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SOBRE EL PLURALISMO JURDICO

Carlos Derpic Salazar

Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA Internacional) 2009 Las publicaciones de IDEA Internacional no son reflejo de un inters especfico nacional o poltico. Las opiniones expresadas en esta publicacin no representan necesariamente los puntos de vista de IDEA Internacional. IDEA Internacional favorece la divulgacin de sus trabajos y responder a la mayor brevedad a las solicitudes de traduccin o reproduccin de sus publicaciones. Primera edicin: Agosto de 2009 Depsito legal: 4-1-951-09 Edicin de textos: Fernando Molina Diseo y diagramacin: Molina&Asociados IDEA Internacional - Bolivia Plaza Humboldt No.54 Tel.: +591-2-2775252 La Paz, Bolivia

NDICE
PRESENTACIN INTRODUCCIN 1. EL ESTADO Y SUS FUNCIONES 1.1. Definiciones de Estado 1.2. Las funciones del Estado 1.2.1. La funcin legislativa. Caractersticas de la ley 1.2.2. La funcin jurisdiccional o judicial 2. LAS ATRIBUCIONES DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y JUDICIAL EN LA LEGISLACIN BOLIVIANA 2.1. Las atribuciones del Poder Legislativo 2.2. Las atribuciones del Poder Judicial 2.3. Quines pueden legislar y administrar justicia en Bolivia? 3. EL PLURALISMO JURDICO 3.1. Algunos casos 3.2. Planteamientos en torno a la cuestin 3.2.1. Antonio Carlos Wolkmer 3.2.2. Andr J. Hoekma 3.2.3. Edgar Ardila Amaya 3.2.4. Mauricio Garca Villegas 3.3. Antecedentes histricos del pluralismo jurdico 3.4. Acerca de los tipos de pluralismo jurdico 3.4.1. Germn Palacio 3.4.2. Boaventura de Sousa Santos 3.4.3. Antonio C. Wolkmer 3.5. A modo de resumen 4. LOS DERECHOS HUMANOS 4.1. Gregorio Peces-Barba Martnez 4.2. Germn J. Bidart Campos 4.3. Hernn A. Ortiz Rivas 4.4. Oscar Correas 4.5. Jess Antonio de la Torre Rangel 4.6. A modo de resumen 5. EL PLURALISMO JURDICO EN BOLIVIA Y LA CONSTITUCIN 5.1. La normativa vigente desde 1825 5.2. La reforma constitucional de 1994 5.3. La nueva Constitucin Poltica del Estado 5.4. A manera de resumen 6. ANTEPROYECTO DE LEY 7. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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PRESENTACIN
El da domingo 25 de enero de 2009, las ciudadanas y ciudadanos de Bolivia concurrieron a las urnas para sancionar una nueva Constitucin Poltica del Estado, como paso fundamental para el desarrollo y consolidacin del proceso de cambio que hoy encara el pas. La implementacin de ese nuevo texto constitucional plantea grandes desafos de construccin normativa. El reto consiste en traducir adecuadamente los principios y definiciones generales que contiene la nueva CPE en instrumentos de efectiva y eficaz aplicacin. El anlisis de las experiencias internacionales, la doctrina y la legislacin comparada, as como la revisin y sistematizacin de los estudios e investigaciones que se han realizado en el pas, son algunos de los insumos que pueden enriquecer los esfuerzos que realicen los responsables de esta ingente tarea, tanto en el nivel nacional como en los niveles subnacionales. En este marco, el Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, IDEA Internacional, que tiene como misin institucional apoyar al fortalecimiento de la democracia y la construccin constitucional en todo el mundo, propici una serie de trabajos de especialistas que pudieran contribuir, desde enfoques diversos y en reas temticas diferentes, con elementos de anlisis que estn orientados a la profundizacin de las transformaciones en curso, en el campo especfico del reordenamiento territorial del Estado en el nivel de las autonomas departamentales e indgenas. La presente publicacin contiene todos esos aportes y su nico propsito es alimentar un amplio, plural y fecundo debate. La vertiginosa evolucin de la coyuntura boliviana explica algunos desfases en la temporalidad de los documentos y en la naturaleza de los instrumentos que se analizan (ej. proyecto de nueva Constitucin -vs- nueva Constitucin aprobada) que, sin embargo, no afectan la pertinencia de los trabajos que presentamos en esta serie.

Virginia Beramendi Jefa de Misin IDEA Internacional - Bolivia

INTRODUCCIN
La expresin pluralismo jurdico ha venido cobrando vigencia en los ltimos aos, a partir del reconocimiento de una realidad que, a lo largo de siglos, fue ignorada o desconocida. Se trata de la coexistencia, en el territorio de un Estado, de diversas normativas jurdicas, correspondientes por lo general a pueblos indgenas, que tienen aplicacin prctica ms all, a pesar de o en contra del ordenamiento jurdico que oficialmente rige en el Estado de que se trata. De esta manera, se asiste a un escenario en el cual se tiene, por un lado, normas jurdicas inspiradas en el liberalismo emergente de la Revolucin Francesa y sus consecuentes modificaciones, puestas en vigencia por el Estado; y, por otro, normas jurdicas originadas en las culturas anteriores a la conquista de Amrica por los europeos, que han mantenido su vigencia durante la poca de la Colonia y tambin despus del nacimiento de las distintas repblicas, o normas que emergen de las prcticas de distintos grupos sociales. En ambos casos, las normas paralelas son ignoradas por el ordenamiento jurdico oficial, sus operadores y su institucionalidad, pese a que muchas veces las personas involucradas en problemas de diversa ndole no tienen posibilidades de acceder a la administracin de justicia. Las normas producidas por el Estado, que suelen ser denominadas como Derecho oficial o Derecho republicano, tienen una existencia legitimada en el hecho de haber sido producidas por los poderes del Estado, Legislativo o Ejecutivo, que son los poderes que, mediante leyes o reglamentos, respectivamente, ponen en vigencia
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la normativa que regula la vida en sociedad de los habitantes del Estado respectivo. A partir de ello, su existencia y vigencia estn estrechamente vinculadas al tipo de Estado del cual emergieron, que se caracteriza, entre otras cosas, por la divisin de poderes, planteada de manera inicial por Aristteles y profundizada y sistematizada por Montesquieu en el siglo XVIII. Por el contrario, las normas del segundo tipo suelen ser vistas muchas veces como la expresin palpable del atraso de los pueblos, como conjunto normativo salvaje e inhumano que, al no haber sido reconocido por el Estado, debe ser superado o, en el mejor de los casos, transcendido por ste. O, tambin, si se trata de una normativa insurgente, se la ve como expresin del caos y la anarqua, que no deben permitirse bajo ningn punto de vista. La hora presente muestra, sin embargo, que este ltimo tipo de pensamiento va siendo superado y quedando atrs. Por lo que hace al Derecho de los pueblos indgenas, queda cada vez ms claro que no se trata de una antigedad o un arcasmo que deban superarse, sino -todo lo contrariode normativas que, en primer lugar, existen en la prctica y, en segundo lugar, que pueden servir de ejemplo para su adopcin por otros sectores de la sociedad que no son indgenas. Sin embargo, queda tambin claro que el Derecho indgena tiene aspectos que siembran, cuando menos, duda en el conjunto poblacional, si es que no generan abierto rechazo. Se sabe de algunos casos en los cuales este Derecho paralelo no reconoce cabalmente las normas contenidas en el Derecho Internacional de los Derechos Huma-

nos, dando paso a la imposicin de sanciones que para muchos resultan inadmisibles, o regulando la vida de los componentes de su sociedad con figuras que no caben en el imaginario de los sectores urbanos de la poblacin. Qu hacer? Cmo actuar? Mantener las cosas como estn o dar paso al pluralismo jurdico? En caso de optar por la ltima solucin, qu limites se deberan establecer o no se debera imponer ninguno? En ese contexto, este documento tiene por objeto presentar informacin, anlisis, doctrina, legislacin comparada y propuestas referidas a pluralismo jurdico; as como una propuesta de ley de deslinde de la justicia oficial y la justicia indgena originario campesina, a ponerse en vigencia en el marco de la Constitucin Poltica del Estado.

El trabajo se ha dividido en los siguientes puntos: Consideraciones acerca del Estado y sus funciones. Las atribuciones de los Poderes Legislativo y Judicial. El pluralismo jurdico - Algunos casos. - Algunos planteamientos en torno a la cuestin. -Antecedentes histricos. Tipos de pluralismo jurdico Situacin de los indgenas y la normativa jurdica de los mismos en el mundo. La temtica de los derechos humanos. El pluralismo jurdico en Bolivia y la Constitucin Poltica del Estado.

EL ESTADO Y SUS FUNCIONES


bien en la serie sucesiva de las generaciones nacionales, est organizada en tal forma que los nacionales constituyen slo entre todos tienen, en lo que concierne a la direccin de la cosa pblica, una voluntad nica: la que se expresa entre todos un sujeto jurdico nico e invariable, as como

A continuacin, se realizar un acercamiento al fenmeno conocido como Estado, comenzando por una referencia a algunas definiciones que de l se han dado y continuando con un anlisis de lo que la Teora General del Estado considera que son sus funciones.

por los rganos regulares de la nacin y que constituye la en las sociedades constituidas en forma estatal, lo que los

voluntad colectiva de la comunidad. () Por consiguiente, juristas llaman propiamente Estado es el ente de derecho en el cual se resume abstractamente la colectividad nacional (2001:27-28).

1.1. Definiciones de Estado


Partiendo de los elementos constitutivos del Estado (poblacin, territorio y la potestad pblica que se ejerce autoritariamente sobre todos los individuos que forman parte del grupo nacional), uno de los tericos clsicos del Estado, el francs Raymond Carr de Malberg (1861-1935), seala:
Podra definirse cada uno de los Estados in concreto como una comunidad de hombres fijada sobre un territorio propio y que posee una organizacin de la que resulta para el grupo, tad superior de accin, de mando y de coercin (2001: 26).

Otro tratadista clsico de la Teora del Estado, el alemn Georg Jellinek (1851-1911), seala que el Estado es:
La corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio o, para aplicar un trmino muy en uso, la corporacin territorial dotada de un poder de mando originario (1943:147).

considerado en sus relaciones con sus miembros, una potes-

Lneas despus, el mismo autor seala:


Ahora bien, desde el punto de vista jurdico, la esencia propia de toda comunidad estatal consiste primero en que, a pesar de la pluralidad de sus miembros y de los cam-

En tercer lugar, conviene hacer referencia a la definicin del jurista austraco Hans Kelsen (18811973), quien respecto al tema que se aborda seala lo siguiente:
Puede definirse el estado como un orden social, esto es, como un conjunto de normas que regulan la conducta mutua de los individuos, orden que se caracteriza por los siguien-

bios que se operan entre stos, se encuentra retrotrada a la unidad por el hecho mismo de su organizacin. En efecto, como consecuencia del orden jurdico estatutario establecido en el Estado, la comunidad nacional, considerada bien sea en el conjunto de sus miembros actualmente en vida o
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tes elementos: es un orden coercitivo. () Ello significa que Instituye rganos especiales para la creacin y aplicacin de rreas, 1994: 329).

este orden es un orden legal () relativamente centralizado. sus normas () en un territorio determinado (Citado por Co-

Por ltimo, ms actual, el constitucionalista espaol Javier Prez Royo -citando a Paolo Biscaretti di Ruffia- seala, tambin a partir de los elementos del Estado (poder, territorio y pueblo), que el Estado es:
El ente social que se forma cuando, en un territorio determinado, se organiza jurdicamente un pueblo que se somete a la voluntad de un gobierno. (2000:73).

Puede advertirse, con toda claridad, que los cuatro autores mencionados coinciden en una visin nacional del Estado, coincidente con el hecho de que en la mayor parte de Europa los Estados se organizaron sobre la base de las naciones. Es interesante anotar que, desde otra vertiente, el marxismo se expresa en forma similar. En efecto, citando la obra El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, de Federico Engels, Vladimir Ilich Ulianov, Lenin, en su trabajo El Estado y la Revolucin, seala que:
El Estado no es un poder impuesto desde fuera a la sociedad, tampoco la realidad de la idea moral, ni la imagen y la realizacin de la razn, sino el producto de la misma sociedad cuando llega a un grado de desarrollo determinado. Seala (Engels) que es la confesin de que esa sociedad se ha enredado en una irremediable contradiccin consigo misma y est dividida por antagonismos inconciliables, que es impoestas clases con intereses econmicos en pugna, no se detente para conjurarlos. Pero a fin de que estos antagonismos, voren a s mismas y no consuman la sociedad en una lucha

manos de la clase dominante, que lo utiliza para la realizacin de sus intereses (Ibdem). En una obra posterior, titulada Acerca del Estado1, afirma que en cualquier repblica, por muy democrtica que sea, si se mantiene la propiedad privada sobre la tierra y las fbricas y si el capital privado mantiene en esclavitud asalariada a toda la sociedad, tal Estado es una mquina destinada a la opresin de unos por otros (Lenin, 1981b). Si los primeros autores citados coinciden en atribuir al Estado la condicin de ente que expresa la nacin, Lenin, incidiendo en el concepto clase social, hace ver que el Estado es tambin el instrumento en el cual se concentra el poder nico de una repblica, el cual es el encargado de poner en vigencia las normas jurdicas, el Derecho que regir la vida de los hombres y mujeres de la misma en sociedad.

1.2. Las funciones del Estado


Hay prcticamente unanimidad en los tericos del Estado sobre que las funciones del Estado son tres: legislativa, ejecutiva o administrativa y judicial o jurisdiccional. Estas tres funciones daran lugar, por su parte, a la existencia de tres poderes u rganos, en consonancia con la teora de la divisin de poderes formulada por Montesquieu, quien sealaba que todas las funciones polticas tiene que ser por necesidad clasificables como legislativas, ejecutivas o judiciales, entendiendo que dicha clasificacin daba lugar a la existencia de tres poderes correspondientes a cada una de ellas; poderes que, sin embargo, deban funcionar como un sistema de frenos y contrapesos (Sabine, 1970). Seala Montesquieu al respecto:
Hay en cada estado tres clases de poder: el legislativo, el ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y el ejecutivo de las que dependen del derecho civil. En virtud del primero el prncipe o el magistrado promulga leyes para

estril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el choque, a mantenerlo en los lmites del orden. Y ese poder, nacido de cia de ella ms y ms, es el Estado (1981:294).

la sociedad, pero que se pone por encima de ella y se divor-

Aade Lenin, ms adelante, que la fuerza de la que habla Engels consiste en destacamentos especiales de hombres armados, que disponen de crceles e instituciones coercitivas que las sociedades primitivas no conocieron. De esta manera, el Estado se convierte en un instrumento de explotacin de la clase oprimida, que se encuentra en

1 El Estado y la Revolucin se escribi en septiembre de 1917, en tanto que Acerca del Estado fue una conferencia que pronunci Lenin en la Universidad Sverdlov el 11 de julio de 1919. 10

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un tiempo o para siempre, y corrige o abroga las ya hechas.

Por el segundo poder hace la paz o la guerra, enva o recibe

embajadas, establece la seguridad, previene las invasiones. los particulares. Llamaremos a este ltimo el poder de juzgar por Giner, 1967:289).

Por el tercero castiga los delitos o juzga las diferencias entre y al otro simplemente el poder ejecutivo del Estado (Citado

Montesquieu, bueno es recordarlo, sealaba que la divisin de poderes tena como fin ltimo la libertad. En el marco sealado en las lneas que anteceden, corresponde a continuacin hacer referencia a lo que plantean los tratadistas de la Teora del Estado respecto a las funciones que ste cumple. Carr de Malberg, sealando que se entiende por funciones estatales las diversas actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones, o diversos modos de ejercicio, de la potestad estatal, que no deben confundirse con las atribuciones o cometidos del Estado, afirma que pueden reducirse a tres grandes clases de actividad: la legislacin, la administracin y la justicia (2001). De similar manera se expres Jellinek, quien, luego de sealar que la historia de la literatura del Derecho Poltico presenta una masa confusa de ensayos de clasificacin, afirma que:
Subsiste y se mantiene con gran significacin aquella que las funciones legislativa, ejecutiva (gobierno y administracin) y judicial (1943: 485). separa como direcciones fundamentales del poder del Estado

carcter relativo, ya que en su mayora los actos del Estado son al propio tiempo de creacin y aplicacin del Derecho. Con acierto alguien ha sealado que las tres funciones a que se hace referencia estn situadas temporalmente. La funcin legislativa est referida al futuro, por cuanto las normas jurdicas se dictan para ser cumplidas en lo sucesivo, salvo las excepciones que prcticamente con carcter universal se reconocen y que son: en materia penal, cuando benefician al delincuente, o en materia social, cuando se dispone expresamente. La funcin administrativa, consistente en el accionar del Estado para proveer a la satisfaccin de las necesidades, se vincula al presente. Finalmente, la funcin judicial, consistente en la aplicacin de sanciones a quien cometi algn delito o la resolucin de algn conflicto de intereses, tiene relacin con el pasado, en tanto y en cuanto los actos que se juzgan se han producido con carcter previo al juzgamiento. Ahora bien, el tema del pluralismo jurdico tiene que ver con las tres funciones mencionadas, pero, a los efectos del presente trabajo, se considerar de manera fundamental su relacin con las funciones legislativa, por la cual se producen las normas jurdicas, y judicial, por la cual se aplican las normas a quienes han realizado determinada accin u omisin. Por ello, en lo que sigue del trabajo se proceder a una descripcin breve de ambas funciones.

Kelsen, por su parte, se refiere al tema de las funciones del Estado, a partir de la separacin de poderes, sobre la cual seala que:
Designa un principio de organizacin poltica. Presupone que los tres llamados poderes pueden ser determinados como tres distintas funciones coordinadas del Estado, y que es posible definir las lneas que separan entre s a cada una de esas funciones (1995: 319).

1.2.1. La funcin legislativa. Caractersticas de la ley


La funcin legislativa es aquella por la cual el Estado, en ejercicio de la soberana, elabora y pone en vigencia normas jurdicas, que luego son de cumplimiento obligatorio para todos quienes habitan su territorio. En la concepcin liberal dominante, slo el Estado tiene la potestad de elaborar y poner en vigencia normas jurdicas; esto es lo que se denomina monismo jurdico. En dicha concepcin, sea que se trate de una ley elaborada por el Poder Legislativo y promul11

Aunque a continuacin aclara que en realidad las funciones del Estado son dos y no tres, pues la distincin entre creacin y aplicacin del Derecho (correspondientes al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, respectivamente), tiene slo un

gada por el Poder Ejecutivo, es decir, ley en sentido estricto, o se trate de reglamentos de diversa ndole, como, por ejemplo, los decretos supremos o decretos presidenciales, puestos en vigencia por el Poder Ejecutivo o por el Presidente de la Repblica, respectivamente, o cualquier otra especie de normas, como las producidas por los gobiernos municipales o las universidades, lo que se encuentra por detrs de ellas y como sustento de las mismas no es otra cosa que la voluntad del Estado. As lo afirma el filsofo del Derecho espaol, radicado muchos aos en Mxico, Luis Recasns Siches, cuando seala:
Esa balumba multiforme y dispar de preceptos jurdicos (leyes, reglamentos, sentencias, estatutos de corporaciones, costumbres, etc., etc.) debe constituir una totalidad orgnica o sistemtica, pues de lo contrario no sera posible el orden jurcon una multitud de preceptos de diverso origen, de distinto

Por otro lado, abundando en sus explicaciones, el autor seala que una costumbre jurdica que no ha sido elaborada por un rgano calificado del Estado, sino que ha surgido por espontnea gestacin social en el seno de una comunidad, slo se convierte en Derecho vigente en el caso de que el Estado, a travs de sus tribunales de justicia (Poder Judicial), la apliquen; slo si es impuesta, de manera inexorable, por los rganos de coaccin jurdica. Por otro lado, hay que hacer referencia a otra cuestin vinculada con la temtica que se aborda en este punto y es que el ordenamiento jurdico que tiene su origen en el Estado tiene algunas caractersticas que debe reunir cualquier discurso que pretenda considerarse Derecho. Tales caractersticas son la generalidad, la abstraccin y la impersonalidad. Al respecto, Eduardo Garca Maynez afirma:
En todos los pases de Derecho escrito, la legislacin es la ms rica e importante de las fuentes formales. Podramos definirla como el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas fico de leyes (1978: 52). de observancia general, a las que se les da el nombre espec-

dico positivo. Y no sera posible, porque nos encontraramos rango, y an de contenido dispar, sin saber cmo articularlos. El principio de conexin entre todos los preceptos jurdicos de un ordenamiento positivo consiste en que todos ellos va-

len, rigen, en tanto y porque son la voluntad del Estado. La comn referencia de todos los preceptos jurdicos a la voluntad del Estado es lo que permite concebir el ordenamiento jurdico como un todo unitario y conexo (1965: 282).

El mismo autor refuta a quienes afirman que existen normas jurdicas que no han sido elaboradas por el Estado, como, por ejemplo, el Derecho consuetudinario, gestado de manera espontnea por la colectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de stas; las reglas de los contratos dictadas por las partes que los concluyeron y otras, sealando que, al fin de cuentas, es el Estado quien las quiere como tales y las aplica como tales. Aclara, por otra parte y en referencia a lo que debe entenderse como voluntad del Estado, que:
Advirtase, adems, que cuando se habla de voluntad del Estado no nos referimos a ningn fenmeno real de voluntad psicolgica de unos hombres, sino a una construccin jurdicomn de imputacin de todos los mandatos contenidos en el ordenamiento jurdico (Recasns, 1965: 283).

Por su parte, Rafael Rojina Villegas seala:


Toda ley es un principio, una disposicin de orden general y permanente, que comprende un nmero indefinido de personas y de actos o hechos, a los cuales se aplica ipso jure durante un tiempo indeterminado (1968, 38).

Este autor aade que de la generalidad se deriva otra caracterstica importante, ya mencionada en el presente trabajo, que es la abstraccin:
De siempre se ha tenido la necesidad de adecuar las reglas previstas en abstracto a los novsimos datos de la experiencia jurdica. Se ha querido acostumbrar al lector a recorrer el concrecin de los casos particulares que regula (Trabucchi, 1967, Prlogo I). difcil camino del paso de la abstraccin de la norma, a la

ca formal, a saber: a la personalidad del Estado como centro

Lo anterior significa que El legislador, al crear la


norma, no tenga presentes los casos concretos a que vaya

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aplicarse la misma, sino que precisamente la elabora en abstracto (De la Torre, 1984).

Por ltimo, se tiene la impersonalidad de la ley, que debe entenderse como el hecho de que la misma comprende a un nmero indefinido de personas y actos o hechos a los cuales se aplica. En buen romance, la ley es impersonal porque es abstracta y es general. Se debe anotar que estas caractersticas de la ley, admitidas de manera unnime en su momento, fueron puestas en cuestionamiento por la propia realidad social, lo que implic poner tambin en cuestionamiento la igualdad de las personas ante la ley. Fruto de ese cuestionamiento fue, entre otras cosas, el surgimiento de varias ramas del Derecho, que se han conocido como parte del denominado Derecho social, dentro del cual se encuentran el Derecho del Trabajo, el Derecho de Familia, el Derecho Agrario y otros, que ya no tienen las caractersticas antes mencionadas. Sin embargo, sta no es una temtica que deba desarrollarse en el presente trabajo, de manera que se la deja simplemente como mencionada.

1.2.2. La funcin jurisdiccional o judicial


La otra funcin relacionada con la temtica del pluralismo jurdico, desde el punto de vista del presente trabajo, es la funcin jurisdiccional, o judicial, como tambin se la denomina. Cabe sealar el hecho de que, por lo menos en el pasado, algunos autores conocedores de la temtica de los poderes y las funciones del Estado han sostenido que ste tiene solamente dos: La funcin legislativa y la ejecutiva, siendo la supuesta funcin jurisdiccional apenas una aplicacin de la segunda, en tanto y en cuanto lo nico que hace el Poder Judicial es ejecutar las normas

que han sido producidas por el propio Estado. Tal vez sea sta una de las explicaciones de por qu el Poder Judicial ha resultado ser, en muchos lugares y tiempos, el menos importante de los tres poderes del Estado, y haya estado sometido, en no pocas oportunidades, al Poder Ejecutivo. Carr de Malberg aborda el tema de la definicin de la funcin jurisdiccional desde dos puntos de vista: Segn su objeto y segn sus condiciones de ejercicio, correspondiendo en esta oportunidad hacer referencia al primero de ellos. El autor mencionado seala que, siendo el objeto de la funcin jurisdiccional el resolver los litigios que se puedan suscitar, sea que ellos involucren a dos personas en virtud de sus relaciones de orden privado, o a un administrado y la autoridad administrativa respecto a los actos realizados por sta, el ejercicio de la jurisdiccin supondra necesariamente un litigio, una discusin entre partes que sostienen pretensiones contrarias. En dicho contexto, juzgar consistira en pronunciar el Derecho con objeto de asegurar el respeto del mismo, cuando hay lugar a hacerlo, es decir, cuando ha sido violado o impugnado (Carr de Malberg, 2001). Prez Royo, cuyos planteamientos se han examinado con anterioridad, seala en relacin con la funcin jurisdiccional, a la cual por lo dems le asigna extraordinaria importancia, que la misma consiste en definir la verdad de la sociedad, en los casos en que se produce una disputa jurdica o se ha producido la lesin de un derecho. Aade que la verdad de la sociedad en abstracto es definida por la ley, lo que significa que dicha verdad resulta de la combinacin entre la verdad legislativa y la verdad judicial. Los autores mencionados y otros coinciden en afirmar que, dada la importancia de la funcin judicial o jurisdiccional, es necesario que el poder u rgano que la ejerce, que no es otro que el Poder Judicial, cuente con una amplia e indubitable independencia.

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LAS ATRIBUCIONES DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y JUDICIAL EN LA LEGISLACIN BOLIVIANA


Artculo 59 de la Constitucin Poltica del Estado2: Son atribuciones del Poder Legislativo: 1. Dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas (2004: 19). El ejercicio de esta atribucin se realiza de conformidad a lo establecido por los artculos 71 al 81 de la Constitucin que, a grandes rasgos, establecen los siguientes pasos: Iniciativa, por la cual cualquier parlamentario, el Vicepresidente, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial en el mbito que les compete, el Defensor del Pueblo y cualquier ciudadano particular, pueden proponer la consideracin de un proyecto de ley ante el Poder Legislativo. Discusin, que es la etapa en la cual se considera el proyecto de ley en las estaciones respectivas, en cada una de las Cmaras del Poder Legislativo, con los trmites que al respecto se establecen en la Constitucin. El Reglamento de Debates de la Cmara de Diputados, modificado en el ltimo tiempo, ha establecido que la etapa de discusin en la Cmara de Origen tiene lugar en dos estaciones: En grande y en detalle, y queda para la Cmara Revisora, la estacin de revisin. Sancin, etapa por la cual el Congreso, en sus dos Cmaras, considera que el texto de la nueva norma puede entrar en

Corresponde, a continuacin, hacer una referencia breve a las atribuciones de los poderes Legislativo y Judicial, en la perspectiva de lograr un acercamiento a lo que constituye, por una parte, aquellas que la Constitucin Poltica del Estado les seala como tales y las que en la prctica realizan. Se tratar de un acercamiento a lo que Zaffaroni denomina funciones manifiestas y funciones latentes (1994) del Poder Judicial, aunque en el caso presente se extender el anlisis a los dos poderes mencionados.

2.1. Las atribuciones del Poder Legislativo


Como se sabe, el Poder Legislativo en Bolivia est conformado por dos Cmaras: de Senadores y de Diputados. La primera de ellas est compuesta por 27 senadores, elegidos en un nmero de tres por departamento, dos por mayora y uno por la primera minora; la segunda, conformada por 130 miembros, elegidos una parte por circunscripciones uninominales y la otra a travs de las denominadas diputaciones plurinominales, que se eligen conjuntamente los candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Repblica. La primera y fundamental atribucin del Poder Legislativo es la establecida en el numeral 1 del

2 Las citas a la Constitucin se refieren a la elaborada en 1967 y enmendada en 2004. 14

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vigencia, razn por la cual lo remite a conocimiento del Poder Ejecutivo, para que el Presidente de la Repblica proceda a su promulgacin. Promulgacin, que es el acto por el cual el Presidente de la Repblica pone en vigencia la ley sancionada por el Congreso. Publicacin, consistente en la impresin y puesta a disposicin de las personas del texto de la ley en el rgano estatal correspondiente, la Gaceta Oficial de Bolivia. Debe recordarse que, por disposicin de la propia Constitucin, toda ley es obligatoria desde el momento de su publicacin.

el Poder Judicial son los establecidos en los pargrafos VI, VIII y X del artculo 116 de la Constitucin, que se transcriben a continuacin:
VI. Los magistrados y jueces son independientes en la administracin de Justicia y no estn sometidos sino a la Constitucin y la Ley. No podrn ser destituidos de sus funciones, sino previa sentencia ejecutoriada. () VIII. El Poder Judicial tiene autonoma econmica y administrativa. El Presupuesto General de la Nacin asignar una partida anual, centralizada en el Tesoro Judicial, que depende del Consejo de la Judicatura. El Poder Judicial no est facultado para crear o establecer tasas ni derechos judiciales. () X. La gratuidad, publicidad, celeridad y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la administracin de Justicia. El Poder Judicial es responsable de proveer defensa legal gratuita a los indigentes, as como servicios de traduccin cuando su lengua materna no sea el castellano (Constitucin Poltica del Estado, 2004: 41).

De lo expuesto se tiene que la principal norma jurdica de Bolivia, la Constitucin Poltica del Estado, atribuye al Poder Legislativo la facultad exclusiva de aprobar normas jurdicas generales o leyes (Jos Antonio Rivera y otros, 2005).

2.2. Las atribuciones del Poder Judicial


El Poder Judicial es el encargado de poner en prctica la funcin jurisdiccional del Estado, es el encargado de administrar justicia y de aplicar la ley (Dermizaky, 1991). Segn dispone el artculo 116 de la Constitucin:
El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores de Distrito, los tribunales y jueces de instancia y dems la organizacin y atribuciones de los tribunales y juzgados Poder Judicial (2004: 40).

tribunales y juzgados que establece la Ley. La Ley determina de la Repblica. El Consejo de la Judicatura forma parte del

La Ley de Organizacin Judicial contempla, en su artculo1, los principios que rigen la administracin de justicia: Independencia, legitimidad, gratuidad, publicidad, jerarqua, exclusividad y unidad, especialidad, autonoma econmica, responsabilidad, incompatibilidad, servicio a la sociedad, competencia, celeridad y probidad (Ley de Organizacin Judicial, 1993). Dos aspectos fundamentales en cuanto al desarrollo de actividades del Poder Judicial son los referidos a la jurisdiccin y competencia, que se encuentran definidos por la Ley de Organizacin Judicial del siguiente modo:
Artculo 25. Jurisdiccin. La jurisdiccin es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los rganos del Poder Judicial, de acuerdo con la Constitucin Poltica del Estado y las leyes. Es de orden pblico, no delegable y slo emana de la ley. Artculo 26. Competencia. Competencia es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la jurisdiccin en un determinado asunto (1993: 7).
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Tanto la Corte Suprema, como las cortes superiores y los jueces y tribunales de instancia, tienen sus atribuciones especficas, determinadas no slo en la Constitucin, sino tambin en la Ley de Organizacin Judicial y, segn los casos, en otras normas jurdicas. Algunos aspectos importantes relacionados con

Los artculos precedentemente transcritos constituyen la expresin normativa de lo que se sostiene en la doctrina. Ella afirma que cuando la sociedad se organiza polticamente (polis, civitas, reino, imperio), constituyendo el Estado, la administracin de justicia comienza a ser una funcin pblica que paralelamente limita a la justicia privada en la medida que se afianza la autoridad del Estado. La administracin de justicia asume la calidad de funcin pblica, como superacin de la gestin privada de ella, incorporndose a la estructura del Estado como organizacin especializada. Se pasa de la justicia retenida a la justicia delegada como funcin estatal autnoma.

pueblos indgenas o de las mujeres, conforme se establece en la Ley N 1818. La poblacin, considerada as, de manera simple y llana, slo tiene la posibilidad de participar en la produccin de leyes mediante la iniciativa legislativa ciudadana, establecida en el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado:
El pueblo delibera y gobierna por medio de sus representantes y mediante la Asamblea Constituyente, la Iniciativa Legislativa Ciudadana y el Referndum, establecidos por esta Constitucin y normados por Ley (2004: 4).

2.3. Quines pueden legislar y administrar justicia en Bolivia?


De lo expuesto hasta el presente y de la transcripcin de las normas legales que anteceden, se tiene que la atribucin de dictar leyes est conferida con exclusividad al Estado, sea que lo haga a travs del Poder Legislativo, caso en el cual se estar en presencia de lo que se denomina ley en sentido estricto, o a travs del Poder Ejecutivo, caso en el cual se asistir a la produccin de reglamentos o decretos y otro gnero de resoluciones no judiciales, o lo que se denomina ley en sentido lato o amplio. Adems de los parlamentarios, slo pueden proponer proyectos de ley el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en aquellos casos en los cuales de manera especfica seala la propia Constitucin Poltica del Estado o las leyes respectivas que pueden hacerlo; lo mismo el Defensor del Pueblo, que tiene la posibilidad de proponer proyectos de ley en materia de derechos humanos, derechos de los

Sin embargo, esta figura no descarta la participacin del Estado en cuanto a la produccin de leyes, pues la mencionada iniciativa supone que la o las personas que la utilicen deben presentar sus proyectos ante el Poder Legislativo, ante el Estado. La figura de la exclusividad estatal se repite en el caso del ejercicio de la funcin jurisdiccional, por cuanto la normativa vigente establece de manera clara y contundente que el Poder Judicial es el nico que puede realizar la administracin de justicia en el territorio de Bolivia. Independientemente de si se trate del Tribunal Constitucional, la Corte Suprema, las cortes superiores o los jueces y tribunales de instancia, es el Estado el que tiene la exclusividad de la administracin de justicia. En el caso del Poder Judicial hay, adems, un hecho que no puede perderse de vista y es que, con excepcin de los tribunales de sentencia en materia penal, que pueden integrarse por jueces ciudadanos, el ejercicio de la funcin jurisdiccional est conferido a los abogados. En suma, hay que sealar que las funciones legislativa y jurisdiccional, tal cual estn establecidas en el ordenamiento jurdico boliviano, corresponden al Estado, que se encuentra siempre presente en ellas, de una u otra manera.

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EL PLURALISMO JURDICO
la primera vez que actuaba de ese modo. Luego de hacerlo, el autor desapareci del lugar por algn tiempo, retornando al cabo de unos meses a la comunidad. Cuando se produjo el retorno, su hermano dio aviso a los comunarios acerca de la llegada del violador; se realiz una reunin en la cual se decidi quitar la vida al autor del delito. Se procedi de inmediato. Hasta el da de hoy, la Polica ni siquiera lleg al lugar y quienes participaron del acto guardan silencio en relacin con el caso. Cualquier ao, mircoles de ceniza en las comunidades del Jatun Ayllu Yura, Provincia Quijarro del Departamento de Potos, ubicadas a medio camino entre las ciudades de Potos y Uyuni. Los quraqas4 de los cuatro ayllus mayores (Qollana, Chiquchi, Wisijsa y Qhurqa) recorren los lmites del ayllu del que son autoridades, visitando a los comunarios que habitan en l. Son recibidos por ellos, quienes les invitan comida y bebida. Luego, el sbado de tentacin, en la plaza del pueblo de Yura (capital del cantn del mismo nombre), tiene lugar un acto, al cual asisten comunarios de los cuatro ayllus antes nombrados: se renueva el pacto entre los yura y el Estado boliviano; pacto por el cual los yura se comprometen a respetar las leyes del Estado a cambio de que sta respete las suyas. Todos los aos, cerca de finales de ao, en los cuatro ayllus mayores de Yura, se realizan asam-

3.1. Algunos casos


Ao 1976, comunidad Cahuayo, provincia Fras del departamento de Potos, frontera con Oruro. Una mujer casada incurri en adulterio; su madre insta a la convocatoria y realizacin de una asamblea de la comunidad, la que tiene lugar pocos das despus de descubierta la relacin extramatrimonial. La comunidad delibera, llega a la conclusin de que la falta es muy grave y resuelve imponerle la pena de muerte como sancin. El marido engaado recibe, de manos de su suegra, un revlver y la instruccin de matar a la mujer, dispara sobre su esposa, pero no la mata; luego, el hermano de la mujer hace lo propio, sin matarla tampoco. Por ltimo, el Corregidor Auxiliar3, a nombre de la ley, ejecuta el disparo fatal y mata a la mujer. Las autoridades del Estado, conocedoras del caso por denuncia de una persona, proceden a la aprehensin del esposo y el hermano, en tanto el Corregidor y la madre fugan del lugar. Se realiza un proceso en el Juzgado de Partido Primero en lo Penal de la ciudad de Potos, donde se condena a los mencionados a la pena de diez aos de presidio. Ao 1993, comunidad Siporo, Provincia Cornelio Saavedra del Departamento de Potos. Un comunario viol a una niita de tres aos; no era

3 El cargo de Corregidor Auxiliar no se encuentra establecido en ninguna norma legal y su ejercicio se ha producido de facto en muchas comunidades indgenas y campesinas. 4 El quraqa es la mxima autoridad de un ayllu en Yura; en otros lugares, la autoridad mxima tiene otra denominacin: Jilakata, Mallku o, como ocurre en el Norte de Potos, Segunda Mayor. 17

bleas para ratificar o nombrar un nuevo quraqa y otras autoridades menores (jilaqatas, yaku alcalde, larqa alcalde). Si el quraqa lo hizo bien en la gestin que termina, se procede a su ratificacin, a no ser que lleve ya varios aos a la cabeza del ayllu, caso en el cual se le busca reemplazante. La eleccin se hace siempre kariwarmi (hombre-mujer) y si quien es designado autoridad no es casado, lo acompaa su madre o su hermana. Das despus, el 6 de enero de cada ao, el Prefecto de Potos posesiona a las autoridades originarias. Ao 1992. Despus de un proceso ante juzgados agrarios, realizado con la legislacin agraria que emergi de la Reforma Agraria de 1953, comunarios de Yura logran recuperar 43 ha.5 de terreno que estaban siendo apropiadas legalmente por habitantes del pueblo de Yura. Luego de concluido el trmite, el abogado que patrocin a los indgenas de Yura visita el lugar y se sorprende al ver que el terreno ha sido dividido, parcelado. El espritu marxista del abogado sufre una decepcin y lanza una arenga a los yura, sealndoles que no se debe dividir la tierra, que sta debe ser de propiedad colectiva. Lo que no sabe el abogado es que entre los habitantes yura la propiedad de la tierra corresponde a la comunidad, pero existe la figura del usufructo familiar, que fue la que dio lugar al parcelamiento del terreno recuperado judicialmente. Los yura escuchan respetuosamente la arenga del abogado; no le dicen nada, pero mantienen su decisin, que corresponde plenamente con la normativa que entre ellos rige la materia. Ao 1994. Comunarios de Yura llegan a la oficina de un abogado en la ciudad de Potos y le preguntan si la ley boliviana dispone algo respecto a los grados de parentesco que deben observarse para celebrar matrimonio o vivir en concubinato. El abogado les responde que, conforme al Cdigo de Familia, en lnea directa est prohibido el matrimonio o la unin libre, en todos sus grados; en tanto que en lnea colateral la prohibicin solamente llega al segundo grado, es decir, est prohibido el matrimonio entre hermanos. Los

yura abandonan la oficina con muestras evidentes de desazn y regresan un rato despus, acompaados de un sacerdote, quien vuelve a preguntar al abogado acerca de la situacin, recibiendo la misma respuesta. El sacerdote expresa su desacuerdo, lo mismo que los yura que, al regresar a su comunidad, deciden solucionar el problema que les ha llevado ante el abogado: dos primos hermanos (primos carnales, en el lxico que ellos utilizan) estn conviviendo y ello es visto como un mal ejemplo. Por ello, les dan a elegir: O se separan o, de lo contrario, deben abandonar la comunidad. Existen otros casos de los que puede discutirse si constituyen o no ejemplos de pluralismo jurdico, como lo que sucede el martes de carnaval en prcticamente todo el territorio de Bolivia. La challa que tiene lugar en dicha ocasin es tan fuerte que ni siquiera un Decreto Supremo, puesto en vigencia el 9 de noviembre de 1974, cuando se endureci la dictadura del entonces presidente Hugo Banzer Surez, el cual reduca el nmero de feriados y sacaba de ellos al lunes y martes de carnaval, pudo resistir: Se tuvo que volver, ms temprano que tarde, a consagrar ambos das como feriados nacionales. Ello se mantiene hasta el da de hoy. O como aquello que rige en las ciudades de Potos, Betanzos, Llallagua, Unca, Tupiza y Villazn, y tambin en zonas rurales, en ocasin de la fiesta de Difuntos, en la que un gran porcentaje de poblacin arma tumbas en homenaje a sus seres queridos que han fallecido durante el ao. El no hacerlo trae consigo el repudio social. Por esa razn, quien tuvo la desgracia de perder un familiar hace hasta lo imposible por pasar Todo Santos, como suele decirse. Esta costumbre es menos fuerte en otras ciudades como Sucre, en la cual, sin embargo, tambin se encuentra bastante arraigada. Tras ver que el pluralismo jurdico es una prctica que tiene carcter innegable en muchos lugares del territorio de Bolivia y en medio de distintos grupos sociales, corresponde a continuacin realizar un abordaje terico del mismo.

5 Para las caractersticas geogrficas y climatolgicas de Yura, 43 ha son una extensin muy grande de terreno. 18

Sobre el pluralismo jurdico

3.2. Planteamientos en torno a la cuestin


Son varios los autores que, desde hace bastante tiempo atrs, se han referido a la temtica del pluralismo jurdico, cuyos orgenes se remontan a pensadores como Henry Maine, Kart N. Lewellyn, E.Adamson Hoebel, Emile Durkheim, Max Weber, Andr J. Hoekma y Rene Kuppe, entre otros autores europeos y norteamericanos de distintas pocas. En Amrica Latina, el pluralismo jurdico tiene expositores como Jess Antonio de la Torre Rangel y Oscar Correas, en Mxico; Antonio Carlos Wolkmer y Carlos Federico Mares, en Brasil; Eduardo Rodrguez, Germn Palacio, Edgar Ardila Amaya y Mauricio Garca Villegas, en Colombia; y Carlos Crcova, en Argentina. No se puede dejar de mencionar al Instituto de Servicios Legales Alternativos (ISLA) en Bogot, que cuenta con un equipo de profesionales que se han dedicado a la temtica. A continuacin, se hace referencia a los planteamientos de algunos de los autores antes mencionados en relacin con el pluralismo jurdico.

desde el siglo XVIII los intereses de una tradicin jurdica burguesa capitalista, propicia el espacio para la discusin acerca de las condiciones de ruptura, as como de las posi-

bilidades de un proyecto emancipador basado, ahora, no en idealizaciones formalistas y rigidez tcnica, sino en supuestos que parten de las condiciones histrica actuales y de las prcticas reales (2007: 17).

Luego de sealar que los modelos culturales y normativos que rigieron hasta el presente se volvieron insatisfactorios y limitados, Wolkmer afirma que:
Transponiendo esto para lo sociojurdico, se nos permite consignar que la estructura normativa del moderno Derecho positivo formal es poco eficaz y no consigue atender la competencia de las actuales sociedades perifricas, como las de

Amrica Latina, que pasan por distintas especies de reproduccin del capital, por acentuadas contradicciones sociales miento de la justicia (De la Torre, 2007: 18). y por flujos que reflejan crisis de legitimidad y de funciona-

3.2.2. Andr J. Hoekma


El abogado holands Andr J. Hoekma, doctor en Derecho y Sociologa y docente universitario, intenta una aproximacin al concepto social de derecho, en la perspectiva de distinguir claramente lo que es Derecho Indgena de lo que es costumbre, la tradicin, las regularidades sociales, las reglas de lengua y morales que se presentan en una comunidad. Seala al respecto:
Lo mejor, entonces, para fines comparativos, es definir el social de una comunidad determinada, aplicadas, cambiadas y mantenidas vigentes y sancionadas por los oficiales a quiepoder de ejecutar este cargo (2002: 68). nes conforme a la normatividad pertinente se les otorg el derecho en su sentido social como las normas para la vida

3.2.1. Antonio Carlos Wolkmer


El abogado brasileo Antonio Carlos Wolkmer, doctor en Filosofa del Derecho y de la Poltica y profesor universitario, se refiere a la temtica del pluralismo jurdico haciendo referencia al agotamiento que muestra lo que l denomina el modelo clsico occidental de legalidad positiva, al cual considera colapsado; esto, en opinin del mencionado acadmico, da lugar al surgimiento de un nuevo modelo. stas son sus expresiones al respecto:
Al finalizar el siglo XX, el modelo clsico occidental de legalidad positiva, engendrado por fuentes estatales y envasado en valores del individualismo liberal, vive un profundo agotamiento que marca sus propios fundamentos, su objetivo y sus fuentes de produccin. El colapso de esta legalidad lgica formal, que ha servido para reglamentar y legitimizar
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Esta tarea le sirve a Hoekma para, posteriormente, abordar la temtica del pluralismo jurdico, respecto al cual afirma:
Con base en el concepto de Derecho en su sentido social, se puede pasar a definir el pluralismo jurdico en sus varias

formas. Hay que distinguir el pluralismo jurdico social y el

formal. Dentro del ltimo, se distinguen dos tipos: el unitario y el igualitario. La coexistencia de dos o ms sistemas de derecho -en su sentido social- no ha sido reconocida en el Derecho oficial, salvo en la posibilidad de que los jueces, en algunos casos, tomen en cuenta en sus providencias los vadas de normas de folk law, sin ser esto un mandato formal de parte del derecho estatal. sentimientos, las opiniones y las obligaciones sociales deri-

3.2.3. Edgar Ardila Amaya


El abogado y profesor universitario colombiano Edgar Ardila Amaya tiene tambin algunos planteamientos en relacin con el pluralismo jurdico:
Importantes tendencias de la sociologa moderna asignan al sistema jurdico la funcin de integracin social, que se cumple mediante dos dispositivos: la orientacin de los comportasenta entre personas o grupos (Arnaud y Farias, 1996: 31).

No obstante, esta prctica en los operadores jurdicos constituye una situacin que de hecho existe en muchos pases. Cuando hay reconocimiento por el Estado de la existencia de mo jurdico formal (2002, 70).

mientos de los sujetos y la resolucin de conflictos que se preDesde el surgimiento del Estado moderno, esa funcin se produccin del Derecho slo puede hacerse por parte del Es-

varios sistemas jurdicos, se entra en el mbito del pluralis-

ha desarrollado con fundamento en la presuncin de que la tado. A partir de ella, y a travs de un sistema jerarquizado de competencias, se ha construido -con el concurso de legistendidamente nica y coherente. Las normas que, regulando ladores, jueces y doctrinantes- una estructura normativa prela vida social, estn dentro de esa estructura, se considerarn jurdicas y las que queden por fuera, no se considerarn jurdicas. Es lo que se conoce como monismo jurdico.

Ntese que Hoekma ingresa ya en una clasificacin del pluralismo jurdico, sealando que ste puede ser formal unitario o formal igualitario. En relacin con el primero, afirma que tiene lugar cuando el Derecho estatal ha reconocido la coexistencia de dos o ms sistemas de Derecho en su sentido social, incluyendo la misma Constitucin, pero aclara que el Derecho oficial se ha reservado la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el mbito de aplicacin de los dems sistemas de Derecho reconocidos. En este tipo de pluralismo jurdico el autor incluye al Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. En relacin con el segundo tipo de pluralismo que reconoce, el pluralismo jurdico formal igualitario, Hoekma afirma:
En este caso, el Derecho oficial no se reserva la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el mbito de los dems sistemas de Derecho reconocidos. El Derecho oficial en esta perspectiva del pluralismo jurdico reconoce adems la validez de normas de los diversos sistemas de Derecho, su fuente en una comunidad especial que como sociedad entera y, por tanto, tiene capacidad para que su nacional (2002: 71).

Esta presuncin, que se define como una solucin en el entrarealidad social porque, en la prctica, no es el Estado el nico

mado formal, puede ser vista como un problema de cara a la que crea normas encaminadas a cumplir la funcin de orientar que pugnar con otros actores para imponer su proclamado

las conductas y resolver los conflictos. Al contrario, ha tenido monopolio en la produccin del Derecho. Esa situacin viene

siendo constatada de manera creciente desde comienzos del siglo XX por tericos de la propia tradicin acadmica de pases centrales (quiz a partir de Ehrlich), porque en el campo intelectual ha permanecido una tensin entre la tendencia dominante y otras que se niegan a reducir la concepcin del Derecho al Derecho de produccin estatal (Arnau y Farias, 1996: 87 89). Desde estas ltimas, ubicadas sobre todo en el campo de la sociologa jurdica, se ha acuado el trmino de pluralismo jurdico para designar formas de regulacin aspiracin de monopolio estatal del Derecho. social paralelas que, en muchos casos, compiten o inhiben la Esta presuncin puede perder fortaleza en las instancias in-

tal conforma una parte diferenciada pero constitutiva de la Derecho sea reconocido como parte integral del orden legal

termedias de la vida social. Ello es evidente en lo que tiene que ver con comunidades tradicionales (como varios pueblos indgenas) en las que se establecen normas propias de

Hay, sin lugar a dudas, diferencias importantes segn se considere al pluralismo jurdico formal como unitario o igualitario. Se volver sobre este tema ms adelante.
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comportamiento, desde las cuales se tratan los conflictos. En otros escenarios se tienen menos evidencias, pero resulta probable que al menos se gestionen los conflictos a partir de

referentes que se apartan de la normatividad de produccin

Sobre el pluralismo jurdico

estatal, si se tiene en cuenta que slo una parte muy pequea de los conflictos de carcter legal tiene trmite judicial. Los mbitos de la familia, el vecindario, la empresa, pueden ser

escenarios frecuentes en los cuales los conflictos encuentran otras formas de manejo. En ellos entran en operacin normas sustantivas y de procedimiento que pueden estar informadas por rdenes de regulacin ajenos al Estado. La idea es que, a ganar hegemona, hoy la est perdiendo a favor de otros que antes cohabitaba.

si bien en alguna poca el discurso jurdico estatal tendi sistemas jurdicos de carcter infra y supra estatal, con los En correspondencia con ello, pareciera que las polticas estatales se orientarn a replantear la relacin entre el Estado y el Derecho. Ello se traduce en tendencias que se conocen que ver con la orientacin de los comportamientos, o como ver con el manejo de conflictos. Se trata de tendencias que si

como desregulacin, deslegalizacin, en lo que tiene informalizacin y desjudicializacin, en lo que tiene que bien no se definen dentro del campo del pluralismo jurdico, se caracterizan por abrir canales que fortalecen la presencia de mbitos diferentes y actores diferentes al Estado en la produccin del derecho. La discusin del tema del pluralismo jurdico pasa a un primer plano (2002: 49-50).

colombiano Mauricio Garca Villegas, quien hace hincapi en los orgenes decimonnicos de la cultura jurdica en Amrica Latina, respecto a los cuales -segn afirma- no se ha hecho gran cosa en materia de investigacin (Garca, 2002). Seala que, a raz de la falta de experiencia poltica y administrativa de las colonias hispnicas, apareci, a principio del siglo XIX, la necesidad de adoptar modelos de organizacin poltica provenientes de otras revoluciones, por lo que el tema constitucional adquiri un carcter central. En el debate sobre el tema constitucional, las discusiones incluyeron una fuerte dosis ideolgica, por ejemplo, el llamado americanismo propugnado por los jesuitas expulsados en 1767. En relacin con el pluralismo jurdico, Garca seala:
El fenmeno del pluralismo jurdico puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista o dimensiones que no se excluyen entre s: uno de ellos hace nfasis en la presencia de diferentes cdigos de conducta que derivan del carcter diferentes visiones del mundo; una segunda perspectiva anahbrido de una cultura en la cual se mezclan e interactan liza este fenmeno como un hecho social que pone presente espacio tiempo; finalmente, este fenmeno puede ser apre-

En los prrafos transcritos, Ardila explica la importancia que corrientes sociolgicas de actualidad le asignan al Derecho para la integracin social mediante los dispositivos que seala, los cuales, en el Estado moderno, se han desarrollado bajo una presuncin: que la produccin de normas jurdicas slo puede hacerse por parte del Estado. Plantea a continuacin que esa presuncin puede ser un problema cuando se la contrasta con la realidad, la cual muestra que no slo el Estado es productor de normas, sino tambin otros actores. Ardila tambin alerta sobre un problema que se abordar pronto, esto es, que el pluralismo jurdico puede tener dos caras.

la coexistencia de varios rdenes normativos en un mismo ciado como un hecho derivado de un tipo de aplicacin distorsionada del Derecho por parte del Estado. Estas tres visiones pueden ser denominadas como cultural, sociolgica e institucional, respectivamente (2002: 35 36).

De lo expuesto pueden colegirse algunas conclusiones importantes: El Estado Moderno, concomitante a la vigencia del sistema capitalista, trajo como novedad en el terreno jurdico la idea de que el Estado es la nica instancia productora de normas jurdicas. La mentalidad dominante desde el surgimiento de los Estados independientes en Amrica recoge los planteamientos europeos del capitalismo del siglo XVIII, segn los cuales es el Estado el que tiene la exclusividad en la produccin del Derecho. En contradiccin con la mentalidad sealada, la realidad social muestra la coexis-

3.2.4. Mauricio Garca Villegas


Por ltimo, en la presente revisin de los planteamientos de algunos autores en relacin con el problema del pluralismo jurdico, son de inters las opiniones del abogado y profesor universitario
21

tencia de ordenamientos jurdicos diversos, de los cuales slo uno es producido por el Estado, en tanto los otros tienen su origen en otras instancias, tales como los sectores sociales o los pueblos indgenas. Esto hace que el Estado admita otros ordenamientos jurdicos, pero en ocasiones subordinando los mismos a lo establecido por el Derecho que l mismo produce. En el ltimo tiempo se vienen dando casos en los cuales se da un pie de igualdad a los diversos Derechos que coexisten en un Estado.

2.

3.

3.3. Antecedentes histricos del pluralismo jurdico


No cabe la menor duda de que fue la poca moderna la que implant la visin monista del Derecho, formulando el planteamiento de que slo el Estado es productor de normas o de que, al fin de cuentas, es el Estado el que reconoce como Derecho a las normas que eventualmente puedan ser producidas por otras instancias societales. Esto se evidencia de una revisin de lo acontecido a lo largo de la historia. En efecto, durante la Edad Media coexistieron diversos tipos de ordenamiento jurdico, tanto dentro de los feudos cuanto fuera de ellos. Levy y Tigar dan cuenta de ello al referirse al teln de fondo de las instituciones jurdicas propias del Estado moderno. Estos autores sealan la existencia de, cuando menos, cuatro ordenamientos jurdicos distintos en la poca feudal: el derecho cannico, el derecho feudal, el derecho real y la Ley Mercantil, sin olvidar el derecho romano, como fondo jurdico, ni a la escuela clsica o cristiana del derecho natural, como fondo filosfico (Levy y Tigar, 1978). Los sistemas jurdicos del siglo XVIII creados por y para la burguesa toman elementos de seis diferentes cuerpos de pensamiento jurdico y en ellos buscan el respaldo de su autoridad: 1. El derecho romano, revivido de diversas maneras y dotado de la autoridad de una civilizacin cuya expansin militar impe22

4.

5.

6.

rial dej sus huellas por todo el mundo occidental. El pensamiento jurdico romano haba desarrollado formas de relaciones legales destinadas a regir y fomentar el comercio con todas las regiones del Imperio. El derecho feudal o seorial: las normas que definan las relaciones de vasallaje, dominacin, explotacin y proteccin que caracterizaban el vnculo feudal personal entre el seor y sus vasallos. El derecho cannico: las normas legales de la Iglesia Catlica Romana de Occidente, que impona un control de grado variable pero siempre considerable sobre un negocio tan secular como era el mercantil. El derecho real: normas que ponen de manifiesto la influencia crecientemente consolidada de quienes impusieron la creacin de los primeros Estados modernos, y de quienes la burguesa fue una aliada temprana, aunque voluble. El derecho mercantil: normas derivadas del derecho romano, pero adaptadas a lo largo de los siglos a las necesidades de aquellos cuyo negocio eran los negocios. La idea de un conjunto de normas especial para quienes se encontraran en determinado sector social era menos extica en la poca feudal que en la nuestra, y los mercaderes lucharon por un derecho desarrollado por ellos y especialmente aplicable a ellos en las grandes y pequeas ciudades y en las ferias anuales o peridicas que celebraban en diversos lugares durante la Edad Media. El derecho natural: la pretensin burguesa, desarrollada plenamente durante el siglo XVII, aunque anticipada antes, de que la combinacin de normas que mejor sirviera al libre comercio era una verdad eterna, conforme con el plan de Dios, y evidentemente sabia (Levy y Tigar, 1978: 21).

De la misma manera piensa Antonio Carlos Wolkmer (en De la Torre, 2007), quien afirma que el pluralismo atraviesa diferentes momentos de la historia de Occidente, las pocas medieval,

Sobre el pluralismo jurdico

moderna y contempornea, con orgenes diferenciados y caractersticas singulares. En concreto, hace referencia del mundo medieval, en el cual la descentralizacin territorial y la gran cantidad de centros de poder configuraron un amplio espectro de manifestaciones normativas concurrentes en cada espacio social:
(Un) conjunto de costumbres locales, fueros municipales, estatutos de las corporaciones por oficios, dictmenes reales, Derecho Cannico y Derecho Romano. Efectivamente fue

con la decadencia del Imperio Romano en Occidente y con que se identific la idea de que a cada individuo le sera aplicado el Derecho de su pueblo o de su comunidad local (De la Torre, 2007: 19).

la implantacin poltica de los pueblos nrdicos en Europa,

como derecho cannico y por otros como derecho eclesial) fue sin lugar a dudas el ms influyente, completo e importante de la poca; o la Ley Mercantil, puesta en vigencia por la sociedad civil de la cual formaban parte en aquella poca los mercaderes, que vieron la necesidad de contar con su propio ordenamiento jurdico, en razn a los abusos y atropellos a que se vean sometidos. Es claro que en pocas anteriores a la Edad Media, el fenmeno del pluralismo jurdico tambin tuvo lugar. As puede inferirse, por ejemplo, de las polmicas entre Scrates y los sofistas, representantes stos ltimos de los mercaderes, que eran marginados y despreciados por los terratenientes, propietarios de esclavos.

Citando a Norberto Rouland, Wolkmer seala que en el contexto medieval existieron cuatro manifestaciones legales: un derecho seorial, fundado en la funcin militar; un derecho cannico, que se basaba en los principios cristianos; un derecho burgus, apoyado en la actividad econmica y, finalmente, un derecho real, con pretensiones de incorporar a las dems prcticas regulatorias en nombre de la centralizacin poltica. Ardila seala en relacin con el tema que, en la poca en que se comenz a plantear que la ley derivaba solamente de la voluntad del soberano (Hobbes), exista un conjunto complejamente interrelacionado y fuertemente conflictivo de normas jurdicas que se expresaba como continuidad de los poderes medievales, que estaban referenciados en el derecho feudal y el derecho seorial; como nacientes formas de regulacin de los nuevos poderes, como en el caso del derecho mercantil y el derecho urbano o formas regulatorias de produccin cosmopolita, que se expresaban en el derecho eclesial y el propio derecho mercantil. Obsrvese, entonces, que en la poca medieval coexistieron varios tipos de ordenamiento jurdico, algunos de los cuales no eran producidos por lo que podra denominarse Estado, sino por otras instancias, como, por ejemplo, la Iglesia, cuyo derecho (denominado por algunos autores

3. 4. Acerca de los tipos de pluralismo jurdico


Conviene anotar que la reflexin acerca del fenmeno del pluralismo jurdico ha llevado a los autores a formular distintos planteamientos acerca de los tipos existentes. A continuacin, se examinan algunos de ellos.

3.4.1. Germn Palacio


El abogado colombiano Germn Palacio seala en su trabajo Crtica jurdica, neoamericanismo y postfordismo: notas para descifrar la naturaleza de los cambios jurdicos de fin de siglo6, que existen cinco tipos de pluralismo jurdico: a) Pluralismo jurdico en sociedades que viven en una situacin colonial. b) Pluralismo jurdico dentro de la formacin social capitalista. c) Pluralismo en sociedades con presencia de varias etnias o pueblos.

6 Disponible en www.unibrasil.com.br/criticajuridica/17. 23

d) Pluralismo en sociedades cuya complejidad permite la coexistencia de submundos y/o subculturas. e) Pluralismo en perodos de transicin. Corresponden los dos primeros incisos a lo que se denomina pluralismo jurdico clsico y los otros tres al nuevo pluralismo jurdico. .

3.4.2. Boaventura de Sousa Santos


El abogado, socilogo y profesor universitario Boaventura de Sousa Santos, muy conocido en el medio boliviano y latinoamericano, seala que el campo jurdico del mundo capitalista es un sistema estructuralmente pluralista, dentro del cual existen seis espacios de poder y produccin del derecho: domstico, productivo, mercantil, comunitario, ciudadano y mundial (Ardila, 2002). El espacio productivo se definira desde las relaciones de trabajo y de organizacin social necesarias para la generacin de valor sobre la esfera de la sociedad. Su forma institucional y su espacialidad bsica es la empresa capitalista. Se regula por un sistema jurdico de produccin que se basa en la explotacin como mecanismo de poder, siendo su objetivo la extraccin mxima de plusvala. Por su parte, el espacio de mercado sera el conjunto de relaciones de distribucin y consumo, estructurado sobre el mercado como institucin, cuya forma de poder es el fetichismo de las mercancas; estara regulado mediante el derecho de cambio. En tercer lugar, el espacio domstico se estructurara sobre la institucin del matrimonio, desarrollndose en el espacio de la familia y siendo regulado por el derecho domstico, que se articula sobre el patriarcado como mecanismo de poder y se realiza en la maximizacin del afecto. El espacio comunitario sera el conjunto de relaciones de produccin y reproduccin de los territorios fsicos o simblicos y de las identidades con relacin con los orgenes o con los destinos comunes; su dinmica estara dirigida a la
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maximizacin de la identidad; su forma de poder sera la diferenciacin desigual y se regulara por el derecho de la comunidad. El espacio mundial sera el que se constituye institucionalmente alrededor de las agencias y los convenios internacionales, desarrollndose cada vez ms en un espacio planetario. Por ltimo, el espacio ciudadano se constituira a partir de la denominada esfera pblica e implicara principalmente las relaciones entre el ciudadano y el Estado, como relacin institucional bsica que se realiza en la maximizacin de la legalidad. Desde otro punto de vista, el mismo autor seala que el surgimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles desdoblamientos histricos: a) origen colonial; b) origen no colonial. En el primer caso se trata del pluralismo jurdico que se desarrolla en pases que fueron dominados econmica y polticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurdicas de las metrpolis (colonialismo ingls, portugus, espaol, y otros). En cambio, en el segundo caso, segn seala de Souza, existen tres situaciones distintas: Pases con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de modernizacin y consolidacin del rgimen poltico (Turqua, Etiopa, entre otros); pases que, despus de sufrir el impacto de una revolucin poltica, continan manteniendo por algn tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo Derecho revolucionario (repblicas islmicas incorporadas por la antigua URSS); y, finalmente, aquella situacin en que poblaciones indgenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a leyes coercitivas de los invasores adquieren la autorizacin de mantener y conservar su Derecho tradicional (poblaciones autctonas de Amrica del Norte y de Oceana) (De la Torre, 2007).

3.4.3. Antonio C. Wolkmer


El autor llama la atencin sobre la posibilidad de utilizar el pluralismo jurdico como proyecto conservador o emancipador. La diferencia entre

Sobre el pluralismo jurdico

ambos radica fundamentalmente en el hecho de que el pluralismo conservador inviabiliza la organizacin de las masas y enmascara la verdadera participacin, en tanto el segundo, de corte progresista y profundamente democrtico, procura promover y estimular la participacin mltiple de los segmentos populares y de los nuevos sujetos colectivos de base. Ms an, seala que se trata de superar modalidades predominantes del pluralismo, identificadas con la democracia neoliberal y con las prcticas de desreglamentacin social, dando paso a la edificacin de un proyecto jurdico resultante del proceso de prcticas sociales insurgentes, motivadas para la satisfaccin de las necesidades esenciales. Esta propuesta supondra observar:
a) La legitimidad de los nuevos sujetos sociales; blico participativo; b) la democratizacin y descentralizacin de un espacio pc) la defensa pedaggica de una tica de la solidaridad; y dad emancipatoria (De la Torre, 2002: 26).

d) la consolidacin de procesos conducentes a una racionali-

3.5. A modo de resumen


Segn lo desarrollado en el presente punto, el fenmeno del pluralismo jurdico no es algo que se haya dado recientemente, sino que, por el contrario, es una realidad aeja en la historia de la humanidad. En realidad, fue el sistema capitalista, con la estructuracin del liberalismo individualista y con la vigencia del Estado Nacional Liberal, el que plante que slo el Estado es la instancia encargada de la produccin de normas jurdicas, y que todo lo que tiene su origen en otras instancias no estatales carece de los elemento sustantivos que hacen de algo Derecho, por lo que no puede reconocerse como tal.

De esta manera, una realidad que imper durante muchas etapas de la historia de la humanidad, como ha quedado demostrado con la exposicin que antecede, fue negada. Con el agravante de que se quiso dotar a la realidad emergente desde la Revolucin Francesa de un carcter de universalidad, que desconoci otras realidades distintas a la Europa del siglo XVIII. En efecto, el surgimiento del Estado nacional en Europa obedeci a un proceso y a unas condiciones muy concretas, en tiempo y espacio, que no existan en otros lugares del planeta, pese a lo cual se pretendi imponer universalmente. En definitiva, debera pensarse que el planteamiento segn el cual slo el Estado puede producir normas jurdicas, de Derecho, o reconocer normas que surjan en otras instancias, que entre tanto no tienen ningn valor jurdico, no es sino una ideologa al servicio de una clase social determinada y del sistema econmico-poltico-jurdico-social imperante desde el siglo XVIII. Negar el pluralismo puede terminar siendo un planteamiento absurdo, como sera en la actualidad negar la evolucin o que la tierra gira alrededor del sol. Por otro lado, es conveniente recordar que el pluralismo jurdico no es uno solo y que existen quienes, ante la imposibilidad de continuar manteniendo que unicamente el Estado es productor de Derecho, admiten un tipo de pluralismo jurdico que se inscribe en una corriente conservadora y, por tanto, no constituye un elemento emancipador. Si se afirma la existencia del pluralismo jurdico, surge inmediatamente la pregunta respecto a si los sistemas jurdicos que se pueden denominar paralelos tienen o no algn tipo de lmite para su ejercicio y vigencia. O si, por el contrario, pueden regir sin ningn tipo de objecin y limitacin. En el punto que sigue se aborda esta temtica, haciendo una necesaria referencia a los derechos humanos y tambin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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LOS DERECHOS HUMANOS


constituye una expresin pura en el sentido lingstico, sino que, como ocurre frecuentemente, en realidad, cada uno de ellas tiene conexiones culturales y explicaciones derivadas de un contexto histrico, de unos intereses, de unas ideologas y de unas posiciones cientficas o filosficas de fondo (Peces-Barba, 1999). Seala tambin el autor, acertadamente, que la expresin derechos humanos tiene una gran importancia en la actualidad, sea que la utilicen los activistas de tales derechos, los polticos, los gobernantes o las personas comunes. Considera Peces-Barba que la importancia de la denominacin derechos humanos es similar a la que en el pasado tuvo la expresin Derecho natural. Para el autor, la expresin que se analiza tiene, cuando menos, dos sentidos:
Por un lado, se refieren a una pretensin moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna. As, cuando se dice en el contexto poltico de una dictadura, que tenemos derecho a reunirnos, o de otra forma, que la reunin y la asociacin son un derecho humano, aunque el sistema jurdico de esa dictadura no incorpore como norma positiva un derecho subjetivo o una libertad a reunirse o asociarse.

No es pretensin del presente trabajo (y tampoco tendra pertinencia ni plausibilidad) referirse a los aspectos filosficos y lingsticos de la temtica de los derechos humanos. Sin embargo, no se puede eludir algn tipo de consideracin al respecto, en la medida en que se entiende que estos derechos pueden constituir o constituyen el lmite dentro del cual se puede o no ejercer los diversos ordenamientos jurdicos que forman parte del pluralismo jurdico. En este orden, es interesante hacer referencia a los planteamientos de algunos autores que, conocedores de la temtica, han volcado sus esfuerzos para teorizar sobre ella.

4.1. Gregorio Peces-Barba Martnez


El profesor espaol Gregorio Peces-Barba Martnez, autor de un libro referido a la teora general de los derechos fundamentales (Peces-Barba, 1999), intenta una aproximacin lingstica a la temtica de referencia. Seala que existen diversas palabras que expresan el concepto de derechos humanos y menciona entre ellas a las siguientes: derechos naturales, derechos pblicos subjetivos, libertades pblicas, derechos morales o derechos fundamentales, derechos individuales y derechos del ciudadano. Atinadamente, el mencionado profesor seala que cada una de las denominaciones anteriores no
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Por otro lado, se utiliza el trmino para identificar a un sistema de Derecho positivo, cuando se dice, por ejemplo, que los la Constitucin espaola y estn protegidos en su caso, por el recurso de amparo. Aqu reunirse y asociarse no exige una derechos humanos estn reconocidos en el Ttulo Primero de

lucha poltica, ni se sufre persecucin ni presiones para que se

reconozca, sino que se utilizan una serie de tcnicas reguladas nocido en el Ordenamiento a reunirse y asociarse (1999: 23).

en un procedimiento legal, para hacer efectivo el derecho reco-

Sobre el pluralismo jurdico

Por lo dems, coincidiendo con muchos otros autores dedicados a la temtica, Peces-Barba seala que no cabe duda que todas estas denominaciones tienen situada su raz en el mundo moderno y responden, por lo tanto, sin ninguna excepcin, a una cultura individualista y antropocntrica, enfrentada a la cultura objetivista y comunitaria propia de la Edad Media. No se olvide que el mundo moderno se diferencia del antiguo (compuesto por las edades Antigua y Media) en varios aspectos, uno de los cuales es justamente ste (De la Torre, 2008).

han de ser consagrados y garantizados por ste (Bidart, 1991). Como se puede advertir, este autor tambin hace referencia al carcter moderno de los derechos humanos, de su pertenencia a la modernidad, y manifiesta que tienen su base en la naturaleza humana y no en la voluntad del Estado.

4.3. Hernn A. Ortiz Rivas


El autor colombiano Hernn A. Ortiz Rivas (1994) seala que la teora sobre los derechos humanos tiene una tradicin milenaria en Occidente, pues sus orgenes se remontan a los antiguos filsofos griegos; en tanto la positivacin de los mismos pertenece a la Edad Moderna, cuando se pas, de manera progresiva, de la sociedad teocntrica y estamental -que caracteriz a las Edades Antigua y Media- a la sociedad antropocntrica e individual, fruto del Renacimiento, la Reforma protestante, el humanismo, la Ilustracin, que fueron sucesos magnos del pensamiento burgus europeo. Ortiz destaca el hecho de que la teora sobre los derechos humanos es anterior a la inclusin de stos en las legislaciones positivas. Por tanto, su positividad imperativa se ha logrado gracias a las luchas sociales y a las ideas renovadoras de la modernidad. Dice a este respecto:
La teora de los derechos humanos, pues, es anterior a su normatividad estatal que no proviene de ningn contrato social, sino, con ocasin del disenso, de la lucha de clases que posibilita su incorporacin al derecho positivo como reaccin contra el Estado absolutista (1994: 1).

4.2. Germn J. Bidart Campos


El constitucionalista argentino Germn J. Bidart Campos, en su Teora general de los derechos humanos (Bidart, 1991), comienza por buscar sinnimos a lo que l denomina la locucin derechos humanos. Menciona que sta significa tambin derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos individuales, derechos naturales del hombre o derechos fundamentales del hombre. Ms adelante, Bidart seala que la aproximacin a los derechos humanos no puede hacerse al margen de lo que Recasns Siches denomina estimativa o axiologa jurdica, que guarda relacin con la dikeloga7 planteada por Werner Goldschmidt (Goldschmidt, 1973). Citando a Antonio Truyol y Serra, autor de varias obras, dentro de las que sobresale su Historia de la filosofa del Derecho y del Estado, Bidart afirma que decir que existen los derechos humanos o los derechos del hombre, en el contexto histrico espiritual occidental, equivale a decir que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el solo hecho de ser hombre, por su propia naturaleza (en el sentido ontolgico de la expresin, es decir, por su propia manera de ser) y dignidad. Derechos, en fin, que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesin del Estado,

Luego de expresar su desazn porque en la hora presente los derechos humanos no se respetan, a la vez que su esperanza porque en el futuro s lo sean como corresponde, el autor seala:
Para nosotros, el fundamento de los derechos humanos radica en tres factores: las luchas sociales libradas en la historia

7 Expresin utilizada por Goldschmidt para referirse a lo que considera la ciencia de la justicia.

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moderna, especialmente por las clases subalternas, el pen-

samiento burgus y socialista y, finalmente, su positividad establecida en las cartas polticas de los Estados contemporneos y en las declaraciones universales (Ortiz, 1994: 2).

El de los derechos humanos es un discurso performativo o constitutivo en el sentido de que:


Es como el molde, el espacio discursivo, en el cual no puede dejar de instalarse todo hablante -todo ciudadano- del mundo moderno. Todos, absolutamente todos, hablamos de los DH,8

4.4. Oscar Correas


Este iusfilsofo argentino, radicado en Mxico desde hace muchos aos, viene insistiendo en la importancia del lenguaje para entender el fenmeno jurdico en su conjunto y, en esa lnea, hace un abordaje de los derechos humanos desde su naturaleza lingstica y su origen (Correas, 2003). Para Correas, los derechos humanos forman parte de un discurso tico, a la vez que constituyen un instrumento poltico que es utilizado por distintos grupos y sectores y tambin de distintas maneras. Para l, en primer trmino, los derechos humanos no son otra cosa que los antiguos derechos subjetivos, en el sentido de que constituyen un discurso cuyo uso tiene por objeto exigir algo a alguien o justificar una conducta, dndole el sentido de lo bueno. En segundo lugar, los derechos humanos son -desde el punto de vista de la semitica y de la sociologa- un discurso ms, un discurso inserto en un continuum discursivo y relacionado con otros discursos. Aclara esta afirmacin del modo siguiente:
Con la palabra discurso queremos referir aqu un sector de la ideologa general circulante en un grupo social, formalizay formalizada en un lenguaje sera el continuum discursivo, tinuum, llamado derechos humanos (2003: 12). do en algn lenguaje. El conjunto de la ideologa circulante dentro del cual cabe distinguir el discurso, sector de ese con-

y ese decir es lo que nos incluye en el orden moderno en el cual el individuo tiene como a su otro al Estado. Aparentemente hay otros otros, que parecen ser los obligados

ante nosotros. Sin los famosos deudores u obligados de los cuales hablan los juristas, sin los cuales no hay, dicen, derecho alguno. Pero estos otros otros, en realidad, no se relacionan con nosotros sino, verdaderamente, con el Estado, que es ante quien debemos recurrir para que se nos reconozca la propiedad del bien que reclamamos (Correas, 2003: 17).

En tercer lugar, Correas considera que los derechos humanos constituyen un discurso performativo, siguiendo al respecto las aportaciones que realizaron los autores John Searle y John Austin.

Acerca del origen de los derechos humanos, Correas es muy claro. Tomando en cuenta los aportes de otro iusfilsofo, Michel Villey, afirma que los derechos humanos no son sino una ideologa que se inicia en el comienzo de la historia del capitalismo. Este punto de vista es compartido por otros pensadores, como el abogado brasileo Carlos Mares, para quien los derechos humanos son hijos de la modernidad, a la cual se puede denominar de distintas maneras: liberalismo, capitalismo, cristianismo, occidentalismo, nordismo9 . Aade Mares que los hermanos de los derechos humanos son: el puro individualismo jurdico, en cuanto el otro es un lmite y no una persona; el contrato individual, que presupone una relacin de igualdad, mediante la cual se puede transferir el patrimonio; la propiedad privada, que se constituye en el gran hermano de los derechos humanos, que no es slo de las cosas, sino de la tierra; y la dignidad humana, que es concebida por la idea liberal como, a lo sumo, el derecho del individuo de ser el centro de la sociedad. Para Mares, esta nocin de dignidad, al disponer que el Estado es el que debe proveer la dignidad y no el otro, constituye un quiebre de la nocin de solidaridad, de pueblo.

8 DH: Derechos Humanos. 9 Ponencia presentada por Carlos Mares en el VI Congreso de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica (RELAJU), Bogot, Colombia, 30 de octubre de 2008. 28

Sobre el pluralismo jurdico

Volviendo a Oscar Correas, conviene sealar que concluye estos puntos de vista sobre los derechos humanos, sealando:
Finalmente, los derechos subjetivos, y con ellos los humanos, son algo que tenemos y queremos que en el Estado dadanos (2003, 20). -los funcionarios- respeten y hagan respetar por los otros ciu-

4.5. Jess Antonio de la Torre Rangel


El iusfilsofo, profesor universitario y abogado mexicano Jess Antonio de la Torre Rangel, citando lo expuesto por el jesuita Jos Aldunate en un evento internacional realizado en Mxico, sostiene que existen dos tradiciones tericas respecto a los derechos humanos. Una es la de la Ilustracin, ligada a la Revolucin Francesa y a la independencia de Estados Unidos, de corte eminentemente individualista; y otra tradicin que nace en Amrica Latina con Bartolom de las Casas y el grupo de primeros evangelizadores que pensaban como l, caracterizada por concebir los derechos humanos a partir del pobre (De la Torre, 2007). Dice De la Torre:
Cada una de estas tradiciones tericas sobre los derechos humanos tiene una filosofa jurdica en la cual hunde sus races: la de la Ilustracin apela tericamente a la llamada escuela del Derecho natural, que se desarrolla a lo largo de los siglos XVII y XVIII, es de corte racionalista y su principio social y se trata del iusnaturalismo de tradicin cristiana que tiene

mientos existentes acerca de los derechos humanos, en el sentido de que stos pueden constituir o constituyen ya el lmite dentro del cual puede ejercerse el pluralismo jurdico. Es conveniente recordar, a este respecto, que no en vano existe un Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyo origen se remonta a la proclamacin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del cual forma parte Bolivia y dentro del cual debe desarrollar sus actividades, al haber suscrito y ratificado una importante cantidad de instrumentos internacionales relativos a la materia, comenzando por la propia Declaracin y diversos otros pactos internacionales.

4.6. A modo de resumen


Hay quienes consideran los derechos humanos como un conjunto normativo insoslayable y, consecuentemente, de aplicacin obligatoria en el desempeo de cualquier Estado, lo que supone la imposibilidad de admitir prcticas contrarias a las que se establecen en los instrumentos internacionales que conforman al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Existen, por otro lado, quienes afirman que los derechos humanos son hijos de la modernidad y responden, en esa medida, a los intereses de un sistema econmico-poltico-social concreto, el capitalismo, y de la clase social que puso en marcha dicho sistema, la burguesa. En tal sentido, consideran que los derechos humanos no pueden constituirse en un paradigma de carcter universal, sobre todo para aquellos pueblos que tienen cosmovisiones distintas a la liberal-individualista que informa por lo menos a lo que se considera la primera generacin de los derechos humanos, los derechos civiles y polticos. Existen, por fin, quienes consideran que existe una primera tradicin de los derechos humanos, anterior a la mencionada primera generacin, la cual hunde sus races en la prctica de Bartolom de las Casas y, en ese sentido, tienen que ser vistos siempre desde los pobres, los oprimidos. Para nosotros, el punto central consiste en deter29

fundamental es el individualismo. La segunda es ms antigua su expresin ms acabada con los telogos juristas espaoles del siglo XVI; conlleva una concepcin del Derecho natural no slo racional, sino que tiene en cuenta al hombre concreto y un principio social fundamental de corte comunitario. Esta

corriente del iusnaturalismo cristiano da el salto definitivo en la concepcin de los derechos humanos desde el pobre, no indio y a partir de la realidad de las Indias (2007 2: 205). en las ctedras espaolas, sino en la praxis de la defensa del

No corresponde a este trabajo profundizar en estas cuestiones; tan slo dejar a la luz los plantea-

minar si Bolivia, al incorporar el pluralismo jurdico dentro de su Constitucin, respeta o no el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La respuesta a esta pregunta se encuentra en el siguiente punto.

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EL PLURALISMO JURDICO EN BOLIVIA Y LA CONSTITUCIN


En el artculo 11, referido a nacionalidad, la primera Constitucin seala que son tambin bolivianos, junto con los que se seala previamente:
Todos los que hasta el da han sido esclavos: y por lo mismo la Constitucin; pero no podrn abandonar la casa de sus determine (Salinas, 1947: 7). quedarn de derecho libres en el acto de ponerse en vigencia antiguos seores, sino en la forma que una ley especial lo

5.1. La normativa vigente desde 1825


Al nacer Bolivia a la vida independiente, el 6 de agosto de 1825, lo hizo al influjo de circunstancias muy concretas, comunes en algunos casos a otros pases que tambin nacieron como consecuencia de la denominada guerra de la Independencia; particulares en otros. Lo cierto es que se impuso la visin liberal de la organizacin del Estado y la sociedad, y sta se plasm en la normativa jurdica que habra de regir en la nueva repblica. No se puede, en los marcos del presente trabajo, hacer una descripcin de cunto de esta visin se incorpor en la legislacin boliviana. Sin embargo, debemos sealar que se ignor de manera evidente la formativa jurdica que tenan las comunidades indgenas que habitaban el territorio de lo que desde entonces se llam Bolivia. Lo que ocurri fue que se puso en vigencia una Constitucin que, en palabras de Simn Bolvar, era la ms liberal de cuantas existan hasta entonces. Aunque es necesario recordar que el texto que se le hizo conocer fue uno, en tanto el que se aprob y puso en vigencia fue otro. Esta Constitucin, con las deficiencias en su estructura y elaboracin que pueden analizarse en otro momento, contiene algunos elementos fundamentales del liberalismo en boga en Europa en aquella poca, como, por ejemplo, la igualdad ante la ley, la libertad, la seguridad y la propiedad privada, reconocidos como garantas en el artculo 149.
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Pero el artculo ms relevante en la materia es el 14, que establece los requisitos para el ejercicio de la ciudadana, disponiendo que:
Para ser ciudadano es necesario: 1 Ser boliviano. 2 Ser casado, o mayor de veintin aos. 3 Saber leer y escribir (bien que esta calidad slo se exigir desde el ao mil ochocientos

treinta y seis). 4 Tener algn empleo, o industria, o profesar domstico (Salinas, 1947, 7).

alguna ciencia o arte, sin sujecin a otro en clase de sirviente

Esta es la expresin ms clara y acabada del carcter colonial del Estado boliviano surgido en 1825. En efecto, resulta claro, en primer trmino, que el supuesto carcter liberal de la Constitucin de 1826 y del Estado que organizaba no era tal, por cuanto la igualdad de las personas ante la ley, base de la importante institucin del contrato en el modelo liberal, no exista. Los esclavos, constituidos en supuestos hombres libres, en realidad no lo eran; no podan salir de las casas de sus antiguos seores, en la forma en que una ley especial lo determinaba. (Dicha ley no sali sino hasta el ao 1952, es decir, hasta ciento veintisiete aos despus).

Por otro lado, el carcter de ciudadano estaba reservado a quienes saban leer y escribir, que no eran otros que los criollos y espaoles conversos a la causa de la independencia. En ese grupo de personas no estaban considerados los indgenas, privados incluso de la posibilidad de asistir a la escuela y adquirir instruccin. Sin embargo, a mayor abundamiento y para tornar la disposicin de que el artculo se aplicara recin el ao 1836, en pura retrica, se aadi que era requisito para ser ciudadano el tener algn empleo o industria, o profesar alguna ciencia o arte, sin sujecin a otro en calidad de sirviente domstico, situacin en la que se encontraban precisamente los esclavos que no podan abandonar la casa de sus antiguos seores. Con la sola mencin de estos dos artculos, queda claro que la Constitucin de 1826 ni siquiera era liberal y, peor an, era una Constitucin discriminatoria y excluyente, una Constitucin colonial. Dichos artculos tornan incluso innecesaria una referencia al artculo 6, que estableci como religin oficial del Estado a la religin catlica, apostlica y romana. Ahora bien, otros aspectos vinculados con la temtica son, por ejemplo, el que establece que la divisin territorial de Bolivia se har con base en departamentos, provincias y cantones, y los lmites se establecern de acuerdo con los pases limtrofes, desconociendo lo preexistente en la materia. Lo cierto es que, un poco ms adelante, se puso en vigencia una legislacin que no fue otra que la legislacin napolenica que rega en Europa, en circunstancias histricas y sociolgicas muy distintas a las de Bolivia. Por ejemplo, el Cdigo Civil Napolen fue copiado defectuosamente de su original y puesto en vigencia en franco desconocimiento de la normativa existente en dicha materia. En 1973 hubo una primera referencia a la normativa que, en materia denominada familiar, rige entre los pueblos indgenas, originarios y campesinos de Bolivia, cuando el Cdigo de Familia dispuso:
Artculo 160. (Formas prematrimoniales indgenas y otras uniones de hecho). Quedan comprendidas en las anteriores determinaciones las formas prematrimoniales indgenas como el tantanacu o sirvinacu, las uniones de
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hecho de los aborgenes y otras mantenidas en los centros urbanos, industriales y rurales (Serrano, 1973: 36).

Advirtase, en primer lugar, que se trata de un artculo aislado en el conjunto del Cdigo de Familia, que se encuentra en el captulo denominado De las uniones conyugales libres o de hecho. En segundo lugar, que se trata de una referencia que secundariza o desprecia a las que denomina formas prematrimoniales indgenas. Es difcil, si no imposible, encontrar otras referencias relativas a pluralismo jurdico en la legislacin vigente en Bolivia. En materia civil, por ejemplo, el Cdigo Civil tiene un captulo relativo a la propiedad agraria, que abarca los Artculos 210 al 215. En ellos, nicamente se encuentran referencias a la Constitucin Poltica del Estado y a la legislacin agraria vigente en Bolivia al momento de ponerse en vigencia el mencionado Cdigo:
Artculo 210. (Dominio originario de las tierras y facultad de distribucin). Las tierras son del dominio originario de la Nacin y corresponde al Estado la distribucin, reagrupamiento y redistribucin de la propiedad agraria conforme a las necesidades econmicosociales y de desarrollo rural. Artculo 211. (Modos de adquirir la propiedad agraria). I. El trabajo es el modo fundamental de adquirir la propiedad agraria. II. Los otros modos de adquirir dicha propiedad son los previstos en este Cdigo, en cuanto sean compatibles con su naturaleza especfica. Artculo 212. (Conservacin de la propiedad agraria). El trabajo es el medio para la conservacin de la propiedad agraria. Los fundos abandonados o los que no se trabajen revierten al Estado conforme a las leyes especiales pertinentes. Artculo 213. (Latifundio y minifundio). I. No se reconoce el latifundio. II. El Estado, mediante sus organismos especia-

Sobre el pluralismo jurdico

lizados, liquidar el latifundio procediendo, en la forma prevista por las leyes especiales sobre la materia, a parcelar las grandes extensiones de tierras no organizadas como empresa agrcola. III. Para evitar el minifundio se fomentar el sistema cooperativo y se impondr el reagrupamiento de predios. A este mismo fin se declara la indivisibilidad del solar campesino y de la pequea propiedad agraria. Artculo 214. (Prohibicin de explotar la tierra indirectamente). El arrendamiento, la aparcera, la medianera y cualquier otro sistema de explotacin indirecta de la tierra, no sern admitidos en la pequea propiedad ni en el solar campesino. Artculo 215. (Leyes especiales aplicables). En todo cuanto no est expresamente previsto en este Cdigo, la propiedad agraria se rige por las leyes especiales que le conciernen (Serrano, 1976: 62-63).

econmicos, sociales y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional. Antes de esta reforma, el texto del artculo 1 dispona:
Bolivia, libre, independiente y soberana, constituida en Reprepresentativa (Constitucin Poltica del Estado, 1967: 1). blica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica

Luego de la reforma constitucional, el artculo 1 qued redactado de la siguiente manera:


Bolivia, libre independiente y soberana, multitnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica representativa, basada en la Poltica del Estado, 1994: 1) .

unin y la solidaridad de todos los bolivianos (Constitucin

Ahora bien, en lo que toca a la temtica del pluralismo, conviene hacer referencia al contenido del Artculo 171, que determina:
I. Se reconocen, se respetan y protegen en el marco de la Ley, los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. II. El Estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. III. Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las leyes. La Ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado (Constitucin Poltica del Estado, 1994: 59).

De las disposiciones transcritas se infiere que la referencia nica de la normativa vigente es a la nacin boliviana; la base legal prcticamente exclusiva es la contenida en la Constitucin y en la legislacin agraria. Queda muy claro que no se toma en cuenta lo existente en la materia en el nivel indgena, originario y campesino.

5.2. La reforma constitucional de 1994


Fue en 1994 cuando se introdujo en el texto constitucional una reforma importante en la materia que se analiza. En efecto, en dicha oportunidad, se procedi a la modificacin de los artculos 1 y 171 de manera significativa; en el primero de tales preceptos se incluy el carcter multitnico y pluricultural de Bolivia, en tanto en el segundo se produjo el reconocimiento, por el Estado, de los derechos
10 Peres Royo:pg. 1; Ilida pgina

El pargrafo I del artculo transcrito reconoce los derechos econmicos, sociales y culturales de los

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pueblos indgenas, dentro de los cuales aparece como el ms importante el relativo a las tierras comunitarias de origen, que fue la denominacin adoptada en lugar de territorio, que se pretenda incluir en el texto constitucional. Ntese que as como se reconoce el derecho de los pueblos indgenas a sus tierras comunitarias de origen, se garantiza el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, lo que significa que el Estado contina siendo actor principal en materia de recursos naturales. El pargrafo III es el que tiene estrecha relacin con el pluralismo jurdico y contiene una permisin para que las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas puedan ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias, como solucin alternativa de conflictos, una alternativa a la normativa jurdica oficial que rige en Bolivia. Por otro lado, existe la condicin expresa y concluyente de que la aplicacin de tales normas no puede ser contraria a las disposiciones contenidas en la Constitucin y las leyes de la Repblica. Finalmente, el precepto constitucional que se analiza determina que una ley debe compatibilizar las funciones (de administracin y aplicacin de normas propias) con las atribuciones de los poderes del Estado. En este aspecto, se debe resaltar dos cuestiones. La primera: compatibilizacin supone cuando menos un esfuerzo por tratar de encontrar puntos de coincidencia de las lgicas dentro de las que se inscribe una y otra normativa; la segunda: las autoridades encargadas de la aplicacin de la normativa indgena tienen funciones y no atribuciones, quedando stas ltimas solamente para los poderes del Estado y, en particular, para el Poder Judicial.

Artculo 178. I. La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurdica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurdico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participacin ciudadana, armona social y respeto a los derechos. II Constituyen garantas de la independencia judicial: 1. El desempeo de los jueces de acuerdo a la carrera judicial. 2. La autonoma presupuestaria de los rganos judiciales. Artculo 179. I. La funcin judicial es nica. La jurisdiccin ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdiccin agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdiccin indgena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirn jurisdicciones especializadas reguladas por la ley. II. La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originario campesina gozarn de igual jerarqua. III. La justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional. IV. El Consejo de la Magistratura es parte del rgano Judicial (Ley N 3942, 2008: 74 - 75).

Algunos aspectos importantes de esta normativa son los siguientes: El pluralismo jurdico constituye uno de los principios en los cuales se sustenta la potestad de impartir justicia, que emana adems del pueblo boliviano. En relacin con la jurisdiccin indgena originario campesina, la Constitucin establece que se ejerce por sus propias autoridades. Asimismo, que goza de igual jerarqua que la jurisdiccin ordinaria. La justicia constitucional se ejerce por un Tribunal Constitucional Plurinacional, lo que est en concordancia con lo dispuesto por los artculos 1, 2 y 3, entre otros.

5.3. La nueva Constitucin Poltica del Estado


La nueva Constitucin contiene varias normas relativas a la materia del presente trabajo. Nos interesa destacar lo dispuesto en los artculos 178 y 179 del texto, que se transcriben a continuacin:
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Sobre el pluralismo jurdico

Excede a los alcances del presente trabajo realizar un anlisis pormenorizado de las disposiciones de la Constitucin en materias vinculadas al pluralismo jurdico, pero conviene anotar algunas que, por su importancia, no pueden dejarse de lado: Se reconoce el derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, siempre que sta cumpla una funcin social; del mismo modo, se garantiza la propiedad privada, siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al inters colectivo. Se garantiza tambin el derecho a la sucesin hereditaria. Se establece y garantiza la presuncin de inocencia, el debido proceso y el derecho a la defensa. La persona tiene el derecho a ser juzgada en su idioma y slo de manera excepcional, pero obligatoria cuando as lo establezcan las circunstancias, deber ser asistida por traductor o intrprete.

campesino, sea que acten como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. 2. Esta jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. 3. Esta jurisdiccin se aplica a las relaciones y hechos jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdiccin de un pueblo indgena originario campesino. Artculo 192. I. Toda autoridad pblica o persona acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina. II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina, sus autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos competentes del Estado. III. El Estado promover y fortalecer la justicia indgena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional determinar los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena originaria campesina con la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas (Ley N 3942, 2008: 79 - 80).

Ahora bien, por lo que hace a la jurisdiccin indgena originaria campesina, la NCPE dispone lo siguiente:
Artculo 190. I. Las naciones y pueblos indgena originario campesinos ejercern sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la presente Constitucin. Artculo 191. I. La jurisdiccin indgena originaria campesina se fundamenta en un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino. II. La jurisdiccin indgena originario campesina se ejerce en los siguientes mbitos de vigencia personal, material y territorial: 1. Estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o pueblo indgena originario
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Es muy importante tomar en consideracin el hecho de que la jurisdiccin indgena originario campesina, conforme lo define el pargrafo II del artculo 190 de la Constitucin, respeta el derecho a la vida, a la defensa y dems derechos y garantas establecidos. Si esto se liga a la disposicin contenida en el artculo 410 de la Constitucin, se tiene que la jurisdiccin a que se hace referencia no slo est en la obligacin de respetar la Constitucin, sino tambin los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el pas. La parte in fine del pargrafo II del artculo 410 de la Constitucin dispone:
La aplicacin de las normas jurdicas se regir por la siguienterritoriales: te jerarqua, de acuerdo a las competencias de las entidades

1. Constitucin Poltica del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonmicos, las cartas e indgena.

orgnicas y el resto de legislacin departamental, municipal 4. Los decretos, reglamentos y dems resoluciones emanadas de los rganos ejecutivos correspondientes (Ley N 3942, 2008: 163).

5.4. A manera de resumen


Al nacer Bolivia como Repblica independiente se adopt una organizacin estatal inspirada en el Estado liberal vigente a partir de la Revolucin Francesa, sin tomar en consideracin las peculiaridades existentes en Bolivia. Ello se refleja, entre otras cosas, en la divisin poltico-administrativa del pas, los poderes del Estado y las garantas, entre otros aspectos. Todo ello se expres en el texto de la Constitucin Poltica del Estado puesto en vigencia en 1826 y sus subsecuentes reformas. Adems, se puso en vigencia una legislacin inspirada en la legislacin napolenica, que desconoci la realidad normativa existente en Bolivia en aspectos de diversa ndole, como, por ejemplo, el derecho de propiedad y sus modalidades; familia y matrimonio, delitos y penas, y otros.

Por otro lado, el carcter liberal de la Constitucin adoptada y del Estado vigente se puso en duda con la inclusin de normas relativas a la religin y, peor an, con un desconocimiento evidente de la igualdad de las personas en muchas materias, como, por ejemplo, la ciudadana. Esto signific una evidente exclusin de la mayora de la poblacin de Bolivia. Fue recin en 1994 que se puso en vigencia una reforma constitucional que tom en cuenta la normativa jurdica de los pueblos indgenas que habitan el territorio de Bolivia, aunque el reconocimiento se lo realiz en la medida en que no contradijera lo establecido en la Constitucin y las leyes de la Repblica. Por ltimo, el texto de la Constitucin pone en pie de igualdad a la jurisdiccin ordinaria o republicana y la jurisdiccin indgena originario campesina, lo que se expresa en varios de los artculos que se encuentran insertos en el mismo. A continuacin, se detalla la situacin de los pueblos indgenas en el nivel mundial, con base en los informes del Relator Especial sobre la situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas del Consejo de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, Rodolfo Stavenhagen.

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ANTEPROYECTO DE LEY
Artculo 4. (Principios Rectores) Son principios rectores de la administracin de justicia, que emana del pueblo boliviano, los siguientes: Independencia, imparcialidad, seguridad jurdica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurdico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participacin ciudadana, armona social y respeto a los derechos. Artculo 5. (Jurisdiccin Ordinaria) I. La jurisdiccin ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces. La jurisdiccin agroambiental por el Tribunal y Jueces agroambientales. II. Son principios procesales de la jurisdiccin ordinaria los siguientes: gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez. Artculo 6. (Ejercicio de la Jurisdiccin Indgena Originario Campesina) I. La jurisdiccin indgena originaria campesina se ejerce por las autoridades de las comunidades y pueblos indgenas originarios campesinos, elegidas conforme a sus usos y costumbres. II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la vida y los dems derechos y garantas establecidos en la Constitucin Poltica del Estado, las leyes de la Repblica y los

En el marco descrito y en mrito a las consideraciones que preceden, se propone el siguiente texto de Ley de Deslinde.

ANTEPROYECTO DE LEY DE DESLINDE JURISDICCIONAL ENTRE LA JURISDICCIN ORDINARIA Y LA JURISDICCIN INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA

Artculo 1. (Objeto) La presente ley, en los marcos de lo dispuesto por la Constitucin Poltica del Estado, establece el deslinde jurisdiccional entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originaria campesina, estableciendo los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre ambas. Artculo 2. (Base normativa) Adems de la Constitucin Poltica del Estado, la presente ley tiene sustento normativo en los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ratificados por Bolivia, los Derechos de los Pueblos Indgenas y la normativa nacional referida a la materia. Artculo 3. (Igualdad de jerarqua) La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originaria campesina gozan de igual jerarqua.

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instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Artculo 7. (mbito de aplicacin personal, territorial y material de la jurisdiccin ordinaria) I. La jurisdiccin ordinaria se aplicar a todas las personas que habitan el territorio nacional y en las materias actualmente existentes o aquellas otras que pudieran establecerse de conformidad a las necesidades y realidad bolivianas. II. Ser exceptan los casos de aplicacin de la jurisdiccin indgena originaria campesina, que se establecen en los artculos siguientes. Artculo 8. (mbito personal de la jurisdiccin indgena originaria campesina) I. Estn sujetos a la jurisdiccin indgena originaria campesina los hombres y mujeres de los pueblos indgenas y originarios y de las comunidades campesinas existentes en el territorio de la Repblica, sin excepcin alguna. II. Estn sujetos tambin hombres y mujeres que, no sindolo, se encuentren en el territorio del respectivo pueblo indgena u originario o comunidad campesina. En este caso, sin embargo, se podr decidir la remisin del caso y los sujetos actuantes a la jurisdiccin ordinaria. Artculo 9. (mbito territorial) La jurisdiccin indgena originaria campesina se aplicar en el mbito territorial del respectivo pueblo indgena u originario o comunidad campesina, debidamente delimitados por Ley de la Repblica. Artculo 10. (mbito material) La jurisdiccin indgena originaria campesina se aplicar a los mbitos materiales vigentes tambin para la jurisdiccin ordinaria. Artculo 11. (Control de garantas) El control de garantas de las decisiones que emanen de las jurisdicciones reguladas por la presente ley, se har por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la forma establecida por la respectiva norma jurdica.

Artculo 12. (Coordinacin) Los niveles de coordinacin entre la justicia indgena y la ordinaria se rigen por las siguientes reglas: a) Coordinacin y cooperacin: La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originaria campesina establecern relaciones de coordinacin y cooperacin cuando sea conveniente y necesario, teniendo como premisa la vigencia de los derechos y garantas de las personas y colectividades. b) Conflictos de competencia: En caso de presentarse conflictos de competencia entre ambas jurisdicciones, los mismos sern resueltos por el Tribunal Constitucional Plurinacional. c) Remisin especial: Las autoridades indgenas, originarias o de comunidades campesinas podrn remitir los casos que vieren conveniente a la autoridad estatal ms cercana. d) No obligatoriedad de homologacin: Todos los casos resueltos por la autoridad indgena, originaria o de comunidad campesina no requiere de homologacin especial para el cumplimiento de la decisin jurisdiccional. Artculo 13. (Acceso a la jurisdiccin ordinaria) El acceso de los miembros de los pueblos indgenas, originarios y de comunidades campesinas a la justicia ordinaria se regir por las siguientes reglas: a) Derecho a la defensa y garanta del debido proceso: Los indgenas tiene el derecho irrenunciable de contar con defensa profesional idnea y a que se respete la garanta del debido proceso. b) Uso del idioma indgena: En todo procedimiento ordinario que involucre a indgenas, originarios y/o campesinos se usar el idioma de los involucrados. c) Irrenunciabilidad de contar con intrprete: Ningn indgena, originario y/o campesino podr renunciar a contar con intrprete. Los tribunales de la jurisdiccin ordinaria no podrn llevar adelante procesos sin la concurrencia de un intrprete. Artculo 14. (Equidad de gnero) Ningn tribunal de la jurisdiccin ordinaria o indgena originaria campesina podr hacer dife-

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rencias discriminatorias, tcitas o expresas, en la atencin de casos que involucren a mujeres indgenas. Artculo 15. (Fortalecimiento de la jurisdiccin indgena originaria campesina) El Estado deber establecer polticas pblicas para el fortalecimiento de la justicia indgena originaria y de comunidades campesinas, entre las que se deber contemplar la reforma de los currculos educativos en primaria, secundaria, educacin superior y la formacin de jueces. Estas polticas deben disearse con participacin de los pueblos indgenas originarios y comunidades campesinas en el marco de un dilogo intercultural amplio. Artculo 16. (Fortalecimiento de una cultura de respeto a los derechos humanos) El Estado establecer polticas pblicas orientadas a la vigencia, fortalecimiento y respeto a los derechos humanos, a cuyo fin deber difundirse en el nivel nacional y particularmente en los centros educativos de todo nivel y de formacin de jueces, as como entre las autoridades de la juris-

diccin indgena originaria campesina, los instrumentos internacionales relativos a la materia. Artculo 17. (Disposiciones finales) Primera. Mientras se actualicen los sistemas normativos estatales al nuevo marco establecido por la Constitucin Poltica del Estado, el Ministerio de Justicia, a travs del Viceministerio de Justicia Comunitaria, tendr a su cargo la elaboracin de polticas pblicas sobre saberes jurdicos indgenas para su tratamiento curricular en el sistema de Educacin Superior, formacin de jueces, fiscales y Defensa Pblica. Segunda. El Viceministerio de Justicia tendr a su cargo la formulacin de polticas pblicas relativas a los derechos humanos. Tercera. Los aspectos vinculados a la cooperacin y colaboracin entre las jurisdicciones ordinaria e indgena originaria campesina, sern reglamentados por el Poder Ejecutivo, con la participacin de los involucrados, en el plazo de noventa das de promulgada la presente ley.

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