntrios classificados em lcitos e ilcitos e, quando os lcitos tm por finalidade a aquisio, a modificao, ou a extino de direitos, so designados atos jurdicos.(Teixeira de Freitas, Augusto, Esboo, "In" Vicente Ro, Ato Jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p.12). Poder-se-ia ento questionar, aqui, a respeito dos atos praticados por aqueles que no desfrutam do querer e, portanto, no praticam ao, face inexistncia do elemento volitivo. So eles agentes de atos jurdicos, mesmo constatada a ausncia dos requisitos formadores da vontade ? Essa questo, de certa complexidade, ser analisada no captulo referente vontade na formao do ato jurdico. Pela lio de Serpa Lopes afere-se que os fatos em geral tm sentido muito amplo, compreendendo todos os fatos da natureza ou os humanos relacionados com o homem na sociedade. Esses fatos podero ser simples, como o nascimento, a morte, ou complexos, como ocorre com a posse ad usucapionem. Em seguida expe que, no conceito de Savigny, reproduzido por Clvis Bevilaqua, fatos jurdicos so determinados acontecimentos, em virtude dos quais as relaes de direito nascem e se extinguem. Classifica-os, com H.Capitant, em: a) independentes da vontade; b) - voluntrios. Explica que estes ltimos se dirigem aquisio ou perda de um direito (relaes contratuais) ou, embora tenha a vontade atuado, h impossibilidade de afirmao a respeito da inteno na reproduo de efeitos jurdicos, em relao aos atos ilcitos. (SERPA LOPES, Jos Maria de. Curso de Direito Civil. I. v., 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p.385). O magistrio de Pontes de Miranda expe que os fatos no jurdicos so os denominados materiais, ou energticos, econmicos, polticos, de costumes, morais, artsticos, religiosos, cientficos. Na medida em que entram no mundo jurdico passam a denominar-se de fato jurdico. Por assim ser, so jurdicos quaisquer fatos (suporte fticos) que entrem no mundo jurdico, sem excluso. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: Parte Geral. Tomo II. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.183). Realmente jurdico qualquer fato que cause repercusso no mundo do direito. E ainda, depois de se encerrar a definio de fato jurdico, seguindo a lio de Savigny, Limongi Frana preleciona que esses fatos so de ordem natural, nos quais no h a interveno da vontade humana, como acontece com o nascimento, a morte, o caso fortuito. Outros nascem por arbtrio do sujeito, como ocorre com os atos jurdicos, os quais denomina de atos jurdicos em sentido estrito, para diferenci-los dos fatos jurdicos em geral e, por fim, trata dos fatos que independem da vontade do sujeito, e que se definem como atos ilcitos, cujos efeitos esto preordenados na lei, como pode ser verificado com a reparao prevista para o caso de dano. Por fim, menciona o autor uma terceira classe, onde se encontra um fato natural (residncia), ligado a um fato de vontade (nimo definitivo), como se infere com aquisio de domiclio (artigo 31 do Cdigo Civil e artigo 70 do Novo Estatuto). (Frana, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.252). O doutrinador Cunha Conalves define que h fatos jurdicos de efeitos indiretos, ficando o autor sujeito a obrigaes no queridas, como os verificados nos delitos, nos quase-delitos e at nos quase-contratos. Nos primeiros no h manifestao da vontade, mas sim um desfalecimento dela, como os oriundos da negligncia, da imprudncia e da impercia (CUNHA CONALVES, Luiz da. Princpios de Direito Civil LusoBrasileiro. v. I. So Paulo: Max Limonad, 1931, p.190). Obviamente que seria desvirtuar a culpabilidade subjetiva afirmar que no h manifestao de vontade nos casos de negligncia, imprudncia ou impercia, pois sabe-se que em tais procedimentos, embora a vontade no vise diretamente o resultado, ela existe, pois est voltada conduta perigosa causadora do dano. 2.2 Fatos que independem da vontade Segundo Carvalho Santos, em anlise ampla, fato todo acontecimento que independe da vontade humana e se ope a ato, que gera resultado voluntrio. (CARVALHO SANTOS, J.M. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. II, 1958, p.213).

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Dessa forma, os fenmenos naturais podero ser chamados de fatos, pois, para sua produo, no h envolvimento da vontade humana. Para Vicente Rao, o conceito de fato jurdico compreende trs categorias: a) fatos exteriores que independem da vontade; b) fatos voluntrios cuja disciplina e cujos efeitos so determinados exclusivamente por lei; c) fatos voluntrios (declaraes de vontade) dirigidas consecuo dos efeitos prticos que, de conformidade com a lei, deles decorrem. Os fatos voluntrios so, tambm, denominados fatos jurdicos em sentido estrito. (RAO, Vicente. Ato Jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, p.20). 2.3 Fatos que dependem da vontade Tais fatos, tambm chamados de fatos conforme a vontade humana, ou voluntrios, se subdividem, segundo Santoro Passarelli, em fatos jurdicos em sentido estrito e nos denominados atos jurdicos. Para o jurista italiano, esses fatos, classificados como de sentido estrito, ou fatos jurdicos stricto sensu, seriam os acontecimentos resultantes de fenmenos naturais, ou aqueles que, embora dependentes da participao do homem, so obras do acaso, como ocorre com a descoberta de tesouro.(PASSARELLI, Francesco Santoro. Teoria Geral do Direito Civil. Traduo de Manuel de Alarco. Coimbra: Atlntica, 1967, p.12). Aduz ainda que os atos jurdicos so aqueles dependentes da vontade humana, voltados para os resultados pretendidos, pois, embora declarem a vontade, essa tutelada pelos ordenamentos legais, por cujas conseqncias o usurio eventualmente arcar. Porm quanto aos atos negociais a vontade dirigida aos efeitos prticos pretendidos pelo homem, porquanto essa vontade delimita o contedo da relao jurdica em face da autonomia privada. 2.4 Fatos jurdicos em sentido estrito. Ainda Passarelli justifica a incluso que faz nos fatos jurdicos em sentido estrito, ou simplesmente nos fatos jurdicos, de certos acontecimentos por atos do homem, tais como: edificao, plantao, descoberta de tesouro etc., acrescentando que o fato humano, em casos tais, no tem indagao a respeito da capacidade de agir do sujeito, ou seja, do elemento psquico: conscincia da ao. Na opinio de alguns autores, todavia, os fatos voluntrios podem se caracterizar como fatos jurdicos stricto sensu quando os efeitos a serem atingidos j esto preordenados na lei, motivo pelo qual se denominam fatos voluntrios lcitos. Por isso que, na opinio deles, os fatos voluntrios seriam, ento, aqueles para os quais a vontade do agente no se dirige aos fins queridos, mas to somente ao comando regulado pelo ordenamento legal. Conclui-se ento que nesses casos o sujeito no enderea sua vontade aos fins colimados por seu interesse e sim finalidade prescrita na lei. Nesses fatos no se pesquisa a capacidade de agir do sujeito, mas to somente a sua capacidade de querer. O agente quer praticar a ao, mas no pretende a imposio do princpio sancionador regulado pela norma, porm, bvio, a ele se sujeita, pois a vontade da lei que impera. Por imperar essa vontade legal e no a vontade do agente que se est diante de um acontecimento denominado de fato jurdico em sentido estrito. No que se refere aos fatos jurdicos em sentido estrito, ou de efeitos indiretos, aparece a gesto de negcios, vista, obviamente, pelo lado do gestor e, com relao aos fatos jurdicos voluntrios ilcitos, surgem os delitos e os quase-delitos. Essa denominao de fato jurdico stricto sensu adotada por aqueles que propugnam pela teoria unitria. Em contrapartida os adeptos da teoria dualista preferem a designao de ato jurdico stricto sensu e a de negcio jurdico.

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No obstante, em sentido amplo, fato jurdico qualquer acontecimento, ao qual a lei reconhece certa repercusso no mundo jurdico, ao contrrio de fato simples, que no atinge o campo do direito. Estes no produzem qualquer fenmeno no direito, pois as normas que os regulam so simplesmente morais; mas, conforme j colacionado, se algum desses fatos normais produzir resultado a demandar anlise no mundo do direito, ele se definir como jurdico. Sob esse prisma Barassi ensina a diferena entre fato e ato jurdico, digredindo que, em sentido amplo, fato jurdico qualquer acontecimento, ao qual a norma prev uma modificao no mundo jurdico. No sentido menos genrico e mais prprio, fato jurdico todo acontecimento que no seja ato jurdico ou negcio jurdico. Este uma declarao apta a produzir efeitos jurdicos. So fatos jurdicos em sentido estrito uma notificao, ou declarao de cincia, o nascimento, a morte, o decurso do tempo, o perecimento de frutos. (BARASSI, Lodovico. Instituzioni di Diritto Civile. 4. ed., Milano: Dott, A. Giuffr Editore, 1948, p.113: "In sensu ampio, fatto giuridico quelqunque evento a cui la norma ricollega la formazione o la modificazione, oppure lscuzione della formazione cc. Di un rapporto giuridico. In senso meno generale e pi proprio "fatto giuridico"o "negozio giuridico". Questultimo una dichirazione intesa a produrre effetto giuridico. Sono dunque fatti giuridici in senso stretto una notificazione o una dichirazione di scienza (n.51 in fine); oppure la nscita, la morte, il decorso del tempo, la perezione dei frutti". 2.5 Fatos voluntrios lcitos De absoluta normalidade assinalar que fatos jurdicos voluntrios h que se definem como lcitos e outros, entretanto, como ilcitos. Essa classificao aceita por aqueles que entendem estar o ilcito integrado como fato jurdico e no como ato jurdico. Vrios doutrinadores prelecionam que o ato ilcito no ato jurdico, pois o prprio termo "ilcito" j est a demonstrar que no o , porque ilcito o antijurdico e, portanto, deixa de ser jurdico. Tais pensadores, como se sabe, enfrentam a questo pelo lado do direcionamento da vontade, sob a argumentao de que a voluntariedade, no ato ilcito, no se objetiva aos interesses do autor, pois ele nem mesmo aceita os efeitos previamente determinados pelo ordenamento jurdico, por no pretender a respectiva penalidade. Por isso a concluso: no se classificando como ato jurdico, o ilcito integra, simplesmente, a categoria dos fatos jurdicos, por no serem os seus efeitos buscados pela vontade do agente. Evidentemente, pela posio exposta, tais resultados seriam definidos como fatos jurdicos em sentido estrito, porque a vontade estaria preordenada na lei e, dessa forma, o autor seria obrigado a pautar sua vontade quela tutelada pela norma. Entretanto o entendimento que aqui se adota o de que, se o ilcito provm da vontade humana, causando determinados efeitos no mundo jurdico, normal e lgico que no deixa de ser um ato jurdico. Negar ao ilcito a qualidade de ato jurdico, sob alegao de que o sujeito no pretende a sano imposta pela lei, seria desvirtuar o conceito de ato jurdico, que nada mais do que a dinamizao da vontade no mundo exterior, produzindo efeitos jurdicos. O ilcito , tambm, manifestao voluntria e produz modificao no mundo do direito, motivo por que no deixa de ser um ato jurdico. O professor Francisco Ovidio, ao enfocar o assunto, o fez com o ttulo: Os atos ilcitos so atos jurdicos ? no qual ele esclarece com preciso que as posies doutrinrias favorveis incluso dos atos ilcitos na categoria dos atos jurdicos so abundantes. Afirma haver Hans Kelsen mostrado que a tendncia de excluir do campo do direito o ilcito (no direito) representa pensamento ingnuo e pr-cientfico e, por isso, arremata que o Projeto de Lei n 634-B, de 1975, referente ao Novo Cdigo Civil Brasileiro, ento j aprovado pela Cmara dos Deputados, colocara a questo enfocada de maneira coerente com a melhor doutrina. (OVDIO, Francisco. Os atos ilcitos so atos jurdicos ? O Estado de S.Paulo, So Paulo: Tribunais, 21/2/1985. p.28). Finalmente deve-se deixar claro que o Projeto do Cdigo Civil dispunha - e acabou sendo integralmente acolhido - no Livro III, ttulos I, II e III sobre os fatos jurdicos, distingindo trs espcies: os

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negcios jurdicos (art. 104 e seguintes), os atos jurdicos lcitos (art.185) e os atos ilcitos (art.186 e seguintes), superando-se aquilo que Miguel Reale considera uma sinonmia rigorosa e cabvel entre ato ilcito e ato jurdico. (REALE, Miguel, Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 1995, p.202). Na viso de Pontes de Miranda, com a preciso de sempre, este pondera com grande propriedade que, o ato ilcito entra no mundo jurdico como situao que a regra jurdica previu, como se verifica com os fatos lcitos, pois o direito tanto se preocupa com os atos lcitos, que acolhe e regula, quanto com os atos contrrios a ele, que ele tem de colocar no seu mundo (que o mundo jurdico), em vez de previamente o repelir e os deixar fora do mundo (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, op.cit., p.202). Eduardo Espnola, abordando a teoria da vontade, deixa entender que sendo ela a fonte geradora dos direitos e das obrigaes, orienta a ao humana, seja ao objetivo do ato lcito, seja em relao ao ilcito, porquanto a vontade o escopo final de todo direito, pois o direito substncia dessa vontade, j que a integram as capacidades de querer e de discernir, porque atravs delas que os atos se concretizam e se tornam atos jurdicos (ESPNOLA, Eduardo, Tratado de Direito Civil Brasileiro, So Paulo; Freitas Bastos, 1941, p.203). Logicamente ao se acolher a expresso negcio jurdico, estar-se- admitindo que o ilcito ato jurdico porque, embora a vontade do agente esteja preordenada na lei, no momento da ao, certo que ele a endereou ao objetivo visado, ou seja, prtica do ilcito. Deixar de conceituar o ato ilcito como ato jurdico seria desvirtuar o papel da vontade na formao do ato, sob a fundamentao de que o autor no pretendia a sano imposta na regra. A circunstncia de o agente no pretender arcar com os gravames derivados de seu procedimento no significa ausncia de vontade prtica desse mesmo procedimento. Bem de ver que, todo indivduo com capacidade, medida esta pela mdia dos homens, homo medius, poder praticar ato jurdico, seja lcito ou ilcito. Tanto que, conforme sabido, no dispe dessa faculdade aquele, ao qual falta, justamente, o elemento volitivo. Ao se afirmar que o sujeito praticou um ilcito, o que se quer passar a idia de que ele produziu um fenmeno no mundo jurdico e esse procedimento, por estar assim conceituado, no poder deixar de ser denominado de ato jurdico. Seja o direito o princpio de inspirao divina, ou a adequao do homem vida social, o certo que sem ele no poderia o homem viver em sociedade. De outro lado, analisando o direito sob a tica objetiva, ou sob a forma de direito natural, a lgica leva a admitir que, sendo o direito natural fonte de onde emana a norma positiva, todo homem poder agir para defender um direito seu e, tambm, poder provocar um ataque a direito alheio, produzindo o que denominamos de ilcito. Em qualquer das hipteses, todavia, ele criou um resultado, integrante do universo jurdico, e esse evento no poder ser retirado de seu verdadeiro habitat. 2.6 Direito subjetivo. A facultas agendi j no mais satisfaz definio do chamado direito subjetivo, pois, consoante poder ser aferido, h exemplos de titulares de direito subjetivo que, entretanto, no tm a faculdade para agir. o caso, por exemplo, do feto, do louco, aos quais falta o discernimento ou a prpria vontade, ou ambos. Tais sujeitos, por bvio, embora titulares de direitos, no apresentam condies para defend-los. O artigo 4 do Cdigo Civil (artigo 2 do Novo Cdigo) taxativo no sentido de que a lei pe a salvo os direitos do nascituro, demonstrando, dessarte que, embora inexistente da faculdade para a prtica da ao garantidora, tem o nascituro o direito subjetivo, traduzido, evidente, na norma positiva. No compreendemos que o direito se confunde com o Estado, isto , com o sistema de normas ditadas pelo poder pblico, pois se assim fosse, teramos que admitir a inexistncia de prerrogativas

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individuais em relao a esse Estado. Sabemos que assim no . Tanto certa a negativa, que a prpria Constituio Federal dita normas alusivas aos direitos fundamentais, bem como s garantias individuais, at mesmo contra o prprio poder estatal. No obstante o direito receba batismo da prpria norma, certo que ele nasce com o homem, no momento em que este se houve em relacionamento com outro indivduo da mesma espcie. Enquanto Duguit e Kelsen negam o direito subjetivo, a prpria vida do direito mostra que impossvel a separao entre a lei e a individualidade, pois aquela nasce em decorrncia dos direitos inerentes a esta. No poderia ser formulada uma regra, caso no existissem, antes, os direitos subjetivos, a fim de serem por ela amparados. Kelsen v no direito uma ordem de coao, motivo pelo qual enxerga a fora estatal como garantidora do cumprimento da norma (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Batista Machado. 2 ed.Coimbra; Amnio-Amado, 1962, p.86: " de rejeitar-se uma definio de direito que o no determine como ordem de coao). Da concluir-se, portanto que, o Estado, antes de tudo, substituto da vontade das partes, na garantia da tutela jurdica. Para que possamos amparar nossos direitos subjetivos, evidentemente, necessitamos de segurana, no como o fim em si mesma, mas como meio consecuo de uma determinada finalidade. Ela a trilha que nos conduz ao resultado certo; o foco luminoso que nos leva a palmilhar a vereda at o incio do tnel. Sem a segurana no poderamos caminhar com firmeza sobre o desconhecido e, no mundo jurdico, da mesma forma a segurana determina a rota de nossas metas. No mbito objetivo ela o caminho firme para a busca da finalidade. a bssola de orientao ao navegante; a estrela que dirige a marcha dos Reis Magos casa do Nazareno; o Cruzeiro do Sul que orienta, noite, o canoeiro, perdido nas grandes guas, ao encontro do rumo para o acampamento. Porm, nos domnios do subjetivo, ela se entrelaa com a certeza e, portanto, quando sentimos segurana, em nosso mundo interior, passamos a ter certeza de que estamos aptos a conseguir o resultado almejado. Por isso que, a norma nos d a segurana e a certeza para garantia de nossos direitos subjetivos. A segurana legal, dentro da segurana jurdica, nos leva certeza, a qual, tambm, sofre variaes, dentre os povos, por apresentar-se quanto classificao, entre certeza no sentido objetivo e no subjetivo. Algumas lnguas a conceituam por uma s forma. No latim sua definio certitudo; no italiano certezza; no alemo gewissheit. Outras lnguas a definem sob dois prismas, subjetivo e objetivo. Assim, a espanhola a conceitua subjetivamente como certitumbre e certeza no mundo objetivo; a inglesa dispe do termo certitude para a definio subjetiva e certainity para a objetiva. No Brasil, a certeza tem contedo do subjetivo porque a sentimos em nossa convico ntima. Santo Toms de Aquino d algumas definies de certeza: a) baseada na causa (a f mais certa que o saber); b) certeza baseada no objeto (o que melhor se adere ao conhecimento). Para ele a certeza virtude do conhecimento. Mas, afirma referido sbio que, para a prtica do exerccio do conhecimento devem as coisas conhecidas se encontrar no interior de quem realmente as possa conhecer. (MACEDO, Slvio de. Enciclopdia Saraiva: Direito e certeza. So Paulo; Saraiva, v.5 p.149). certo que a justia, na relao valorativa, se sobrepe segurana, mesmo porque o fim ltimo do homem a busca da verdade. A justia verdade e est acima do direito material. O direito nem sempre o justo, podendo este ser buscado no direito natural, e nem sempre no objetivo. Por esse lado, reconhecemos com Graf Zu Dohna, na teoria do meio justo para um justo fim (princpio de justia), inspirada na teoria do direito justo de Staimmler, ou das normas de cultura de Mayer, que a certeza, como meio justo, para obteno do justo fim (a justia), o fundamento desta. (HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1955, p.20). Para tanto, s vezes o julgador tem de deixar as incertezas da regra e decidir de acordo com a razoabilidade, ou seja, no campo da lgica do razonabe, pois, segundo Siches, a interpretao

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da norma requer aluses a princpios axiolgicos e critrios valorativos que, muitas vezes, no esto inseridos na lei, motivo pelo qual dever o julgador buscar elementos nas altas dimenses informadoras do razovel. (SICHES, Luis Recasns, Experincia jurdica. Naturaleza de la cosa y lgica razonable. Mxico; Fondo de Cultura Econmica, 1971, p. 536). O direito subjetivo , pois, to visvel que, se atentarmos para os direitos fundamentais, notaremos que, antes mesmo da norma positiva, ele j se estampa aos olhos como amparo resistncia e opresso. ele o verdadeiro princpio de justia, ligado liberdade e igualdade. Por isso preleciona Jorge Miranda que ele apresenta a postura abstrata, um indivduo sem individualidade.(MIRANDA, Jorge, Os direitos fundamentais. Sua dimenso individual e social na Constituio portuguesa. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo; Revista dos Tribunais, v. I, n. 1, p.198, out/dez.1992). Dessa forma, o direito subjetivo a representao natural de justia e, portanto, da verdade, lastreado no direito natural que o conjunto de princpios supremos e necessrios, inspiradores do direito positivo, no dizer de Vicente Ro. (RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v. I. tomo I. 2 ed. So Paulo; Resenha Tributria, 1976, p.140). Sintetizando: o direito subjetivo anterior ao direito objetivo. No poderia este existir sem aquele. O subjetivo, fruto do Direito Natural, do princpio de justia, o ser do qual o objetivo retrato. CAPTULO TERCEIRO ATO JURDICO SUMRIO. 3.1. Noes Gerais. 3.2. A vontade no ato jurdico. 3.3. A vontade no ato jurdico stricto sensu. 3.4. Ato jurdico e negcio jurdico. 3.5. A autonomia da vontade. 3.6. Teorias da vontade e da declarao. 3.7. Incapazes de praticar ato jurdico vlido. 3.1 Noes gerais Nosso Cdigo Civil define ato jurdico como todo ato lcito que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. um ato emanado da vontade do homem e, por isso, ao produzir efeitos queridos pelo agente, se denomina ato jurdico. O novo Cdigo a entrar em vigor no definiu expressamente o ato jurdico preferindo inclu-lo na estrutura do negcio jurdico ao qual o equipara, desde que lcito, e cujos elementos constitutivos so os mesmos definidos no estatuto ainda em vigor. Clvis Bevilaqua, remontando ensinamentos de Savigny, assevera que a idia de conservar direitos foi substituda pela de resguardar, a qual, no entanto, no tem a mesma extenso. Segundo ele, tal supresso justifica-se, segundo a autoridade de Savigny (n.104, nota, letra b); porm bem de ver que, entre o nascimento e a extino e direito, est, forosamente, a sua existncia, e esta vivncia do direito exige, em certas situaes, para o fim de ser mantida, atos que a visem conservar, como si acontecer, com o protesto, a ressalva, a reteno, o seqestro e a interrupo da prescrio (BEVILAQUA, Clvis, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, 4 ed. Rio de Janeiro; Paulo de Azevedo Ltda., 1931, p.328). O ato jurdico deriva, necessariamente, da ao do homem, ou seja, da declarao de vontade, e produz resultados reconhecidos pelo direito. O mesmo ocorre, tambm, com o ato ilcito, que se origina da ao humana, causando danos a outrem, produzindo, entretanto, efeitos desejados pelo autor, embora no querida a sano legal. Dessa forma, o ato jurdico poder ser ou no conforme o direito positivo. Se se apresenta em conformidade com a lei um ato lcito, pois o ordenamento permite a atuao do agente para a efetivao da conduta. Se contrrio ao direito posto, isto , se o autor no pauta sua conduta de acordo com a norma, nasce um ato ilcito, reprovado pela estrutura legal. Os atos jurdicos, consoante classificao feita pela doutrina, se subdividem em: a) atos materiais; b) participaes.

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Exigem os primeiros, para a perfectibilizao, alm da emanao da vontade, uma atuao material. Dois portanto, so seus elementos: um de ordem interna, representado pela vontade e o outro consubstanciado por um ato material. Indispensveis so, portanto, constituio desses atos, os dois requisitos, um de natureza subjetiva e outro de constituio objetiva. As participaes se originam pela declarao e, segundo Orlando Gomes, para a cincia de inteno ou de fatos. Nessa classificao, entretanto, que poderamos apont-la como pertencente aos atos jurdicos em sentido estrito, o referido doutrinador menciona a "destinao", sob a lio de que o autor do ato, em casos tais, d conhecimento a outrem - o destinatrio - de que tem certo propsito ou ocorreu determinado fato. O objetivo , pois, dar cincia a algum a respeito de certo acontecimento ou de um desejo. (GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 6 ed. Rio de Janeiro; Forense, 1979, p.287). Todavia, ao se assinalar ato jurdico em sentido estrito, demonstra-se que se adentra teoria dualista e, assim sendo, deixaremos essa anlise para ser feita no momento em que for tratado da vontade no ato jurdico, bem como da diferenciao entre ato jurdico e negcio jurdico. 3.2 A vontade no ato jurdico Integrante do ato jurdico, denominado vontade, o elemento volitivo se caracteriza pelos requisitos: a) vontade propriamente dita (elemento interno); b) declarao da vontade (elemento externo). Assim, essa vontade negocial se dirige aos efeitos prticos, tutelados pelo ordenamento jurdico, tendo o sujeito a inteno de que referidos efeitos se concretizem. A escolha, portanto, dos resultados pretendidos da prpria vontade do agente e no da vontade implcita da lei. Em contrapartida, quando o querer do agente no pode fazer a escolha, isto , quando ela fica adstrita ao ordenamento jurdico, dizemos que o sujeito no pratica um ato jurdico, mas to somente um fato jurdico em sentido estrito, ou um ato jurdico stricto sensu, caso estejamos, neste ltimo caso, filiados corrente dualista. De maneira que, na formao do ato jurdico, a vontade prepondera. Por isso, ento, afirmamos que, no ato jurdico o sujeito, atravs de sua vontade, faz a escolha dos efeitos pretendidos, enquanto que, nos fatos jurdicos em sentido estrito predomina a vontade da norma, sem direito ao agente dessa escolha. Por tudo isso podemos asseverar que a vontade desempenha o papel mais relevante no estudo dos atos jurdicos, quer se trate dos atos lcitos, que dos ilcitos. A vontade, alm de constituir um elemento estrutural do ato, dando-lhe vida, concretiza seus efeitos, motivo pelo qual se destaca, nitidamente, da vontade formadora do fato jurdico em sentido estrito, onde ela no tem fora preponderante para que o sujeito possa alcanar os resultados queridos, porque a ele no permitida a escolha desse querer, por sujeitar-se vontade da norma. Dessa forma pode-se afirmar que a estrutura do ato jurdico se perfaz em trs vrtices, em um verdadeiro actum trium, consubstanciados pelo ato de vontade, para os efeitos queridos e, finalmente, pela aprovao da lei. Faltando um desses trs requisitos, no mais poderemos apontar a existncia do ato, ou do negcio jurdico. Aqui, a posio do analista mais filosfica e matemtica do que, propriamente, jurdica e isto porque dos enunciados decorrem os resultados matematicamente na medida daqueles. Portanto, com relao ao elemento volitivo, conclui-se que, no ato jurdico, ou no negcio jurdico, a vontade ditada pelo sujeito escolhe os efeitos queridos, enquanto que nos fatos jurdicos, ou nos atos jurdicos stricto sensu ela adere vontade consubstanciada na norma.

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Da decorrer que a vontade , pois, a alavanca que sustenta a formao dos atos jurdicos. Por isso, razo assistia aos juristas que afirmavam que a vontade a raiz metafsica do mundo e da conduta humana; porm, ao mesmo tempo, a fonte de todos os sofrimentos. Diante disso, quando se refere vontade, pretende-se aduzir que, alm do querer - elemento volitivo necessrio convir que imprescindvel se faz a presena, tambm, do requisito discernimento, marcado pelo entendimento ou elemento inteligente. Sem essa formao no nos possvel conceber a idia do princpio volitivo. Poderemos, at mesmo, conciliar ao lado do entendimento o mecanismo da intuio, os quais caminham lado a lado, cuja simbiose desencadeia o aperfeioamento intelectivo. De fato pode-se afirmar que a vontade que integra os atos jurdicos dever ser originria, em regra, de pessoa dotada de capacidade, a fim de que possa comandar e dar validade s pretenses do agente. Diante disso preleciona Ramn Domingues Aguia que a vontade, quando objetivada a um efeito jurdico, no pode ser manifestada por algum que no esteja em perfeito juzo, como ocorre com o alienado, ou com a criana de pouca idade. Dessarte, caso isso ocorra, o ato jurdico carecer de vontade negocial.(AGUILA, Ramn Domingues. Teoria General del Negcio Jurdico. Chile, Editora Jurdica de Chile, 1977, p.12) A conduta humana pode se comportar ou no com o direito e, em qualquer dessas situaes, ela a fora criadora do ato jurdico, quer seja ele lcito ou ilcito. Quando afirmamos que o ato voluntrio, evidentemente estamos a nos expressar no sentido de que a vontade deu propulso ao ato, fazendo-o nascer. Se a vontade dirigida aos efeitos queridos pelo autor, ou, por outro lado, se ela est afeta aos resultados preordenados na norma, ou ainda se ela no aceita a sano imposta na lei, tudo isso so concluses que mais levam a admitir a integrao da vontade em todos os atos jurdicos. Assim, todas as vezes que temos em mente um ato jurdico, a primeira pesquisa que fazemos no sentido de sabermos se o agente obrou com vontade ou no. Em caso positivo, conclumos que o ato foi voluntrio e, em caso contrrio, se inexistente a voluntariedade, asseveramos tratar-se de um fato natural ou jurdico e no de um ato jurdico. Porm, ao deparar frente a um ilcito, nota-se que a vontade foi a sua fonte de origem e, conseqentemente, a viga mestra da causa do resultado. No importa se o sujeito desejava ou no a pena cominada na lei, pois o certo que a vontade deu nascedouro ao ato, o qual causou reflexos no mundo do direito, motivo pelo qual passou a ser ato voluntrio, ou ato jurdico. Disso conclui-se que o contedo da vontade o marco discriminante para aferio entre o fato e o fato jurdico, bem como entre este e o ato jurdico, ou entre os atos negociais e os no negociais. Na mesma ordem de idias acena Vicente Ro, que as distines entre atos negociais e atos no negociais, segundo a doutrina germnica, so: " a) as declaraes de vontade que constituem negcio jurdico (willenserklaerrung), mediante as quais o agente quer e visa a determinao do resultado, ordenando a lei que esses resultados se produzam exatamente por serem queridos pelo agente; b) as exteriorizaes de vontade que no constituem negcio jurdico, mas tambm produzem efeitos ou resultados jurdicos, no por fora da vontade do agente (que os pode ou no querer), mas por fora da lei; c) a exteriorizaes de idias ou representaes, cuja vontade, de que resultam, no se dirige consecuo de um resultado jurdico, mas se destina a exteriorizar uma idia, a representao mental do agente sobre determinado fato (in Buergerliches Recht). (RO, Vicente, Ato jurdico, op. cit. p.38). Diante dessa colocao quer-se afirmar que os atos jurdicos se aperfeioam, portanto, pela dinamizao da vontade no mundo exterior e essa manifestao voluntria se concretiza atravs da ao, a qual, entretanto, poder se compor de um ou de vrios atos. De modo que, mais correto seria o emprego da expresso - ao - e no ato, porque esse elemento daquela, sendo certo que o requisito "vontade" constitui o elemento essencial da ao, da qual o ato a concretizao. Os atos jurdicos podero ser positivos sou negativos. Os primeiros se formam pela dinmica voluntria, enquanto que os segundos pela omisso (o fazer e o deixar de fazer). Portanto, mesmo nos

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casos omissos existe a vontade de no fazer e, presente o requisito voluntrio, no deixa a omisso de ser uma ao, porm negativa. A vontade revela-se como o ponto marcante e de sustentao do ato jurdico. Tanto verdade que, quando ocorre a coao fsica, ou seja, a vis absoluta, denominada, tambm, por coao material, inexistente a ao, por falta do elemento volitivo do sujeito. O coagido, em casos assim apresentados, se torna um autmato nas mos do coator e, por isso, no pratica ao, pois apenas o instrumento pelo qual este, por intermdio do princpio da teoria mediata, se torna o verdadeiro agente. Por outra parte, no constituem ato de vontade, de acordo com lies de Jos Frederico Marques, os pensamentos da vida espiritual interna, porque no exteriorizados no mundo; nem a situao inconsciente, nem a conduta forada por coao irresistvel, consubstanciada pela vis corporalis. Citando Haus, termina o autor afirmando que somente a Deus cabe auscultar os pensamentos e, por outro ngulo, lastreando-se na doutrina italiana, acrescenta: pensiero non paga gabella. (MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 2 ed. So Paulo; Saraiva, v.II, 1961, p.158). Os fatos, portanto, conforme j tivemos oportunidade de relatar, ou carecem de importncia jurdica, como por exemplo, um passeio, um convite, um cumprimento, ou produzem determinados efeitos que causam repercusso no mundo do direito. Estes, ou so produzidos pelo sujeito para satisfao de sua vontade, buscando os efeitos prticos, tutelados pela norma, ou o agente aceita aqueles preordenados na lei e, ainda h aqueles, denominados ilcitos, quando, ento, a vontade do sujeito produz resultados contrrios norma. Em verdade estes ltimos, conforme j alertamos no presente trabalho, so atos jurdicos tambm porque, na realidade, o ato antijurdico jurdico por pertencer ao mundo do direito. Tais atos no esto fora do campo jurdico, pois, admitindo o contrrio, chegaramos concluso no sentido de que seriam fatos naturais ou sociais e no jurdicos. Se so contrrios ao direito porque se encontram dentro desse campo e se submetem comparao: o antijurdico e o jurdico. 3.3 A vontade no ato jurdico stricto sensu Conforme j tivemos a oportunidade de afirmar, de um lado esto as declaraes de vontade que buscam os efeitos queridos, tutelados pela lei, e de outro esto as declaraes voluntrias que somente atuam de acordo com a vontade da norma, isto , aceitam os resultados impostos pela lei. A essas declaraes que determinam conseqncias jurdicas ex lege, independentemente de escolha, damos o nome de fatos jurdicos em sentido estrito. Essa ltima concepo, entretanto, tem por seguidores aqueles que cursam as linhas da doutrina unitarista da ao, enquanto os que fazem opo pela doutrina dualista preferem a classificao da seguinte forma: fato jurdico, ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico. Tais atos jurdicos stricto sensu ou tambm denominados no direito alemo como atos de direito, so atos lcitos, cujos efeitos queridos no so determinados pelo contedo da vontade do agente, mas sim diretamente pelo comando da norma. A vontade humana, nesses casos, no te mo condo de dar direcionamento ao ato para a busca de efeitos pretendidos ou queridos, mas simplesmente adere aos resultados emanados da lei. Obviamente no se quer afirmar que o sujeito, nesses casos, est destitudo de vontade de praticar o ato, mas, o que ocorre que essa vontade direcionada aos resultados impostos pela norma. Os atos jurdicos em sentido estrito, se dividem em atos semelhantes aos atos jurdicos e em atos reais. So semelhantes aos atos jurdicos os que contm exteriorizaes de um acontecimento subjetivo ou do pensamento, ou seja, uma vontade e uma representao. Assim, o efeito se produz ex lege e no em face da vontade propriamente dita. o que acontece, por exemplo, na constituio de domiclio e na gesto de negcios sem mandato. Tais exteriorizaes da vontade so diversas, como ocorre com as reclamaes, a fixao de prazo a fim de que haja pronunciamento; a reclamao para retificao a fim de que seja realizada eleio; as comunicaes etc.

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Referidos atos, chamados reais, se qualificam como de resultados tcnicos, mas produzem, segundo imposies legais, um efeito jurdico. Assim, a especificao, que requer unicamente a constituio de fato de nova coisa, mas dela deriva o ordenamento jurdico; a aquisio da posse; o descobrimento de tesouro; a composio cientfica ou artstica, originando direito do autor. 3.4 Ato jurdico e negcio jurdico De acordo com o que j foi exposto, os fatos podem se apresentar como materiais, no causando qualquer efeito no mundo do direito, ou como jurdicos, isto , quando produzem resultados que afetam o campo jurdico. Interessa-nos, evidentemente, o estudo destes ltimos, mxime daqueles decorrentes da vontade humana. Merc disso trazemos discusso ensinamentos de Santoro Passarelli, o qual informa que os fatos voluntrios se subdividem em fatos stricto sensu e em atos jurdicos, pois so os primeiros todo acontecimento da natureza, com repercusso na lei, como a morte, o nascimento, as inundaes ou anda aqueles para cujo nascimento h a participao do homem, embora a causa seja originria do fortuito, como ocorre com a descoberta de tesouro. Os atos jurdicos, por outro lado, afirma o mesmo autor, so aes resultantes da vontade do homem, dirigidas aos resultados pretendidos, embora tais resultados possam ser ou no preordenados na lei. Por isso os atos jurdicos se subdividem em atos jurdicos stricto sensu e em negcios jurdicos. (PASSARELLI, Santoro. Op. cit. p.30) No obstante o Cdigo Italiano seja adepto da teoria unitarista, Passarelli faz a distino de conceitos para colocar, de um lado, o ato jurdico e, de outro, o negcio jurdico. No direito alemo clara a distino entre ato jurdico e negcio jurdico. Os autores alemes se preocupam com a classificao esses atos, diferenciando os negociais dos no negociais. Nas declaraes de vontade, portanto, ou atos de efeitos queridos, o agente dirige sua vontade aos resultados pretendidos. J nos atos semelhantes aos negcios, ou atos de direito, a exteriorizao da vontade produz efeitos ex lege e no ex voluntate. H ainda os atos reais, que nos levam unicamente a um resultado de fato, porm produzem um efeito jurdico, como ocorre com a especificao, a aquisio de uma obra cientfica, da qual deriva o direito do autor. Finalmente, os atos podero ser classificados como contrrios ao direito, dos quais deriva, ex lege, uma conseqncia desvantajosa para o autor. Entretanto, conforme prepondera Orlando Gomes, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras no distinguem ato jurdico do negcio jurdico e nem mesmo, s vezes, do a diferena entre ato jurdico e ato jurdico stricto sensu, e afirma ser difcil estabelecer uma separao entre eles. (GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 8 ed. Rio de Janeiro; Forense; 1986, p.337. Expe o autor as principais espcies de atos jurdicos em sentido estrito: "A ocupao, a derelio, a gesto de negcios, o pagamento em dbito, a fixao de transferncia de domiclio, o reconhecimento de filho ilegtimo, os esponsais, a descoberta de tesouro, a comisso, a confuso... as manifestaes de sentimentos, as denncias, os atos devidos"). H autores que classificam a especificao, a comisso, a confuso como atos jurdicos em sentido estrito, sob a afirmao de que a vontade irrelevante. Outros j se orientam no sentido de que tais institutos so atos jurdicos e outros h, ainda, que admitem como atos jurdicos as notificaes, as oposies, as quais so declaraes de vontade e, portanto, nada mais so do que um ato jurdico, ou um negcio jurdico. (GOMES, op. cit. p.229). O Cdigo Civil em vigor no faz distino entre ato jurdico e negcio jurdico, pois a este ltimo no se refere. Por outro lado, como tivemos oportunidade de analisar com Orlando Gomes, na

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doutrina e na jurisprudncia h divergncias srias a respeito da colocao do problema no campo diferencial. Na Itlia, igualmente, o Cdigo Civil no contempla o negcio jurdico, motivo pelo qual vrias crticas foram feitas quela legislao por Stolfi, afirmando ele que o negcio jurdico estranho lei italiana, a qual emprega a expresso atos jurdicos, ao invs de adotar o vocbulo mais adequado, o negcio jurdico (STOLFI, Giuseppe, Teoria del Negozio Giuridico. Padova; Cedam, 1947, p.13). Na mesma trilha discorre Santoro Passarelli a respeito da impropriedade do Cdigo Italiano, asseverando que o termo negcio jurdico mais apropriado do que ato jurdico (PASSARELI, Santoro, op.cit.p.101). A lio de Vicente Ro, com pertinncia, expe que a escola alem e outros que a seguiram nos deram poderosa contribuio a respeito da diferenciao do conceitos, assinalando, com muita propriedade, que os pandectistas germnicos denominam de negcio jurdico o que chamamos de ato jurdico (RO, Vicente. Ato Jurdico. Op. cit. p.34. Explica o autor que "devemos aos pandectistas germnicos e aos autores que se seguiram uma poderosa contribuio doutrina do que ns chamamos de ato jurdico e negcio jurdico que eles dominam"). Como outros cdigos, o direito objetivo francs no distingue entre ato jurdico e negcio jurdico, situando-os dentro da mesma definio, conforme ensinam Planiol et Ripert, sob a orientao de que o ato jurdico unilateral a manifestao da vontade de um s pessoa, que produz efeito jurdico, como o testamento. O ato bilateral ou plurilateral tem, por exemplo, a conveno. Por isso anotamos que os referidos juristas limitam o negcio e o ato jurdicos dentro de um s conceito (PLANIOL, Marcel et RIPERT, Georges Trait Pratique de Droit Civil Franais. Paris; Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence. v. I. 1952, p.358: "L''acte juridique unilateral est la manifestation de volont d''une seule persone qui produit un effet juridique; par exemple, un testament. L''acte bilateral ou plurilateral - la convention". Como se pode concluir, mesmo nos pases onde a norma jurdica objetiva no se presta distino mencionada, a doutrina e a jurisprudncia no deixam de se ajustar aos dois conceitos, reconhecendo, a cada qual, sua independncia no mundo do direito. Alis, como j tivemos oportunidade de esclarecer, o novo Cdigo Civil de 2002 contempla o negcio jurdico nos artigos 104 e seguintes, distinguindo-os dos atos jurdicos. De outra parte pretendemos afirmar que mais adequada literatura jurdica a dualidade de conceitos, ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico, e tanto isso real que juristas estrangeiros ensinam que o negcio jurdico uma situao de fato que contm uma ou vrias declaraes de vontade e que a lei reconhece como base para produzir o efeito jurdico qualificado de efeito querido. A vontade negocial dirigida obteno de determinado resultado juridicamente protegido. 3.5 A autonomia da vontade O Cdigo Civil, ao definir ato jurdico se expressa no sentido de que o agente deve ser capaz. Assim, para a formao dos atos negociais fundamental a demonstrao da validade da vontade, isto porque, sendo o negcio produto da liberdade humana, deve brotar da vontade perfeita. Nessa ordem de idias no bate somente o direito brasileiro, porque conforme podemos conferir, no Direito Italiano, ensina Emilio Betti que a vontade fonte geradora dos negcios jurdicos, pois essa dita fonte nada mais do que aquilo que denominamos de autonomia da vontade privada. Assim, conclumos com Betti que o negcio jurdico est subordinado a um preceito obrigatrio, dentro do plano social, antes do jurdico, delimitado pela vontade vlida. Essa autonomia privada, por outro lado, fonte reveladora de que a capacidade o alicerce do ato vlido. (BETTI, Emilio, Teoria Geral do Negcio Jurdico. Traduo de Fernando de Miranda. Coimbra: Revista de Direito e Estudos Sociais, 1969, t. 1, p.80). Luigi Ferri, contrariando a doutrina de Betti, acrescenta que a autonomia se delimita dentro de determinados pontos, isto porque as normas jurdicas marcam as linhas de vida e a movimentao da vontade. Segundo ele, antes mesmo da anlise dessa vontade, no plano social, ela passaria

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por aferio nos limites normativos, motivo pelo qual a autonomia da vontade fica adstrita anlise prvia da lei. Alm disso, anota, haver de ser estudada essa autonomia de vontade em relao s incapacidades natural e legal. por isso que, quando a lei delimita a capacidade do sujeito, de acordo com as imposies legais, no h pesquisa a respeito dos elementos componentes da vontade: querer e conhecer. (FERRI, Luigi. La Autonomia Privada. Traduo de Luis Sanches, Madrid; Revista de Derecho Privado, 1969, p.5). A autonomia privada da vontade, a princpio, no chega a ser uma autonomia propriamente dita, isto porque ela perde parte de seu comando para o direito. Conforme sabido, o livre arbtrio est delimitado pelo determinismo social. Se assim, observa Orlando Gomes, seguindo ensinamento de Windscheid, a pessoa comanda e o direito se vale de parte desse comando, reservando para si a causa cognitio (GOMES, Orlando, Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1967. p.65). Por isso bvio, o negcio jurdico visado pelo prisma da autonomia privada se mescla com a vontade social, consubstanciada no direito pblico. Ento essa autonomia abandona a vontade privada para dar passagem vontade estatal no interesse da coletividade. O conceito de negcio jurdico a emanao da vontade destinada a produzir efeitos jurdicos correspondentes ao querer do agente, que age com discernimento, desde que previstos em lei. Para tanto, ensina Benedito Motta que o ser social porque o fato jurdico fato social, embora a recproca no seja verdadeira. Dessarte, o ser jurdico como espelho da sociedade, em sua grandeza global e em suas partculas constitutivas da seiva humana, revela vontades que se entrelaam por vnculos de direito e obrigaes, entre homens e homens, homens e grupos, grupos e grupos e, por isso, por ser social, o ser jurdico humanstico (MOTTA, Benedicto. O homem, a sociedade, o direito, em Marx. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1978, p.109-110). A autonomia privada o poder de autodeterminao para a realizao daquilo que o sujeito tem em mente e, por outro lado, o negcio jurdico o instrumento ou a parte material, pela qual essa autonomia da vontade possa se concretizar. No entanto, ela sofre restries, transformando o livre arbtrio em determinismo imposto pela norma social. Assim sendo, analisado sob esse aspecto, de se concluir que, na realidade, no existe vontade autnoma porque, no entrelaamento do homem em sociedade, sua vontade est sempre a sofrer delimitaes pelas imposies, tanto estatais quanto particulares, pois o homem que vive em sociedade ter constantemente que se ater s regras do direito, a fim de que no cometa abusos e no ultrapasse a linha de espao de juridicidade, dentro de cujos limites pode se manter e no prejudicar direitos de terceiros. 3.6 Teorias da vontade e da declarao So duas as teorias que disputam o conceito de vontade na formao do ato jurdico: a) teoria da vontade; b) teoria da declarao. Para os voluntaristas o que importa a inteno dirigida s conseqncias jurdicas, isto , a inteno do resultado. Se essa vontade no objetivada ao resultado, no cria obrigao alguma ao agente. De acordo com a teoria da declarao, entretanto, o que tem valor o que est declarado, isto , o que est contido na exposio, no importando o que o sujeito tem em mente. Assim, de acordo com essa teoria, h divergncia de tratamento a respeito dos vcios de consentimento na interpretao do negcio jurdico, isto porque, antes de ser analisada a vontade interna do agente, far-se- a pesquisa em torno dos termos declarados. A teoria da vontade foi esboada pelo nosso direito a exemplo da escola alem, onde, dentre outros autores Savigny, Windscheid, Mommsen, Unger, Enneccerus e Oertmann foram seguidores.

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No Brasil essa teoria se enraizou na literatura jurdica com a ressalva, evidentemente, de que a vontade necessita de um sinal para se definir. que, uma no pode ter vida prpria sem o auxlio da outra, isto , a vontade no poder ser interpretada se no for declarada e esta no ter acolhida se no foi alicerada pela pesquisa interna do agente. Bem de ver que a vontade se exterioriza por intermdio da declarao e esta tem vida porque, implcita em sua roupagem habita a vontade a lhe dar valor. Por tal motivo que se diz que a vontade se faz refletir por meio da declarao, que deve se manifestar de forma induvidosa, a respeito da pretenso do sujeito. Portanto a declarao deve ser clara e precisa, porm, interiormente, necessita ela de vir acompanhada de vontade vlida, porque, caso falhe o seu requisito essencial interno, a ento estar destituida de valor. Tal elemento volitivo, vlido, ser preceito obrigatrio do negcio jurdico, porquanto, antes mesmo de se refletir no mundo do direito, deve ele servir de molde legtimo dentro do plano social. 3.7 Incapazes de praticar ato jurdico vlido O artigo 82 do Cdigo Civil (artigo 104 do Novo Cdigo) dispe que o ato jurdico ser vlido se o agente for capaz; se o objeto for lcito e se a forma for prescrita ou no defesa em lei. O artigo 5 do mesmo Estatuto (artigo 3 do Novo Cdigo Civil) aponta os absolutamente incapazes para os atos da vida civil, sendo certo que seus interesses so cuidados por seus representantes legais. Os relativamente incapazes somente podem praticar atos da vida civil quando assistidos por seus respectivos representantes. Dessa forma, os menores de dezesseis anos, os loucos de todo o gnero, os surdos-mudos que no puderem exprimir a sua vontade e os ausentes no dispem de vontade negocial, sendo nulos os negcios por eles praticados. Da mesma forma, no podem praticar ato jurdico em sentido estrito, cujos efeitos esto preordenados na lei, com as excees referentes queles, evidentemente, que no lhes causem prejuzos como acontece em relao aos atos em geral. As legislaes brasileira, italiana, francesa, suia, espanhola e portuguesa impem a nulidade do ato jurdico produzido por um interdito, isto porque sua vontade est desprovida de capacidade para o querer ou para o discernimento. O Cdigo Civil alemo taxativo em seu pargrafo 104 (CODE Civil Allemand. 18.10.1896. Executoire partir de 1 janvier 1900. 3. ed. Paris; A.Pedone Editeur. Traduo de Raone de La Grasserie. "L''acte juridique qui viole uns proibition lgale est nul, moine de disposition contraire de la loi"), dispondo ser incapaz de negcio aquele que no completou sete anos de idade e, tambm, aquele que se encontra em estado de perturbao mental, com excluso da determinao da vontade e, ainda, aquele que foi interditado. A capacidade, portanto, pressuposto dos atos jurdicos vlidos. Se o ato foi praticado por pessoa capaz, ele no se invalida, mesmo se, posteriormente, esse sujeito se torne incapaz devido a uma perturbao mental qualquer. Ponto importante, todavia, se faz sentir a respeito do ato perpetrado pelo incapaz, quando no lhe cause prejuzo. Em casos tais, a nulidade no ser declarada, em face da inexistncia de gravames ao agente. Porm, como se ver mais frente, esses atos so nulos, mas, por medida de poltica jurdica, permanecero vlidos. Em tais hipteses, ento, os negcios jurdicos do doente mental, embora desprovido este de alicerce do discernimento, so considerados vlidos em atendimento aos fins sociais da lei. De outra parte, vlidos so os negcios efetivados pelo ausente, declarado tal pelo juiz, porquanto, se ele pratica qualquer ato, durante o perodo dito de ausncia, deixa de ser ausente, por estar presente quele ato.

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Portanto, a capacidade para a prtica de negcio jurdico vlido requer a presena da vontade provida de seus elementos - o querer e a conscincia da ao: Inexistindo o primeiro no h ao; do juzo de valor sobre o segundo depende a formao da vontade negocial. Na realidade, o sujeito que no age com discernimento ao praticar a ao material, no colima os fins visados pela vontade, por lhe faltar raciocnio para tanto. Pode ocorrer, entretanto, de estar presente a vontade do louco integrada por seu elemento querer, mas, por outro lado, lhe faltar o conhecimento elemento intelectivo da vontade - ficando esta desestruturada, da mesma forma e, portanto, tornando nulo o ato. Embora limitada a ao do incapaz, face debilidade de sua vontade, o certo que ele, tambm, detentor de direito natural e, como tal, deve receber proteo da lei, quando ferido em seus direitos. Assim, em determinados casos, o ato do considerado anormal vlido em face dos princpios do direito natural, que lhe inerente. De sorte que, ensina Dourado de Gusmo que, enquanto o direito natural independe da vontade, por refletir exigncias sociais da natureza humana em relao a todos os homens da sociedade, o direito positivo seria histrico e vlido em espaos geogrficos determinados, ou determinveis, de acordo com o espao e o tempo. (GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1986, p.81). Por ser detentor de direito natural que, em certos casos, o ato nulo praticado pelo agente produz efeitos, por falar mais alto esse seu direito. Dessarte, no lhe advindo prejuzos, a responsabilidade do negcio fica adstrita pessoa que com ele contrata. Cunha Gonalves, com preciso, ensina que o direito objetivo tem por origem o direito natural, do qual manancial e, para alicerce, menciona o artigo 16 do Cdigo Civil portugus, que a esse direito se refere. Alerta o mestre portugus que os princpios do direito natural so as mximas clssicas do direito romano: honestae vivere, neminem laedere, suun cuique tribuere, especialmente esta ltima, pois dar a cada um o que seu a smula de toda a teoria dos direitos subjetivos, ou seja, de quase todo o direito civil. Esse direito natural, nas palavras do professor, afirmado por notveis filsofos do direito, como Cathrein e Gny, pois ele resume os princpios de justia e eqidade, que devem orientar toda a atividade judicial e administrativa do Estado. (CUNHA GONALVES, Luiz da. Op. cit. 1951, p.13). CAPITULO IV ATO JURDICO ANULVEL, INEXISTENTE E NULO SUMRIO. 4.1. Noes gerais. 4.2. Ato jurdico anulvel. 4.3. Vcio da vontade. 4.4. Erro. 4.5. Dolo. 4.6. Coao. 4.7. Simulao. 4.8. Fraude contra credores. 4.9. Leso e estado de perigo. 4.10. Ato jurdico inexistente. 4.11. Ato jurdico nulo. 4.12. Ato de objeto ilcito ou impossvel. 4.13. Ato jurdico que no reveste a forma legal. 4.14. Preterio de formalidade legal. 4.15. Ato que a lei declara nulo ou nega efeito. 4.16. Atos praticados pelos absolutamente incapazes. 4.17. Atos praticados pelo menor de dezesseis anos. 4.1 Noes gerais O artigo 145 do Cdigo Civil (artigo 166 do Novo Estatuto) taxativo no sentido de que nulo o ato jurdico: "I) quando praticado por pessoa incapaz. II) quando for ilcito ou impossvel o seu objeto; III) quando no revestir a forma prescrita em lei; IV) quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; V) quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito". O artigo 147 (171 do Cdigo Civil a entrar em vigor) do Cdigo expressa que anulvel o ato: "I) por incapacidade relativa do agente; II) por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao ou fraude".

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Far-se-o alguns comentrios quanto ao ato anulvel e ao inexistente, superficiais, at porque o trabalho se refere ao ato nulo, especificamente aquele praticado pelo menor absolutamente incapaz, pois o objetivo demonstrar que a ao emanada por determinados menores absolutamente incapazes revestida do elemento vontade pela presena do querer e do discernimento. 4.2 Ato jurdico anulvel Segundo Carvalho Santos, ato anulvel aquele que apresenta os elementos essenciais sua constituio, mas na realidade vem contaminado de vcios que afetam a proteo dos interesses individuais, distingindo-se, nesse ponto, do ato nulo, porquanto neste h, em regra, ofensa aos princpios bsicos da ordem pblica, enquanto naquele existe, somente, um vcio de vontade do sujeito. (CARVALHO SANTOS, J.M. Op. cit.p.258) Anote-se que os negcios jurdicos anulveis produzem efeitos at o momento do decreto da nulidade. Todavia, se a parte prejudicada no solicitar a declarao dessa invalidade, obviamente, efeitos se produziro como se vlido fosse. Por isso, no dizer de Washington de Barros Monteiro, a nulidade relativa decretada no interesse privado da pessoa prejudicada, ou de grupo de pessoas, podendo essa nulidade ser suprida judicialmente, a pedido das partes interessadas, ou de seus representantes legais, ou ex officio. Sero, sempre conhecidas por intermdio de ao judicial e so prescritveis. (MONTEIRO, Washington de Barros, Op. cit. p.265) Por outro lado, se o negcio anulado ele se equipara a um negcio nulo, advindo, ento, a lio de Albaladejo, segundo o qual, desfeito judicialmente o negcio anulvel, a equivalncia a de um negcio nulo. (ALBALADEJO, Manuel. El Negcio Jurdico. Barcelona; Libreria Bosch, 1958. p.415. "En conclusin, el negcio anulable, mientras no se impugna s un negcio valido, una vez impugnado eficazmente, equivale al negcio nulo". 4.3 Vcios da vontade A vontade, sabe-se, elemento essencial na formao do negcio jurdico. Porm, algumas vezes ela no se manifesta plenamente, acarretando, por isso, vcios que afetaro os resultados. Assim, poder a declarao apresentar-se viciada porque intencionalmente diversa da vontade verdadeira, como ocorre na reserva mental e na anulao. Poder ocorrer, ainda, uma declarao eivada de vcios no queridos, como si acontecer na ocorrncia do erro, ou de dolo ou m f de outrem. Na coao as falhas so denominadas de vcios do consentimento, porque o agir da pessoa est em descordo com o seu conhecimento. Quando ocorre desacordo entre a vontade interna e a vontade objetivada, necessria se faz a interpretao teleolgica, para ficar esclarecido qual das duas dever prevalecer. Cada uma tem o seu valor, mas deve-se convir que em cada caso tero de ser pesquisadas as duas faces: a vontade ntima do sujeito e a objetivada. Como j se acentuou, o artigo 85 do Cdigo Civil (artigo 112 do novo Cdigo) expresso no sentido de que prevalecer a inteno sobre a vontade dinamizada. Embora a lei objetiva ordene a busca da inteno do declarante, certo que se atenda tambm, embora menos, s palavras com que foi ela elaborada. Por isso o Cdigo ficou nomeio-termo entre as duas situaes, sendo certo que ambas merecem anlise. (CARVALHO SANTOS, J.M. Op. cit. p.285) Advertem os cultores da declarao que os homens no dispem de meios e nem disputam do poder de investigar o que se passa no ntimo de cada um e, se assim no fosse, propiciaria pretexto parte contrria para apontar a inexecuo de suas obrigaes, sob fundamento de que a declarao no corresponde verdadeira vontade. 4.4 Erro

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Como um dos vcios do consentimento, apto a levar anulabilidade do ato jurdico, o erro se caracteriza pelo estado psquico decorrente da falsa percepo dos fatos e, por isso, o agente declara sua vontade em desacordo com a realidade. Essa declarao produzida com defeito, devido percepo falsa do declarante. O autor do negcio desconhece a realidade e expe sua vontade apoiada em vcios, acreditando estar agindo corretamente. Difere esta situao daquela que ocorre na coao, pois nesta temo autor pleno conhecimento de que est agindo em desacordo com sua vontade, e obedecendo a imposio do coator. O erro que anula o negcio jurdico aquele que alcana a substncia do ato e no pontos acidentais, como est determinado pelo artigo 86 do Cdigo Civil (artigo 138 do Novo Estatuto); chamado de erro substancial ou essencial. Est refletido na natureza do ato, ao seu objeto principal. escusvel ou inevitvel, pois no poderia ser captado pelo homo medius, e, por isso, atingindo a essncia do negcio e no se tornando perceptvel pela mdia dos homens, causa de anulabilidade. Erro e ignorncia no se confundem pois enquanto o primeiro o falso conhecimento a respeito de determinada situao, a segunda importa no seu desconhecimento, pelo que, pode-se afirmar que o erro poder ser invocado em relao lei, mas a ignorncia no: ignorantia legem nemo scusat. 4.5 Dolo Dolo a forma comum e mais grave do elemento subjetivo da culpabilidade e, por isso, se compe de dois requisitos: um cognitivo, ou seja, o conhecimento do fato e outro volitivo, que a vontade de realizar a conduta. Portanto, a inteno de praticar a ao, sabendo que est agindo contra a lei, ou, a vontade consciente dirigida execuo de um resultado que a lei considera ilcito. Desse modo, como vontade e representao, o dolo , resumidamente, a representao e vontade de produzir o resultado ilegal, conhecendo o autor sua ilicitude ou, embora no querendo diretamente o evento, assume o risco de produz-lo. Da a afirmao de que ele no se limita somente no querer o resultado danoso, mas tambm na anuncia da vontade ao resultado, assumindo o risco. o dolo eventual, como subdiviso do indireto. O agente no quer diretamente o resultado, mas a ele anui com sua vontade. A conduta dolosa poder ocorrer por ao ou por omisso. Tanto proceder com dolo aquele que dirige uma mentira em relao a determinado negcio, para locupletar-se indevidamente, como aquele que se cala, omitindo-se verdade do fato, no af de levar outrem a erro. Importa saber, porm, se o dolo causa determinante do ato, porque, como ensina Clvis Bevilaqua, somente o dolo principal, o que for causa do ato, denominado pelos romanos de dolus causam dans que tem o condo de tornar o ato anulvel, pois a caracterstica do dolo a inteno de prejudicar. (BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro; Editora Rio, 1975, p.341). Convinhvel fazer anotado que, se ambas as partes no negcio, entretanto, agirem com dolo, no desfrutaro do amparo legal para a anulao do ato, porque a lei procura alicerar a boa f e, nesse caso, no haver boa f a ser defendida. Ademais, ningum pode tirar vantagem atravs do prprio dolo, pelo que, nesse caso, o dolo no causa de anulao do negcio jurdico. 4.6 Coao O sujeito que pratica um negcio jurdico poder ser forado efetivao de determinado resultado por duas maneiras: a vis absoluta, ou pela vis compulsiva. A primeira diz respeito fora fsica, a qual causa de excluso da vontade do pseudo-agente. A segunda, tambm denominada de fora moral, ou violncia moral, atua sobre a parte psquica do coato, forando-o a uma declarao viciada da vontade. Quando o sujeito forado a praticar um evento mediante fora fsica, inexistente a ao porque o coato se transforma em simples autmato nas mos do coator. Dessa maneira, qualquer ao por ele perpetrada no produzir efeito algum, face inexistncia do mnimo de vontade formao do ato negocial.

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Porm, se o sujeito age sob fora moral, ou vis compulsiva, emite ele uma declarao de vontade, embora viciada, a qual no lhe tira o consentimento, posto que imperfeito pelo vcio que o inquina. Essa ao, entretanto, produz efeitos at o decreto que reconhece o vcio do procedimento, por tratar-se de causa de anulabilidade. Assim considerado, a violncia fsica produz ato nulo ou inexistente, ao passo que a coao moral faz originar ato anulvel. Diante dessa vis compulsiva, notamos que o sujeito declara uma vontade que, na realidade, no aquela que habita o seu ntimo. Po isso que a declarao dever ser analisada, pesquisando-se a vontade do declarante. O artigo 85 do Cdigo Civil (artigo 112 do Novo Diploma) prescreve, assim que, nas declaraes de vontade, o intrprete ter de analisar mais a inteno do sujeito do que, propriamente, o sentido literal da linguagem. Para levar anulabilidade do ato, a ameaa dever ser sria e injusta, a respeito de um mal atual ou futuro, a ponto de impor na pessoa ameaada um temor. Da inferir-se que o ponto de partida para a pesquisa da ameaa o metus sofrido ela vtima. Se esta, por acaso, no sentir medo da imposio feita pelo adversrio, certo que no ocorreu a ameaa, devido falta de resultado para sua consumao. Na apreciao da existncia da coao leva-se em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento, da pessoa ofendida, bem como outras circunstncias idneas pesquisa sobre a gravidade ou no do procedimento do autor. Na realidade, evidentemente, o temor da vtima mais se agravar diante de certas anormalidades, sejam fsicas ou mentais do paciente. Sabe-se tambm que no se considera como coao a ameaa de exerccio de um direito e nem o temor reverencial, definindo-se este como receio de desgostar o pai, a me, ou a outras pessoas a quem se deve obedincia. Por fim, necessrio consignar que, mesmo exercida por terceiro, a coao vicia o ato. Se conhecida da parte, responder esta solidariamente, mas, se no chegar o seu conhecimento, somente o coator responder pelo dano. 4.7 Simulao Primeiro dos vcios chamados sociais pela doutrina, a simulao no traduz um vcio do consentimento mas produz um defeito no negcio. O negcio realizado sob simulao tem aparncia normal, mas no se objetiva ao efeito que deveria produzir. Ela difere do dolo porque na simulao no so usados ardis ou artifcios maliciosos para enganar a parte contrria, porque a ofensa dirigida a terceiros. declarao enganosa, com objetivo de produzir efeito diverso do indicado, ou seja, do ordenado pela lei. A simulao absoluta quando a declarao de vontade visa a no produo do resultado. O agente demonstra um querer, quando, na realidade, ele no quer. relativa, tambm denominada por dissimulao, quando o procedimento tem por finalidade aparentar outro de natureza diferente, como acontece com a compra e venda dissimulando uma doao, ou quando a venda feita a um terceiro, a fim de que este transmita o bem a descendente do alienante. A simulao pode ser maliciosa ou inocente. A primeira tem por regra a violao da lei ou a conduta enganosa a terceiros, ao passo que na inocente a declarao no causa prejuzos a ningum e, por isso, no causa a anulabilidade do ato, por no produzir dano. A reserva mental ou reticncia que se assemelha simulao, desta difere. Naquela, a vontade do agente no causa do negcio jurdico, mas nesta ltima, a vontade declarada se objetiva a um determinado proveito, o qual, entretanto, ocultado pelo declarante ou declarantes. Na reserva mental a vontade no requisito do negcio. Nada mais - a reserva mental - do que o desacordo entre a vontade interna do sujeito e aquela por ele declarada, porm ignorada pela outra parte. Isto bvio porque caso a outra parte interessada tomasse conhecimento da mencionada vontade no declarada no haveria, ento, a referida reserva.

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o que ocorre com as promessas em geral, as evasivas, quando a parte esconde o que declara. Enfim, seria a omisso dolosa de determinada situao, a qual, entretanto, no chegando ao conhecimento da outra parte, constitui uma reserva volitiva do sujeito. A simulao, de outro lado, conhecida pela outra parte, sendo ignorada somente por terceiros. Enquanto no dolo, por exemplo, uma das partes enganada pela outra, na simulao ambas tm conhecimento do vcio e s terceiros o ignoram. Tal vcio social, no raramente, ocorre em casos de doao que homem casado faz concubina sob forma de compra e venda simulada, em violao ao artigo 1177 do Cdigo Civil (artigo 550 do novo Cdigo). 4.8 Fraude contra credores Segundo e derradeiro dos vcios doutrinariamente chamados de sociais, a fraude contra credores se compe de dois elementos: um objetivo, definido pelo dano causado ao credor e outro subjetivo, que se traduz pela m-f, isto , a inteno de enganar. A fraude, no mbito subjetivo, ou seja, na consilium fraudis no d importncia ao propsito de prejudicar credores. No interessa, pois, a inteno, isto , o animus nocendi, bastando a conscincia do devedor de que desse ato adviro os prejuzos respectivos. Da mesma forma, ao co-autor do fraudador no exigida a inteno de causar prejuzos, mas basta que tenha conhecimento da insolvncia do devedor e dos possveis danos aos credores. De acordo com o Direito romano, para que pudesse existir e ser bem sucedida a ao pauliana, exigia-se a prova da inteno de prejudicar, aliada ao dano. Mas, nosso direito contenta-se com o resultado danoso, a fim de que possa ser concedida a revocatria. Apenas os credores quirografrios podem propor a pauliana, pois aqueles que possuem garantia real no desfrutam desse direito. Por outro lado, tm direito anulao do negcio jurdico praticado em fraude contra credores s aqueles que j o eram ao tempo anterior ao nascimento do estado de insolvncia, porque, se seus crditos forma constitudos posteriormente falta-lhes o direito. Todavia, quanto aos contratos onerosos, dispe o artigo 107, do Cdigo Civil (artigo 159 do novo Cdigo Civil) que dever a insolvncia ser notria ou der motivo para ser conhecida da outra parte. Ser notria quando conhecida por todos, ou por grande quantidade de pessoas, devido a protestos, publicaes de cobranas e presumida quando o adquirente tinha motivos para saber do estado do alienante. Difere a fraude contra credores da fraude execuo, pois enquanto nesta ltima o ato nulo, disciplinada pelo direito pblico, naquela o ato praticado apenas anulvel. A fraude execuo incidente do processo, pressupondo demanda e mandamento e aproveita to somente ao exequente, ao passo que a fraude contra credores aproveita a todos estes e se define como defeito dos atos jurdicos, pertencendo ao campo do direito privado. 4.9 Leso e estado de perigo De origem romana, o conceito de leso foi acolhido pelo direito cannico. Segundo Aderbal da Cunha Gonalves havia diferena entre os dois sistemas, pois, enquanto o romano via na leso efeitos polticos e econmicos, entendia o cannico que o fundamento do instituto vigorava em funo da ordem moral, pois a desproporo das prestaes contraria os princpios morais e, evidentemente, a justia. Entretanto, em ambos os sistemas a leso era vista pelo prisma objetivo. (CUNHA GONALVES, Aderbal da. O Instituto da Leso. Salvador; Artes Grficas, 1949, p.31). A leso, agasalhada pelo Novo Cdigo Civil Brasileiro (de 2002), no artigo 157, o desequilbrio entre as prestaes reciprocamente estipuladas e assumidas, com prejuzo a um dos contratantes.

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Segundo os elementos formadores da leso fcil notar que ela se origina de negcio jurdico comutativo, porque impossvel ser dar-lhe guarida existencial em contratos aleatrios. A leso no se confunde com a impreviso. que, na leso o ato se apresenta eivado de defeito no momento de sua formao, enquanto na impreviso apesar de perfeito o contrato, posteriormente ocorre a leso que era, at ento, imprevista. Da a origem do termo impreviso, a marcar essa caracterstica. No direito moderno, porm, a leso passou a ser pesquisada dentro dos ditames da subjetividade e, ao lado do requisito objetivo, aparece a aferio subjetiva, pois a leso decorre da explorao do estado de necessidade da parte lesada. A desproporo entre as prestaes passa a ser efeito, produzido pela causa que nada mais do que o domnio sobre a fragilidade econmica do outro contratante. No obstante a teoria alem visse na leso um vcio de ordem subjetivo, o certo que no foi o instituto analisado como efeito advindo da pessoa do lesado, mas como decorrncia da maneira levada a efeito pelo beneficiado, o qual se torna autor de ato ilcito, violador dos bons costumes. De maneira que, pela forma visada pela escola alem, a leso seria, obviamente, autntico ato nulo, por atentar contra os bons costumes. No direito moderno o elemento subjetivo da leso conhecido como dolo de aproveitamento, advindo a nomenclatura do fato de uma das partes aproveitar-se da inexperincia ou fraqueza econmica do outro contratante. No h necessidade de induo prtica do negcio, bastando o aproveitamento por um dos contratantes, auferindo lucro anormal. Afirma Caio Mrio, ao analisar o instituto da leso que esta no importa em nulidade do negcio, devendo ser conferido ao lesado um direito de ao sob forma de faculdade alternativa: desfazimento do negcio, ou pedido de complementao da diferena das prestaes, com o restabelecimento do equilbrio. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies. Op. cit. p.350). Paralelamente ao dolo de aproveitamento (elemento subjetivo da leso), pode-se apontar o estado de perigo, tambm definido pelo Cdigo Civil de 2002, a entrar em vigor em 2003, artigo 156, que nada mais do que o momento em que o agente emite declarao de vontade para salvar-se de perigo de dano grave, conhecido da outra parte e assim, assumindo obrigao excessivamente onerosa. Essa situao se define quando o declarante tenta salvar-se, ou procura salvar seu descendente, ascendente, ou cnjuge e est expressa no novo Cdigo Civil, a entrar em vigor em 2003, no artigo 156. Outrossim anote-se que, o novo Cdigo Civil (de 2002 a entrar em vigor em 2003), incluiu a leso entre os defeitos dos negcios jurdicos, no artigo 157. Sem dvida que a preocupao, na leso, a desigualdade das prestaes em determinado negcio jurdico, constante de contrato comutativo. poder ser invocada, at mesmo, em partilha de bens, conforme preleciona Hlio Borghi, posto embora no se trate, o partilhamento, de negcio jurdico e sim de ato jurdico em sentido estrito, o certo que a leso foi, originariamente, concebida pelas Constituies de Diocleciano e de Maximiano, previsto o instituto para os casos de venda e compra, com excluso dos contratos aleatrios e gratuitos. Prossegue o autor dizendo que o percentual aferido por lei, a fim de que se caracterize a leso comeou como, por exemplo, em menos da metade do justo valor, percentagem essa ainda vigente no Direito italiano; ou at sete dozeavos, como ocorre no Direito francs; ou, por fim, em um quinto do valor corrente ou justo como est expresso na Lei de Proteo Economia Popular brasileira. preciso frisar ainda que a parte que se houve com aproveitamento tenha se valido da inexperincia, da leviandade ou da premente necessidade da outra na concluso do negcio. Assim, traados esto os elementos objetivos e subjetivos como hoje vista a leso. (BORGHI, Hlio. A Leso no Direito Civil. So Paulo; LEUD, 1988, p.5). 4.10 Ato jurdico inexistente

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No direito brasileiro a lei substantiva no faz referncia ao ato jurdico inexistente, pois o equipara ao ato nulo. que, segundo a opinio unnime dos autores brasileiros e estrangeiros, o ato inexistente o nada, motivo pelo qual no h necessidade de defin-lo ou de apresentao de comentrios a respeito de seus efeitos, porque esses efeitos no existem. Se o ato no existe, no passvel de nulidade. No se anula aquilo que no existe. Ele no chega a formar-se por faltar-lhe elemento essencial sua constituio e, assim, no realidade, porque inexiste. O Cdigo Civil no alude a essa categoria de ineficcia do negcio jurdico, a qual integrava o Projeto Bevilaqua. Mas, a doutrina cogita do ato inexistente e a jurisprudncia, por vezes, tem acolhido a teoria. H, at mesmo, entendimento no sentido de que a distino entre ato nulo e inexistente bizantina e que a expresso ato inexistente no passa de contraditio in adjectio, porquanto, no mesmo instante em que se trata de algo existente, impe-se sua negao pela inexistncia. Inclusive, os que opinam contrariamente ao acolhimento da doutrina sobre atos inexistentes atestam que a teoria da nulidade oferece toda a matria necessria ao estudo, tanto dos atos nulos, como dos inexistentes. Carvalho Santos, colecionando lies de Windscheid, ensina que o negcio jurdico nulo no existe em direito, mas existe de fato. Um corpo sem alma, mas no deixa de ser um corpo. Entretanto, se h falta de elemento essencial formao desse corpo, o ato no chega a se formar no mundo do direito, por inexistncia do material necessrio constituio do fato. (CARVALHO SANTOS, J.M. Op.cit.p.328). As questes relacionadas inexistncia do ato so de ordem ftica, enquanto as alusivas s nulidades so pesquisadas no campo jurdico. Da a diviso entre as quaestio facti e as quaestio iuris. As primeiras se referem anlise da inexistncia do ato e as segundas dizem respeito perquirio dos vcios que integram esses atos. Portanto, os elementos constitutivos do negcio jurdico so aqueles referentes vontade e ao objeto. Da a concluso a que se chega no sentido de que, quando houver existncias de vontade e do objeto, embora conturbada aquela, o ato se exterioriza. Mas, se essa vontade no se forma por falta de seu elemento psquico - querer - como ocorre nos casos de coao irresistvel originada pela vis absoluta, inexistente o ato. Por outro lado, quando a coao levada a efeito atravs da grave ameaa, denominada vis compulsiva, embora viciada a vontade, o ato produzido pelo agente coagido existe, embora lastreado em vcio. Por toda essa colocao certo que o casamento realizado mediante coao moral anulvel, mas inexistente aquele em que o coagido se presta, apenas, como autmato nas mos do coator, este autor da fora fsica e desencadeador do resultado. Nulo, por exemplo, sob outra tica, o casamento contrado perante autoridade incompetente, mas inexistente o matrimnio se a pessoa que presidiu o ato nem mesmo era autoridade. No primeiro caso se pesquisa a quaestio iuris, porm no segundo o alvo da anlise a quaestio facti. Por isso que Caio Mrio da Silva Pereira adverte que, quando o objeto ilcito ou impossvel, o negcio nulo, entretanto se falta elemento essencial sua formao, definir-se-o- como inexistente. A incapacidade de consentir induz nulidade do negcio, mas na falta de consentimento ele inexiste. (PEREIRA, Caio Mario da Silva, Op. cit. v. I, 1989, p.445). Portanto, os negcios jurdicos anulveis e nulos dependem de sentena para o decreto da nulidade, operando o decisum para os efeitos ex nun e ex tunc, respectivamente, no sendo necessria todavia, qualquer deciso judicial para declarar a invalidade do ato inexistente, pois este o nada. 4.11 Ato jurdico nulo Houve poca em que o ato jurdico somente era considerado nulo quando nele se constatasse alguma leso. Assim, no cdigo de Napoleo, os artigos 1305 e 1306 mantiveram esse princpio,

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dispondo que a leso simples d direto resciso em favor do menor no emancipado contra qualquer conveno. Todavia, com o decorrer do tempo o princpio das nulidades integrou, como regra autnoma, a parte geral do Direito Civil, independentemente da existncia ou no de constatao de leso. O Cdigo Civil enumera as nulidades no artigo 145 (artigo 166 do Cdigo Civil a entrar em vigor) e dispe no artigo 146 que as nulidades previstas naquele podero ser alegadas pelo interessado e pelo Ministrio Pblico quando a este couber intervir, impondo ao juiz o dever de declar-las e a proibio de supri-las, ainda que a pedido das partes. Por isso Albaladejo define o negcio jurdico nulo como aquele que, devido a um defeito no apto para produzir seus efeitos prprios. (ALBALADEJO, Manuel. op. cit. p.400). No direito positivo brasileiro o Cdigo Civil dividiu as nulidades em relao personalidade, ao objeto, forma, solenidade legal e, finalmente, tipicidade da norma. De maneira que o negcio poder ser declarado nulo: ou porque o agente no dispunha de vontade vlida para pratic-lo; ou porque no foi adequada a formalidade usada; ou porque foi preterida alguma solenidade imposta pela lei; ou, finalmente, porque a ao voluntria se tipificou em determinado texto legal, de imposio da nulidade. De qualquer maneira, a ao perpetrada contra um desses dispositivos mencionados ser nula de pleno direito. A dificuldade maior a respeito da pesquisa do negcio jurdico nulo se prende incapacidade do sujeito, nos termos do item I, do artigo 145, especificamente no tratamento alusivo aos menores, por isso que procuramos dar uma posio a respeito desses incapazes, quanto aos negcios jurdicos por eles praticados. Dessa forma, o ponto primordial do trabalho versar sobre o ato nulo perpetrado por (certos) menores absolutamente incapazes e, evidentemente, a validade ou no desse procedimento em relao sociedade de um modo geral e principalmente aos terceiros de boa f. Antes, porm, teceremos alguns comentrios sobre as demais nulidades. A nulidade pode ser plena ou parcial. plena quando abrange a totalidade do ato e parcial quando ofende somente parte dele, limitando-se a determinadas partes ou a certas clusulas, caso em que, a parte vlida no ser atingida pelo vcio. 4.12 Atos de objeto ilcito ou impossvel Diz-se que o ilcito o antijurdico, mas o termo no restringe o negcio norma to somente, pois abrange toda a ao que atenta contra os bons costumes, a moral e a ordem pblica. necessrio seja aferida, na prtica do negcio, a moralidade do motivo, a fim de que no surjam aes que levem ao absurdo; que ofendam princpios bsicos da vida social. Quando h ofensa ao senso tico ou comum, conscincia pblica, honestidade, ao pudor, o negcio no poder produzir efeitos. s vezes, o negcio jurdico levado a efeito em fraude lei, porm com aparncia de conformidade com o direito. Mas se o fim colimado for ftil ou torpe, evidentemente, no ser reconhecido pelo direito. Acontecem, freqentemente, casos de contrato para a vida conjugal por tempo determinado, os quais, alm de ilcitos, ainda ferem os bons costumes. 4.13 Atos jurdicos que no revestem forma legal. Para a prtica de determinados atos jurdicos certas formalidades so exigidas pelo direito. Dessa maneira, depende de forma especial, dentre outros, o casamento, o contrato de compra e venda de imveis, o testamento, a venda judicial de bens de menores e interditos etc. Para segurana das partes contratantes a lei impe a nulidade aos atos praticados sem desobedincia formalidade legal. Contudo, como j visto, em certos casos a nulidade de determinadas clusulas no obriga a nulidade do negcio. Outrossim no poder o comprador de um imvel pretender fazer valer seu direito propriedade, objeto a transao, se no efetuou o negcio atravs de escritura pblica devidamente registrada no cartrio competente, tendo sido tal imvel vendido a terceiro, na forma legal e levado por este ao registro

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respectivo. Ter o primeiro contratante, apenas, ao de indenizao por perdas e danos contra o alienante mas, para efeito de compra e venda, na forma legal, seu documento nulo. Igualmente nula a venda de bens de menores em desobedincia s formalidades legais. Nulo o casamento se no foram obedecidas as formalidades impostas pela lei, pois a preterio de formalidade retira do ato perfeito um dos requisitos sua formao legal. 4.14 Preterio de solenidade legal. Muitas vezes acontece que um negcio jurdico constitudo com as formalidades legais, mas carente de algum dos elementos extrnsecos ou solenes que a lei reputa necessrios sua validade. o que ocorre, por exemplo, com a compra e venda de bens de menores sem a devida autorizao judicial, ou quando o casamento celebrado sem a devida publicao dos editais, ou quando o titular que lavrou a escritura de venda e compra de imvel no estava em exerccio de seu cargo ou quando a sentena foi proferida por juiz sem exerccio. Portanto acontece o ato, com as formalidades legais, mas despido de determinadas solenidades que a lei reputa imprescindveis sua formao. Da mesma forma os tribunais tm tornado nulos certos exames periciais elaborados por peritos no compromissados. E esse rigor formal no se justifica somente ad probationem, ou seja, como simples meio de prova, porm o que se tem em conta, logicamente, a garantia das partes envolvidas no negcio e, at mesmo, terceiros de boa f. Po isso, o rigor ad solenitatem, como requisito elementar do ato meio garantidor s partes no negcio. 4.15 Ato que a lei declara nulo ou nega efeito Determinadas leis trazem em si a sano da nulidade aos atos praticados contra seus dispositivos. Elas se protegem, impondo a nulidade do negcio jurdico que atenta contra seus enunciados. Dessarte, so vrios os textos que assim esto redigidos (artigos 207, 208, 1125, todos do Cdigo Civil). Analisando o artigo 207 (artigo 1.548 do Novo Estatuto), Clvis Bevilaqua assevera que, sendo a nulidade de ordem pblica, pode ser pedida por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico e, por defeito de redao do Cdigo isso no foi dito claramente. O artigo 208 taxativo no sentido de que a nulidade ali prevista ficar sanada se o vcio no for alegado dentro de dois anos. Essa ressalva demonstra que o ato nulo, aqui, se equipara ao anulvel, pois se distancia da tcnica da nulidade absoluta, para se transformar em nulidade hbrida. 4.16 Atos praticados pelos absolutamente incapazes O artigo 5, do Cdigo Civil (artigo 3 do Cdigo Civil de 2002), define os incapazes nos tens I a IV. Interessa-nos porm o estudo dos atos dos menores absolutamente incapazes. Mas ainda que resumidamente mencionaremos sobre os atos praticados pelos demais incapazes. 4.17 Atos praticados pelo menor de dezesseis anos Com relao ao menor de dezesseis anos, certo que a sua falta de discernimento quase sempre uma fictio legis, pois no raramente ele tem inteligncia desenvolvida. Essa idade o limite entre a incapacidade absoluta e a relativa, em face do suposto desenvolvimento mental do menor e de sua reduzida aptido. A incapacidade do menor, no direito antigo, era aferida em razo da puberdade, ento sendo denominados impberes e pberes, respectivamente, os absolutamente e relativamente incapazes. Na Alemanha a capacidade comea aos sete anos de idade. O ato do menor de sete anos nulo, no admitindo prova em contrrio, juris et de jure, no podendo nem mesmo receber liberalidade.

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Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, como na Inglaterra, a maioridade comea aos vinte e um anos. Ela progressiva, pois o sujeito a atinge gradativamente medida que se aproxima dos vinte e um anos, nos termos do artigo 301 do Cdigo Civil. O menor de dezesseis anos pode alistar-se na armada, desde que obtenha consentimento de seu representante legal. O homem de catorze anos e a mulher de dezesseis podem dispor, por ltima vontade, de sua propriedade. Os contratos nocivos, entretanto, so nulos e os vantajosos so vlidos. A nulidade, pelos motivos expostos, fica sujeita constatao de prejuzos ao incapaz. (ESPNOLA, Eduardo, Manual do Cdigo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro; Jacintho Ribeiro dos Santos, 1932, p.301). No Japo a maioridade comea aos vinte e um anos. O menor deve ter consentimento do representante legal para os atos da vida civil, exceto quando o procedimento no lhe causar prejuzo. (ESPNOLA, Eduardo, Op. cit. p.30). No Cdigo Civil brasileiro est prevista a maioridade aos vinte e um anos (a qual passar para os 18 anos no Novo Estatuto Civil a entrar em vigor no ano de 2003, artigo 4, inciso I), cessando, todavia, a incapacidade do menor se, aos dezoito anos (dezesseis pelo artigo 5 nico, I do novo Cdigo) for emancipado, contrair matrimnio, exercer emprego pblico efetivo, colar grau cientfico em curso de ensino superior ou montar estabelecimento civil ou comercial com economia prpria, nos termos do artigo 9. Dessarte, os atos praticados pelo menor de dezesseis anos so nulos e anulveis aqueles concludos entre dezesseis e os vinte e um anos. Entretanto, como j se afirmou, muito comum apresentar o menor de dezesseis anos a inteligncia e capacidade aptas para discernir a respeito de situaes ligadas gerncia de sua pessoa e de seus bens. O mesmo ocorre, indubitavelmente, com certos menores mesmo abaixo dos dezesseis anos, como aqueles que se auto gerem em diversos ato de sua vida civil, com absoluta regularidade, mesmo tendo idade de doze, treze, quatorze ou quinze anos, como quer demonstrar o presente trabalho. No entanto, como a imposio deve ser respeitada bvio que tais menores somente podero praticar determinados atos se representado devidamente, mesmo para se beneficiarem, como ocorre com as aes de investigao de paternidade por eles requeridas. CAPTULO V ATOS PRATICADOS POR MENORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES E SEUS REFLEXOS Sumrio. 5.1. Direito Comparado. 5.2. A boa f. 5.3. Incapacidade absoluta e atos jurdicos efetivos. 5.4. Menores absolutamente incapazes e autonomia privada. 5.5. Atos dos menores absolutamente incapazes e seus reflexos. 5.1. Direito comparado Ao se fazer uma conceituao analtica dos direitos de outras civilizaes, podemos constatar que, em vrias legislaes os atos dos menores absolutamente incapazes so nulos em regra. O Cdigo Civil italiano, no Titulo XII, artigo 427 e seguintes, adverte que o negcio jurdico praticado pelo incapaz de entender ou de querer ser anulado a no ser que tenha ocasionado ou possa ocasionar prejuzo pessoa daquele. Aduz tambm, expressamente no artigo 1306 que, os absolutamente incapazes, embora em regra no possam praticar atos jurdicos patrimoniais entre vivos, podem entretanto realizar outros como ocupao, tomada de posse, inveno de tesouro etc. (Cdigo Civil Italiano. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro; Distribuidora Record Editora, 1961).

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No direito portugus a incapacidade, como pondera Alves Moreira, se divide em natural e legal. Todas as pessoas que no tm discernimento so destitudas de capacidade legal. So os menores de sete anos, os interditos em virtude de alienao mental, os prdigos. A incapacidade natural reservada aos alienados de todo o gnero (MOREIRA, Guilherme Alves, Instituies de Direito Portugus, Lisboa, Garnier, v. I, 1908, p.397). Na Sua, o Cdigo Civil, no seu artigo 16 decreta a incapacidade absoluta para aqueles reconhecidamente incapazes de discernimento e aos menores, desde que no possam agir razoavelmente. O legislador suo define a incapacidade de discernimento no artigo 16 e dispe no artigo 17 que o ato do incapaz de discernimento no produz efeitos jurdicos. (Cdigo Suo, Traduo de Souza Diniz, Rio de janeiro; Distribuidora Rcord Editora, 1961: "Quem for incapaz de discernimento no pode, com observncia de excees legais, estabelecer, pelos seus atos, efeitos jurdicos"). O Cdigo Civil Alemo, no artigo 105, dispe que a declarao de vontade de um incapaz nula (Cdigo Civil Alemo, Traduo de Souza Diniz, Rio de janeiro, Distribuidora Rcord Editora, 1960). Prossegue o direito positivo germnico asseverando taxativamente, em seu pargrafo 104 que, incapaz de negcio aquele que no completou sete anos de idade e, tambm, aquele que se encontra em estado de perturbao mental, com excluso da determinao da vontade e, ainda, aquele que foi interditado. Portanto, de acordo com o Direito Alemo, se o ato foi praticdo por pessoa capaz ele no se invalida, como tambm no se invalida aquele ato perpetrado pelo incapaz quando no lhe cause prejuzo, desde que na conduta desse incapaz, como visto, haja a vontade provida de seus elementos - o querer e a conscincia de ao - pois inexistindo o primeiro no h ao e do juizo de valor sobre o segundo depende a formao da vontade negocial (a autonomia privada). 5.2. A boa f So dois os aspectos sob os quais a boa f deve ser estudada: o psicolgico e o tico ou moral. Psicologicamente o pensamento de quem acredita estar agindo de acordo com as normas de conduta. Esse elemento subjetivo faz com que o agente acredite estar pautando a sua conduta corretamente. o animus correctus daquele que cr em sua conscincia. Do ponto de vista tico ou moral, objetivamente, ela se constitui na lealdade, franqueza, honestidade. a conformidade entre o pensar e o agir, ou seja, a lealdada da conduta refletida nos efeitos. A boa f tem fundamentos sociais que se traduzem no direito que lhe d suporte. Tanto que os romanos j definiam o direito como: honestae vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, no lesar a ningum, dar a cada um o que seu). O viver honestamente que pregavam os romanos estava inserido no conceito de boa f, consubstanciada pelos elementos subjetivos e objetivos. Sob a tica jurdica, a boa f pode ser vista por duas faces: uma subjetiva e outra objetiva. Quando dizemos que o possuidor est de boa f, queremos afirmar a boa f subjetiva, mas, senos pronunciamos a respeito do contractus bonae fidei, estamos nos referindo boa f no mbito objetivo, em virtude do encontro de vontades. Quando a honradez se apresenta na formao os negcios jurdicos, suprem-se, sanam-se os vcios at mesmo de certos atos nulos que passam a convalidar, como no casamento (artigo 221 do Cdigo Civil artigo 1561 do Novo Estatuto), com direito indenizao, no caso do artigo 547 (artigo 1255 do Cdigo Civil de 2002). A boa f apaga a existncia do dolo, que nada mais do que o querer praticar um ilcito. Por isso, existindo a boa f, inexistente o dolo. Se, porm, analisarmos o dolo ao lado da doutrina finalista da ao, evidentemente concluiremos que a boa f, ao invs de excluir o dolo, tornar inexistente o conhecimento potencial da ilicitude do fato. Ela afeta o elemento discernimento e no o querer,

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propriamente dito. Na realidade ela causa extintiva da culpabilidade face ao conhecimento falso, ou falta de conhecimento do carter ilcito da ao. Nelson Hungria, no Direito Penal, invocando lies de Manzini, ensina que, qualquer que seja o motivo levado pelo agente, em determinados casos, ele salvo pela boa f, que se ope ao dolo e se traduz pela razovel crena na legitimidade do evento voluntariamente causado. (HUNGRIA Nelson, Comentrios ao Cdigo Penal, 3 ed.Rio de Janeiro, Forense, 1955). Na mesma proporo, no Direito Civil a boa f est delineada em torno do querer e do discernimento. Ela exclui o querer ilcito, motivo pelo qual o sujeito, quando assim age, cr na normalidade de seu comportamento. A boa f o blsamo do sujeito honrado, diante dos textos frios da lei. A boa f a lealdade do sujeito no arquitetamento de seus planos; a manuteno dessa mesma lealdade e lisura na dinamizao dos negcios jurdicos em geral. O Direito Civil italiano tambm informa que o contrato deve ser feito de boa f e obriga, no s o est expresso, mas, tambm, a todas as conseqncias que, segundo a equidade, o uso, consagram. (LODOVICO BARASSI, op. cit. p.156: "I contratti debbono essere seguiti di buona obligano non solo a quanto medesimi espresso, ma anche a tutte le consequence che secondo l''uso o la legge derivano" ). que nele ou a lei fede, ed l''equit,

Da mesma forma o Cdigo suo anota, no artigo 3, que a boa f se presume na prtica do ato (CDIGO Suo, op. cit. artigo 3). No direito brasileiro, a boa f, antes acenada apenas de maneira sutil e implcita, agora j surge de maneira expressa e como verdadeiro sustentculo de negcios jurdicos praticados com eventuais falhas quer no contedo quer formais. Vejam-se a propsito os artigos 113, do Novo Cdigo Civil e 4, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Alis, a respeito do novo Cdigo Civil, acentua Silvio de Salvo Venosa que o diploma orienta o legislador para, ao procurar o sentido de uma manifestao de vontade, ter sempre em mira os princpios de boa f, regra geral dos contratos bem como a orientao dos costumes que cerca ma realizao do negcio. (VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil, Parte Geral, ed. Atlas, S.Paulo, 2002, p.403). Portanto, duas situaes importantes pode-se pronunciar a respeito do assunto: o princpio geral da boa f e sua definio tcnico-jurdica. Enquanto a primeira se traduz no direito abstrato, a outra aferida em relao aos tipos normativos adequados. A boa f muitas vezes no s protege o direito de cada um que dela portador, mas, em vrios casos, fonte criadora de direitos. Ela forma de viver do homem civilizado, daquele a quem repugna o prejuzo alheio. um dos ndices de que, mais e mais, o homem se afasta de sua origem imperfeita. Sua origem to remota quanto o homem o . Basta considerar as leis antigas, tais como o Cdigo de Hamurabi e de Manu que dela j se ocupavam. A boa f se acha lastreada na eqidade, motivo pelo qual ela embasa um direito justo. ela uma tica jurdica. Na acepo tica tem ela alcance maior do que na concepo psicolgica. Por isso, sob todos os prismas como o normativo, psicolgico, o do princpio geral da boa f, ou pelo lado tico, o negcio jurdico praticado pelo menor absolutamente incapaz mas que tem discernimento geral, deve adquirir validade se nele imperou a boa f. 5.3 Incapacidade absoluta e atos jurdicos efetivos O Cdigo Civil Brasileiro, no artigo 145, I, define que o ato jurdico praticado por pessoa absolutamente incapaz nulo, no que seguido pelo Novo Cdigo (de 2002, artigo 166, caput). Da decorrer que, segundo a prpria norma, o negcio jurdico praticado por menor absolutamente

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incapaz tem existncia embora os seus efeitos sejam fulminados pela lei, portanto no se trata de um inexistente jurdico. E se tal manifestao de vontade no ato inexistente, no criando um vcuo jurdico, mas ao contrrio solidifica e preenche uma existncia factual de que decorrem e se sustentam mltiplas outras relaes de direito, surge da a oportunidade de se aferir a intrigante possibilidade de que surta efeitos, ao contrrio do raciocnio a ser aplicado ao ato inexistente, cuja falta total de estrutura jamais deixaria sequer chegar ao tal ponto analtico (anlise de seus efeitos). Como diz Pontes de Miranda, existem vontades concordantes que entram no mundo jurdico, nulamente ou ineficazmente, mas entram. (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, 1 ed. 200, Bookseller, Campinas, Tomo 3, p.70) No se trata, absolutamente, de se querer dar ao trabalho a pretenso de conferir efeitos jurdicos, indistintamente, a determinadas aes humanas em procedimento literalmente contra legem. Acontece que se procura abordar tema de suma importncia ligado ao fenmeno que traduz a celebrao, socialmente aceita, de atos jurdicos por menores absolutamente incapazes na vida corrente, uma verdade que campeia nos segmentos sociais na atualidade, inclusive com acentuado crescimento no setor econmico notadamente das relaes de consumo. De lege lata realmente no se concebe a prtica de negcios jurdicos por quem no est respectiva capacidade, at porque diz o artigo 84 do Cdigo Civil que, a celebrao de atos menores ser feita mediante a representao (pelos pais, tutores ou curadores) em se incapacidade absoluta; e mediante assistncia (pelas pessoas designadas pela lei) se incapacidade relativa. investido da jurdicos por tratando de for caso de

De acordo com o artigo 82, verifica-se que um dos requisitos para a validade do ato jurdico a capacidade do agente, da inferindo que, faltando a capacidade de exerccio, o praticante do ato dever estar devidamente representado ou assistido. A mens legis decorre do escopo de no se emprestar validade vontade do menor pois lhe falta total ou parcialmente o discernimento necessrio para contratar de acordo com a sua convenincia. A norma, verifica-se, de proteo social em especial do prprio incapaz contra a sua falta de maturidade. 5.4 Menores absolutamente incapazese autonomia privada O sentido da lei, conforme verificado, fez defeso ao menor absolutamente incapaz que exera pessoalmente a autonomia privada por intermdio de negcios jurdicos. Para a definio do que vem a ser autonomia privada, postulado de inspirao eminentemente liberal em face do capitalismo, lanamos mo de textos de autores a seguir: A autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se no poder reconhecido pela ordem jurdica ao homem, prvia e necessariamente qualificado como sujeito jurdico, de juridicizar a sua actividade (designadamente, a sua actividade econmica), realizando livremente negcios jurdicos e determinando os respectivos efeitos. (Ana Prata, "A tutela constitucional da autonomia privada", Coimbra/Portugal: Livraria Almedina, p.11) Com la expressin <<autonomia privada>> he designado el poder atribuido por la ley a los idividuos de crear normas jurdicas en determinados campos a ellos reservados. (Luigi Ferri, "La autonomia privada", traduzido para o espanhol por Luis Sancho Mendizabal,in Editora Revista de Derecho Privado, Madrid: 1969). Nem por acaso que a Constituio Federal expressa no artigo 1, IV, segunda parte, a tutela da livre iniciativa, a podendo ser compreendidos, resqucios da consagrao do princpio da autonomia da vontade humana e, em decorrncia, da vontade privada. A propsito, inclusive, o jurista Wolgran Junqueira Ferreira comenta o dispositivo com muita propriedade. (FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios Contituio de 1988. 1. ed. Campinas-SP: Julex Livros, 1989, p. 86. "Um dos

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fundamentos da sociedade aberta, justa e solidria que a Constituio em seu primeiro artigo pretende que se construa no Brasil, tem como um dos alicerces a livre iniciativa. Esta decorre da prpria liberdade do ser humano, partindo-se do princpio onde uma tarefa pode ser satisfatoriamente preenchida pela iniciativa do indivduo ou de pequenas unidades sociais, a realizao desta tarefa deve ser deixada iniciativa do indivduo ou das pequenas unidades socais") Na opinio do doutrinador italiano Luigi Ferri, o negcio jurdico fonte de norma jurdica (p.ex. o contrato faz lei entre as partes) e a autonomia privada seria, ento, verdadeiro poder normativo. O exerccio da autonomia privada pressupe a autonomia da vontade. Para Silvio Rodrigues (Direito Civil, vol. 3, 20 edio, S.Paulo, Saraiva, 1991, p.15) a autonomia da vontade consiste "na prerrogativa conferida aos indivduos de criarem relaes na rbita do direito, desde que se submetam s regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou no o contradigam". De tudo decorre, ento, que para que o homem possa praticar negcios jurdicos e fazer atuar sua vontade autnoma nos diversos setores da vida em sociedade, necessrio que a lei confira efeitos expresso dessa vontade, o que no ocorre com os menores absolutamente incapazes. Se assim, encerrase a questo por vontade do legislador, ao verificar-se que reina e eiva da nulidade absoluta no ato jurdico praticado por menor impbere (artigo 145, I, do Cdigo Civil de 1916 e 166, I, do novo Estatuto). Como visto, manifesta-se a doutrina tradicional no sentido de que se o ato jurdico nulo, no produz efeitos na rbita jurdica e no pode ser ratificado, inclusive sendo certo que a nulidade imprescritvel e sua declarao produz efeitos ex tunc. Esse portanto o tratamento legal dispensado ao ato - nulo praticado por menores absolutamente incapazes e contra o qual os doutrinadores pouco opem bices. Mas no obstante a meridiana clareza que a soluo legal - simplista demais - empresta ao tema, cabe analisar se ela realmente se adequa ao cotidiano da vida dos incapazes, o que no parece uma soluo acolhida pela realidade social, por isso que a exigir reavaliaes que o trabalho est se propondo a operar. Como j se fez escrever, no se abordaram os negcios jurdicos celebrados pelos menores relativamente incapazes por j existir disposio normativa a respeito (artigos 154 e seguintes do Cdigo Civil e o instituto da ratificao dos artigos 148 e seguintes do Cdigo Civil, respectivamente artigos 180 e 172 do Cdigo Civil de 2002). 5.5 Atos dos menores absolutamente incapazes e sua validade Volvendo ao tema, tem-se que numa rpida mas verdadeira e lgida observao da vida em sociedade daqueles menores absolutamente incapazes, logo se perceberia que a pretenso de que todos os negcios jurdicos por eles praticados fossem anulados, obviamente esbarraria no provocar de um caos nas relaes jurdicas mais simples, para no falar em verdadeira pane de setores econmicos das atividades sociais, notadamente no comrcio, onde o menor figura com certa freqncia num dos polos das respectivas relaes jurdicas. At porque a prpria Constituio Federal em seu artigo 227 previu e assegurou aos menores, quaisquer que seja a sua idade, o direito convivncia comunitria, a compreendida, obviamente, a prtica dos atos de sua vida civil, desde que no lhes acarrete prejuzo moral ou material. Medite-se na simplicidade que reflete a situao de um menor absolutamente incapaz sozinho, independentemente de representao, tomar um nibus, ir ao cinema, adquirir bens de pequeno valor em bares, lanchonetes, comprar roupas, calados, livros, eletroeletrnicos... E os comerciantes ou prestadores de pequenos servios, como pessoas livres para negociar, no outro lado daquelas relaes jurdicas, jamais tiveram a preocupao de exigir o que a lei determina, ou seja, que o menor esteja, nesses casos, sempre acompanhado de seu representante para poder concluir o ato. No h nos repertrios e precedentes judiciais causas ajuizadas por comerciantes, empresas de transporte, outros prestadores de pequenos servios etc, cujo objeto seja anular atos que praticaram com menores. Por que a lei no teria emprestado validade a tais atos ? Pretende que, to simples, sejam sempre anulados ? A falta de discernimento do menor to grave a esse ponto ? Entende o legislador que a

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sociedade repudia esses atos e o terceiro de boa f, no ntimo, jamais o aceitaria ? Os bons costumes so violados ? Evidente que as respostas so todas no sentido negativo. Impossvel, por outro lado, comentar to importante assunto sem faz-lo em cotejo com o instituto da representao (art.116, do Cdigo Civil ). De modo que, dir-se-ia, ento, que so vlidos aqueles negcios jurdicos praticados pelos menores absolutamente incapazes porque, no obstante ento desacompanhados dos pais ou representantes legais, estariam eles na verdade representados implcita ou tacitamente por estes, de quem, assim, seriam meros longa manus. Vale dizer, os pais quem na verdade praticariam tais atos jurdicos entretanto se servindo dos filhos menores que atuariam como autmatos em prol dos referidos ascendentes. Mas a caberia uma pergunta: como ficaria a situao nas hipteses em que os menores, ao praticar atos jurdicos estivessem, por qualquer motivo (falecimento, ausncia, declarao judicial) sem representante legal, ainda que momentaneamente ? Obviamente que a tese - longa manus - se esvaziaria, inclusive porque, repise-se, o menor no atua como autmato, pois ele age com discernimento, adquirindo o que quer e precisa, quando quer, por preo compatvel, enfim numa relao jurdica amplamente informada pela vontade das partes e dominada pela autonomia privada. Pelos mesmos motivos nem se diga que o menor, em situaes tais, se equipararia figura do Nncio, cuja tarefa, para Silvio de Salvo Venosa, pode consistir no simples ato de entrega de documento ou na reproduo, de viva voz, da declarao de algum. Em ambos os casos o mensageiro coopera na concluso do negcio jurdico, mas no atua em nome e por conta do verdadeiro titular.(VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil, Parte Geral. 2. ed. So Paulo, Atlas, 2002, p.375) O Cdigo Civil Portugus adotou expressamente, em seu artigo 127, um sistema de excepes incapacidade dos menores, conferindo validade aos atos praticados pelos maiores de dezesseis anos em determinados casos, prprios da vida corrente, queles concernentes s despesas e disposies de pequena importncia e queles relativos profisso, arte ou ofcio do incapaz. Para uma adequada discusso do problema e encaminhamento de soluo em nvel hipottico, seria necessria a adoo de uma - ou todas - dentre trs vertentes temticas: incapacidade, nulidade e contratos, certo que no plano destes ltimos, em regra, se situam aqueles negcios jurdicos de que se fala. Tambm porque no absurdo dizer que h fatos jurdicos que so fruto da vontade do homem, produzem efeitos na orla do Direito mas para os quais no entanto despicienda a capacidade de gozo ou exerccio (descoberta de tesouro, a edificao, a plantao); bem assim igualmente h nulidades que, ao contrrio da regra ditada pela doutrina, podem ser sanadas (artigos 208, do Cdigo Civil, 1554 do Cdigo Civil de 2002, 245, CPC e 572, CPP). Em outras palavras, a falta de capacidade legal no bice intransponvel para as relaes de direito, do mesmo modo que h atos nulos que produzem efeitos. Por isso que mais atraente o estudo da questo pelo flanco das relaes contratuais. Nelas melhor se concentra a discusso na medida em que neste campo se pode aferir se tais atos jurdicos so realmente fruto da vontade do menor contraente, se trazem comutatividade proporcionando-lhe a prvia e correta observao acerca da equivalncia das prestaes, se inexiste ilicitude de objeto, se deixam de infringir normas com relao forma, se tem funo social e se, notadamente, deixam de atentar contra os interesses sociais e do prprio menor. Enfim se o menor quis e efetivamente conseguiu contratar como outra pessoa qualquer. Afastada porm fica a idia, obviamente, naqueles casos em que o negcio jurdico formal ou solene, assim se tornando imprescindvel a figura do representante legal quando num dos polos se posiciona o menor absolutamente incapaz (outorga de uma escritura pblica de transferncia de propriedade p.ex.) Mas as respostas com pertinncia discusso sobre a formao vlida do contrato como anteriormente mencionado, evidentemente so todas no sentido positivo. Por isso que no h como negar eficcia aos negcios jurdicos celebrados pelos menores absolutamente incapazes.

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At porque, novamente levando-se em conta a teoria da vontade, no h como negar que os impberes efetivamente tm vontade, agem orientados por ela e pautam os atos jurdicos que praticam pelo discernimento e a orientao que sem dvida a mesma lhes proporciona, certo ainda que, esporadicamente, o prprio direito positivo a considera. Veja-se, a propsito, o artigo 28, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao tratar da colocao em famlia substituta, em que se expressa que... sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente considerada. Com efeito, o menor absolutamente incapaz, ao implementar seu desejo de adquirir algum bem ou servio colocado sua disposio no mercado de consumo em geral, efetivamente o faz sob uma orientao psquica somente sua em que se norteia livre e espontaneamente sobre o que quer, quando quer, porque quer, onde encontrar e a que custo alcanar o seu desgnio, este de coerncia moral, de seu regular interesse (vontade privada) e sem o destempero da m f de qualquer das partes. No pode, absolutamente, sob esse prisma, ser comparado a pessoas cuja incapacidade total seja relacionada com problemas de ordem psico-somtica. Da presente sem dvida o elemento volitivo essencial e constitutivo do negcio jurdico ento praticado e com relao ao qual, assim, inexistiro restries sociais, de costumes e conseqentemente jurdicas. O importante, repita-se, segundo o j citado SILVIO DE SALVO VENOSA, que, superada a questo do elemento volitivo no polo em que se situa o incapaz no ato negocial, se tenha sempre em mira os princpios de boa f, regra geral dos negcios jurdicos enquanto contratos, bem como a orientao dos costumes que cercam a realizao do ato. (Direito Civil, Parte Geral, ed. Atlas, So Paulo, 2002, p.403). E como diz CLAUDIA LIMA MARQUES, a idia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base as prticas sociais, a moral e o modelo econmico da poca. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social. Efetivamente, sem os contratos de troca econmica, especialmente os contrato de compra e venda, de emprstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo no existiria como a conhecemos. O valor decisivo do contrato est portanto, em ser o instrumento jurdico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade. (CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 3 edio, ed. Revista dos Tribunais,, So Paulo, p.35). Bem se v, portanto, que ocorre a movimentao maior da economia no seio social, notadamente pelos pequenos e informais contratos, pois estes exercem maior influncia na gerao dos negcios nas relaes de consumo, especialmente as comerciais. Se assim, foroso reconhecer a influncia que os atos jurdicos contratuais praticados por menores absolutamente incapazes exercem em tudo aquilo praticamente que gira envolvendo coisas de pequeno valor. Praticamente quase tudo que de pequeno valor econmico individualmente considerado e produzido para vender em grande escala voltado para o consumo de crianas e adolescentes. CONSIDERAES FINAIS Diante do que se abordou, conclumos que o negcio jurdico praticado por aqueles menores absolutamente incapazes mas que ostentam discernimento em suas aes produz efeitos. A respectiva orientao legal ditada pelo Direito Civil brasileiro vem contrariando no somente os ntidos princpios jurdicos relativos ao conceito de vontade e incapacidade, como anotamos, mas tambm, ainda mais, as concluses filosficas e naturais encampadas pelo prprio corpo social quando se trata de aferir os negcios realizados na vida cotidiana por menores absolutamente incapazes. A prtica o revela nos atos de vida corrente nos quais se verifica a atuao absolutamente normal daqueles nas pertinentes relaes comerciais no dia a dia, inclusive com o estmulo implementado por legtimos e ponderados segmentos sociais, como a famlia e a mdia em evidentemente orientao histrica e idelgica do capitalismo, que no sobrevive sem o consumo.

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De outro lado, a quase que ausncia de precedentes judiciais a respeito, seja julgados conferindo validade queles negcios jurdicos ou lhes repelindo eficcia igualmente indica a aceitao geral - chegando quase indiferena - de tais atos pela sociedade. evidente, como sinalizamos que, no basta que a vontade do incapaz na prtica daqueles atos esteja com traos bem ntidos da presena de seus elementos estruturais - o querer e a conscincia de ao assim igualmente refletida a presena da autonomia privada; preciso tambm que tais atos se revistam do manto purificador da boa f e que, especialmente, no traga qualquer prejuzo ao menor. Tambm impossvel conceber a idia de total validade a atos ou negcios jurdicos formais praticados pelos referidos incapazes pois com relao a estes, que exigem forma ou solenidade, impossvel ser a participao do menor seno por intermdio do representante legal. Assim, como em algumas civilizaes estrangeiras conforme j anotado, nada impede que o legislador brasileiro insira no direito civil positivo o carter de anulabilidade - e no nulidade - daqueles negcios jurdicos praticado por menores absolutamente incapazes, nas condies expostas. At porque, repise-se, estaria nada mais do que chancelando os regulares, previsveis e extremamente bem controlados hbitos da prpria sociedade em ntida revelao de que os costumes e o interesse geral j agasalharam essa regra de conduta. Nem se diga, como j fizemos anotar, que o instituto da representao, como dispositivo da parte geral ento a ser utilizado em sentido implcito, supra a deficincia legislativa e resolva o problema em referncia. que, nos casos em que ausente por qualquer motivo essa representao - tcita - torna dvida a realidade factual, novamente sendo necessrio que se lance mo das concluses e solues que, em sntese, o trabalho apresenta. Concluindo, fica estampada a idia ento de que os atos ou negcios jurdicos denominados da vida corrente (nem todos indistintamente, excluindo-se como anotado, os formais ou solenes em que a representao imprescindvel) praticados por menores absolutamente incapazes (alguns tambm, porque aqueles de muito tenra idade ou de incapacidade total comparada s dos indivduos com problemas de ordem psico-somtica se excluem do conceito) so vlidos porque esteiados nos princpios da autonomia privada, costumes e boa f, condicionados porm circunstncia de no trazerem qualquer prejuzo moral ou material ao incapaz. 4. Bibliografia ALBALADEJO, Manual. el Negcio Jurdico. Barcelona: Libreria Bosch, 1958 ABREU, Jos. O negcio Jurdico e sua Teoria Geral. So Paulo; Saraiva, 1984. AGUILA, Ramn Domingues. Teoria General Del Negcio Jurdico. Chile: Editora Jurdica de Chile, 1977. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio Jurdico, existncia, validade e eficcia. So Paulo; Saraiva, 1947. BARASSI, Lodovico. Instituzioni di Diritto Civile. 4. ed. Milano; Dott, A. Giuffr Editore, 1948 BASTOS, Ariana Camata, Atos Jurdicos Praticados por Menores Pberes e Impberes, Internet, S.Paulo, 2001. BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. Traduo de Fernando de Miranda. Coimbra; Revista de Direito e Estudos Sociais, 1969. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda. 1931 BORGHI, Hlio. A Leso no Direito Civil. So Paulo: LEUD, 1988.

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CARNELUTTI, Francesco. Instituzioni del Processo Civile Italiano. Roma: Foro Italiano, 1956. Traduo de Sentis Melendo. Buenos Aires: Europa-Amrica, 1989. CARVALHO, Luiz Gonzaga de. Atos dos loucos e seus reflexos aos terceiros de boa f. Tese de Doutorado, Unesp, Franca, 1995. CARVALHO SANTOS, J.M. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 12. ed.Rio de Janeiro; Freitas Bastos, 1984. CDIGO Civil Alemo. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro: Distribuidora Record Editora, 1960. CDIGO Francs. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro; Distribuidora Record Editora, 1962 CDIGO Civil Italiano. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro; Distribuidora Record Editor, 1961. CDIGO Civil Suo. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro; Distribuidora Record Editora, 1961. COLIN et CAPITANT. Cours de Droit Franais. 5. ed. Paris; A. Rousseaux, 1927. COVIELO, Nicola. Manuale di Diritto Civile Italiano; Parte Generale. 2. ed. Milano: Societ Editrice Libreria, 1915. CUNHA GONALVES, Luis da. Princpios de Direito Civil Luso-Brasileiro; Parte geral. So Paulo: Max Limonad, 1951 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro; Parte Geral. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. ENNECERUS, Ludwig. KIPP, Theodor. WOLF, Martins. Tratado de Derecho Civil. Traduo de Blaz Pers Gonzalez y Jos Alquer. 2a. ed. Barcelona; Bosch Casa Editorial. ESPNOLA, Eduardo. Sistema de Direito Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917. Manual do Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro; Jacintho Ribeiro dos Santos, 1932. Tratado de Direito Civil Brasileiro. So Paulo; Freitas Bastos, 1941. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios Constituio de 1988. 1. ed. Campinas: Julex Livros, 1989. FERRI, Luigi. La Autonomia Privada. Traduo de Luis Sanches. Madrid; Revista de Derecho Privado, 1969. FRANA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. 4. ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1980. GOMES, Orlando. Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1967 Introduo ao Direito Civil. 9. ed. Rio de Janeiro; Forense, 1979. GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro; Forense, 1986. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 6. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1955. JUSTITIA, Revista. rgo do Ministrio Pblico de So Paulo. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Batista Machado. 2. e. Coimbra: Amnio-Amado, 1962.

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MACEDO, Silvio de. Enciclopdia Saraiva: Direito e Certeza. So Paulo: Saraiva, v. 5. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1961. MAZEAUD, Henri et MAZEAUD, Jean. Leons de Droit Civil. 4. ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1946. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 24. ed. So Paulo, Saraiva, 1985. OVDIO, Francisco. Os atos ilcitos so atos jurdicos ? O Estado de So Paulo. So Paulo, Tribunais, 21/fev/1985. PASSARELLI, Francesco Santoro. Teoria Geral do Direito Civil. Traduo de Manuel de Alarco. Coimbra: Atlntica, 1967. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Leso nos Contratos Bilaterais. Rio de Janeiro; Forense, 1949. PLANIOL, Marcel et RIPERT, Georges. Trait Pratique de Droit Civil Franais. Paris: Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1952 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo II, 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Livraria Almedina, Coimbra, 2000. RO, Vicente. Ato Jurdico. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1979. REALE, MIGUEL. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1995. RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. Traduo de Ary dos Santos. So Paulo: Saraiva, 1957. SERPA LOPES, Jos Maria de. Curso de Direito Civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002 WALD Arnoldo. Curso de Direito Civil. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12362

2. JURISPRUDNCIA CORRELATA 2.1. RE 103323 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI Julgamento: 18/04/1986 AO REVOCATORIA DE CONTRATO. PREVALENCIA DA PRESCRIO ORDINARIA, E NO DE QUATRO ANOS (ART-178, PAR-9., V, B, DO CDIGO CIVIL), PORQUANTO EMBORA INVOCADOS, NA INICIAL, DISPOSITIVOS RELACIONADOS COM O DOLO E A SIMULAO, OS FATOS ALEGADOS E PROVADOS, A CAUSA DE PEDIR E A EXPRESSA POSTULAO DE NULIDADE CONDUZIRAM A QUE FOSSE ESTA CORRETAMENTE DECLARADA, PELO ACRDO RECORRIDO, COM BASE EM INCAPACIDADE ABSOLUTA (DEMENCIA). REINTEGRAO DE POSSE QUE E COROLARIO DA PROCEDENCIA DA AO, INDEPENDENTEMENTE DE PEDIDO EXPRESSO, NA PECA VESTIBULAR. INCAPACIDADE QUE

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PREEXISTIA A INTERDIO, SEGUNDO A PROVA PRODUZIDA NAS INSTANCIAS ORDINARIAS. DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADA. RECURSO EXTRAORDINRIO DE QUE NO SE CONHECE. Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=incapacidade%20absoluta& base=baseAcordaos

3. ASSISTA !!! 3.1. EXISTEM OU NO DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA MORTA? (ASSISTA: 02'23'' CRISTIANO CHAVES) Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090401104743657

3.2. A IGREJA CATLICA CONSIDERADA UMA PESSOA JURDICA? (ASSISTA: 00'59'' - BRUNO GIANCOLI) Fonte: A Igreja Catlica considerada uma pessoa jurdica? (Assista: 00'59'' - Bruno Giancoli)

4. LEIA !!! 4.1. O QUE SE ENTENDE POR TEORIA CONCEPCIONISTA? - CARLA LOPES PARANAGUA Trata-se de teoria defendida por Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua e Silmara Chinelarto, de acordo com os quais, falar-se-ia em personalidade jurdica, inclusive para efeitos patrimoniais, desde a concepo. Logo, o nascituro sujeito de direito.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090921194052150

4.2. QUAL O CRITRIO ADOTADO PARA ATESTAR O FIM DA PESSOA NATURAL? - BRBARA DAMSIO Resoluo da questo 46 - Direito Civil. 46 - Acerca do fim da pessoa natural e seus efeitos jurdicos, correto afirmar: A) Que a criana que morrer logo aps o parto tendo, entretanto, respirado, ter, para todos os efeitos civis, o registro de nascimento e o de bito. B) Que a morte presumida e ausncia so sinnimos perfeitos; C) Que o critrio adotado para atestar o fim da pessoa natural e a cessao da respirao. D) Que o falecido, que no tenha conhecidos herdeiros legtimos ou testamentrios, ter os bens, desde logo, transmitidos. E) Que, para a doao de rgos e tecidos post mortem, no necessria a autorizao da famlia, desde que haja declarao do de cujus a esse respeito. NOTAS DA REDAO:

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A alternativa correta a letra A. A) Que a criana que morrer logo aps o parto tendo, entretanto, respirado, ter, para todos os efeitos civis, o registro de nascimento e o de bito. Vejamos: A criana que morrer logo aps o parto, entretanto, que tenha respirado, ter o registro de nascimento e de bito, de acordo com o pargrafo 2 do art. 53 da Lei de Registros Pblicos (lei n. 6216/75), vejamos: Art. 53. No caso de ter a criana nascido morta ou no de ter morrido na ocasio do parto, ser, no obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remisso ao do bito. 2 No caso de a criana morrer na ocasio do parto, tendo, entretanto, respirado, sero feitos os dois assentos, o de nascimento e o de bito, com os elementos cabveis e com remisses recprocas. Vejamos tambm porque as demais alternativas no esto corretas. B) Que a morte presumida e ausncia so sinnimos perfeitos; Morte presumida ocorre quando no h como se provar a morte real, e est presente nas seguintes hipteses: morte presumida com declarao e sem declarao de ausncia. Portanto, no so sinnimos. C) Que o critrio adotado para atestar o fim da pessoa natural e a cessao da respirao. O fim da personalidade da pessoa natural se d com a morte, conforme a regra do art. 6 do Cdigo Civil, pelo qual "a existncia da pessoa natural termina com a morte". A lei exige, dessa forma, a morte cerebral, ou seja, que o crebro da pessoa pare de funcionar. Isso consta, inclusive, do art. 3 da Lei 9.434/1997, que trata da morte para fins de remoo de rgos para transplante. necessrio um laudo mdico, visando elaborao do atestado de bito, a ser registrado no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais, nos termos do art. 9, I, do Cdigo Civil. D) Que o falecido, que no tenha conhecidos herdeiros legtimos ou testamentrios, ter os bens, desde logo, transmitidos. Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador (art. 1.819 do CC e art. 1.143 do CPC). E) Que, para a doao de rgos e tecidos post mortem, no necessria a autorizao da famlia, desde que haja declarao do de cujus a esse respeito. A lei 9.434/97 que regulamenta remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, nos ensina que necessria a autorizao da famlia para a doao de rgos post mortem, vejamos: Art. 4 A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade teraputica depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090401104743657

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5. SIMULADOS 5.1. Enquanto a pessoa natural surge com um fato biolgico, a pessoa jurdica comea a ter existncia legal com: (a) (b) (c) (d) a inscrio do ato constitutivo o incio de suas atividades econmicas a consolidao de seus objetivos sociais a ocorrncia de fato histrico juridicamente relevante.

Resposta: A

5.2. Assinale a opo INCORRETA: (a) (b) (c) (d) Cessa, para os menores, a incapacidade, em virtude do casamento. Os prdigos so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. A existncia da pessoa natural termina com a morte. O Distrito Federal pessoa jurdica de direito pblico interno.

Resposta: B

5.3. Quanto capacidade de fato e de direito, disciplinada pelo Cdigo Civil, correto afirmar que (a) a capacidade de fato atribuda de forma restrita, quanto ao seu pleno exerccio, s pessoas menores de 21 anos e aos deficientes fsicos. a lei impe restries capacidade de direito dos maiores de 16 e menores de 21 anos, se no forem emancipados. a lei impe restries capacidade de fato dos maiores de 16 e menores de 21 anos, se no forem emancipados. a capacidade de fato no atribuda, quanto ao seu exerccio, s pessoas menores de 16 anos e aos surdos.

(b)

(c)

(d)

Resposta: C

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