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TS07D43712 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA N 43712 CAUSA N: 6.208/10 - SALA VII JUZGADO N: 41 En la ciudad de Buenos Aires, a los 5 das del mes de agosto de 2011, para dictar sentencia en los autos: L.E.M. C/ QUALYTEL DE LATINOAMERICA S.A. S/ DESPIDO se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRGUEZ BRUNENGO DIJO: I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar de manera parcial al reclamo del inicio por el despido directo del caso es apelada por ambas partes. Asimismo hay recurso de la perita contadora quien estima exiguos los honorarios que se le han regulado mientras que la parte demandada apela los asignados a la representacin letrada de la actora y los de la perita contadora porque los considera elevados y la forma de distribucin de las costas de grado (v. fs. 176/77 y fs. 191). II. Cabe recordar que la Sra. Lugones ingres a trabajar para la demandada el da 24 de agosto de 2.009 siendo su tarea habitual la venta de productos de la demandada como Servigas (Servicio de Gas Natural de Espaa), tareas que encuadran en la categora B del C.C.T. 130/75, percibiendo una remuneracin de $1.200 siendo su jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario de 9:30 hs. a 16:00 hs. Que hacia el mes de octubre de 2.009 tom conocimiento de su estado de embarazo circunstancia que comunic a su empleadora conforme lo preceptuado en el art. 177, 2do. prrafo de la L.C.T., y que sta ltima el 3 de noviembre de 2.009 de modo verbal le habra anunciado que prescindiran de sus servicios, ante lo cual, la actora intim fehacientemente para que se aclarase su situacin laboral. Adujo que la demandada guard silencio, por lo que reitera su interpelacin para luego el 13 de noviembre de 2.009 recibir un aviso de visita del cartero y que cuando intent apoderarse de la comunicacin se le habra informado que la misiva fue devuelta al destinatario. Por ltimo afirma que el 25 de noviembre de 2.009 recibi la comunicacin de la accionada en la cual se la anoticiaba la rescisin contractual en el marco de lo previsto en el art. 92 bis L.C.T.; ante ello la Sra. Lugones rechaza el despido al que califica de discriminatorio y nulo e intima a su empleadora para que la reinstale en su puesto de trabajo, le abone los salarios cados y los daos y perjuicios ocasionados. Supletoriamente, para el caso de que no prosperar su pretensin, reclama la indemnizacin de los arts. 80, 178 y 245 L.C.T. (ver inicio a fojas 5/18). La parte demandada reconoci la fecha de ingreso como la categora laboral de la actora y en lo atinente a la fecha del despido admite que la notificacin del distracto remitida el 2 de noviembre de 2.009 fue posterior al 24 de noviembre de dicho ao, esto es, vencido el perodo de prueba pero; puntualiza que tal circunstancia sera achacable a la actora en virtud de sus reiteradas negativas a recibir la misiva donde se le comunicaba el despido. Resalta que la misiva fue enviada al domicilio que consta en el legajo personal de la actora y desde el cual la Sra. Lugones dirigi todos sus despachos telegrficos. Agrega que la actora fue despedida por su deficiente rendimiento, inasistencias y llegadas tarde y durante el perodo de prueba, circunstancia que hara vlido el distracto del caso y sin derecho a indemnizacin con motivo de la extincin (v. conteste a fojas 43/50).

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En la primera instancia el Sr. Juez a-quo consider que el despido del caso habra quedado perfeccionado el da 3 de noviembre de 2.009 con base en ser la primer visita del empleado del correo quien dej debida constancia de ello tildando el cdigo 04 no recibe y en que la actora, en su telegrama de fecha 13 de noviembre de 2009, dara cuenta de haber tenido pleno conocimiento de la decisin rupturista adoptada por su empleadora al menos desde el da 10 de noviembre de 2009; circunstancia que llev en grado a considerar que la relacin contractual al momento de su finalizacin se encontraba transitando el perodo de prueba (v. teleg. de Oca y TCL78545783, en sobre glosado a fs. 3). Sobre esta base el a-quo no obstante conclur que la demandada estaba debidamente anoticiada del embarazo de Lugones por lo cual el despido tendra un fuerte indicio de que obedeca al estado de gravidez de la misma, decide el rechazo de la nulidad del mismo y la consecuente reinstalacin de la actora en su puesto de trabajo, como tambin la indemnizacin del art. 245 L.C.T. al no superar el mdulo temporal de mnima. Por ltimo, consider que, si bien el art. 92 bis L.C.T. dispone que se puede extinguir la relacin sin expresin de causa y sin derecho a indemnizacin alguna con motivo de la disolucin, que ello slo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta el derecho a la estabilidad y no aqullas otras que a la vez resarcen el dao que la cesanta injustificada produce al trabajador y persiguen desalentar prcticas discriminatorias, con lo cual hizo slo lugar a la reparacin agravada que prev el art. 178 L.C.T. (v. decisorio a fojas 170/174). III. En virtud de los trminos de la controversia suscitada por razones de mejor metodologa conviene abocarse al tratamiento conjunto de los recursos impetrados por la parte actora y por la parte demandada (v. fojas 179/184 y fojas 190/192). La Sra. Lugones disiente con la fecha que el a-quo considera perfeccionado el despido e insiste en su tesitura de que se considere la del 25/11/2009, momento en que el perodo de prueba se hallaba vencido, dado que la demandada no acredit la autenticidad del despacho del correo de Oca, que fuera expresamente desconocida por su parte. Critica la decisin del juez quien, en su opinin, luce contradictoria al admitir que el despido fue discriminatorio para luego no decidir la nulidad del mismo, invoca el precedente de la C.S.J.N. Alvarez C/ Cencosud y pide en el caso la aplicacin del art. 1 Ley 23.592. Considera que resulta reprochable otorgarle mayor jerarqua al perodo de prueba que a la proteccin de la familia y del nio y que el art. 177 L.C.T. contemplara para la mujer embarazada una garanta de estabilidad agravada, intensificada, una estabilidad propia temporal; por lo que pide se revoque la sentencia apelada declarando como fecha del distracto el da 25/11/2009 condenando a la demandada a reinstalar a la Sra. Lugones en su puesto de trabajo como tambin al pago de los salarios cados y a reparar el dao moral sufrido. Por su lado, la demandada se agravia de la parte del fallo que la condena al pago de la indemnizacin del art. 178 L.C.T. alegando que la actora result despedida estando vigente el perodo de prueba por su deficiente rendimiento, inasistencias y llegadas tarde. Considera que el embarazo ya sea preexistente o sobreviviente de la trabajadora no posee virtualidad jurdica para alterar el estatus jurdico que resulta del perodo de prueba y que no hay norma en nuestro sistema jurdico que prevea que el embarazo deba ser entendido como una excepcin que pueda dar lugar a indemnizacin alguna durante el perodo de prueba.

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IV. En primer trmino cabe dilucidar la discrepancia que nuevamente ventilan las partes en punto a la fecha en que habra operado el distracto del caso. Pues bien, en grado el juez tuvo por vlida la comunicacin de la pieza postal del da 2/11/2009 donde la demandada extingua el vnculo laboral en los trminos del art. 92 bis L.C.T. y por considerar que los dos avisos de visita que dej el empleado de correo (das 3/11 y 4/11 de dicho ao) permitan tener por demostrada la negativa de la trabajadora en recibir dicha comunicacin. Del relato del inicio compruebo que, si bien la actora admite haber recibido un aviso de visita con fecha 13/11/2009 no resulta ser menos cierto que tambin relat que le result infructuoso hacerse de la comunicacin, habida cuenta que se le haba informado que la misma haba sido devuelta y que recin con fecha 25/11/2009 recibe un telegrama colacionado (TCL OCA 4EE80557243) en los siguientes trminos comunicamos a Ud. que en el da de la fecha damos por finalizado el perodo de prueba conforme art. 92 bis de la L.C.T. liquidacin final y certificado art. 80 L.C.T. a su disposicin en plazo legal. Esto que destaco fue admitido por la accionada a tenor de los trminos que lucen en su conteste por cuanto afirma que es cierto que la notificacin del distracto, mediante carta documento remitida por esta parte en fecha 02.11.09 fue posterior al 24.11.09 (sic), haciendo la salvedad de que dicha circunstancia no sera imputable a su parte sino a la actora quien se habra negado en varias oportunidades a recibir la misiva enviada por su parte, ello de conformidad a la planilla de seguimiento del Correo Oca (v. fs. 43 vta.). A mi juicio, de los trminos de la traba de la litis no se puede inferir luego que la leyenda no recibe que da cuenta la planilla de seguimiento del telegrama en cuestin tuviera origen en una negativa maliciosa de la actora en recibirla sin que se pueda tampoco presumirse un comportamiento de tal ndole en tanto pueden haber sido diversas las causales por las cuales la comunicacin no llegaba a destino; por lo que considero no es del caso que haya que interpretrselo como que la Sra. Lugones se rehus a recibir la misiva y acarrear as su notificacin ficta, mxime cuando de todos modos la demandada reiter la comunicacin del distracto con fecha 25/11/2009 (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET). La circunstancia aludida quita as fuerza probatoria a la pretensin de la accionada de que el despido se produjo estando vigente el perodo de prueba en tanto, como se expuso, resulta ser dato firme emanado de ambas partes que tcnicamente la comunicacin expresa del distracto con invocacin de las previsiones del art. 92 bis L.C.T. fue realizada en esa ltima fecha (cfr. arg. art. 243 L.C.T.). No empece a esta conclusin la apreciacin hecha en el fallo en punto a la interpelacin actora del da 13/11/2009 habida cuenta que la misma no puede ponderrsela de manera aislada al resto de las comunicaciones sustanciadas entre las partes, mxime cuando se hace alusin a una comunicacin verbal de la empleadora de que rescindiran de los servicios, modalidad sta que impide tener por demostrado que la trabajadora hubiera sido notificada fehacientemente de ello. En consecuencia propicio revocar la sentencia en este aspecto y tener por perfeccionado el despido con fecha 25/11/2.009. V. Ahora bien, en lo atinente al distracto, tengo para m que est acreditado que la Sra. Lugones comunic su embarazo a su

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empleadora mediante telegrama del 19/10/2.009 de cuya autenticidad y recepcin da noticia la informativa al Correo Argentino obrante a fojas 73 y fs.75; con lo cual dicha notificacin lleg a la esfera de conocimiento de la demandada y, por ende, activ la estabilidad en el empleo que la Ley Laboral reconoce a la trabajadora embarazada durante todo el proceso de gestacin como la proteccin especial que le brinda, esto es, que si el despido ocurre en el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable del parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que obedeci al embarazo que comunicara la trabajadora (ver arts. 177, 3 prr. y 178 L.C.T.). Pues bien, en este aspecto, coincido en que los datos de la litis me convencen de que la disolucin del vnculo obedeci a dicha situacin habida cuenta que la presuncin legal (iuris tantum) la accionada no ha logrado vulnerarla ya que no hay prueba idnea alguna que permita sospechar que decidi despedir a Lugones por su deficiente rendimiento, inasistencias y llegadas tarde, siendo dato comprobado que al momento del despido la demandada estaba correctamente anoticiada del estado de gravidez de la actora, circunstancia que hace nacer un fuerte indicio de que el despido obedeci a esa causa (art. 386 del Cd. Procesal). Este Tribunal tiene expuesto que como dice Hernando Devis Echanda en Teora General de la Prueba Judicial, Tomo 2, que la voz latina indicium es una derivacin de indicere, que significa indicar, hacer conocer algo. Esta funcin la cumple el indicio, en virtud de la relacin lgica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representacin de ste (ni oral, ni escrita, ni por reproduccin de imgenes o sonidos). De acuerdo con sto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aqul se obtiene, en virtud de una operacin lgica-crtica basada en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos. En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero tambin la relacin lgica que existe entre aqul hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operacin mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carcter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio. En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presuncin judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pg. 601). Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicacin del principio de la carga dinmica de la prueba, denominado as por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a travs de un conjunto de reglas excepcionales de distribucin de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa segn el caso apartndose de las reglas usuales para hacerlo recaer sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en Barbe, Jos Mara c/ Metrovas S.A., Sent. 36.961 del 17-09-03, Rybar, Hctor C/ Banco de la Nacin Argentina S/ Despido, ent. Nro.:40.175 del 8/06/07, entre muchos otros).

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En la litis, la parte demandada debe demostrar, a pesar de los indicios, que su decisin rupturista no fue motivada por un prejuicio ante la trabajadora embarazada a quien la propia ley le confiere proteccin especial de su estabilidad (arg. prr. 3 art. 277 L.C.T. antes cit.) con fundamento en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer, art. 11 2 2 aprobada por la ley 23.179 con jerarqua superior a las leyes (conf. art. 75 inc 22 de la Constitucin Nacional), con lo cual, el conculcamiento de ese derecho implica de por s la presencia de un acto discriminatorio (discriminacin positiva). Ahora bien, la variante indemnizatoria que se solicita en comparacin a otras situaciones de despido smil a la que fuera objeto la Sra. Lugones es que, la misma pretende con invocacin de la Ley 23.592 se haga cesar a la empleadora en su conducta discriminatoria y, por ende, se declare la nulidad del despido con la consiguiente reinstalacin de la trabajadora en su puesto de trabajo ms el pago de los salarios cados y los daos y perjuicios ocasionados (ver trminos del inicio a fs. 7 y sgtes.). Quiere decir as que, en el caso, la trabajadora lo que solicita es sancionar al empleador no por el despido en s (lo que habilitara las indemnizaciones tarifadas de la ley laboral) sino por la discriminacin misma de la que fue objeto por haber quedado embarazada y, como represalia de ello la empleadora decide prescindir de sus servicios; hiptesis que ya nos coloca en la configuracin de un despido discriminatorio por causa de embarazo que posee una naturaleza jurdica muy diferente a la del clsico despido arbitrario que contempla el artculo 245 de nuestra Ley de Contrato de Trabajo. En este tema viene a mi memoria un trabajo de mi autora donde dije que conviene recordar la seera obra de Don Jos M. Almansa Pastor: El despido nulo (Madrid, 1968), desde cuya introduccin afirma que en la mecnica de la relacin individual de trabajo, el despido constituye una anomala jurdica. Una recorrida por las legislaciones de las principales naciones europeas pone de relieve una diferencia de encuadramiento entre lo que comnmente se denomina despido directo y una forma de proteccin del trabajo ms intensa, consistente en el despido propuesta, en la cual la voluntad del empleador est limitada por la necesidad de integrarse con una autorizacin de la Administracin del trabajo, o una entidad gremial o comit de empresa. Tanto el derecho francs, como el italiano, el alemn como el espaol han oscilado entre reconocer las ms amplias facultades al empleador para despedir, y el establecimiento de limitaciones formales. En el derecho francs, campen del principio de libertad, que descansa ms en los postulados artificiosos de la igualdad contractual y de la reciprocidad que en la realidad jurdico social, tuvo alcance general el despido directo, si bien limitada por la disposicin del 24 de mayo de 1945 que obligaba a los empleadores del comercio y la industria a solicitar una autorizacin administrativa del Servicio Departamental de Mano de obra, con carcter previoEl derecho italiano, por su parte, tradicionalmente admiti el despido ad libitum, fundado en el carcter personal y de confianza en que reposa la relacin laboral, pero con el tiempo fueron introducindose lmites a la voluntad omnmoda del empleador, por va de los convenios colectivos, costumbre, etctera, hasta llegar a una ley especial y tres acuerdos Interconfederales.En el derecho alemn las referencias son la ley del 1 de agosto de 1951 y la ley del 11 de octubre de 1952. La primera prohbe el despido de la mujer embarazada mientras dure su estado y hasta cuatro

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meses posteriores al parto, cualquiera sea el motivo. En este caso, y en algunos otros, como respecto de los trabajadores invlidos el despido directo se convierte en sistema de propuesta ante las autoridades competentesEn el derecho Espaolresulta clara la distincin entre el despido directo y el despido propuesta. En lo que respecta a los despidos comunes coexistieron reglamentaciones que negaban al empresario la facultad de disponer despidos directamente, concedindole tan slo la posibilidad de efectuar una simple propuesta, cuya decisin final se reservaba a la Magistratura del Trabajo, con otros que mantuvieron la libertad de decisin en cabeza del empresario, sin necesidad de acudir a una instancia superior...las reglamentaciones de Trabajo que prevean formalidades para validar los despidos no establecan qu efectos producira su no cumplimiento, el Tribunal Supremo vena resolviendo que en tales casos el despido deba declararse nulo. Recin la Orden del 23 de abril de 1947 establece la nulidad en trminos generales, pero tan solo para las situaciones abarcadas por las Reglamentaciones regidas por el sistema de propuesta de despido. Dentro de esta categora, se distinguen dos situaciones: a) cuando el empresario despide directamente al trabajador, sin previa propuesta; y b) en el caso que el empresario eleva la propuesta, pero de manera defectuosa. En el primer caso la resolucin ser declarada nula por la magistratura. En el segundo caso, no se dar trmite a la propuesta que no est acompaada en el expediente, o si se ha incurrido en vicios y defectos esenciales en su instruccin. Cabe preguntarse en tal caso- si no es ms propio hablar de nulidad (de un despido que no lleg a producirse por haber quedado en mera propuesta), que referirse a la inexistencia de despidoEn el caso de los trabajadores especialmente protegidos, como lo eran los caballeros mutilados o aquellos que desempeaban cargos sindicales, el nico medio para despedirlos era el de la propuesta, lo que no admita otra interpretacin, por lo que el despido resultaba inexistente mientras no se decidiera que la forma propuesta inclua rigurosamente todas las debidas formalidades. Debe tenerse presente que el Decreto del 26 de enero de 1944 estableci la necesidad de aprobacin por parte de la autoridad laboral administrativa. La Orden de 1947 sancionaba rotundamente la nulidad del despido producido directamente por el empresario en tales casosAlguna jurisprudencia ha considerado que al producirse el despido la relacin laboral queda pendiente de una condicin resolutoria, que de impugnarse por el trabajador en el plazo de caducidad podra revertirse, por lo que en ese lapso la relacin se considera existente.pero en el mismo ao 1986.una sentencia del Tribunal Central de Trabajo expres quetodo despido, en principio y mientras no se acredite su ilicitud, es un acto no amparado por el ordenamiento jurdico, y por ello es el empresario quien tiene que demostrar la realidad y certeza de los hechos que acreditan que el despido es lcito por respetar las normas legales que regulan la materiaLa calificacin que el juzgado puede hacer del despido es de : 1) nulo; 2) procedente; 3) improcedente. El despido puede ser nulo cuandotenga como fundamento algunas de las causas de discriminacin previstas en la Constitucin o en la Ley, o la violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador, esta categora est denominada: despidos radicalmente nulos Debe destacarse que la nulidad puede declararse de oficio, sin rogacin de parte, pero siempre que el trabajador hubiera reclamado contra el despido. Una nueva elaboracin jurisprudencial considera la utilizacin de las figuras de fraude a la ley y de abuso del derecho como un nuevo supuesto de despido nulo, con

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efectos de nulidad radical. Debe acotarse que la reinstalacin en el puesto se acompaa con el pago de los salarios cados. Asimismo, la calificacin de un despido como improcedente supone la consideracin como no legtimo del acto extintivo empresarial del contrato de trabajo. La revisin judicial del acto resolutorio dispuesto por el empleador, implica considerar que el mismo no debera haberse producido, y en consecuencia, la consideracin como subsistente del vnculo contractual entre el empleador y el trabajador. El artculo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: cuando el despido sea declarado improcedente el empresario, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador o el pago de las indemnizaciones que la sentencia fije. (La estabilidad. Nstor Rodrguez Brunengo-Guillermo Unzaga Domnguez, publ. Revista nro. 4.UNLZ. Facultad de Ciencias Sociales, ao 2005, pg. 13-41). En la citada obra tambin puntualic que el Decreto 264/2002, publicado en el B.O. del 11 de febrero de 2002, reglamentario del artculo 16 de la Ley 25.561, estableca un procedimiento preventivo de crisis conforme a lo dispuesto por la ley 24.013cuya omisin causar que se proceda al mantenimiento de la relacin de trabajo y al pago de los salarios cados, conforme lo prescripto en el segundo prrafo del artculo 104 de la ley citada. Y ocurre que el artculo 104 de la Ley de Empleo, en su primera parte prohbe a las partes innovar durante el procedimiento de crisis, y en su segunda parte categricamente dispone: la violacin de esta norma por parte del empleador determinara que los trabajadores afectados mantengan su relacin de trabajo y deba pagrseles los salarios cados (sptimo considerando del decreto 264/2002). Por consecuencia, podemos decir as que no somos los primeros en plantearnos el interrogante acerca de si la intencin del legislador fue o no la de instaurar en nuestro derecho la categora del despido nulo (ad nutum), o del despido improcedente con su secuencia de nulidad y como corolario la reinstalacin en el puesto de trabajo, con pago de los salarios cados, como rige en el derecho espaol; con lo cual, siendo la experiencia legislativa Argentina y Espaola tan similares en la cual con idntico texto se hace lugar a la reinstalacin en los cargos, me pregunto si en nuestro derecho no podra ocurrir lo mismo. Desde la perspectiva de enfoque propuesta en el caso considero demostrado que el despido de la Sra. Lugones tuvo motivacin discriminatoria en razn de su estado de embarazo conculcndose as lo normado en los arts. 14 bis, 16 C.N. y en los Tratados Internacionales de rango constitucional incorporados en el art. 75 inc. 22) C.N. (arts. 1, 2, 7, 22, 23 y 25 Declaracin Universal de Derechos Humanos, 2, 6,7, 14 y 35 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 3, 6, 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 2, 3, 5, 10, 11, 12 13 de la Convencin Internacional sobre eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la mujer, Convenio O.I.T. nro. 3 sobre proteccin de la maternidad (rat. Ley 11.726), Convenio nro. 111 sobre Discriminacin (rat. Ley 17.611), arts. 1, 2 y 17 Convencin Americana de Derechos Humanos, entre muchos otros), arts. 17, 81, 177, 178 y 182 L.C.T., y art. 1 Ley 23.592; normativa toda que protege de manera especial el embarazo y la maternidad de las trabajadoras y con el norte de castigar cualquier conducta discriminatoria derivada de

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dicho estado (ver con similar criterio, esta Sala in re Gonzlez, Stella C/ Carli S.A. sent. nro:34.252 del 24/10/2.000). Por consecuencia con base en lo pretendido por la trabajadora (imputacin de acto discriminatorio de la empleadora por el hecho del embarazo) considero por las razones expuestas que, en el caso, se cristaliza as el dispositivo contenido en el art. 1 Ley 23.592 que expresa Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos, y sin que ello sea incompatible con la libertad de contratar que posee el empleador dado que la prohibicin de discriminar constituye un lmite a dicha libertad ( el subrayado me pertenece, art. 19 C.N.). VI. A mayor abundamiento destaco que nuestro Mximo Tribunal ha dicho que la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo reconocido en la Constitucin Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previstouna reaccin legal proporcionada a tamaa agresin pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres nsitos de sta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrnseca o inherente a aqullos (v. Declaracin Universal de Derechos Humanos, prembulo, primer prrafo, y art. 1; PIDESC, prembulo, primer prrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, dem y art. 10.1, y Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prembulo, prrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarqua constitucional). Mortificacin, la antedicha, de grado nada menor, ya que las violaciones a la dignidad de la persona humana as como pueden mortificar su espritu, tambin pueden daar su cuerpo, constituyendo una fuerza patolgica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias (Mann, Jonathan, Health and Human Rights, en Relections on The Universal Declaration of Human Rights. A Fiftieh Anniversary Anthology, La Haya/Boston/Londres, M. Nijhoff, 1998, p. 176). Sobre el punto, es significativa la citada Convencin de Belm do Par, en cuanto reconoce que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros, el derecho de ser libre de toda forma de discriminacin (art. 6, a. itlica agregada)..6) Que este orden de ideas conduce, sin hesitacin, a descartar de plano la pretendida inaplicabilidad de la Ley 23.592 al mbito del derecho individual del trabajo, por tres razonesPrimeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, la proscripcin de la discriminacin no admite salvedades o mbitos de tolerancia, que funcionara como santuarios de infracciones: se reprueba en todos los casos .en tercer lugarla relacin laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vnculos jurdicos, puesto que la prestacin de uno de los

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celebrantes, el trabajador, est constituda nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Prez, Anbal Ral C/ Disco S.A., Fallos: 332:2043, 2054)..8) Que la reinstalacin, por lo dems, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparacin (restitutio in integrum) de los daos irrogados, vgr., por un despidoEl objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debera ser la rectificacin o restitucin en lugar de la compensacin; esta ltima slo proporciona a la vctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, adems, entraa un conflicto con el carcter inalienable de aquellos (an cuando no puede ser descartado cuando la prdida ha ocurrido y es irreparable)(Shelton, Dinah, Remedies in Internacional Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55). En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpret que el art. 6 de la Directiva 76/207CEE (9-21976) por la cual los Estados Miembros deban introducir en su ordenamiento jurdico las medidas necesarias para que cualquier persona que se considerara perjudicada por la no aplicacin del principio de igualdad de trato pudiera hacer valer sus derechos por va jurisdiccional. Requera medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido respetada, las cuales deban garantizar una proteccin jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario. As, apunt, en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1 de la Directiva), una de las modalidades para restablecer la situacin de igualdad se presentaba cuando la persona discriminada recupera su puesto de trabajo (Asunto C-271/91, M. H. Marshall C. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-1993), Recopilacin de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, prrs. 24/25).(ver CSJN in re lvarez, Maximiliano y otros C/ Cencosud S.A. S/ Accin de amparo, 07/12/2010. Fallo A, 1023 XLIII.). VII. Por los fundamentos expuestos precedentemente voto por la revocatoria del fallo atacado declarando en el caso la nulidad del acto discriminatorio del despido de la Sra. Lugones y condenando a la demandada a readmitirla en su empleo como tambin al pago del resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados con motivo del acto discriminatorio y de los salarios cados (arg. arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y cctes. Cd. Civil, art. 1 Ley 23.592 ya cit.). Para la reparacin del caso y en atencin a la nulidad decretada, propicio fijar el dao material en la suma resultante de las remuneraciones devengadas desde la fecha en que percibi su ltimo haber salarial hasta la fecha de la efectiva reinstalacin de la Sra. Lugones, la que ser calculada por el perito contador en la etapa del art. 132 L.O. y tomando como base el mejor salario percibido por la misma (cfr. arg. arts. 165 Cd. Procesal, 103 y 182 L.C.T., art. 1 Ley 23.592, 505 3) y 511 del Cd. Civil). La reparacin en concepto de dao moral sugiero fijarla en la suma de $ 30.000 calculada a valores vigentes del presente pronunciamiento, ello con base en la ndole del hecho motivador que llev a la demandada a prescindir de la actora y dems

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circunstancias debatidas en el caso (cfr. art. 522 Cd. Civil y 1 Ley 23.592). A los importes resultantes les ser aplicable la tasa de inters prevista en el Acta 2357 (Res. Nro.: 8 C.N.A.T.) desde su exigibilidad y hasta su efectivo pago. VIII. En virtud de la nueva solucin del pleito cabe dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios de la primera instancia (arts. 68 y 279 del Cd. Procesal), a cuyo efecto, propicio imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada y diferir la regulacin de los honorarios correspondientes a la actuacin de los profesionales intervinientes para el momento en que se encuentre definitivamente fijado el monto de la condena del caso. LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRS DIJO: An cuando en definitiva comparto la conclusin final a la que ha arribado mi colega preopinante, deseo realizar algunas consideraciones.A mi modo de ver el despido de la Sra. Lugones fue efectivizado encontrndose an vigente el perodo de prueba que prev el art. 92 bis de la L.C.T. Empero, no hago especial hincapi en ello porque resulta indistinto.Sostengo esto por cuanto entiendo que la pieza postal del da 2/11/2009, mediante el cual la demandada extingua el vnculo laboral en los trminos de la norma citada, result eficaz. Tal como lo indic el Sr. Juez de primera instancia, ha quedado demostrado que dicha misiva fue devuelta al remitente luego de que el empleado del correo se apersonara en el domicilio de la actora en dos ocasiones (el 3 y el 4 de noviembre) no pudiendo ser entregada la pieza postal por la negativa a su recepcin (v. informe del dorso del telegrama de OCA, que obra en el sobre de fs. 3 agregado por la actora).Y bien, si bien es cierto que quien elige un medio para comunicar cuestiones relativas al contrato de trabajo, corre con los riesgos que la va elegida conlleva, en el caso no puede imputarse al demandado el fracaso de la comunicacin, el que fue slo imputable a la actora, como se indic precedentemente.Luego, cabe considerar perfeccionado el despido con fecha 3-11-09, es decir el da de la primera visita del empleado de correo, de modo que la relacin al momento de su finalizacin se encontraba an transitando el perodo de prueba.Corresponde analizar ahora el perodo de prueba.El artculo 90 de la ley de contrato de trabajo, establece que el contrato de trabajo se entender celebrado por tiempo indeterminado y crea luego, en dos apartados que deben considerarse conjuntos y no disyuntos, la posibilidad de algunas excepciones.Se entiende que la figura debe durar hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar los beneficios que le asignan los regmenes de la seguridad social por lmites de edad y aos de servicio, con la salvedad de las causales de extincin expresamente previstas en la ley.Sin perjuicio de lo expuesto, hemos de ver que, en algunas ocasiones, este contrato sufre situaciones accidentales por la insercin de algn tipo de modalidad, sin que ello signifique necesariamente que est afectada la eficacia del acto o su existencia; sino que el legislador ha impuesto o propuesto contratos con clusulas restrictivas.-

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De esta manera, un elemento que habitualmente no es esencial en el contrato de trabajo, sino accidental, se convierte, para ese nico caso en un elemento propio.Con ello observamos la existencia de modalidades del negocio jurdico en el perodo de prueba que impone el artculo 92 bis de la ley de contrato de trabajo, en el contrato de trabajo a tiempo parcial, en el contrato a plazo fijo, en el contrato de temporada y en el contrato eventual.El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a excepcin del contrato de trabajo caracterizado en el artculo 96 de la ley de contrato de trabajo, se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, pudiendo los convenios colectivos de trabajo elevar dicho plazo hasta seis meses, y sigue con un supuesto especial para las pequeas y medianas empresas. La norma nos ubica en una modificacin sustancial de lo que siempre hemos conocido como el contrato sin carencias, uno de cuyos principales efectos es el nacimiento en cabeza del trabajador de la estabilidad que le confiere permanencia en el empleo. Fernndez Madrid explica, en reiteradas obras, la proteccin contra el despido arbitrario y en su tratado cita al miembro informante Bravo, cuando expresa que esta provisin tuvo dos objetivos precisos: asegurar al empleado los salarios necesarios para su subsistencia y facilitarle la adquisicin de su jubilacin. Y precis que la proteccin consiste en el amparo jurdico que se asegura con el fin de otorgar permanencia en el empleo y, en ltima instancia, para asegurar la estabilidad del contrato laboral.Por el contrario el artculo 92 bis establece, para el contrato por tiempo indeterminado, un perodo de prueba, que cumple la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante, y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia. Resulta obvio que este perodo de prueba posee una duracin determinada que marca la ley, con lo cual estamos en presencia de un plazo determinado y cierto porque sabemos cuando va a ocurrir su vencimiento. Pero, adems, es un plazo durante el cual queda suspendido el derecho del trabajador a la estabilidad.Se trata, entonces, de un plazo que no limita la eficacia del negocio jurdico que se encuentra firme, sino que se refiere a su ejecucin y regula el tiempo de la prestacin; no es una modalidad del negocio todo, sino de uno de sus efectos, que es la estabilidad y que queda suspendida. Hay una limitacin en la eficacia del negocio jurdico, es decir, del contrato de trabajo.Y, es interesante aadir que, en el curso de ese plazo de suspensin que puede durar tres meses o seis meses y a veces ms, queda encerrada una condicin, es decir que hay una modalidad dentro de otra modalidad. Se trata de una condicin potestativa, es decir que el trabajador que no tiene el efecto de la estabilidad por el plazo adems puede ser despedido sin expresin de causa y sin obligacin de preavisar.En suma, la permanencia precaria del dependiente en el puesto de trabajo, est sujeta al hecho condicionante futuro e incierto de que el empleador considere satisfactorio su desempeo, en rigor de verdad, ni siquiera lo obliga la ley a invocar su insatisfaccin.Qu clase de condicin potestativa es la referida? Se trata de una condicin simplemente potestativa? O es meramente potestativa?. En el primer caso, debe existir por lo

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menos un hecho que exteriorice un sacrificio para el obligado, y en el segundo se caera todo el andamiaje jurdico porque estaramos frente a un capricho o al mero arbitrio del deudor (el empleador).El artculo 542 del Cdigo Civil establece que la obligacin contrada bajo una condicin que haga suspender absolutamente la fuerza de la voluntad del deudor, es de ningn efecto: pero si la condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida.Esto invalida la figura?. Creo que no. Es ms, considero que el perodo de prueba (tal vez, visto con la idea de que deban ser acortados legislativamente los plazos) es un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vnculo; no obstante su aplicacin e interpretacin debe ser restrictiva y estricta.Me refiero a que debe tenerse presente que est suspendiendo un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional y que, por tanto, si la conducta extintiva del empleador estuviera acompaada de presunciones de la existencia de otra causal, como puede ser la discriminacin, el acoso moral, el acoso sexual, etc. debe entenderse que el empleador debe producir prueba que destruya dichas presunciones.La excepcionalidad de la situacin y la jerarqua del bien jurdico tutelado constitucionalmente, y suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional, acompaados por la debilidad del tipo de condicin, obligan a entender que si se sospecha que no se est frente a una decisin que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el onus probandi y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existi el acto discriminatorio, o el acoso, etc. (ver mi trabajo publicado Errepar, Las modalidades del negocio jurdico y el contrato de trabajo; D L E, n 203 julio/02 T. XVI).Ahora bien, en el tema relativo al embarazo de la actora, cabe tener en cuenta que de acuerdo con lo expresado en el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligacin de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, as como, en su caso, el del nacimiento. Comparto lo resuelto en un precedente de esta Sala en cuanto all se sostuvo que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del perodo de prueba, pero con posterioridad a la comunicacin del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trat de una discriminacin originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneracin supone, per se, la configuracin de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador, al instituir la referida garanta de estabilidad (ver, entre otros, Buitron, Patricia Noem c/ Aqualine SA, sent. 35.350 del 11-07-01).En virtud de lo expresado precedentemente, se desprende que una vez que la actora hubiera acreditado que comunic su embarazo al empleador, no existira una mayor exigencia para su parte y cabra presumir el carcter

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discriminatorio de la decisin extintiva de la patronal. Y, en el caso, a ese momento la demandada tena pleno conocimiento de ello ( ver telegramas e informe del correo de fs. 75).Como puede verse, es claro que en el caso de autos hubo una contemporaneidad entre la comunicacin de la trabajadora de su estado de gravidez al dador de trabajo y el inmediato despido dispuesto; por lo que cabe inferir sin ms que la ruptura dispuesta tuvo directa vinculacin con la comunicacin del embarazo, lo que conlleva a ver en ello un acto discriminatorio. Al abordar mi trabajo titulado El despido por embarazo y por causa de matrimonio y la Ley 23.592 (publicado en DEL n 279, noviembre/08; T. XXII,pg. 1111), me pregunt si en cuanto al despido por embarazo y por matrimonio, en la proteccin de la mujer, debe prevalecer el rgimen legal de la L.C.T. con su presuncin o si deviene de aplicacin la Ley 23.592 y arrib a la conclusin de que no hay motivos para limitar el derecho de quien reclame a uno u otro rgimen.El ttulo VII acerca del trabajo de mujeres de la L.C.T. genera una presuncin iuris tantum de despido por esas causales, con limitacin de tiempo y resultado tarifado, al cual puede acceder la trabajadora, dado el caso.Ello no obsta a que esas trabajadoras, si han sido objeto de discriminacin por esa causa, puedan acudir al amparo que les brinda la ley 23.592, ofrecer pruebas o indicios de la existencia del acto discriminatorio (si son indicios corresponde la inversin de la carga de la prueba) y solicitar la ineficacia del despido discriminatorio por embarazo o matrimonio, lo que conlleva necesariamente a la reposicin en el cargo, con el aditamento de los daos materiales o morales que hayan podido producirse.Debe tenerse presente tambin, que el ttulo VII de la L.C.T. no excluye por su especificidad a la ley 23.592, y esto es as, porque no se trata de idnticas circunstancias, aunque sean los mismos los bienes jurdicos protegidos, ya que la L.C.T. genera una presuncin, mientras que la mencionada ley obliga a la prueba y que las reparaciones son, en el primer caso tarifadas y en el segundo, de reparacin plena.El transcurso del tiempo y la evolucin de las ideas y de la legislacin internacional y nacional, dieron cuenta de la profunda ilicitud del fenmeno de la discriminacin y como consecuencia de ello un rgimen ms completo y ms amplio vino a hacerse cargo de la situacin (ver trabajo citado completo).Es del caso recordar que estamos en el territorio de los Derechos Humanos y que en el Derecho del Trabajo, rige la regla de la norma ms favorable.LA DOCTORA BEATRIZ INS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345). A mrito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la pretensin de la SRA. ELISA MAGDALENA LUGONES contra QUALYTEL LATINOAMERICANA S.A. declarando en consecuencia la nulidad del despido decidido por sta y condenarla a que proceda a reinstalar a la actora en sus tareas habituales dentro del quinto da de quedar firme el presente pronunciamiento bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto ser fijado en su ocasin por el sentenciante de grado y en caso de producirse incumplimiento de la obligacin encomendada (cfr. art. 666 bis, Cd. Civil y 37 Cd. Procesal), asimismo dentro del quinto da de quedar firme la liquidacin que practicar la perita contadora en la etapa del art. 132 L.O. deber depositar en concepto de dao

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material la suma resultante a las remuneraciones devengadas en el modo y plazo ya indicado en el considerando IV. del compartido primer voto; y en concepto de dao moral la suma de $ 30.000 (TREINTA MIL PESOS) ms sus intereses todo de conformidad a lo ya expresado en el considerando VII. del compartido primer voto. Regstrese, notifquese y devulvase.