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Programa de doctorado: JURISPRUDENCIA ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL Curso: D ELITO S SO BRE LA O EN CI RD A N D EL TER RITO RIO Y CO TR N A EL PA IM N TR O IO H IST RICO A NTONIO A C

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SUMARIO: I. INTRODUCCIN: objeto del trabajo. II. DELITOS SOBRE LA ORDENACIN DEL TERRITORIO: Nociones generales. III. SUJETO ACTIVO DE LOS DELITOS DEL ARTCULO 319: especial atencin a particulares y personas jurdicas. III. SUJETO ACTIVO DE LOS DELITOS DEL ARTCULO 320: concepto penal de autoridad y funcionario y delimitacin del crculo de autores. IV. FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN. V. BIBLIOGRAFA.

LOS

DELITOS

SOBRE

LA ORDENACIN Y PARTICIPACIN

DEL

TERRITORIO

. S UJETO

ACTIVO

. A UTORA

I. INTRODUCCIN.

Este trabajo tendr como objeto los delitos sobre la ordenacin del territorio, pero su tratamiento no se har desde una perspectiva global de los mismos sino que centraremos nuestra atencin en uno de los aspectos que mayor debate ha suscitado en la doctrina y sobre el que han tenido que pronunciarse los tribunales de justicia en casi todas las sentencias que versaban sobre estos delitos: el sujeto activo. No es necesario pues recalcar la importancia prctica del problema. Para afrontar el estudio del sujeto activo de los delitos sobre la ordenacin del territorio partiremos de una breve exposicin acerca de los artculos 319 y 320 del Cdigo Penal, sin pretensiones de profundizar en otros aspectos interesantes o polmicos de los mismos, como puede ser la conducta tpica, su relacin con el derecho administrativo sancionador, bien jurdico protegido, etc. Ser simplemente un acercamiento a las conductas incriminadas en el Captulo I del Ttulo XVI del Cdigo Penal que nos permita situar en su contexto el tema de nuestro trabajo. En el estudio del sujeto activo de los delitos sobre la ordenacin del territorio nos detendremos por separado en el artculo 319 primero y en el 320 despus, ya que la problemtica que plantean es diferente. En el primero ser preciso abordar el tema de si estamos ante delitos comunes o ante delitos especiales propios, pues de la opcin que se tome sobre este particular depender el abanico de posibles autores de los mismos. Tambin nos detendremos en las particularidades que ofrece la comisin de estos delitos por personas jurdicas, cosa que en el mbito de la actividad de construccin es cada vez ms habitual. En relacin con el artculo 320 interesa, puesto que no parece que existan dudas acerca de su consideracin como delitos especiales propios, analizar las dos figuras que pueden ser autores del delito: funcionario y autoridad.

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Por ltimo, y aunque al hablar del sujeto activo nos habremos referido forzosamente a problemas de autora1, dedicaremos un epgrafe al anlisis de la autora y participacin en estos delitos, con el fin de recoger algunos aspectos no tratados en los epgrafes anteriores.

II. DELITOS SOBRE LA ORDENACIN DEL TERRITORIO: NOCIONES GENERALES.

El Cdigo Penal de 1.9952 dedica el Ttulo XVI del Libro II (De los delitos en particular) a los Delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente. Este ttulo est dividido en cinco captulos, de los que el primero est dedicado a los Delitos sobre la ordenacin del territorio3, que es objeto de estudio en este curso de doctorado. La inclusin de estos delitos en el Cdigo Penal supone una novedad con respecto a textos anteriores, que no recogan ninguna figura delictiva relacionada con el urbanismo y la ordenacin del territorio. Se trata de una decisin que ha sido criticada desde algn sector de la doctrina por entender que se trata de una criminalizacin de conductas que lesionan un bien jurdico puramente formal, por lo que se vulnera el principio de intervencin mnima, y porque no existe una previsin constitucional de esa tutela penal. Otra parte de la doctrina, en cambio, entiende que del hecho de que la Constitucin omita un mandato de tutela penal de la ordenacin del territorio (en el caso del medio ambiente s existe esa previsin constitucional) no debe extraerse otra conclusin sino que el legislador constitucional ha dejado imprejuzgada o abierta tal opcin4. No se trata de proteger penalmente las normas administrativas que constituyen la ordenacin del territorio, sino de proteger el valor ordenacin del territorio, en cuanto valor de la comunidad consistente en la organizacin y explotacin racional del recurso natural suelo, frente a los ataques ms graves (respetando as el principio de fragmentariedad del Derecho penal). El concepto constitucional de propiedad se aleja del concepto romano, en tanto este derecho encuentra hoy su lmite en la funcin social que debe cumplir. El derecho de propiedad particular est al servicio de la
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Hablar de sujeto activo es delimitar el crculo de posibles autores. Espaa. Ley Orgnica 10/1995, de de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. Boletn Oficial del Estado, 24 de noviembre de 1995, nmero 281. 3 El resto de captulos se dedican a los delitos sobre el patrimonio histrico (cap. II), los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (cap. III), delitos relativos a la proteccin de la flora y la fauna (cap. IV) y disposiciones comunes (cap. V). 4 F. MORALES PRATS y J.M. TAMARIT SUMALLA, Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Dir. G. Quintero Olivares, Coor. Fermn Morales Prats, 2 ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 2.001.

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comunidad. Slo desde esa perspectiva puede entenderse la existencia de unas normas que marcan no slo los derechos y deberes de los propietarios segn la clase de suelo (clasificacin que est al servicio del inters general) sino tambin la imposibilidad de construir o edificar en determinados suelos porque quedan adscritos a servicios necesarios para el bienestar urbano de la comunidad (plazas, jardines, calles, etc.) o la imposibilidad de transformar (desde el punto de vista urbanstico) determinados terrenos que se han considerado merecedores de especial proteccin por los valores que encierran para la comunidad (valor histrico, valor natural, valor paisajstico, etc.). El ataque a estos bienes supone una grave vulneracin del valor que la tierra (el suelo) tiene para la comunidad, pues se produce sobre bienes que tienen un especial valor social; o, dicho de otro modo, en los que la funcin social de la propiedad alcanza significacin especial. El Captulo I del Ttulo XVI contiene dos artculos, en los que se tipifican, respectivamente, conductas cometidas por particulares (artculo 319) y conductas llevadas a cabo por autoridades y funcionarios (artculo 320). El artculo 319.1 sanciona con pena de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de seis meses a tres aos al promotor, constructor o tcnico director que lleven a cabo una construccin no autorizada en determinados lugares: Bienes de uso pblico: viales, zonas verdes o bienes de dominio pblico. Lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin.

La conducta tpica consiste pues en la ejecucin de obras de construccin, concepto ste ms amplio que el de edificacin5, no autorizadas. Es decir, clandestinas, no amparadas por licencia. El trmino parece indicar que se comete el delito aunque las obras fueran luego autorizables. Sin embargo, en opinin de Cardenal Murillo y Cuello Contreras6 ello supondra incriminar la mera infraccin formal de no solicitar licencia si luego la obra es autorizable. Parece ms razonable entender que slo se realizar la conducta tpica cuando se ejecuten obras que no puedan en ningn caso autorizarse. El prrafo 2 del artculo 319 sanciona con pena de prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de seis meses a tres aos al promotor,
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La relacin entre ambos es de gnero a especie. A. CARDENAL MURILLO y J. CUELLO CONTRERAS, Dictamen: Cdigo Penal y Ordenacin del Territorio, Junta de Extremadura, pg. 22.

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constructor o tcnico director que lleve a cabo una edificacin no autorizable en suelo no urbanizable. Aqu no sirve cualquier obra de construccin, sino slo la edificacin. El suelo sobre el que se debe realizar la accin es el suelo no urbanizable (que no haya sido objeto de especial proteccin por su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, pues en ese caso estaramos ante un delito del artculo 319.1, que supone un tipo agravado respecto de ste). Y la actuacin debe ser no autorizable: sin licencia ni posibilidad de obtenerla. El prrafo 3 faculta al Juez para acordar la demolicin de las obras a cargo del autor, y sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan a terceros de buena fe. El segundo artculo, el 320, recoge una forma cualificada de prevaricacin administrativa (con respecto a la prevista en el artculo 404 del Cdigo Penal), ya que castiga con pena de seis meses a dos aos de prisin o multa de doce a veinticuatro meses (amn de la pena establecida en el artculo 404 de inhabilitacin especial) a: Autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificacin o la concesin de licencias contrarias a las normas urbansticas vigentes. Autoridad o funcionario pblico que, por s mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.

Tras esta visin general de la regulacin de los delitos sobre la ordenacin del territorio abordaremos ahora el estudio del sujeto activo en estos delitos.

III. SUJETO ACTIVO DE LOS TIPIFICADOS EN EL ARTCULO CDIGO PENAL.

DELITOS 319 DEL

Quiz uno de los aspectos de los delitos sobre la ordenacin del territorio que mayor discusin ha suscitado, tanto en el mbito doctrinal como en el mbito jurisprudencial, es el relativo al sujeto activo de los mismos, especialmente en lo que se refiere a los tipos del artculo 319. La polmica surge de la previsin como sujetos activos de los delitos tipificados en sus prrafos primero y segundo de este artculo a los promotores, constructores o tcnicos directores. La doctrina no est de acuerdo acerca de si el artculo 319 del Cdigo Penal tipifica delitos comunes o delitos especiales en sentido estricto. En la primera corriente se alinean los autores que entienden que no exige el

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artculo 319 que el promotor y el constructor sean profesionales para considerarlos autores del delito. En la segunda quienes defienden la exigencia de profesionalidad para considerarlos autores del delito. Con carcter previo al planteamiento de los argumentos que utilizan una y otra corriente doctrinal, diremos que Grriz Royo7 descarta que estemos ante delitos especiales en sentido amplio o impropio, ya que si por estos se entiende aqullos delitos en los que la condicin concurrente en el sujeto fundamenta una punicin distinta dentro del mismo tipo de injusto, pero sin afectar a su esencia8, en los delitos del artculo 319 no se configura una distinta penalidad en atencin a si el sujeto activo es un profesional o si es un particular. Por tanto, la discusin se centra, como hemos dicho, en determinar si se trata de delitos comunes o de delitos especiales en sentido estricto. Por delito comn hemos de entender aqul cuyo autor puede ser cualquier persona que tenga capacidad de accin. Por delito especial en sentido estricto o propio aqul cuyo autor slo puede ser quien rene las propiedades de la autora descrita en el tipo9.
III.1 POSTURAS A FAVOR DE LA CONSIDERACIN DE ESTOS DELITOS COMO DELITOS ESPECIALES PROPIOS.

Entre quienes defienden la tesis de que los delitos tipificados en el artculo 319 son delitos especiales en sentido estricto encontramos a Fermn Morales Prats y Joseph Mara Tamarit Sumalla, quienes, no obstante, reconocen que la jurisprudencia ms reciente se ha pronunciado en el sentido de reconocer la condicin de promotor y constructor a quien de facto desarrolle tales funciones. Tambin siguen esta lnea Domnguez Luis, Magro Servet y Garca Planas. Para este ltimo, la conducta no est penada si la realizan otros sujetos distintos del promotor, constructor y tcnico director, y considera difcil pensar en otro sujeto distinto que pueda lesionar el bien jurdico10. En opinin de Magro Servet11 no puede entenderse como una intencin del legislador la delimitacin de los particulares como sujeto activo del delito, puesto que a un ciudadano que no es ni promotor, ni constructor ni director tcnico, que realiza cualquiera de las conductas descritas en los dos apartados del artculo 319 del Cdigo Penal no podra resultar de aplicacin la penalidad comprendida en el tipo12.
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E. GRRIZ ROYO, Proteccin penal de la ordenacin del territorio: los delitos sobre la ordenacin del territiorio en sentido estricto del artculo 319 del Cdigo Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2.003. 8 COBO DEL ROSAL y T. S. VIVES ANTN, Op. et loc. cit. ut supra. 9 J. CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espaol. Parte general: nociones introductorias. Teora del delito, 3 edicin, Ed. Dykinson, Madrid, 2.002 10 G. GARCA PLANAS, El delito urbanstico. Delitos relativos a la ordenacin del territorio, Tirant lo Blanch, Valencia, 1.997. 11 V. MAGRO SERVET, Los particulares y la autora en los delitos de construccin ilegal (artculo 319 del Cdigo Penal, en Revista La Ley, nm. 5223, de 11 de enero de 2.001.

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En la misma lnea doctrinal, De la Cuesta Arzamendi13 considera que estamos en presencia de delitos especiales propios, por lo que deberan restringirse los conceptos de promotor, constructor y tcnico director e integrarse desde el prisma profesional. Fundamenta su posicin en dos argumentos: el primero que la pena de inhabilitacin especial prevista en el artculo 319 del Cdigo Penal nicamente puede imponerse a quienes se dedican profesionalmente a la construccin, promocin o direccin de construcciones y edificios; el segundo, que el carcter de ultima ratio del Derecho penal aconseja reservar las penas previstas en el artculo 319 para las acciones ms graves y daosas para el bien jurdico, que normalmente provienen de los agentes que se dedican profesionalmente a la construccin y la edificacin. Pero no son los nicos argumentos de quienes se decantan por una teora restrictiva del sujeto activo de los delitos del artculo 319 del Cdigo Penal. Podemos sintetizar las razones esgrimidas por la doctrina y por los tribunales de justicia (Audiencias Provinciales fundamentalmente) para defender la exigencia de profesionalidad en el sujeto activo de estos delitos como sigue: a) Literalidad del precepto. Magro Servet opina que puesto que el legislador no ha utilizado la frmula el que (lleve a cabo una construccin no autorizada en ) o los que (lleven a cabo una edificacin no autorizable en ), a la que acude cuando no desea individualizar al sujeto activo del delito en una clase especfica de personas, estamos en presencia de delitos especiales propios, que slo pueden ser cometidos por los agentes identificados en el tipo, en los que debe concurrir la nota de profesionalidad. El legislador identific de manera precisa a los autores del delito como promotores, constructores o tcnicos directores, refirindose a quienes de alguna manera intervienen en el proceso constructivo como profesionales. Son varias las sentencias de audiencias provinciales que entienden que la redaccin del artculo 319 del Cdigo Penal hace pensar que estamos ante delitos especiales propios que no pueden ser cometidos por cualquiera. Podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba de 15 de diciembre de 1.99814. En el mismo sentido se manifiestan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de julio de 2.000 y la de la Audiencia Provincial de Valladolid de 1 de diciembre de 1.998. Esta ltima declara que la acusada realiz una construccin en suelo no urbanizable, pero que, al no reunir las cualidades de ser constructor, promotor o tcnico director (profesionales
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Se est refiriendo aqu a la pena de inhabilitacin especial, que entiende este autor que deviene intil si pretende imponerse a un agente de la edificacin no profesional. 13 J.L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Delitos relativos a la ordenacin del territorio en el nuevo Cdigo Penal de 1.995, en La Ley Actualidad Penal, nm. 15, abril de 1.998. 14 Entiende la Audiencia de Crdoba que el mero hecho de realizar una construccin de un inmueble en una parcela propiedad del acusado no puede ser considerada como una actividad delictiva, al entender que slo un profesional puede ser considerado tal.

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debe entenderse), no puede ser considerada autora del delito sobre la ordenacin del territorio, ya que los delitos que tipifica el artculo 319 del Cdigo Penal son delitos especiales propios, que no pueden ser cometidos por otras personas que las que enumera. Hacen uso de forma expresa del argumento de la interpretacin literal del precepto las sentencias de la Audiencia Provincial de Cdiz de 27 de septiembre de 1.999 y de 30 de junio de 2.000. La primera de ellas sostiene que la delimitacin lingstica utilizada para la delimitacin de los posibles autores, cuando poda acudir a una clusula abierta como en otros tipos penales, convierte el tipo en delito especial propio y supone una voluntad del legislador de restringir el mbito de los sujetos activos a quienes se dediquen profesionalmente a la promocin o la construccin. b) Pena de inhabilitacin especial. La pena de inhabilitacin especial, prevista con carcter obligatorio junto con la de privacin de libertad, hace pensar que el legislador no contempl a los particulares que promueven o construyen una vivienda como sujetos activos. Difcilmente, afirman, puede imponerse la pena de inhabilitacin especial a quien no se dedica profesionalmente a la actividad constructiva, con lo que sera inocua esa sancin. sta pena nicamente puede imponerse a quienes se dedican profesionalmente a la construccin, la promocin o la direccin de construcciones y edificaciones15. Ante la afirmacin de que existen otros delitos comunes en los que se prev la pena de inhabilitacin especial (como el artculo 321 del Cdigo Penal, delito contra el patrimonio histrico16), defienden quienes siguen esta tesis que poco importa que el legislador haya previsto la pena de inhabilitacin especial en casos en los que se contempla un sujeto activo de carcter amplio y sin lmites, toda vez que un error de previsin del legislador no puede identificar el sentido de otro artculo ni justificar por s la interpretacin amplia de otro. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 5 de julio de 2.000 sostiene que la pena de inhabilitacin especial deja de tener sentido cuando la persona no es un profesional de la construccin y debido a ello resulta intrascendente e ineficaz que se le prive de ejercer una profesin que nunca ha ejercido y que nunca va a ejercer, entre otros motivos porque no tiene la cualificacin tcnica necesaria para ello. Recogen tambin este razonamiento las sentencias de la Audiencia Provincial de Cdiz de 9, 13 y 23 de diciembre de 1.999, y las de 17 de febrero y 10 de enero de 2.000 (de la misma Sala). Esta ltima sentencia defiende que la previsin de la pena de inhabilitacin especial unida al
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Opinin sostenida, entre otros, por De la Cuesta Arzamendi y Magro Server. Tambin se citan los delitos de aborto (artculo 144) y de lesiones al feto (artculo 157).

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principio de que slo cabe castigar penalmente las conductas objetivamente ms graves conduce a la conclusin de que las conductas punibles slo pueden afectar a sujetos cuya profesin est directamente relacionada con la actividad de construccin. c) Principio de proporcionalidad. Los autores que sostienen que los delitos tipificados en el artculo 319 del Cdigo Penal tienen el carcter de delitos especiales propios buscan su fundamento tambin en alguno de los postulados del principio de proporcionalidad. As, el carcter fragmentario del Derecho penal conduce a que las penas previstas en el artculo 319 del Cdigo Penal deben reservarse para las acciones ms graves y lesivas para el bien jurdico. En este sentido se manifiesta De la Cuesta Arzamendi y Conde Pumpido Tourn, para quienes los ataques ms graves al bien jurdico provienen de las actividades urbansticas que requieren un importante potencial econmico y cierta dedicacin profesional. Tambin las audiencias provinciales se han hecho eco de esta postura doctrinal y apelan al principio de intervencin mnima. As, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 22 de diciembre de 1.998 sostiene en su fundamento jurdico 2 que es difcil que el bien jurdico sea vulnerado por la accin aislada de una persona que no se dedique profesional y habitualmente a la funcin de la construccin. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 27 de octubre de 1.999 dice textualmente que ... la sancin penal est reservada a las acciones graves y daosas para la ordenacin territorial e implica la existencia de actividades urbansticas que, incluso en su promocin, requieren una habitualidad o cierta dedicacin profesional. En la misma lnea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz (Seccin 4) de 28 de mayo de 1.999 apela al principio de intervencin mnima derivado del de proporcionalidad o prohibicin de exceso del que se deduce el carcter fragmentario del Derecho penal, para afirmar que slo puede ofrecerse tutela penal a determinados bienes jurdicos frente a las conductas que de manera ms intolerable los atacan. Adems de las ya citadas, utilizan tambin este argumento para exigir profesionalidad en los sujetos activos de los delitos tipificados en el artculo 319 del Cdigo Penal las sentencias de la Audiencia Provincial de Cdiz de 27 de septiembre y 11 de noviembre de 1.999, y las de 10 de enero, 9 de febrero y 24 de marzo de 2.000, as como la sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga de 19 de enero de 2.000.
d) Previsin de indemnizacin para tercero de buena fe.

El prrafo tercero del artculo 319 establece que En cualquier caso, los jueces y tribunales, motivadamente, podrn ordenar a cargo del autor del hecho, la demolicin de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones

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debidas a terceros de buena fe. Un sector de la doctrina entiende que se est refiriendo el precepto a la indemnizacin al dueo de la obra, y deduce que este sujeto debe ser distinto al que se dedica profesionalmente a promover, construir o dirigir la construccin o edificacin. Tambin los tribunales han recogido esta idea. La sentencia ya citada de la Audiencia Provincial de Cdiz de 27 de octubre de 1.999 arguye que de no exigirse el requisito de la profesionalidad del sujeto activo ... coincidiran en la misma persona el sujeto infractor y el beneficiario de la indemnizacin por derribo de la edificacin, lo que abunda en la tesis de que la ley est pensando en un autor especial y distinto del propio dueo de la obra y del terreno donde construye, que no se dedica ni profesional ni habitualmente a la funcin de constructor. Podemos citar tambin la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 23 de diciembre de 1.999.
e) Existencia de un concepto penal de los sujetos activos de estos

delitos. Frente al argumento de que existe una construccin del concepto de promotor, constructor y tcnico director en otras ramas del ordenamiento jurdico (Derecho civil y Derecho administrativo), esta postura doctrinal defiende que la jurisdiccin penal viene obligada a elaborar un concepto jurdico penal de estas figuras, con independencia del concepto civil, utilizado para solventar problemas relativos a la responsabilidad decenal, y del concepto administrativo, ya que en este mbito juega un importante papel la legislacin autonmica, que en algunos casos construye un concepto ms amplio de alguna de estas figuras. As, Boix Reig pone de manifiesto que el concepto de promotor en la legislacin catalana se extiende al propietario del terreno17. En definitiva, se afirma que pueden existir diferentes conceptos de promotor o de constructor en las distintas comunidades autnomas, de manera que en alguna de ellas puede ser delito una conducta que no lo sera en el resto del pas en atencin al sujeto activo, lo que vulnerara el principio de igualdad penal. En esta lnea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 24 de enero de 2.000 indica que la jurisdiccin penal viene obligada a construir un concepto jurdicopenal de promotor, constructor o tcnico, independiente del concepto civilista o administrativo motivo por el cual no se plantea una cuestin prejudicial devolutiva, como sugiere algn autor ya que el concepto civil es inaplicable al ser construido para solventar problemas bien diferentes, como el de la responsabilidad decenal, mientras que el concepto administrativo tampoco puede asumirse, en primer lugar, porque no estamos ante la simple criminalizacin de un sector del Derecho administrativo y, en segundo
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Ley 2/2.002, de 14 de marzo, de Urbanismo, D.O.G.C. de 21 de marzo de 2.002, Boletn Oficial del Estado de 17 de abril de 2.002.

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lugar, porque en dicha rama del Ordenamiento juega un papel importante la legislacin autonmica, existiendo disposiciones extensivas de dichos conceptos en tales legislaciones autonmicas18.
f)

Antecedentes legislativos.

Se afirma que cuando en el Anteproyecto de 1.992 se elimin la referencia a una cualificacin profesional de los sujetos activos en el artculo correspondiente, el Consejo General del Poder Judicial inform desfavorable y negativamente a dicha supresin, sealando que si no se acotaba el crculo de los sujetos activos en el mbito de los empresarios y profesionales la esfera de las conductas punibles resultara desmesurada. A raz de este dictamen se volvi a introducir la referencia a la profesionalidad en el Proyecto de 1.994, de lo que se deduce la intencin del legislador de restringir la esfera de los sujetos activos. Basndose en esta argumentacin, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 30 de junio de 2.000 (seccin 8) concluye que existe en el legislador una voluntad poltico criminal, torpemente expresada, de restriccin del mbito de los sujetos punibles.
III.2 POSTURAS A FAVOR DE LA CONSIDERACIN DE ESTOS DELITOS COMO DELITOS COMUNES.

Frente a la postura expuesta, otro sector importante de la doctrina opina que los delitos tipificados en el artculo 319 del Cdigo Penal son delitos comunes, al menos en lo que respecta a las figuras de promotor y constructor. En esta lnea podemos inscribir a Muoz Conde, Martnez Arrieta, Vercher Noguera, Barrientos Pacho, Gmez Rivero, Acale Snchez, Grriz Royo, Salinero Alonso y Paredes Castan19. Parece que existe acuerdo en esta corriente doctrinal acerca de considerar los delitos del 319 como comunes en cuanto promotor y constructor y especiales en cuanto al tcnico director. Intentaremos tambin sintetizar las principales razones que esgrimen estos autores para sostener que no debe exigirse la nota de profesionalidad en el promotor o el constructor para considerarlos sujetos activos de los delitos tipificados en el artculo 319 del Cdigo Penal: a) Los delitos sobre la ordenacin del territorio se encuadran en el contexto general de la criminalidad medioambiental. Grriz Royo explica que las actuaciones sobre la ordenacin del territorio constituyen ataques al medio ambiente, porque son acciones que
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En trminos coincidentes, aunque ms concisos, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 28 de mayo de 1.999 (seccin 4). 19 Estos dos ltimos autores consideran que los delitos del artculo 319 del Cdigo Penal son delitos especiales, pero que ello no empece a que pueda admitirse que los particulares pueden ser sujetos activos de los mismos.

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contribuyen a su deterioro. Distingue adems distintas categoras de sujetos responsables de dicho deterioro: 1 Aquellos sujetos encargados institucionalmente de la tutela del medio ambiente. Se trata de funcionarios y autoridades que ostentan la responsabilidad de velar por los controles administrativos establecidos para la tutela de medio ambiente, que, cuando consciente o negligentemente descuidan esos controles, estn contribuyendo al deterioro del medio ambiente. 2 Profesionales de la actividad econmica o productiva. Se trata generalmente de empresas productivas que operan en mbitos de la actividad econmica, empresarial o industrial y que, por su gran actividad, pueden llegar a producir consecuencias negativas sobre el entorno natural (tambin sobre el suelo). 3 Los particulares que, con conductas aisladas, pueden contribuir de forma ocasional al deterioro del medio ambiente. Este esquema que plantea Grriz Royo se corresponde con los delitos tipificados en el artculo 319 (categoras 2 y 3) y en el artculo 320 (categora 1). La conclusin que extrae es que en la criminalidad ambiental cabe incluir "tanto a los particulares que ejerzan funciones de promotores o constructores, como a las personas que se dedican profesionalmente a estas tareas...". Esta idea de vincular los delitos sobre la ordenacin del territorio con la delincuencia ambiental se refuerza si atendemos a la ubicacin del artculo 319 en el ttulo XV del Cdigo Penal, cuyo enunciado es "De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente". Frente a este argumento se colocan quienes relacionan los delitos sobre la ordenacin del territorio con la delincuencia socioeconmica, en los que pesa ms la nota de la profesionalidad. Es cierto que pueden detectarse algunos rasgos de esta clase de delincuencia entre sujetos profesionales de la promocin o la construccin que buscan un lucro en su comportamiento punible pero no debe olvidarse que el aspecto econmico no guarda relacin con el bien jurdico protegido en los delitos sobre la ordenacin del territorio: la misma actividad lucrativa en suelo urbano no ser constitutiva de delito. En opinin de Rodrguez Ramos el sustrato econmico que pueden tener las conductas tipificadas en el artculo 319 no es ms relevante que el que tienen los delitos contra medio ambiente o los delitos relativos al trfico de drogas, y ninguno de ellos se relaciona con la criminalidad socioeconmica. b) La propia redaccin del artculo 319. Vercher Noguera afirma que en las cualificaciones utilizadas por el legislador penal para delimitar los sujetos activos del artculo 319 del Cdigo Penal se ha empleado un importante tono de generalidad: "La

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utilizacin de trminos tan amplios y flexibles por el legislador obedece posiblemente a la necesidad de dejar abierta una puerta para poder exigir responsabilidad a cualquier intervencin personal en la materia difcilmente clasificable". Apoya esta idea la sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua (seccin sexta) de 26 de abril de 2.000 que determina en su fundamento jurdico 4 que el tipo no establece la profesionalidad del autor como elemento delimitador de su mbito subjetivo. Si el legislador ha utilizado los trminos promotor, constructor, tcnico director en lugar de "el que" o "los que" tal vez haya sido para fijar cul es la posicin que puede tener el agente en relacin con la construccin o edificacin (para delimitar su intervencin en la conducta tpica), excluyendo as del tipo a los operarios de la obra, delineantes u otros agentes que pueden intervenir tambin en el proceso. c) Criterio funcional o material. Muy relacionado con el anterior, se defiende por este sector doctrinal que lo decisivo para afirmar la responsabilidad penal de una persona ex artculo 319 debe ser la comprobacin de las funciones y actividades que dicho sujeto llevado a cabo en relacin con la construccin o edificacin y no la cualificacin de dichos sujetos. De forma precisa Muoz Conde20 afirma que "a pesar de que la enumeracin de estas categoras de sujetos parece encuadrar el precepto entre los delitos especiales, en la medida en que lo que trata es de describir funciones, en el crculo de sujetos activos es posible incluir a cualquier particular que, de hecho, realice dichas actividades". Tambin Paredes Castan21 defiende que los conceptos de promotor y constructor deben ser interpretados conforme criterios materiales, segn la posicin ocupada y segn las funciones realmente ejercidas por estos sujetos. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 31 de diciembre de 1.998 afirma que no existen razones para reputar como especiales los delitos del artculo 319 en lo que atae a promotor y constructor, ya que tienen tal condicin quienes de hecho promueven o financian y quienes de hecho ejecutan construcciones o edificaciones, actividades para las que no se precisa una especial cualificacin, salvo "disponer de dinero o financiacin y conocer las tcnicas y habilidades propias para la promocin y la construccin". En la misma lnea se pronuncia las sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 14 de abril de 1.99822, de la Audiencia Provincial de Jan de 29 de mayo de 2.000, de la
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F. MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 12 edicin, Valencia, 1.999. J.M. PAREDES CASTAN, Los delitos sobre la ordenacin del territorio, en Sentencias de TDJ y AP y otros Tribunales, nm. 8, Ed. Aranzadi, 2.000. 22 Dice textualmente esta sentencia que "excepto en los supuestos de tcnicos directores de la obra, la referencia a promotores y constructores no es slo a profesionales de tales actividades

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Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de junio de 1.999, de la Audiencia Provincial de La Corua (seccin segunda) de 5 de julio de 1.999 y de la Audiencia Provincial de Len (seccin segunda) de 13 de diciembre de 2.001. d) Empleo por el Derecho penal del concepto jurdico - administrativos de promotor y constructor. Para la delimitacin de los conceptos de promotor, constructor y tcnico director es posible acudir a las normas administrativas y a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. En esta jurisprudencia menor no se exige ser profesional de la promocin o la construccin para exigir responsabilidades al infractor. Los trminos promotor, constructor y tcnico director constituyen para Grriz Royo elementos normativos que requieren por parte del intrprete buscar el complemento necesario en el ordenamiento jurdico administrativo. Por otro lado tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenacin de la Edificacin23 muchas audiencias provinciales se han inclinado a tomar las definiciones que proporciona esta ley de las figuras de promotor, constructor y tcnico director a efectos penales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz (seccin segunda) de 30 de junio de 2.002 sienta, en el fundamento jurdico, primero la necesidad de integrar el artculo 31924 con normas extrapenales, lo que hoy puede realizarse fcilmente gracias a la definicin e identificacin de las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en la construccin y la edificacin25. Podemos citar otras sentencias que acuden a la Ley de Ordenacin de la Edificacin para configurar los conceptos de constructor, promotor y tcnico director del artculo 319 del Cdigo Penal: sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua (seccin primera) de 10 de septiembre de 2.002, sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (seccin primera) de 12 de febrero de 2.003 y sentencia de la Audiencia Provincial de Jan (seccin segunda) de 23 de enero de 2.003. e) Proteccin incompleta del bien jurdico. Si se admite que slo quienes se dedican profesionalmente a la promocin o a la construccin puede ser sujetos activos de los delitos tipificados en el artculo 319 del Cdigo Penal se estara protegiendo slo de manera incompleta el bien jurdico, ya que en ciertos casos la
sino a cualquier individuo que realice propiamente la actividad de promocin y construccin independientemente de cul sea la actividad profesional a que se dedique" 23 Espaa, Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, Boletn Oficial del Estado, 6 de noviembre de 1.999, nm. 266. 24 Este caso se refiere concretamente al prrafo segundo del artculo 319 del Cdigo Penal. 25 No obstante esta sentencia no aplic el concepto de promotor de la Ley de Ordenacin de la Edificacin porque en el momento en que haban ocurrido los hechos no haba entrado an en vigor.

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afectacin al bien jurdico y las necesidades preventivas pueden ser idnticas cuando alguien promueve su vivienda26. Entendemos que la gravedad del ataque al bien jurdico no proviene tanto de la cualidad subjetiva del autor (profesional o no) cuanto de las condiciones objetivas que concurren en el hecho (caractersticas particulares del suelo donde se produce la actuacin, grado de deterioro de los valores protegidos, efecto acumulativo por diversas actuaciones individuales que concurren en un lugar entre las que adems no existe coherencia alguna , etc.). Adems se podran dar circunstancias tan paradjicas como el supuesto en que dos personas promuevan cada una su propia vivienda en alguno de los lugares previstos en el artculo 319 y slo una de ellas sea considerada autor porque es un profesional de la promocin. Queremos destacar adems, como dato curioso, que la mayora de la jurisprudencia penal en torno al artculo 319 se ha producido en casos en los que en la figura del promotor o del constructor no concurre la nota de profesionalidad. La sentencia ya citada de la Audiencia Provincial de Palencia de 31 de diciembre de 1.998 indica que no castigar la conducta del 319 llevada a cabo por un particular conduce "a la consecuencia de dejar sin proteccin penal, en contra de lo querido por el legislador, el bien jurdico de la ordenacin territorial en los supuestos que contempla el precepto citado cuando los atentados contra el mismo los cometan quienes no sean constructores profesionales sino particulares que construyan sus propias viviendas, supuestos que la experiencia demuestra son los ms frecuentes". Lo que aconseja el principio de intervencin mnima es la exclusin de las acciones insignificantes, es decir aquellas que no lesionan o no ponen en peligro el bien jurdico o cuando la afeccin del mismo es inapreciable, tal como recoge en su fundamento jurdico segundo la sentencia de la Audiencia Provincial de Len (seccin segunda) de 13 de diciembre de 2.001. La sentencia de Audiencia Provincial de Palencia de 14 de abril de 1.998 indica que el Cdigo Penal no exige que sean profesionales los autores del delito, bastando con que el hecho se ejecute por personas que de hecho realicen tales funciones, pues en caso contrario no se estara tutelando el bien jurdico protegido frente a los ataques de un promotor o constructor no profesional. Esto, segn la sentencia llevara al resultado de que se podran cometer los mayores atropellos sobre la ordenacin del territorio por promotores y constructores no profesionales, lo que no sera
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A. VERCHER NOGUERA, Constructores, promotores y tcnicos directores en los delitos sobre la ordenacin del territorio a la luz de la reciente jurisprudencia penal, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 357, de 17 de septiembre de 1.998.

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conforme con lo pretendido por el legislador. Tambin han recogido este criterio de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de diciembre de 1.998, la sentencia del Audiencia Provincial de La Corua (seccin segunda) de 5 de julio de 1.999 y la sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua (seccin primera) de 10 de septiembre de 2.002. f) Pena de inhabilitacin especial. Entiende este sector doctrinal que el hecho de que se haya previsto la pena de inhabilitacin especial no es razn suficiente para considerar los delitos del artculo 319 como delitos especiales, ya que: - Otros delitos, sobre los que no existe duda que son comunes, llevan aparejada tambin la pena de inhabilitacin especial: el delito de aborto (artculo 144), delitos de lesiones al feto (artculo 157), delitos contra el patrimonio histrico (artculo 321) ... - En el caso de que el promotor sea un profesional en la materia ver como la inhabilitacin produce unos efectos ms graves que en el que no es profesional, ya que el primero no podr dedicarse a su profesin, mientras que el segundo slo se ver impedido de promover otra construccin durante el tiempo de la condena. Estos argumentos han sido recogidos por numerosas sentencias. La primera que encontramos es la de la Audiencia Provincial de Palencia de 14 de abril de 1.99827. Otras sentencias en este sentido son la de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de diciembre de 1.998, la de la Audiencia Provincial de La Corua (seccin segunda) de 5 de julio de 1.999, la de la Audiencia Provincial de La Corua (seccin primera) de 15 de marzo 2.001, la del Audiencia Provincial de Len (seccin segunda) de 13 de diciembre de 2.001 y la de la Audiencia Provincial de La Corua seccin primera de 10 de septiembre de 2.000.
g) Previsin de indemnizacin para tercero de buena fe.

No hemos encontrado referencias al prrafo tercero del artculo 319 del Cdigo Penal en la doctrina que defiende que el artculo 319 no exige profesionalidad al definir los sujetos activos al tipificar los delitos sobre la ordenacin del territorio, ni tampoco en la jurisprudencia menor que sigue esta lnea. Es cierto que este precepto prev la posibilidad de indemnizar al tercero de buena fe en caso de que el juez ordene la demolicin, lo que ha sido considerado por algunos como prueba de que slo los profesionales de la promocin y la construccin pueden ser sujetos activos de estos delitos, ya que de otro modo el autopromotor no
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En su fundamento jurdico tercero indica que "... no obsta el que el Cdigo Penal castigue las conductas descritas en su artculo 319 con la pena de inhabilitacin especial para profesin oficio con el carcter de pena principal, pues caso de proceder la condena, a lo que se inhabilitara al sujeto activo sera a promover y a construir nuevos edificios durante el tiempo de la citada condena siendo indiferente la trascendencia que tal pena conlleve para el autor de un delito que tenga el carcter de profesional de la construccin o que no lo tenga a los efectos de su disposicin y sin entrar a la consideracin individualizada de cada caso concreto"

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profesional sera destinatario y responsable a la vez de la indemnizacin referida. Este supuesto no nos parece sostenible, pues si el promotor particular es de buena fe ser porque no conoce que su conducta es, en principio, punible y por tanto puede ser destinatario de la indemnizacin, pero nunca obligado; si conoce que su conducta es punible no habr buena fe y no podr ser beneficiario de la indemnizacin por demolicin. Pero, adems, consideramos que este supuesto no agota las posibilidades, pues este precepto puede estar refirindose tambin al tercero adquirente de buena fe (quien adquiere una vivienda cuya edificacin ha sido constitutiva de delito, sin saberlo, y finalmente el juez acuerda la demolicin) o a los supuestos en que el autopromotor desconoce que levantar una vivienda en su finca puede ser constitutivo de delito y el constructor y el tcnico director le ocultan tal circunstancia, siendo ellos los nicos responsables del delito. En estos casos, es claro que no se da la identidad entre obligado y destinatario de la indemnizacin.
h) Antecedentes legislativos.

Dado que el Consejo General del Poder Judicial, al dictaminar sobre el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1.992, critic la supresin de la nota de profesionalidad en los delitos sobre la ordenacin del territorio y que en el proyecto de 1.994 s se recogi, algunos autores interpretan que la voluntad del legislador era la de exigir la concurrencia de profesionalidad en el sujeto activo de los delitos del artculo 319. Sin embargo, tambin puede interpretarse la ausencia en el Cdigo Penal de 1.995 como todo lo contrario: no se explica de otro modo cmo en el Proyecto de 1.994 s se recogi expresamente y luego en el Cdigo aprobado no, si no es por una intencin deliberada de excluir la nota de profesionalidad. A esta conclusin parece llegar tambin la sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua (seccin sexta) de 7 de marzo de 2.000 (fundamento jurdico sptimo).
i)

La postura del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasin de pronunciarse tan slo en dos ocasiones acerca de los delitos sobre la ordenacin del territorio: Sentencias nmero 1250 de 26 de junio de 2001 (Arz. RJ 2002\4521)28 y nmero 690 de 14 de mayo de 2003 (Arz. RJ 2003\3905)29. La postura que ha adoptado es favorable a la tesis de que los delitos del artculo 319 del Cdigo Penal son delitos comunes en lo que afecta al promotor y al
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Se imputaba un delito sobre la ordenacin del territorio del artculo 319.1 del Cdigo Penal por edificacin en un espacio natural protegido. 29 Se imputaba un delito sobre la ordenacin del territorio del artculo 319.2 del Cdigo Penal por edificacin en suelo no urbanizable.

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constructor de la construccin o edificacin, por lo que pueden ser cometidos tambin por agentes no profesionales. Se plantea el Tribunal Supremo dos cuestiones para llegar a tal conclusin: 1 Existen normas extrapenales que recogen las figuras de promotor, empresario de las obras (constructor) y tcnico director. Estas normas eran el artculo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio 30, y el Cdigo Civil (artculos 1588 y siguientes). Ninguna de estas dos normas ofreca sin embargo una definicin de estos agentes ni delimitaban sus funciones y responsabilidades. Posteriormente ha entrado en vigor la Ley 38/1999, de Ordenacin de la Edificacin, que en su captulo III (Agentes de la edificacin) define cada uno de estos sujetos y establece sus responsabilidades en relacin con la edificacin. Esta norma, dice el Tribunal Supremo, en ningn momento exige que el promotor y el constructor hayan de ser profesionales. Y an va ms all. Dice la Sala que esta situacin no difiere de la existente antes de la entrada en vigor de esta norma, porque sta no constituye estas figuras (promotor y constructor) sino que se limita a tomarlas de una realidad preexistente en la que ya cualquiera poda promover, es decir, tomar la decisin de llevar adelante, financindola, una obra. Porque el vocablo promotor no es tcnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese gnero, y no slo en el mbito inmobiliario31 2 Acerca de la previsin de pena de inhabilitacin especial, sta no deja de tener sentido an tratndose de promotores o constructores no profesionales, pues las actividades de construccin y edificacin estn sujetas a licencia y autorizacin, por lo que el destinatario de la pena se ver impedido de promover o construir por el tiempo que dure la misma. No es una pena que devenga intil cuando el promotor o el constructor no son profesionales, aunque les afectar en menor medida que a aquella persona que se dedica profesional y habitualmente a tales actividades.
III.3 CONCEPTO DIRECTOR. DE PROMOTOR, CONSTRUCTOR Y TCNICO

A la vista de los argumentos en uno y otro sentido, nos decantamos por la opcin que considera como delitos comunes los tipificados en el artculo 319 en cuanto a promotor y constructor, y delitos especiales propios en cuanto las figuras del tcnico director de las obras. Por tanto la verificacin de los sujetos activos promotor y constructor no requiere la concurrencia de cualificacin profesional alguna, tal y como ha sentado la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
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Derogado por la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Rgimen del Suelo y Valoraciones. Sentencia 690/2003. El plural ha sido aadido, pues la sentencia se centra fundamentalmente en la figura del promotor, aunque tambin expresa que este rgimen es aplicable al constructor.

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Bajo este epgrafe nos proponemos, sobre la base de lo anterior, buscar la delimitacin de los conceptos de promotor, constructor y tcnico director. Para ello habremos de acudir a la legislacin extrapenal para integrar tales conceptos; tarea en la que resultar bsica la Ley 38/1.999, de Ordenacin de la Edificacin. Destaca Grriz Royo32 que en el mbito de la edificacin se da una confrontacin entre el inters general en el medio ambiente y en el uso racional del suelo y de otro los procesos de transformacin del suelo. Por tanto la Ley de Ordenacin de la Edificacin se desenvuelve en el sector de la actividad "donde se manifiestan los principales intereses antagnicos al bien jurdico ordenacin del territorio". Por este motivo es de gran utilidad para la interpretacin del artculo 319, cuyo fin es la proteccin de ese bien jurdico. La ley de Ordenacin de la Edificacin define los "agentes del edificacin" en el Captulo III, pero no todos ellos tienen relevancia penal; tan slo promotor, constructor y tcnico director. III.3.a) Concepto de promotor Con carcter previo a la aprobacin de la Ley de Ordenacin de la Edificacin, en el mbito urbanstico la jurisprudencia contencioso administrativa vena incluyendo bajo este trmino tanto el promotor no propietario de las construcciones y que fuera empresario del mercado del suelo, como al propietario del suelo no promotor, que no tena que ser necesariamente empresario. La doctrina acab planteando un concepto material de promotor a efectos penales: "persona que inicia, dirige, organiza o emplea los medios conducentes a hacer posible la construccin33. Este criterio material de definicin del promotor tambin ha sido utilizado por algunas sentencias como la de la Audiencia Provincial de Palencia de 14 de abril de 1.998. En el marco de las viviendas de Proteccin Oficial, Garca Conesa34 define promotor como "persona, fsica o jurdica, pblica o privada, que organiza la edificacin de todo tipo de viviendas y locales de negocio, bien para su venta a terceras personas o para sus asociados, localizando solares, buscando capitales, poniendo en conexin a sus propietarios con constructores e inversores y facilitando compradores, entre otras actividades. La Ley de Ordenacin de la Edificacin ofrece en su artculo 9 una definicin de promotor: "... cualquier persona, fsica o jurdica, pblica o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificacin para s o para su posterior enajenacin, entrega o cesin a terceros bajo cualquier
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E. GRRIZ ROYO, Op. et loc. cit. J.M. BARRIENTOS PACHO, Delitos relativos a la Ordenacin del Territorio, en Revista La Ley, Tomo de Jurisprudencia nm. 6, 1.996. 34 A. GARCA CONESA, Derecho de la construccin, Ed. Bosch, Barcelona, 1.996.

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ttulo". De esta definicin tambin hace uso la sentencia del Tribunal Supremo debe 26 de junio de 2001 (fundamento jurdico tercero), donde se afirma que ese concepto de promotor es admisible efectos penales. Tambin ha llegado a las audiencias provinciales: sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua de 7 de marzo de 2.000, sentencia de la Audiencia Provincial de Jan de 29 de mayo de 2.000, sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 30 de junio de 2.000. De esta definicin, Grriz Royo extrae caracterizadoras de la figura de promotor: las siguientes notas

a) No se requiere ningn requisito de capacitacin para ostentar la cualidad de promotor: puede serlo cualquier persona, tanto fsica como jurdica, pblica o privada. b) Promotor es el agente que inicia el proceso de edificacin: decide, impulsa, programa y financia las obras de edificacin, con recursos propios o ajenos. c) Cabe tambin la posibilidad de que el promotor sea para uso propio o bien incluso puede serlo como colectivo (cooperativas de viviendas). En el prrafo segundo del artculo 9 de la Ley de e Ordenacin de la Edificacin se destacan como obligaciones del promotor gestionar y obtener las respectivas licencias y autorizaciones administrativas y suscribir el acta de recepcin de la obra. III.3.b) Concepto de constructor Tambin se busc en la doctrina y en la jurisprudencia, ante la ausencia de una definicin legal, un concepto de constructor. As, Garca Conesa35 lo define como aquella persona fsica o jurdica que conviene con el comitente la ejecucin de la obra inmobiliaria, responsabilizndose de hacerla una realidad fsica. Por la jurisprudencia ha sido definido como aquella persona que materialmente ejecuta la construccin, aportando al efecto su trabajo, y en ocasiones tambin los materiales necesarios para llevar a cabo la concreta obra o construccin de que se trate 36. No obstante, no es conveniente extender desmesuradamente el alcance del trmino constructor, porque llevara a su desnaturalizacin desde el punto de vista jurdico37. De este modo, no cabe incluir en tal concepto a quienes se encargan de las tareas materiales de la construccin (albailes, encofradores, carpinteros, yesistas, alicatadotes, etc.) o de los estudios de arquitectura (delineantes, v.g.).
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A. GARCA CONESA, Op. et loc. cit. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 14 de abril de 1.998. 37 J.A. DOMNGUEZ LUIS et al., Delitos relativos a la ordenacin del territorio y proteccin del patrimonio histrico, medio ambiente y contra la seguridad colectiva, Ed. Bosch, Barcelona, 1.999.

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La Ley de Ordenacin de la Edificacin define al constructor como ... el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujecin al proyecto y al contrato. De esta definicin se deduce que debe existir un contrato de obra entre el promotor y el constructor. Por otro lado, esta ley le asigna la obligacin de realizar la ejecucin de la obra con sujecin a las instrucciones de la direccin tcnica. Destaca de la regulacin de la Ley de Ordenacin de la Edificacin la exigencia de capacitacin o competencia para ser constructor, a lo que viene refirindose la doctrina como tecnificacin de la figura del constructor. No obstante, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 26 de junio de 2.001 interpreta que para ser constructor basta la mera capacitacin profesional y que, aunque tambin puede poseer la titulacin que profesionalmente le habilite como tal, no es una condicin necesaria, pues slo exige una titulacin profesional al tcnico director. Esto, en opinin de Grriz Royo, supone que la falta de capacitacin en el constructor nicamente dar lugar a responsabilidades administrativas o fiscales. Para esta autora, la Ley de Ordenacin de la Edificacin tecnifica al constructor pero de ello no puede extraerse que desde el punto de vista penal no sean relevantes las conductas del autoconstructor o del constructor-promotor. III.3.c) Concepto de tcnico director

Ya hemos dicho que, en atencin a este sujeto, los delitos tipificados en el artculo 319 tienen el carcter de delitos especiales propios, ya que el tcnico director ha de ser un profesional en posesin de una titulacin suficiente. El problema que se plantea en torno a esta figura es el de si slo pueden ser sujeto activo los arquitectos e ingenieros superiores o tambin los aparejadores e ingenieros tcnicos. Para Muoz Conde38 tcnico director es el encargado de redactar el proyecto (arquitecto o ingeniero superior), mientras que el arquitecto tcnico o aparejador es el encargado de la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra, as como su correcta disposicin en ella. Otros autores, como Acale Snchez y Morales Prats, afirman que tambin los arquitectos tcnicos e ingenieros tcnicos pueden ser tcnicos directores, pero slo en los casos en que puedan elaborar u proyecto de construccin39 y adems dirijan la obra. La casustica es prolija y no podemos ahora entrar en su examen. Baste con decir que la Ley de Ordenacin de la Edificacin atribuye la competencia en atencin a los
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F. MUOZ CONDE, Op. et loc. cit. De acuerdo con las normas de atribucin contenidas en la propia Ley de Ordenacin de la Edificacin y la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre Regulacin de Atribuciones Profesionales de los Arquitectos y Arquitectos Tcnicos.

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usos principales de las edificaciones y las clases de obras que se llevan a cabo. La Ley de Ordenacin de la Edificacin define al director de obra como el agente que, formando parte de la direccin facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos tcnicos, estticos, urbansticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificacin y dems autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuacin al fin propuesto. Esta norma le impone, en el artculo 12, las siguientes obligaciones:

Estar en posesin de la titulacin acadmica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto tcnico, ingeniero o ingeniero tcnico 40 y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesin.

Verificar el replanteo y la adecuacin de la cimentacin y de la estructura proyectadas a las caractersticas geotcnicas del terreno. Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de rdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretacin del proyecto. Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redaccin del proyecto. Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, as como conformar las certificaciones parciales y la liquidacin final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos. Elaborar y suscribir la documentacin de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos. Junto con el director de obra regula la Ley de Ordenacin de la Edificacin el director de ejecucin de la obra (que puede ser el mismo tcnico que sea director de obra, en cuyo caso asumir las funciones de una y otra figura). El director de ejecucin de la obra, junto con el director de obra, integra la direccin facultativa y su funcin es la direccin material de la obra (su ejecucin y el controlo cualitativo y cuantitativo de la construccin, de acuerdo con el artculo 13 de la Ley de Ordenacin de la Edificacin). Como tal, tambin puede ser sujeto activo de los delitos tipificados en el artculo 319 del Cdigo Penal.
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Segn corresponda de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 2 y 12 de la propia Ley de Ordenacin de la Edificacin.

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De acuerdo con el artculo 13 de la Ley de Ordenacin de la Edificacin le corresponden las siguientes funciones: Estar en posesin de la titulacin acadmica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesin. En caso de personas jurdicas, designar al tcnico director de la ejecucin de la obra que tenga la titulacin profesional habilitante. Verificar la recepcin en obra de los productos de construccin, ordenando la realizacin de ensayos y pruebas precisas. Dirigir la ejecucin material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecucin y Consignar en el Libro de rdenes y Asistencias las instrucciones precisas. Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, as como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidacin final de las unidades de obra ejecutadas. Colaborar con los restantes agentes en la elaboracin de la documentacin de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado. Queda claro pues, de la lectura de los artculos 12 y 13 de la Ley de Ordenacin de la Edificacin, que el tcnico director ha de estar en posesin del ttulo acadmico habilitante para poder ser sujeto activo de los delitos sobre la ordenacin del territorio. Grriz Royo41 concluye que, an habiendo realizado la conducta tpica, si quien dirige de hecho la obra no tiene la titulacin adecuada no podra ser considerado sujeto activo de estos delitos, sin perjuicio de que su conducta fuera constitutiva de un delito de intrusismo profesional o una falta contra el orden pblico.
III.4 COMISIN DE ESTOS DELITOS POR PERSONAS JURDICAS.

Cada vez tiene ms peso en el sector de la construccin las sociedades mercantiles, que promueven las actuaciones urbansticas que mayores inversiones econmicas y financieras precisan. Y lo mismo cabe decir de la construccin y la edificacin. Por ello, no ser raro encontrar que los delitos del artculo 319 se cometan por personas jurdicas. Esta condicin puede darse tanto en la figura del promotor como en la del constructor o el tcnico director, a la vista de las definiciones que de estos agentes hemos ofrecido. En nuestro ordenamiento jurdico penal la responsabilidad por las conductas delictivas llevadas a cabo por personas jurdicas se traslada a
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E. GRRIZ ROYO, Op. et loc. cit., pgina 1028.

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sus administradores, en virtud del principio societas delinquere non potest. Por eso, el artculo 31 del Cdigo Penal establece que por las conductas punibles de una persona jurdica responder quien acte como administrador, aunque no concurran en l las condiciones o cualidades que se exijan para ser sujeto activo de la correspondiente figura42. Ahora bien, el administrador o representante de la persona jurdica puede ser un rgano individual, en cuyo caso no existir problema para atribuirle la responsabilidad, siempre que acte en el mbito de representacin de la empresa, aunque no concurran en l las cualificaciones que exija la figura delictiva. Los problemas en orden a la individualizacin de la responsabilidad se plantean cuando la toma de decisiones en la empresa no le corresponden a una sola persona. Aqu es preciso distinguir dos supuestos: a) Sistema de organizacin horizontal o distribucin de funciones entre diversos departamentos. Sern responsables del delito las personas que tomen la decisin de realizar la conducta punible en el departamento que tenga atribuidas esas funciones. Puede existir tambin responsabilidad en quienes tengan encomendadas funciones de coordinacin de varios departamentos, entre los que se incluyan el responsable de decidir la promocin o construccin en los suelos a que se refiere el artculo 319 del Cdigo Penal. A su vez, dentro de cada departamento puede existir una organizacin jerrquica, por lo que ser de aplicacin lo que diremos a continuacin para el sistema de organizacin vertical. b) Sistema de organizacin vertical o jerarquizado. En general, el rgano responsable ser el superior respecto de las decisiones que adopte, aunque sean ejecutadas por un subordinado. Sin embargo, cuando se delegan funciones, el rgano delegado ser quien asuma la responsabilidad penal. No obstante, los matices son muy variados y pueden producirse situaciones complejas en orden a la atribucin de la responsabilidad. Cuando las decisiones se adoptan en el seno de la persona jurdica por un rgano colegiado, sern responsables penalmente quienes hayan votado dolosamente en sentido favorable al acuerdo. Hemos de indicar aqu que Grriz Royo43 considera que si adoptado un acuerdo para promover o ejecutar unas obras constitutivas de delito, no se inicia la ejecucin material de las obras, el acto de la votacin constituira un acto preparatorio impune, pues la comisin de estos delitos se produce en el momento en que se inicia la ejecucin material de las obras. Pero si, tras
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El artculo 31 del Cdigo Penal dice textualmente: El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre 43 E. GRRIZ ROYO, Op. et loc. Cit., pg. 1050.

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la adopcin del acuerdo, se da comienzo a las obras s puede extenderse la responsabilidad penal, a ttulo de coautores, a quienes votaron a favor. Una ltima cuestin en relacin a las personas jurdicas es el de las consecuencias accesorias recogidas en el artculo 129 del Cdigo Penal. Las medidas previstas en este artculo (clausura de la empresa, locales o establecimientos, disolucin de la persona jurdica, suspensin de actividades, etc.), que podran resultar muy importantes en los delitos sobre la ordenacin del territorio, no son de aplicacin a los mismos, ya que el precepto citado dispone que su imposicin es facultad del juez en los supuestos previstos en el Cdigo Penal. No existe tal previsin para los delitos tipificados en el artculo 319. S se han previsto en el artculo 327 para los delitos de los artculos 325 y 327 (delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; integrados tambin en el ttulo XVI del Cdigo Penal).

IV. SUJETO ACTIVO DE LOS DELITOS TIPIFICADOS EN EL ARTCULO 320 DEL CDIGO PENAL.

La Administracin Pblica tiene encomendado el control de determinadas actividades econmicas: construccin, comercio, banca, medio ambiente, ordenacin del territorio, etc. De esta posicin de garante atribuida en ciertos sectores a la administracin derivan especiales deberes y obligaciones. En atencin a esto y a que, con su conducta pasiva o negligente, la administracin puede estar coadyuvando a la lesin de bienes jurdicos penalmente protegidos (medio ambiente u ordenacin del territorio, por ejemplo), el legislador penal ha decidido la incriminacin de determinadas conductas de las autoridades y funcionarios que tienen atribuidas las funciones de control en esas materias. Afirma Vercher Noguera44 que era algo que vena reclamndose desde la doctrina y recuerda que la Circular 1/1990, sobre la contribucin del Ministerio Fiscal a la investigacin y persecucin de los delitos contra el medio ambiente, lamentaba la ausencia de tratamiento penal para los funcionarios y autoridades responsables de lesiones al bien jurdico medio ambiente. El Cdigo Penal de 1.995 se hizo sensible a esta demanda e incluy la responsabilidad penal de autoridades y funcionarios en varios de los captulos que integran el Ttulo XVI45.

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A. VERCHER NOGUERA, La especial forma de prevaricacin de los delitos sobre la ordenacin del territorio, en La Ley, nm. 4218, de 30 de enero de 1.997. 45 En concreto se trata de los artculos 320 (delitos sobre la ordenacin del territorio), 322 (delitos sobre el patrimonio histrico) y 329 (delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente).

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Cindonos a los delitos sobre la ordenacin del territorio, que constituyen el objeto de este curso, el artculo 320 incrimina la conducta del funcionario o autoridad que: Haya informado favorablemente proyectos de edificacin o la concesin de licencias contrarias a las normas urbansticas vigentes. Haya resuelto o votado a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.

Este precepto parece trasponer al mbito penal los perfiles tcnicos que establecan el artculo 264.2 del Real Decreto Legislativo 1/1.992, de 26 de junio, y el artculo 59.2 del Real Decreto 2187/1.978, de 23 de junio (Reglamento de Disciplina Urbanstica). estas normas se refieren al facultativo que hubiese informado favorablemente el proyecto y a los miembros de la Corporacin que hubieren votado favorablemente el otorgamiento de la licencia. En este sentido, el Cdigo Penal no ha desconocido el procedimiento real de concesin de licencias, en el que tienen su peso especfico tanto el informe facultativo (que puede inducir al otorgamiento de una licencia en contra de la ley) como el acuerdo de otorgamiento (en contra del informe o sin haberlo recabado). Ambos prrafos del artculo 320 del Cdigo Penal configuran el sujeto activo como autoridad o funcionario; la diferencia entre uno y otro radica en la conducta tpica: informe versus concesin de la licencia. Parece claro que nos encontramos ante delitos especiales propios, ya que slo pueden ser cometidos por autoridades y funcionarios, y slo por aquellos que tengan atribuidas las funciones de informar proyectos de edificacin o la concesin de licencias o la competencia para el otorgamiento de licencias urbansticas. Es decir, el sujeto activo de los delitos del artculo 320 del Cdigo Penal ha de reunir dos requisitos: en primer lugar debe tener la condicin de funcionario o autoridad (conceptos a los que a continuacin nos referiremos) y, en segundo lugar, ha de tener entre sus competencias la de informar licencias urbansticas o proyectos de edificacin, o bien la de otorgar, individual o colegiadamente, las mismas. En el procedimiento de otorgamiento de licencias urbansticas, que vena establecido en el artculo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales46 y que se encuentra tambin regulado ahora en el artculo 181 de la Ley del Suelo y Ordenacin Territorial de Extremadura 47. En ambos casos responde a un mismo esquema: solicitud del interesado acompaando proyecto tcnico y cuantos documentos se exijan en
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Espaa. Decreto de 17 de junio de 1.955. Boletn Oficial del Estado, nm. 196 de 15 de julio de 1.955. Correccin de errores en Boletn Oficial del Estado nm. 203, de 22 de julio de 1.955. 47 Extremadura. Ley 15/2001 de 14 de diciembre. Diario Oficial de Extremadura, nm. 1 de 3 de enero de 2.002, Boletn Oficial del Estado, de 5 de febrero de 2.002.

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funcin de la obra que se llevar a cabo, informes tcnico y jurdico, y finalmente resolucin del rgano competente. En base a este procedimiento podemos decir que los funcionarios que podrn ser autores del delito consistente en informar favorablemente proyectos de edificacin o licencias urbansticas contrarias a las normas urbansticas son el arquitecto o ingeniero encargado de elaborar los informes tcnicos en los que debe basarse el otorgamiento de la licencia y el asesor jurdico encargado de informar de los aspectos de ndole jurdica. Estos tcnicos pertenecern normalmente a la subescala Tcnica de la escala de Administracin Especial48. Puede, no obstante, pertenecer ser sujeto activo de estos delitos aquel funcionario de la escala de Administracin General, subescala Tcnica, ya que les corresponden tareas de gestin, estudio y propuesta de carcter administrativo de nivel superior, siempre que sus funciones guarden relacin con la conducta punible. En aquellos municipios que no cuenten con asesor jurdico encargado de los expedientes urbansticos corresponder tal responsabilidad al Secretario Municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3.c) del Real Decreto 1.174/1987, de 18 de septiembre, de Rgimen Jurdico de los Funcionarios de Administracin Local con Habilitacin de carcter Nacional. En los municipios que no cuenten con personal para ello, la funcin de asesoramiento tcnico y jurdico se desarrollar por la Diputacin Provincial correspondiente. Los conceptos de autoridad y funcionario vienen establecidos en el artculo 24 del Cdigo Penal.
IV.1 CONCEPTO DE FUNCIONARIO

El precepto comentado establece como elementos del concepto normativo de funcionario pblico los siguientes49: a) Ttulo en virtud del cual se participa del ejercicio de la funcin pblica: disposicin de la ley, eleccin o nombramiento de autoridad competente. b) Ejercicio de la funcin pblica, nocin que, para Vives Antn, est integrada por tres elementos: - Subjetivo: funcin llevada a cabo por un ente pblico - Objetivo: funcin realizada mediante actos sujetos al Derecho pblico

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A. CARDENAL MURILLO y J. CUELLO CONTRERAS, Op. et loc. cit., pg. 35. M. COBO DEL ROSAL y M QUINTANAR DEZ, Comentarios al Cdigo Penal, Ed. Dirigida por M. COBO DEL ROSAL, Ed. Edersa, 2.000, pg. 35.

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- Teleolgico: funcin que persigue fines pblicos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo50 ha venido manteniendo, con respecto a esta figura, que: El concepto de funcionario que regula el artculo 24 del Cdigo Penal lo es nicamente a efectos penales; es independiente de las categoras y definiciones que proporciona el Derecho administrativo. No trata este precepto de definir el concepto de funcionario con carcter general, sino de describir a efectos penales qu debe entenderse por funcionario (... se reputar ..., comienza el precepto). El concepto penal de funcionario es ms amplio que el concepto administrativo. El artculo 24 del Cdigo Penal atribuye tal condicin no slo a los que la ley administrativa asigna la categora de funcionario sino tambin a todos aquellas que por eleccin o por nombramiento de la autoridad competente participen en el ejercicio de funciones pblicas. No es obstculo para ello que la causa de ese nombramiento por autoridad competente se encuentre en un contrato laboral. Los funcionarios de empleo y el personal laboral eventual tienen similar o semejante cuadro de deberes y obligaciones con independencia de su estabilidad o permanencia en el empleo. El Tribunal Supremo ha utilizado un criterio funcional, afirmando que lo verdaderamente caracterstico y lo que les dota de la condicin pblica es la funcin realizada dentro de un organigrama de servicios pblicos.

Se han planteado en la doctrina supuestos en los que es dudoso que los agentes tengan la condicin de funcionario pblico a efectos de lo dispuesto en el artculo 320 del Cdigo Penal. El primer caso que se plantea es el de los empleados de empresas concesionarias, ya que por stas se est prestando un servicio pblico. Sin embargo, la doctrina 51 se inclina por considerar que no pueden incluirse en la categora penal de funcionario pblico, pues no estn integrados en la organizacin administrativa de manera propia y porque tampoco se imputa a la administracin responsabilidad patrimonial por la actividad del contratista o concesionario, salvo que el dao tenga su origen en alguna clusula impuesta por la administracin al concesionario que es de ineludible cumplimiento. Tambin el Tribunal Supremo se ha decantado por esta opinin; podemos citar la sentencia de la sala 2 de 13 de marzo de 1.992.
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Podemos citar como ms significativas las Sentencias del Tribunal Supremo nm. 866 de 16 de junio de 2.003 (fundamento jurdico 2), nm. 37 de 22 de enero de 2.003 (fundamento jurdico 2) y nm. 68 de 27 de enero de 2.003 (fundamento jurdico 2). Esta ltima cita una abundante jurisprudencia: Sentencias del Tribunal Supremo de 12/06/1.990; 05/02/1.993; 13/06/1.995; 30/12/1.996; 19/05/1.998; 10/07/2.000; 27/02/2.001. 51 Vid. A. VERCHER NOGUERA, Op. et loc. cit.

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El segundo supuesto se refiere a los asesores independientes o tcnicos privados que, contratados para asesorar en determinados asuntos, pueden tener una influencia decisiva en el otorgamiento de una licencia urbanstica. Si bien en cuanto tales no pueden ser considerados autores de los delitos del artculo 320 del Cdigo Penal, por tratarse de delitos especiales propios, s cabra la posibilidad de que fueran incriminados en base al artculo 28.2.b) del Cdigo Penal, en tanto que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado. En este sentido, debemos recordar que el Tribunal Supremo ha reconocido que en los delitos especiales cabe la participacin de terceros a ttulo de cooperadores necesarios o de inductores52. El tercer caso es el relativo a los miembros de los colegios profesionales que, a travs de la figura del visado, intervienen en el procedimiento de concesin de licencias. En este punto la doctrina parece coincidir en que no pueden reputarse funcionarios pblicos a efectos penales, ya que, si bien los colegios profesionales son Corporaciones de Derecho Pblico, su funcin es la ordenacin del ejercicio de las profesiones, la representacin exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de sus colegiados. Una cosa es que indirectamente contribuyan a controlar la legalidad y otra que asuman el ejercicio de funciones pblicas.
IV.2 CONCEPTO DE AUTORIDAD

Por lo que respecta al concepto penal de autoridad, el artculo 24.1 entiende por tal al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En opinin de Cobo del Rosal y Quintanar Dez53 el concepto de autoridad est comprendido en el de funcionario pblico. Dicho de otro modo, toda autoridad es funcionario pblico pues participa en el ejercicio de la funcin pblica54. El artculo 24 del Cdigo Penal exige que la autoridad tenga mando o ejerza jurisdiccin. Tendr mando aquella persona que participe del ejercicio de la funcin pblica y est en posesin de una determinada fuerza coactiva, de hacerse obedecer. Por jurisdiccin propia debe entenderse la potestad de resolver asuntos de su competencia. Por lo que respecta a las entidades locales y al procedimiento de concesin de licencias urbansticas, la competencia para el otorgamiento de las mismas le corresponde, en principio, al Alcalde, tal y como resulta de lo dispuesto en el artculo 21.1.q] de la Ley 7/1.985, Reguladora de las Bases de Rgimen Local55. Por otro lado, el prrafo 3 del artculo 21
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Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1.994 y de 24 de junio de 1.994. M. COBO DEL ROSAL y M. QUINTANAR DEZ, Op. et loc. cit, pg. 57. 54 Vid. sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1.990 y de 12 de mayo de 1.992. 55 Dicha atribucin de competencia se contiene tambin en el artculo 24.e) del Real Decreto Legislativo 781/1.986 por el que se aprueba el Texto Refundido de Rgimen Local y en el artculo 41.9 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales.

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citado permite la delegacin de esa competencia, lo que podr hacerse tanto a favor de la Junta Local de Gobierno como a favor de alguno de los concejales. De todo ello cabe deducir que podrn ser autores del delito del artculo 320.2 del Cdigo Penal el Alcalde, el concejal que tenga asumida la competencia para el otorgamiento de licencias urbansticas y los concejales integrantes de la Junta Local de Gobierno; en estos dos ltimos casos cuando la competencia est delegada. Cuando la decisin corresponda a un rgano colegiado, como la Comisin de Gobierno, sern autores del delito quienes voten a favor del otorgamiento de la licencia contra legem, si bien Cardenal Murillo56 entiende que el miembro del rgano colegiado que quiera evitar su responsabilidad deber emitir nominalmente su voto y salvarlo precisamente en atencin a que el otorgamiento de licencia puede ser constitutivo de delito. Esto solventara el problema de aquellos miembros que, conscientes del juego de las mayoras, se abstengan confiados en que los dems aprobarn la concesin de la licencia, intentando evitar as su responsabilidad. Nos gustara destacar tambin que los artculos 23, 24 y concordantes de la Ley del Suelo y Ordenacin Territorial de Extremadura prevn la necesidad de instar de la Consejera de la Junta de Extremadura competente el otorgamiento de calificacin urbanstica para realizar determinadas obras, construcciones e instalaciones en suelo no urbanizable (incluso en el que ha sido objeto de especial proteccin); y ello con independencia de la correspondiente licencia urbanstica municipal. En estos casos, cuando la construccin ejecutada en suelo no urbanizable se constitutiva de infraccin grave entendemos que existir responsabilidad tanto de la autoridad municipal que otorgue la licencia urbanstica como de la autoridad autonmica que otorgue la calificacin urbanstica, ya que esta constituye un complemento indispensable de la licencia urbanstica, sin cuya concurrencia resultara sta nula de pleno derecho.

V. FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN.

Aunque al referirnos al sujeto activo de los delitos sobre la ordenacin del territorio nos hemos referido tambin en los epgrafes anteriores a la autora de tales delitos57, queremos en este epgrafe destacar algunos

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A. CARDENAL MURILLO y J. CUELLO CONTRERAS, Op. et loc. cit., pg. 36. Aunque las categoras de sujeto activo y autor son distintas no cabe duda que se relacionan puesto que autor de un delito ser quien encaje en el tipo subjetivo. Por eso, referirse al sujeto activo conlleva referirse a quines pueden ser autores del delito en funcin del modelo de aqul elegido por el tipo.

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problemas de autora y participacin en relacin con estos delitos que tal vez hayamos pasado por alto. En cuanto a los delitos del artculo 319 del Cdigo Penal, debemos partir de la premisa de que autores de los mismos pueden serlo el promotor (profesional o no), el constructor (profesional o no) y el tcnico director (ste s ha de ser profesional). Autor puede ser cualquiera de ellos o todos ellos si intervienen58. Ya hemos dicho que estos delitos han de considerarse comunes respecto de las figuras de promotor y constructor, y especiales propios respecto del tcnico director. Esta cuestin es importante, pues en el primer caso sern posibles todas las formas de participacin. Sin embargo, cuando intervengan tcnicos directores quienes participen en la conducta tpica59 slo respondern penalmente cuando el director sea considerado efectivamente autor. En otro orden de ideas, si bien puede faltar la actividad del tcnico director en la edificacin o construccin (en obras ilegales este supuesto debe ser muy habitual) las actividades de promocin y construccin no podrn faltar nunca (sin ellas no hay conducta tpica, que consiste en edificar y en construir, y que conllevan que alguien sea el impulsor de las obras o dueo y que alguien ejecute las obras). Lo que s puede ocurrir es que en una persona coincida ms de una cualidad de sujeto activo, e incluso las tres si adems es tcnico director. En base a esto, Grriz Royo60 entiende que la coautora y la autora nica inmediata son las formas ms habituales de comisin de estos delitos. La coautora supone la concurrencia de ms de uno de los sujetos enunciados en el artculo 319 (al menos ser necesario que alguien promueva y alguien construya). Para que pueda hablarse de coautora debe existir un acuerdo previo de voluntades, que versar sobre un propsito de realizar una de las conductas del artculo 319 del Cdigo Penal y la contribucin en la ejecucin del hecho comn por todos los agentes (que todos contribuyan a la realizacin de la conducta tpica). Adems pueden darse algunos supuestos61 que merecen nuestra atencin: a) Si en la conducta delictiva intervienen un promotor, un constructor y un tcnico director, pero ste ltimo no es en realidad un profesional, los dos primeros deben reputarse autores del delito y el tcnico director partcipe.

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La doctrina parece de acuerdo en que no puede interpretarse la preposicin o en el sentido de que slo uno de los sujetos enunciados puede ser autor del delito. 59 Respondern tambin como autores quienes cooperen a la ejecucin del delito con actos sin los cuales no se habra llevado a cabo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 28.b] del Cdigo Penal. 60 E. GRRIZ ROYO, Op. et loc. cit., pg. 1.059. 61 Respecto del tcnico director los delitos del artculo 319 del Cdigo Penal son especiales propios y no pueden ser cometidos por quienes no renen la cualidad exigida en el tipo al sujeto activo. Vid. E. GRRIZ ROYO, Op. et loc. cit., pg. 1.064.

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b) Cuando existe acuerdo de voluntades entre promotor y tcnico director, siendo ajeno a toda la trama delictiva el constructor, ste ltimo no puede ser considerado autor. c) Cuando las obras se producen en el marco de una licencia previa legal, pero el constructor se excede en las obras (siendo as que el exceso supone la comisin del delito del artculo 319), pero promotor y tcnico director son ajenos al propsito de delinquir, slo el primero puede ser considerado autor del delito, pues aunque los ltimos no hayan actuado a tiempo no cabe la posibilidad de comisin por omisin de los delitos de actividad. Por otro lado, la autora nica inmediata supone que una sola persona realiza la conducta tpica, concurriendo en la misma dos o tres de las cualificaciones exigidas por el tipo para el sujeto activo. Es decir, una persona asume a la vez el papel de promover y de construir (autoconstructor o constructor promotor) o asume la promocin, la construccin y la direccin tcnica de las obras. En ambos supuestos existe un nico autor del delito y slo puede imputrsele un delito. En cuanto a los delitos del artculo 320 del Cdigo Penal, las personas enunciadas como sujetos activos responden siempre a ttulo de autores, cualquiera que sea su intervencin en los hechos62. Si interviene un tercero no funcionario ni autoridad (por ejemplo el particular interesado en obtener la licencia) no podr ser autor de alguno de los delitos del artculo 320; en todo caso, podr ser considerado cmplice o inductor. A este respecto ya hemos dicho que las propiedades especiales de ser funcionario o autoridad slo son exigidas para el autor del delito, pero no para el extrao que participa en el hecho. Cuando un funcionario realice la conducta tpica del prrafo primero del artculo 320 y una autoridad la del prrafo segundo, ambos sern considerados autores63. Cardenal Murillo y Cuello Contreras sistematizan del siguiente modo los casos en que concurran particulares y funcionarios o autoridades: a) Si hay acuerdo para delinquir entre ambos, el particular responder como autor de un delito del artculo 319 (que absorbe la participacin en un delito del artculo 320) y el funcionario o autoridad (o ambos) de un delito del artculo 320. Si no llega a iniciarse la ejecucin de la construccin o edificacin, el particular responder como partcipe en un delito del artculo 320. b) Si el particular proporciona datos falsos al funcionario o autoridad, el primero responder como autor de un delito del artculo 319 (si llega a iniciarse la ejecucin de las obras) y el funcionario no podr ser
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A. CARDENAL MURILLO y J. CUELLO CONTRERAS, Op. et loc cit., pg. 36. No cabe entender que el primero es un inductor o un cmplice.

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considerado autor, pues desconoce la ilicitud de la licencia. Entendemos que si no llegan a comenzar las obras, y sin perjuicio de que el particular pueda ser considerado autor de un delito de falsedad, respecto al delito del artculo 319 su comportamiento habr de considerarse como un acto preparatorio impune. Ni siquiera puede ser considerado partcipe en la comisin de un delito del artculo 320 porque ello exigira que hubiera sido considerado efectivamente autor el funcionario o autoridad. c) Si tanto particular como funcionario o autoridad actuaban de buena fe, ninguno de ellos ser responsable de un delito sobre la ordenacin del territorio.

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NDICE

I. INTRODUCCIN ............................................................................................ 2 II. DELITOS SOBRE LA ORDENACIN DEL TERRITORIO .................................................3 III. SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS DEL ARTCULO 319 ........................................... 5 III.1 POSTURAS A FAVOR DE CONSIDERARLOS DELITOS ESPECIALES........................ 6 III.2 POSTURAS A FAVOR DE CONSIDERARLOS DELITOS COMUNES ....................... 11 III.3 CONCEPTO DE PROMOTOR, CONSTRUCTOR Y TCNICO DIRECTOR .................. 18 III.3.a) PROMOTOR .......................................................................... 19 III.3.b) CONSTRUCTOR ...................................................................... 20 III.3.c) TCNICO DIRECTOR ................................................................ 21 III.4 PERSONAS JURDICAS........................................................................ 23 IV. SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS DEL ARTCULO 320 ........................................ 25 IV.1 FUNCIONARIO ..................................................................................27 IV.2 AUTORIDAD ....................................................................................29 V. FORMA DE AUTORA Y PARTICIPACIN ............................................................. 30 VI. BIBLIOGRAFA ......................................................................................... 33

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