Constitucin, movimiento LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) y orientacin sexual: una historia legal reciente Ponencia Seminario

Constitucin 2011 Universidad de los Andes 21 y 22 de agosto de 2009 Mauricio Albarracn Caballero Estudiante Maestra en Derecho 1. Resumen de la ponencia: En esta ponencia se busca reconstruir la historia reciente de la relacin entre el derecho constiucional y los derechos de la comunidad LGBT. Por esta razn se buscan analizar cuatro momentos legales, as como los actores y estrategias de cada uno de ellos. Para ello la Constitucin y la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) sern los momentos histricos que articulen esta narrativa. En primer lugar, se examinar la situacin pre-constitucional, en la cual se mostrar el proceso mediante el cul se despenaliz la homosexualidad en 1980 y el perodo comprendido entre 1980 y 1991, tiempo durante el cual la orientacin sexual no estuvo ni prohibida ni protegida. Posteriormente, se mostrar la presencia/ausencia de los derechos de gays y lesbianas en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. Tambin se indagar sobre la construccin de los derechos que tienen relacin directa con las discusiones constitucionales sobre la orientacin sexual, en particular, los artculos 1, 13, 16 y 42 de la Constitucin Poltica. El tercer momento se relaciona con la jurisprudencia producida por la Corte Constitucional durante el perodo 1993 2007, en el cual el Tribunal consolid dos lneas jurisprudenciales contradictorias: por una parte protega al individuo homosexual y por otra negaba derechos a las parejas del mismo sexo. Por ltimo, se indaga sobre la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional a partir del 2007 y se analizan los lmites y posibilidades del precedente en relacin con la adopcin conjunta y el matrimonio entre parejas del mismo sexo, especialmente de las limitaciones del artculo 42 y su eventual necesidad de reforma para garantizar plenamente los derechos de las parejas del mismo sexo.

2. Hiptesis La Constitucin de 1991 se constituy en una caja de herramientas para el activismo LGBT y para el constitucionalismo progresista que se instal al interior de la Corte Constitucional en los aos subsiguientes a la ANC. Tres tipos de herramientas fueron usadas por los activistas y los jueces. En primer lugar, los valores, principios y derechos fueron usados como un lenguaje que traduca los reclamos de justicia y emancipacin en asuntos legtimos a la luz de la opinin y el ordenamiento jurdico. En segundo lugar, la accin de tutela y la accin de inconstitucionalidad permitieron a los ciudadanos y al movimiento social un acceso fcil y efectivo a la justicia constitucional y a la Corte Constitucional como foro de discusin. En tercer lugar, el establecimiento de un estado laico dio ms espacio a los activistas y tambin permiti ver cmo lo prejuicios religiosos se haban encarnado en la normatividad. Los derechos ms usados por el movimiento LGBT han sido el derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y recientemente el derecho a la dignidad humana. A mi juicio, los constituyente no tenan conciencia del alcance que la Corte y las/os ciudadanas/os daran a estos preceptos constitucionales. Esta investigacin busca examinar detalladamente si los actores conservadores y progresistas al interior de la ANC tuvieron en cuenta los derechos de las personas LGBT y si establecieron dispocisiones constitucionales que garantizarn la inclusin/exclusin de esta minora. Como un antecedente legal inmediato tambin se reconstruir la historia legal de la despenalizacin de la homosexualidad. Slo diez aos antes de la ANC la homosexualidad era un delito y esta situacin legal pudo tener un impacto en el reconocimiento/negacin de derechos para esta poblacin. Finalmente, esta investigacin muestra como la jurisprudencia constitucional cre una proteccin constitucional de la orientacin sexual e identidad de gnero. Esta jurisprudencia es la ms prolifica y progresista de la regin, aunque no ha estado exenta de contradicciones y retrocesos. En este sentido este trabajo usa la Constitucin como un momento histrico para ver lo ocurrido en los aos ochenta (la despenalizacin) y para ver el futuro del desarrollo constitucional en los aos noventa y en esta dcada.

La Constitucin significa mucho para las personas y activistas LGBT, pero que es realmente lo que nos emociona tanto el lenguaje del texto constitucional? los debates de la ANC? la Corte Constitucional? la constitucin como un remedio contra un pasado sin derechos? Esta investigacin quiere aportar a responder estos interrogantes. 3. Contexto El discurso constitucional est en el centro de los discursos de los activistas del movimiento LGBT. Hace poco realice una consulta a los activias LGBT del pas sobre la participacin del movimiento LGBT en la ANC. En este primer sondeo obtuve dos tipos de respuestas. Por una parte, los activistas mostraban un desconocimiento de lo que ocurri en la ANC y en general la supocisin de que este tema no estuvo presente 1 . Por otra parte, todas las opiniones coincidan en la importancia del cambio constitucional y la labor posterior de la Corte Constitucional a favor de los derechos de la comunidad LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) 2 . Es paradjico y grato que un actor que aparentemente estuvo ausente de la ANC se hubiese apropiado con tanto compromiso la energa emancipatoria de la constitucin. De hecho, los trabajos acadmicos coinciden con la tesis de los activistas. Rodrigo Uprimny y Mauricio Garca se preguntaron en el 2004: Qu impacto pudo tener la jurisprudencia de la Corte en ese mayor reconocimiento social y jurdico a los homosexuales, y viceversa 3 . Retomando el trabajo de Federico Guzman 4 , los autores argumentan que la visibilidad de los homosexuales en defensa de sus derechos se hizo
Pues yo estuve por los lados durante el asunto bsicaemnte con los temas de diversidad y lo que recuerdo era la prioridad de lo indigena y el segundo lugar de lo afro pero nada de lo gay.. no se... si haba gays por all, pero no se qu tan comprometidos estaban con la causa... (Comunicacin personal con Jos Fernando Serrano, 3 de agosto de 2009). Hasta ahora no he podido identificar a nadie que activamente haya posicionado el tema. No he encontrado nada documentado especificamente sobre el tema (Comunicacin personal con Marina Bernal, 11 de agosto de 2009). 2 Lo que yo creo es que todos los/as LGBTs nos hemos beneficiado enormemente de la Constitucin del 91, en particular de la creacin por ella de la Corte Constitucional, pero eso se lo debemos casi que ciento por ciento a heteros. Si eso es as, estimo que tenemos una deuda inmensa con los constituyentes del 91, y ahora que la Constitucin del 91 est en peligro deberamos como movimientos LGBT pronunciarnos al respecto y ver en qu podemos colaborar (Comunicacin personal con Gustavo Parra, 3 de agosto de 2009). 3 GARCA VILLEGAS, Mauricio y UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Corte Constitucional y emancipacin social en Colombia en GARCA VILLEGAS, Mauricio y SANTOS, Boaventura. Emancipacin social y violencia en Colombia. Grupos Editorial Norma. Bogot. 2004, p. 486. 4 GUZMAN, Federico. Apropiciones: homosexuales y derecho en Colombia. Monografa de grado. Departamento de Antropologa. Universidad de los Andes. 2000. 123 pp.
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presente a partir de la Constitucin de 1991 y de las sentencias de la Corte Constitucional. A su juicio el impacto de los logros trascendi la esfera jurdica: en la medida que ha fortalecido la propia identidad y autorrespeto de los homosexuales; pues el lenguaje de las sentencias y el hecho mismo de que estos asuntos fueran abiertamente estudiados por el mximo tribunal constitucional contribuy a que el tema dejar de ser tab 5 . Argumentan adems que la jurisprudencia de la Corte gener efectos polticos importantes sobre el movimiento LGBT tales como el litigio constitucional, la creatividad jurdica, el impulso de acciones legislativas y el fortalecimiento del movimiento social. La relacin entre el movimiento social LGBT y la historia constitucional colombiana ha sido poco analizada. La mayora de estudios legales se han concentrado en el anlisis y crtica de la jurisprudencia constitucional sobre la materia 6 . Por su parte, los estudios histricos se han concentrado en perodos previos a la despenazalicin de la homosexualidad, en especial, los trabajos de Carolina Giraldo sobre la sodoma en la colonia y los trabajos de Walter Bustamante sobre el tratamiento penal y la violencia contra los homosexuales a finales del siglo XIX y el siglo XX (justo hasta la despenalizacin). Una primera revisin de la literatura indica que no existe una investigacin que rastree lo ocurrido en la Asamblea Nacional sobre la homosexualidad. Una excepcin a esta situacin es el trabajo realizado por Betsy Perafn en el Observatorio legal de la mujer, el legado de la Constitucin, en el cual se muestra cmo fueron excluidas las uniones homosexuales del texto constitucional,
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Ibd. ver CSPEDES, Lina. El fin o la modificacin del juego? Las parejas homosexuales frente al derecho de afiliacin a la seguridad social en salud, Tesis de grado maestra en gnero, Bogot, Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas. Escuela de Estudios de Gnero, 2004; LEMAITRE, Julieta, Los Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogot, Facultad de Derecho/Universidad de los Andes, 2005, pp. 181-217; BONILLA, Daniel. Igualdad, orientacin sexual y derecho de inters pblico. La historia de la sentencia C-075/07, en Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, sentencia C-075/07, Bogot, Colombia Diversa y Universidad de los Andes, 2008, pp. 11 39; MONCADA, Patricia. La huida de la Corte: el derecho al onanismo, en Revista Tutela, Tomo 3 Nmero 25, Bogot, Editorial Legis, enero de 2002; MOTTA, Cristina. La Corte Constitucional y los derechos de los homosexuales, en Observatorio de justicia constitucional: La Corte Constitucional el ao de la consolidacin, Bogot, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1998, pp. 290 299. ESTRADA, Alexei Julio. La orientacin sexual y el derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, en Memorias de las IV jornadas de derecho constitucional y administrativo, 2003, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 177-216. ALBARRACN, Mauricio y AZUERO, Alejandra. Activismo judicial y derechos de los LGBT en Colombia. Sentencia emblemticas. Serie Judicatura y Democracia. Instituto de Servicios Legales Alternativos ILSA. 2009.

en los debates, la frase inicial las personas pueden constituir una familia, fue entendida como un patrocinio a los vnculos homosexuales y a la poligamia, por lo que fue modificada por el hombre y la mujer tiene derecho a conformar libremente a su familia (Motta, p.87) 7 . Esta exclusin constitucional al interior de la Asamblea Nacional Constituyente fue usada posteriormente por la Corte Constitucional en la sentencia C-814 de 2001 para negar el derecho de adopcin conjunta de las parejas del mismo sexo. La disputa por lo que la constitucin dice sobre los derechos de las personas LGBT ha estado presente en Amrica Latina en los ltimos 20 aos. Por ejemplo, en las constituciones de Colombia, Venezuela y Brasil contienen clusulas que garantiza la heterosexualidad de la familia (Art 42 de la Constitucin de Colombia, Art. 77 de la Constitucin de Venezuela 8 y Art. 226 de la Constitucin de Brasil 9 ). En el mismo sentido las recientes constituciones de Bolivia (Art. 63) 10 y Ecuador. Aunque en la Constitucin Ecuatoriana se avanz en el reconocimiento de las uniones de hecho, pero se retrocedi en materia de adopcin, el artculo 68 de la Constitucin Ecuatoriana establece: Artculo. 68.- La unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo.

Esta informacin es corroborada por el exmagistrado y asesor para la constituyente, Manuel Jos Cepeda, quien asegura que el constituyente Jaime Bentez Tobn, integrante del partido liberal fue quien lider esta propuesta. Comunicacin personal con Manuel Jos Cepeda, 12 de agosto de 2009. 8 CONSTITUCIN DE VENEZUELA. Artculo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cnyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el matrimonio. 9 CONSTITUCIN DE BRASIL. Artculo. 226. La familia base de la sociedad, es objeto de especial proteccin por el Estado. () 3o. A efectos de la proteccin por el Estado, se reconoce la unin estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio. 10 CONSTITUCIN DE BOLIVIA. Artculo 63. I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vnculos jurdicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges. II. Las uniones libres o de hecho que renan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aqullas.

El caso colombiano se diferencia del caso ecuatoriano y boliviano, porque estos tuvieron una presencia del movimiento LGBT en el debate constitucional, por el contrario en la ANC el movimiento LGBT colombiano estuvo ausente, de hecho era un movimiento demasiado joven, pequeo y poco influyente. El activista Germn Rincn Perfetti es muy contundente al respecto de esto punto, no tuvimos ningn tipo de incidencia (que yo sepa) en la Asamblea 11 . Cmo pudo la constitucin sin llegar a decir palabras claves para el activismo como orientacin sexual, identidad de gnero, homosexual, libertad sexual u otras denominaciones jurdicas ni sociales, llegar a ser la constitucin ms progresista de la regin sobre esta materia? Cmo se protegieron las parejas del mismo sexo en Colombia en contra (o evadiendo) la interpretacin literal del artculo 42 C.P? Por qu los activistas se apropiaron de una constitucin que exclua sus parejas? Por qu este inucitado derroche de optimismo y uso de la Constitucin? 4. Fuentes primarias Se usarn archivos de la Asamblea Nacional Constituyente, entrevistas ex constituyentes, entrevistas responsables del gobierno en la constituyente (Csar Gaviria, Manuel Jos Cepeda, Humberto de la Calle, etc.), sentencias de la Corte Constitucional. Los temas y discusiones relacionados sobre los derechos fundamentales y la familia en los ndices de la Constituyente (registro de debates), los discursos de los asamblestas, y el cubrimiento de prensa. Entrevistas a activistas y organizaciones de la sociedad civil que estuvieron cerca de la ANC. 5. Bibliografa preliminar para ser consultada ALBARRACN, Mauricio y AZUERO, Alejandra. Activismo judicial y derechos de los LGBT en Colombia. Sentencia emblemticas. Serie Judicatura y Democracia. Instituto de Servicios Legales Alternativos ILSA. 2009. BONILLA, Daniel. Igualdad, orientacin sexual y derecho de inters pblico. La historia de la sentencia C-075/07, en Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, sentencia C-075/07, Bogot, Colombia Diversa y Universidad de los Andes, 2008. BUSTAMANTE, Walter. Invisibles en Antioqua 1886 1936. Una arqeologa sobre los discursos sobre la homosexualidad. Medelln: La Carreta Editores. 2004.
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Comunicacin personal con Germn Rincn Perfetti, 14 de agosto de 2009.

BUSTAMANTE, Walter. Del manual de urbanidad al manual de la medicina legal: El pederasta, una manifestacin del hombre degenerado. En: Historia y Sociedad. No. 13. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Humanas y Econmicas. Medelln, 2007. BUSTAMANTE, Walter. "Homofobia y agresiones verbales, la sancin por transgredir la masculinidad hegemnica, Colombia 1936-1980". CALLE, Humberto de la. Contra todas las apuestas: historia ntima de la constituyente de 1991. Editorial Planeta Colombiana, Bogot, 2004 CSPEDES, Lina. El fin o la modificacin del juego? Las parejas homosexuales frente al derecho de afiliacin a la seguridad social en salud, Tesis de grado maestra en gnero,Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas. Escuela de Estudios de Gnero, Bogot, 2004. CEPEDA, Manuel Jos. La constitucin que no fue y el significado de los silencios constitucionales. Universidad de los Andes. Bogot, 1994. CEPEDA, Manuel Jos. La constituyente por dentro: Mitos y realidades. Presidencia de la Repblica. Bogot, 1993. CEPEDA, Manuel Jos. La carta de derechos: su interpretacin y sus implicaciones. Temis. Bogot, 1993. CEPEDA, Manuel Jos. Introduccin a la constitucin de 1991: hacia un nuevo constitucionalismo. Presidencia de la Repblica. Bogot, 1993. ESTRADA, Alexei Julio. La orientacin sexual y el derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, en Memorias de las IV jornadas de derecho constitucional y administrativo, 2003, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003. GARCA VILLEGAS, Mauricio y UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Corte Constitucional y emancipacin social en Colombia en GARCA VILLEGAS, Mauricio y SANTOS, Boaventura. Emancipacin social y violencia en Colombia. Grupos Editorial Norma. Bogot. 2004. GIRALDO BOTERO, Carolina. Deseo y represin. Homoeroticidad en la nueva Granada (1559 1822). Departamento de Historia. Documento No. 30. Centro de Estudios Socioculturales e Internacionales (CESO). Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de los Andes. 2002. GUZMAN, Federico. Apropiciones: homosexuales y derecho en Colombia. Monografa de grado. Departamento de Antropologa. Universidad de los Andes. 2000. LEMAITRE, Julieta. Los Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogot: Facultad de Derecho/Universidad de los Andes. 2005.

LEMAITRE, Julieta. El derecho como conjuro: Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales en Colombia. Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, Bogot, 2009. MONCADA, Patricia. La huida de la Corte: el derecho al onanismo, en Revista Tutela, Tomo 3 Nmero 25, Bogot, Editorial Legis, enero de 2002. MOTTA, Cristina. La Corte Constitucional y los derechos de los homosexuales, en Observatorio de justicia constitucional: La Corte Constitucional el ao de la consolidacin, Bogot, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1998. MOTTA, Cristina, JARAMILLO, Isabel Cristina, PERAFN, Betsy y ROA, Mnica. Observatorio Legal de la Mujer. El legado de la Constitucin. Estudios ocacionales. Centros de Investigaciones Sociojurdicos (CIJUS). Universidad de los Andes, Bogot, 1998. SERRANO, Jos Fernando. Entre la negacin y el reconocimiento: estudios sobre la homosexualidad en Colombia en Nmadas DIUC (Departamento de Investigaciones de la Universidad Central). No. 6. Marzo de 1997.