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La transformación de la juridicidad en los estados latinoamericanos Efectos del pluralismo jurídico y desde

La transformación de la juridicidad en los estados latinoamericanos

Efectos del pluralismo jurídico

y

desde arriba

desde abajo

sobre el Estado de Derecho

Encuentro GTZ Lima, 29-31 de octubre 2009

La transformación de la juridicidad en los estados latinoamericanos

Efectos del pluralismo jurídico

y

desde arriba

desde abajo

sobre el Estado de Derecho

Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH

Cooperación Técnica Alemana

FortalEsDer - Fortalecimiento del Estado de Derecho

Dr. Helen Ahrens Directora FortalEsDer

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Bogotá, D.C. Junio de 2010

1 +57 621 41 Edición ARKO, Comunicación con visión para la sostenibilidad info@arko-ep.com Bogotá, D.C. Junio
Contenido 1. Introducción 5 2. Aportes y reflexiones sobre los procesos de pluralización jurídica “desde

Contenido

1. Introducción

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2. Aportes y reflexiones sobre los procesos de pluralización jurídica “desde arriba” y “desde abajo”

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2.1 La globalización del derecho y el pluralismo “desde arriba”

 

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2.2 El pluralismo jurídico “desde abajo”: aspectos históricos y conceptuales

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2.3 Pluralismo jurídico y globalización hegemónica y contrahegemónica del derecho

 

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2.4 El desarrollo normativo del pluralismo jurídico en la Región

 

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2.5 Expresiones constitucionales del pluralismo jurídico “desde abajo”

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2.5.1

Chile

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2.5.2

Ecuador

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2.5.3 Bolivia

 

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2.5.4 Colombia

 

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2.6 Los nuevos sujetos jurídicos como desafío al derecho estatal positivo

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2.7 Contradicciones entre los procesos de pluralización jurídica

2.8 La fragmentación del derecho positivo

 

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3. Enfoques sectoriales

 

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3.1 Derecho Económico

 

26

3.2 DerechoAdministrativo

 

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3.2.1 Aspectos conceptuales de la globalización

 

27

3.2.2 Aspectos institucionales: administraciones globales

 

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3.2.3 Desarrollo normativo

 

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3.2.4 Algunos desafíos del pluralismo jurídico “desde arriba”

 

para el derecho administrativo 3 .2.5 Algunos desafíos del pluralismo jurídico “desde abajo” para el derecho administrativo

 

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3.3 Derecho Penal

 

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3.3.1 Preguntas generales

 

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3.3.2 Aspectos conceptuales de la globalización y el pluralismo jurídico en el derecho penal

 

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3.3.3 Pluralismo jurídico, derecho penal y poder punitivo – El caso guatemalteco

 

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3.3.4 Manifestaciones del pluralismo jurídico en el derecho penal – El caso ecuatoriano

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3.3.5 El pluralismo jurídico, el movimiento indígena y la necesidad de una nueva teoría del derecho penal – El caso boliviano

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3.4

La Jurisdicción Global y el acceso a la justicia

 

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4. Marco político de la pluralización del derecho

 

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5. Perspectivas epistemológicas y metodológicas

6. Reflexiones de cierre

7. Anexos

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I. Consideraciones sobre el pluralismo jurídico

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II. Convocatoria al Encuentro GTZ

 

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III. Lista de participantes

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1. Introducción Helen Ahrens La globalización del derecho ha pasado a ser tema de discusión

1. Introducción

Helen Ahrens

La globalización del derecho ha pasado a ser tema de discusión y preocupación creciente durante el último decenio. Esto se debe a que, por sus efectos, tanto el derecho internacional clásico cuanto el derecho de los estados está cambiando. A nivel internacional, no sólo ha aumentado el número y la amplitud de tratados, convenios y acuerdos entre los estados y sus diversos órganos, sino la capacidad creadora de nuevas normas de las instancias así establecidas. A esto se suman las diversas instancias normativas privadas productoras de normas de validez universal. A nivel nacional el cambio consiste en que, por efecto de la globalización del derecho, el Estado pasa a depender y estar regido por cuerpos normativos independientes de sus propios procesos legislativos y judiciales. No hay mayor reforma de la justicia que la que se está produciendo a raíz de la globalización del derecho.

En algunos países estos procesos van acompañados de nuevas demandas de reforma de la Justicia. Se exige un mayor y mejor acceso a ella por parte de la población en general, y el reconocimiento de derechos de pueblos autóctonos en particular. Estas demandas encuentran su expresión en la incorporación de jurisdicciones especiales y del derecho indígena en las respectivas Constituciones. Se consagran así derechos de sujetos jurídicos hasta ahora no reconocidos, y los contenidos de los derechos formalmente existentes se modifican. Todo ello agudiza las exigencias de reforma de la Justicia e impone cambios a la práctica cotidiana de las instituciones judiciales y a las maneras tradicionales de entender el derecho.

La dinámica de transformación jurídica se torna compleja. Los estados se ven sometidos a la presión de un pluralismo jurídico “desde arriba” y otro “desde abajo”. El ordenamiento jerárquico del antiguo derecho y de lo legal, muchas veces confundido con la Justicia, pierde su sentido y requiere ser redefinido. Surgen demandas de coordinación, armonización, cooptación (trasplante) e, incluso, fusión o hibridación del derecho en los diversos niveles. El orden jurídico existente se torna cada vez más relativo y es deconstruido en aspectos esenciales para dar paso a la construcción de un nuevo derecho que permita a la Justicia adaptarse a los requerimientos de la sociedad globalizada y pluralista.

Esta construcción adquiere diferentes formas. Los órdenes jurídicos nacionales pueden absorber las tendencias globalizantes tornándose más universalistas. O rechazarlas por su carácter hegemónico a través de reacciones contra-hegemónicas. En el propio universalismo puede haber preferencias por los Derechos Humanos o por los derechos comerciales. Las tendencias pluralizantes “desde arriba” pueden complementarse o bien chocar con las “de abajo”, y viceversa. Lo más probable es que haya manifestaciones de índole diversa, no siempre coherentes ni en lo normativo, ni en lo institucional, ni en la rapidez del cambio.

Hay áreas jurídicas en las que la construcción de nuevas legalidades ha sido mucho más rápida que la deconstrucción de aquellas que les son disfuncionales. Es el caso de la Derechos

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Humanos en relación, por ejemplo, con las persistentes deficiencias del Derecho Administrativo. Lo contrario también sucede. Así, para poner sólo un ejemplo, el reconocimiento formal de la plurinacionalidad del Estado en Bolivia y la consiguiente deconstrucción del centralismo jerárquico precedente, parece estar mucho más avanzado que la construcción de los órganos judiciales necesarios para garantizar a plenitud los derechos consagrados en la nueva Constitución. La peor situación es observable allí donde la mantención del orden existente atrae mayores consensos que la aceptación del pluralismo y la aplicación de políticas coherentes con los requerimientos de la universalización del derecho.

Todo esto representa un gran desafío para la concepción del Estado de Derecho, que fue el tema central del Encuentro cuyas discusiones se reseñan en las siguientes páginas. Existen muchos elementos que hacen suponer que el pluralismo “desde arriba” y “desde abajo” podrían poner en entredicho sus fundamentos esenciales: el principio de la igualdad de las personas frente a la Justicia y la sujeción del Estado al principio de legalidad, entendida ésta como la definida democráticamente. Además, debido a que en muchos países de América Latina el Estado de Derecho más que realidad ha sido una bella aspiración, el creciente pluralismo jurídico parecería alejar aún más la posibilidad de materialización de sus fundamentos valóricos.

La discusión sobre las alternativas para que ello no ocurra apenas ha empezado. ¿Qué hacer si la heterogeneidad y desigualdad del derecho dentro y entre países de la región continúa aumentando a consecuencia de las diversas formas de pluralismo jurídico? ¿Cómo definir un nuevo modelo a seguirse para las reformas? ¿Cómo incorporar las concepciones de Estado de Derecho democrático en los principios universalistas y pluralistas del nuevo derecho?

Analizar las posibles formas de convergencia entre los procesos de pluralización del derecho y la noción del Estado de Derecho pasa a ser un gran desafío. Es necesario debatir las transformaciones de las normas jurídicas vigentes, cómo ellas dialogan entre sí en este proceso de cambio, observando las formas institucionales que van adquiriendo y la rapidez con las que produce su rechazo y/o acercamiento mutuo. Esto sería un buen aporte para entender el contexto dentro del cual se van conformando en la actualidad los sistemas jurídicos de los diversos países.

Por muy estáticos que estos aparezcan, los tiempos de los sistemas jurídicos lógicamente articulados en torno a reglas y principios jerarquizados nacionalmente han transcurrido, si es que alguna vez existieron. La localidad jurídica de lo nacional ya no existe. Lo que sí hay son diversos grados de su modificación y diversas velocidades de reconstitución de influencias. Espacios y tiempos jurídicos están en proceso de alteración permanente, pero desigual. Observar entonces las alteraciones de estas legalidades debería permitir la constatación de si las desigualdades de lo jurídico existentes tienden a ser superadas o no, a fin de hacer los aportes que se requieren para la construcción de un orden jurídico justo.

Pero no se trata sólo de analizar, sino también de identificar los elementos a ser tomados en consideración a la hora de formular políticas judiciales. Cuando se habla de pluralismo jurídico, la modificación de las relaciones jurídicas dentro y hacia fuera de las naciones se torna en un

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desafío para todos los poderes del Estado. No sólo porque estos procesos no son lineales, sino porque requieren de grandes debates y consensos. Surge un gran desafío de construcción institucional y de formación de una magistratura que sepa responder a él. Ordenar o coordinar el pluralismo jurídico requiere también de políticas públicas destinadas a viabilizarlo.

Al final de esta breve introducción quisiera explicar el porqué de una convocatoria, por parte de la cooperación alemana a través de la GTZ, a una discusión de esta naturaleza. Y para ello deseo repetir las palabras de mi colega Horst Schönbohm, en la inauguración del Encuentro. En su historia, Alemania se ha visto desafiada repetidamente a modificar y mejorar profundamente su ordenamiento jurídico: hacia finales del siglo XIX, para superar su desmembramiento en más de cien principados y lograr su unificación como estado nacional; con posterioridad a la Segunda Guerra, para recobrar su carácter democrático; dentro de la integración Europea, para aportar a la construcción de un ordenamiento jurídico compartido con muchas naciones europeas; y, más recientemente, en su segunda unificación, después de la caída del muro de Berlín, para restablecer su unidad. En todos estos cambios siempre ha estado en el centro la cuestión de cómo lograr desarrollar una comprensión común del derecho manteniendo el máximo respeto por el pluralismo y la diversidad cultural que persiste hasta hoy en día.

Es una historia que compromete. Por eso la GTZ, por encargo del gobierno alemán, viene apoyando desde hace más de 15 años las reformas judiciales en diversos países del continente. Las experiencias acumuladas muestran que estas reformas no pueden ignorar las tendencias de la globalización del derecho, ni tampoco ser reacias al pluralismo jurídico dentro de la propia nación. El Encuentro realizado en Lima se enmarca en el deseo de contribuir al mejor entendimiento de estos fenómenos.

En la esperanza de que este ejercicio pueda ser continuado en el futuro, quisiera expresar mis agradecimientos a todos los participantes en el Encuentro por su concurrencia desinteresada, la vitalidad de la discusión y la profundidad de sus aportes. Espero que hayamos podido reflejar en la síntesis presente la riqueza del debate. Agradezco, finalmente, a Alejandra Adoum y Alexander Schubert, quienes tuvieron bajo su responsabilidad la edición del presente documento.

Bogotá, mayo de 2010

Efectos del pluralismo jurídico “desde arriba” y “desde abajo” sobre el Estado de Derecho

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2. Aportes y reflexiones sobre los procesos de pluralización jurídica desde arriba y desde abajo

2. Aportes y reflexiones sobre los procesos

de pluralización jurídica

desde arriba

y

desde abajo

2.1 La globalización del derecho y el pluralismo

desde arriba

La globalización del derecho es un proceso en curso, cuya complejidad vuelve difícil la tarea de definirlo, identificarlo y conceptuarlo. Por añadidura, "ocurre en tiempos reales y de modo simultáneo, es decir que lo estamos viviendo en todas partes pero, ciertamente, con impactos muy diferentes según las características de cada Estado nacional o incluso al interior de cada región" . En efecto, en la región andina Bolivia y Ecuador presentan procesos propios que no se dan en Perú o en Colombia, por ejemplo. La diferencia de impactos se evidencia, asimismo, en los distintos ámbitos del derecho: el de los derechos humanos, el constitucional, el administrativo, el penal, el económico o empresarial.

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Este proceso de globalización del derecho supone una limitación en la actuación y en las atribuciones de los estados nacionales que, entre otros aspectos, ha conducido a la reformulación del concepto de soberanía, dado el grado de "desnacionalización" o "desestatización" del derecho que implica esa globalización y que permea los ámbitos anteriormente mencionados.

Un proceso de esa naturaleza genera conflictos de poder, sobre todo respecto del diseño institucional que pueda estar establecido en cada Estado "y entre esos conflictos, que además comprenden diferentes instancias, hay una característica que parece ser la que más se extiende:

el aumento de atribuciones para el orden administrativo y una significativa disminución de las funciones del aparato jurisdiccional, situación que también se observa a nivel de los congresos, de los parlamentos".

La diversificación de las fuentes del derecho va en creciente aumento. Desde luego, no se trata de

2 de esa realidad, toda

vez que en varios países de la región andina está en el centro del debate el hecho de que no sólo el Estado crea el derecho, sino que existen otros derechos.

algo nuevo, pero esa diversificación deriva más bien en una "oficialización"

Es en la existencia de esas distintas fuentes donde es dable ubicar el tema del pluralismo. Los fenómenos del pluralismo “no constituyen fenómenos paralelos sino que se entrecruzan permanentemente y se alimentan recíprocamente, aun cuando hay que reconocer que en varias situaciones aparecen como contrapuestos; es decir, estas fuentes no tienen nada que ver con una consistencia o coherencia del sistema jurídico, sino todo lo contrario: se van desarrollando y muchas veces esto produce colisiones, con mayor o menor intensidad según el área o ámbito del derecho de que se trate" .

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1

Albán,

Walter

Encuentro.

2 Íd.

3 Íd.

en

su

introducción

al

Efectos del pluralismo jurídico “desde arriba” y “desde abajo” sobre el Estado de Derecho

Esas colisiones llevan necesariamente a plantearse el tema de cuáles son los mecanismos que funcionan –o deberían hacerlo– para el procesamiento de los conflictos. En el pluralismo "de arriba" es posible identificar claramente mecanismos alternativos de solución que están al margen de los Estados, concretamente el arbitraje internacional, pero sus efectos sobre los ordenamientos jurídicos nacionales no están claros todavía.

Pese a ser la globalización del derecho un fenómeno que ya viene durando un buen tiempo, aún existe escasa conciencia de su impacto efectivo en los sistemas jurídicos de la región.

"Podríamos decir que el proceso nos arrastra pero, aun así, no lo llegamos a identificar del todo

ni

tampoco estamos en condiciones de advertir cuáles serían sus consecuencias" .

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Es en este contexto donde habría que ubicar los diversos intentos de reforma de la justicia que, hay que decirlo, en su mayor parte han fracasado o amenazan con hacerlo, fundamentalmente porque se carece de un proyecto capaz de superar no sólo las viejas y actuales deficiencias del sistema judicial, sino también de responder a las exigencias de la globalización del derecho y su incidencia en los sistemas jurídicos de los estados.

La globalización del derecho y el pluralismo jurídico generado "desde arriba" plantean lógicas opuestas en su desarrollo, que se revelan contradictorias en el ámbito de los derechos humanos y en el campo económico o empresarial, para sólo poner un ejemplo que podría resultar válido para otras áreas del derecho. En el ámbito de los derechos humanos hay una suerte de complementariedad entre el sistema internacional de protección de esos derechos y las atribuciones y roles que debe cumplir el Estado nacional. Los "derechos humanos no entran

a sustituir al Estado, sino que están en función de que más bien los Estados nacionales se

orienten en esa dirección y se comprometan responsablemente a hacer todo lo que sea necesario para proteger esos derechos. Hay un carácter de subsidiariedad en el sistema internacional, tanto respecto de los instrumentos internacionales como de cuáles son las instancias competentes. El Tribunal Penal Internacional no interviene, salvo que el Estado no cumpla con su obligación" .

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La lógica es totalmente distinta en lo concerniente al derecho económico, donde no hay tal complementariedad sino más bien una permanente contradicción con las atribuciones o funciones que debe cumplir el Estado nacional, que se ve debilitado y asume obligaciones internacionales que incluso podrían vulnerar los derechos fundamentales contenidos en la Constitución.

“En otras palabras, aquí, a diferencia de lo anterior, se produce un debilitamiento de los Estados en cuanto a su rol de protección o deber de protección de los derechos fundamentales.

4 Íd.

5 Íd.

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Paradójicamente, al mismo tiempo se reclama una cierta fortaleza estatal para poder mantener el orden público. El tema de los conflictos lleva a que se diga que el Estado no es que tenga que desaparecer o debilitarse: tiene que ser fuerte pero para que cumpla la función de ordenar la situación internamente".

Es en virtud de ello que la reflexión y la sistematización del fenómeno son indispensables para "no dejarnos arrastrar por el proceso" y más bien ubicarnos en él, definir objetivos y en función de eso adoptar medidas tendientes a orientar las reformas que requieren los distintos ámbitos del derecho, en momentos en que –justamente por este fenómeno de su globalización– se advierten cambios de paradigmas respecto del Estado de derecho en nuestros países”.

2.2 El pluralismo jurídico

desde abajo : aspectos históricos y conceptuales

El pluralismo jurídico “desde abajo” es expresión del reconocimiento y afirmación de identidades, culturas, nacionalidades y sujetos jurídicos excluidos hasta ahora de los ordenamientos jurídicos estatales existentes. El Estado ha dejado de ser la fuente exclusiva de generación del derecho y la producción normativa generada por diversas instancias de la vida social va siendo reconocida. No gratuitamente, sino a través de un proceso de lucha y desarrollo normativo, que puede ser ordenado en tres períodos históricos siguientes :

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Primer ciclo (1982-88):

Se evidencia la emergencia del multiculturalismo, es decir del derecho a la diversidad cultural, y los derechos indígenas comienzan a ser reconocidos en las Constituciones. En las Naciones Unidas se crea la mesa de derechos de los pueblos indígenas, Canadá introduce una reforma constitucional en virtud de la cual reconoce la diversidad cultural y el multiculturalismo. En un contexto de posguerra, en Guatemala y Nicaragua se reconocen esos derechos y en Brasil se los incorpora en 1988.

Segundo ciclo (1989-2005):

Es posiblemente el ciclo en que se produce un verdadero cambio de paradigma: se pasa de la nación multicultural al Estado pluricultural, consignado en las Constituciones de Perú, Ecuador, Bolivia y Venezuela, y trae aparejado un reconocimiento del pluralismo jurídico interno, que permite que los sistemas jurídicos puedan ejercer funciones jurisdiccionales adecuadas a esa nueva realidad de reconocimiento del Estado pluricultural.

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6 Yrigoyen, Raquel.

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Tercer ciclo (2006-09):

En la composición del Estado plurinacional hay diversos pueblos que van a hacer un pacto de Estado. Los estados ya no van a estar conformados sólo por individuos o ciudadanos, sino por pueblos. Se crean derechos nuevos; surge una nueva concepción de los derechos humanos, como el derecho al agua, la naturaleza, el sumak kausai o "buen vivir" (Ecuador) etc., para cuya protección se reclama de nuevo un rol activo del Estado.

Pese a estos avances, este tercer ciclo –es de esperar que por su temprana edad, aunque el tiempo urge, y porque posiblemente porque aún hay el temor de que el Estado se fracture– tiene todavía retos que enfrentar :

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· Hacer efectivo el Estado plurinacional como pacto de pueblos en igualdad (verdadera descolonización) articulados en democracia y derecho, bajo nuevos conceptos de democracia (pacto de pueblos) y derechos.

· Que los cambios constitucionales supongan cambios efectivos de poder material (económico y político).

· Que el pacto de pueblos se traduzca en un pluralismo jurídico igualitario, que todavía aparece limitado en lo interno y controlado externamente por los condicionamientos que supone el "pluralismo desde arriba".

· Falta aún un diálogo intercultural efectivo para solucionar y entender conflictos de intra- e inter-legalidad respecto de los derechos fundamentales.

De esta manera, el paulatino reconocimiento jurídico de la pluralidad como una realidad, pero todavía inconclusa de los países, ha ido reforzando, en mayor o menor medida, la implementación de políticas pluralistas.

"El pluralismo, en general, comprende la formulación teórica, doctrinaria y es también un

concepto metodológico que designa la existencia de más de una realidad, de múltiples formas de acción práctica y diferenciaciones de campos sociales. Se trata de fenómenos autónomos. Así, se puede decir que la doctrina o la formulación del pluralismo se opone al monismo

centralizador, al estatismo intervencionista y al individualismo, en tanto atomístico"

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.

Para efectos de las áreas del derecho, cabe referirse al pluralismo político, por ejemplo, que se traduce en las múltiples manifestaciones o representaciones normativas en un espacio

7 Íd.

8 Wolkmer,Antonio Carlos.

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sociopolítico, donde éstas pueden ser oficiales o no, entrar en conflicto o no, y representan las necesidades humanas fundamentales.

"Se puede hablar de un pluralismo jurídico estatal, formal, oficializado; de un pluralismo jurídico comunitario, societario, informal. Es también posible hablar de un pluralismo jurídico conservador

y de un pluralismo jurídico progresista. Y aquí podemos referirnos a los conceptos de un

pluralismo jurídico de arriba, de afuera, y un pluralismo jurídico de adentro"

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.

En el debate actual, el pluralismo jurídico "desde abajo" aparece como un pluralismo consuetudinario, comunitario, alternativo, popular y paralelo representado especialmente por el derecho indígena, pero hay que recordar también la legislación informal, en tiempos de la esclavitud, en las comunidades de negros esclavos –los quilombos– en Brasil, Colombia, América Central, lasAntillas… es decir, una "normatividad" que también está a la base de algunas reformas del derecho que conciernen a estos pueblos.

Largo ha sido el proceso de afirmación jurídica de la pluralidad, sobre todo en lo que concierne a las nacionalidades indígenas. "Las estructuras estatales y los saberes jurídicos contemporáneos,

le deben al genocidio primero su existencia […] Para peor, la globalización del derecho no solo lo

evade intencionalmente, sino que lo encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y

por lo que ignora" […] tratando de poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por todaAmérica Latina" .

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No obstante, el monismo jurídico va quedando atrás. La ilegalización de los sistemas jurídicos indígenas, la criminalización y "clandestinización" de sus autoridades, prácticas culturales y jurídicas van cediendo paso a una "visibilización" que, en el transcurso del tiempo, tiene reconocimiento constitucional. De ello son emblemáticas las últimas Constituciones de Bolivia y Ecuador.

2.3 Pluralismo jurídico y globalización hegemónica y contrahegemónica del derecho

Es crucial evitar la confusión que podría generarse si se identifica a la globalización del derecho como "globalización hegemónica" y a los procesos de afirmación jurídica de la heterogeneidad étnica, cultural, social y local como "globalización contrahegemónica". En efecto, el reconocimiento de los pueblos indígenas en algunos instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) –para solo poner un ejemplo–

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9 Íd.

10 Chivi, Idón.

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demuestra que la afirmación jurídica de la heterogeneidad de identidades puede estar íntimamente identificada con los procesos de globalización del derecho.

Si bien en la sociedad globalizada se constata la fuerza impositiva de ordenamientos jurídicos supranacionales concebidos por los Estados hegemónicos y por agencias financieras multilaterales o por actores transnacionales y empresas multinacionales (sobre todo en el sector económico), no es menos cierto que "en nombre del pluralismo y de algunas de sus manifestaciones, muchas veces se consagra un supuesto o supuestos de imposición, con todos los riesgos que ello genera, por ejemplo el de poner en riesgo la misma gobernabilidad, sobre todo si constatamos que en muchas ocasiones conviven diversos tipos de pluralismo en varios contextos" .

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Persiste en algunos sectores la tendencia de "atribuir al pluralismo jurídico periférico poscolonial o indígena un carácter de bueno, progresista o emancipador; sin embargo, a veces puede ser reaccionario o injusto" . La pluralidad jurídica puede revelar algunos sesgos ocultos de la opresión o del autoritarismo, o bien abrir nuevos espacios de "práctica emancipatoria" o "contrahegemónica".

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En una perspectiva similar, no es dable calificar a la globalización –y por ende a la del derecho– de buena o de mala. Depende de las distintas lógicas desde donde se la mire. El desafío radica en cómo articular estrategias para identificar los nuevos conceptos y las nuevas metodologías que emanan del fenómeno globalizador y del fenómeno normativo pluralista, en tanto manifestaciones "de arriba" y "de abajo".

Antonio Wolkmer explica que el "pluralismo de arriba" se identifica con el corporativismo medieval, el pluralismo burgués liberal y, en la actualidad, con el pluralismo globalizado neoliberal, fundamentado exclusivamente en el mercado. Se trata, por ende, de un pluralismo opresor.

El segundo, el "pluralismo de abajo" se identifica con estrategias progresistas de integración, participación de segmentos populares y movimientos sociales de base, lo cual le conferiría el carácter de pluralismo jurídico emancipador.

En definitiva, la gran pregunta que debemos hacernos es ¿qué estamos dispuestos a aceptar del pluralismo jurídico?

· ¿Las tesis desde arriba que propugnan la libre circulación de capitales y la deportación de seres humanos?

· ¿Las tesis desde arriba que elaboran “leyes miseria” como las de las sustancias estupefacientes para criminalizar la pobreza?

11 Espinosa, Eloy.

12 Wolkmer,Antonio Carlos.

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· ¿Las tesis desde arriba que se justifican en la seguridad mundial para ejercer la extraterritorialidad de la ley en busca de terroristas?

· ¿Las sanciones más fuertes y medidas preventivas contrarias a los derechos humanos, al debido proceso y derecho a la defensa? .

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En lo que toca al pluralismo emancipador, ¿cómo buscar principios y fundamentos para las nuevas realidades paradigmáticas "con objetividad pero sin neutralidad, con realismo pero sin perder los horizontes de la utopía"?

"Si la globalización es irreversible –dice Wolkmer– es necesario pensar en otra globalización: una globalización contrahegémonica, una globalización de la solidaridad que parta del Sur, en la que sea posible convivir, contraponer, pero respetar; no negar la globalización, pero reinventarla.

juridicidad, de un nuevo derecho (legal, penal,

administrativo, económico), no pueden ser negadas las conquistas de la modernidad tales como el constitucionalismo, el principio de la legalidad, el Estado de derecho, los derechos fundamentales, la seguridad. Hay que reapropiarse de esos conceptos y trabajarlos a partir de

nuestra identidad":

Cuando se busca otro paradigma de

ius

· Trabajar en procesos de conocimiento no apriorístico, "de arriba para abajo", sino extraídos de la práctica social, de nuestra especificidad, de nuestra identidad.

· Romper con el etnocentrismo dogmático.

· Trabajar por una cultura social, jurídica y política que represente un proyecto valorativo de vida, es decir en una dimensión pedagógica, humanista, universalista, pero teniendo cuidado de no caer en la discusión reduccionista de universalismo vs relativismo: hay que buscar un universalismo construido a partir de las diferencias, de la interculturalidad de nuestros pueblos.

Los derechos humanos son, desde una perspectiva democrática y de relaciones justas y equitativas entre los pueblos, lo que mejor se aproxima a ese objetivo, pero los diversos pluralismos hacen evidentes sus límites actuales y la necesidad de una reformulación de tales derechos, acogiendo la perspectiva del pluralismo "de abajo" o de "adentro", construido desde el conjunto de nuestras identidades .

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Cabe aquí acotar, como señala Manuel Jacques, que la idea del plurinacionalismo establecido no es solo un cambio de forma del Estado sino que trastoca la noción misma del Estado y, por lo mismo, conlleva el cambio de la idea del derecho y, en consecuencia, de la racionalidad de la juridicidad, de la lógica del monoculturalismo hacia un pluralismo. No obstante, cabe la pregunta de si la incorporación de los nuevos saberes –que establecen nuevas cosmovisiones, como la del

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13 Alvarado, Rosana.

14 Albán, Walter.

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buen vivir– nos remite a un cambio civilizatorio o si estamos asistiendo a un tiempo sólo de reformas o de pequeñas revoluciones. De ser lo segundo, se estaría frente a la necesidad de un trayecto de más largo plazo y, por tanto, de otro tipo de estrategia de transformación de la matriz sobre la cual se ha instituido la sociedad occidental.

"Estamos en un tiempo de ser capaces de construir procesos democráticos –afirma– y esa construcción necesariamente va a combinar luchas sociales, luchas políticas y luchas jurídicas, y tenemos que poder identificar cómo la complejidad del derecho global no esconde ni elude el problema de las luchas hegemónicas y las luchas contrahegemónicas".

2.4 El desarrollo normativo del pluralismo jurídico en la región

Las nuevas normatividades que se han ido articulando al interior de los países en el marco de la globalización del derecho demandan una indagación profunda sobre sus contenidos, fundamentalmente en el contexto de la reflexión que nos convoca y que apunta a insertarlas de manera creativa e innovadora en el marco de la globalización del derecho.

La realidad demuestra que falta mucho trecho por recorrer para lograrlo. Las normas jurídicas que se vienen adoptando en todos los ámbitos del derecho no responden a la concepción fundamental de asumir lo que Hiram Villagra llama “una especial valoración de las fuentes del sistema internacional de los derechos humanos y de la supranacionalidad”. Para dialogar, dice –y cabría entender ese diálogo como uno entre el pluralismo “de arriba” y el “de abajo”– se requiere de una lengua común y los derechos humanos serán siempre la mejor lengua en función del principio de universalidad.

Algunas de las normas que se van consagrando en los procesos neoconstitucionalistas en la región le llevan a sostener que “ninguna manifestación cultural puede justificar actos atentatorios contra la dignidad del hombre, ni en un contexto de respeto por las diversidades ni en la invisibilidad de las violaciones a la dignidad que se da dentro del sistema occidental”.

Villagra propone tener en cuenta tres ejes: un énfasis en los contenidos de defensa de la dignidad humana y la emancipación social; la asunción del carácter instrumental y el uso alternativo de muchos fenómenos jurídicos en esa dirección; y, la convicción de que la doctrina de los derechos humanos es el “derecho común”, la plataforma basal mínima, la lengua franca entre las expresiones de diversificación del derecho y del pluralismo jurídico y, por cierto, del diálogo intercultural, afirmando su universalidad.

Respecto de las nuevas normatividades, Santiago Escobar señala el cambio en la generación y la aplicación del derecho en el ámbito internacional. Es un derecho global diferente, que opera de una manera muy paralela al derecho internacional que ha obrado fundamentalmente sobre

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la base de la soberanía o de la representación del soberano. “Aquí lo que tenemos –dice– es una

serie de contratos, acuerdos administrativos y convenios en los que muchas veces incluso participa el propio soberano, el propio Estado, pero que se hacen a partir de competencias delegadas cuya juridicidad supera el marco tradicional de las relaciones soberanas entre Estados y que están por fuera de los contenidos estrictos de lo que es el viejo derecho internacional”.

En lo que concierne a la aplicación diferente del derecho global, explica que los sistemas judiciales internos tienen una competencia limitada, se inhiben, y han perdido la referencia expresa a lo que es la soberanía como punto central en la operación del derecho, “no como un riesgo o como una amenaza de disolución sino porque tienen que remitirse a instrumentos jurídicos; la juridicidad no deviene exactamente de la resolución del poder político interno sino de elementos que son de carácter puramente administrativo y que están fuera del circuito normal de generación de ley, de juridicidad o de legalidad”.

Por otro lado, señala, buena parte de los servicios jurídicos del Estado, especialmente los que se orientan a la regulación o al sostenimiento de la inserción internacional no siguen la lógica de la

juridicidad interna sino fundamentalmente la del exterior. Ejemplo clásico de ello son las reglas de

la OMC, del CIADI, pero también las que rigen en el ámbito de lo que es la resolución de políticas

internas más estrechas, por ejemplo las de salud e incluso educación.

La nueva normatividad requiere asimismo de una descripción de su expresión institucional. Tanto

a nivel internacional como interno, las nuevas instituciones se articulan de manera novedosa y

modifican el ordenamiento jurídico en sí, y éste no se transfiere al Estado nacional de manera mecánica. La transferencia no es unilateral ni unilineal, sino contradictoria: algunas partes se

absorben en algunos países, en otros no.

Manuel Jacques convoca a preguntarse dónde se sitúan los “teatros de conflictividad jurídica” en que se desenvuelve la nueva normatividad, quiénes se confrontan en ellos y cómo lo hacen, y cuál es el carácter de esa confrontación, que está dada precisamente “por estos escenarios de constelaciones jurídicas que están interactuando: una constelación de carácter supraestatal –con discurso regulatorio, con espacios de construcciones normativizadas, pero también de prácticas comerciales que han determinado un nuevo orden económico y social– y también esta constelación de prácticas sociocomunitarias que reclaman su propio proceso de afirmación de identidades”.

El reto está en cómo identificar las pistas de articulación en ese fenómeno. Desde esa perspectiva, Jacques considera que “el Estado en el futuro va a ser un Estado eminentemente articulador, es decir que piensa desde la articulación en esta nueva racionalidad a la cual alude la globalización del derecho”.

Si tenemos en cuenta que las piezas del derecho constituyen normas y principios, son estos últimos los que deben orientar una articulación globalizada, “y de esos principios han surgido

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otros derechos nuevos en el horizonte de los derechos humanos –al agua, a la tierra, a la soberanía alimentaria, a los recursos naturales, a la biodiversidad, a los saberes tradicionales, etc.–, que dan carácter a la idea de una democracia multicultural y democrática plural, y que adquieren una dimensión distinta porque tienen una presencia de lo colectivo”.

La pregunta es “si podemos ser capaces de cartografiar elementos que identifiquen lo global, si podemos establecer los impactos de arriba y de abajo que identifiquen la idea de articulación y de adecuación en el plano de la normatividad, de la resolución de controversias como también del mapa de nuevos sujetos y principios que dan carácter a esta idea de lo global”.

Evidentemente, el proceso de construcción de las nuevas normatividades es largo y complejo. Escobar identifica una de las variables críticas de la discusión en torno al tema: el tiempo. “Hay un proceso de secularización que es relativamente lento, reposado –dice–, cuando lo que está sucediendo no tiene nada de lento ni de reposado. Las sociedades no son entes en equilibrio estático sino que son en flujo y los equilibrios son difíciles; y una de las características básicas de la gobernanza moderna es poder hacerse cargo de este flujo de una manera sistémica y entender exactamente qué es lo que está cambiando de una manera muy cotidiana”.

2.5 Expresiones constitucionales del pluralismo jurídico

desde abajo

Distintos desarrollos registran las normas de la pluralidad jurídica en los países de la región. Las diferencias actuales saltan a la luz. Chile aparece como el caso paradigmático del lento avance formal y del débil reconocimiento constitucional del pluralismo. En cambio, en Ecuador y Bolivia las nuevas Constituciones parecerían garantizar los derechos que se han incluido en ellas como efecto de la emergencia de un "pluralismo desde abajo" que ha resultado efectivo en términos del reconocimiento de los derechos de los sectores marginados y excluidos, notoriamente los pueblos indígenas. Aquí la cuestión central es el desafío de cómo articular eficazmente el mandato constitucional con el ordenamiento jurídico vigente o por reconfigurarse.

Dicho de otro modo, la materialización de los principios constitucionales establecidos en las nuevas Constituciones respecto de la reforma del Estado es fundamental. Si no logran plasmarse en leyes secundarias y en políticas públicas que puedan dar cabida en la realidad al pluralismo jurídico, se van a generar frustraciones que no harán sino desmotivar y desincentivar la posibilidad de profundizar la ruptura de paradigmas en ese sentido.

2.5.1 Chile

El caso de Chile, por ejemplo, expuesto por JoséAylwin, pone de manifiesto que en la subregión andina las aguas corren por distintos lados. "Junto a México –dice–, Chile aparece como uno de los países líderes de la globalización de los mercados, en contraposición a la globalización de los derechos humanos".

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Las iniciativas para la reforma del Estado se han visto limitadas por el sistema jurídico-político prevaleciente. La Constitución política hasta ahora vigente es la de 1980, que surgió en el contexto de la dictadura militar de la época y estableció un sistema que hace prácticamente imposible su reforma.

En materia de pluralidad étnica y cultural, no hay un reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y el derecho consuetudinario sólo puede ser aplicado en juicios entre indígenas o considerado como un atenuante o un eximente en materia penal. Los sistemas de justicia indígena han sido desconocidos.

Se trata de un debate que ya dura 20 años "y que no arriba a puerto". La respuesta hasta ahora consensuada por el gobierno y sectores de oposición, junto con reconocer algunos derechos indígenas parte por señalar que la nación chilena es una, indivisible y multicultural, lo que constituye una contradicción en sí pues no cabe mantener el concepto del Estado-nación único e indivisible y a la vez sostener conceptos como los de la multiculturalidad que hoy día están sobrepasados precisamente por las frustraciones que generó su aplicación: los movimientos indígenas que cuestionan este Estado excluyente son objeto de procesos de criminalización de su protesta, que se han traducido en encarcelamientos y violaciones de los derechos individuales.

Chile ratificó el Convenio 169 de la OIT en 2008. Entró en vigencia plena en septiembre de 2009 y su ratificación da cuenta de las presiones de las dos globalizaciones que están presentes en el país. "Hay dos interpretaciones respecto del Convenio –señala Aylwin–: la de los pueblos indígenas y la de los organismos de derechos humanos que entienden sus disposiciones como autoejecutables, es decir que se incorporan a la Constitución al amparo de la constitucionalización y de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales que están contenidos en la Carta fundamental".

Los sectores conservadores niegan la pluralidad y están claramente representados en el pensamiento del Tribunal Constitucional, que ha interpretado en dos sentencias, en 2000 y 2008, de manera altamente restrictiva las disposiciones del Convenio, por ejemplo al disponer que la consulta de los pueblos indígenas no es vinculante y al establecer que los derechos de participación de los pueblos indígenas en los planes de desarrollo son incompatibles con las formas de participación previstas en la Constitución o que los derechos al pluralismo jurídico o al derecho consuetudinario no son aplicables porque no son compatibles con la Carta Magna y que las normas correspondientes al derecho de propiedad de tierras y recursos tampoco son autoejecutables y requieren de reformas legales que, dada la naturaleza binominal del Congreso chileno, requerirían de otras dos décadas para viabilizarse.

Tras 20 años, desde el fin de la dictadura en 1990, queda claro que el marco jurídico-político existente en Chile no garantiza la plena vigencia de los derechos humanos. Las transformaciones requieren de un nuevo marco constitucional y emerge un movimiento por una asamblea constituyente "que mira con mucho interés los procesos recientes de Bolivia y Ecuador".

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2.5.2 Ecuador

En efecto, la experiencia ecuatoriana resulta innovadora en la región. Como explica Francisco Vergara, "laAsamblea Constituyente fue el resultado de años de luchas sociales que articularon diversas agendas de trabajadores, maestros, indígenas, mujeres, ambientalistas, jóvenes y otros sectores progresistas. Las injusticias provocadas por el sistema económico, político, jurídico y social; la práctica de los partidos políticos tradicionales; la pobreza; la desigualdad y las inequidades; y, la nula participación ciudadana en la toma de decisiones consolidaron la necesidad de un cambio estructural del Estado y por tanto de la administración de justicia y sus instituciones".

La nueva Constitución de 2008 añade a las tres funciones tradicionales del Estado –la ejecutiva, la legislativa y la judicial– la de transparencia y control social, y la electoral. Por otro lado, despoja a las Fuerzas Armadas su papel dirimente en las crisis políticas y la existencia de los derechos, las garantías y de la Corte Constitucional limitan los poderes de las funciones estatales para que no exista una presión desmedida de una de ellas.

Asimismo, la nueva Constitución garantiza el acceso gratuito a la justicia a todos los ecuatorianos e introduce muchas y trascendentales innovaciones en la estructura del Estado y su funcionamiento, por lo que existen disposiciones relativas a los órganos que se encargan de la administración de justicia y a su modo de operar que igualmente se ha modificado profundamente, como fruto de la ruptura de varios paradigmas, como señala Vergara.

Algunos de esos nuevos paradigmas están contenidos en el artículo 75, que estipula: "Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley".

Los artículos 76 y 77 establecen las garantías básicas del derecho del debido proceso y en los procesos penales, y el artículo 171, que corresponde a la justicia indígena, reza:

Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

[…] El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

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2.5.3 Bolivia

Vayamos a Bolivia. El artículo 190 de la Constitución de 2008 estipula que "las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios". En su inciso II: "la jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución".

No está por demás detenerse en algunos otros artículos sobre la jurisdicción indígena:

Artículo 191:

I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.

II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:

Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.

Artículo 192:

I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina.

II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

2.5.4 Colombia

Henrik López analiza del siguiente modo los problemas no resueltos respecto de las normas de la pluralidad jurídica en Colombia y las tensiones interculturales que suponen:

En el modelo colombiano la jurisdicción tiene clara vocación estamental. Se goza/sufre del régimen en tanto que miembro de un grupo en particular. Este esquema no da respuestas claras para dos situaciones distintas:

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a. ¿Cómo resolver conflictos de la comunidad indígena frente a no miembros de la comunidad? Se trata de escenarios en los cuales la comunidad o uno de sus integrantes deben interactuar con el grupo social "mayor". ¿Prima la "visión jurídica" de la comunidad o en ese caso se someten a la ley general colombiana?

Si se responde lo primero, tenemos la dificultad de que el no miembro no puede gozar de sus derechos fundamentales, en particular de aquellos derivados del principio de legalidad/democrático. En efecto, quien no es integrante del estamento no tiene manera de conocer la normatividad producida intra-estamentalmente/intra- comunitariamente, en tanto que la condición de no miembro lo lleva precisamente a no poder participar de dicha producción. Así, aunque cabe –como siempre– la posibilidad de que coincidan la norma "general" y la "estamentaria", también puede ocurrir lo contrario. ¿Cómo cumple en ese escenario el derecho su función de estabilización?

Por otra parte, se trasgrede un principio del derecho estamental, que es su carácter cerrado/privilegiado. ¿Cómo se explica que un no miembro se somete a dicha juridicidad? ¿El someterse le "da derecho a" ser parte de la comunidad o lo convierte en parte de la comunidad?

Si se responde lo segundo, ¿cuál es la utilidad práctica del derecho estamental? ¿Se trataría de una normatividad cuya única función es resolver los problemas intracomunitarios? Si ello es así, fuerza la obligatoria enseñanza de valores comunitarios y "generales" a fin de que la comunidad pueda interactuar con el resto de la población/sociedad.

b. La segunda situación tiene que ver con las familias y lo comunitario-no comunitario. ¿Cómo se manejan las relaciones de familia? ¿Qué normatividad prima? ¿Cuáles obligaciones son exigibles a las partes? Son posibles dos escenarios. El primero en el cual una de las partes abandona una normatividad y se inserta en el mundo del otro. Las dificultades en uno y otro caso –abandono de lo comunitario o abandono de lo no comunitario– no son de poca monta. En el caso de pretender la inserción dentro de la comunidad indígena por parte del foráneo, cabe preguntarse: ¿tiene derecho a ser aceptado? Si la pertenencia se basa en la identidad cultural, ¿es posible –sin riesgo de perder el privilegio estamental– admitir a quien no lo comparte? ¿Qué ocurre si existen elementos incompatibles? En este caso, ¿se aplicarían, analógicamente, los criterios de justificación o de inculpación basados en factores culturales? Por otra parte, el hecho de que abandone la comunidad ¿implica la pérdida de la condición de miembro de ella?

Por otro lado, si se aspira a que convivan los dos sistemas normativos dentro de la familia (o su regulación), ¿cómo se resuelven las tensiones derivadas de, por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones de un régimen explicado por el ejercicio de derechos derivados del otro?

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A esto se suman dificultades jurídicas derivadas de la eventual existencia de hijos. El modelo estatamental demanda la inserción dentro de la comunidad (compartir valores, visión de mundo, etc.), lo que puede significar la negación de la posibilidad de gozar de ambas visiones: biculturalismo.

Estos problemas ponen de manifiesto que este modelo apunta a reforzar el aislamiento cultural. El costo de la mezcla es la pérdida del privilegio estamental.Así, se pierde una de las posibilidades de la globalización jurídica: desvincular lo jurídico de lo territorial (Estado-nación) o de lo comunal (estados nacionales), para fijar el derecho en el ámbito del derecho mismo.

2.6 Los nuevos sujetos jurídicos como desafío al derecho estatal positivo

Se puede afirmar que el pluralismo jurídico “desde arriba” y aquel “desde abajo” tienen un punto de encuentro allí donde redefinen el propio concepto de sujeto jurídico formal.

Según la concepción prevaleciente en el derecho positivo, los sujetos jurídicos son definidos por ley. Es decir, son aquellos a los cuales una norma positiva les otorga una condición de reconocimiento explícito dentro de una situación que ella regula.Así, la norma misma es la que se arroga la propiedad de definir a quién considerar como sujeto jurídico y a quién no. Por ejemplo, una asociación conformada por personas con ciertas características étnicas bien puede ser reconocida como sujeto jurídico, si cumple las condiciones formales, mientras que la etnia correspondiente de aquellos sujetos no define subjetividad jurídica alguna. En el derecho civil son sujetos jurídicos las personas naturales y jurídicas, es decir aquellas a quienes el derecho permite obtener tal subjetividad, otorgándoles el reconocimiento para animar juicios.

El pluralismo jurídico busca cambiar esta situación, provocando un desafío político-conceptual. El reconocimiento de derechos políticos de pueblos y/o grupos sociales discriminados en el derecho formal existente y, por tanto, marginados de una participación en el estado –debido a que el derecho no los reconoce como tales– reciben ahora el reconocimiento explícito como sujetos del derecho. Determinante no es que “quepan” dentro de las concepciones formales, sino su situación frente a derechos conculcados o negados. El reconocimiento como sujeto jurídico pasa a ser así una etapa decisiva en la superación de la exclusión y discriminación jurídicas, pues sólo así los reclamos frente a la exclusión y discriminación pueden ser canalizados hacia el sistema de justicia orgánicamente; todo lo demás es una receta para la violencia.

Este fenómeno es evidente allí donde se trata de pueblos o sectores sociales excluidos y marginados, que ahora exigen su presencia en el Estado y sus aparatos de ejercicio soberano del poder. Pero no es tan evidente allí donde se trata de los procesos de globalización, que más bien tienden a debilitar la soberanía de los estados. Va cambiando la concepción del Estado. Ya no es el fisco quien puede ser demandado como sujeto jurídico por sus acciones, sino el Estado en su conjunto, con toda su cadena de responsabilidades y relaciones estatales. Sin darse mucha

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cuenta, y sin mucha discusión al respecto, los Estados han pasado a constituirse en sujetos jurídicos como tales, permitiéndose a quien lo estime conveniente demandarlos por cuestiones tan diversas como las políticas fiscales y monetarias, las resoluciones administrativas de

órganos centrales, Municipalidades e, incluso, la forma concreta del ejercicio del monopolio de

la violencia (por ejemplo, en el tema de “seguridad”).

2.7 Contradicciones entre los procesos de pluralización jurídica

En el Encuentro se evidenció que no basta con el mandato constitucional a la hora de hablar de

la pluralidad jurídica. Para Petronilo Flores –y retomando el tema central del evento, es decir el

pluralismo desde arriba y el pluralismo desde abajo en los distintos ámbitos del derecho– "desde abajo vemos que los instrumentos internacionales (el pluralismo desde arriba) producen limitaciones sociales, culturales y políticas que cruzan diferentes aristas de la realidad social. Al medio de ambos pluralismos está la gobernabilidad estatal, donde se está conformando otro tipo de pluralismo jurídico".

Flores identifica incluso un problema de idioma respecto de la pluralidad jurídica. "Palabras como derecho y justicia –dice– vienen de otros contextos, de otros escenarios políticos, económicos y culturales" y ubica la visibilización del pluralismo en Bolivia a partir del año 2003 cuando desde los movimientos indígenas se producen revueltas, interpelaciones y cuestionamientos hacia el Estado central. "Es entonces –señala– cuando se usan estas palabras, que muchas veces tienen distintas connotaciones desde las distintas realidades sociales y adquieren explicaciones diferentes porque se tejen con otro alcance y en el contexto de un pluralismo que surge ante el pensamiento dominante, de sometimiento y exclusión de los pueblos indígenas".

Para Flores, "ese sometimiento y exclusión suponen pensar en la reconfiguración de un Estado colonial, uninacional, homogeneizante, que discrimina y desconoce otras realidades, y esa reconfiguración tiene que ver, también, con el texto constitucional".

Evidentemente, todo esto incide en el funcionamiento de las instituciones, de las normas jurídicas, que han sido vistas y concebidas hasta ahora desde una lógica liberal, desde categorías que se generan en otros contextos para los pueblos indígenas y los sectores empobrecidos de la sociedad, es decir desde una lógica que ve al pluralismo como una "integración", como una "asimilación": les reconoceremos sus derechos para integrarlos a la normatividad vigente.

A la lógica liberal se opone la lógica comunitaria, la que busca construir nuevos paradigmas

desde un pluralismo "entendido como una emancipación, como una forma de entender el diálogo intercultural entre las realidades de la sociedad plurinacional y una nueva organización del Estado".

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Se trata, para Flores, de "un pluralismo no subordinado, no subalternado, al servicio del capitalismo, que excluye a las otras realidades". Y desde esa perspectiva cabe preguntarse:

¿cómo entender al Estado desde esta óptica?, ¿cuál es su naturaleza política y jurídica?, ¿cómo va a ser el nuevo pensamiento jurídico?, ¿cómo organizar la economía en el marco del pluralismo jurídico que viene desde arriba y el pluralismo jurídico que viene desde abajo?, ¿cómo explicar el nuevo constitucionalismo?

"El pluralismo –dice– nos abre a construir una nueva institucionalidad, nuevos instrumentos jurídicos que nos permitan organizar un horizonte que garantice una convivencia en el marco del respeto".

El desafío parecería radicar en cómo encontrar puntos de coordinación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena. Por ejemplo, cómo se va a proceder "entre miembros de pueblos indígenas en territorio indígena cuando vulneran derechos de los pueblos indígenas; entre miembros de pueblos indígenas en territorio indígena que no vulneran derechos de los pueblos indígenas; entre miembros de pueblos indígenas fuera de territorio indígena que vulneran derechos de los pueblos indígenas; entre miembros de pueblos indígenas fuera de territorio indígena que no vulneran derechos de los pueblos indígenas; entre un miembro de pueblos indígenas y uno que no pertenece a un pueblo o territorio indígena cuando vulnera los derechos de los pueblos indígenas; entre un indígena y uno que no pertenece a un pueblo indígena cuando no vulneran los derechos de los pueblos indígenas; entre un indígena y uno que no pertenece a un pueblo indígena fuera de territorio indígena cuando no vulneran los derechos de los pueblos indígenas…".

2.8 La fragmentación del derecho positivo

En el centro del debate persiste la interrogante de qué exactamente está sucediendo con el ordenamiento jurídico de los Estados latinoamericanos. ¿Está efectivamente cambiando o no? Y si lo está haciendo, ¿qué rumbo lleva ese cambio? Todos los aportes vertidos en el Encuentro hacen referencia al cambio que supone el desarrollo de un pluralismo jurídico “desde arriba”, generado por fuerzas globalizantes, y, por el otro, de uno generado “desde abajo”, es decir desde la base social de los Estados y el reconocimiento de su carácter heterogéneo en términos sociales, culturales y étnicos. Sin embargo, no se logra una caracterización precisa sobre la naturaleza de estas tendencias pluralizantes del derecho y de cómo interactúan entre ellas.

Se reconoce que se va desarrollando un nuevo ordenamiento jurídico contestatario del derecho positivo. Pero cabe la interrogante de si no se está simplemente "parchando” el derecho, como dice WalterAlbán.

Quizás desde esa perspectiva se puede hacer más explícita la crítica al sistema formal existente, toda vez que desde las Constituciones, las leyes y hasta la jurisprudencia, los cuerpos normativos están permeados por concepciones traspuestas tanto desde el exterior de la nación

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como desde fuera del sistema jurídico vigente del propio Estado. En un contexto en que el sistema formal de justicia está en crisis (apenas reconocida como tal) en todos los estados latinoamericanos, lo que no está claro es si la mezcla de fuentes, normatividades, interpretaciones, aplicaciones etc. da lugar a un nuevo derecho funcional a los cambios políticos que se van produciendo a consecuencia de los cambios económicos, sociales, culturales etc., o si su resultado no es más bien la creación de espacios jurídicos desarticulados entre sí, carentes de cualquier capacidad de interacción y ambición universal.

Si bien los desarrollos jurisdiccionales e institucionales que han tenido y tienen lugar en el continente muestran que efectivamente el ordenamiento jurídico en los distintos países se va transformando, no está de ningún modo claro si esta transformación significa la construcción de un ordenamiento jurídico de orden superior, o quizás más bien una anarquización del existente. Esta indefinición crea incertidumbre jurídica y un potencial de injusticias.

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3. Enfoques sectoriales Las tendencias descritas de pluralización jurídica se manifiestan en y a través

3. Enfoques sectoriales

Las tendencias descritas de pluralización jurídica se manifiestan en y a través de las formas que va tomando el derecho en áreas específicas. Estas están lejos de haber sido estudiadas con la detención requerida. Las discusiones siguientes aportan tan sólo algunos elementos.

3.1 Derecho Económico

En lo atinente al derecho económico se han planteado los tremendos desafíos que supone la adaptación del derecho a un proceso económico de gran transformación productiva, pero también la del ordenamiento de la estructura de servicios, de cultura, de creación de ideas dentro de la sociedad, lo que le concede a ese derecho un papel determinante de la forma de vida en el marco del nuevo ordenamiento jurídico.

Una breve mirada a lo que ocurre en ese ámbito pone de manifiesto, como señala Elisa Urbina, que desde 1948 hasta 1994 elAcuerdo General sobreArancelesAduaneros y Comercio (GATT) estableció las reglas aplicables a una gran parte del comercio mundial, y en este espacio de tiempo hubo períodos en los que se registraron algunas de las tasas más altas de crecimiento del comercio internacional. La intención original era crear una tercera institución que se ocupara de la esfera del comercio en la cooperación económica internacional y que viniera a añadirse a las dos "instituciones de Bretton Woods": el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.

Con la transformación del GATT en la Organización Mundial de Comercio –añade– los usos comerciales adquieren una importancia fundamentada en el desarrollo del comercio internacional, es decir que el sistema multilateral de comercio se convierte el motor de desarrollo a través de las exportaciones, las inversiones extranjeras y el mercado de divisas. Estos factores económicos conducen al análisis de la nueva Lex Mercatoria, entendida como un conjunto normativo supranacional adecuado para la regulación de las relaciones económicas internacionales, especialmente de los contratos internacionales a los cuales se les puede aplicar estas reglas supranacionales o el derecho de comercio internacional.

La existencia de un espacio supranacional o globalizado en las relaciones comerciales nos permite ver la utilización de nuevas formas jurídicas que provocan de alguna manera los siguientes fenómenos: a) el renacimiento de los usos del comercio internacional, que contribuye a la configuración de códigos privados –pluralismo "desde arriba" o "desde fuera"– independientes de los derechos nacionales; b) la práctica comercial internacional consistente en regular las partes por sí mismas –autonomía conflictual y autonomía material–, los usos y relaciones contractuales, estableciendo para los mismos tipos de contratos cláusulas semejantes o muy similares que determinan la institucionalización de los contratos tipo autonormativos, por ejemplo los desarrollados por los intermediarios financieros.

En el espacio global, las empresas transnacionales pertenecen a una sociedad multicultural. Estas personas jurídicas prefieren las leyes modelo, los códigos de conducta, las normas

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prudenciales, los usos comerciales y principios generales que les garanticen sus utilidades o rentabilidad económica. Es decir, reclaman la autonomía normativa que se expresa a través del derecho transnacional de la Lex Mercatoria con sus correspondientes órganos de adjudicación que son los tribunales.

La articulación de las normas de comercio internacional e inversiones nos lleva a pensar en el pluralismo jurídico, es decir en la aceptación de las reglas de la Lex Mercatoria. Ejemplos de estas prácticas de los comerciantes e intermediarios financieros son los contratos joint venture, derivados financieros y cartas de crédito, entre otros.

3.2 Derecho Administrativo

3.2.1 Aspectos conceptuales de la globalización del derecho administrativo

Resulta necesario, en términos metodológicos, diferenciar entre derecho administrativo global

y globalización del derecho administrativo. Desde esa perspectiva, Lina Escobar hace los siguientes planteamientos:

La globalización del derecho surge como consecuencia de las tensiones que la globalización le obliga a soportar al derecho.

El derecho administrativo global se identifica con la necesidad de dar respuesta a la exigencia,

propia del mundo global, de establecer mecanismos de control de las decisiones tomadas por los entes globalizadores.

El derecho administrativo global es una teoría que se apoya en conceptos construidos y aplicados en el análisis de las instituciones públicas nacionales para clarificar la organización de las instituciones administrativas globales.

La globalización del derecho es un proceso resultante de la necesidad del derecho de integrarse a otras disciplinas y a otras ciencias –como ciencia y como instrumento práctico de regulación de las actividades (tanto en el campo público como privado)– y de adaptarse a las exigencias del mundo global.

El derecho administrativo global es una teoría que surge de las reflexiones tanto de profesores

de la escuela de Nueva York como de juristas italianos, liderados, entre otros, por los administrativistas Sabino Cassese y Richard Stewart y por el internacionalista Benedict

Kingsbury.

Para J. Chevalier, el derecho globalizado tiene por efecto constituir progresivamente un núcleo de reglas y de principios comunes que se traducen en un movimiento de aproximación de los sistemas jurídicos estatales. Es derecho administrativo global aquél que incluye los

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mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que lo respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban.

Los órganos globales administrativos incluyen órganos regulatorios intergubernamentales formales, redes regulatorias informales interguber-namentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos público-privados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de importancia pública específica".

3.2.2 Aspectos institucionales: administraciones globales

Organizaciones internacionales formales: Estas organizaciones son establecidas por un tratado o acuerdo ejecutivo. Un ejemplo central es el Consejo de Seguridad de la ONU y sus comités, que adoptan legislación subsidiaria, la Organización Mundial de la Salud y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, entre otros.

Acción colectiva de redes transnacionales de acuerdos de cooperación entre funcionarios regulatorios nacionales: Estos se caracterizan por la ausencia de estructura de toma de decisiones vinculantes y por el predominio de una cooperación informal entre los reguladores estatales. Esta forma horizontal de cooperación puede ocurrir en el marco de un tratado o por fuera de él. Por ejemplo, el Comité de Basilea que reúne a los jefes de varios bancos centrales, los expertos de la OMC para el reconocimiento mutuo de formas regulatorias y de decisiones entre los Estados miembros.

Una administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo tratados, redes u otros regímenes cooperativos: Conocida también como una administración dispersa, en donde las agencias regulatorias domésticas actúan como parte del espacio administrativo global; toman decisiones sobre temas que generan preocupación a nivel extranjero o global. Un ejemplo es el ejercicio de jurisdicción regulatoria extra-territorial, por la cual un Estado busca regular una actividad que primordialmente se desarrolla en algún otro lado.

Una administración por acuerdos híbridos intergubernamentales-privados: Un ejemplo es la

, que adopta estándares de seguridad alimenticia a través de un

proceso de decisión que hoy en día incluye una amplia participación tanto de actores no-

gubernamentales como de representantes gubernamentales, y que produce estándares que adquieren un efecto cuasi-obligatorio a través del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) de la OMC.

Comisión del

Codex Alimentarius

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Una administración por instituciones privadas con funciones regulatorias: La Organización Internacional para la Estandarización (ISO) que armoniza reglas de producción y procesamiento a nivel mundial”.

3.2.3 Desarrollo normativo

Todos los procesos de creación del derecho, bien sea por los órganos legisladores de los diferentes Estados, cuya producción se limita a las disposiciones, o por los operadores jurídicos quienes mediante su jurisprudencia o actos administrativos generan normas jurídicas. Las normas generadas en los contextos globales son incorporadas en los ámbitos nacionales bien sea mediante la expedición de leyes, de reformas incluso del orden constitucional o mediante el mecanismo de mutación constitucional, en el cual las disposiciones son llenadas de contenido, es decir normativizadas, teniendo como marco de referencia de los derechos, aquellos núcleos esenciales definidos por los órganos internacionales o globales.

El cambio en las técnicas de intervención: Implica los procesos de simplificación normativa y procedimental en busca de la eficacia y la eficiencia, la instrumentalización normativa a través de la potestad reguladora de autoridades independientes y no de la potestad reglamentaria del Gobierno, la ampliación de los espacios de autorregulación y autocontrol por parte de los sujetos vigilados, así como la utilización de instrumentos propios del derecho reflexivo más que de mecanismos impositivos de intervención.

3.2.4

administrativo

Algunos

desafíos

del

pluralismo

jurídico

desde

arriba

para

el

derecho

Santiago Escobar identifica cinco áreas temáticas de gran presencia de un derecho administrativo globalizado: finanzas, seguridad, de control productivo, calentamiento global y control de recursos, de hábitat urbano.

Al interior de los países, estos cinco temas estarían regulados a partir de actos administrativos esencialmente discriminatorios en la forma como se aplican y en el contexto de un Estado blando, de soft borders, no en el sentido de un Estado débil sino poroso. Hay un flujo normativo “en cascada que está operando con una fuerte presión sobre lo que son los sistemas jurídicos nacionales".

Al referirse a los impulsos institucionales, señala que desde el sector público operan a partir de competencias delegadas, que son tecnoburocráticas y de administración. Desde el sector privado el proceso es impulsado por motores de globalización corporativa (transnacionales) o asociaciones de interés (ONG y Foros de consulta) y desde el público multilateral corporativizado por burocracias internacionales (FMI, OMC, BM, Cortes y Tribunales de Derechos Humanos).

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Respecto de los cambios en el derecho administrativo –sostiene–, estos se producen por interpretación delegada o usurpada, lo que da lugar a las "zonas de incertidumbre" porque en la globalización uno de los temas centrales es que "los procesos administrativos globales, que operan en cascada, son túneles cerrados de decisión por propiedad, no por legalidad. Por ejemplo, si una empresa decide cerrar, aplicar una lógica de gobierno global corporativo, eso puede ser solamente mitigado, no regulado, desde el ámbito subnacional. Los procesos administrativos son abiertos en la medida en que permiten la operación positiva de la opinión pública internacional, por ejemplo. Pero estos son túneles de decisión muy rápidos, muy violentos desde el punto de vista de los impactos y que además permiten que los sistemas subnacionales introduzcan barreras".

Escobar señala algunas consecuencias de los cambios que registra el derecho administrativo en el proceso de globalización: Se desestructura la sistemicidad del funcionamiento de los poderes en el régimen político, invirtiéndose algunos de ellos. Al analizar, por ejemplo, los motores de la seguridad, se observa que el 60 o 70 por ciento de los contenidos de operación de los convenios de cooperación en materia de seguridad policial o de cooperación militar son de orden administrativo, no están sujetos al control de los parlamentos e incluso operan con reglas de reserva desde el punto de vista público. En ese contexto, para Escobar el interés amenazado es el del imperium del Estado, que actuaría por reacción e imitación en las diversas instancias globalizadas y carecería de una clave integral para orientar sus acciones. Surgiría ahí una situación de imposibilidad jurídica: ¿quién consolida las normas y a qué nivel?

Escobar llama la atención sobre el hecho de que los tribunales, y muy fuertemente en el caso de Chile, se orientan a la especialidad, el carácter mixto y la oralidad. "Cuando digo especialidad –señala– es que normalmente son temáticos, entonces se van sustrayendo los temas a la justicia ordinaria y muchas veces no de manera sistémica sino que simplemente se inhiben las competencias judiciales tradicionales y se crean tribunales de carácter mixto: aduaneros, por ejemplo, o para resolver temas ambientales; esos tribunales tienen una lógica global y por ende están impactando en la estructura orgánica".

¿Hacia dónde va el derecho administrativo en la región?, se pregunta. Y señala que la estandarización de procedimientos, que es una regla de la globalidad, implica pensar los regímenes especiales: cuáles son rutina y cuáles excepción. Tienen un contenido de inhibición e implican una pérdida de sistemicidad.

3.2.5

administrativo

Algunos

desafíos

del

pluralismo

jurídico

desde

abajo

para

el

derecho

Silvia Salame se refiere al desafío que supone, en el caso boliviano, "responder al pluralismo jurídico, entendido como la convergencia o coexistencia de dos o más sistemas jurídicos, que pueden ser de diversas nacionalidades e incluso nacionales que interactúan entre sí, que es lo que algunos autores llaman la desnacionalización del derecho".

En ese país las 35 naciones originarias, por mandato del art. 190 de la Constitución, gozan de una serie de derechos colectivos, lo que "supone una afectación sustancial al derecho administrativo del Estado –señala–, que no sólo está conformado por las normas emanadas del órgano legislativo o del ejecutivo a nivel central, sino que en virtud de la autonomía indígena, y de otras autonomías, también está constituido por las normas de los pueblos indígenas".

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En Bolivia –explica– existe un nuevo modelo de Estado plurinacional comunitario descentralizado y con autonomías, lo que entraña que el Estado no está conformado

únicamente por el nivel central, sino también por los niveles departamental, regional, municipal

e indígena originario campesino.

Cada nivel tiene competencias exclusivas –prosigue– y otras que son compartidas o concurrentes. En el primer caso, un nivel de gobierno tiene facultad legislativa, reglamentaria y ejecutiva sobre una materia, pudiendo delegar las dos últimas facultades a otros niveles. En las competencias concurrentes la legislación corresponde al nivel central y los otros niveles ejercen simultáneamente las labores reglamentarias y ejecutivas. En las competencias compartidas existe una legislación básica a nivel central y los otros niveles de gobierno desarrollan esa ley marco, la reglamentan y ejecutan.

Conforme se puede apreciar –continúa– estamos ante un Estado compuesto y complejo, donde las normas administrativas tienen origen no sólo en el nivel central, sino también en los otros niveles o subniveles, formando parte, todas ellas, del derecho administrativo, aunque bajo una modalidad pluralista, por el reconocimiento de la facultad legislativa y normativa, por el origen institucional de las normas y por su aplicación. Tanto en la autonomía departamental, regional, municipal cuanto en la indígena, son órganos diferentes a los del nivel central los que crean las leyes o las reglamentan.

Por otra parte, a nivel institucional, los órganos legislativo y ejecutivo en la autonomía departamental, regional y municipal están regulados por la Constitución y la Ley, mientras que en la autonomía indígena cada pueblo establecerá sus instituciones y autoridades de acuerdo a sus propias normas. Cabe advertir asimismo que la autonomía indígena, a diferencia de las otras autonomías, puede administrar justicia sobre la base de sus propias normas, procedimientos y autoridades.

Por lo expuesto –concluye– "el derecho administrativo en Bolivia tendrá un contenido complejo

y novedoso, porque estará compuesto por normas de corte occidental y también por normas propias de los pueblos indígenas".

3.3. Derecho Penal

3.3.1 Preguntas generales

En cuanto al derecho penal, los procesos analizados en el Encuentro de Lima llevaron a plantear varios temas nuevos:

· ¿Existe y se puede formular un derecho penal internacional?

· ¿Cómo se adecuan a este proceso los tribunales nacionales que aplican normas de derecho penal globalizado?

· ¿Cómo responder de manera garantista a las formas transnacionales del delito?

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·

¿Cómo

transnacionales) con los instrumentos de un derecho penal global?

enfrentar

la

responsabilidad

de

organismos

públicos

(y

o

empresas

La internacionalización o globalización del derecho penal plantea, además, la problemática respecto de la participación social en la política criminal. Cómo organizar esta participación de manera que las concepciones de criminalización de un país (o una localidad) determinen las figuras delictivas globales, sin que aquellos que pudieran ser criminalizados por tales figuras tengan posibilidad alguna de participar en su definición.

De las distintas exposiciones hechas en el Encuentro se desprende, asimismo, que el derecho penal en América Latina es la expresión de una cultura punitiva europea, que en períodos de transición o consolidación democrática deja abiertas muchas preguntas. Entre ellas, ¿cuál es la eficacia de este derecho para castigar crímenes políticos? ¿Cuál la del sistema penal para combatir el crimen?

Se establece que el derecho penal es y debe ser parte constitutiva del conjunto de políticas públicas. Éstas, sin embargo, en América Latina soslayan las verdaderas condiciones que generan delincuencia. En efecto, no hay políticas criminales con visiones estratégicas de sociedad.

3.3.2 Aspectos conceptuales de la globalización y el pluralismo jurídico en el derecho penal

"Por su carácter político –dice Hiram Villagra–, el derecho penal se constituye en la expresión superior y radical de un conjunto de políticas públicas", a las que define como "una constelación, estrategia o conjunto sistemático de intervenciones, acciones y medidas, directrices, regulaciones y disposiciones normativas y asignaciones de recursos estatales dirigidas a plasmar, modificar, transformar o eliminar condiciones sociales y conductas colectivas consideradas de interés público".

"Al decir consideradas –agrega– decimos seleccionadas, elegidas por el poder desde el poder, y esto es una elección política y fluctuante, históricamente condicionada. Hace cuarenta años se consideraba un problema privado que un marido golpeara a su mujer; ahora es considerado un problema de interés publico y objeto de políticas destinadas a erradicar la violencia intrafamiliar pero, en contrapartida, si hace cuarenta años la justa remuneración o la fortaleza sindical eran vistas como un problema público y objeto de política de justicia social, ahora resultan un problema entre privados, en manos del mercado".

Para Villagra, en materia de conducta del Estado frente a la delincuencia hay agendas de seguridad pública –basada en el temor irracional– y expresiones punitivas, pero no existe una política criminal clara, explícita, racional y fundada, menos aún democráticamente acordada.

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Él propone estudiar y debatir algunos temas que surgen en el marco de la globalización; de la reforma y modernización del Estado; de las transiciones democráticas incompletas y signadas por la frustración de dinámicas, procesos y esperanzas y, en algunas realidades, procesos de post violencia política; y, de los impactos de la transformación social provocados por los efectos del neoliberalismo y el desmantelamiento de los incipientes Estados de bienestar que se intentó construir en algunos países deAmérica Latina en los años 1950 y 1960.

Es en ese contexto –señala– que se producen los siguientes fenómenos:

· El surgimiento del derecho penal internacional con sus problemas e impactos.

· La lucha contra la impunidad en una dimensión internacional.

· Las formas transnacionales de delito y una respuesta supranacional: extradición, colaboración entre Estados, etc.

· Las nuevas categorías de delitos: delitos medioambientales y contra la salud pública, delitos contra la propiedad intelectual, el terrorismo internacional, entre otros.

· El impulso, desde los Estados Unidos, de la llamada "lucha global contra el terror".

· El impulso de estatutos de –valga la paradoja– "excepcionalidad permanente" contra determinados sectores: migrantes, musulmanes, pueblo indígenas.

· La criminalización de la pobreza.

· La criminalización de la protesta social.

A partir de lo anterior, Villagra propone enfrentar la agenda de seguridad pública dominante en dos direcciones: restablecer y colocar el problema en sus justos términos, con la afirmación de un derecho humano a la seguridad; y, articular una agenda alternativa de seguridad pública que ponga énfasis en las políticas sociales no punitivas y en la construcción de formas de colaboración social solidarias.

"La paz –dice– se construye con justicia social y no con justicia penal, que está para el castigo".

Respecto del pluralismo "desde abajo" en el derecho penal, destaca la necesidad de:

· Introducir al sujeto popular como actor alternativo en el debate sobre el sentido, la

racionalidad, los objetivos y las concreciones de las políticas criminales, incidiendo en sus contenidos, en la selección de qué es delito.

·

intervengan y enfrenten las condiciones sociales causales y facilitadoras del fenómeno criminal y refuerzo de los factores protectores y de buena convivencia social.

· Analizar con cuidado la intervención directa desde abajo en la lucha contra la

criminalidad, fomentando la organización social, pero trazando determinadas barreras. "Recordemos –acota– que la mafia siciliana surgió históricamente como forma de autoprotección ante la delincuencia y terminó monopolizándola".

que

Asumir

las

formas

organizativas,

de

autogestión

y

de

colaboración

social

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3.3.3 Pluralismo jurídico, derecho penal y poder punitivo

El caso guatemalteco

Luis Ramírez propone partir diferenciando derecho penal de poder punitivo. "Probablemente –señala– el poder punitivo sea la forma de intervención del poder del Estado con mayor contenido violento, no sólo en sus formas manifiestas sino también en los mecanismos o en todo ese andamiaje que se ha armado para utilizar el sistema penal oculto que ha resultado de la violación de los derechos humanos enAmérica Latina".

El poder punitivo es también la violencia organizada de la sociedad contra una persona en concreto, a través de todo un conjunto de instituciones. Es asimismo una forma específica o cultural de organizar el castigo y además se inscribe dentro de los mecanismos de control social para, supuestamente, orientar el comportamiento de las personas; pero, ante todo, está limitado y contenido por el derecho penal.

Para Ramírez, existe un conflicto permanente entre garantías o Estado de derecho y lo que podría ser la eficacia de ese poder punitivo.

Como manifestación cultural, en América Latina efectivamente la construcción de nuestros derechos penales es enteramente una incorporación de una cultura europea, desde la construcción misma de las repúblicas –señala Ramírez–, "realidad que yo no vería necesariamente como negativa, como algo que hay que estigmatizar o demonizar, sino como un elemento o un factor de análisis".

Guatemala adoptó en 1834 Códigos de Livingston –con la influencia del derecho francés–, en virtud de los cuales se incluyeron las garantías penales y procesales. A partir de 1871 se inició una época bonapartista, que todavía tiene su influencia. Ya en el siglo XX se incluye en el positivismo criminológico el tema de la peligrosidad social pero, ante todo, en el caso de los pueblos indígenas, el trabajo forzado de campesinos pobres y la privatización de las cárceles para garantizarlo, mecanismos estos que terminan en 1944 con la revolución fallida que tuvo lugar en Guatemala.

En los años 1990 –señala Ramírez– se inicia un proceso de reformas judiciales, como parte de las negociaciones de los acuerdos de paz y de la transición democrática. La finalización del conflicto armado interno que, en el caso guatemalteco, supuso un genocidio, creó expectativas en torno a una reforma judicial que, como en todaAmérica Latina, contempla la eficacia contra el crimen, el respeto por los derechos humanos, la modernización del aparato judicial, un mejor acceso de los pueblos indígenas a la justicia, el abandono de modelos inquisitivos y el tema de la seguridad jurídica interna y externa.

Estas expectativas sobre la reforma judicial han tenido sus implicaciones en el poder penal. "Las promesas del poder penal han sido, sobre todo –dice–, inhibir el comportamiento delictivo, evitar la venganza pública y privada, resolver conflictos, resocializar al delincuente, resarcir el daño a

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la víctima, disminuir la violencia social. Pero, en la práctica, pocos son los logros: la violencia crece y, sin embargo, donde menos existe es en las zonas que concentran un mayor porcentaje de población indígena. Se produce más bien en las zonas urbanas, donde hay una cultura de portación de armas, de sicariato".

En lo que concierne al pluralismo jurídico y las implicaciones en el poder punitivo, para Ramírez mantener la coacción punitiva del Estado es una de las estrategias del pluralismo jurídico y esto pasa por disminuir su intensidad, ampliar el sistema de garantías a los grupos vulnerables, volver obligatoria su aplicación, facilitar el acceso a la justicia penal, asistencia para su aplicación, responsabilidad por su no aplicación, ampliar la intervención para la protección de intereses externos.

En otro ámbito de cosas –señala– el pluralismo jurídico ha servido para reconocer la aplicación por otros Estados u órganos especializados internacionales, la subsidiariedad de la competencia material tanto para los órganos especializados como para la aplicación del derecho penal internacional por otros Estados. En el caso de Guatemala los órganos constitucionales se han rehusado a reconocer la jurisdicción internacional, por ejemplo en el caso de España para el juzgamiento de genocidio.

En lo atinente al pluralismo jurídico "desde abajo", Ramírez destaca la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, especialmente en lo que concierne a sus artículos 8, 9 y 10.

Respecto de su aplicación y concretamente de inhibir la aplicación del poder punitivo –dice–, existe poca jurisprudencia por parte de la Corte Suprema de Justicia en el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas, pero se inicia en la actualidad, por propia presión de la gente, de la localidad, un proceso en que se empieza a aceptar el tema de que las propias autoridades indígenas apliquen el Convenio 169, sobre todo en casos de jóvenes en conflicto con la ley penal.

En cuanto a mantener disminuir la aplicación de la coacción penal, existen algunas instancias como los juzgados de paz comunitarios, que son designados por la comunidad y nombrados por la Corte Suprema, que han resultado eficaces en la justicia bilingüe.

Ramírez señala como obstáculos de la aplicación del pluralismo jurídico a nivel local:

· La ampliación de la justicia penal sin una estrategia de reconocimiento de la conformación multiétnica del país.

· El desconocimiento, por parte de los funcionarios, del derecho de los pueblos indígenas y también del idioma local.

· La ausencia de una política para nombrar a funcionarios que pertenezcan a los pueblos indígenas.

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Respecto del pluralismo jurídico "desde arriba" –manifiesta–, el sistema de garantías a los grupos vulnerables se ha ampliado en algunos aspectos; por ejemplo, con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, muy importante en Guatemala dados los severos problemas que se presentan en la legislación penal juvenil, sobre todo por la existencia de pandillas.

Ramírez destaca, asimismo, la obligación de la aplicación del poder punitivo a través de las condenas de la Corte Interamericana alrededor de las violaciones de los derechos humanos durante el conflicto armado interno, aunque en la práctica no se cumplen. Un obstáculo es su incumplimiento.

En cuanto a la asistencia para aplicar el poder punitivo, se creó la Comisión Internacional Contra la Impunidad de Guatemala (CICIG) pero es solamente de carácter temporal y cabe preguntarse entonces lo que suceda una vez que la Comisión deje de operar, toda vez que no hay un fortalecimiento institucional en materia de investigación criminal.

3.3.4 Manifestaciones del pluralismo jurídico en el derecho penal

El caso ecuatoriano

Hay preguntas muy complejas por definir respecto de las influencias del pluralismo jurídico sobre el derecho penal. RosanaAlvarado plantea las siguientes:

Aunque público, en el derecho penal se deberían identificar principios aún más fuertes, que tiendan a la protección de las libertades, a la mínima intervención penal. ¿Podría esto contrastar con la tesis del pluralismo?

¿Qué y quién influye en los procesos jurídicos y políticos que marcan las tendencias del derecho penal en los países latinoamericanos, en el contexto de un mundo globalizado, una realidad pluricultural y plurinacional, y con la influencia de teorías plurales que transforman el derecho?

¿Cómo generar un sistema penal que se compadezca con un verdadero Estado de derecho que respete la pluralidad jurídica?

Quizá las razones que explican la profundidad del conflicto –dice– radican justamente en las presiones que ejercen el pluralismo jurídico desde arriba y el pluralismo jurídico desde abajo. El pluralismo jurídico tensa al Estado.

La nueva Constitución ecuatoriana es garantista y recoge principios que reconocen y dan cabida al pluralismo jurídico. En su Artículo 1 señala que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, lo que significa:

El sometimiento del Estado a los derechos de las personas, que se transforman en el fin y el límite del Estado, límites que no se pueden violar ni aún por parte de mayorías parlamentarias.

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Implica también la búsqueda de la realización de justicia como un presupuesto de todas las acciones del Estado.

Y, finalmente, es el reconocimiento de que no hay una sola forma de concebir el derecho, sino que existen muchos derechos en el sentido de ordenamientos jurídicos; es, en definitiva, el reconocimiento expreso de la pluralidad jurídica, que implica que el sistema formal no es el único derecho.

Para Alvarado, el pluralismo desde arriba y desde abajo se manifiestan en una tensión sobre el Estado y su rol, tanto en la definición normativa cuanto en la definición política del modelo del sistema penal. Las respuestas a dicha tensión se resuelven de distintas maneras, pero en su nueva Constitución, Ecuador se ha manifestado por una apertura hacia los derechos de las personas y hacia una idea, por lo menos a nivel constitucional, de un sistema penal garantista. El desafío legislativo es diferenciar la mera legalidad o principio de legalidad de la estricta legalidad, esto es de las leyes válidas. La mera legalidad constituye un principio general del derecho público, mientras que la estricta legalidad se convierte en una garantía con especial relevancia en el derecho penal.

En la Constitución ecuatoriana hay un reconocimiento de la autoridad indígena (considerada como clase abyecta y miserable en las Constituciones del siglo XIX), de la justicia indígena, con participación de las mujeres, y enmarcada en los derechos humanos como único límite.

Sin embargo –manifiesta–, no hay un correlato claro en la definición de política criminal. La visión tradicional del derecho penal está ligada a la visión del pluralismo jurídico desde arriba. La política criminal en la lucha contra las drogas es un ejemplo claro. El hecho de que durante el gobierno de Lucio Gutiérrez se haya firmado un acuerdo de cooperación con el gobierno de los Estados Unidos, en virtud del cual Ecuador se comprometía a incrementar la cantidad de personas detenidas y sentenciadas por delitos de drogas deja ver claramente cómo la política de guerra contra las drogas aplicada por el gobierno norteamericano influye decididamente sobre la política criminal de Ecuador.

Hay un pluralismo desde arriba en las políticas judiciales de criminalización. Se vuelven populares las tesis de mayores sanciones, más penas, leyes más duras, nada de rehabilitación. "Es decir –concluye–, se trata de leyes calcadas de países con otras realidades: sustancias estupefacientes y extinción de dominio desde un discurso seductor del combate de la corrupción y la devolución de los bienes mal habidos".

Debido a la concepción sesgada de la globalización como una globalización económica –sostiene–, los valores que ésta inspira y alienta son los vinculados con la libertad económica, el lucro, la propiedad, el individualismo.

Alvarado encuentra algunos puntos de divergencia en este ámbito. "Mientras el derecho penal globalizado pugna por sanciones penales para la violación de las patentes o la propiedad

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intelectual –dice–, el derecho penal plurinacional y pluricultural buscará penalizar o sancionar delitos contra el ambiente o el abuso y apropiación por parte de empresas farmacéuticas transnacionales del conocimiento ancestral en la utilización de plantas medicinales".

Por otra parte –continúa–, los derechos de las personas podrían verse como el punto donde el derecho penal globalizado y el derecho penal plurinacional y pluricultural deben converger. Por ejemplo, el hecho de que se haya instituido una Corte Penal Internacional para juzgar el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión, muestra que la comunidad internacional ha verificado estos casos como los más graves y que ameritan un procedimiento y una sanción supranacional. Sin embargo, es claro por lo anotado previamente, que fuera de este caso, tanto el derecho penal globalizado como el derecho penal plurinacional o pluricultural ponen el acento sobre determinados derechos, lo cual vuelve a distanciar sus posiciones.

Respecto de los cambios y conflictos en los mecanismos penales a partir de las tesis del pluralismo, Alvarado señala que por la presión que ejercen el pluralismo desde abajo y desde arriba, el efecto sobre las atribuciones y mecanismos de los Estados se verifica en gran medida en la pérdida de competencia para juzgar. En efecto –dice– el hecho de que exista una Corte Penal Internacional muestra cómo se va cediendo competencia en favor de los tribunales supranacionales. De igual manera, el marco jurídico internacional establece determinadas pautas que limitan la libertad legislativa en materia penal. Por ejemplo, las convenciones de Naciones Unidas sobre drogas, elaboradas bajo la visión norteamericana, limitan la posibilidad de que el Estado tenga completa libertad para regular con otra óptica el tema.

Por otra parte –señala–, en el caso de Ecuador el reconocimiento expreso de la autoridad y el derecho indígena implica el renunciamiento del Estado a su potestad de regular y juzgar.

Lo anterior muestra –prosigue– que el conflicto no solo se produce a nivel de la normativa penal aplicable, sino que existe también una gran tensión por la definición de la política criminal en los distintos niveles estatales: escojo cuidar y proteger, y sancionar, pero no rehabilitar.

Como conclusión, para Alvarado "parece abrirse la puerta hacia la concepción garantista del derecho penal, en el cual la definición del poder punitivo del Estado sea la más restringida, siempre limitada por los derechos de las personas, no solo en la configuración de los delitos sino también en el procedimiento para su juzgamiento".

Manifiesta que, sin embargo y frente a una normativa constitucional que parece apegarse a los principios que inspiran la teoría neoconstitucional y el garantismo penal, hoy existen once proyectos de reforma del Código Penal ecuatoriano, encaminados fundamentalmente al endurecimiento de las penas. De igual manera, se mantienen vigentes "leyes miseria" como la de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas: una ley penal especial dictada como resultado de la guerra contra las drogas iniciada por los Estados Unidos a mediados de los años 1980, que sanciona el narcotráfico con la misma pena que el código penal común sanciona el homicidio y

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que además contempla un procedimiento de excepción que obliga, por ejemplo, a elevar en consulta las sentencias que absuelvan a una persona a la que se procesa por estos delitos.

"Es indiscutible –concluye– que nos enfrentamos a un panorama absolutamente contradictorio. Por una parte, a elaboraciones doctrinarias en favor de los derechos como fin y límites del Estado y, por otra, a una normativa infraconstitucional que mantiene la lógica de un Estado protector que, en nombre de conceptos vacíos como el bien común, utiliza su poder punitivo para vigilar y castigar, siendo la cárcel el lugar donde la sociedad esconde el resultado de problemas que superan el hecho delictivo y que tienen profundas raíces en la desigualdad económica y social".

3.3.5 El pluralismo jurídico, el movimiento indígena y la necesidad de una nueva teoría

del derecho penal

El caso boliviano

Idón Chivi se pregunta ¿cómo pensar un nuevo derecho penal que responda a los procesos de pluralismo jurídico "desde arriba" y a la vez a los "desde abajo"?

Para empezar, se propone repensar las teorías del derecho penal, complementando las existentes con una teoría del derecho penal indígena. Los movimientos indígenas sienten el peso del colonialismo en las diversas formas del derecho penal, que por lo general, es aplicado contra ellos, sin que hubieran tenido participación alguna en su creación. O sea, son sometidos a un derecho que carece de legitimidad democrática y social. Pero, como lo demuestra el caso boliviano, no hay un debate profundo al respecto, ni siquiera se cuenta con autores que se manifiesten respecto a las características de un nuevo derecho penal.

Muchos sienten que existe una globalización de la penalidad, que en vez de permitir una adaptación del derecho penal a las condiciones del pluralismo, lo limitan en su adaptabilidad, unificando criterios de penalidad inaplicables a la creciente heterogeneidad pluralista. El desafío consistiría en formular un derecho penal funcional a los requerimientos de liberación de los pueblos oprimidos.

Los horizontes penales desde el Estado plurinacional

La Constitución

Artículo 11.- (Pluriculturalidad) Toda duda acerca de los límites de la competencia de la jurisdicción indígena originaria campesina será decidida a favor de la jurisdicción que mejor resuelva el conflicto, respete el pluralismo y pluralidad cultural y conserve o restablezca la paz social. Artículo 13.- (Prohibición de doble punición) En cualquier caso, cuando se haya ejecutado una pena impuesta por una comunidad perteneciente a una cultura originaria o sea inevitable que la persona la sufra en el futuro, el tribunal no impondrá la pena prevista en la ley penal, en el marco del artículo 190 de la Constitución Política del Estado.

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Artículo 14.- (Hechos no punibles conforme a este Código) Las comunidades pertenecientes a culturas originarias podrán sancionar como infracciones conductas no contempladas en la ley penal, siempre que las prohibiciones no sean discriminatorias o afecten la dignidad de la persona y las sanciones no son crueles, inhumanas o degradantes.

3.4 La Jurisdicción Global y el acceso a la justicia

Respecto del acceso a las instancias internacionales –formales o informales– de solución de conflictos, tanto a nivel económico cuanto a nivel de los derechos humanos, Germán Burgos identifica las oportunidades y obstáculos que supone poder utilizarlas. Y se refiere concretamente al Sistema Interamericano –tanto la Comisión cuanto la Corte–; el órgano de solución de controversias de la OMC; el CIADI, adscrito al Banco Mundial; y, los mecanismos de arbitraje comercial ad hoc del Estado, que fundamentalmente refieren a la Cámara de Comercio Internacional de París y a la London Court en el Reino Unido.

Burgos señala que acceder a la justicia internacional o global no es solamente presentar un caso. Es obtener una solución a un conflicto, una garantía o un derecho pero respetando el debido proceso, y obtener una decisión que sea vinculante y efectiva.

En tal sentido, el acceso a la justicia tendría tres fases:

· Antes de ingresar a un sistema.

· Durante el trámite de una causa a lo largo de un sistema.

· Con posterioridad a una decisión, sea ésta favorable o desfavorable.

Acceder a la justicia internacional –señala– difiere radicalmente de hacerlo a la nacional. En efecto, aquella presenta características particulares:

La primera: la justicia internacional tiende a ser dominantemente subsidiaria: primero hay que pasar por el Estado-nación para poder apelar a la justicia internacional. Eso ocurre en el sistema interamericano, en el Estatuto de Roma, e incluso en el contexto del CIADI si el país, a través de un tratado o a través de una reserva a la Convención de Washington, lo establece. Entonces evidentemente hay un nivel de subsidiariedad que significa que el espacio de justicia no es un espacio de acceso inmediato, sino uno de acceso excepcional.

La segunda particularidad: como los mecanismos internacionales son secundarios por el hecho de ser subsidiarios, aunque no en todos los casos, el acceso a la justicia internacional no es universal. En otros términos, mientras a nivel interno el acceso a la justicia, a los tribunales, en principio es para todos los ciudadanos y ciudadanas, a nivel internacional el acceso a la justicia es cerrado a determinados sujetos y a determinados actores.

Ahora bien –continúa–, si no hay universalidad entonces quiénes tienen acceso a la justicia internacional o global: ante todo los Estados y, excepcionalmente, los individuos. En otros

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términos, la justicia internacional sigue muy afectada por el estadocentrismo del derecho internacional público que proviene de la segunda guerra mundial. Y en ese sentido quienes tienen derecho a acceder son los Estados que son relativamente obligados a participar en determinados espacios de solución de controversias. Por ejemplo, hay países a los que no les interesa el CIADI o el organismo de solución de controversias de la OMC. ¿Puede un país reservarse y decir yo entro al GATT pero no al organismo de solución de controversias de la OMC? No lo puede hacer. ¿Puede un país decir yo hago un tratado bilateral con Estados Unidos pero no le doy competencia al CIADI? Generalmente no puede hacerlo.

En algunos casos, el acceso a estas instancias internacionales aún está coaccionado por el contexto de acciones e interacciones económicas entre los Estados. No es que todos los Estados quieran acceder al CIADI o al organismo de solución de controversias de la OMC sino que muchas veces se ven conminados a hacerlo.

Burgos señala que si bien los Estados son los sujetos centrales del acceso a nivel internacional, también el individuo ha ido ganando espacio. En efecto, en materia de derechos humanos es posible llegar a instancias tanto europeas cuanto interamericanas e, igualmente, las empresas e inversionistas extranjeros han logrado un espacio específico de justicia global adecuado a sus requerimientos.

Respecto de las fases del acceso a la justicia internacional, anota que una de las oportunidades que se encuentran en la primera, es decir antes ingresar al sistema, es la existencia de mecanismos cuasi-judiciales como los del organismo de solución de controversias de la OMC o del CIADI, en virtud de los cuales los temas comerciales o económicos no se discuten en el contexto de la política o de la diplomacia, sino que están sometidos a un procedimiento relativamente formalizado. Dicho de otro modo, estos espacios, creados en los últimos treinta años, aparecen como una oportunidad para despolitizar los temas comerciales y económicos, y permiten así un cierto garantismo.

Por lo general, para los Estados el acceso a estos espacios no requiere de mucho formalismo. La presentación de una reclamación es relativamente sencilla: no está sujeta a los requisitos de una demanda a nivel nacional. En el CIADI es posible escoger, por acuerdo entre el Estado y el inversionista, el procedimiento aplicable. No así en la OMC, aunque sí se puede, en algunos casos, acogerse a algún procedimiento especial de arbitraje.

Como obstáculos, Burgos se refiere a los siguientes:

Los Estados no siempre pueden o no siempre tienen incentivos para presentar reclamaciones. Los organismos de solución de controversias internacionales son costosos no sólo porque hay que desplazarse, sino porque usarlos tiene un costo. Para usar el CIADI hay que pagar inicialmente 25 mil dólares. Para utilizar un mecanismo arbitral privado se debe pagar un valor parecido. A la hora de ingresar al sistema, las instancias del Estado que generalmente se ven abocadas a responder a una demanda de una empresa privada no cuentan con suficiente

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información o no están coordinadas a nivel interno. Alguna reglamenta mal y desconoce las consecuencias que eso puede acarrear y, al no saberlo, puede poner al Estado ante un conflicto internacional.

En la práctica, el ingreso al sistema depende de la contratación de firmas de abogados internacionales. Se trata de una abogacía de elite o de algunos sectores académicos, que cobran 500 dólares por hora de trabajo. Además, la mayoría de los casos se presentan y se discuten en inglés, aun en casos en los que los países hablan español. Por ejemplo, se dio un conflicto entre Colombia y Panamá, que fue discutido y tramitado en inglés, en Ginebra. Por otro lado, la presentación de los casos siempre necesita de un apoyo in situ donde se va a desarrollar la controversia.

Una vez que se ha logrado acceder a esos organismos, Burgos identifica tres características inherentes a las decisiones que se toman en esas instancias:

· Se adoptan en un tiempo corto.

· Tienden a ser de fondo, dado que es un tribunal de arbitramiento el que generalmente decide el fundamento de la cuestión y, por ende, no quedan sujetas a los vaivenes del procesalismo o el formalismo.

· Son, de acuerdo a tratados y convenios internacionales, de cumplimiento obligatorio para los Estados.

Cabe señalar, no obstante, que esa vocación de obligatoriedad no siempre se cumple en la práctica. Los países o bloques económicos fuertes, como la Unión Europea por ejemplo, no han cumplido las decisiones adoptadas en relación con el banano pese a dos procesamientos condenatorios, porque el juego político todavía pesa en ese tipo de decisiones.

Por último –manifiesta–, en el arbitramiento privado comercial con participación del Estado, en algunos casos las cortes nacionales afortunadamente se han atrevido a anular, por lo menos en Colombia, decisiones arbitrales tomadas en el extranjero, porque se resisten a este tipo de procedimientos y, además, porque de una u otra manera en el Estado-nación hay distintas tendencias, distintas dinámicas y razones jurídicas amparadas en la Constitución, que no facilitan el cumplimiento real de esas decisiones.

Germán Burgos propone tres hipótesis para el debate:

En los espacios de justicia económica internacional se muestra muy bien una forma de influencia entre las tendencias globales del derecho y el derecho nacional de los Estados.

No hay posibilidad de pluralismo jurídico desde arriba sin un Estado que garantice, de una u otra manera que las decisiones proferidas en el exterior se puedan aplicar internamente. En otros términos, que el Estado nación sea una especie de bisagra entre lo externo y lo interno.

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En los espacios de justicia internacional o global, como expresión del pluralismo jurídico desde arriba y el pluralismo jurídico desde abajo, hay una fuerte tensión política. Si, por ejemplo, como expresión del pluralismo jurídico desde abajo –expresado en el reconocimiento de la jurisdicción indígena o del pluralismo indígena– se toman decisiones en contra de los acuerdos de la OMC o en contra de un tratado bilateral de inversiones, los costos que ello supone para el Estado-nación y el país van a establecer límites al alcance de las jurisdicciones locales. Y con un agravante: generalmente en estos espacios no participan los pueblos, participan los Estados. ¿Deberían participar en estas controversias los pueblos indígenas?

"Yo no sé hasta qué punto sería útil –se pregunta Burgos–, porque entrar en esos espacios de

discusión es meterse en el lenguaje de los abogados, en el costo de los abogados

punto la lucha política tiene más sentido como una forma de resistencia a esa tensión, que la lucha jurídica?".

¿Hasta qué

"Y, por último –concluye–, aunque parezca una verdad de Perogrullo, la justicia global internacional, especialmente de tipo económico, se desarrolla totalmente al margen de cualquier consideración del pluralismo jurídico desde abajo. En otros términos, ambos pluralismos jurídicos crecen uno a espaldas del otro, no se conocen. Y lo digo tanto desde el punto de vista de los que trabajan en la OMC o en el CIADI, como desde los que están ubicados en el terreno del pluralismo jurídico desde abajo. Creo que ahí hay un total desencuentro y ningún punto de encuentro, y sería interesante encontrar algunas formas de interacción a ese nivel".

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4. Marco político de la pluralización del derecho Normay Wray plantea algunas líneas de análisis

4. Marco político de la pluralización del derecho

Normay Wray plantea algunas líneas de análisis respecto del pluralismo "desde arriba" y "desde abajo" en el contexto de la globalización del derecho económico y otras áreas del derecho:

Los conflictos que se generan entre la organización del comercio, el imperio y los que se resisten al imperio y a la organización del comercio convocan a analizar las transformaciones recientes del trabajo productivo y su tendencia a hacerse cada vez menos material. El tradicional lugar central en la producción de bienes, que generaba superávit y dependía de la fuerza laboral de los trabajadores en las fábricas hoy está siendo ocupado progresivamente por una fuerza laboral intelectual, inmaterial y comunicacional.

La dinámica de todo el andamiaje jurídico internacional, que crea un pluralismo jurídico "desde arriba" hacia adentro, requiere de la construcción de una teoría política del valor que permita entender esta nueva acumulación capitalista de valor.

De acuerdo con Foucault, la historia del capitalismo es la historia del control de la vida (horas de trabajo, horas de descanso). El control de la vida de las personas garantiza un modo de producción: el capitalista o el socialista. Las sociedades van asumiendo el control de la vida de los individuos. Estamos viviendo un tránsito de las sociedades disciplinarias, con un fuerte contenido institucional de disciplinar la vida en sociedad, a la construcción de una sociedad de control del mundo de la vida. En el primer caso, sociedades en que la disciplina se impartía a través de colegios, hospitales, ministerios, panópticos, etc. a una sociedad de control en la cual por medios “democráticos” casi imperceptibles, el control se difumina por varios espacios de la vida: medios de comunicación, los reality shows, el "gran hermano", etc. La pregunta es si esta forma de inmiscuirse en la vida del resto por razones de entretenimiento, no va justificando que se lo haga por razones de seguridad. Eso va construyendo un imaginario de aceptación de una serie de estructuras que hacen parte de un modelo económico, de un orden internacional que efectivamente marca la pauta del desarrollo de un pluralismo jurídico "desde arriba".

Los grandes poderes industriales no solo producen mercancías sino subjetividades: formas de entender el mundo, escalas de valores que en cada uno de nuestros países no se asumen de manera pura sino que se modifican, están sometidos a procesos de transformación constante en relación a la forma en que vivimos, en que compartimos nuestra realidad y en el modo en que desarrollamos nuestras propias estrategias de supervivencia. Y así se van generando mecanismos de dominación, a través de la política y el dinero.

Las discusiones alrededor de los Tratados de Libre Comercio son emblemáticas. Es interesante la discusión en torno a la producción de bienes culturales en el marco de los TLC, porque no son tratados de índole exclusivamente comercial sino que atañen a la producción de imaginarios individuales y colectivos, de subjetividades, de construcción simbólica, que también van generando subjetividades desde la perspectiva de construir la posición como Estado en el contexto internacional: "mantienes tu cultura, o quieres promocionar tu diversidad, o aceptar esa diversidad en una manifestación que se prolonga en el tiempo dentro del desarrollo de tus sociedades".

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El comercio y la economía no son tan inocentes como podrían parecer en el contexto de la construcción de una universalidad a través de las regulaciones que vienen desde el andamiaje de todos estos organismos internacionales.

Otro tema complejo es el del consumo en la perspectiva de que el trabajo ha dejado de ser lo que era. El trabajo, de modo general, se desarrolla o se desarrollaba antes de manera colectiva en un sitio fijo y generaba un espacio de encuentro, de intercambio, de organización. Actualmente el trabajo empieza a perder importancia frente a la dinámica del consumo y el consumo es un ejercicio individual, que individualiza a la persona y modifica la idea de espacio público, sobre todo a través del tema de la tecnología, que permite abrir un espacio de relaciones mundiales y en red sin encontrar necesariamente un espacio físico para la interrelación: un conjunto de herramientas impide verse a los ojos, tocarse, oírse.

El trabajo genera acción colectiva; la variante hacia el consumo tiene en sí una estrategia individual, desarticulada de lo colectivo. En otras palabras, el consumo modifica el horizonte espacial.

En ese contexto, la discusión del pluralismo jurídico "desde arriba" y la respuesta del pluralismo jurídico "desde abajo" es un problema de "control del tiempo", como decía Santiago Escobar:

tiempo para llevar adelante el propio proceso, para definir las propias reglas de convivencia, para plantearse un destino común definido entre los habitantes de un país, entre sus ciudadanos.

En esa discusión parece ya no importar demasiado lo que se produce puesto que lo que se promociona en el mercado es una marca. Dicho de otro modo, en la economía hay una desmaterialización de la realidad social que es clave, pues la economía es el campo de la producción material, pero esa materialidad pasa a segundo plano frente a la preeminencia de un valor como la marca, que tiene que ver más con la imagen, que es intangible pero tiene un nivel impresionante de protección justamente para garantizar un proceso de acumulación alrededor de la promoción de la imagen de un producto. No importa la producción del producto. La marca pone el precio, la diferencia, la exclusividad. Los objetos reales se producen en la trastienda; en la calle reinan promesas de imágenes de vida ideal. Esos imaginarios han llevado en gran medida a las crisis por las que atravesamos en este momento.

Al discutir en la Asamblea Constituyente ecuatoriana conceptos como los del "buen vivir", por ejemplo, nos dimos cuenta de que es un concepto que tiene que ver con el tiempo, que plantea otro ritmo. No es el tiempo de acumulación a una velocidad determinada, sino uno que plantea otro modelo de acumulación. No es fácil adaptar esos tiempos a la legislación civil y comercial.

La reflexión de los ejes fundamentales del pluralismo jurídico "desde arriba" tiene que ver efectivamente con el tema del tiempo. El tiempo es una tarea de la política. La política contrarresta la urgencia de la realidad inmediata y le da un sentido histórico. Por lo tanto, el tema del tiempo hace parte de algunas de las luchas en la región. Hay una resistencia a la velocidad

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de la circulación de bienes y servicios a través del dinero o los títulos valor, por medio de estrategias de supervivencia más vinculadas a economías solidarias.

Otro tema que tiene que ver con el tiempo son las posiciones firmes respecto de la no firma de tratados de libre comercio en los cuales se ceda derechos de promoción cultural por parte del Estado, derechos en la producción agrícola, en materia de soberanía alimentaria, de bienes culturales… Son estrategias de resistencia y de tiempo.

La piratería de la marca para competir con el producto “imagen” en los mercados locales no deja de ser una estrategia de resistencia frente a los mercados globales que actúan de una manera absolutamente pirata. Pero la piratería no deja de generar formas de economía solidaria cuya existencia se ve amenazada porque resultan –valga la redundancia– una amenaza para Nike y otras marcas protegidas por los instrumentos internacionales como los de la OMC o los TLC.

Desde esa perspectiva, parece urgente la definición de nuevos modelos de Tratados de Protección de Inversiones en los cuales se reconozca un marco importante de decisiones vinculadas a la defensa del interés público nacional, que no puedan ser asumidas como causales de confiscación o expropiación, que terminan en el CIADI, con la respectiva afectación a los intereses nacionales.

En la legislación ecuatoriana actual, por ejemplo, no estamos de acuerdo con el arbitraje del CIADI. Planteamos la necesidad de un nuevo sistema para la solución de controversias de inversiones en materia de relaciones comerciales. Permitimos el arbitraje entre privados. El tema es la presencia del Estado.

Se trata de un espacio de definición fundamental porque los juicios suelen ser millonarios y, en caso de que no se tomen las precauciones respecto de las cuentas en bancos internacionales, por lo general ubicados en los Estados Unidos, la posibilidad del embargo para el pago de una obligación por arbitraje puede ser, para el Estado, la diferencia entre una crisis económica o la posibilidad de sobrevivir un año En el caso de Ecuador, ni se diga. Nuestro presupuesto es mínimo y, obviamente, infinitamente menor que el de las transnacionales con las que pueden producirse –o se han producido– controversias.

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5. Perspectivas epistemológicas y metodológicas El desafío es cómo establecer estrategias para enfrentar, asimilar y

5. Perspectivas epistemológicas y metodológicas

El desafío es cómo establecer estrategias para enfrentar, asimilar y responder a nuevos conceptos, nuevas representaciones y nuevas metodologías que han surgido de la globalización y del fenómeno normativo pluralista en tanto manifestación "de arriba" y "de abajo". Cómo buscar principios y fundamentos para las nuevas realidades paradigmáticas, con objetividad pero sin neutralidad, con realismo pero sin perder los horizontes de la utopía.

Acaso el desafío radica en traer a la pauta de reflexión puntos de convergencia y complementariedad, con mayor universalidad; en desarrollar procesos de armonización, pero críticos y emancipatorios. Si la globalización es irreversible, es necesario pensar en otra globalización: una globalización contrahegémonica, una globalización de la solidaridad que parta del Sur, en la que sea posible convivir, contraponer, pero respetar; no negar la globalización, pero reinventarla. Cuando se busca otro paradigma de ius juridicidad, de un nuevo derecho –legal, penal, administrativo, económico–, no pueden ser negadas conquistas de la modernidad tales como el constitucionalismo, el principio de la legalidad, el Estado de derecho, los derechos fundamentales, la seguridad. Hay que reapropiarse de esos conceptos y trabajarlos a partir de nuestra identidad.

Para finalizar, como "elementos de apoyo" –término que se acuñó en una de las sesiones– en el ámbito de los avances estratégicos, hay dos niveles: epistemológicos, o sea de contenido, y metodológicos, es decir de procedimientos. En cuanto a los primeros:

· Es necesario trabajar en un conocimiento crítico, pero no de crítica destructiva, nihilista, posmoderna, sino en una crítica re-constructiva que nos permita la toma de conciencia, la resistencia y la emancipación. Es decir la crítica, pero la crítica con creatividad desde la interculturalidad y el pluralismo.

· Trabajar en procesos de conocimiento no apriorístico, "de arriba para abajo" pero extraídos de la práctica social, de nuestra especificidad, de nuestra identidad.

· Romper con el etnocentrismo dogmático.

· Trabajar por una cultura social, jurídica y política que represente un proyecto valorativo de vida, es decir en una dimensión pedagógica, humanista, universalista, pero teniendo cuidado de no caer en la discusión reduccionista de universalismo vs relativismo: hay que buscar un universalismo construido a partir de las diferencias, de la interculturalidad de nuestros pueblos.

Respecto de la metodología, de los procedimientos:

·

Desarrollar

descentralizadas, capaces de contemplar nuevas complejidades.

paradigmas

o

estrategias

prácticas-teóricas

más

flexibles

y

· Cambiar nuestras metodologías de trabajo para que respondan a los nuevos conceptos y necesidades humanas.

· Optar por la interdisciplinariedad como parte fundamental de una nueva metodología.

En síntesis, compatibilizar estrategias, operacionalizar diferencias, buscando puntos comunes sin perder nuestra identidad.

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El Estado y la producción de normas pluralistas

Eloy Espinosa se refirió a este tema en los siguientes términos:

Nos hemos manejado con el viejo esquema –que más bien ha sido un mito antes que una realidad, un ideal más que una práctica concreta– de un Estado como centro de la producción de normas, un Estado como centro para la solución de conflictos. Y si eso en la práctica muchas veces no se dio, y menos en América Latina, hoy fenómenos como el actual estado de la cuestión en los pluralismos que vemos –y sin entrar en las diferentes clasificaciones: "pluralismo de afuera", "de arriba", "de abajo"– demuestra cuán insuficiente es y cómo incluso el tema del otro espacio del Estado, el del monopolio legítimo de la coerción, también se puede poner en entredicho, por lo menos.

En ese escenario cabe preguntarse cómo quedan nuestros ordenamientos jurídicos, qué hay que hacer con ellos, qué hacer con sus instituciones, y qué con el sustento de estos ordenamientos y sus instituciones.

En estos pluralismos hay manifestaciones que son adecuadas y hasta favorables. No hay que negar que algunas manifestaciones del pluralismo nos han dado un mejor escenario de protección de los derechos, o mayor celeridad para el tratamiento de estos temas, o un mayor reconocimiento de la existencia de diferentes identidades y diferentes comprensiones del derecho cuando la práctica muchas veces, sobre todo en nuestros países, había sido la de la negación y hasta el rechazo de esas posibilidades.

Ahora bien, estos aportes se han dado de forma incompleta porque no han comprometido a todos los que podían comprometer. Suelen tener un carácter subsidiario y existe también el problema de cómo aseguramos que lo que se acuerda o exige en estos espacios realmente se cumpla en el escenario estatal.

No obstante, lo más grave son los riesgos.

Un primer escenario en ese sentido sería el riesgo de la estandarización sin control. En vez de generar espacios de consensos y compromisos concebidos en forma dinámica pero sostenidos en el tiempo, entendemos que cambiamos una imposición por otra imposición, y esto lo hemos visto en muchas materias: en lo económico es muy claro, en el tratamiento de algunas figuras delictivas también; qué duda cabe en el escenario administrativo cuando estamos hablando de la administración global. Esto, no solamente de cara a lo que pueda ser la globalización o el "pluralismo desde arriba", sino también en manifestaciones del pluralismo llamado "desde abajo", porque cuando en algunas Constituciones se reconoce de manera formal más no real, y lo seguimos viendo en los hechos, prácticas –que son incluso de represión– a las manifestaciones de identidad, estamos en un escenario de riesgos que hay que afrontar.

Los parámetros previstos para el control constitucional, básicamente el del reconocimiento y tutela de los derechos y el de la limitación del poder con sus múltiples manifestaciones, o el de la supremacía de la Constitución, son muchas veces soslayados cuando no abiertamente

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rechazados. En nombre del pluralismo y en nombre de algunas de sus manifestaciones, lo que se hace es consagrar un supuesto o supuestos de imposición con todos los riesgos que esto genera.

Por otro lado, está también lo que podríamos llamar el riesgo de la dispersión. El prurito por el pluralismo puede llevarnos a veces a una situación de poner en riesgo la misma gobernabilidad, sobre todo si constatamos que en muchas ocasiones conviven varios tipos de pluralismo en varios contextos.

La constante en este espacio ha sido apostar por un escenario en el cual haya un ente aglutinante. Intencionalmente no hablo de Estado, pero si alguien lo quiere proyectar ahí puede encontrarlo. De ser así, hay que repensar las pautas de ese Estado. Junto a ello se advierte una vocación por la articulación, por establecer límites dentro de esa articulación pues no se trata de un continente sin contenidos, y límites que sean entendidos de una manera dinámica, no estática, no cerrada. Y, por qué no decirlo, la generación de una institucionalidad, entendida como el establecimiento de unas reglas de juego, de un conjunto de entidades que no solamente actúen de acuerdo a esas reglas, sino que permitan interpretarlas y reformularlas para que no se anquilosen y corran el riesgo de perder actualidad y vigencia.

Esto, que suena muy bien, supone tener algunos recaudos y plantearse respuestas a preguntas. Para ello no hay recetas porque seguramente la respuesta va a depender de cada contexto en particular.

Una primera pregunta a plantearse en ese escenario es quiénes van a estar en este contexto. Quiénes son los actores, quiénes los interlocutores de estos acuerdos en estos nuevos espacios.

La segunda es en torno a qué vamos a ponernos de acuerdo.

La tercera es, tal vez, si en estos acuerdos hay contenidos fijos o no, si es que se puede, o si todo lo vamos a librar a la discrecionalidad del consenso. Yo adelanto mi opinión: creo que sí hay contenidos fijos, pero que debería reconocérselos como la preservación de algunos derechos y algunos valores, pero no en el marco de una lógica cerrada o estática. Sé que es un asunto polémico, pero es para discutir en torno a ello que hay espacios como éste.

También está la necesidad de poner en discusión cuáles han sido, cuál es el nuevo espacio que correspondería –en este contexto de nueva institucionalidad, de armonización, de nuevos límites– a los nuevos mecanismos, técnicas, elementos que han sido invocados para, por un lado, buscar la satisfacción de necesidades y, por otro, generar condiciones para el desarrollo de los proyectos de vida de cada quien, ya sea en un plano individual o en un plano colectivo. Creo que este es un momento para rescatar la importancia del derecho que, como bien se ha dicho aquí, no es solamente una técnica, sino que hay que básicamente generar una pauta orientadora de consensos en elementos considerados como centrales para el desarrollo de la vida en común.

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Esto nos lleva asimismo a una reformulación, en algunos casos y, en otros, a una reinterpretación –porque no todo se puede inventar todos los días– de las categorías jurídicas que hemos venido utilizando, en una clave, en una lógica tal vez neoconstitucionalista o de constitucionalización del derecho, ya sea en el manejo de los poderes, de las fuentes, en el escenario de las disciplinas. Y entender que este reto no compete solamente a cada uno de los países porque si no, estaríamos soslayando el hecho de que estamos en un mundo donde se buscan espacios de pluralismo fuera del contexto de cada país.

Como vemos, se trata de un escenario donde hay muchas sombras y muchos puntos a ser discutidos, pero también hay espacios de luz y elementos en común importantes, y por eso es valioso contar con espacios como éste, que nos permiten compartir experiencias, discrepar sanamente y, por qué no decirlo, generar conciencias críticas o potenciarlas, lo que sin duda es una base para poder después, o al mismo tiempo, desplegar acciones en el sentido de lo que se busca.

La necesidad de una cartografía del derecho pluralista

Manuel Jacques planteó el tema de la cartografía del derecho pluralista en los siguientes términos:

El título del documento elaborado durante la preparación del Encuentro hace referencia al "pluralismo de arriba", al "pluralismo de abajo" y al Estado. Yo creo que el debate de estos dos días inevitablemente nos lleva a una pregunta –que quiero intentar formular como aprendiz de dibujante señalando algunos trazos de cartografía– en el sentido de si podemos partir del diseño del pluralismo jurídico y la transformación del Estado e imaginar realmente una globalización del derecho. ¿Podemos estar hablando ya de elementos de la globalización del derecho?

Quiero al respecto situarme en dos aspectos. Uno, lo que podemos denominar una especie de cartografía del estado del arte en el diseño de la globalización del derecho y, el otro, cuáles podrían ser las pistas de despegue que nosotros podríamos considerar como elementos importantes.

En primer lugar, yo quisiera partir, en relación a la cartografía del derecho global, diciendo que no podemos hablar de derecho global sin hacer referencia a los cambios profundos que se han producido en el régimen político, en el nuevo constitucionalismo o nuevas Constituciones y en las reformas en la administración de justicia. La pregunta es si esto que está ocurriendo en América Latina es sólo un cambio o una transformación del Estado o el anuncio de un cambio que se abre a un nuevo modelo civilizatorio y por ende un cambio de paradigma de amplias perspectivas. Es decir, la pregunta es si cambia efectivamente la matriz sobre la cual se ha instituido la sociedad occidental.

La idea del plurinacionalismo establecido no es solo un cambio de forma del Estado sino que trastoca y hace cambiar efectivamente la noción misma del Estado y, por lo mismo, conlleva el cambio de la idea del derecho y, por lo tanto, de la racionalidad de la juridicidad, de la lógica del monoculturalismo hacia un pluralismo. En ese sentido, la incorporación de los nuevos saberes –que establecen nuevas cosmovisiones, como la del buen vivir–, ¿nos remite a este cambio civilizatorio o estamos asistiendo a un tiempo sólo de reformas o de pequeñas revoluciones? Y si

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efectivamente es un cambio civilizatorio, ¿se agota y basta simplemente con lo que eufemísticamente se llamó en otra época el asalto al poder o requiere un trayecto de más largo plazo y, por tanto, de otro tipo de estrategia de transformación?

Ciertamente, vivimos tiempos paradójicos donde hay sociedades diversas, como hemos visto en el curso de estos dos días: sociedades disciplinarias, sociedades más democráticas que se establecen a partir de las nuevas pluralidades, las que con los nuevos constitucionalismos tienen un ordenamiento democrático como horizonte y otras que son exponentes de un nuevo neoliberalismo… La pregunta aquí es: ¿esas diversas sociedades dialogan de la misma o de distinta manera con la globalización? o ¿a unas les está permitido el discurso de la globalización jurídica y a otras no? ¿A qué remite la idea de la globalización del derecho o en ambos casos las sociedades son impactadas por la globalización jurídica y por tanto ésta traspasa la idea del carácter actual de la sociedad? Y esto lleva a otra interrogante: ¿la globalización jurídica –o las pistas, los avances que se realicen en torno a ella– es inevitablemente un factor que incide en los procesos democratizadores, sea el Estado el que esté en estas sociedades?

Inevitablemente, el concepto de lo global no alude a una constatación en sí misma. No es ni bueno ni malo. La globalización puede ser buena, o mala, o perversa. Depende de las distintas lógicas. La pregunta aquí es si podemos construir un proceso de opresión o de liberación, de emancipación. La globalización en sí es un proceso complejo y donde se instituye el concepto mismo de globalización es precisamente en la interacción, en la lógica del intercambio. Lo que cambia son los impulsos que vienen o de arriba o de abajo.

En este sentido, ¿dónde ubicamos la idea del mapa de la justicia global? ¿En lo global que estamos entendiendo como jurisdicción supra Estado? Yo diría que eso es la jurisdicción pero no la justicia global, porque a esta última la podemos encontrar ya sea en una referencia supra Estado en el ámbito nacional o en el ámbito local, porque lo global es inevitablemente aquello que resuelve una situación de globalización. Y si es así, la pregunta es: ¿son los espacios de tribunales o es el espacio de la norma lo que determina lo global? ¿Quién determina lo global? ¿Dónde encontramos lo global?

Se han hecho aquí varias menciones a Boaventura de Sousa Santos y ciertamente lo que él aporta en este sentido es muy importante cuando habla de que la globalización se sitúa o en la globalización localizada –los localismos globalizados– o en las globalizaciones localistas.

El fenómeno de la globalización es un fenómeno de complejidad que se sitúa en este espacio de interacción. Por lo tanto, la pregunta es dónde situamos, en el discurso de la globalización, el mapa de la regulación. ¿Fuera del Estado? ¿dentro del propio Estado? ¿en el espacio local? Si hablamos en clave de la globalización, no es un problema de legalidades que se oponen entre sí sino de cómo establecer los puntos de encuentro del carácter mismo del fenómeno globalizador. En relación al pluralismo se podría decir que radican en el deslinde jurisdiccional, pero no es eso. No se agota allí la globalización. Los deslindes pueden ser fragmentaciones, pluralismos separados. La globalización alude a la articulación y por ende la pregunta, más que sobre el deslinde es en torno a deslinde y límites en cada espacio de pluralidad jurídica. Y entonces estamos en condiciones de construir nuevos paradigmas de globalización.

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Efectivamente el pluralismo puede ser emancipador o no emancipador. Igual sucede con la globalización. Depende del carácter que nosotros le demos, porque para hablar en clave de la globalización del derecho, el pluralismo es un elemento que la nutre pero no la absorbe ni la contiene. ¿Qué es lo que contiene a la globalización del derecho? Son los fenómenos de articulación y de adecuación normativa a los impactos que vienen de arriba y de abajo. Y en este sentido los límites se instituyen como nuevos elementos que establecen estándares o parámetros de globalización.

Por otro lado, la producción jurídica normativa diversa alude a la idea de la complejidad del fenómeno de globalización. Y uno podría preguntarse dónde se sitúan los teatros de la conflictividad jurídica, quiénes se confrontan en él y cómo lo hacen, cuál es el carácter de la confrontación; la confrontación está dada precisamente por estos escenarios de constelaciones jurídicas que están interactuando. Una constelación de carácter supraestatal con discurso regulatorio, con espacios de construcciones normativizadas, pero también esta constelación de prácticas comerciales que han determinado un nuevo orden económico y social, y también esta constelación de prácticas sociocomunitarias que reclaman su propio proceso de afirmación de identidades de pueblos. Ahí es donde está la disputa y por lo tanto la idea de globalización consiste en cómo buscar las pistas de articulación en ese fenómeno.

Yo creo que en ese sentido el Estado –que en el futuro va a ser un Estado globalizador–, será eminentemente articulador; un Estado que piensa desde la articulación en esta nueva racionalidad a la cual alude la globalización del derecho.

Otro punto al que quisiera referirme es a los nuevos constitucionalismos. Creo ciertamente que estos marcan una pista de despegue extraordinaria. Aquí se ha hablado de los pactos de pueblos o, como decía Santiago Escobar, del pacto de ética pública mínima. En ese sentido la complejidad de la idea de globalización arranca desde ese punto como un elemento relevante, pero también deberíamos preguntarnos acerca de la eficacia del proceso, si que estamos buscando pistas de construcción de la globalización. ¿Basta un discurso consagrativo? ¿Basta un discurso de exigibilidad? O es necesaria una estrategia de exigibilidad si es que los cumplimientos no son correspondientes, es decir –como lo señalaba Germán Burgos– si es que el pluralismo jurídico en los espacios de la jurisdicción global tienen muy poco en cuenta los valores y normas de los principios del pluralismo de abajo. La pregunta aquí es ¿cómo podemos nosotros establecer que la globalización del derecho no es sólo consagración, no es sólo exigibilidad y no es sólo cumplimiento, sino todo a la vez?

En este sentido, se establece lo que muy bien señalaba Escobar: el concepto de la velocidad, el tiempo, que es un elemento relevante. No vivimos en sociedades globalizadas, lineales ni estáticas sino precisamente en este flujo de circuitos que son muy dinámicas. En ese sentido hay una gran preocupación de la sociedad de la globalización a propósito de lo que ha sucedido en Bolivia y Ecuador: el poder constituyente. Si decimos que el poder constituyente se consagra en la norma constitucional y se queda habitando en la Constitución, inevitablemente nosotros lo apartamos a la velocidad de la dinámica del proceso emancipatorio. Y en este sentido la pregunta es ¿cómo podemos hacer que el poder constituyente esté siempre referido a la lógica de la participación social y popular? Porque en la medida en que se formaliza, puede ocurrir un proceso de perversión en que el orden plural, democrático, no sea la referencia del constitucionalismo, porque la referencia del constitucionalismo es la propia Constitución y ésta, en la velocidad de los tiempos, no necesariamente es convergente con los procesos de complejidad en pluralidades de construcciones democráticas. Debemos entonces buscar una pista de trabajo en este sentido.

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Por otro lado, la complejidad de la idea de globalización del derecho alude a la articulación del principio de la unidad y de la diversidad. La idea del pluralismo jurídico se tiene que resolver

dentro de esta articulación, porque la igualdad es diversa, si lo pensamos así. La estrategia del consenso, sobre la cual podemos elaborar pistas, no necesariamente tenemos que pensarla en

la lógica de la uniformidad sino que requiere del reconocimiento de la diferencia y éste alude

también a la idea de si somos o no capaces de construir principios comunes. Lo diverso no necesariamente está desunido y, en ese sentido, la idea es cómo resolvemos el problema de los riesgos –que señalaba Eloy Espinosa– en términos de las fragmentaciones porque, inevitablemente, la idea de sistemas unificados no necesariamente tiene que ser pensada como una idea de homogeneización, sino de complejidades de desarrollo.

Hay una pregunta que tenemos que trabajar. Cuando yo hablo de los sistemas pluralistas unificados estoy haciendo alusión a lo que está pasando en los nuevos constitucionalismos, pero como estamos hablando de la globalización jurídica y no solamente de los pluralismos de esos nuevos constitucionalismos, la pregunta es: en procesos de desarrollo desigual, de intercambio desigual, ¿cómo podemos establecer estos sistemas de unificación? Y es una pregunta compleja porque, ciertamente, no podemos ignorar los intercambios desiguales en los actuales procesos de globalización. Y entonces ¿cómo se da ese pluralismo? ¿Lo resolvemos sólo por consenso?

Para ir concluyendo, quiero referirme a los principios que sostienen una mirada de carácter más

global. Cuáles son las piezas del derecho: son normas y principios. La idea de los principios es

la que debe orientar una articulación globalizada, una articulación del derecho global y de esos

principios han surgido nuevos principios en el horizonte de los derechos humanos, que dan carácter a la idea de una democracia multicultural y democrática plural. Y en este sentido son nuevos derechos que adquieren una dimensión distinta porque tienen una presencia de lo colectivo. Y entonces surge el derecho al agua, a la tierra, a la soberanía alimentaria, a los recursos naturales, a la biodiversidad, a los saberes tradicionales, etc.

Hay, pues, nuevos principios fundamentales sobre los cuales la discusión, como pista de arranque, debe considerar esta complejidad del derecho global.

Finalmente, estamos situados en un punto apasionante de la discusión. Cada día más estamos

avanzando como grupo de distintas miradas, de distintas experiencias, de distintas expertises,

a pensamientos que nos remiten a la pregunta de si podemos ser capaces de cartografiar

elementos que identifiquen lo global, de si podemos establecer los impactos de arriba y de abajo

que identifiquen la idea de articulación y de adecuación en el plano de la normatividad, de la resolución de controversias como también del mapa de nuevos sujetos y principios que dan carácter a esta idea de lo global.

Hemos ido avanzando porque hemos ido derribando mitos y la idea del pluralismo es un ingrediente central en la construcción de la idea del derecho global, que hay que trabajarlo desde la desmitificación y la construcción de lucha.

Estamos en un tiempo de ser capaces de construir procesos democráticos y esa construcción necesariamente va a combinar luchas sociales, luchas políticas y luchas jurídicas, y tenemos que poder identificar cómo la complejidad del derecho global no esconde ni elude el problema de las luchas hegemónicas y las luchas contrahegemónicas.

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6. Reflexiones de cierre Walter Albán planteó algunas ideas fuerza, propuestas –como manifestó– "de manera

6. Reflexiones de cierre

Walter Albán planteó algunas ideas fuerza, propuestas –como manifestó– "de manera casi telegráfica, sin detenerse a sustentarlas":

El nivel constitucional de la reflexión nos quedó corto. Este ejercicio tiene mucho de filosofía del derecho.

El mundo (en el que se desarrolla la vida humana individual y social) siempre fue complejo. Lo que hoy hemos dado en llamar el fenómeno de la globalización del derecho, de un lado, nos ha hecho más evidente esa complejidad, relativizando los avances normativos que, desde una perspectiva de los derechos humanos y la construcción de un proyecto democrático, habíamos alcanzado en los países de la región en los planos internacional y nacional. Pero, por otro lado, la globalización del derecho nos aporta sus propias dosis de complejidad, por la velocidad con la que la modernidad (en la que la tecnología juega papel determinante) configura una nueva realidad en el día a día, haciendo cada vez más difícil aquello que quizá deberíamos identificar como objetivo central: establecer estándares universales o reglas consensuadas de convivencia para el conjunto de la humanidad.

Los derechos humanos son, desde una perspectiva democrática y de relaciones justas y equitativas entre los pueblos, lo que mejor se aproxima al objetivo, pero el fenómeno de la globalización del derecho y los diversos pluralismos, hacen evidentes sus límites actuales y la necesidad de una reformulación de tales derechos, acogiendo la perspectiva del pluralismo de abajo o de adentro (construido desde el sur, como lo señalóAntonio Wolkmer).

Eso probablemente nos coloca en la monumental tarea de crear una nueva teoría del derecho. ¿Y por qué deberíamos preocuparnos por asumir esa tarea?

Porque la alternativa sería apostar por el caos o el primitivismo. El mundo globalizado nos plantea un reto monumental porque lo que podríamos denominar el “desdibujamiento del Estado de Derecho” –como realidad en los países centrales y más como proyecto en los periféricos– nos exige repensar todo. Construir una nueva teoría del derecho que oriente el desarrollo de los distintos ámbitos jurídicos desde nuevos paradigmas, si queremos evitar ese caos y esa arbitrariedad que hoy no solamente nos amenazan seriamente, sino que ya nos viene corroyendo. Si no somos capaces de hacerlo, si nos mantenemos en el inútil esfuerzo de “parchar” lo que tenemos, o incluso, aún en el caso de intentar cambiarlo todo, pero sin ubicarnos en la perspectiva global, o limitados por las preocupaciones al interior de una sociedad o un Estado, el fracaso será inevitable, incrementándose la violencia y la arbitrariedad en nuestras sociedades.

Una nueva teoría del derecho debe ser construida también desde lo que la experiencia y la historia nos enseñan: ello nos obliga a tomar en cuenta por ejemplo, que el derecho, para que tenga efectiva vigencia, debe ser sentido e internalizado en términos sociales, cada persona tiene que verse de alguna manera identificada en él. En buena medida, un factor determinante del porqué el derecho estatal no se cumple o tiene hoy una vigencia relativa, se debe a esa falta de reconocimiento. Por eso podemos afirmar que debemos avanzar apostando a un proyecto común y una convivencia armoniosa.

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Por otro lado, no hay que abandonar la aspiración a derechos universales, pero la consecuencia con ese mismo objetivo, nos obliga a revisar lo andado en este campo y completar su actual visión. Se trata de evitar la atomización, de la que hablaba Eloy Espinosa, pero construyendo un universalismo desde la diversidad, como proponíaAntonio Wolkmer.

Por esa razón, si queremos hacer realidad la universalidad de los derechos humanos, debemos aceptar que eso demanda que la definición y alcances de los mismos se reformule, aceptando la participación de todos los involucrados. A su turno, esto implica superar las situaciones de exclusión en la que se encuentran amplios sectores sociales en la realidad latinoamericana, tales como la población urbano-marginal, rural o aún sujetos colectivos, como las comunidades indígenas.

“El horizonte de universalidad", por su propia definición, nos aleja del riesgo de promover guetos.

En lo que toca a la situación de los Estados nacionales:

En las relaciones políticas globales los Estados-nación siguen siendo indispensables y necesarios para evitar la atomización y la mayor vulnerabilidad de los pueblos del sur, pero debemos tener muy presente que la manera en la que estos Estados inciden en la normatividad y la definición de políticas internacionales depende en buena medida de las relaciones de poder al interior del mundo globalizado.

El Estado de Derecho, que se postuló como proyecto político para establecer una comunidad jurídica en cada uno de los nacientes Estados nacionales en América Latina durante el siglo XIX, nunca se cristalizó. En su lugar, bajo un ropaje democrático republicano y bajo el marco de Constituciones liberales, se mantuvieron relaciones y estructuras coloniales, que expresaban profundas diferencias y exclusión de grandes sectores, mayoritarios en muchos casos. Hay que redefinir el Estado en función de un nuevo pacto social.

El neoconstitucionalismo, que en algún momento nos hizo pensar que podríamos recrear las reglas de convivencia en términos más justos, no es garantía suficiente de una adecuada protección de derechos.

El pluralismo, que puede ser entendido de muchas maneras (algunas muy conservadoras y otras más bien promotoras del cambio), cuenta entre ellas con la que Antonio Wolkmer calificó como el pluralismo comunitario, cuyos alcances nos permitirían, en buena medida, construir ese nuevo pacto social.

Desde esa perspectiva, el componente del derecho de los pueblos indígenas (que resultaría ser solamente una parte de ese pluralismo comunitario) es esencial y prioritario en la construcción que debemos emprender. Asimismo, el derecho indígena no puede ser entendido solamente como usos y costumbres, sino como verdaderos sistemas normativos que comprenden además, reglas, principios y mecanismos de solución de conflictos.

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Pero debemos tener presente que ningún sistema jurídico es estático o permanece congelado. Todo evoluciona y se trata de promover esa evolución de manera simultánea y convergente en un objetivo o proyecto común.

Por eso el diálogo intercultural como medio de construcción de consensos, planteado por Raquel Yrigoyen, se constituye en el mejor camino para encontrar las respuestas que el puro ejercicio racional no nos permite alcanzar.

Es necesario admitir que debemos estar preparados para una larga etapa de transición, que es la etapa de la construcción, y habría en consecuencia que acordar fórmulas de entendimiento y procesamiento de conflictos para comenzar la tarea expresando una voluntad de construir esos consensos. A partir de allí, quedaría abierto el espacio para reflexionar en común y ensayar iniciativas que incluso podrían tener un valor de experiencias piloto.

Las reflexiones y estudios compartidos durante el Encuentro desde los diferentes ámbitos en los que sería posible examinar los impactos de la globalización del derecho (jurisdicción internacional, derecho económico, penal, administrativo) nos ofrecen herramientas para avanzar en la dirección adecuada a fin de proponer iniciativas viables. Ésta es la tarea que habría que afrontar en el futuro inmediato y para el efecto sería necesario que hagamos un esfuerzo por asumirla de manera concertada, estableciendo una metodología de trabajo compartida.

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Anexos Anexo I Consideraciones sobre el pluralismo jurídico A. C. Wolkmer En su exposición, Antonio

Anexos

Anexo I

Consideraciones sobre el pluralismo jurídico

A. C. Wolkmer

En su exposición, Antonio Carlos Wolkmer se refirió a cuatro momentos de la pluralización del derecho. Primero, la cuestión preliminar del pluralismo jurídico. Segundo, la tradición de un pluralismo jurídico en América Latina. Tercero, contextualizar y problematizar el pluralismo jurídico bajo el impacto de la globalización. Y finalmente, cuarto, las perspectivas epistemológicas y metodológicas a partir y más allá del pluralismo jurídico, del espacio de la sociedad, del Estado y de las instituciones.

¿Qué es el pluralismo? Diría que el pluralismo, en general, comprende la formulación teórica, doctrinaria y también un concepto metodológico que designa la existencia de más de una realidad. Múltiples formas de acción práctica y diferenciaciones de campos sociales. Se trata de fenómenos autónomos. Así, se puede decir que la doctrina o la formulación del pluralismo se opone al monismo centralizador, al estatismo intervencionista y al individualismo, en tanto atomístico.

Hay muchos tipos de pluralismo: pluralismo conservador, pluralismo liberal, pluralismo anarquista o radical. Y de la idea de pluralismo se podrían también deducir algunos rasgos como la cuestión de la descentralización, de la autonomía, de la tolerancia, del localismo y de la diversidad. Así como hay una multiplicidad de visiones y miradas sobre el pluralismo, puede hablarse de pluralismo y sociología, antropología, filosofía, política, asimismo hay un pluralismo en el Derecho y la idea nuclear del pluralismo y el Derecho radica sin duda en que el Estado, el poder político, no es la única ni exclusiva fuente del Derecho. Va a darse prioridad a la producción normativa generada por diversas instancias de la vida social.

Dentro del pluralismo jurídico, podemos considerar que hay una tradición muy rica en Occidente: desde la cultura romana, si consideramos un pluralismo expreso en la idea del Derecho natural, un derecho de las gentes, un Derecho civil. En la Edad Media y principalmente en la tradición europea, el pluralismo fue muy fuerte. No solamente un pluralismo político de las corporaciones, sino el pluralismo político concomitante al Derecho romano, el Derecho germánico, el Derecho de los señores feudales, el Derecho canónigo y, por qué no, a finales de la Edad Media en Europa, el Derecho mercantil. La Edad Media fue pluralista política y jurídicamente.

La modernidad occidental va a desplazarse hacia la centralización burocrática, el Estado nacional y con esto el pluralismo perdió la hegemonía frente a una filosofía centralizadora, monista, a un monismo estatista. La cultura moderna es sin lugar a dudas estatista, monista y va a poner toda la fuerza la fuente del Derecho en el poder político, en el Estado.

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Se podría decir entonces que el pluralismo político se traduce en las múltiples manifestaciones o representaciones normativas en un espacio sociopolítico, en un espacio donde estas manifestaciones pueden ser oficiales o no, pueden entrar en conflicto o no, y representan las necesidades humanas fundamentales.

Se puede hablar de un pluralismo jurídico estatal, formal, oficializado; de un pluralismo jurídico comunitario, societario, informal. Esta es una tipología sobre la que se podría trabajar. En la otra es posible hablar de un pluralismo jurídico conservador y de un pluralismo jurídico progresista. Y aquí podemos referirnos a los conceptos de un "pluralismo jurídico de arriba", de afuera, y un "pluralismo jurídico de adentro".

Elementos históricos del pluralismo jurídico latinoamericano

Haciendo una reflexión en torno a la tradición del pluralismo jurídico latinoamericano, podríamos decir que siempre estuvo presente y es posible presentar dos modalidades: el pluralismo jurídico institucionalizado, colonizador, como parte de la subordinación, de una visión tutelar que en la tradición latinoamericana se expresó desde la conquista, representada por el viejo derecho ibérico, materializado en los Códigos, como el de las Siete Partidas; en el Ordenamiento deAlcalá de Henares, fueros reales y leyes de turno; en la monumental recopilación de las Leyes de Indias.

Más adelante, a partir del siglo XVII, el derecho indiano –de protección a los indios–, representado por las Leyes de Burgos y por las leyes nuevas. Posteriormente, a partir de la Independencia, en el siglo XIX, se puede observar el trasplante de una cultura eurocéntrica, en la que permanece el pluralismo colonizador, pero se trata de una cultura romano-germánica canónica y se advierte una gran influencia de la cultura eurocéntrica en los Estados latinoamericanos post independencia y una desatención hacia la cultura nativa, la cultura autóctona. Es decir, la imposición de una cultura política eurocéntrica en el ámbito del derecho público, con Constituciones como la norteamericana y la francesa.

En el ámbito del derecho privado, en más de una ocasión, se trata de una reproducción o un transplante: el Código francés de 1804, el Código napoleónico, y a finales del siglo, el Código alemán de 1900, que fueron paradigmas para el derecho privado enAmérica Latina.

Además de en el derecho público y el derecho privado, esas influencias fueron marcadas en el campo de las ideas jurídicas, de la tradición filosófica, de la teoría del derecho, como la tradición ius naturalista, la tradición positivista. Es decir, en el siglo XIX no obstante la ruptura que supuso la independencia, los procesos de colonización permanecen: hay un mimetismo cultural que llega hasta nuestros días. Para la teoría del derecho y para estudiar la justicia en América Latina no trabajamos con conceptos que partan desde nuestra identidad latinoamericana, y eso refleja un poco la colonización: la gran referencia es hegemónica, es decir trabajar la justicia a través de la interpretación de autores como John Rawls; la filosofía, la teoría del derecho, a partir de Alexi, Dworkin, y ya pasó el tiempo de Hans Kelsen pero hay quienes continúan siendo sus sacerdotisas adeptas.

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Hay otro aspecto que debemos tomar en cuenta en la trayectoria del pluralismo jurídico latinoamericano y es que se trata de un pluralismo jurídico consuetudinario, comunitario. Y esto puede ser representado especialmente por el derecho indígena. Pese a ser éste el núcleo más fuerte de esta tradición consuetudinaria y pluralista en América Latina, es necesario tomar en consideración otras experiencias, como la legislación misionera de las reducciones jesuiticas en el Paraguay,Argentina y Brasil. Otra experiencia digna de tenerse en cuenta es la legislación informal en las comunidades de negros esclavos, los llamados "kilombos" en Brasil, Colombia, América Central, lasAntillas… es decir, la normatividad presente en el tiempo de la esclavitud.

Más recientemente, es posible hablar de un pluralismo jurídico alternativo, popular, paralelo, constituido por las justicias especiales, por las justicias comunitarias.

En la sociedad globalizada, neoliberal y posmoderna, que vive la crisis del Estado nacional, el paradigma del pluralismo sociopolítico, cultural y jurídico es sin duda un gran marco referencial. En realidad, se vive una crisis mayor del propio proyecto de la modernidad en cuanto invención o creación de la cultura eurocéntrica.

Pero, ¿en qué consiste esta crisis y cómo enfrentarla para ir más allá de la crisis como agotamiento paradigmático? En una correcta visión del pluralismo jurídico contemporáneo hay que identificar sistemas normativos en los niveles local, nacional y global. Valga la pena aquí referirse al sociólogo portugués Boaventura de Sousa Santos: el pluralismo jurídico en el ámbito local, nacional y global tiene su propia normatividad y racionalidad jurídica, por lo que las relaciones entre ellos son muchas veces tensas y conflictivas. El impacto de la globalización en el pluralismo jurídico está cada vez más presente en el ámbito de las transformaciones del derecho y de la justicia internos de los Estados.

Se constata el emergente aparecimiento de la fuerza impositiva de ordenamientos jurídicos supranacionales que interfieren de múltiples maneras. No se trata del derecho internacional público convencional, sino de imperativos jurídicos concebidos por los Estados hegemónicos, por agencias financieras multilaterales o por actores tansnacionales y empresas multinacionales, sobre todo en el sector económico.

Hoy el pluralismo jurídico está presente en todas las sociedades, cada una con un modelo específico de pluralidad normativa. Hay que poner atención –y recuerdo una señal de alerta que hizo Germán Burgos– en que en los diversos perfiles del pluralismo jurídico interno se atribuye siempre al pluralismo jurídico periférico poscolonial o indígena un carácter de bueno, progresista o emancipador. Sin embargo, a veces puede ser reaccionario o injusto. De cualquier forma, no hay ninguna razón para que el derecho estatal sea menos despótico o menos democrático que el derecho no estatal. En verdad, hay ordenamientos jurídicos no estatales que son más despóticos que los sistemas jurídicos estatales del país en el que operan, como el derecho de la mafia, por ejemplo.

Para cerrar este cuarto momento, quisiera anotar que el pluralismo legal no está exento de valoraciones ideológicas. Así, la pluralidad jurídica puede revelar algunos matices ocultos de la opresión o del autoritarismo y, al mismo tiempo, el pluralismo jurídico puede abrir nuevos espacios de práctica emancipatoria.

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Anexo II

Convocatoria al Encuentro GTZ sobre

La transformación de la juridicidad en los estados latinoamericanos - Efectos del

pluralismo jurídico

desde arriba

y

desde abajo

sobre el Estado de derecho

Estamos convocando a una discusión sobre las actuales tendencias del derecho y la justicia en Sudamérica. Constatamos dos tendencias centrales: por un lado, el agotamiento del ímpetu reformista de los años denominados de “transición democrática” y la consecuente paralización e, incluso, el desvío de los procesos de reforma de la justicia de sus propósitos democratizadores iniciales. Por el otro, el surgimiento de una nueva juridicidad a partir del reconocimiento del derecho propio de los pueblos originarios y la aceptación del carácter pluriétnico y plurinacional de los estados.

Aparentemente, lo que estaríamos viviendo es un “choque de juridicidades”. Sus posibles desenlaces no son predecibles. Por un lado están los efectos de la globalización del derecho. Ésta incorpora áreas importantes del derecho y de la justicia de los estados nacionales dentro de una jurisdicción global. Algunos acceden a ella, otros no. Se genera lo que podemos llamar un pluralismo jurídico “desde arriba”. Por el otro está la incorporación y el reconocimiento de la justicia indígena o “especial” al sistema de justicia estatal. Ello establece jurisdicciones diferenciadas entre sí, con normas y procedimientos diversos, dentro de un solo estado. Aunque se siga concibiendo la función judicial como sistema judicial único, ya no se trata de una función estructurada de manera jerárquica y homogénea, sino dispersa y diversificada. Tanto en lo material como procesal. Es a este proceso que denominamos pluralismo jurídico “desde abajo”.

¿Qué repercusiones se pueden esperar de esta transformación de juridicidad? ¿Qué expresiones institucionales irá adquiriendo? Y tratándose de procesos bastante inéditos en la historia anterior, ¿que tipo de desarrollo es dado concebir para que la legalidad en desarrollo contribuya a la solución reglamentada y pacífica de los conflictos a los que está llamada solucionar, evitando arbitrariedades? ¿Qué exigencias políticas plantean estos procesos y a quién?

En el Encuentro de Lima pretendemos poner en discusión estas y otras preguntas. Las preguntas que nos planteamos entonces pretendieron servir de guía para la discusión, a pesar de sus insuficiencias. Ya sea de manera teórica o como parte de sus actividades prácticas, todas ellas constituyen desafíos del interés académico, político y/o institucional para quienes fueron invitados. Entendemos que las respuestas no serán homogéneas, pero que en ellas confluirán visiones relevantes para una comprensión conjunta de los desafíos contemporáneos de la Justicia en los países de la región.

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Desarrollo del evento

Queremos hacer un encuentro poco convencional. Estimamos que no existen “gurús” que puedan hacer exposiciones eruditas sobre ninguno de los temas que hemos propuesto para la discusión. No obstante, estamos conscientes de que los participantes convocados sí tienen visiones e inquietudes, como también conocimientos y experiencias específicas cuya exposición en el grupo generará un debate sobre los temas propuestos. El intercambio de experiencias, visiones y propuestas permitirá una comprensión comparativa de los procesos en marcha.

BOLIVIA:

Carlos Alarcón Mondonio

Anexo III

Lista de participantes

Abogado de la Universidad de Buenos Aires, UBA, Especialista en Derecho Público:

Constitucional, Administrativo y Penal. Actualmente es el Vicepresidente de la Fundación Comunidad (fundación para temas de democracia, estado de derecho y derechos humanos). Entre otros cargos, se ha desempeñado como Viceministro de Justicia en el período octubre 2003 a junio 2005; Subsecretario de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia en el período enero 1995 a mayo 1996; Director de Derecho Público del Ministerio de Justicia en el período de octubre 1994 a enero 1995. Durante el año 2009 se ha desempeñado como consultor del PNUD entre otras, en las áreas de reforma política y fortalecimiento democrático. Ha sido consultor de la GTZ en el componente de descentralización y consultor de organizaciones nacionales e internacionales. Ex catedrático de posgrados y maestrías en Derecho Constitucional y Administrativo en distintas universidades públicas y privadas del país. Es Analista y comentarista en temas jurídicos y políticos en distintos medios de comunicación social.

Idón Chivi Vargas

Es Consultor de IDEA Internacional en Análisis Constitucional del Estado Plurinacional y su Desarrollo Normativo; Consultor GTZ – Coordinador para la Reforma Integral del Código Penal – Viceministerio de Justicia y Derechos Fundamentales. Ha sido Jefe de la Unidad de Reformas Normativas del Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia; Miembro de la Representación Presidencial para la Asamblea Constituyente, REPAC, en las comisiones Visión de País y Judicial; Consultor IDEA Internacional para “Análisis y Comentarios de los informes de mayoría

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y minoría en la Comisión Judicial de la Asamblea Constituyente. Es docente de Post Grado en la Universidad Andina “Simón Bolívar” sede La Paz y ha publicado varios libros relacionados con justicia indígena, investigación jurídica y reformas constitucionales.

Inti Schubert

Tiene Estudios en Ciencias Jurídicas en la Humboldt-Universität zu Berlin y es Doctor de la Johann-Wolfgang-Goethe-Universität Frankfurt am Main. Actualmente es Asesor principal del proyecto de GTZ, “Apoyo a la Reforma Procesal Penal” (RPP) en Bolivia. Se ha desempeñado como Encargado de la Cooperación Técnica Alemana, GTZ para informar sobre el desarrollo de la reforma procesal penal en Chile; Abogado en la oficina Fangerow, Hocke & Coll., Berlin; Traductor oficial en Berlín para jueces de la Corte Suprema de Venezuela; Traductor oficial en Venezuela para un juez del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Fue miembro del grupo de trabajo “Energías Renovables” en la Embajada de Chile en Alemania. Ha publicado artículos e investigaciones, entre otros temas, sobre el Derecho global y fomento a energías renovables, los efectos globales del derecho europeo y la Europol.

Petronilo Flores

Abogado de la Universidad Autónoma Tomás Frías de Potosí, Diplomado en Educación Superior de la Universidad Mayor San Andrés de La Paz y Diplomado en Derecho Constitucional de la Universidad Privada de Oruro y Universidad Externado de Colombia. Actualmente ocupa el cargo de Director General de Justicia Indígena Originaria Campesina del Viceministerio de Justicia Indígena Originaria Campesina del Ministerio de Justicia. Sus áreas de experiencia, están relacionadas con el Saneamiento de Tierras Comunitarias de Origen y resolución de conflictos (Derecho Agrario y derechos de los pueblos indígenas), Descentralización, Derecho Municipal y Pueblos Indígenas, Derecho Constitucional y comparado y Derechos Humanos. Pluralismo jurídico y sistemas jurídicos de los pueblos indígena originario campesinos.

Ricardo Calla Ortega

Bachelor of Arts Degree in Sociology, Magister en Ciencias Sociales de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), México, con Estudios de Postgrado en Antropología en Goldsmiths College, London University. Desde el año 2005 se ha desempeñado como Consultor del BID en Bolivia; Cónsul General Adjunto de Bolivia en Santiago de Chile; Consultor de la Unidad Mujer y Desarrollo de la Comisión Económica para América Latina, CEPAL, de las Naciones Unidas y Consultor Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD – Bolivia. Entre otros cargos, fue Ministro de Asuntos Indígenas y Pueblos Originarios de la República de Bolivia y Director del Programa de Apoyo al Fortalecimiento Jurídico, Organizativo y Productivo de los Ayllus y Comunidades Rurales del Altiplano Paceño, del Norte de Potosí, del Noroeste de Chuquisaca y el Sureste de Oruro de la Fundación Diálogo-Comunidades y Medio Ambiente. Ha sido consultor de organizaciones nacionales e internacionales y ha

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publicado varios artículos relacionados con cuestiones étnicas y de entre otras.

Silvia Salame

desarrollo rural,

Es Licenciada en Derecho, Ciencias Sociales y Políticas; Doctora en Derecho de la Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca, Sucre; Magister en Ciencias del Desarrollo - ILADES - Santiago de Chile. En la actualidad ejerce la presidencia de la Fundación Tribuna Constitucional y es Coordinadora de la Maestría III Versión en Derecho Constitucional de la Universidad Andina. Entre otros cargos, se ha desempeñado como Procuradora Legal del Departamento Jurídico de la U.M.S.A., La Paz; Juez Instructor de la Provincia Tomina - Padilla, Chuquisaca; Asesora de entidades públicas y privadas; Apoderada General de la Superintendencia de Pensiones, Seguros y Valores; Magistrada del Tribunal Constitucional 2003-2008 y Vocal del Directorio del Instituto de la Judicatura. Ha sido catedrática y conferencista en diferentes universidades y entidades públicas y ha publicado varios libros, entre otros temas, sobre la flexibilización de la legislación laboral, consultas constitucionales y crisis del control gubernamental.

BRASIL:

Antonio Carlos Wolkmer

Es Doctor en Derecho de la Universidad Federal de Santa Catarina, UFSC, Florianapolis, Brasil. Actualmente es docente de la Universidad Federal de Santa Catarina en programas de maestría y posgrado, en las áreas de Introducción al estudio del derecho, Historia del pensamiento jurídico, Política jurídica aplicada, Pluralismo jurídico y Teoría política; es Coordinador del Máster en derecho Convenio UFSC – IESA; Miembro del Consejo Editorial de la Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI Entre otros cargos, se ha desempeñado como Subcoordinador del curso de posgrado en Derecho; Vice director del centro de ciencias jurídicas de la Universidad Federal de Santa Catarina, UFSC; profesor visitante de las Faculdades Integradas Santa Cruz do Sul - FISC/RS, Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Fundação Universidade do Contestado - UNC, Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos – IBEJ entre otras. Tiene una amplia producción bibliográfica, técnica y de dirección de tesis de doctorado y de trabajos de maestría.

CHILE:

Hiram Villagra

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Ha sido Docente de la Universidad de la República; Universidad de Atacama y Universidad

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Bolivariana, entre otras, en las áreas de derecho político y constitucional, ética, derechos humanos y derecho penal. Actualmente se desempeña como Abogado Litigante en Causas de Derechos Humanos. Ha sido Abogado del Gobierno Regional, Región Metropolitana; Asesor de la Jefatura de la División Administración y Finanzas; Asesor Jurídico del Servicio de Salud Viña del Mar, Quillota; Abogado Jefe (Fiscal) de la Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Economía; Abogado sección Penal y Administrativa del Departamento Judicial del Instituto de Normalización Previsional. Es autor de varias investigaciones sobre delito político, violencia política y la Corte Penal Internacional, entre otras.

José Aylwin

Es abogado especialista en derechos humanos y pueblos indígenas. Participó a comienzos de los 90 en la Comisión Especial de Pueblos Indígenas, CEPI, en la elaboración del anteproyecto de la ley indígena actual. Fue Director del Instituto de Estudios Indígenas de la UFRO entre 1994 y 1997; Coordinador del Programa de Derechos Indígenas del Instituto (2002-2004); Co Director del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas (hoy Observatorio Ciudadano), ONG de documentación, promoción y defensa de derechos humanos de pueblos indígenas en Chile fundada el 2004. Ha realizado estudios e investigación sobre derechos de pueblos indígenas en América del Norte (maestría en Universidad de British Columbia, Canadá) y Latinoamérica para CEPAL (ONU), Universidad de Montana, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos e IWGIA de Dinamarca. Ha asistido a múltiples encuentros internacionales relacionados con la temática del proyecto, manteniendo relaciones con organizaciones nacionales e internacionales en el campo de los derechos indígenas y la temática medio ambiental. Ha escrito varias publicaciones sobre la temática de los derechos humanos y los pueblos indígenas en Chile y el exterior. Es profesor de Derecho Indígena en la UniversidadAustral de Chile.

Manuel Jacques

Es Abogado de la Universidad de Chile. Candidato a Doctor en “desarrollo humano y participación social” de la Universidad de Valencia, España / Universidad Bolivariana, Chile. Actualmente es Decano y docente de la facultad de derecho de la Universidad Bolivariana; Presidente del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA y Presidente de la Asociación Chilena de Teoría Crítica del Derecho y Derecho Alternativo. Es Fundador y Presidente del Centro de Estudios Jurídicos y Sociales – QUERCUM. Se ha desempeñado como Vicerrector Académico de la Universidad Bolivariana, entre el período de 1997 a Febrero 2005. Ha sido Expositor y Conferencista en diversas Universidades de Chile, América Latina y España; Autor de numerosos artículos sobre Teoría Crítica del Derecho; Derecho Alternativo; Democracia; Participación; y Consultor Internacional de Proyectos de Fortalecimiento del Derecho y Democracia, GTZ.

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Robinson Pérez

Licenciado en Ciencias Políticas y Administrativas de la Universidad de Chile. Actualmente es Asesor de la Ministra Secretaria de Gobierno. En sus actividades de docencia universitaria ha sido profesor en varias universidades latinoamericanas en áreas de gerencia pública; formulación y evaluación de proyectos y prospectiva estratégica, entre otras. Se ha desempeñado comoAsesor de Gobierno desde 1998 en políticas públicas en comunicación gubernamental; reformas de Salud; estudio, formulación y negociación del Programa de Desarrollo Indígena del Gobierno Chile – MIDEPLAN; política indígena y modernización del Ministerio de Planificación. Ha sido consultor nacional e internacional y ha publicado libros y ensayos relacionados con reformas del Estado y políticas públicas, entre otros temas.

Santiago Escobar

Abogado de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, Ecuador. Doctor en

Derecho Internacional y Relaciones Internacionales y Magister en Ciencia Política, de la Universidad de Belgrado, Yugoslavia. Actualmente se desempeña como Consultor Externo PNUD en políticas públicas de Seguridad y Defensa, SURF LAC; Secretario General de la Corporación Municipal de San Miguel y Director Ejecutivo del Instituto IGUALDAD. Ha sido Auditor General del Ministerio de Economía Fomento y

División Jurídica del Ministerio de Economía y Asesor

de la Coordinación de Asuntos Interinstitucionales y Políticos del Ministerio de Obras

Públicas, Transportes y Telecomunicaciones de Chile. Sus principales consultorías se han dado en el Ministerio de Defensa de Chile, el PNUD, la Agencia de Cooperación Alemana GTZ en el proceso de Globalización del Derecho y en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Es Profesor Permanente de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano del Magíster en Administración y Alta Gestión Pública, en los cursos “Teoría de los Conflictos” y “Ética y Gobierno” y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Bolivariana. Ha escrito varias publicaciones sobre la Asesoría Parlamentaria y el Fortalecimiento Técnico del Parlamento en América Latina, Gobernabilidad y Sistema Político y Asesoría Parlamentaria en Chile, entre otras.

Reconstrucción; Abogado de la

COLOMBIA:

Elisa Urbina

Es economista de la Universidad del Rosario, Doctora en Integración subregional “Unión Europea” de la UNED de España. Actualmente es Directora e Investigadora del Centro de Investigaciones y Directora de la revista virtual Via Inveniendi Et Iudicandi de la Universidad Santo Tomás. Se ha desempeñado como Asesora externa de la Federación Latinoamericana de Bancos; Directora del Departamento Económico de la Asociación Bancaria y de Instituciones Financieras de Colombia; Asistente de la

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Unidad de Planificación Financiera del Banco Extebandes de Colombia; Asesora del Ministro de Hacienda en el Consejo de Política Aduanera y representante del Ministerio de Hacienda en la elaboración de los planes de desarrollo. Ha publicado varios artículos sobre economía internacional y globalización. Ha sido docente en la Universidad Santo Tomás, Universidad de la Salle en las áreas de economía internacional y derecho público económico.

Germán Burgos

Es abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona. Actualmente es Consultor externo del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), Profesor de carrera y Director del posgrado de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia y Analista Asociado del Instituto Internacional de Gobernabilidad de Cataluña., España. Se ha desempeñado, como Consultor en aspectos de reforma legal y judicial con la Agencia Española de Cooperación, el PNUD y el Banco Mundial en el programa PRI en Bolivia. Es Miembro del Consejo Editorial de la Revista Beyond Law y de la Revista Instituciones y Desarrollo. Es autor de varios libros, conferencias y ponencias relacionadas con derecho económico, globalización, sistemas y reformas judiciales.

HelenAhrens

Es Doctora en Derecho (Dr. jur) de la Universidad de Kiel, Alemania. Ha desempeñado, entre otros, los siguientes cargos: Asistente científica del Instituto Max-Planck de Derecho Internacional Privado y Extranjero, Hamburgo, Asesora legal en la División Legal de la GTZ, Asesora Principal del área de Reforma Judicial y DDHH de la división “Reforma del Estado y Democracia” de la GTZ con un enfoque regional en Hispanoamérica, África del Sur y Asia (China, Mongolia y Vietnam). En Hispanoamérica, concibió, evaluó y trabajó en proyectos de la GTZ dedicados a la reforma judicial en Bolivia, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Venezuela. En este contexto, participó en varios eventos realizados por institutos y organizaciones alemanas, hispanoamericanas, inglesas, suizas y de la Unión Europea, y publicó varios artículos sobre los desarrollos legales regionales y nacionales. A partir del año 2002, inició el desarrollo de proyectos de la GTZ con un enfoque internacional dedicados a analizar y desarrollar conceptos novedosos para tratar el tema de la globalización del derecho. Desde noviembre del año 2008 es tanto Responsable de Ejecución del Proyecto “Fortalecimiento del Estado de Derecho”, Colombia, como Encargada de la GTZ para desenvolver el tema del “pluralismo desde arriba y desde abajo” en la región y para promover su discusión en Europa.

Henrik López

Es abogado de la Universidad de los Andes, Magíster en Ciencia Política de la Universidad de los Andes, Especialista en Argumentación Jurídica de la Universidad de los Andes y Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Salamanca,

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España. Actualmente es Profesor y Director del Área en Derecho Público de la Universidad de los Andes. Se ha desempeñado como Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional de Colombia y como docente en programas de maestría y posgrado en las áreas de derecho constitucional, teoría del Estado y hermenéutica jurídica en la Universidad Externado de Colombia, Universidad Nacional de Colombia y Universidad de los Andes. Es autor de varios libros, artículos y ponencias en temas de derecho constitucional.

Indira Latorre

Es abogada y Especialista en Derecho Contractual de la Universidad del Rosario. Actualmente cursa una Maestría en derecho administrativo en la Universidad del Rosario. Se ha desempeñado como Asistente jurídica en el marco de una consultoría para realizar el rediseño institucional de la Dirección Nacional de Estupefacientes, DNE, dentro del Proyecto PRAP/PNUD y como Asistente técnica de la GTZ en el proyecto “Fortalecimiento del Estado de Derecho”, Colombia, apoyando los procesos para la Descongestión judicial en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Desde el año 2009 es Asesora técnica de la línea Globalización del Derecho del proyecto “Fortalecimiento del Estado de Derecho”, Colombia.

Jorge Carvajal

Es abogado y Licenciado en Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente es investigador del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA) y es docente de tiempo completo de la Universidad Santo Tomás, Facultad de derecho. Se ha desempeñado como docente en la Universidad Santo Tomás en las áreas de investigación socio-jurídica y sociología jurídica. En el área de la Educación Superior ha participado en procesos de creación de programas de pregrado, como par-académico del Ministerio de Educación Nacional evaluando programas de pregrado, especialización y maestría. Es autor de libros, artículos y conferencias relacionadas con la seguridad dentro del Estado de Garantías, reforma judicial, procesos de paz, entre otros temas.

Lina Escobar

Es abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Doctora en Derecho de la Universidad del País Vasco, España. Actualmente es Jefa del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de la Sabana. Ha desempeñado, entre otros cargos los siguientes: Docente investigadora de la Pontificia Universidad Javeriana; Directora del grupo de investigación “Estudios de derecho público” y de la Especialización en Derecho Constitucional de la misma Universidad. Ha sido profesora de pregrado y postgrado e investigadora de las universidades Pontificia Bolivariana – Medellín, San Buenaventura – Medellín, Universidad de Antioquia, Universidad del Norte- Barranquilla, Universidad Militar Nueva Granada. Ha producido varios artículos

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publicados en revistas indexadas, varios capítulos de libro, conferencias y ponencias en Europa y Latinoamérica. Ha sido consultora en distintos programas de reforma a la justicia en Colombia y Bolivia.

Ricardo Durán

Es abogado de la Universidad Santo Tomás, Magister en Derecho de la Universidad

Nacional de Colombia y Especialista en Derecho procesal de la Universidad del Rosario

y Especialista en Derecho comercial de la Universidades de los Andes. Actualmente es abogado en ejercicio y docente universitario de la Universidad Santo Tomás en la Maestría de Derecho Público y en las Especializaciones de Contratación y Derecho Comercial. Es autor de varias publicaciones en las áreas de derecho comercial y

financiero. Se ha desempeñado, como Director de asuntos especiales de la CajaAgraria

y Gerente de gestión en la Fiduciaria GNB SUDAMERIS S.A.; Director y Subgerente de Fideicomisos de FIDUBANISTM; Representante Legal, Gerente Jurídico y Gerente Administrativo de la FIDUCIARIAUNION S.A.

ECUADOR:

Francisco Vergara Ortiz

Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Andina Simón Bolívar. Actualmente es Abogado y Procurador General de CONELEC y Secretario de la Asamblea Nacional de Quito. Ha sido Secretario de la Asamblea Constituyente 2007-2008; Asesor y Secretario General de la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo; Subdirector ejecutivo y Director del Planificación del Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas; Profesor de la Escuela Politécnico Salesiana. Desde el año 2007 es Asesor del Ministerio de Electricidad y Energía Renovable y Presidente del Directorio del Centro Nacional de Control de Energía. Ha colaborado con el equipo de armonización de aspectos regulatorios en los países de la Comunidad Andina.

Norman Wray

Doctor en Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Actualmente es Consultor legal para el desarrollo del Código de Planificación y Finanzas Públicas, Secretaría Nacional de Planificación (SENPLADES), GTZ; Consultor legal para el desarrollo del Código de Ordenamiento Territorial, Descentralización y Gobiernos Autónomos, Cooperación Suiza – Consejo Nacional de Juntas Parroquiales; profesor de Derecho Constitucional e Introducción a las Ciencias Políticas en la Universidad de las Américas (UDLA) y Concejal electo por el Distrito Metropolitano de Quito. Ha sido Presidente de la Comisión de Gestión Pública y Reforma del Estado de la Comisión de

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Legislación y Fiscalización; Asambleísta Nacional por Movimiento Acuerdo País, Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador; Asesor político del Ministerio de Defensa del Ecuador y miembro del Gabinete Ministerial, entre otros cargos. Desde el 2001 es Profesor principal en las cátedras de “Estado y Derecho” y “Derecho Constitucional” de la Universidad San Francisco de Quito. Es autor de varias publicaciones relacionadas con la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, la consulta como derecho político de los pueblos indígenas, derecho procesal constitucional, entre otros temas.

Rosana Alvarado

Es Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de Justicia de la República. Licenciada en Comunicación Social y Mediadora certificada. Investigadora y Coordinadora de la Escuela de Gobierno y Liderazgo de la Universidad del Azuay. Integró la Asamblea Constituyente del Ecuador por el Movimiento oficialista Patria Altiva i Soberana, PAIS, en representación de la provincia del Azuay. Fue Vicepresidenta de la Comisión Civil y Penal de la Comisión de Legislación y Fiscalización y vocal de la Comisión Especial de Fiscalización y Control Político. Ha sido electa Asambleísta por su provincia y actualmente es Presidenta de la Comisión de Biodiversidad y Recursos Naturales de laAsamblea Nacional del Ecuador.

PERÚ:

Eloy Andrés Espinosa Saldaña

Es Presidente de la Sala Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del Organismo Superior de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN). Es y ha sido Profesor Principal y Ex Director General de la Academia de la Magistratura (Escuela Judicial) del Perú donde tiene y ha tenido a su cargo la coordinación de los diferentes cursos de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Igualmente, ha estado dedicado al ejercicio libre de la abogacía, desempeñando múltiples tareas en el campo del litigio y de la asesoría legal. Ha sido profesor titular, visitante e invitado de distintas Universidades de Latinoamérica y Europa. Fue Jefe de Gabinete de Asesores de la Presidencia del Poder Judicial y uno de los dos encargados de preparar el informe sobre gobernabilidad en el Perú que a modo de libro colectivo coordinó la Fundación Konrad Adenauer. Es autor y gestor de proyectos de investigación, de artículos, ponencias y conferencias en el área del derecho público.

Horst Schöenbohm

Tiene Estudios de Derecho y Economía de la Universidad de Marburg, Alemania y Estudios de Derecho de la Universidad de Göttingen, Alemania. Entre otros, ha desempeñado los siguientes cargos: Juez Vitalicio del Estado de Hessen, Alemania; Representante de la Fundación KonradAdenauer en diversos países de Latinoamérica y Centroamérica en diferentes programas en la áreas de política económica y

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sistemas judiciales; Director del Centro Interdisciplinario de Estudio para el Desarrollo en Latinoamérica –CIEDLA, de la Fundación KonradAdenauer en,Argentina; Consultor para la Cooperación Alemana al Desarrollo –GTZ en proyectos de reformas procesales penales en Bolivia, Perú y Colombia; desde 1998 esAsesor principal de la GTZ Bolivia y Perú en proyectos de reforma procesal penal y apoyo a la Defensoría del Pueblo. Desde el año 2008 esAsesor Principal de la GTZ– Lima, Perú en el Proyecto “Apoyo a la Consolidación de la Reforma del Sistema Procesal Penal y de la Administración de la Justicia en el Perú” – RPP F2. Ha sido docente en la Universidad Andina y en la Universidad Católica, La Paz, Bolivia, en programas de Maestría en derecho constitucional y en cursos de posgrado en derecho penal, y Docente en múltiples cursos de capacitación para Jueces, Fiscales, Abogados Litigantes y Policías, sobre el Nuevo Código Procesal Penal.

Raquel Yrigoyen

Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctora en Derecho de la Universidad de Barcelona. Se ha desempeñado como investigadora en las áreas de derechos humanos, acceso a la justicia, derechos de los pueblos indígenas, multiculturalidad, diálogo intercultural, pluralismo jurídico, sistemas jurídicos indígenas y campesinos. En el campo profesional se ha desempeñado como Consultora jurídica internacional; Experta internacional y Directora de investigaciones en organismos y programas nacionales e internacionales. Tiene amplia experiencia en el monitoreo de programas de Naciones Unidas y de la cooperación internacional, generación de políticas públicas concertadas con participación de la sociedad civil; defensa, educación y promoción de derechos humanos reforma constitucional y legal; fortalecimiento institucional; promoción de redes y campañas públicas. Ha sido docente, profesora invitada y ponente de diversas universidades de Hispanoamérica y Europa, es autora de varios libros, artículos e informes y responsable editorial, como miembro de diferentes consejos editoriales en Latinoamérica.

Roberto Carlos Pereira

Es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra – España. En 1997 ingresó a la Defensoría del Pueblo a realizar el Servicio Civil del Graduando – SECIGRA, en la Adjuntía para los Asuntos Constitucionales y en marzo de 1998 se incorporó como Servidor Profesional en la misma oficina. En noviembre del

2002

pasó a ocupar la Jefatura de Área y entre noviembre del 2005 y diciembre del

2006

se desempeñó como Adjunto encargado de dicha Adjuntía. Entre julio del 2007 y

agosto del 2008 se desempeñó como encargado de la Primera Adjuntía de la Defensoría del Pueblo. Ha sido miembro de la Comisión Especial Revisora del Código Penal; miembro del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Durante el mes de marzo del 2000, realizó una estancia de recopilación bibliográfica sobre el Programa Penal de la Constitución, en la Universidad de Salamanca – España. Es autor de varias publicaciones relacionadas con temas de derecho procesal, penal y constitucional.

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Soraya Katia Yrigoyen

Licenciada en sociología de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctora en Ciencias Políticas y sociología de la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente es docente del Doctorado de derecho y Coordinadora de la línea de antropología de la Universidad Particular San Martín de Porres, docente de la Universidad de CienciasAplicadas – UPC en la Cátedra de “Globalización con enfoque cultural y económico” y es la Responsable para la organización del VI Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de antropología jurídica, relativa a pluralismo jurídico y derechos indígenas en el Instituto Internacional de Derecho y Sociedad. Es autora de varios libros y artículos y ha sido consultora/investigadora de la Academy for Educational Development, Jefa de la Oficina Defensorial de Huánuco, Comisionada de la Oficina Defensorial deAmazonas, entre otros cargos.

Walter Albán

Es Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha desempeñado en el área de la defensa de los derechos humanos en instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. Ha conducido la determinación de objetivos estratégicos, organización administrativa y despliegue territorial de la Defensoría del Pueblo como Primer Adjunto entre 1996 y 2000 y como Defensor del Pueblo en ejercicio, entre noviembre de 2000 y noviembre de 2005. Ha sido Director de proyectos del Colegio deAbogados de Lima y DirectorAdjunto de la ComisiónAndina de Juristas. Tiene más de veinte años en la docencia en áreas de investigación jurídica y derechos humanos, entre otras en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Garcilazo de la Vega. Es autor de varias ponencias así como de diversos artículos e investigaciones relacionados con comunidades campesinas, acceso a la justicia, desaparición forzada y otros artículos de opinión en secciones editoriales de los principales diarios de circulación nacional referidos a temas defensoriales y derechos humanos.

GUATEMALA:

Luis Rodolfo Ramírez García

Es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, con Estudios de Doctorado en Sociología y Ciencia Política en la Universidad Pontificia de Salamanca. Actualmente es el Director del Departamento de Investigaciones del Instituto de Estudios comparados en Ciencias Penales de Guatemala. Entre otros cargos, ha desempeñado como Presidente y Director del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala entre 1994 y 2003; Secretario de redacción de la Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad; Investigador nacional del la Comisión para el esclarecimiento histórico de Guatemala y como Consultor para investigaciones sobre el proceso de reforma judicial. Es autor de varias publicaciones relacionadas con temas de derechos humanos, justicia penal, derecho de menores, entre otros.

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EXPERTOS INTERNACIONALES/EDITORES:

Alejandra Adoum

Licenciada en Sociología y Ciencias Políticas de la Universidad Central del Ecuador, Periodista Federada, del Colegio de Periodistas de Pichincha, Quito, Ecuador, con estudios de posgrado en Literatura norteamericana e inglesa en Harvard University, Profesorado de Francés en el Extranjero en la Universidad de La Sorbona, París y en Chino, Historia y Literatura chinas en el Instituto de Lenguas Extranjeras, Beijing. Actualmente es Directora deAdoum Ediciones, donde ha editado y producido materiales de alta complejidad técnica para diversas instituciones públicas, privadas, nacionales e internacionales. Tiene amplia experiencia como Gerente Editorial, Consultora en comunicaciones; Jefa de redacción, diseño y diagramación; edición de ponencias; elaboración de sistematizaciones y relatorías de seminarios internacionales, entre otros.

Alexander Schubert

Economista y Doctor en Ciencias Políticas en la Universidad Libre de Berlín. Trabaja fundamentalmente en áreas de macroeconomía; estudios sectoriales (áreas productivas y sociales); desarrollo regional; problemas institucionales y jurídicos del desarrollo y de la reforma del Estado; formulación de estrategias de desarrollo global, sectorial y regional; organización, ejecución y moderación de seminarios de carácter participativo. Se ha desempeñado y desempeña como asesor y consultor para GTZ y Ministerio de Cooperación Económica y Desarrollo (BMZ). Ha sido coordinador de del Proyecto CONADE-GTZ "Estrategia de Desarrollo Económico y Social, Ecuador y Coordinador de la GTZ en el proyecto de asesoramiento al Gobierno de Bolivia para la formulación de una Estrategia de Desarrollo Económico y Social. Ha sido docente, entre otras universidades, en la Universidad Libre de Berlín y en la Universidad de Kassel, en temas de economía, finanzas, políticas de desarrollo y endeudamiento externo de América Latina. Es autor de varias publicaciones de libros y numerosos artículos en libros y revistas.

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