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Agricultores, semilla de uso propio y regalas.

Semillas y Regalas en Argentina


Apuntes y reflexiones preliminares en torno al debate entre el derecho de los obtentores y el derecho de los agricultores.1
RESUMEN.
No puede ignorarse que en Argentina es insostenible mantener, para el caso de semillas autgamas, la prctica de uso propio ilimitado y gratuito; es necesario acordar un mecanismo de equilibrio entre los derechos de los obtentores y/o titulares de patente y los derechos de los agricultores; la construccin de una propuesta de equilibrio, legislativamente operativa, no puede soslayar el inters pblico que debe ser cuidadosamente protegido. Para pequeos productores: Derecho de reserva uso propio gratuito de semillas autgamas, acreditando compra de semilla certificada, para siembra en establecimiento propio y sin necesidad de autorizacin previa de los obtentores y/o titulares de patente. Caracterizar al pequeo productor agrcola a aqullos, cuyas superficies propias bajo produccin, registren un ingreso bruto por cultivos agrcolas de autgamas2 igual o inferior al mximo de la categora de monotributo; en el caso de superficies bajo contrato de arrendamiento, aparcera y/o mixto y para ser considerado pequeo productor, adicionar el 50% de ingreso bruto de la categora mxima de monotributo.3 Para el resto de los productores: Uso propio oneroso para siembra en establecimiento propio y sin necesidad de autorizacin previa de los obtentores y/o titulares de patente; el canon tecnolgico, en concepto de derecho del obtentor y/o patente, debe ser publicado, difundido y conocido con anticipacin a la compra de semilla certificada: quienes reserven semilla de propia produccin y con destino a nuevo ciclo agrcola en establecimiento

El presente es producto de inquietudes compartidas y generadas por representantes de organizaciones de productores y pymes de la cadena del sector. Se concentra en el tema del ttulo si bien se avanza en alguna consideracin al estado actual y eventuales impactos, ante inevitable modificacin del marco jurdico vigente, sobre la industria semillera nacional y el rol del Estado.
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Se excluye por obviedad, los cultivos de todas las variedades no autgamas, como tambin otras producciones como la pecuaria, forestal, frutihortcola, etc.
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Los datos de la capacidad productiva y condiciones de explotacin son hoy certeramente conocidas por el Estado a travs de los requerimientos en materia tributaria que desarrolla la AFIP.

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propio, abonarn el 20% del derecho de obtencin y/o patente que cada empresa fije para la bolsa de semilla certificada.4 En cada venta de semilla certificada deber acompaarse con la factura, con el valor discriminado del derecho del obtentor y/o titular de patente, el contrato de compraventa de semillas, con las clusulas y el valor de los derechos y/o patente, para el caso de reserva de uso de semilla para siembra en establecimiento propio. Rechazo, a eventual recepcin legislativa, del concepto de regala global de recaudacin obligatoria por controvertir las disposiciones de los acuerdos internacionales5 que slo se refieren al pago de derechos y/o patentes para el caso de uso de la semilla producida para reproduccin en establecimiento propio y no la destinada al consumo (uso industrial y/o alimentario con destino humano o animal). Mantenimiento legislativo, de conformidad a las normas internacionales, de la potestad del Estado Nacional para declarar el uso pblico restringido o licencias obligatorias de variedades vegetales por razones de inters pblico para garantizar el acceso, en cantidad, diversidad y calidad, a variedades vegetales destinadas a reproduccin. Fortalecer los recursos tcnicos, humanos, infraestructura y presupuestarios para actividades del Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria y Universidades Pblicas en la investigacin pblica, bsica y aplicada, de tecnologas apropiables y no apropiables para desarrollo y oferta de variedades vegetales con aplicacin de la ingeniera gentica6. El sector pblico debe retomar sus funciones como promotor de la variabilidad gentica y de eventos biotecnolgicos que impulsen la productividad, sanidad y calidad integral de las cadenas de valor y que amplen las oportunidades regionales de produccin e innovacin.(Plan Estratgico Institucional (PEI) del INTA 2005-2015 - pg.29) Mantener el sistema dual de proteccin de los derechos intelectuales: la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas para las obtenciones vegetales y la Ley de Patentes para microorganismos. Rechazar los intentos de patentabilidad de todas las variedades vegetales, rechazo fundado en razones de inters pblico. Garantizar la oferta y disponibilidad de las mismas variedades vegetales mejoradas con y sin evento o eventos separados, que proteja el derecho de eleccin de los usuarios y aplicacin de tcnicas agronmicas alternativas. Agilizar los procedimientos de registro de revlidas de patentes de microorganismos, de registro de propiedad de nuevas variedades y

No se incluye la categora Original tambin denominada bsico o fundacin por encontrarse comprendida en contratos de produccin entre el criadero y el productor, en que lo producido fsicamente es propiedad del titular de la variedad vegetal con destino a semilla de primera multiplicacin certificada y es inapropiable su uso por el productor.
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Conf. Doctrina art. 16 de la UPOV 91 y art.27 -ltima parte- de la Ley Nacional de Semillas n20.247

Siguiendo el modelo del Embrapa de Brasil, como instituto estatal, que recientemente ha lanzado dos nuevas variedades de soja transgnica (BRS 249RR y BRS 295RR) en el marco de una estrategia de resguardo, al Estado brasileo y sus productores agrarios, de posibles comportamientos monoplicos u oligoplicos, en la oferta y abastecimiento de semillas y eventos transgnicos por parte de las compaas semilleras.

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profundizar los anlisis de bioseguridad por parte de la Comisin Nacional de Biotecnologa Agropecuaria (CONABIA) y Ministerio de Agricultura para la introduccin y aprobacin de eventos reemplazando la prctica de poltica espejo para su aprobacin que slo contempla su proyeccin comercial en los mercados internacionales. Introducir modificaciones al artculo 83 II Inciso 1) de la Ley de Patentes 24.481 para limitar los alcances de las acciones judiciales cautelares por titulares de patentes cuando se trate de productos agrcolas bsicos. Normalizacin definitiva del INASE y de la estructura orgnica funcional con representacin de todos los sectores en el directorio; dotacin de recursos humanos, tcnicos, infraestructuras y presupuestarios suficientes para el cumplimiento de los objetivos y la misin encomendada por la ley de recreacin y normas reglamentarias. Ratificacin por ley del Congreso de la Nacin, del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura de la FAO, firmado por Argentina en 2002, para consolidar definitivamente, en el derecho nacional, los derechos del agricultor previstos en el artculo 9 del Tratado.

INDICE Introduccin.. Pg. 1 Mejora tecnolgica, rendimientos productivos y rentabilidad de los productoresPg. 6 Marcos Jurdicos Regulatorios. Derecho Internacional Comparado.Pg. 9 Derecho Nacional.Pg.10 mbitos de aplicacin de la Ley de Patentes y de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas.Pg.13 Obtentores, agricultores y el orden pblico.Pg.14 El Reglamento n 2100/94 del Consejo de la Comunidad Europea relativo a la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales y los derechos del agricultorPg.15 Una aproximacin para caracterizar al pequeo productor agrcola y la reserva de semilla para uso propioPg.19 Regalas Extendidas y Regalas Globales.Pg.25 A modo de conclusiones preliminares..Pg.29

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1. Introduccin. El presente y lejos de agotarlos, slo propone una aproximacin de los marcos jurdicos normativos nacionales e internaciones relacionados a la temtica del ttulo, como tambin una breve resea y reflexiones sobre la naturaleza de los intereses en conflicto. En este aspecto se ensaya un anlisis preliminar, a nivel nacional, comparativo de la proteccin intelectual de los derechos de los obtentores, bajo el enfoque de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas, el anteproyecto7 de ley de propiedad de cultivares vegetales, modificatorio del captulo V y VII de la ley mencionada anteriormente y la Ley de Patentes, y sus alcances e implicancias respecto del derecho de los agricultores de reservar semilla de uso propio, para ello se recurre a las normas convencionales internacionales de los organismos multilaterales que la Argentina integra, tales como las Naciones Unidas (ONU), la Unin Internacional para la Proteccin de Obtenciones Vegetales (UPOV), la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), la Organizacin Internacional para la Agricultura y la Alimentacin (FAO); a ello se agrega la legislacin comparada de otros pases y bloque de pases como el caso de la Comunidad Econmica Europea (CEE), cuya legislacin ha sido fuente e inspiracin de muchos aspectos de las leyes nacionales vigentes en la materia. No puede desconocerse, en materia de variedades vegetales, que el nivel de mayor conflictividad se produce en las llamadas plantas autgamas tal el caso, por ejemplo, de la soja, el trigo, al que podemos agregar el algodn y el man de importancia en las economas regionales de argentina, cultivos cuya reproduccin sexual es por autofecundacin y no en el caso de a las plantas algamas como el caso del maz, sorgo y girasol. En este contexto, y siguiendo un informe del ao 2005 del Centro de Seguridad Alimentaria de los EEUU8, Monsanto aparece como actor central con cultivares genticamente modificados 9 para resistir insectos y tolerar herbicidas y bajo el paraguas del monopolio temporal del sistema de patente, desarroll una estrategia de agresivo dominio comercial, econmico y productivo que trasciende las fronteras de Saint Louis y de los EEUU, a ellos se agregan Dow y Syngenta. En el aspecto reseado se ensaya, y con el slo objeto de agendar el tema, una aproximacin e interrogantes de posibles impactos en la industria semillera local ante el futuro ingreso de OGM de la llamada nueva generacin, cuya investigacin y desarrollo se ha hecho en otras latitudes y para otras condiciones agroambientales, no siempre replicables en nuestro medio y que por las estrategias comerciales desplegadas por las ms importantes empresas trasnacionales, titulares de patentes, avanzan en apilar eventos en la misma semilla limitando la libertad de eleccin y/o seleccin de eventos armonizables con nuestras condiciones

Versin 28 de julio 2009.

Andrew Kimbrell & Joseph Mendelson 2005 MONSANTO vs los agricultores norteamericanos. http://www.monsantowatch.org/uploads/pdfs/MonsantovfarmersSp.pdf
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Soja, algodn, colza (canola), maz, papa. Son tambin llamados OGM de primera generacin para distinguirlos de los llamados de segunda generacin con eventos biotecnolgicos para fines farmacuticos, nutricionales especficos, usos industriales, etc

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agroambientales locales, tanto por agricultores como por la industria semillera nacional que se desarrollan en el fitomejoramiento vegetal incorporando eventos a travs de licencias. Tambin se intenta una aproximacin para despejar aspectos de una confusa disputa que hacen aparecer la pretensin de los agricultores, al derecho al uso propio de la semilla, como obstculo a la innovacin tecnolgica de compaas semilleras e ilegal conducta de desconocimiento a sus derechos de propiedad intelectual. No debe ni puede soslayarse que, al hablar de derechos de obtentores y agricultores, el debate trasciende el marco de una mera disputa econmica sectorial proyectando potenciales impactos en el desarrollo sustentable y sus componentes econmicos, que hacen a la competitividad; sus impactos sociales y ambientales comprensivos del orden pblico nacional. Resulta claro que todo enfoque debe contemplar la necesidad de la innovacin tecnolgica continua, en el caso las mejoras de obtenciones vegetales y el desarrollo de la biotecnologa donde el sector privado, con sus reas de Investigacin y Desarrollo demandantes de lgico financiamiento, es un dinmico actor pero no es el nico y que la resolucin de los puntos de conflicto deben lograrse en un razonable marco de equilibrio de derechos, escapando a posiciones fundamentalistas extremas, tanto de obtentores como de agricultores. Se advierte que en el lenguaje comn se ha simplificado el problema del pago o no pago de los derechos de los obtentores y/o titulares de patente, en la palabra regalas a secas, debe aclararse que el derecho es hoy pagado por el productor en el precio cuando adquiere la semilla certificada; el debate se origina en la extensin del derecho del obtentor a la reproduccin de semillas autgamas y segn el destino que se le d, as no se extiende el derecho del obtentor cuando las semillas reproducidas se destinan al consumo; s se abre el debate cuando la semilla reproducida, siempre hablando de autgamas, se vuelve a destinar a la siembra en el establecimiento propio: aqu aparecen dos modalidades de pago y por ello resulta til recordar conceptualmente las diferencias entre las llamadas regalas extendidas y regalas globales, como tambin la proteccin de los agricultores a travs de una milenaria prctica, desde el mismo nacimiento de la agricultura hace 10.000 aos, de reservar semilla para uso propio no slo en Argentina sino en otros pases productores de commodities agrcolas. Otro aspecto es deslindar la confusin argumental de lo que es el comercio ilegal de semilla, conocida como semilla bolsa blanca, del de reserva de semilla para uso propio por parte del agricultor que adquiri semilla certificada. La evolucin del debate sobre el tema del ttulo crea, entre otros, los siguientes interrogantes: Es correcto equiparar crecimiento de los rindes productivos con productor? rentabilidad del

La reserva de semilla para uso propio del agricultor es un derecho o un privilegio? Es correcto hablar de lmites al uso propio y en tal caso cul sera el criterio para establecer lmites al uso propio? cantidades o variedades? El uso propio de semilla debera ser gratuito o eneroso?

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En el caso de uso oneroso para todos los agricultores? Es correcto hablar globalmente de patentabilidad de todas las variedades vegetales? La problemtica del uso propio de semillas es slo una cuestin de puja econmica de derechos privados o estamos frente a un problemtica que comprende el orden pblico nacional? Cul debera ser el rol del Estado con relacin a fiscalizacin y aplicacin de la legislacin? Cul debera ser el rol del Estado a travs de sus institutos tecnolgicos en el campo de las obtenciones vegetales y la biotecnologa? En definitiva: Cul sera el camino normativo a seguir para compatibilizar una equilibrada y adecuada proteccin de los intereses de ambos actores en el marco de una poltica pblica tecnolgica nacional orientada al desarrollo econmico, social y ambiental sustentable? 2. Mejora tecnolgica, rendimientos productivos y rentabilidad de los productores. Existe una exagerada tendencia a simplificar el alto crecimiento de los rindes productivos como sola y excluyente consecuencia de la ingeniera gentica y mejoras aplicadas a variedades vegetales, desconociendo la importancia del clima, especialmente rgimen de lluvias suficiente, y la mejora tecnolgica en las prcticas agronmicas, tcnicas de fertilizacin de suelos, foliares, microbiologa aplicada al desarrollo radicular para captura de nutrientes, control biolgico de plagas, investigacin aplicada y experimentacin adaptativa sobre balances de macro, meso y micronutrientes desarrollada en las ltimas dcadas, aspectos sobre los cuales, adems del sector privado nacional, el Estado ha tenido sustancial presencia a travs del aporte tecnolgico del Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria (INTA); esta suma de factores son los que han permitido expresar a las variedades vegetales su ms alto potencial y no es patrimonio exclusivo del inventor de un gen o del obtentor de una variedad vegetal. Tambin merece objecin convertir en sinnimo el significado de rendimiento fsico de granos con el de rentabilidad colocando conceptualmente al productor como el nico y absoluto beneficiario de la rentabilidad por el salto tecnolgico que ha cuadruplicado la produccin fsica de granos de 1970 a 2010 si bien est acompaado por un factor concurrente: la ampliacin de la frontera agrcola. Esto no es una cuestin semntica, es una cuestin de fondo tratada muchas veces con inadmisible ligereza, proponemos y a modo de ejemplo el maz, revisando la evolucin productiva del cultivo, planta algama, que desde la aparicin de los primeros hbridos, sus semillas son adquiridas anualmente por los productores pagando en el precio el derecho del obtentor de la variedad como tambin la patente del titular de los eventos transgnicos introducidos en el pas a partir de mediados de la dcada del 90. Para ello nos apoyaremos en medir la relacin a valor producto y relacin porcentual entre el ingreso bruto (IB) y el margen bruto (MB) de una hectrea, antes de amortizaciones, gastos de infraestructura e impuestos, sin incluir costos financieros, todo expresado en quintales por hectrea (qq/ha).10
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Para la conformacin de los qq/ha equivalentes a labores, insumos, cosecha y comercializacin se consideraron precios relativos promedios del maz para cada uno de los perodos comprendidos. (ver "Fuente") .El enfoque slo

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REGION BUENOS AIRES NORTE.

Zona ncleo - campo propio

Maz:
Perodos

MARGENES BRUTOS COMPARADOS (1970-2010)

REF. VALOR PRODUCTO 1 70/7175/76 qq/ha Ingreso Bruto Insumos/la b Cosecha Comerciali z Margen Bruto 38,6 6,7 4,8 7,8 19,3 % 100 17,3 8 12,3 3 20,1 8 50,1 2 76/77-80/81 qq/h a % 48,8 9,7 4,4 12,6 22,2 100 19,7 9 8,95 25,8 3 45,4 3 81/82-85/86 qq/ha 43,9 10,6 4,4 11,0 17,9 % 100 24,04 10,02 24,95 40,8 4 86/87-90/91 qq/h a % 42,57 12,68 4,3 10,67 14,9 100 29,7 9 10,0 1 25,0 6 35,0 5 1994/19 95 qq/ha 55 16,5 5 14,3 19,2 % 100 30,0 2 9,09 26,0 0 34,9 6 1999 /2000 qq/ha 65 23,3 5,9 19,5 16,3 % 100 35,8 9,00 30,0 0 25,1 7 2009/2010 qq/h a % 85 26,0 6,80 24,00 28,2 100 30,6 8,00 28,24 33,2

Autor: Juan Carlos Acua. Fuente: Elab. Propia s/datos (promediados por quinquenio) del Area de Estudios Econmicos y Sociales . INTA-EEA Pergamino. N55 (Evolucin M.B. 1971/72 - 1990/91) y n 97 (M.B. campaa 1994/95) "Carpeta de Economa Agrcola". Serie Temas de Investigacin y Costos de Produccin. (Basail-Justo). Campaa 99/00 - 2009/2010(Crea-Agromercado-Datos Prop.)

El Cuadro fue elaborado sobre valor producto, (ensayando la incidencia del factor "Costos Operativos" - insumos, labores, comercializacin y cosecha - en la configuracin del margen bruto por hectrea) del cultivo de maz para la Regin Buenos Aires Norte en los ltimos cuarenta aos y procurando responder a los siguientes interrogantes: 1) Cuntos qq/ha nos queda de margen bruto para cada perodo? , 2) Cuntos qq/ha hacen falta para pagar los costos operativos?, 3) En qu porcentaje participa el productor en la distribucin del Ingreso Bruto ?. 4) La intensificacin productiva y mejora tecnolgica increment la participacin porcentual y en trminos reales comparados, la rentabilidad del productor?. De la observacin del cuadro surgen algunas conclusiones: a) Un primer anlisis indica que "...el margen bruto evoluciona en forma negativa a travs de los 20 aos considerados..." (Basail, J 1991), esta tendencia se mantiene marcadamente en la dcada del 90 y visto las tendencias de los factores se mantiene en el 2010 si bien se advierte una desaceleracin en la tendencia por efecto de un indito aumento de los precios internacionales de los granos no exento de volatilidad por causas climticas, econmicas y polticas. b) Comparando el perodo inicial 70/71-75/76 con relacin al final 2009/2010, el Ingreso Bruto (produccin fsica) por hectrea se increment en un 120%, en tanto la participacin del productor en el Ingreso Bruto, expresado porcentualmente sobre la relacin I.B. - M.B de los perodos analizados, decreci un 66,27%.
aborda una aproximacin econmica de resultados del productor agrcola para el cultivo de maz en la Regin Buenos Aires Norte. No contempla otros cultivos ni otras variables como el "costo ambiental" del factor "suelo" su estado y condiciones generales al inicio y final de los perodos, y que, en principio, podra afirmarse que ha sufrido una sensible descapitalizacin por alta exportacin de nutrientes y prdida de materia orgnica, como tambin algunos efectos colaterales con distintos grados de erosin, contaminacin y acidificacin por explotacin intensiva y alta carga de herbicidas y fertilizantes sintticos.

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Es decir, y en una primera observacin, se da una extraa paradoja: en el inicio de los setenta los productores (an con las menores producciones apuntadas) tenan mayores mrgenes brutos relativos y relacin retorno sobre inversin en trminos porcentuales, que a fin de siglo y luego de un creciente proceso de 40 aos de intensificacin productiva y mejora tecnolgica. c) En principio se podra afirmar que se ha producido una muy fuerte transferencia econmica, a costa de los ingresos del productor, hacia la cadena comercial de insumos y servicios. En el caso de labores e insumos (muy especialmente ste ltimo) de semillas, agroqumicos, fertilizantes, implantacin y proteccin de cultivos, el capital de trabajo necesario y que afronta el productor, expresado en qq/ha. necesarios, comparando el perodo inicial con el final, experimenta un incremento del 388,06%. Si tomamos la relacin porcentual comparada del perodo inicial comparado con el final, se advierte un incremento del 75,86 % del gasto directo en insumos y labores, y obviamente un sensible incremento en la demanda de capital de trabajo necesario hasta cosecha, problemas de liquidez y aumento de los costos financieros. d) Otro rubro en el que se experimenta una sensible transferencia econmica, a costa del ingreso del productor, es en el rea de comercializacin, experimentando un incremento, en qq/ha necesarios del 207,69% y en trminos porcentuales comparados un incremento del 39,97% entre el perodo inicial con el final considerado. e) El rubro que en trminos de qq/ha necesarios se mantuvo estabilizado con leve tendencia ascendente, es el de cosecha, pero si lo medimos porcentualmente en su relacin con el Ingreso Bruto del perodo inicial y final considerado, el costo por este servicio disminuy en un 35%. En trminos relativos comparados el mayor ingreso econmico por mayor productividad en maz, no slo no la ha recibido linealmente el productor sino que se advierte un evidente retroceso de ste en la participacin del ingreso bruto: En los comienzos de los setenta el productor de maz obtena un Margen Bruto (t.m.p.) equivalente a 19.3 qq/ha y participaba en un 50,1% del ingreso bruto, mientras en el 2010 obtiene un Margen Bruto (t.m.p) equivalente a 28 ,2qq/ha y participa en un 33,2% del ingreso bruto en un indito escenario de precios internacionales relativos, de los productos agrcolas bsicos, ms alto de los ltimos cien aos. En conclusin: En cuarenta aos se verifica un extraordinario crecimiento de los ndices de productividad por unidad de superficie, pero ello no significa que el ndice de rentabilidad se haya transferido linealmente y crecido extraordinariamente, a nivel de empresa agropecuaria (EAP), por el contrario su participacin en el ingreso bruto ha decrecido; si debe afirmarse que la dinmica del primer eslabn de la cadena productiva, expresada por el productor agrario, social y econmicamente, ha impulsado una saludable contribucin al desarrollo territorial, rentable y expansin del empleo en otros eslabones, del sistema agropecuario, como el de maquinaria, comercio, industria, servicios e insumos agropecuarios, entre los que se destacan las empresas semilleras. 3. Marcos Jurdicos Regulatorios. 3.1. Derecho Internacional Comparado.

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En una sntesis enunciativa y con relacin a los derechos intelectuales sobre variedades vegetales, debemos mencionar los siguientes acuerdos, convenios y tratados internacionales que influencian la poltica legislativa nacional: Convenio Internacional para la Proteccin de Obtenciones Vegetales celebrado en Pars en 1961 por el que se cre la UPOV (Unin Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales). La UPOV es una organizacin intergubernamental11 con sede en Ginebra, Suiza. El acta tuvo revisiones en 1972 y 1978 12 y finalmente en 199113, acta a la cual Argentina an no adhiri, como tampoco lo han hecho la gran mayora de los pases en desarrollo y en gran medida fuente de controversias y conflicto de intereses entre obtentores y productores principalmente consecuencia que la excepcin obligatoria en el uso de semilla propia contemplada hasta la UPOV 78, luego de la UPOV 91 es una excepcin facultativa que pueden o no adoptar los Estados Miembros, como parte contratante, de la UPOV; el cambio de la naturaleza jurdica de esta excepcin es alegada por algunos sectores de las compaas obtentoras para lograr consagrar legislativamente, a nivel nacional, el no uso de la excepcin facultativa y eventualmente el uso del criterio de patentabilidad de plantas y animales que la ADPIC faculta, pero no obliga, a adoptar en la legislaciones nacionales de los Estados Miembros de la OMC.14 Nacimiento de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC)15 en 1994 como final de la ronda Uruguay del GATT que se iniciara en 1986.

a)

b)

c) En el marco de la ronda final del GATT la celebracin de un Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).16
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo conocida como la Cumbre de Ro vigente a partir de diciembre de 1993, en cuyo marco se gener el Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB)17.

d)

11

Argentina desarrolla su membreca a travs del INSTITUTO NACIONAL DE SEMILLAS (INASE). http://www.upov.int/es/publications/conventions/1978/act1978.pdf http://www.csbc.com.ar/biblioteca/Int2ConvenioUPOV91.pdf

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Complementariamente, respecto a variedades vegetales, debe sealarse que la UPOV91 dispone como duracin mnima del derecho de propiedad del obtentor en 20 (veinte) aos (art.19) sin duracin mxima; en tanto la UPOV 78 (art.8) lo estableca en un mnimo de quince (15) aos, tambin sin duracin mxima y la ley nacional de Semillas vigente el mnimo en 10 (diez)aos y un mximo de veinte (20) aos (art.22); respecto del derecho de patente (para el caso de OGM) tanto el ADPIC (art.33) como la ley nacional de patentes (art.35 t.o.) lo establece en un mximo de veinte (20) aos.
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http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/04-wto.pdf http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf http://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf

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e) Consecuencia directa del CDB surge el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa18 vinculado a la transferencia, manipulacin y utilizacin segura de organismos genticamente modificados. f) Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura 2004 (TRFAA FAO)19, Tratado firmado por Argentina el 10 de junio de 2002 an no ratificado20. Resulta de alto inters sealar que el Tratado dedica la Parte III Derechos del Agricultor artculo 9 constituyendo el primer Tratado Internacional que tutela los derechos del agricultor; se ha sostenido que el Tratado aspira a que los derechos del agricultor conformen un contrapeso a los derechos de proteccin de la propiedad intelectual que exigen la industria y los pases industrializados para la creacin de especies u otros procesos de biotecnologa.21
3.2. Derecho Nacional. En Argentina y concordante con las normas internacionales ratificadas, los derechos de obtencin vegetal quedan, inicialmente, amparados por dos sistemas de proteccin, si bien con aspectos diferenciados y algunos controvertibles, como ms adelante reflexionaremos.

1) La ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas 20.247 producto directo del Convenio de


Pars de 1961 que cre la UPOV aprobado por ley nacional 17.011 de noviembre de 1966. La UPOV tuvo modificaciones por actas en 1972, 1978 y 1991, acta, sta, que Argentina an no ha incorporado por ley al derecho interno, si bien existi iniciativa de la ex SAGPYA que procuraron implementar limitaciones22 pero fueron resistidas especialmente por controvertir el artculo 27 de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas y por la eliminacin, de hecho, del ancestral derecho del agricultor de reservar semilla de uso propio, salvo la excepcin obligatoria para la agricultura de subsistencia23 que la UPOV 91 establece, y a la fecha jurdicamente inaplicable en su
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http://www.cbd.int/doc/legal/cartagena-protocol-es.pdf http://www.cdi.gob.mx/wixarika/PDF/Leyes%20y%20planes/Tratado%20Recursos%20Fitogeneticos.pdf

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Hubo proyectos de ley para ratificar el tratado pero inexplicablemente caducaron parlamentariamente sin tratamiento tal por ejemplo pueden citarse en el Senado de la Nacin el Expte. 709/05 y reiterado por el Expte 938/07 caducado y enviado a archivo el 26/6/2009; como tambin el expte 1163/04 y reiterado por el Expte. 1180/06 que tambin caduc sin tratamiento.
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http://www2.gtz.de/dokumente/bib/04-5108a5.pdf

22

Resolucin ex SAGPYA n 338/2006 : Artculo 1 No se requerir la autorizacin del obtentor de una variedad vegetal protegida conforme lo establece el Artculo 27 de la Ley N 20.247, cuando un agricultor reserve y use como simiente en su explotacin, cualquiera sea el rgimen de tenencia de la misma, el producto cosechado siempre que la nueva siembra no supere la cantidad de hectreas sembradas en el perodo anterior, ni requiera mayor cantidad de semillas que la adquirida originariamente en forma legal. El artculo 27 de la Ley n 20.247 citado dispone: Art. 27. No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier ttulo semilla del mismo mediando autorizacin del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creacin fitogentica. (lo subrayado es nuestro) Debe advertirse que la resolucin, como norma inferior, modifica sustancialmente el alcance de la ley que no hace referencia a superficies ni a cantidad de semillas adquiridas vulnerando el principio jurdico de jerarqua de las normas.
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Concepto que emerge del Artculo 15 UPOV 91 Excepciones al Derecho del Obtentor calificando de obligatorias ap i) a los actos realizados en un privado con fines no comerciales.

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faz operativa, situacin que genera una necesaria revisin y armonizacin de la poltica legislativa nacional con las normas internacionales, el debate se centra en que aspectos y alcances debera contemplar la norma a disear, nueva o modificatoria de la vigente, en el marco de un razonable equilibrio de derechos de obtentores y agricultores.

2) La ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad 24.481 y decreto reglamentario


260/1996. Es apropiado detenerse en esta ley y contextualizarla en la temtica que nos ocupa pues se advierte una tendencia argumental exagerada de dar el carcter de patentabilidad a todo lo vegetal por parte de quienes expresan los intereses de las compaas obtentoras trasnacionales, pues es en la Ley de Patentes nacional y en la ADPIC donde consideran encontrar refugio para una proteccin irrestricta, con menos excepciones al derecho de propiedad intelectual, exclusividad monoplica temporal absoluta y la disponibilidad de acciones judiciales24 cautelares para avanzar con secuestros y/o embargos de las producciones de los agricultores que violen los derechos de propiedad intelectual de las compaas obtentoras con el objetivo de evitar que ingresen al circuito comercial25 Preliminarmente podemos afirmar que en Argentina ambas normas difieren en el campo de aplicacin si bien en algn aspecto pueden observar concurrencia y/o complementariedad como podemos adelantar, por ejemplo, el caso de las semillas transgnicas de soja y algodn , introducidas en el pas a partir de mediados de los 90, modificadas por la ingeniera gentica (OGM) y que en principio quedaran comprendidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) y en la Ley de Patentes Nacional, previa solicitud y trmite de aprobacin ante el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI). Para la patentabilidad deben cumplirse tres requisitos sustanciales: 1) novedad, 2) actividad inventiva y 3) aplicacin industrial; estos son los requisitos de la Ley de Patentes y guarda concordancia con el artculo 27.1 del ADPIC que establece las patentes podrn obtenerse por todas las invenciones sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial.26 Surge aqu una especial consideracin sobre la viabilidad de la patentabilidad de cualquier organismo genticamente modificado: Las directrices sobre patentabilidad del INPI aceptan la patentabilidad de las secuencias genticas, en la medida en la que se especifique su aplicacin industrial27. Es decir que para el rgimen de patentabilidad de Argentina un claro interrogante surge con relacin a los eventos RR cuyo gen opera para tolerar un herbicida en el proceso de produccin agrcola, pero no indicara una aplicacin industrial nueva y distinta a una soja
24

Los agricultores norteamericanos pueden dar extensos http://www.monsantowatch.org/uploads/pdfs/MonsantovfarmersSp.pdf


25

testimonios

de

esta

situacin,

ver:

Ley de Patentes 24.481 Artculo 83 II inciso 1) La cursiva es nuestra.

26

27

Conf. Bensadon, Martn. Ley de Patentes Comentada y Concordada con el ADPIC y el Convenio de Pars Editorial Lexis Nexis 2007

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convencional, al menos a la fecha cientficamente demostrada en la aplicacin agroalimentaria o en el desarrollo de biocombustibles. Esta consideracin preliminar es controvertible y si bien no surge literalmente de la ley de Patentes, la doctrina jurdica define la industria en un sentido amplio incluyendo dentro de la definicin a la agricultura y los servicios, en apoyo de este concepto se citan 28 Las directrices sobre Patentamiento en Argentina que indican 4.1. Una invencin ser considerada como susceptible de aplicacin industrial si puede reproducirse o utilizarse en cualquier campo de la industria. Debe entenderse industria en un sentido amplio, como incluyendo cualquier actividad fsica de carcter tcnico, por ejemplo: una actividad que pertenece a las artes tiles o prcticas Si consideramos el acto de producir granos como arte o prctica de carcter tcnico, el gen RR es un microorganismo susceptible de aplicacin industrial bajo el concepto reseado en las directrices de Patentamiento de Argentina y queda comprendido en la esfera de patentabilidad de la Ley de Patentes nacional.29 Por ello es que el evento RR cuyo titular es Monsanto, tiene proteccin de la Ley de Patentes, trmite que inici el 9/3/2001; Patente de Invencin concedida por resolucin AR028243B1 del INPI el 17/2/2009 con vencimiento el 9/3/2021, patente registrada bajo el ttulo de MOLECULA DE ADN RECOMBINANTE Y METODO PARA PRODUCIR PLANTAS TOLERANTES A GLIFOSATO, titular MONSANTO COMPANY, inventores HECK, Gregory; RODRIGUEZ, Damin y BAERSON, Scott.30 Una curiosidad en la dinmica estrategia comercial de Monsanto fue la de tramitar primero la introduccin y liberacin del evento en Argentina a travs de la ex Sagpya31, entre 1995 y 1996, y difundir comercialmente su material antes de obtener la patente que protege su derecho de propiedad intelectual, obtencin que se materializa recin en 2009, esta es la razn por la cual tribunales de la Unin Europea (UE) y ante los embargos solicitados por Monsanto, entre 2006 y 2007, sobre embarques de soja argentina en los puertos europeos con la pretensin de cobrar regalas globales, alegando la titularidad del derecho de patente, a las importadores de la UE del orden de u$s 15 por tonelada, fueron rechazados con un fundamento central : su pretensin no estaba amparada por patente en Argentina como pas de origen en los aos que impuls acciones judiciales en los pases de la UE. Debe contemplarse que el evento RR est patentado como RR2 y puede inducir a confusin32, el motivo debemos indagarlo en que, previamente a la presentacin de trmite de solicitud de patente en 2001, Monsanto Company solicit en 1995 la patente por su tecnologa RR
28

Bensadon, Martn Ob. Cit. p.47

29

Este criterio es tambin el seguido por el XXXIX Congreso de la Asociacin Internacional para la Proteccin de la Propiedad Industrial fundado en el artculo 1 (3) del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial incorporado al derecho interno por ley 17.011. Op. Cit. Bensadon, M. Ob. Cit. p.47
30

http://www.inpi.gov.ar/pdf/1_trim2009.pdf pgina 54.

31

Labor de asesoramiento a cargo de la CONABIA Comisin Nacional de Biotecnologa creada por Resolucin 124/91 y modificada su composicin por resolucin 398/2008, para asesorar sobre requisitos tcnicos y de bioseguridad de los materiales genticos y su introduccin.
32

Especialmente en el evento internacionalmente difundido como BT RR2 con integracin del evento RR y el bt. an pendiente de Patentamiento en Argentina si bien el trmite habra sido iniciado por Monsanto en diciembre de 2010.

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en soja, solicitud que es denegada en 2001. De acuerdo con lo expresado por el ex Secretario de Agricultura Ing. Miguel Campos, la razn por la que a Monsanto no se le otorg la patente fue porque la compaa present la solicitud en forma extempornea, es decir pasados los doce meses desde la presentacin de la primera solicitud en cualquier pas del mundo, para preservar la novedad del producto una vez puesto en el mercado33 Debe aclararse que el evento patentado en Argentina en 2009, es el mismo gen tradicional ya en prolongado uso, pero colocado en otro cromosoma, por ello no es considerada un reintento de revlida de patente a la denegada en 2001, sino de patente nueva si bien con el mismo objetivo y funcin de la tradicional resistencia al herbicida; en sntesis el cambio se produce en el mtodo o procedimiento cientfico34, antes a travs del llamado sistema pistola inyectaba los genes nuevos en el germoplasma de las plantas a transformarse, ahora se hace a travs de un proceso biolgico, con un microorganismo que acta como vector del trozo de ADN que se quiere insertar; este nuevo mtodo, y por ello patentable, facilita el apilado de eventos como por ejemplo con el BT para lepidpteros. Debe agregarse que en 2008 la Unin Europea (UE) aprob la soja RR2 Yield que se importe para alimento y piensos en sus 27 pases durante los prximos 10 aos, pero la UE no la ha autorizado para sembrar los campos de Europa.35 3.2.1. mbitos de aplicacin de la Ley de Patentes y de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas. Veamos, la Ley de Patentes 24.481 en su artculo 6 establece No se considerarn invenciones para los efectos de esta ley. Inc g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza; en esta lnea el decreto reglamentario de este artculo dispone No se considerar materia patentable a las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biolgicos para su reproduccin.; el artculo 7 de la ley inciso b) dispone que no son patentables la totalidad del material biolgico y gentico existente en la naturaleza o su rplica, en los procesos biolgicos implcitos en la reproduccin animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicacin en condiciones normales y libres tal como ocurre en la naturaleza. Es decir que hasta aqu podemos afirmar genricamente, con la excepcin de los microorganismos, que los derechos de los obtentores de variedades vegetales quedan excluidos de la ley de patentes pero si quedan sus derechos protegidos por la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas y su armonizacin con las actas de la UPOV, slo quedara considerar los alcances de la proteccin especialmente con relacin a los derechos de los agricultores, un punto de polmica abierta. Esta consideracin no controvierte acuerdo internacional alguno, as debemos recordar que el ADPIC en su artculo 27.3 establece: Los miembros podrn excluir asimismo la
33

http://www.bcr.com.ar/Publicaciones/Ediciones%20BCR/Archivos%20de%20cortes%C3%ADa/Lecturas %2012/Derechos%20de%20propiedad%20intelectual_%20Martinolich.pdf - pgina 6


34

http://edant.clarin.com/suplementos/rural/2007/09/08/r-01494609.htm http://www.ibercib.es/info_noticia/rr-2-yield-soybean-gets-eu-approval.aspx

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patentabilidad:inc b) las plantas y los animales, excepto los microorganismos36, y los procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas y animales que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos Es decir que el ADPIC no obliga a los Estados Nacionales Miembros de la OMC, como el caso de Argentina, a proteger con patentes a las variedades vegetales, slo le otorga la facultad de poder hacerlo bajo el principio que las normas internacionales son un piso de proteccin que los Estados Nacionales Miembros, al incorporarlas al derecho interno, pueden ampliar pero no estn obligados a hacerlo por el ADPIC y son medidas de poltica interna reservada a los Estados Miembros. Esta consideracin surge de la misma redaccin del artculo 23 inc.27.3 del ADPIC que faculta a los Estados Miembros quienes podrn excluir asimismo la patentabilidadde las plantas y los animalesy los procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas y animales que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos con una excepcin de la que ms arriba nos ocupamos: los microorganismos, excepcin cuyas consecuencias impactan directamente en la patentabilidad y consecuentemente en la naturaleza del rgimen de proteccin de la propiedad intelectual pero que deben cumplir con los tres requisitos mencionados: novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial conceptualmente en sentido amplio comprensivo del acto de produccin, si bien puede ser opinable tal se rese anteriormente. Debe sealarse que el sistema de proteccin implementado, en uso de la facultad otorgada por el ADPIC, en la Comunidad Europea y Argentina, si bien con observaciones respecto del captulo V de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas, difiere sustancialmente del sistema de proteccin de los EEUU, sistema que muchos voceros comerciales de las corporaciones trasnacionales obtentoras impulsan, pues es en ese pas se adopt la patentabilidad de todas las plantas y animales no humanos, incluyendo semillas, partes de plantas, genes, etc.

3.2.2. Obtentores, agricultores y el orden pblico. Ausente en las argumentaciones conocidas relacionadas con el derecho del agricultor en el uso de semilla propia y su colisin con el derecho de propiedad intelectual de los obtentores, conflicto que primariamente se desarrolla en el campo del derecho privado, debemos considerar un lmite que normas internacionales y nacionales imponen al derecho de los obtentores: el orden pblico. No es pacfica en la filosofa jurdica definir conceptualmente el orden pblico; no obstante se ha sostenido37 La nocin de orden pblico tiene un origen histrico ciertamente remoto: fue tomada del Derecho Romano y pas al Cdigo Napolen, y de all a todo el sistema continental europeo al cual originariamente pertenecemos, ms all de las interpenetraciones que hace tiempo comenzaron a producirse entre este sistema y el del common law. Doctrinarios como Salvat consideraban el orden pblico como el conjunto de principios que en una poca y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la conservacin del orden social, mientras que Busso, por ejemplo, sealaba que se expresa en aquellas leyes que se dictan en inters de la sociedad por oposicin a las que se promulgan teniendo en mira el inters individual
36

Lo resaltado en negrita es nuestro.

37

Aseff, Luca M. La Nocin de Orden Pblico. XVII Jornadas de Filosofa Jurdica y Social. Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho. Crdoba. Noviembre de 2003

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Se ha afirmado38 Clsico ejemplo de la importancia asignada al orden pblico es el art. 19 de la Constitucin Nacional cuando exime de la autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofrendan al orden ni la moral pblica, que es sin duda uno de los ms importantes de nuestro ordenamiento en tanto consagra el principio de legalidad y su consecuente, el principio de reserva, en orden a preservar la libertad y la privacidad de las personas, atributos que no obstante su personalsimo carcter, tambin se encuentran sometidos a esta nocin. En sntesis la nocin de orden pblico se encuentra ntimamente ligado a los conceptos de inters general o inters pblico por encima de los intereses particulares, se ha sealado que el concepto comprende tambin el llamado orden pblico econmico u orden pblico laboral, conceptos a los que se recurrieron para dictar, a nivel nacional, las leyes de emergencia en el ao 2002 que tambin se consideran de orden pblico.39 Resulta trascedente recurrir, en orden al centro temtico que nos ocupa, a la legislacin europea para explorar como enfocan la regulacin de los derechos intelectuales en materia de obtenciones vegetales y los derechos de los agricultores respecto a la utilizacin del producto de su cosecha para la siembra. 3.2.3. El Reglamento n 2100/9440 del Consejo de la Comunidad Europea relativo a la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales y los derechos del agricultor. El reglamento incorpora la UPOV 91 pero establece algunas reservas y restricciones; es de provecho sealar que en los considerandos, el Consejo de la Unin Europea, seala que el sistema debe tener en cuenta tambin los avances de las tcnicas de mejora vegetal, incluida la biotecnologa; que, con el objeto de fomentar la mejora y el desarrollo de nuevas variedades, es conveniente mejorar la proteccin de todos los obtentores, en comparacin con la situacin actual, sin perjudicar por ello injustificadamente el acceso a la proteccin, bien de manera general o en el caso de determinadas tcnicas de mejora.41 Los considerandos tambin reafirman que el Reglamento con el objeto de fomentar la obtencin de vegetales, el sistema confirma bsicamente la regla, internacionalmente aceptada, de libre acceso a las variedades protegidas para la obtencin y explotacin de nuevas variedades a partir de las mismas.42

38

Aseff, Luca M. op. Cit. Conf. Aseff, Luca M. op. Cit.

39

40

http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=126827 Con las modificaciones de los Reglamentos (CE) 2506/95; 87/2003; 1650/2003; 873/2004 y 15/2008
41

Prrafo 5 Prrafo 15

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Especial inters despiertan los considerandos al sealar que el ejercicio de los derechos conferidos por la proteccin comunitaria de obtencin vegetal debe supeditarse a restricciones previstas en disposiciones de inters pblico.43 Y los considerandos continan que la proteccin de la produccin agrcola responde a dicho inters pblico; que a tal fin, debe autorizarse a los agricultores a utilizar el producto de su cosecha para la siembra, y ello bajo ciertas condiciones.44 Finalmente, y respecto del concepto que nos ocupa, los considerandos expresan que en algunas circunstancias, debe preverse la concesin de licencias obligatorias por causa de inters pblico, que pueden incluir la necesidad de abastecer el mercado con materiales que ofrezcan caractersticas determinadas o mantener el incentivo de la obtencin de variedades mejoradas.45 Procurando una sntesis, el Consejo de la Comunidad Europea, y sobre la base del artculo 17 de la UPOV 9146 desarroll como poltica legislativa el concepto de inters pblico reservndose la facultad de limitar el libre ejercicio de un derecho de obtentor prohibicin general del artculo citado que reconoce como nica excepcin razones de inters pblico para limitar el derecho del obtentor. De la lectura de los considerandos transcriptos el legislador europeo contempla dos ejes: 1) El derecho del agricultor y 2) Proteccin ante obtentor/es en una posicin dominante o monoplica que puedan condicionar y/o restringir el abastecimiento y/o difusin de variedades vegetales y amenazar la seguridad alimentaria de la comunidad europea; de all la reserva de otorgar concesiones de licencias obligatorias de variedades vegetales dirigidas a abastecer el mercado con materiales o mantener el incentivo de la obtencin de variedades mejoradas. Debe sealarse que esta limitacin, al derecho del obtentor, por razones de inters pblico, no es una privacin a su derecho econmico pues tanto la UPOV 78 como la UPOV 91 contemplan, a cargo del Estado, la obligacin de pagar al obtentor una remuneracin equitativa.47 En una primera reflexin, podemos decir que el Consejo de la Unin Europea, resolvi ejercer la excepcin facultativa que le otorga el artculo 15 inciso 2) de la UPOV 91, delimitando las razones de inters pblico por las cuales y bajo determinadas condiciones, permite a los agricultores utilizar a fines de reproduccin o de multiplicacin, en su propia explotacin, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su propia explotacin, de la variedad protegida48

43

Prrafo 17 (lo subrayado es nuestro) Prrafo 18 (lo subrayado es nuestro) Las condiciones son desarrolladas en el artculo 14 del Reglamento. Prrafo 20 (lo subrayado es nuestro) Disposicin similar contena la UPOV 78 en el artculo 9 inc. 1) Conf. Artculo 9 inc. 2) UPOV 78 y artculo 17 inc. 2) UPOV 91 Artculo 15 inc. 2) de la UPOV 91

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Hasta aqu un somero anlisis de los Considerandos. En cuanto a las normas operativas, relacionadas al tema puntual del derecho de los agricultores, el Reglamento establece en el apartado 1. del artculo 14 y bajo el ttulo de Excepcin a la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales que con el objeto de salvaguardar la produccin agrcola, los agricultores estarn autorizados a emplear, en sus propias explotaciones, con fines de propagacin en el campo, el producto de la cosecha que hayan obtenido de haber plantado en sus propias explotaciones material de propagacin de una variedad que, no siendo hbrida ni sinttica, est acogida a un derecho de proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales. La excepcin adoptada no es general, pues en el apartado 2. del mismo artculo 14 del Reglamento, establece que la disposicin del apartado 1. se aplicarn nicamente a las especies agrcolas de:, la norma describe taxativamente especies forrajeras49, cereales50, patatas, especies oleaginosas y textiles51 que quedan comprendidas en la excepcin. En el apartado 3. Del artculo 14 del Reglamento enumera los criterios de aplicabilidad para hacer lugar a la excepcin, as dispone No habr restricciones cuantitativas en la explotacin del agricultor cuando as lo requiera las necesidades de la explotacin; el producto de la cosecha podr ser sometido a tratamiento para su plantacin, por el propio agricultor o por medio de servicios a los que ste recurra, sin perjuicio de las restricciones que establecer los estados miembros con respecto a la organizacin del tratamiento del mencionado producto de la cosecha, en particular para garantizar la identidad del producto que se va a someter a tratamiento y del resultante del procesamiento. No se exigir a los pequeos agricultores que paguen remuneraciones al titular, se considerar que son pequeos agricultores: - En el caso de aquellas especies vegetales mencionadas en el apartado 2 del presente artculo y a las cuales se aplica el Reglamento (CEE) n1765/92 del Consejo, de 30 de junio de 1992, por el que se establece un sistema de ayudas para productores de determinados cultivos herbceos52, los agricultores que no cultiven plantas en una superficie superior a la que sera necesaria para producir 92 toneladas de cereales, para el clculo de superficie se aplicar el apartado 2 del artculo 8 del citado Reglamento. - En el caso de otras especies vegetales mencionadas en el apartado 2, los agricultores que respondan a criterios comparables adecuados;

Los dems agricultores estarn obligados a pagar al titular53 una remuneracin justa, que ser apreciablemente menor que la cantidad que se cobre por la produccin bajo licencia de material de propagacin de la misma variedad en la

49

Garbanzo, altramuz amarillo, alfalfa, guisantes, Bersim/trbol de Alejandra; trbol persa; habas, veza comn y en el caso de Portugal, Ray-grass italiano.
50

Avena comn; cebada comn; arroz; alpiste; centeno; triticale; trigo; trigo duro; escaa mayor.

51

Colza, Nabina y linaza (no obstante usar la expresin especies oleaginosas y textiles excluye expresamente el lino textil)
52

DO n L 181 de 1.7.1992 p.12. Reglamento cuya ltima modificacin la constituye el Reglamento (CEE) n1552/93 (DO nL 154 de 25.6.1993, p.19)
53

Se refiere al titular del derecho de obtentor de la variedad.

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misma zona; el nivel efectivo de dicha remuneracin equitativa podr ser modificado con el tiempo, teniendo en cuenta en qu medida se va a hacer uso de la excepcin contemplada en el apartado 1 con respecto a la variedad de que se trate. El control de la observancia de las disposicin del presente artculo o de las disposiciones que se adopten de conformidad con el mismo ser responsabilidad exclusiva de los titulares; al organizar dicho control no podrn solicitar asistencia de organismos oficiales; Los agricultores y los prestadores de servicios de tratamiento facilitarn al titular, a instancia de ste, informacin pertinente; los organismos oficiales que intervengan en el control de la produccin agrcola podrn facilitar asimismo informacin pertinente, si han obtenido dicha informacin en el cumplimiento ordinario de sus tareas, sin que esto represente nuevas cargas o costes. Estas disposiciones se entienden sin perjuicio, por lo que respecta a los datos personales, de las disposiciones nacionales o comunitarias sobre la proteccin de las personas en materia de tratamiento y libre circulacin de datos personales.

La transcripcin normativa compartida nos permite arribar a las siguientes conclusiones preliminares: a. Consagra el derecho del agricultor al uso de semilla propia limitada a un listado de variedades vegetales de forrajeras, cereales, patatas, oleaginosas y textiles54. b. Diferencia entre uso gratuito y uso oneroso. Uso gratuito para los pequeos agricultores55 y oneroso para el resto de los agricultores que ser apreciablemente menor que la cantidad que se cobre por la produccin bajo licencia56 c. Consagra el inters pblico como fundamento para imponer un rgimen de licencias obligatorias a los obtentores que podr disponer potestativamente el Estado miembro y a su cargo el pago de una remuneracin equitativa. d. Adopta dos sistemas de proteccin diferenciados: La ley de patentes europea para microorganismos; la de proteccin del derecho de los obtentores de variedades vegetales mediante el Reglamento CE 2100/94 y modificatorios. 3.2.4. Una aproximacin para caracterizar al pequeo productor agrcola y la reserva de semilla para uso propio. Se advierten recurrentes referencias a la expresin de pequeo productor agrcola, el nudo central de la cuestin es interrogarse Qu es en la Argentina un pequeo productor Agrcola. Existen ms de cincuenta definiciones.
54

Con la aclaracin realizada en la nota 39

55

Debe advertirse que la categora pequeos productores se encuentra conceptualmente comprendida dentro de la Poltica Agrcola Comn (PAC) de la UE con sistemas de ayudas hoy desacopladas del comercio internacional y equivalente a nuestra clasificacin de minifundio.
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Se refiere al componente econmico del derecho del obtentor que el productor paga a las compaas o multiplicadoras de semillas en el precio que paga al comprar la semilla certificada.

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Este gran abanico de definiciones obedece a un factor comn: la alta movilidad en la relacin de ingresos econmicos/superficie productiva con la de indicadores agroambientales, sistemas productivos; paquetes tecnolgicos en procesos, insumos y productos; capacidades y habilidades para la direccin empresaria; volatilidad de los precios internacionales de los productos, costos de infraestructura e indirectos; costos de transporte y comercializacin; todos ellos, ofrecen tantas variantes como empresas agropecuarias se registran y en permanente cambio de un ciclo productivo a otro. El comentario antecedente est vinculado al concepto de unidad econmica introducido legislativamente por la ley 12.636, recogido luego por las leyes 13.246 y 14.392, concepto asociado a los anlisis e interrelacin de las variables costos fijos y variables, superficie de la explotacin e ingresos totales en funcin de la superficie.57 Estos indicadores, factores y variables hacen imposible modalizar matemticamente con precisin y estabilidad que debe entenderse por productor agrario minifundista, pequeo, mediano o grande; si puede lograrse la sistematizacin de factores objetivos, a travs del anlisis e investigacin continua, que permitan indicativamente construir las estratificaciones como referencia para el desarrollo de polticas pblicas diferenciadas. Concentrndonos en eje temtico del presente, lo primero que debemos definir es Qu es un agricultor? En el marco conceptual del presente proponemos considerar como agricultor en sentido amplio, ms all del tipo jurdico que adopte, a quien desarrolla organizadamente en forma empresaria recursos de capital y humanos para actividades de produccin primaria vegetal o animal con destino al mercado; este es un concepto referencial, pero no el nico tomado por la sociologa, la agronoma, la ciencia econmica o en la leyes o proyectos de leyes. As, por ejemplo, segn el anteproyecto de ley modificatorio de la ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas58, propone una indita y polmica definicin de que debe entenderse por agricultor. Anticipamos nuestra enrgica refutacin al concepto de agricultor que propone la redaccin del Anteproyecto de Ley de Variedades Vegetales modificatorio de la Ley 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenticas, versin del 28 de julio de 2009; en el artculo 7 del Anteproyecto bajo el ttulo Definiciones dispone A los efectos de esta ley se entiende por: inciso f) Agricultor: Se entiende por agricultor para esta ley, a la persona fsica o una nica sociedad de hecho que cumplimente todas las condiciones que se establecen a continuacin: 1.- Trabaje personalmente y en forma exclusiva una nica explotacin agraria. 2.- Resida en la explotacin agraria o en el conglomerado urbano o rural ms prximo. 3.- Ms del 80% como mnimo, en condiciones normales, de su ingreso neto total anual provenga de la explotacin agropecuaria. 4.Ejerza la direccin y administracin en el uso y destino de los recursos y productos que se originen
57

Wst, Graciela C. Derecho Agrario Empresa Agrcola y Contratos - Editorial Universidad. 2006. p.96 y ss. Segn la ltima versin conocida y a la que hemos tenido acceso.

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en la explotacin agropecuaria en el inciso g) define a la propia explotacin: Son los distintos predios de un mismo titular cualquiera sea su rgimen de tenencia, a los fines del artculo 30. El texto slo contempla como agricultor a la empresa unipersonal o nica sociedad de hecho; conceptualmente desatinado pues el tipo jurdico de organizacin empresaria que el agricultor adopte no puede ser condicin tanto para caracterizarlo como para acceder o denegar el ejercicio de un derecho o excepcin, texto ilgico e inconstitucional; la redaccin margina a los productores agrarios que funcionan como sociedades comerciales, asociaciones civiles y fundaciones59; advirtase que, por ejemplo, si una sociedad irregularmente constituida como lo es una sociedad de hecho se transforma jurdicamente en sociedad regularmente constituida adoptando alguna de las opciones de sociedades comerciales, sea SRL o SA cerrada de familia, queda excluida del concepto de agricultor y privado del libre ejercicio del legtimo derecho como lo es el de reserva de semilla de uso propio. Este reproche se extiende a todas las condiciones que deben cumplimentar que anticipamos es inoperativa por reglamentacin imposible: el texto propone en el apartado 1.- que trabaje personalmente , en el apartado 4.- establece ejerza la direccin y administracin; procurando conceptualizar la expresin trabaje personalmente nos indicara actividad fsica pues la actividad intelectual quedara comprendida en las actividades de direccin y administracin, es decir que si el titular de una empresa unipersonal o miembros de una sociedad de hecho llegan a una edad en la que no puede desarrollar actividad fsica quedaran excluidos del carcter de agricultor y en consecuencia excluido del derecho de uso de semilla cosechada para siembra en su establecimiento propio; en el apartado 2.- dispone que para ser considerado agricultor la persona fsica o los miembros de una sociedad de hecho, deben residir en la explotacin o en el conglomerado urbano o rural ms prximo, es decir si la persona fsica titular o algn miembro de la sociedad de hecho de la explotacin viven en un conglomerado urbano o rural ms lejano queda excluido de ser considerado agricultor y privado del ejercicio del derecho de reserva de semilla para uso propio; la oscura resea a ms prximo sobre qu referencia se debe tomar?. Considerando que la propia explotacin, de acuerdo al inciso g) del artculo 7 del anteproyecto est integrada por distintos predios cualquiera sea su rgimen de tenencia, surge un forzoso enigma; veamos un ejemplo: una propia explotacin puede ser desarrollada sobre tierras propias o arrendadas; el arrendamiento es contractual, no perpetuo o sometido a prrrogas legales como ocurri hasta fines de los aos 60, y depende de un dinmico mercado que va de uno a tres ciclos agrcolas; si el contrato no se renueva y se sustituye por predio o predios mas lejanos de la residencia de la persona fsica o miembros de la sociedad de hecho, stos pierden su condicin de agricultor y consecuentemente el derecho de reserva de semilla de uso propio o para conservar su condicin de agricultor deben mudarse al conglomerado urbano o rural ms prximo, francamente todas estas disposiciones son un dislate.

59

Debemos recordar que en el ltimo censo con datos publicados oficialmente completos (CNA02) en la pampa hmeda, y por tipo jurdico, existan aproximadamente un 70% de EAP unipersonales; 24% de sociedades de hecho y un 6% de sociedades comerciales, asociaciones civiles y fundaciones. Datos provisorios del ltimo censo nos indican que en la dcada se han experimentado profundos cambios en la estructura social agraria y el crecimiento de nuevos actores productivos como el caso de los contratistas rurales, cooperativas de produccin, fondos de inversin agrcola y fideicomisos.

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En el apartado 3.- hace referencia como condicin para ser considerado agricultor que la empresa unipersonal o nica sociedad de hecho tenga ms del 80% como mnimo, en condiciones normales, de su ingreso neto total anual provenga de la explotacin agropecuaria. Sin mencionarlo explcitamente la condicin exigida en el apartado presupone que hay pluriactividad en la persona fsica o en los miembros de la sociedad de hecho, situacin bastante comn en la pampa hmeda, donde puede haber maestros, comerciantes, empleados, profesionales y que las parcelas que hace 50 aos constituan una unidad econmica suficiente hoy no lo es y es complementada con ingresos familiares de otros sectores de actividad. La primera discusin gira en torno a que la ponderacin del ingreso neto es variable todos los ciclos agrcolas, producto de factores extra empresariales y puede ocurrir que el titular de la empresa un ao sea considerado agricultor pues ms del 80% proviene de su actividad agraria y al ao siguiente por emergencia climtica puede perder su condicin de agricultor pues su ingreso neto proveniente de la actividad productiva es inferior al 80% y superada por ejemplo por los ingresos de los miembros de otras actividades. Vamos a un ejemplo de tres miembros de una sociedad de hecho que son docentes rurales, sus ingresos salariales anuales totales representan $ 108.000.- la sociedad de hecho en un ao normal en la zona ncleo y sobre una superficie de 150 hectreas, con un plan productivo prolijo en rotacin, destinaron 50 has a trigo/soja; 50 has a Maz y 50 has de soja; el proceso productivo en condiciones agroambientales ptimas, les arroj los siguientes ingresos netos60: en trigo/soja $ 89.000; en maz $ 75.000 y en soja $ 82.000.- haciendo un total de ingreso neto de la actividad productiva de $ 246.000.-; sumado los ingresos salariales externos nos dara una suma total de $ 354.000.Ahora la pregunta: Segn las condiciones exigidas para ser considerado agricultor y ejercer libremente el derecho de reserva de semilla propia, la sociedad de hecho del ejemplo: es agricultor?, la respuesta es NO. por qu? Porque los ingresos netos por la actividad productiva representa el 69% del ingreso neto total, porcentaje que no llega al 80% como mnimo que el artculo 7 inc.f) apartado 3.- del anteproyecto exige para ser considerado agricultor y otorgarle libre acceso al ejercicio del derecho de reserva de semilla propia. Con la aclaracin de que estos resultados se proyectan en zona ncleo, con rindes promedios superiores a los de zonas agroambientales ms desfavorables y naturalmente sus ingresos netos menores por unidad de superficie, arribamos a una conclusin definitivamente irrefutable: estas disposiciones generan un catico marco normativo de implementacin irrealizable y presume inevitablemente la creacin de mayor burocracia y costos para calificar quien ser considerado agricultor y quin no. Otra polmica cuestin surge en la redaccin de la exencin del agricultor dispuesta en el artculo 30 del Anteproyecto que establece Exencin del Agricultor. No se requerir la autorizacin del obtentor de una variedad protegida cuando un agricultor, segn definicin del Artculo 7, inc.f) de la presente Ley, reserve y use como simiente en su propia explotacin, cualquiera sea el rgimen de tenencia de la misma, el producto cosechado como resultado de la siembra en dicho lugar de la variedad protegida. El Ministerio de Agricultura, Ganadera y Pesca, con el asesoramiento de la Comisin Nacional de Semillas, proceder a fijar los alcances de la excepcin del agricultor regulada por este Artculo, pudiendo utilizar como parmetros el volumen de los productos cosechados, las
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Clculo ensayado sobre datos revista Agromercado n308

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diferentes especies a regular, la superficie de siembra de la especie en cuestin o que conforma la explotacin del agricultor, la cantidad de multiplicaciones de semilla de uso propio, entre otros. La excepcin no es de aplicacin para variedades hbridas y propagacin agmica. El Instituto Nacional de Semillas podr establecer requisitos y condiciones especiales para la produccin, multiplicacin y uso de la semilla del agricultor. La primera objecin es la defectuosa tcnica legislativa aplicada: los alcances de la excepcin deben definirse en la misma ley, tal el criterio seguido por el Reglamento n 2100/9461 del Consejo de la Comunidad Europea relativo a la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales; es inapropiado que los alcances del derecho del agricultor sean definidos por una norma ministerial inferior como el anteproyecto lo propone. La norma exige el asesoramiento de la Comisin Nacional de Semillas, referencia confusa pues el anteproyecto no modifica el captulo II de la Ley 20.247, captulo que le otorga, a la Comisin Nacional de Semillas, funciones operativas y atribuciones que prev en el artculo 7 de la Ley. En realidad esta disposicin debe leerse como asesoramiento del Instituto Nacionales de Semillas (INASE) que fue creado por Decreto 2817/91 y que contempla en su composicin representantes del Poder Ejecutivo, del Consejo Federal Agropecuario, INTA, Semilleros, Obtentores, Viveristas, Comercio de semillas y usuarios productores a propuesta de las entidades en forma rotativa.; a la fecha, si bien tericamente, la Comisin Nacional de Semillas es una organizacin de asesoramiento integrada al INASE. A la fecha del presente el funcionamiento del INASE con las representaciones contempladas no se verifica orgnicamente y funcionalmente completa62; esta afirmacin encuentra sustento en el mismo considerando63 del reciente decreto presidencial n2186 del 30/12/2010 que expresa contina el proceso de reorganizacin gradual y permanente de sus recursos y procedimientos Resulta confusa la disposicin que establece: El Instituto Nacional de Semillas podr establecer requisitos y condiciones especiales para la produccin, multiplicacin y uso de la semilla del agricultor. Es vaga e imprecisa la expresin requisitos y condiciones especiales y puede ser fuente de discrecionalidad lesiva del derecho del agricultor, el texto debe ser especfico a lo agronmico, por tanto debera corregirse por el texto siguiente El Instituto Nacional de Semillas podr establecer condiciones tcnicas agronmicas para la produccin, multiplicacin y uso de la semilla del agricultor. En esta afirmacin debe comprenderse que el derecho del agricultor, de utilizar la semilla para uso en su propia explotacin, comprende el de realizar los tratamientos necesarios para la siembra, por el propio agricultor o por servicios de terceros, dentro o fuera del predio, e incluso el
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http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=126827 Con las modificaciones de los Reglamentos (CE) 2506/95; 87/2003; 1650/2003; 873/2004 y 15/2008
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En la web oficial, www.inase.gov.ar, no se registra la composicin ni la nmina que integra el directorio; slo se registra antecedente del decreto 1368/2007 designando como presidente a un funcionario de la Planta Permanente del Instituto.
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Prrafo 6.

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de guardarlo en locales de terceros. Esto exige como es lgico y coherente con la exclusiva finalidad de siembra en la explotacin del agricultor de la reserva, la identificacin del producto, pero no requiere la autorizacin del titular64 De todas las consideraciones expuestas, tal vez los defensores del texto objetado sostengan, en esforzada argumentacin, que el hecho de no ser considerado agricultor no lo priva del derecho de ejercer el derecho de reserva de semilla para su propia explotacin pues, por interpretacin de la redaccin del artculo 7 primera parte del anteproyecto, puedan decir que en ese caso deber requerir autorizacin del obtentor de una variedad protegida convirtiendo al agricultor en un dependiente de la discrecional voluntad y el humor privado de concederle el ejercicio de un derecho que tiene el carcter y el fundamento del inters pblico como las normas nacionales e internacionales disponen. Definitivamente, y en punto a la temtica del presente, las disposiciones de los artculos 7 y 30 del anteproyecto constituyen un absurdo jurdico de irracionalidad manifiesta sobre las cuales no debe guardarse silencio ni convalidarse. Respecto del tamao se ha sealado que pequeo productor o pequea produccin son trmino relativos y, por lo tanto ambiguos. En principio, ha sido usual referir dicha definicin a una Empresa Agropecuaria (EAP) cuya dimensin, teniendo en cuenta variables cuantitativas, no permite alcanzar un nivel de rentabilidad compatible con cierto umbral de capitalizacin, o a lo sumo, no genera ingresos mayores a los correspondientes a la reproduccin simple de unidades familiares. Este es el caso de estratificaciones (minifundio, pequeo, mediano, grande) basadas en gradaciones de variables del tipo: extensin de tierra, dotacin del ganado, componentes fsicos del capital fijo o circulante, etc65 Como se advierte, los conceptos para la calificacin de pequeo productor y su familia resulta difusa y ciertamente ambigua, pues los parmetros para medir si es pequeo, mediano o grande depender de la regin agroecolgica donde se encuentre la explotacin, cultivos desarrollados, evolucin de costos, insumos, gastos de comercializacin, servicios, derechos de exportacin, impuestos directos e indirectos para llegar a un margen neto que exprese cuantitativamente un nivel de ingresos, promedio mensual, que le permita gozar de un aceptable nivel en concepto de alimentos, salud, educacin, esparcimiento, etc al productor y su familia o productores nucleados familiarmente en sociedades, sean irregulares o regularmente constituidas, hacer reserva del capital de trabajo para el prximo ciclo agrcola y un excedente para capitalizar la empresa a travs de mejoras en infraestructura, maquinaria e instalaciones.

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Conf. Casella, Aldo P. UNNE Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Polticas. "La excepcin del agricultor en los convenios internacionales y en algunos derechos extranjeros.
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Carballo, Carlos et al Articulacin de los pequeos productores con el mercado: limitantes y propuestas para superarlas 2004 - Serie Estudios e Investigaciones Ministerio de Economa y Produccin, SAGPyA, Direccin de Desarrollo Agropecuario. http://www.proinder.gov.ar/Productos/Biblioteca/contenidos/estinv.07.articulaci%C3%B3n %20de%20los%20peque%C3%B1os%20productores%20con%20el%20mercado.%20limitantes%20y%20propuestas %20para%20s.pdf

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Todas estas variables no son uniformes para todas las zonas ni para todas las empresas agropecuarias (EAP), como tampoco son los ingresos brutos que dependen de factores agroambientales como calidad de tierras, clima, rgimen de lluvias, etc. Debe recordarse que La empresa agropecuaria es sumamente compleja, tiene que enfrentarse con los problemas propios de toda actividad econmica, a los cambios tecnolgicos constantes, y debe saber manejarse en mercados globalizados. Adems, como caracterstica propia y nica se encuentra ante procesos biolgicos que se relacionan e interactan con el medio ambiente, lo cual genera un factor adicional que debe ser considerado dentro del proceso de planeamiento.66 Un enfoque, que nos permitimos ensayar, a modo de ejemplo para resolver, lo ms equilibradamente posible, las cuestin de las autgamas y como propuesta para el debate, es definir como pequeo productor aplicando la variable superficie con destino agrcola para trigo y/o soja o trigo/soja o soja nicamente y en campo propio, fijndolo para la zona norte de Buenos Aires y Sur de Santa Fe, en 150 has mximas por EAP ; esta superficie debera ser ajustada anualmente conforme a variables como precios, costos contractuales en arrendamientos y rendimientos promedios para la zona. Esta superficie sera el resultado de suponer un ingreso bruto de la EAP equivalente a la categora L mxima de monotributo, de $ 300.000.- ; este monto, para el caso de produccin en campo de terceros, debe ser elevado en un 50% considerando factores como precio, rindes promedios y costos de uso de la tierra, en la zona, a la fecha estimados a valor corriente de mercado de contratos agrarios y que hoy expresan bajo contratos, en el norte de buenos aires y sur de santa fe, entre el 65% y el 75% de la superficie agrcola en produccin. Este criterio metodolgico bsico lo sugerimos como eje de debate para identificacin de otras zonas productivas menos favorables, por ambientes agroecolgicos, donde las hectreas para producir un ingreso bruto de $300.000.- seguramente sern mayores, como tambin la interrelacin con las superficies bajo contrato. Debemos recordar que, el ensayo de identificacin de superficie propuesta para el debate, lo hacemos slo para los cultivos de autgamas. 4. Regalas Extendidas y Regalas Globales 4.1. Regalas Extendidas. El sistema de regalas extendidas consiste en el pago, por parte del productor al obtentor de la variedad vegetal elegida, de un precio por la semilla reservada al momento de cosecha y sembrada en el propio establecimiento, en concepto de contraprestacin para inversin en investigacin y desarrollo de nuevas variedades; es una relacin contractual de derecho privado gobernada por el cdigo civil y se renueva tantas veces como se siembre la variedad producto de propia cosecha; en este caso cada empresa semillera fija el canon o derecho tecnolgico libremente en funcin de sus proyectos en Investigacin y Desarrollo de nuevas variedades.
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Fellner, Alejandra. Pequeo Productor Agrcola: Informe de costos y aplicacin del tablero de control. XXVII Congreso Argentino de Profesores Universitarios de Costos. 2004

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Por este sistema contractual vigente en Argentina, el productor siembra con semilla propia de uso oneroso por un contrato de adhesin al momento de comprar la bolsa de semilla, tambin debemos recordar que este sistema slo se desarrolla, en nuestro ambiente de pampa hmeda, en las variedades vegetales autgamas como el trigo y la soja.67 Es un tpico caso de consentimiento tcito en la celebracin de contratos en la que, en este caso, el productor al momento de comprar la bolsa de semilla celebra dos contratos, uno de compraventa en el precio de la bolsa fiscalizada que incluye el pago del derecho del obtentor, el derecho de patente (en el caso de OGM) y contrato de consentimiento tcito para cobrarle el derecho del obtentor sobre el posible uso de semilla, producto de la cosecha, para siembra en el propio establecimiento; estos aspectos son absolutamente desconocidos para la mayora de los productores, pero su obligatoriedad depender de formalidades como la emisin de declaracin jurada de reserva y, en el momento de siembra, de la declaracin de cantidad aplicada a la siembra, dato este ltimo con el que libra factura en concepto de pago del derecho de obtencin; el precio del derecho del obtentor es desconocido por el productor, es decir adquiere la semilla por un precio en el que se incluye la remuneracin del derecho del obtentor y el compromiso de pago de un precio en concepto de derecho de obtencin que lo fija unilateralmente la empresa semillera en el caso que reserve y siembre la semilla cmo uso propio. En sntesis, a la fecha si bien con bajo cumplimiento por parte de los agricultores, el sistema de regalas extendidas para semilla cosechada, reserva y siembra en establecimiento propio, por el contrato privado de adhesin por consentimiento tcito, es de carcter oneroso, es decir no gratuito. Cada empresa semillera fija el precio del derecho de obtencin de la variedad, segn los casos lo hacen en un monto fijo en dlares por cada bolsa sembrada o en el equivalente a determinada cantidad de kg por hectrea sembrada; tambin algunas empresas semilleras ofrecen variedades libres de derechos y otras con derechos; a modo de ejemplo pueden citarse: En soja:

a)
b) c)

u$s 3 ms IVA por cada bolsa de 50 kgs sembrada (Don Mario, Ferias del Norte, La Tijereta, Monsanto, SPS). u$s 2,50 ms IVA por cada bolsa de 50 kgs sembrada (syngenta) u$s 2 ms IVA por cada bolsa de 50 kgs sembrada ( Relm, Nidera)

En trigo: a) 15 kgs. de trigo ms IVA por hectrea sembrada. (Buck) b) u$s 1 ms IVA por cada bolsa de 50 kg sembrada (Don Mario) c) 12 kgs. De trigo ms IVA por cada hectrea sembrada o 10 kgs ms IVA por cada 100 kgs sembrados (Klein segn variedades) d) U$s 1,50 ms IVA por cada bolsa de 50 kgs sembrada. (Nidera) e) U$S 0,60 ms IVA por cada bolsa de 50 kgs sembrada. (Relm)

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No menos importante es el caso del algodn OGM de importancia en la economa regional del noreste argentino.

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La resistencia del productor proviene principalmente por el desconocimiento de que al momento de adquirir prest consentimiento tcito a la empresa semillera para cobrar el derecho del obtentor tantas veces como siembre la misma variedad en su propio establecimiento. La pregunta es porque las empresas semilleras no acompaan el contrato escrito junto a la factura de compra y formulen el precio del derecho del obtentor en caso que el productor decida, a la cosecha, reservar semilla para sembrar en su propio establecimiento; por la trascendencia e inters pblico comprometido; en caso de mantenerse este sistema, hoy en el mbito del derecho privado, pero si se incorpora legislativamente, debera exigirse por ley que la manifestacin de voluntad se formule expresamente con la fijacin del precio de remuneracin al derecho de obtencin y/o de patente si correspondiere, pues el productor est renunciando al uso gratuito de semilla, que hasta hoy rige por la legislacin vigente, ms all que acordemos que la forma y modalidad deba ser revisada por ley para corregir desvos, al mercado ilegal, en el uso propio de semilla Una cuestin todava en penumbra de debate es el caso de variedades con derechos mltiples cuando concurren, en la misma variedad, el derecho de patentes y el derecho del obtencin de variedades vegetales. El caso tpico lo encontramos en la soja OGM con el evento RR licenciada por Monsanto, titular de la patente68, a ms de una docena de empresas semilleras comerciales locales y cedidas en otros casos a organizaciones del campo como el caso FAA que en convenio con el INTA produjo sus materiales propios con el evento. Es decir cuando compramos una bolsa de semilla de soja RR adquiriramos un doble compromiso, el pago del derecho de patente de Monsanto por el evento OGM y el pago del derecho de obtencin a la empresa semillera por el mejoramiento de la variedad vegetal que lo incorpora. Este doble compromiso hace suponer que puede darse el caso, segn la frmula legislativa que polticamente se adopte, que el productor debe pagar un concepto por el evento OGM y otro por la mejora tecnolgica de la variedad vegetal en el que el evento ha sido incorporada; es decir: tal vez en un caso lo haga por regala global, como ms adelante veremos, y otro por regala extendida a la compaa semillera proveedora de la variedad, pues en la semilla hay un doble derecho de doble pago pero por doble va: Global y Extendida. 4.2. Regalas Globales. Hemos compartido que el sistema de regala extendida parte del concepto de que un agricultor que decide reservar y sembrar parte de la semilla producida en su propio establecimiento queda sometido a la obligacin a pagar en forma extendida su uso para reproduccin; es decir si destina al consumo la produccin no queda alcanzado por la obligacin de pago pues no existe el presupuesto legal bsico: la reproduccin de la semilla para otro ciclo agrcola. La llamada regala global alcanza a la totalidad de la produccin de granos, es decir globalmente sin importar si es para consumo o para reproduccin en establecimiento propio; este
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sistema fue propuesto por la ex Sagpya, a travs del INASE, hacia el ao 200469, sistema por el cual Monsanto guarda indisimulable simpata. La primera observacin debe hacerse respecto al alcance, pues conforme a la legislacin nacional y los acuerdos internacionales, el grano destinado a semilla para reproduccin, en establecimiento propio, debe ser distinguida del grano destinado al mercado de consumo (granos, aceites, harinas y subproductos), el grano destinado a consumo 70 no est sometida a derecho alguno en concepto de patente o derecho de obtencin vegetal; el sistema propuesto no constituira una compensacin econmica al derecho del titular de una patente por ingeniera gentica o derecho de obtencin de una variedad vegetal, se tratara de una nueva retencin o impuesto a la produccin, pues grava la totalidad de las primeras ventas de granos, obviamente, la primera slo puede hacerla el productor agrario, con destino a un Fondo Fiduciario de Compensacin Tecnolgica e Incentivo a la Produccin de Semilla cuya organizacin y administracin incorporar mayores costos de transaccin al sistema y que ser soportado por el productor. Si bien conceptualmente reprochable la iniciativa, que se desva de las normas nacionales e internacionales, lo son ms an los porcentajes de retencin que se anunciaron entre un 0,35% y 0,95% sobre el precio de la primera venta, eslabn que corresponde al productor quien deber absorberlo como un costo adicional; a modo de ejemplo y tomando el cultivo de soja con un precio de referencia de $ 1.300.- la tonelada y considerando una estimacin para este ciclo de una produccin de soja de 48 millones de toneladas la retencin, a los productores, oscilara entre 218,4 y 592,8 millones de pesos. La iniciativa impulsada por el INASE por el ao 2004 71 propona la deduccin en el certificado de venta del productor de la alcuota que fijara la ex Sagpya por trienio; la deduccin estara a cargo de acopiadores, cooperativas, compradores, etc, quienes deberan depositar en una cuenta del Banco Nacin como Fondo Fiduciario, cuya administracin estara a cargo de representantes de los obtentores, de los usuarios que pueden ser productores o no - y del INASE. Con lo recaudado por el fondo, un 5% ira a investigacin, una parte devuelta a los productores que acrediten ante el Fondo haber comprado semilla certificada, la restitucin ser como mnimo el monto abonado, por la falta de claridad, en la difusin de la propuesta, se entendera que sera el monto abonado en concepto de derechos o patentes al momento de comprar la semilla certificada y que obviamente ser muy inferior al monto retenido en la venta de granos; y la restante para los obtentores; es decir, no podra matemticamente serle devuelto al productor que siembre semilla certificada el total de lo que se le retiene en la venta del trigo o la soja.

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http://www.fcagr.unr.edu.ar/Extension/Agromensajes/12/12AM12.htm Rossi,Daniel - UNR

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Artculo 27 de la ley n 20.247 Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas, y los artculos 14,15 y 16 de la UPOV 91 que el ejercicio del derecho del obtentor slo queda circunscripta al material de reproduccin o multiplicacin. y no comprende el producto agrcola bsico destinado al consumo.
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http://www.ciasfe.org.ar/agrovisin/43/tapa.asp

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La otra cuestin aparece con referencia a que criterio se aplicara para distribuir entre los obtentores, pues su participacin en el mercado de semillas es muy difcil ponderar, como tambin tomar a este factor como indicador representativo de la contribucin tecnolgica72 Tambin se ha interrogado si esta modalidad de cobro no fomenta un mayor uso de la bolsa blanca, porque al productor honesto le genera un costo de transaccin alto, por la incertidumbre que le produce y el costo real, por el hecho de tener que pagar en el momento de comprar la semilla por la tecnologa y que luego en el precio final le retengan un porcentaje por regalas, que deber reclamar ms tarde al Fondo su reintegro73 En lnea, si bien con matices, sobre la propuesta de la ex Sagpya se ha sostenido 74 La regala global es el sistema para que todos los cultivos que se implanten paguen una regala mnima por sus ventas. Desde mi punto de vista sera la base de sustentacin de sistema de investigacin para sostener y permitir hacer ms solidario el sistema. La posicin contina no veo la necesidad de crear ningn mecanismo para reintegro del importe retenido (a los productores) Sera de recaudacin obligatoria para todos los granos de variedades autgamas como soja, trigo u otros que en el futuro sea necesario investigar Tiene que seguir existiendo el sistema de regalas extendidas porque es un contrato privado de partes y el estado no debe intervenir ni puede impedir su funcionamiento La posicin expuesta se pronuncia por una doble imposicin: regala global de recaudacin obligatoria y regala extendida contractual en la compra de semillas certificadas, en ambas adhiere a la regulacin por ley pero los recursos recaudados de administracin privada y para investigacin privada, excluyendo la investigacin pblica a cargo de Institutos estatales como el INTA. 5. A modo de conclusiones preliminares. La primera conclusin es llamar la atencin que el marco regulatorio de la ley de semillas y Creaciones Fitogenticas, y las eventuales modificaciones que se impulsen, comprenden todas las variedades vegetales: cereales, oleaginosas, forrajeras, hortcolas, frutales, forestales Un aspecto que queda al desnudo es la falacia de sostener que el nico beneficiario de la mejora tecnolgica es el productor agrario; el anlisis de una algama, como el maz hbrido, demuestra que el productor que obtiene mayores rendimientos fsicos por unidad de superficie no se traslada linealmente en una mayor rentabilidad en su participacin en el ingreso bruto del cultivo.75 Pero no es el nico aspecto: Analistas del medio fitomejorador local advierten que el mercado de semillas de maz muestra un alto nivel de concentracin, que existen menos empresas
72

Martinolich Alejandro. Derechos de Propiedad Intelectual en las obtenciones vegetales, el caso de la Soja y el conflicto entre Monsanto-Productores Agropecuarios. Programa Formacin 2006 - BCR
73

Martinolich ob. Cit. Navarro, Arturo Jos en http://agroparlamento.com/agroparlamento/desarrollada.asp?id=172 Remisin. Pg 4 y ss.

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y la cuota del mercado se distribuye mayoritariamente en las dos o tres primeras empresas; el desarrollo local de cultivares de hbridos de maz ha retrocedido y reemplazado por programas de mejoramiento procedentes de otros pases a travs de licenciamientos a empresas semilleras locales o filiales locales de extranjeras; muchas variedades introducidas e inscriptas en el pas proceden de zonas subtropicales para ser sembradas en nuestra zona ncleo de clima templado, no todas exhiben buena calidad fitosanitaria como tampoco expresan diferencias de rendimientos; el punto es que muchos de los hbridos que pueden expresar alto desempeo productivo son introducidos con eventos apilados de la ingeniera gentica que pueden ser indiferentes o innecesarios en nuestro clima y suelo o pueden ser sustituidos por prcticas agronmicas alternativas, pero el productor no puede elegir, es como ir a restaurant y pedir una milanesa sola y la sirven completa, porque as sale como tambin su precio aunque no necesitemos o deseemos las fritas y los huevos estrellados. Debe considerarse: que las autgamas concentran, hasta el momento, todas las argumentaciones de las compaas trasnacionales con registro de patentes sobre OGM; que no puede desconocerse que Monsanto cambia su estrategia discontinuando su programa de soja en argentina hacia 2004 y diseando acciones judiciales para ser planteadas en los puertos de destino de soja argentina; que licencia masivamente su gen a criaderos de semillas locales, bajo el argumento que no tiene compensacin econmica por su derecho; que ello produjo una mayor posibilidad para el desarrollo de fitomejoradores locales y pequeas empresas criadoras; que progresivamente en soja desaparecen opciones de acceso, por parte de los productores agrarios, a variedades vegetales mejoradas de alto desempeo sin el gen RR o los que en el futuro se aprueben. No puede desconocerse la existencia del mercado ilegal de semilla y que debe combatirse, pero ello nunca puede ser a costa de sacrificar el derecho que los agricultores tienen en el uso para siembra de semilla de propia produccin que la legislacin nacional y tratados internacionales le confieren. Cuando hablamos del agricultor que usa la semilla, producto de su cosecha, para siembra en su propia explotacin, est ejerciendo un derecho, no se trata de un privilegio concedido festivamente por el propietario de una variedad vegetal o titular de patente de un OGM, tampoco tcnicamente, y ms all de su extendido uso en los textos normativos, se tratara de una excepcin del agricultor que constituye una equvoca denominacin76 Es usual que las compaas semilleras, en defensa de sus intereses, aleguen su derecho amparado por el artculo 17 de la Constitucin Nacional, que en la parte vinculada al presente dispone Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley; este derecho no es perpetuo, es temporal; este derecho no es absoluto; as la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto Es obvio que todos los derechos consagrados por la Constitucin son susceptibles de una reglamentacin razonable. Y no puede, pues, ser considerada invlida la disposicin legal que por motivos de seguridad, moralidad o salubridad pblica niega la proteccin, concedida en trminos generales por el art.17, a las invenciones que, por una u otra razn, resultan perjudiciales para aquellos altos objetivos del Estado77
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Conf. Casella, Aldo P. UNNE Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Polticas. Op. Cit.

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Este criterio jurisprudencial, por lgica jurdica, se extiende a los derechos de propiedad de los obtentores de variedades vegetales no patentables y encuentra sustento en la actual legislacin nacional de semillas y creaciones Fitogenticas a travs del mecanismo de uso pblico restringido (art.28 y art.29 t.o.) y el de licencia obligatoria previsto en el Reglamento de la UE 2100/94, que constituyen lmites a los derechos de propiedad intelectual por razones de inters pblico que es superior al inters privado. Tambin el derecho del agricultor est amparado constitucionalmente, por el artculo 14 cuando dispone Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:, de trabajar y ejercer toda industria lcita;de usar y disponer de su propiedad; Se ha definido la industria como el conjunto de operaciones destinadas a obtener, transformar o transportar bienes, es decir, elementos de la naturaleza tiles al hombre, y a los recursos y materiales destinados a tales fines78 Es decir que tanto los derechos de los agricultores como los derechos de los obtentores gozan del mismo nivel de proteccin constitucional, la cuestin centro de debate es que la tutela de estos derechos se den en un razonable marco de equilibrio a travs de las leyes que reglamenten su ejercicio: este es el punto de debate en cuanto al diseo normativo de las modificaciones a las leyes vinculadas al tema que nos ocupa.

En materia de poltica legislativa debe concordarse en la necesaria revisin y actualizacin del rgimen vigente; para ello y siempre abierto a correcciones y/o ampliaciones, se someten a debate los siguientes ejes:

No puede ignorarse que en Argentina es insostenible mantener, para el caso


de semillas autgamas, la prctica de uso propio ilimitado y gratuito; es necesario acordar un mecanismo de equilibrio entre los derechos de los obtentores y/o titulares de patente y los derechos de los agricultores; la construccin de una propuesta de equilibrio, legislativamente operativa, no puede soslayar el inters pblico que debe ser cuidadosamente protegido. Para pequeos productores: Derecho de reserva uso propio gratuito de semillas autgamas, acreditando compra de semilla certificada, para siembra en establecimiento propio y sin necesidad de autorizacin previa de los obtentores y/o titulares de patente. Caracterizar al pequeo productor agrcola a aqullos, cuyas superficies propias bajo produccin, registren un ingreso bruto por cultivos agrcolas de autgamas79 igual o inferior al mximo de la categora de monotributo; en el caso de superficies bajo contrato de arrendamiento, aparcera y/o mixto y para
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CSJN, in re American Cianamid Co. c. Unifa SA La Ley, t.141, p.232. citado por Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de Derecho Constitucional Tomo II pg. 205 Edit. Depalma 1994
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Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de Derecho Constitucional Tomo I pg. 494 Edit. Depalma 1994

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ser considerado pequeo productor, adicionar el 50% de ingreso bruto de la categora mxima de monotributo.80 Para el resto de los productores: Uso propio oneroso para siembra en establecimiento propio y sin necesidad de autorizacin previa de los obtentores y/o titulares de patente; el canon tecnolgico, en concepto de derecho del obtentor y/o patente, debe ser publicado, difundido y conocido con anticipacin a la compra de semilla certificada: quienes reserven semilla de propia produccin y con destino a nuevo ciclo agrcola en establecimiento propio, abonarn el 20% del derecho de obtencin y/o patente que cada empresa fije para la bolsa de semilla certificada.81 En cada venta de semilla certificada deber acompaarse con la factura, con el valor discriminado del derecho del obtentor y/o titular de patente, el contrato de compraventa de semillas, con las clusulas y el valor de los derechos y/o patente, para el caso de reserva de uso de semilla para siembra en establecimiento propio. Rechazo, a eventual recepcin legislativa, del concepto de regala global de recaudacin obligatoria por controvertir las disposiciones de los acuerdos internacionales82 que slo se refieren al pago de derechos y/o patentes para el caso de uso de la semilla producida para reproduccin en establecimiento propio y no la destinada al consumo (uso industrial y/o alimentario con destino humano o animal). Mantenimiento legislativo, de conformidad a las normas internacionales, de la potestad del Estado Nacional para declarar el uso pblico restringido o licencias obligatorias de variedades vegetales por razones de inters pblico para garantizar el acceso, en cantidad, diversidad y calidad, a variedades vegetales destinadas a reproduccin. Fortalecer los recursos tcnicos, humanos y presupuestarios para actividades del Instituto Nacional Tecnologa Agropecuaria y Universidades Pblicas en la investigacin pblica, bsica y aplicada, de tecnologas apropiables y no apropiables para desarrollo y oferta de variedades vegetales con aplicacin de la ingeniera gentica83. El sector pblico debe retomar sus funciones como promotor de la variabilidad gentica y de eventos biotecnolgicos que impulsen la productividad, sanidad y calidad integral de las cadenas de valor y

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Se excluye por obviedad, los cultivos de todas las variedades no autgamas, como tambin otras producciones como la pecuaria, forestal, frutihortcola, etc.
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Los datos de la capacidad productiva y condiciones de explotacin son hoy certeramente conocidas por el Estado a travs de los requerimientos en materia tributaria que desarrolla la AFIP.
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No se incluye la categora Original tambin denominada bsico o fundacin por encontrarse comprendida en contratos de produccin entre el criadero y el productor, en que lo producido fsicamente es propiedad del titular de la variedad vegetal con destino a semilla de primera multiplicacin certificada y es inapropiable su uso por el productor.
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Conf. Doctrina art. 16 de la UPOV 91 y art.27 -ltima parte- de la Ley Nacional de Semillas n20.247

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Siguiendo el modelo del Embrapa de Brasil, como instituto estatal, que recientemente ha lanzado dos nuevas variedades de soja transgnica (BRS 249RR y BRS 295RR) en el marco de una estrategia de resguardo, al Estado brasileo y sus productores agrarios, de posibles comportamientos monoplicos u oligoplicos, en la oferta y abastecimiento de semillas y eventos transgnicos por parte de las compaas semilleras.

Juan Carlos Acua juridico2741@yahoo.com.ar

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que amplen las oportunidades regionales de produccin e innovacin.(Plan Estratgico Institucional (PEI) del INTA 2005-2015 - pg.29) Mantener el sistema dual de proteccin de los derechos intelectuales: la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenticas para las obtenciones vegetales y la Ley de Patentes para microorganismos. Rechazar los intentos de patentabilidad de todas las variedades vegetales fundada en razones de inters pblico. Garantizar la oferta y disponibilidad de las mismas variedades vegetales mejoradas con y sin evento o eventos separados, que proteja el derecho de eleccin de los usuarios y aplicacin de tcnicas agronmicas alternativas. Agilizar los procedimientos de registro de revlidas de patentes de microorganismos, de registro de propiedad de nuevas variedades y profundizar los anlisis de bioseguridad por parte de la CONABIA y Ministerio de Agricultura para la introduccin y aprobacin de eventos reemplazando la prctica de poltica espejo para su aprobacin que slo contempla su proyeccin comercial en los mercados internacionales. Introducir modificaciones al artculo 83 II Inciso 1) de la Ley de Patentes 24.481 para limitar los alcances de las acciones judiciales cautelares cuando se trate de productos agrcolas bsicos. Normalizacin definitiva del Instituto Nacional de Semilla (INASE) y de la estructura orgnica funcional con representacin de todos los sectores en el directorio; dotacin de recursos humanos, tcnicos, infraestructuras y presupuestarios suficientes para el cumplimiento de los objetivos y la misin encomendada por la ley de recreacin y normas reglamentarias. Ratificacin por ley del Congreso de la Nacin, del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura de la FAO, firmado por Argentina en 2002, para consolidar definitivamente, en el derecho nacional, los derechos del agricultor previstos en el artculo 9 del Tratado.

Sin perjuicio de su ampliacin, ensayamos estos apuntes y reflexiones para acciones legislativas y ejes de diseo normativo que nos permitimos ofrecer al debate, en orden a regular el ejercicio de los derechos de ambos actores: agricultores y obtentores, pero tambin acentuar la funcin del Estado, en resguardo del inters pblico, destinado a equilibrar la regulacin en el ejercicio de los derechos privados de ambos actores. El espritu del presente persigue advertir que la cuestin de los derechos privados de agricultores y obtentores y/o titulares de patentes de microorganismos, debe subordinarse al inters pblico, un inters sustantivo superior comprometido con el desarrollo sustentable en sus tres aspectos: econmico, social y ambiental.

Rojas, Provincia de Buenos Aires, Marzo de 2011.-

Juan Carlos Acua juridico2741@yahoo.com.ar

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