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ARQUITECTURA LEGAL

Teora Piramidal Sobre la Responsabilidad del constructor Derecho Urbano Tomo I Dr. Homero Rondina Dr. Gerardo Rondina

2 CAPITULO I ARQUITECTURA, URBANISMO Y DERECHO

1.

Arquitectura, Derecho y Ciudad

Desde el punto de vista cronolgico, histrico, no sabemos si el Derecho fue anterior a la Arquitectura o si, por el contrario, las primeras acciones del homo sapiens, del hombre como persona, como ser racional, se orientaron a buscar refugio y confort. Fue como la invencin. O el descubrimiento del hbitat. Y, entonces, una vez satisfecha esa necesidad bsica de refugio, una vez instalado en la cueva, natural o excavada por l mismo, acondicionada en su primer intento constructivo, comenz a defenderla, porque la entendi suya, propia, exclusiva y excluyente.(1) (1) No en vano en el Derecho Romano se mencionaba a la propiedad como dominius, que viene de dminus, y este termino, derivado de domus, el amo de la casa, y por ende, haciendo referencia a la casa, morada o vivienda. Entroncando as los dos trminos: el del hbitat y el de la propiedad. Como significando lo mismo o teniendo la misma raiz lgica, semntica y jurdica: domus, dominus, dominium. Nuestro Cdigo Civil, que en sus notas da cuenta de la versacin de Vlez Srsfield en el derecho antiguo, dice en el artculo 2506 que El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. Y en la nota a este artculo explica: La Ley 1 del ttulo 28 de la Partida 3 define el dominio o la propiedad, como: poder que ome ha en su casa de facer de ella o en ella lo que quisiere, segn Dios segn fuero. Pero otra ley dice: maguer el home haya poder de facer en lo que suyo lo que quisiere, pero dbelo facer de manera que non faga dao ni tuerto a otro. Y sigue diciendo Vlez: El cdigo francs, artculo 544, define la propiedad diciendo que: la propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera ms absoluta. Este artculo, en lugar de dar una verdadera definicin, hace ms bien una enumeracin de los principales atributos de la propiedad, una descripcin de ese derecho. Los ramanos hacan una definicin emprica de la propiedad: ius utende e abutendi, definicin que no tiene relacin, sino con los efectos y no con las causas ni con los orgenes, porque ellos deban ocultar los orgenes de sus propiedad. La propiedad deba definirse mejor en sus relaciones econmicas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar y de ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor. Hasta aqu citamos al autor del Cdigo Civil. Que, como vemos, no deja de dar un fundamento econmico, sociolgico y hasta filosfico del derecho de propiedad.

A partir de all. Por virtud de ese descubrimiento. Del haber encontrado, descubierto o inventado ese Derecho de Propiedad Privada, primitivo e incipiente, se origina la primera percepcin jurdica. Y esa percepcin no es ni ms ni menos que aqulla que, en parte por defensa y en parte por egosmo, llev a nuestros primitivos antepasados a sentir como propia una cosa. Como algo suyo, algo propio que le pareci bueno. Haciendo la ecuacin propiedad-bien. Y, sobre todo, haciendo surgir el principio de la normativa social. Pero de todas maneras vemos que el Derecho y la Arquitectura fueron casi contemporneos. Ambos surgieron como expresiones de la racionalidad del hombre y tendieron a asegurar ciertos niveles de mejora, de bienestar. -De seguridad material: en la adquisicin o conquista del hbitat. -Y de seguridad formal o relacional: en la imposicin de la norma jurdica que protega lo propio contra la pretensin del vecino o del extrao. Y en esa inescindible unin entre Derecho y Arquitectura, como expresiones de la vida humana organizada, se fueron dando aproximaciones entre los individuos. 2

Que entonces podan dejar la vida nmade o errante y establecerse en un lugar determinado. Porque, junto al nacimiento del Derecho y la Arquitectura, se poda dar la conjuncin de personas, de grupos, de familias, generando las tribus, los clanes, las aglomeraciones de individuos y de comunidades. Que al hacerse ms numerosos se hacan ms complejos. Que al sentirse reunidos, podan ayudarse mutuamente en la construccin del hbitat. O especializarse, dejando que algunos construyeran mientras otros buscaban sustento.

Y as, en esa imaginaria proto-organizacin de los grupos que, de pastores o pescadores se hicieron sedentarios. -Que de cazadores e individualistas se fueron convirtiendo en agricultores, se fue constituyendo la proto-ciudad. -Cuando los individuos dispersos devinieron en grupos que buscaban reunirse, aglomerarse. -Para ofrecerse mutuamente sus tareas, ya algo diversificadas. -Para sentirse ms seguros en el conglomerado, -para luchar contra los enemigos naturales. -Para poder confrontar y luego rivalizar con los otros grupos, que tambin se habrn constituido en las inmediaciones. Con este nacimiento de la aglomeracin, con este sentido de pertenencia al grupo, al terreno en donde estaban asentados y a los bienes propios. Y a las construcciones ya adheridas al suelo, seguramente surgi tambin el sentido de agrupacin. De institucin. La que al poco tiempo se reconocera como urbis, como organizacin de pueblo, villa, tribu o grupo, identificado por ciertos intereses. Y, seguramente, tambin diferenciado por ciertas reglas de convivencia, de normas de conducta y organizacin. Al modo de un elemental Derecho, que servira de base y sustento a la Ciudad que naca. 2. La Ciudad y su organizacin urbana, poltica y jurdica Cuando decimos que entre Derecho y Ciudad existe una especie de afinidad, de simbiosis, de sinergia, es porque como nos lo dice la misma historia, muchas ciudades nacieron de manera espontnea. Pero otras, muchas tambin, nacieron por una disposicin legal. Casi todas las ciudades americanas surgieron en virtud de disposiciones reales. Los reyes de Espaa y otros monarcas utilizaban los llamados mandamientos. Forma de comisin que se entregaba en el documento denominado capitulaciones. Semejante a lo que en la Edad Media se llamaba presura o carta puebla, que eran formas de comisionar, encomendar a ciertos jefes militares o de armadas, a modo de concesiones para que, fundando pueblos o ciudades en nombre del Rey, obtuvieran derechos como verdaderos socios del acontecimiento (1). (1) Recordamos a Agustn Zapata Golln, en su obra La Urbanizacin Hispanoamericana en el Ro de la Plata- 3. Edicin ao 1981- cuando expresa: El mandamiento por el cual en virtud de una capitulacin se encomienda a un hombre la conquista y la ocupacin de un territorio en nombre del Rey y la consiguiente fundacin de ciudades dentro de ese mbito, cumple en Amrica las funciones de la presura y de la carta-puebla, de la Edad Media. Emandamiento como carta-puebla, contienen las instrucciones y el poder necesario para la fundacin de las ciudades, y seala los lmites ms o menos imprecisos y vagos de la regin a poblar..... El carcter militar de la fundacin reclama desde luego, una ciudad regularmente trazada, de calles rectas, cortadas en ngulo de noventa grados, desde cuya interseccin se dominan los cuatro puntos cardinales, refleja el espritu de la conquista, inflexible, autoritario, y disciplinado, en el afn de afirmar y dilatar un imperio. 3

4 Nacen as las nuevas ciudades, con sus plazas y sus calles trazadas previamente por el fundador, como un tablero de ajedrez. Las calles no mudan arbitrariamente de direccin en un laberinto, ni las casas se agrupan alrededor de una iglesia o del castillo, en apretado crculo como en las ciudades medievales. Alineadas como en una formacin militar a lo largo de las calles tiradas a cordel, cruzadas en un ngulo recto, permiten un fcil y rpido desplazamiento. Lgicamente no podemos juzgar las formas y las inspiraciones de aquellos remotos tiempos, con criterios modernos o sentimientos democrticos. Imaginemos a la Espaa de la Conquista, que recin sala de la reconquista de su propio territorio en manos del invasor musulmn. Y fcilmente comprenderemos que se trasladaron al Nuevo Mundo aquellos criterios y las mismas inspiraciones que tenan los conquistadores de su propia nacin.

As llegaron los conquistadores a Amrica. As fundaron las ciudades, casi como emprendimientos privatizados, que permitan a los descubridores, tomar parte de la tierra, aduearse de supuestas riquezas y ser, en la mayora de los casos, gobernadores, intendentes, adelantados o virreyes de las tierras colonizadas. En las Leyes de Indias, que formaron un verdadero cdigo de normas o disposiciones agrupadas sobre la forma y los procedimientos con que se haran nuevas conquistas y fundaciones, existen normativas sobre cmo disponer una fundacin. Pero tambin a modo de primeras reglamentaciones urbansticas, se mandaba sobre la forma, ubicacin, dimensiones de la nueva ciudad y sobre los primeros repartos de tierras. Por ello las ciudades coloniales parecen gemelas: -todas divididas en cuadrculas, con calles rectas, -intersectadas en ngulos ortogonales. -Que permitan no solamente un trazo regular, sino especialmente, facilitando la visin de todos los contornos. -Permitiendo organizar la milicia, asegurando el trnsito de los carros y cabalgaduras con sentido militar, para la defensa y los ataques. -Porque, seguramente, la conquista se haca tambin con criterio militar-defensivo. -Con principios uniformes, autoritarios y de cumplimiento obligatorio. De all que todas las ciudades presentaran similares formas y semejantes ubicaciones. Con preferente instalacin del denominado fuerte o instalacin militar-defensiva. En el devenir de la historia las ciudades pasaron por diferentes alternativas y polticas. Porque tampoco fueron semejantes nuestras ciudades a los sistemas polticos de las ciudades orientales que eran, en muchos casos, sedes de verdaderos imperios o poderosas monarquas. Nosotros heredamos las ciudades europeas. Similares a lo que se haba hecho en Grecia o en Roma. O en la Edad Media, hasta el Renacimiento, cuando sobrevienen los viajes, los grandes descubrimientos y la colonizacin de Amrica junto a la ruptura del aislamiento de los pueblos orientales. Pero si fuera preciso calificar a los rdenes polticos y jurdicos de los distintos pueblos y de las diferentes pocas, podramos afirmar que los pueblos vivieron, se gobernaron y se dieron sus cdigos y normativas, segn cmo se desenvolvan sus ciudades. Antes como ahora, el rgimen poltico, el sistema jurdico y la relacin entre vida urbana, legislacin y gobernantes, se dio en la ciudad: - Centro cultural y jurdico. - Sede de los organismos de direccin y administracin del Estado. - Lugar en donde se concentraba el poder y la riqueza. - En donde se hacan las leyes. - En donde viva el prncipe o el monarca. - En donde se organizaban los ejrcitos para la conquista o para la defensa. 4

En donde se decidan las guerras y la firma de la paz. En donde se adoptaban las principales decisiones. En donde se resolva la construccin o la destruccin de otras ciudades. Por donde, en fin, pasaba y se escribira la historia.

3. Ciencia, filosofa, arte, tica y tcnica: criterios epistemolgicos y axiolgicos de aplicacin en la Arquitectura Legal Cuando hablamos de Arquitectura tambin hablamos de Ciudad, de Urbanismo. De la forma y los modos en que la gente resuelve sus problemas de hbitat. De cmo estructura el espacio con criterios estticos. Pero tambin tcnicos, constructivos. Entendiendo que debe concretar su obra, su espacio personal, en el espacio colectivo que es la ciudad. Seguramente que en ese entrecruzamiento de los signos, de las tendencias, de las fuerzas, de las necesidades individuales y colectivas, surge como hecho social, como expresin inter-activa de los individuos, esta forma de convivir que es la Ciudad. Que supo ser una simple agregacin de chozas o viviendas individuales. Pero que luego, con la transformacin social, pas a representar ciertas formas de convivencia dialctica. De conciliacin y confrontacin de derechos, de potencias, de impotencias y supremacas. De los que ms tenan sobre los que menos podran hacer y menos podan pretender en la aglomeracin urbana. Entonces habrn sobrevenido la ciencia, la tcnica, el arte, en la composicin de la Ciudad. Comienzan a hablar el texto y el contexto urbanos: -las necesidades de la gente, -condicionadas a las posibilidades que les conceda cada ciudad. -En donde apareceran las nuevas tcnicas constructivas, -ayudadas por las ciencias del dibujo y del espacio. -Con la aparicin de las ciudades de estructura geomtrica. -Con la conquista de conocimientos cientficos y tcnicos que se aplicaran a la construccin. -Y con el aporte de las artes, poniendo en la construccin del hbitat el caudal de refinamientos que haran del diseo arquitectnico y urbano, una expresin de la potencia de los vecinos principales de cada lugar. A todo esto el Derecho, como tributario de la tica, intentando preservar los derechos de los que ms tenan. Custodiando el respeto al derecho a la propiedad, como expresin de las formas de produccin de la antigedad, heredadas y consolidadas en la Revolucin Industrial. Pero pretendiendo, por parte de algunos expositores y muy pocos gobernantes, atemperar el rigor de las leyes a travs de la tica y la moral. As, entonces, el principio de la justicia tradicional, que mandaba darle a cada uno lo suyo, intentaba atenuarse a partir del principio de dar a cada uno lo que realmente necesitaba. Un principio de justicia social, superador de la justicia distributiva. Una pretensin a la que todava aspiran la mayora de los pueblos. Por eso decimos que intentamos interpretar a la Arquitectura, al Derecho, a la Ciudad, al Urbanismo, a partir de los criterios epistemolgicos y axiolgicos que les son aplicables. Porque as como: - la epistemologa nos dice cmo debemos hacer la crtica de la ciencia, cmo debemos entender a las ciencias en sus expresiones culturales e histricas; la axiologa nos dir cules son los valores que debemos aplicar a la Arquitectura y a la Ciudad. 5

6 4. El compromiso social de las ciencias y de su praxis Cuando nos referimos al Derecho y a la Arquitectura y, en nuestro caso particular, a cmo se dan estas confluencias, encuentros, aproximaciones y simbiosis entre el Derecho, la Arquitectura y el Urbanismo, nos encontramos con que estamos definiendo tramos parciales del conocimiento. De la ciencia y la experiencia, pero aplicndolos a fenmenos esencialmente colectivos. Y ello es as porque si bien todo tiene una dimensin individual. Si bien todos somos protagonistas, para el Derecho como para la Arquitectura, con nuestras concretas y muy personales formas de ver, de entender, de comportarnos, nada hacemos sino con referencias a lo social, a lo colectivo. (1) (1) Se ha dicho con razn que cada estilo artstico es el reflejo de una sociedad, de un lugar y de un tiempo determinados. Y es una respuesta a unas necesidades del hombre. La forma de hacerlo depende de las ideas, de las tcnicas y de los materiales. En ocasiones un estilo responde a una necesidad material y es una respuesta prctica, como las obras pblicas romanas. Otras veces responde a una necesidad esttica, de belleza, de armona, de espiritualidad, como en la poca griega. Siempre una necesidad de expresar cosas: ideas, sentimientos, realidades, poder....... Del libro Qu es, Arquitectura y Escultura- Los grandes estilos de Miguel Torremocha Lpezeditorial Arte y Comunicacin- pgina 8. Lo mismo podramos decir del Derecho. Como otra expresin de la sociedad, colectiva, en sus criterios, principios y necesidades. En la necesidad de expresar una cierta filosofa de vida. Una determinada forma de concebir y desear la convivencia social. De all que entendamos entonces, tan correlativas, tan contemporneas, tan simtricas a la Arquitectura y al Derecho. Que juntas, como displinas del ser y del vivir, determinaron a su vez al Urbanismo, como la disciplina que, entre Arquitectura, Derecho y Poltica, fundaron la idea, la posibilidad y la concrecin de la Ciudad. Desde el diseo arquitectnico, que parece una definicin en lo espacial pero de sustrato esencialmente esttico. Que define gustos y tendencias concretados en un diseo o trazo original. Hasta la conformacin de un plan director para una ciudad. -O de un reordenamiento urbano que intente un plan regulador, todo pasa por las referencias colectivas. -Porque hasta el ms original y diferenciado diseo arquitectnico, es tributario de escuelas, gneros o tipologas definidas por algunos grupos o heredadas de otros gneros, escuelas o sistemas. Y se piensa siempre en funcin del contexto urbano. -Para que concilie o se diferencie de un entorno. Para que sume o luzca en la trama o espacio urbano. Dentro de la Ciudad. Ya que la Ciudad es un hecho esencialmente colectivo, social y cultural. De esta inspiracin o tributo social que tienen las artes, las ciencias, las tcnicas y sus praxis, el compromiso comunitario que pretendemos, no manifiesta siempre una relacin directa. Porque si bien los arquitectos, como los abogados, se preparan y se gradan o licencian en universidades pblicas -estatales o privadas- no siempre asumen sus oficios con esos criterios de socialidad, de compromiso social, que parecieran ser sus obligados componentes. -Si nos juzgamos por los resultados histricos, podramos decir con mucha seguridad que la existencia de tantas injusticias hablan de cierto fracaso de la profesin de los abogados. -Si analizamos tanta carencia de hbitat, nos convenceramos de la falta de compromiso social de los arquitectos. Como tambin podramos afirmar que, viendo a tantos mdicos en el staff de los sanatorios importantes. A tantos profesionales en los hospitales de grandes ciudades y, a tan pocos en los barrios marginales, podemos poner en duda la vocacin social de otras profesiones. (1) (1) No dejamos de reconocer que tambin los abogados, muchas veces, se ponen del lado de la injusticia, cuando su misin, justamente, es trabajar por la vigencia de la Justicia y de los derechos. Porque incluso sabemos y nos avergonzamos, de los muchos abogados que 6

prestaron miserables servicios a las dictaduras en nuestros pases. As que no estamos libres, los hombres del Derecho, como para tirar la primera piedra contra las otras profesiones. Por otra parte, debemos reconocer que el ejercicio de la propia profesin, no puede estar subordinado a los intereses del Estado o de la sociedad, como entidad suprapersonal. Como tampoco podramos admitir los programas de los regmenes totalitarios que imponen cupos o cuotas de ingreso a las universidades segn las estimaciones y clculos de las necesidades sociales de cada profesin. Porque una cosa es ilustrar, difundir, inducir a los jvenes para que cursen determinadas carreras, y otra muy distinta la de obligar, y desconocer los intereses o gustos personales para someterse a los gustos colectivos.Lo mismo diramos del lugar y de la forma de trabajar o de ejercer las profesiones. Porque no existe un bien comn genrico que se imponga sobre el bien individual, o sobre el conjunto de bienes o de intereses de los individuos. Justamente el debido orden social es aquel que se funda en el respeto ms absoluto de las libertades individuales. Se ha dicho con razn que: As sucede que algunos pensadores y algunos polticos, sobre todo los inspirados por ideas antihumanistas o transpersonalistas, han entendido el bien comn como un bien exclusivamente propio de la sociedad o del Estado, aparte e independiente del bien de sus miembros individuales, separado del bien de los seres humanos de carne y hueso, y sin relacin directa con ste- Luis Recasens Siches: Filosofa del Derecho- pgina 596.

5. La interdisciplinariedad Como en nuestro particular mbito de reflexiones tenemos que ver, analizar y criticar el encuentro de dos ciencias, de dos disciplinas, como lo son la Arquitectura y el Derecho, nos limitaremos a estudiar la forma en que ambas se vinculan, se relacionan o, en muchos casos, dejan de hacerlo y se separan. Porque muchos de los males de la prctica profesional de los arquitectos derivan de la falta de informacin jurdica con la que actan. Por esa falta de inter-disciplinariedad que tanto pregonamos y que tan difcil resulta, muchas veces, de llevar a la prctica. Desde la redaccin de un contrato de obra, para definir los alcances y caracteres de una pequea encomienda profesional. Hasta el convenio de medianera para arreglar el conflicto entre dos vecinos linderos. Desde los pliegos para una gran obra, hasta la contratacin de pequeos trabajos. Y las bases de licitacin de una obra pblica o de concesionamiento. Todo debe pasar por el estudio conjunto, compartido o complementario de los abogados junto a los arquitectos. Como tambin se impone la interprofesionalidad y transdisciplinariedad de los abogados y arquitectos en la redaccin, alumbramiento y concepcin de los planes y normativas urbansticas. Para que toda formulacin de renovacin urbana, est debidamente interpretada y contenida y consolidada en una ley, en una ordenanza, en una norma urbanstica que sepa ordenar, que sea capaz de obligar y que, por su calidad y racionalidad, no genere resistencias, ni dudas ni oposiciones. Que por contrario, sea una herramienta que convoque y que induzca. Con la debida participacin social, para una efectiva ejecucin de los programas urbanos.

6. Las tramas y los plexos urbanos y normativos En estas formulaciones que venimos haciendo de coincidencias, complementaciones y encuentros entre el Derecho y la Arquitectura, es fcil imaginarnos al Derecho como: - un conjunto de normas que en forma de redes cubren todo acontecer humano. Impregnndolo de previsiones que marcan los lmites de las conductas individuales para que, garantizando el respeto a los derechos de los dems, sean tambin garanta de los respetos a mis propios derechos. 7

8 Este juego dialctico de vaya y venga. Este verdadero feedback, de retroalimentacin entre las personas y las cosas. Este juego inter-individual y tambin inter-activo que se genera entre la gente y la comunidad, entre los vecinos y la ciudad. Esta especie de permanente dinmica que es la Ciudad funcionando entre las muchas individualidades, entre las semejanzas y las diferencias. Estos movimientos que se dan cuando la gente compra y vende. Cuando se construye y se contratan nuevas obras. Cuando la ciudad establece las formas y los lmites de este derecho de construir. Cuando los vecinos se vinculan con sus medianeras y se ayudan o se agreden con sus mutuas necesidades y actividades. Todo este entrecruzamiento de vnculos y de acciones y reacciones que se generan en la Ciudad, tiene su continente y sus contenidos jurdicos, arquitectnicos, constructivos, y obviamente, tambin de carcter urbanstico. Por todo ello vemos a la Ciudad como esa conjuncin de actividades y pasividades jurdicas y constructivas. Como un entrelazamiento de tramas de potencias y de impotencias. Que tienen claves legales pero tambin de tipo sociolgico, convivenciales. Entendiendo como convivencia, en claves urbanas, a esa especie de obligada tolerancia que nos impone el vivir en una Ciudad. Con sus ruidos y sus obras. Con sus vehculos y sus riesgos. Pero tambin con sus servicios y con los derechos que tenemos a reclamarlos. Mientras tanto, debemos tolerar y hasta soportar los ruidos, las poluciones y los desbordes de tanta gente, de tantas cosas, de tantos edificios, de tanto vidrio, acero y cemento amontonado en espacios tan reducidos. De all entonces que: - a tanta concentracin de gente, de edificaciones, de vehculos, - corresponda tambin una alta concentracin de conflictividad. -Que debe ser prevenida por el Derecho. -Que debe ser estudiada, interpretada y contenida por las leyes. -Que formarn, lgicamente, una trama, un plexo, un continente jurdico. - Que sea capaz de ordenar y contener a un tan complejo y conflictivo fenmeno urbano. 7. El Derecho: calificacin y divisiones Cuando nos referimos al mundo jurdico muchas veces lo designamos como Derecho. Es decir, que nos estamos refiriendo a esa realidad que se muestra como: -ese conjunto de principios, de criterios y de normas, escritas o no escritas, pero que estn asumidas por todo el mundo, por un orden histrico, cultural, plasmado en las cartas universales, en las constituciones de las naciones, en el lenguaje y en la inspiracin de los grandes autores y en los polticos y los legisladores de casi todos los pueblos. Por lo menos de los pueblos que guardan respeto por la democracia, por los derechos humanos, por las garantas de libertad y seguridad que se le deben a las personas por el solo hecho de ser eso, simplemente personas. Pero tambin mencionamos muchas veces el Derecho de esa manera ms directa y menos abarcativa. Nos referimos al Derecho como a la facultad que tenemos de obrar en determinado sentido. De esperar ciertas respuestas o garantas para nuestra propia realidad, para nuestro inmediato acontecer. As decimos: - yo tengo derecho a que se me escuche; - o tengo todo el derecho de cobrar determinado trabajo. 8

- O no tengo derecho a esperar tal cosa. -O no le reconozco a otro el derecho de comportarse de esa manera. Podemos decir entonces que en su equvoca significacin, la misma voz, Derecho, puede interpretarse segn el contexto en que la estamos empleando. Sabiendo en cada caso que nos referimos a una especial forma de entender ciertos valores y disvalores. En el comportamiento social, en nuestro propio comportamiento o en la conducta de los dems. El Derecho siempre nos dice lo que est bien y lo que no lo est. Lo que es bueno y se aproxima a la razn y la justicia y lo que es malo, y que por ende debe condenarse o excluirse del comportamiento social. Y esa funcin que tiene el Derecho de ordenar, de orientar, de calificar los comportamientos individuales y colectivos, se manifiesta en ambas vertientes: - Como principio, enmarcado en lo que es el sentido de justicia encarnado en la misma gente. - O lo que se siente y se defiende como facultad, como posibilidad, como fuerza o potencia de los individuos. - En su derecho o en su posibilidad de reclamar a otros lo que en justicia les es debido. Al Derecho as con mayscula, al que est escrito o inscripto en la naturaleza misma de las cosas o de las personas, podemos llamarlo as, simplemente Derecho Sustancial. O Derecho Objetivo. O Derecho Natural.(1) (1) Dejamos constancia que no entramos en las discusiones filosficas sobre el origen y la naturaleza del Derecho. Ms que en este esbozo que nos sirve para un encuadramiento general. No ignoramos que a lo largo de los siglos, mucho se ha discurrido y discutido sobre las escuelas, principios y desarrollos de la idea de Derecho. Su relacin con la moral, con la filosofa, con la teologa. Nosotros nos limitamos a reconocer la existencia de un Derecho sustantivo, que no necesita fundamentacin ni explicacin. Frente al otro Derecho, que es producto de la ciencia, de la cultura, de la evolucin de las sociedades y de sus costumbres. Y lo llamamos Derecho Positivo. Derecho Legal. Derecho Histrico. El que sirve de norma propia y particular, para cada sociedad, para cada tiempo. O Derecho, sin aditamentos. Para poder denominar al otro derecho, al derecho-facultad- como derecho subjetivo. Ya que hace a las creencias, a los pensamientos y convencimientos de las mismas personas. Y llamaremos derecho positivo, o derecho legal, al que tiene consagracin social, o que est escrito en las leyes de cada pueblo, de cada lugar: el Derecho Argentino, el Derecho Espaol, o el Derecho Romano o el Derecho de los mayas o aztecas. En esta concrecin histrica y espacial encontramos otras muchas divisiones del derecho positivo o escrito. Que suelen tener tambin normas no escritas, porque son obvias, o porque surgen del mismo sentido comn de las gentes, de la sociedad que crea las normas, las consagra y dice cundo han dejado de tener vigencia. As como existe un Derecho Urbanstico que es el que refiere a las normativas y principios que regulan la vida de la Ciudad, hay un Derecho Civil para organizar el patrimonio de las personas, definir a los principales contratos y determinar los rasgos propios de los sujetos del derecho: su nombre, domicilio, nacionalidad, estado familiar, etctera. Y si queremos mencionar otras ramas o vertientes del Derecho podemos decir que existen: un Derecho Comercial para los comerciantes. Un Derecho Administrativo para disponer de los contratos y gestiones que hace el Estado o administracin pblica.

-Un Derecho Internacional que dispone cmo se relacionan los Estados -Derecho Internacional Pblico- o cmo se vincula una persona con diferentes pases o naciones, el Derecho Internacional Privado-. 9

10 8. Estado y Derecho Cuando se define al derecho como conjunto de normas escritas -el llamado derecho escrito, derecho legislativo o derecho positivo- decimos que es: - el conjunto de normas obligatorias que son dictadas por el gobierno legtimo. - Y a ese gobierno legtimo lo referimos necesariamente al Estado. - Es decir a la Nacin, al pueblo, a la comunidad o sociedad que est organizada jurdicamente. - Esa sociedad jurdicamente organizada, a la que llamados Estado, existe porque existen leyes que lo reconocen. - En especial esa Ley Suprema que llamamos Constitucin Nacional. Pero en un efecto de feed-back, de retroalimentacin, de reciprocidad, vemos que ese Estado que nace de la Ley, dicta a su vez las otras leyes menores. Las que estn por debajo de la Constitucin. Por eso decimos que no hay ley sin un Estado legtimo. Pero que tampoco existe un Estado legtimo sin una ley suprema o Constitucin, que lo origine, que lo organice, que lo legitime. No podemos afirmar como lo hace Kelsen, que Estado y Derecho son una misma y sola cosa. Menos en nuestra tesis, en donde vemos que el Derecho se encarna particularmente en la ciudad, y que la ciudad no es nicamente Estado. La ciudad es territorio, urbis, pueblo, cultura. La ciudad organizada deviene en civitas. Y en un estadio de organizacin superior se convierte en polis. Por lo que la ciudad es tributaria del Derecho, pero tambin de la historia, de la identidad cultural, de la poltica y de su propia administracin. Por eso hablamos de una cierta identidad entre Estado y Derecho. Por eso tambin hablamos de coincidencias tericas y prcticas entre Estado, Derecho y Ciudad. Pero no podemos sostener una absoluta identificacin entre estos tres despliegues o vertientes de la mltiple realidad humana. Y urbana. Que coinciden en sus aspectos lgicos y formales. En sus atributos reales y cotidianos. Pero que no son una misma y nica realidad, uniforme y homognea (1). (1) Volvemos a citar a Recasens Siches en su obra ya comentada, cuando desarrolla su tesis de la necesaria presencia social, humana, personal, para que exista el Estado. Como que no es suficiente el Derecho para fundar una sociedad poltica y jurdica. Falta tambin que existan los hombres, y que stos, estn unidos, organizados por un sustrato social. Dice el autor: As pues, en discrepancia con Kelsen, subrayo que para entender plenamente al Estado, precisa darse cuenta de que su expresin normativa en el ordenamiento jurdico, est fundada, inicialmente, mantenida sucesivamente y condicionada en sus desarrollos, por una realidad social. Por unos hechos de vida humana colectiva...... Cierto que desde el punto de vista estrictamente jurdico, el Estado, se expresa tan slo como Derecho y a travs de Derecho. Pero aun cuando aislemos mentalmetne esta expresin normativa y de ese modo concibamos al Estado como el sistema del orden jurdico vigente, es de todo punto necesario no seccionarlo de maenra radical y definitiva de la realidad social que lo produce y mantiene, ni de su relacin con las ideas de valor, que le dan su peculiar sentido, a saber: un sentido poltico. Obra citada, pgina 364. Vemos entonces que la importancia del Derecho viene a ser sustancial para la existencia de la sociedad. Que no se identifica, pero se comprenden y mutuamente se refuerzan, como lo expresamos al definir al Derecho Urbano. Cuando hablamos de la coexistencia del Derecho y la Ciudad como dos realidades, que, sin identificarse, se potencian mutuamente. Cuando hay Derecho existe Ciudad. Ahora podemos decir que cuando hay Derecho es porque existe Estado. Y viceversa. Cuando estamos en presencia de un Estado, es porque ese Estado est sostenido y orgnanizado sobre la base del Derecho. Que pueda existir un Estado con un Derecho injusto, es otra cosa. Que s han existido Estados, naciones, pases, con regmenes totalitarios que violaron a los ms elementales derechos humanos. Pero all falla el Derecho vigente, porque est ausente la moral, y porque est equivocada la filosofa, la poltica, la cultura que informan y condicionan al Derecho. 10

9. Derecho Pblico y Derecho Privado: su correlacin entre el hecho arquitectnico individual y el hecho urbano Si tuviramos que hablar de la gran divisin interna del Derecho, de la base de las otras clasificaciones, tendramos que referirnos al derecho pblico como contrapartida del derecho privado. Y esa distincin no hace ms que incursionar entre las dos vertientes de la vida jurdica. -La que hace referencia principal a la comunidad, al Estado, a la sociedad, es el Derecho Pblico. -La otra faceta, la que toma al hombre individual o a los hombres como personas, como individuos, ese es el mundo del Derecho Privado. Los antiguos decan que el Derecho Pblico es aqul que refiere a las cosas de la ciudad, del pueblo, de la Nacin, del Estado. El Derecho Privado, en cambio, era para los antiguos el derecho singular, el derecho de los individuos, el derecho que se aplicaba a las personas solas o en conjunto, pero no en relacin a la vida social. Porque un tema puede interesar a muchos: los socios de un club, por ejemplo. Pero es Derecho Privado, singular, porque no es parte de los intereses sociales en cuanto tales. En cambio si yo contrato con el Estado para hacer una obra, estoy contratando en el mbito del Derecho Pblico. Aunque se refiera, ese contrato que hago, a una sola persona en su relacin con el Estado. Porque aqu se supone que el Estado contrata en nombre de la comunidad. Por eso, todo contrato que haga el Estado en cuanto tal, en funcin de ser gobierno, se inscribe en el marco del Derecho Pblico. En nuestra materia es muy clara la diferenciacin: cuando contrato una obra con un comitente particular, estoy en el mbito del derecho privado. Si en cambio contrato un servicio que presta la Municipalidad o un organismo estatal, estoy en el marco del Derecho Pblico. Como tambin es Derecho Pblico todo el denominado Derecho Urbano. -Porque interesa a la comunidad. -Porque regula la vida de la ciudad que es la comunidad por excelencia. -Porque toda norma del Derecho Urbano es una normativa que regula la vida de la sociedad. -A travs de sus normas especficas sobre las obras individuales: -Reglamento de Edificacin, -Reglamento de Zonificacin, -Reglamento de Urbanizaciones y Loteos -O mediante reglamentos, planes y proyectos que hacen a la misma ciudad: los ensanches, las expropiaciones, las normas sobre preservacin ambiental o arquitectnica. Todo eso es materia tpicamente pblica. Son normas de orden pblico. Conforma la parte del Derecho que denominamos Derecho Pblico. (1)

10. Las jurisdicciones y el orden jurdico constitucional. Su relacin con el quehacer del Arquitecto Cuando hablamos de Nacin - Provincias - Municipios y Comunas - estamos refirindonos a los rdenes o escalas de la expresin estatal o gubernamental. Si hablamos del gobierno 11

12 generalmente tenemos que aclarar a cul orden de gobierno nos estamos refiriendo. (2)

(1) La divisin entre Derecho Privado y Derecho Pblico es relativamente importante para el estudio del Derecho en general. Poque siempre se admitir que existen como dos realidades complementarias, y que existe incluso una zona intermedia, como verdadera zona gris, en donde confluyen los dos derechos. Tal es el caso del derecho de propiedad privada. En donde se dan normativas de derecho pblico, que como en la Constitucin Nacional garantizan ese derecho. Y luego existen normas de derecho privado que regulan el funcionamiento de la institucin. Pero para nosotros, en nuestro estudio, es relevante que distingamos con claridad la existencia de dos rdenes de derechos que confluyen en el denominado Derecho Urbano. Porque si bien la raiz de las relaciones entre los vecinos y ciudadanos se da en la rbita del derecho privado, todo el Derecho de la Ciudad, como el Derecho a la Ciudad tienen el carcter de verdadero Derecho Pblico. Los antiguos haban trazado con la lgica de entonces, aparentes clasificaciones muy ajustadas a la simplicidad de la vida de la poca. Ellos hacan radicar la diferencia en la clase o tipo de inters que cada norma defenda o protega. Si lo que se protega era el simple inters particular, estbamos ante una norma de Derecho Privado. Si por el contrario el inters prevalente era el de la sociedad, o el de la Ciudad de Roma, como a ellos les guastaba decir, se estaba incuestionablemente frente a una norma de Derecho Pblico. Deca por ejemplo el clebre jurisconsulto Ulpiano: Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singularum utilitatem pertinet. Que significa justamene eso: el Derecho Pblico es el que interesa al Estado Romano. El Derecho Privado es el que refiere a la utilidad o inters de los particulares. (2) Todo ncleo de poblacin que constituya una comunidad con vida propia gobierna por s mismo sus intereses locales con arreglo a las disposiciones de esta Constitucin y de las leyes que se sancionen. Las poblaciones que tenga ms de diez mil habitantes se organizan como municipios por ley quela Legislatura dicte en cada caso, y las que no reen tal condicin, como comunas. Artculo 106 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe. En otras constituciones provinciales se dan normas equivalentes. Cambian en la organizacin y calificacin de los centros urbanos cuando toca organizarlos concretamente. A travs de leyes especiales. Leyes orgnicas o constitutivas de municipios y comunas.

A veces coincidimos con la poltica general del Estado Nacional, pero criticamos algunas actitudes o conductas de los gobernantes provinciales o locales. Es que, si bien no siempre tenemos bien en claro cmo es esto de las jurisdicciones, s podemos diferenciar claramente los diferentes territorios sobre los que gobiernan un funcionario, otro u otros. Hasta tenemos cierta conciencia de la relativa independencia de las distintas jurisdicciones. De cmo, incluso, en nuestra organizacin institucional, pueden gobernar distintos partidos polticos a una provincia en relacin con la Nacin o con sus municipios. En realidad nuestro sistema tiene caractersticas descentralizadas. De raz federal, como dice la Constitucin. Es decir, nos consideramos un Estado - una Nacin o Confederacin -como se llamaba antiguamente- formada por la unin de algunas provincias que libremente decidieron constituir una Repblica. Las Provincias por su parte estn divididas en Municipios o ejidos urbanos. Que pueden o no ser colindantes o vecinos. En algunas Provincias las Municipalidades tienen una planta o zona urbana, una zona de transicin sub-urbana o sub-rural y otra zona rural. En otros casos, la Provincia se divide por ejemplo en partidos o departamentos. Las ciudades son los centros urbanos que tienen una determinada cantidad de habitantes. Y lo que est por fuera del radio urbano, del ejido o de la planta urbana, es territorio rural, de jurisdiccin provincial. 12

Resumiendo, podemos decir que en nuestro pas existen tres jurisdicciones: -Nacional, Provincial y Municipal. A cada jurisdiccin la gobierna un conjunto de funcionarios que son elegidos por votacin popular. Cumplen mandatos temporarios. Y los secundan otros funcionarios y empleados, que son de carrera, los llamados empleados pblicos o estatales. Que seran funcionarios si tienen jerarqua y capacidad de decisin de algunos temas. Si tienen jurisdiccin para decidir. Si tienen competencia para actuar en determinados casos o materias. Si son subordinados y no tienen esa capacidad de decisin, entonces sern simplemente, empleados. Dentro de este esquema de gobierno, funcionan las distintas reas u oficinas, de la siguiente manera: -Tienen un rgano ejecutivo que normalmente es uni-personal. - Y un rgano colegiado que hace las leyes o las ordenanzas, segn el caso. Y el arquitecto se vincula segn las materias, con cada una de estas jurisdicciones: habilitacin profesional del arquitecto es nacional: puede ejercer su profesin en todo el pas. Pero para ejercer tiene que matricularse. Y la matrcula la llevan los Colegios Profesionales. Que tienen una organizacin provincial. A las formas del contrato, sus efectos, la responsabilidad y las derivaciones de la relacin entre arquitecto y comitente, las regula una ley nacional, el Cdigo Civil. Pero otras materias tienen normas de otra jurisdiccin: la cuestin de los honorarios o aranceles, por ejemplo, tiene carcter provincial. -la En cambio el tema de los planos y sus formas de presentacin. Todo el tema de la documentacin de las obras. Como as tambin lo referida a las zonificaciones y lmites al derecho de edificar, son materia de legislacin municipal. Porque son municipales los Cdigos que regulan la actividad de los constructores y las formas que adquiere la edificacin en el mbito de los municipios. 11. La Ciudad como referente jurdico-institucional en la Nacin y la Provincia Muchas veces decimos que el derecho moderno es fundamentalmente Derecho Urbano. Sostenemos que la inmensa mayora de la gente vive aglomerada en las ciudades. -Y por eso, la historia, la cultura, los problemas y la solucin de sus problemas, tienen por escenario a la ciudad. -Y si en la ciudad se desarrollan los principales actos del drama humano, es lgico que all tambin est el Derecho. -Este derecho que tiene un carcter preventivo, para evitar los conflictos sociales. -Pero tambin intenta curar las heridas que en el cuerpo social se provocan por el obrar antijurdico de algunos. -Porque el Derecho advierte, explica, conmina y protege. -Pero cuando se violan sus normas, tambin castiga, sanciona. -A veces excluyendo de la vida social al infractor. -Otras sometindolo a penas de carcter econmico o profesional: con multas, para delitos menores. -O con inhabilitacin, para los profesionales que en el ejercicio de sus oficios violaron alguna ley. A ms presencia de la Ciudad, de la vida urbana, se requerir ms Derecho. -Ms normas. -Ms presencia de la ley. - Ms jueces y funcionarios que la hagan cumplir. - Y cuanto ms ley, cuanto ms Derecho exista, el conglomerado se har ms Ciudad. Porque Derecho y Ciudad constituyen un binomio que se multiplica, en el que ambos trminos se acrecen recprocamente. 13

14 En este esquema es evidente entonces que el fenmeno urbano sea, fundamentalmente, un fenmeno jurdico. Jurdico-poltico. Tambin jurdico-geogrfico. Jurdico-Demogrfico. Pero, esencialmente, un fenmeno jurdico y, en cuanto tal, tambin un acontecer o un fenmeno histrico y cultural. (1) (1) No es necesario que hablemos de la ntima relacin entre ciudad y cultura. Entre historia y ciudad. Pero s queremos confirmar la relacin tambin ntima que vemos entre el Derecho y la Historia. Porque el Derecho en cuanto tal, en cuanto sistema de normas que regulan la vida de las ciudades o sociedades, es la forma que tiene la ciencia de la conducta de acompaar a los pueblos en su evolucin. Porque an admitiendo que el Derecho Natural representa a las notas permanentes o eternas del Derecho, y que en este sustrato, el fundamento, a lo que llamamos Justicia, es permanente. Pero el derecho vigente se adapta, cambia, se modifica, en su dimensin social, cuando va interpretando a las instancias de la cambiante vida que protagonizan las muy diversas comunidades. Todo nos lleva entonces a descubrir y valorar estas relaciones que se dan entre el Derecho y la Ciudad, y las vinculaciones agregadas, que se van dando entre las dems ciencias del hombre y de la cultura, y esa presencia histrica, pero ya definitiva, de la humanidad reunidad en ciudades. Esto nos lleva a fortalecer nuestras preocupaciones por la ciudad, entendiendo que es ella el teatro y el escenario de todo cuanto se hace y se logra en esta fascinante carrera de las sucesivas generaciones que denominamos historia. Tambin nos dice que declina, se atena y tiende a desaparecer esa unidad geogrfica y poltica que se ha dado en llamar provincia. Porque la provincia ya no representa nada en nuestra realidad. Ni hace a nuestras reales necesidades. En todo caso, si precisamos buscar otra unidad econmica, geografica y poltica ms amplia que la ciudad, necesariamente debemos referirnos a la regin. Porque sern en esta instancia, en la regin, en donde se podrn concretar las obras, los proyectos y las actividades que requieren de un escenario mayor o de una escala ms importante. Sobre todo hablando de escala de ciertas formas de produccin. En donde se hace preciso que las unidades econmicas sean mayores en dimensiones y que atiendan a mercados ms extendidos. Por eso, sin empequeecer los roles de la ciudad, como centro humano, geogrfico, demogrfico, productivo, cultural y poltico, nos sentimos obligados a destacar ahora el rol de la regin, del sistema de ciudades, del hinterland, de la zona, del distrito ampliado. Para que comencemos a entender que los procesos, hoy, para ser entendidos en el buen sentido de la palabra: entender como comprender, aprehender, utilizar, interpretar y gobernar, deben ser analizados en la riqueza o complejidad que nos muestran de manera simultnea, contempornea y obligadamente conjunta. Lo presentamos de la siguiente manera: a) estamos frente a la universalizacin de criterios y culturas. La televisin, el periodismo, la informtica con la explosin de Internet, nos colocan como espectadores y mnimos protagonistas de la aldea global. De la globalizacin que nos permite ver en simultneo al Papa cuando extiende sus manos en bendicin universal, y cartearnos con nuestros parientes, amigos o colegas de Europa. b) Frente a este innegable proceso de globalizacin, de internacionalizacin, se produce de manera concomitante un fuerte sentido de arraigo y pertenencia al pago, al lugar, al pas, a la regin, a la pequea patria. c) En estos procesos las ciudades siguen adquiriendo protagonismo porque son escenarios de los grandes acontecimientos: es en las ciudades en donde se producen los grandes hechos polticos y deportivos, culturales y econmicos. d) Y la misma globalizacin, que nos requiere ponernos al nivel del mundo, de lo que est ocurriendo en otros lugares, de cmo se produce, de cmo se consume y de cunto se paga por esos bienes y servicios, nos demanda que seamos competitivos, y que emprendamos proyectos de gran escala, de mayor calidad y de mejor nivel.

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CAPITULO II ELEMENTOS DEL MUNDO JURIDICO

1. Las personas y las cosas. Si tomamos las definiciones que sobre las personas y las cosas nos da el Cdigo Civil tendremos una ajustada acepcin de sus alcances. Por lo menos en el marco del derecho en general y del Derecho Argentino en particular. Porque justamente es en el Derecho Civil en donde se deben buscar los conceptos bsicos del derecho general. El Artculo 30 de este Cdigo nos dice que: - son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. En el Artculo 2311 se explica a su vez que: - se llaman cosas en este Cdigo -Civil- los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las energas y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. En el Artculo siguiente -el 2312- del mismo Cdigo Civil se aclara que: los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. Como vemos se trata de una estricta acepcin jurdica. De base econmica, porque los bienes o las cosas que no tienen valor actual, como pueden serlo el agua del mar, el aire en lugares o condiciones normales, y otros elementos o cosas que no tienen ese valor, que no son susceptibles de apropiacin, no son, jurdicamente hablando, ni cosas ni bienes. Sobre estos ltimos trminos parece que no existen mayores dificultades. En realidad cuando nos referimos a las cosas o bienes que pueden ser objeto del derecho, estamos aludiendo a lo que puede ser materia contractual, de un convenio, de una transaccin. Lo que no despierta un legtimo inters jurdico, porque no tiene inters econmico o de algn valor estimable, no puede ser objeto de acto jurdico alguno. En tal caso, menos podran ser, las cosas sin valor, objeto de ninguna negociacin en el mundo de la arquitectura, de la construccin o del urbanismo jurdico. En cuanto a las personas parece que la complejidad del tema requiere alguna mayor explicacin. Porque como bien dice el mismo Cdigo Civil -artculo 31- las personas pueden tener: a) una existencia visible o real y b) una existencia ideal o de persona jurdica. Las personas reales y visibles son las de carne y hueso. Tambin llamadas personas individuales. Porque las otras personas, las ideales, se llaman tambin personas colectivas y refieren a las entidades pblicas, a las sociedades y a las asociaciones. Las personas jurdicas de carcter pblico, son: a) el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios; (1) b) las entidades autrquicas; c) la Iglesia Catlica. Las personas ideales o colectivas de carcter privado son: 15

16 a) las asociaciones y fundaciones (es decir, entidades de bien comn de carcter privado, no estatal); b) las sociedades civiles y comerciales; c) las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones Digamos finalmente que, en nuestras materias, son particularmente personas, sujetos de todos los acontecimientos jurdicos en materia de construcciones, por ejemplo, los estudios de arquitectura que contratan de manera unitaria como una sola persona o un solo profesional. Tambin son personas colectivas o personas jurdicas los contratistas y subcontratistas que firman contratos en nombre de un grupo o sociedad, para realizar determinadas obras. Al igual que los empresarios que firman por sus compaas o empresas y, hasta las denominadas uniones transitorias de empresas, que asumen una representacin unitaria y suscriben los contratos como una sola y nica persona jurdica. (1) Es interesante advertir cmo para el Cdigo Civil no existe diferencia ni jerarqua que distinga al Estado Nacional y a las provincias con los gobiernos locales, a los que se denomina en el cdigo como municipios. En trminos tcnicos debemos entender que refiere al gobierno de la ciudad, al gobierno de las comunidades locales. Ya se llamen municipios, comunas, comisiones de fomento, intendencias o de cualquier otra manera. Siempre nos estamos refiriendo a esa realidad que refiere al Estado en su expresin local. Ni ms ni menos importante que el Estado en las otras versiones, la nacional y la provincial. A los efectos que quiere referir el Cdigo Civil, el gobierno local es una persona de Derecho Pblico.

2. Elementos, objeto y sujetos del universo jurdico

Est visto que no slo las personas fsicas o individuales -hombres y mujeres capaces de actuar jurdicamente, capaces de asumir obligaciones- pueden calificarse de personas al efecto de nuestro universo jurdico y contractual. Junto a ellas estn las personas colectivas o personas jurdicas que tienen capacidad para obligarse. En nuestras materias son relevantes, por ejemplo: a) las sociedades de profesionales que actan bajo las formas de estudios colectivos o consultoras; b) las empresas que ofrecen ejecutar a modo de organizaciones industriales y comerciales, bajo cualquier tipo de sociedad comercial: sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad en comandita simple, o por acciones, sociedad colectiva, etctera; c) las empresas temporarias o accidentales, constituidas para un solo objeto o emprendimiento: caso tpico lo constituye el consorcio que se forma para la construccin de un solo edificio; d) las concertaciones tambin ocasionales de varias empresas o de varias personas jurdicas para acometer un nico negocio. Tal el caso de las U.T.E.: Uniones Transitorias de Empresas que, por falta de solvencia individual o por simple inters de repartir los riesgos y las inversiones, se unen generando una empresa mayor, distinta a todas ellas, para contratar una obra, o presentarse a una licitacin a fin de construir, concesionar, etctera. El mundo jurdico se manifiesta entre las personas, respecto de cosas, bienes e intereses. Y se concreta en funcin de actos, hechos y voluntades que mueven al mundo real exterior en virtud de la existencia de entendimiento por parte de los sujetos, actores de cada universo de cosas y de 16

acciones. Podramos agregar que en ese mundo al que estamos analizando, se verifican hechos. Que son: - los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones (texto del artculo 896 del Cdigo Civil). A continuacin explica el mismo Cdigo que: - los hechos humanos son voluntarios e involuntarios. Los hechos se juzgan involuntarios cuando son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (texto del artculo 897 del mismo Cdigo). Los actos jurdicos, por su parte, son: - los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (artculo 944 del Cdigo Civil). 3. Las relaciones jurdicas Cuando definimos al Derecho como la norma social obligatoria, estamos afirmando que, lo que realmente constituye su objeto, es la regulacin de las relaciones. Porque poco importa la conducta ntima e individual de las personas. Lo que es materia propia del Derecho es el comportamiento que yo tengo con los dems. Mediante actos externos. Actos de la conducta visible, exterior. Los actos propios, ntimos, individuales, personales, sern en todo caso, materia de la Moral. Que nos seala la conducta debida en el orden interno. Porque cuando la moral se ocupa de mis actos con relacin a los dems, no me advierte, como lo hace el Derecho, con la amenaza de un castigo exterior. En todo caso la nica amenaza que me hace la moral para cuando yo no siga sus reglas, es que me habr apartado del camino de la virtud, de la perfeccin. Ser, finalmente un castigo subjetivo. Una sensacin ntima, interna. El Derecho en cambio, solamente se ocupa de los actos que inciden o afectan a los dems. Y los castigos que prev el Derecho son de tipo exterior, aplicados por una autoridad estatal. De todo esto podemos inferir que el Derecho es sustancialmente relacional. Porque est formado por las normas que me vinculan con las dems personas. Me indica cmo debo comprar y vender, me dice de las consecuencias que puede traerme el firmar un contrato o una garanta. En nuestra materia me sealar cmo son las relaciones que constituyo en el mundo de las locaciones de obra, de los contratos de construccin, o en las relaciones que se mantienen en el marco del Derecho Urbanstico. En un caso hablamos de las relaciones interindividuales: los contratos, las locaciones de obras y de servicios. Las otras relaciones jurdicas contractuales o negociales o profesionales, siempre se dan entre los individuos. Siempre tienen como protagonistas a las personas, que contratan, que compran y venden, que alquilan, que reciben mandatos o encomiendas profesionales. -Son personas, son individuos, son a veces, grupos de personas que contratan como personas jurdicas o personas colectivas. Pero siempre est presente el hombre y la mujer actuando de manera individual o grupal, con el trasfondo de su propia identidad. En el otro caso las relaciones jurdicas, cuando tienen como escenario a la ciudad, cuando se hacen en el mundo del Derecho Urbano, nos toman en nuestros caracteres pblicos. Como integrantes del cuerpo social. Aqu, ms que personas, somos personajes representando un rol, un papel en el conjunto social. -Actuamos como vecinos muchas veces. -Otras veces somos contribuyentes para sostener las funciones del gobierno estatal. - En otras ocasiones somos linderos cuando discutimos el valor de una medianera. - O somos consorcistas, en un condominio de propiedad horizontal. - O tal vez estamos actuando como frentistas para pagar una obra pblica, o para discutir un 17

18 servicio que es deficiente. Estamos tambin en el mundo de las relaciones jurdicas. Pero ya no estamos en nuestra propia y diferente individualidad. No somos el arquitecto o el abogado que el cliente busca y contrata porque lo conoce y lo elige. Estamos actuando, en el contexto urbano, como simples componentes individuales. Pero en funcin colectiva, del pueblo, del vecindario. De la multitud del conglomerado urbano. Viene bien recordar ahora que antiguamente se llamaba persona a la mscara que usaban los actores para amplificar su voz. El vocablo indicaba que ese implemento se usaba para personare. Para que sonara ms, para que se aumentara el volumen de la voz. Ahora hablamos de persona como sujeto del derecho. Pero entendemos por persona al sujeto individual, reconocido, personal, y diferente. Tal vez tendramos que vincular al sentido original de la palabra, el significado que adquiere cuando nos referimos al integrante del sujeto colectivo: cuando actuamos representando solamente a un personaje. -Cuando solamente actuamos en funcin de ser vecinos, ciudadanos, contribuyentes. -Que es cuando nos despojamos de nuestra propia individualidad para integrarnos al personaje colectivo. -Como cuando somos sujetos del Derecho, no en las relaciones y contratos particulares sino cuando somos protagonistas annimos del personaje social que constituye el actor, el protagonista. -El personaje del Derecho Urbanstico. (1) (1) Siempre nos tienta hablar del ciudadano como protagonista de la vida en la ciudad. Es que resulta tan claro que el integrante de la ciudad se erige en ciudadano, por oposicin. O por complemento al trmino vecino. Y como idea superadora de la calificacin de habitante. Los romanos, en su lgica algo ingenua pero rigurosa para la cultura dela poca, hablaban con los mismos trminos. Decan de la civitas que era la Ciudad formada por el conjunto de civis. Y que ambos, civis y civitas, representaban la civitatis. Catus hominum quae civitatis apellantur. Ese conjunto de hombres a los que llamamos ciudad. Como civilis hacan referencia a las cuestiones civiles, que era como decir que hablamos de las cuestiones de la ciudad. De los integrantes de la Ciudad. Que tambin eran los integrantes del Estado. Entendiendo a la Ciudad como al Estado por excelencia. Para nosotros a la Ciudad la constituyen principalmente los hombres. Pero no solamente las personas. Tambin las leyes y el territorio, que se conjugan en esa especie de animus societatis, animus civitatis, que es la cultura. El nimo. O el sentido y pertenencia de formar ciudad. 4. Obligaciones y Contratos Nuestro Cdigo Civil en el artculo 1137 define a los contratos diciendo que:

Existe un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo en una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos (1)

Sobre las obligaciones, en cambio no quiso el codificador imponernos una definicin.(2) Vlez Srsfield entendi aqu que no era conveniente que en las leyes se dieran definiciones. Excepto, dijo, cuando sean absolutamente necesarias. Que las definiciones, aconsejaba, las hagan los profesores o los escritores. Y, en ese artculo, el 495, bajo el ttulo de la naturaleza y origen de las obligaciones, expresa: las obligaciones son de dar, de hacer o de no hacer. Y contina en el artculo siguiente: - el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligacin es un crdito y la obligacin de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda. En verdad, leyendo estos artculos venimos a deducir una definicin de obligaciones. Como decan los antiguos: - las obligaciones son los vnculos jurdicos que surgen de las relaciones jurdicas. Y que nos imponen dar a otro, una cosa, o hacer una obra, o prestar un servicio. O como tambin podramos decir: se trata del vnculo que nos presiona, nos empuja a hacer una prestacin en favor de otra persona. 18

- Porque en tal sentido, la obligacin es esencialmente, vnculo jurdico: Obligatio es juris vinculum, quod necessitate adstringimur alicujus, solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura.

(1) En el Proyecto de Cdigo Civil, que contiene tantas cosas discutibles y tantas disposiciones inconvenientes, se define tambin al contrato, con un concepto menos ajustado que el del viejo cdigo. Dice as el artculo 899 del Proyecto: - Definiciones- Se denomina: Contrato, al acto jurdico mediante el cual dos (2) o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales (2) Respecto de las obligaciones el Proyecto de Cdigo Civil ensaya una definicin, que coincide con el viejo concepto, aunque para nuestro gusto es menos inteligente, en cuanto utiliza en la frase la palabra deber que consideramos equivalente al de la palabra definida. As dice el artculo 671 del Proyecto: -Se denomina obligacin a la relacin jurdica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestacin a favor de otra. La obligacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Respecto de las obligaciones de hacer el Proyecto las trata a partir del artculo 725, diciendo que: -En la obligacin de hacer el deudor debe realizar una actividad. En la obligacin de prestar servicio, el deudor debe procurar la satisfaccin del inters del acreedor, sea mediante la realizacin de una actividad propia, que, en su caso, puede incluir una entrega... Como vemos en esta definicin de las obligaciones de hacer se configura claramente el tipo de obligaciones que asumen tanto los arquitectos como los constructores. - Que nos genera una necesidad de hacer o de dar algo a favor de otro: quod necessitate adstringimur alicuius; - Que nos coloca en la necesidad de pagar algo a otro: solvenda rei; - Y para que no queden dudas de que se trata de una consecuencia natural de la vida en sociedad, se nos advierte que todo funciona conforme al Derecho vigente en nuestra ciudad: secundum nostrae civitatis jura. Y si ahora vinculamos la definicin de contrato con estos conceptos en torno de las obligaciones, vemos que, naturalmente, se puede deducir que, el contrato, es la forma ms precisa y concreta de producir obligaciones. -Porque, cuando contratamos, nos obligamos con otro a darle o hacer algo en su favor. -A realizar una prestacin para cumplir el contrato, -o hacer una obra, en el caso del arquitecto constructor. -O a pagar el precio de esa obra, en el caso del cliente frente a su arquitecto. -Hacer algo, o pagar algo, o entregar, o concretar una prestacin. - Entendiendo como prestacin a todo tipo de accin o entrega a favor del otro. - En cuanto realizar una prestacin est representando cumplir mi parte en un contrato. O bien satisfacer lo que le estoy debiendo a otro. O hacer lo que el otro espera de m y puede exigrmelo. Y como nos vemos precisados, presionados, compelidos, empujados a hacer algo, o a pagar algo, o a prestar algo, eso, justamente representara el vnculo jurdico de que nos habla la definicin de obligaciones: -usando un solecismo - poniendo en la definicin la misma palabra que queremos definir - diramos entonces que la obligacin es el vnculo jurdico por el cual se nos obliga a hacer algo, -o a entregar una cosa o a realizar una prestacin. (1)

(1) Decan los antiguos que la obligacin es el vnculo jurdico que de acuerdo con nuestro Derecho ellos decan con el Derecho de la Ciudad de Roma- nos impone dar, hacer o pagar algo a otro. Dicho en el texto de las Institutas de Justiniano, se defina: Obligatio es juris vinculum, quod 19

20 necessitate adstringimur alicujus, solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura. Y que resulta ms explicada en el texto del denominado Digesto, cuando este ordenamiento deca: en sustancia, la obligacin no consiste en que logremos que otro nos entregue alguna cosa o nos preste un servicio. La esencia de la obligacin est en imponer a otro la necesidad de que el otro, el obligado, nos entregue, nos haga o nos conceda alguna cosa. El texto latino expresaba: obligatiorum substantia no in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstrigant ad dandum aliquid vel faciendum, vel praestandum. Vemos entonces que la obligacin jurdica se resume entonces en la existencia de un vnculo, una relacin jurdica, con un sujeto activo que es el acreedor, y un sujeto pasivo que sera el deudor. Ya se trate de una deuda de dar o pagar, o deuda de hacer o de entregar. Que como decimos, en general se puede expresar como prestacin. Cuando una prestacin es debida, uno se ve compelido, constreido, obligado a dar, o a hacer. En nuestro contrato de obra, mientras que el comitente est obligado a dar una cantidad de dinero: eso es pagar. El arquitecto o constructor est obligado a hacer. En ambos casos podemos hablar de una prestacin.

-En virtud de un compromiso que asumimos: como por ejemplo, en los compromisos que surgen normalmente del acuerdo de voluntades. -Es decir, de los contratos. -Que, entonces, por ello, los contratos seran, por excelencia, las ms comunes y ms perfectas fuentes de las obligaciones. 5 Los fenmenos: micro-obra y macro-ciudad En el mundo de lo real fenomnico. De lo que se presenta ante nuestros ojos o nuestros sentidos. Que en el mundo de las relaciones jurdicas, en nuestras materias nosotros asistimos a dos escenarios propios y casi exclusivos: el de la obra particular y el de las obras urbanas. El pequeo mundo que se establece en la relacin comitente-constructor y el del mundo social que se manifiesta en las relaciones urbanas. Que tiene como teatro a la misma ciudad, con sus multitudes protagonizando el hecho colectivo. Y que tiene como actor principal al conjunto social. A la sociedad jurdicamente organizada. A la multitud que se ordena jurdicamente bajo la direccin de un estado jurdico y constitucional: a la aglomeracin que se organiza en civitas. A la ciudad que establece el juego normativo de los derechos y obligaciones en la constitucin de la polis. Buscando a los protagonistas de estos acontecimientos jurdicos trascendentales, encontramos en el artculo 30 del Cdigo Civil que se menciona a las personas. Y se explica que: - son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y de contraer obligaciones. En el artculo 1137 vuelve a explicarnos el Cdigo Civil que: - habr contrato cuando varias personas se pongan de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. Cuando se nos habla de las locaciones en general, dice el mismo Cdigo, -artculo 1493- que: - habr locacin cuando dos partes, -dos personas- se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio. Y la otra parte -la otra persona- se obliga a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Todos estos dispositivos legales nos sealan el ejercicio de las facultades que tenemos en el mbito del derecho privado. El que refiere, en nuestras materias, a las relaciones contractuales. Cuando todos los factores u operadores de la Obra, que es el Objeto del Contrato, se presentan como Sujetos de esas relaciones: 20

-cliente -profesional -comitente -constructor -propietario -contratista -sub-contratista -empresario. El otro mbito, el de los derechos ciudadanos, el que tenemos en nuestro carcter de componentes del todo social, el que est regulado y explicitado en el llamado Derecho Urbano, es el que tiene la consagracin constitucional: el que habla de los derechos y garantas del ciudadano. El que se expresa en los enunciados particulares de la Constitucin y que tambin comprende su texto cuando dice que las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Texto del artculo 33, que el texto histrico no reformado en 1994. Como tambin lo expresa el inciso 22 del artculo 75, ese formidable artculo de la nueva Constitucin de 1994, que tiene el mrito de incorporar con jerarqua constitucional a nuestro Derecho a todos los tratados y compromisos internacionales: - Todos los Tratados internacionales tienen jerarqua constitucional. Y no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenerse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. En ese escenario global, macro, gigantesco, muchas veces annimo que es la ciudad, recuperamos sin embargo nuestros roles protagnicos: - Como factores de la vida urbana: - como vecinos, - como electores, - como contribuyentes, - como integrantes de la multitudinaria y anmica ciudad contempornea. - Como ciudadanos, en fin. En ese rol que tanto identifica al Derecho con la Ciudad, cuando se tiene por sujeto y protagonista al hombre. A la mujer. A la persona individual y colectivamente considerados. - Porque an cuando para nosotros sea muy importante la Ciudad, como representacin de la sociedad jurdicamente organizada, en un contexto cultural y sobre un determinado territorio, no perdemos de vista que la Ciudad es, por encima de todas las cosas, la reunin, la aglomeracin, la organizacin de los ciudadanos.

6. La realidad normativa en referencia al hecho constructivo: desde el derecho privado y el derecho pblico, poltico y administrativo Si tuviramos que calificar todo lo que tenemos legislado en nuestras materias podramos decir, sintetizando que: 1) en materia de problemtica legal de la construccin, en cuestiones de la arquitectura edificatoria, tenemos poca legislacin, muy anticuada y por eso mismo, casi obsoleta o desactualizada. 2) en materia de Derecho Urbano, en cuanto existe legislacin nacional escasa, provincial relativamente abundante y relativamente moderna y mucha, muchsima legislacin municipal, tendramos que decir que: en materia urbanstica la legislacin es excesiva, en gran medida desactualizada y por ello, inoperante. En un caso nos falta. En el otro nos sobra. En ambos casos es preciso introducir 21

22 mejoras. En materia constructiva para actualizar, mejorar y generar un sistema legislativo coherente, racional y moderno. En el otro caso -el de las personas urbanas, del derecho municipal y urbansticocasi tendramos que empezar por eliminar muchas normativas viejas, estriles, complicantes, impeditivas y casi siempre obsoletas, irracionales y burocratizantes. El Derecho Administrativo ha avanzado bastante en estos ltimos aos. En realidad lo que pas no ha sido tanto el avance del derecho como en realidad nos sobrevino un cambio ideolgico en materia de la doctrina general del Estado. Que modific el Derecho Poltico. Que alter los criterios de la organizacin estatal y por ende, de la estructura administrativa. Sea por la cada del muro de Berln, por el colapso del socialismo, por la renovada vitalidad del liberalismo econmico o por la confluencia de varios de esos factores. Lo cierto es que estamos en una etapa renovadora del Derecho Administrativo y ello empuja a cierta renovacin de la legislacin que organiza y regula la vida del Estado. Y, esperemos que se produzca esa renovacin. Que ser modernizacin y crecimiento. Y que seguramente, podr inducir a una cierta renovacin de las pautas y principios del mismo Derecho Urbanstico. Que ser en el futuro una disciplina o rama del Derecho que contendr importantes instituciones que interesan a la vida de la Ciudad. Porque el futuro de la sociedad ser seguramente urbano. Y en consecuencia tambin el Derecho ser un elemento de esa sociedad, seguramente urbanizada. Que tendr que madurar en los ajustes, en los dolores y en las adaptaciones a una realidad que seguramente tambin ser muy compleja y difcil. Que no podr encontrar fcilmente las claves de un nuevo estilo de convivencia. Aunque bueno sera que encuentre esas claves y esos cdigos dentro de la vieja aspiracin y definicin del Derecho en la vida social. Porque antes como ahora el Derecho se constituy en el verdadero magisterio de los gobiernos. Y las leyes contenan los preceptos de la convivencia, del buen gobierno y de la sensatez en la direccin de los negocios pblicos. Era el reino de la utopa. Era de los tiempos en que se deca, felices los tiempos en los que se poda pensar lo que se crea y se poda creer en lo que se pensaba. O como deca el viejo adagio, rega el pacto sunt servanda. Cuando nos sentamos esclavos de los contratos, an de los convenios que solamente se celebraban de palabra. Cuando se crea y se practicaba aquello de que in legibus salus. Cuando rega la Justicia como expresin de aquello: Justitia est contants et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. La Justicia como voluntad permanente de dar a cada uno lo suyo. Que se encarna en gobernantes honestos y prudentes. En jueces sabios y probos. En ciudadanos respetuosos de la Ley y de la Justicia.

(1) Como deca ese viejo texto al que los antiguos llamaron Digesto o Pandectas. Que fue redactado cuando se impusieron, en el ao 534, el trabajo de recopilar a todos los principios y criterios que fundaban la organizacin jurdica de Roma. Entonces no era difcil encontrar esas claves. Deca el ttulo I del Libro 1: Juris precepta summa haec: honeste vivere, alterum no laedere, suum cuique tribuere. Que traducido podra entenderse como que: - si queremos definir los principios sustanciales del Derecho, debemos decir que se trata de vivir honestamente; de no daar a otro; de dar a cada uno lo suyo. Porque el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. Jus est arts boni et aequi. Nos parece que las traducciones no alcanzan a tener la fuerza que tenan los originales en latn. Porque se desprende como una lgica irrebatible en las definiciones que hacan aquellos autores. Cuando con una sencillez y contundencia casi dogmtica, sealaban cosas tan buenas y perfectas, tan importantes para gobernar a la vida en sociedad. Nemini licet ignorare jus. No es bueno ni lcito que se ignore el Derecho. Non sunt judicando leges. Es decir que las leyes no son para criticarlas o discutirlas, sino para cumplirlas. Como aquellos otros formidables postulados: 22

salus populi, suprema lex - el inters o la salud del pueblo, su bienestar, debe ser la ley suprema. - Sub tutela juris publici, latet juis privatum- El Derecho Privado existe, pero bajo el control y la supremaca del Derecho Pblico. - Summm juis summa injuria- El exceso o el rigor en la interpretacin del Derecho puede llevarnos a la mayor de las injusticias. - Vox populi, voz Dei- Dios habla a travs de la voz de su pueblo. - Non debet uni liceri quod alteri non permittitur. Porque no puede prohibirse a uno lo que se permite a los otros. Y podramos seguir llenando pginas y pginas con los dichos, refranes, principios, y aforismos que no respondan slo a una bella construccin idiomtica. Hoy nos suenan bien. Pero estn llenos no solamente de buena msica. Tambin estn llenos de sabidura. -

7. El Derecho Constitucional clsico y el actual. La Reforma de la Constitucin Nacional de 1994 Con referencia a los textos constitucionales, se ha dado una evolucin que comenz con el dictado de las cartas fundamentales del Siglo XIX. Todas tomaban los principios de la Revolucin Francesa que haban sido, en gran medida, anticipados por las actas de la independencia de los Estados Unidos de 1776 y por la misma Constitucin norteamericana del ao 1787. Cuando comienza el Siglo XX se insinan las ideas socialistas en muchas legislaciones y, finalmente, tambin se introducen en los mismos articulados de las constituciones polticas los criterios sociales. Hoy asistimos a un retorno a los principios puramente liberales de las doctrinas polticas que inspiran a las nuevas constituciones. En nuestro caso, si bien se admiten muchos derechos con referencias muy particulares a algunas materias, no se pretendi en 1994, como se hizo en 1957 con el artculo 14 bis, mezclar una especie de catecismo social en el captulo de los derechos y garantas. En realidad, lo que trajo de nuevo la reforma del 94 fue particularmente: a) Algunos aspectos modernos de Poltica, Estado y Derecho. En especial lo que se refiere a la presencia del Defensor del Pueblo, de la revocacin de mandatos de malos funcionarios, y el derecho de iniciativa del pueblo, en una simulacin o intencionalidad de democracia directa. b) Reconocimiento de nuevos derechos y garantas. En especial los derechos al Medio Ambiente, derecho de los ciudadanos a requerir, modificar o anular algunos antecedentes. El denominado habeas data, que tiene mucha importancia en nuestros pases. En donde los llamados servicios de inteligencia, que muestran la brutalidad y torpeza del Estado polica, muchas veces son los verdaderos filtros o calificadores de las conductas para quienes deben contratar con el Estado. c) El acceso de los ciudadanos de este pequeo y remoto pas, al mundo de la civilizacin jurdica y legislativa. Mediante la disposicin del inciso 22 del artculo 75, mediante el cual se consagran como verdaderas normas constitucionales a los Tratados Internacionales. Este reconocimiento de los acuerdos, convenios y tratados que se han sancionado por los organismos internacionales, permiten al pas un acceso directo a la verdadera cultura y civilizacin jurdica mundial. Aunque muchas de las expresiones contenidas en esos tratados no sean ms que utopas o aspiraciones idealistas que estn muy lejos de la triste y dura realidad de nuestros pases. Dichas normas y principios se concretaron con formas diferentes: En general se lograron: -1) adecuaciones del sistema poltico y del gobierno; -2) derechos referidos al medio ambiente, a los derechos del consumidor, -3) y en materias propiamente referidas a las ciudades y al Derecho Urbano: 23

24 -el principio de la autonoma municipal, -la propiedad provincial de los recursos naturales -y la consagracin del criterio de regionalizacin para mejorar los niveles de desarrollo econmico-social y para optimizar la administracin (1) (1) Entre las reformas ms destacadas figuran la del artculo 90 que permite la reeleccin del presidente aunque se acorta el mandato de 6 a 4 aos. En el artculo 94 se modifica el sistema de eleccin del presidente y vive, que antes se haca mediante el sistema de Colegio Electoral. Ahora se hace por votacin directa. Y se impone el sistema de doble vuelta llamado ballottage. La segunda vuelta se dirime entre los dos candidatos ms votados. Pero si alguno obtiene ms del 45 % de los votos se lo proclama directamente. Si obtiene ms del 40 % y supera en ms del 10 % al segundo, tambin se lo elige directamente. Adems se fortalece la autoridad presidencial en un sentido cuando se autoriza al Poder Ejecutivo a dictar los llamados decretos de necesidad y urgencia, que pueden reemplazar a las leyes en casos especiales. Pero por otro lado debilita la autoridad presidencial cuando dispone la creacin del cargo de Jefe de Gabinete. En lo que hace al Poder Judicial, se crea el Consejo de la Magistratura para la designacin y remocin de los jueces. En cuanto a las provincias, las autoriza a crear regiones. Concede autonoma a la Ciudad de Buenos Aires, y dispone que est gobernada por un jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la capital. En cuanto a los derechos y garantas, dispone el artculo 41 la proteccin del medio ambiente y la facultad de los ciudadanos a reclamarlo. En el artculo 75 se establecen los derechos indgenas, la aceptacin de los derechos consagrados en todos los tratados internacionales, y los derechos humanos sin lmites ni restricciones. Sobre la participacin poltica se consagra: en el artculo 37 el pleno ejercicio de los derechos polticos. En el 39: el derecho de iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de ley en el Congreso. En el artculo 40: la consulta popular. En el artculo 42 se establece la participacin de las asociaciones de consumidores y usarios en los organismos de control. En el artculo 86 se dispone la creacin de un interesante rgano de control: el llamado ombusman o Defensor del Pueblo. Sobre los municipios se reconocen su autonoma y su capacidad e identidad en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero, como lo expresa el artculo 123. En el siguiente 124- se conceden a las provincias las facultades de crear regiones. Con la creacin de organismos de coordinacin. Que lgicamente, tambin comprender a los gobiernos municipales involucrados. Como vemos se ha avanzado bastante con la nueva Constitucin Nacional. Falta que con las leyes que se dicten, se vayan generando los mecanismos jurdicos, polticos y administrativos que generen esa nueva conciencia sobre las realidades que sufren y gozan los ciudadanos. En especial, lo que refiere a la vida en las ciudades, al Derecho Urbano, que es el verdadero Derecho moderno que interpela e interesa a los pueblos. Con la generacin de leyes que hablen de territorio, de propiedad urbana, de la participacin ciudadana, de la gestin de los rganos ms prximos a las necesidades y urgencias de la gente. Que, obviamente, sern rganos de la vida y el gobierno de la Ciudad. Para nuestro gusto podra haber optado la Nueva Constitucin por un perfil ms municipalista. No limitar la innovacin en tal sentido a la ciudad de Buenos Aires. Pero reconozcamos que eso slo tambin es importante. Porque a la principal ciudad de la Nacin se la convierte en un estado autnomo y casi independiente. Con todo lo que significa Buenos Aires para el resto del pas. Estamos observando cmo funciona la gran ciudad, ahora en su nueva condicin de libre e independiente. Estamos esperando los maravillosos frutos que nos prometieron.

8. Los derechos reales y los derechos personales 24

Cuando hablamos de los derechos como elementos que tenemos a nuestra disposicin para reclamar o exigir a otros o para defendernos en la rbita de lo que consideramos propio, nos referimos a ese mbito de los derechos inherentes a nuestra condicin. Tenemos derecho a... esta es la frase habitual cuando reclamamos algo. Es la facultad, el poder, la decisin de tomar o reclamar algo de alguien. El otro Derecho, el de los principios generales, el que define una filosofa social o poltica. El que nos habla de la justicia, el que est escrito en la propia naturaleza de las cosas, ese Derecho con mayscula, hace de cobertura, de paraguas o firmemente doctrinario para decirnos, desde la propia conciencia individual y desde el mismo inconsciente colectivo, que existen principios consagrados por la naturaleza y por la historia. Por la cultura y por el avance de la civilizacin y por el progreso. Pero que existen. Estn all y nos protegen contra todo desvaro totalitario o contra cualquier intencin de consagrar una injusticia. Pero si tratamos ahora de ese derecho individual, subjetivo, que resolvemos entre los individuos, entre las personas, tenemos que decir que tambin esa expresin del Derecho admite una clara diferenciacin: -en el mundo de los derechos privados podemos hablar de los derechos personales y de los derechos reales. Si buscamos definirlos con lenguaje llano y familiar diramos que los derechos personales son los que nos permiten reclamarle algo a otra persona. Que nos pague, que nos haga una obra, que nos repare el auto, y que garantice que el trabajo que nos hizo est bien hecho o que la cosa que nos vendi serva y responda al precio y a la calidad que pactamos. Los otros derechos, los reales, son los que nos vinculan directamente con las cosas, con los bienes. En la relacin ntima que tenemos con una cosa que se nos refiere, que se nos somete. Y el ejemplo ms claro de los derechos reales es el derecho de propiedad. Porque en ningn otro caso las cosas tienen una relacin ms directa, inmediata y esencial con una persona. El propietario es el que est ms ntimamente vinculado con una cosa. Cuando el Cdigo Civil nos habla de los derechos reales nos advierte en el artculo 2502 que los derechos reales slo pueden ser creados por ley. Pero en una nota especial que pone en este ttulo, Vlez Srsfield -el codificador- citando a otros autores, nos explica: a) El Derecho Real es el que crea entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata. De tal manera que no se encuentran en esa relacin sino dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho y la cosa, que es el objeto. b) Se llama al contrario, Derecho Personal, a aqul que crea una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona, que se obliga hacia ella por razn de una cosa cualquiera. De modo que en esa relacin se encuentran tres elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho (el que llamamos acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto. Si tomamos los ejemplos habituales de nuestra materia, diramos que: -si soy dueo, propietario de una cosa, tengo un derecho real sobre esa cosa. Por ejemplo, sobre una casa, una vivienda, que compr a otro dueo: otro que tena sobre esa cosa -la casa- un derecho real de propiedad o dominio. - En cambio si mando a construir una vivienda igual, el contrato de esa edificacin con un arquitecto o un constructor, tendr un derecho personal a reclamar esa vivienda. - Pero la vivienda no existe ms que en los planos o el proyecto. - Es un bien futuro, que tendr que ser edificado. - En cambio en el caso de la compraventa, el bien est, existe, es un bien presente. - Que tiene un dueo y que ese dueo transfiere su propiedad o dominio a otro que se la compra. Que tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa. - Y que una vez que se la entregan o le transfieren la propiedad, pasa a tener sobre la casa un derecho real de propiedad o dominio. (1) (1) Resulta interesante ver cmo han regulado el tema de los derechos reales y los derechos 25

26 personales los autores del nuevo Proyecto de Cdigo Civil. - Dicen en el artculo 1815: De los Derechos Reales- De las disposiciones generalesPrincipios comunes- Definicin: El derecho real es el poder jurdico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, que atribuya a su titular las facultades de persecucin y preferencia, y las dems previstas en este Cdigo. - Luego el artculo 1820 los enumera: Son derechos reales en este Cdigo: a) el dominio- b) el condominio- c) la propiedad horizontal- d) la superficie- e) las propiedades especiales- f) el usufructo- g) el uso- h) la habitacin- i) la servidumbre- j) la hipoteca- k) la prenda- l) la anticesis- y m) la indisponibilidad voluntaria. Como vemos pese al concepto un tanto oscuro que propone, luego en la enumeracin atiende lo que tanto hemos predicado: que la propiedad horizontal es una nueva y diferente forma de Derecho Real. Y que deben contemplarse las propiedades especiales. En especial, nos hubiera interesado que se mencione, por lo menos, a los cementerios privados, a los countries, a los barrios privados, a los appart hotel o departamentos de tiempo parcial y a las urbanizaciones privadas y especiales. Rspecto de los Derechos Personales, aunque no los define ni los enumera, y lo legisla a partir del captulo de las obligaciones, s establece un principio interesante: - Artculo 670: Carcter de la regulacin: lo dispuesto en este ttulo, deja a salvo la estipulacin de las partes, en cuanto no contravenga una disposicin legal indisponible.

9. Propiedad Privada El artculo 17 de la Constitucin Nacional dice que la propiedad es inviolable y ningn habitante puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. Esta es la filosofa jurdica del pas, en una materia que en distintos perodos histricos defini el perfil ideolgico. Como lo hizo en su tiempo la Constitucin Nacional de 1949 que impuso lo que se llam la funcin social de la propiedad. As deca el artculo 38 de aquel texto que la propiedad privada tiene una funcin social y, en consecuencia, estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien comn. Aunque una afectacin tan explcita del derecho de propiedad privada no sera hoy admitido por la cultura pos moderna y privatista de estos tiempos, en el Cdigo Civil tambin existe una interesante limitacin a lo que se denomina modernamente el abuso del derecho. Dice el artculo 2513 del Cdigo que: es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Y en el artculo siguiente -el 2514- se confirma que: el ejercicio de las facultades -del dueo o propietario- no puede ser restringido en tanto no fuera abusivo. Confirmando as lo que dice el mismo Cdigo Civil en el artculo 1071 cuando declara que: - la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. - Y si queremos saber qu entiende el Cdigo por ejercicio abusivo, enseguida nos lo explica: se entiende por ejercicio abusivo o abuso del derecho el que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. La Constitucin Nacional, a partir de su ltima reforma estableci que los tratados internacionales tienen tambin rango constitucional. Y en tal sentido la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas del ao 1948, establece en su artculo 17 que: 26 toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente y el segundo prrafo del mismo artculo advierte: nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad.

Como vemos no caben dudas sobre el respeto a esta Institucin tan controvertida por todos los socialismos. Porque incluso en el mismo cristianismo, que tuvo exponentes tan importantes como San Francisco de Ass, que negaron la conveniencia de la posesin individual de bienes, hubo otros defensores de la propiedad. Como Santo Toms de Aquino, que reconociendo el derecho a la propiedad privada, entenda que se tiene un derecho absoluto sobre los bienes necesarios para la propia vida y desarrollo personal y familiar. En todo lo que nos sobre, en los bienes que poseemos en exceso, dice el autor que, somos slo simples administradores, ya que tales bienes deben ser utilizados con un fuerte compromiso social. Lamentablemente no vemos que la Iglesia que tuvo exponentes tan geniales como Toms de Aquino, quien redact su Suma Teolgica cuando tena 40 aos. Y cuando durante tantos siglos despus supo desarrollar doctrinas tan vlidas como las de aquel preclaro autor. No tiene para este tiempo una doctrina social sobre los bienes y sobre las relaciones econmicas tan clara y precisa como las del tomismo. Ni siquiera ha logrado en los ltimos aos una definicin como las que daban los documentos de la Iglesia a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Como las que se exponan en las encclicas Rerum Novarum de Len XIII, o Quadragesimo Anno de Po XI. O la ms prxima Mater et Magistra de Juan XXIII. Y la reciente Centessimus Anno de Juan Pablo II. Aunque debamos reconocer que ms all de las valientes definiciones del Concilio Vaticano II, no se han producido esas manifestaciones doctrinarias luminosas que aparecan en el firmamente de la historia de la mano de la Iglesia. Tal vez debamos esperar que se produzca otro Concilio. O que aparezca otro pensador del talento y de la autoridad que tenan los viejos autores. Lo cierto es que si no se dicta la suficiente doctrina desde una ptica humanista, no se darn grandes resultados desde las academias o desde los centros de estudios de las dos grandes corrientes del pensamiento econmico y social. No vemos esa produccin ni desde el liberalismo internacionalista ni desde la socialdemocracia (1).

(1) Cuando en el Catecismo de la Iglesia Catlica, que puede entenderse como la expresin ms genuina de la doctrina, se abordan estos temas de la economa y de la propiedad, no se hacen aportes nuevos. Lamentablemente, la institucin que tuvo a los exponentes ms sabios en estas materias, incluso en los dos ltimos siglos, no supo o no pudo exponer nueva doctrina sobre temticas sociales. Y se remiti a las ya conocidas frmulas expuestas desde un siglo atrs. As se lee en el N 2425 del Catecismo, que: La Iglesia Catlica ha rechazado las ideologas totalitarias y ateas asociadas en los tiempos modernos al comunismo y al socialismo. Por otra parte ha rechazado en la prctica del capitalismo, el individualismo, y la primaca absoluta de la ley de mercado sobre el trabajo humano. La regulacin de la economa por la sola planificacin centralizada pervierte en su base los vnculos sociales. Su regulacin nicamente por la ley de mercado quebranta la justicia social, porque existen numerosas necesidades humanas que no pueden ser satisfechas por el mercado. Es preciso promover una regulacin razonada del mercado y de las iniciativas econmicas segn una justa jerarqua de valores y con vistas al bien comn. As habla ahora la Iglesia y comenta, principalmente, en este ttulo, al Papa Juan Pablo II en su encclica Centesimus annus. Pero reiteramos. No se expone un cuerpo de doctrina que, pueda decirse, interprete la complejidad de la economa en estos complejos tiempos sociales.

10. Dominio- Posesin- Tenencia Los trminos propiedad y dominio tienen el mismo significado. Desde el punto de vista jurdico y tambin en lo semntico e histrico. La palabra propiedad viene del latn propiius propietas : lo que es de uno, lo que uno tiene cerca o prximo, en el propio dominio. Y esta palabra, dominio, es una derivacin de domus, que significa casa o vivienda. Lo que est en la casa de uno es del dominus, del seor de la casa. Y ese derecho que se tiene sobre las cosas de uno es el dominium. Con lo que terminamos asignando el mismo significado a los dos trminos. Como el mismo Cdigo Civil que, en el artculo 2506, cuando quiere definir al dominio dice: -el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la 27

28 voluntad y a la accin de una persona. Y en la nota a ese mismo artculo Vlez identifica a los dos trminos al decir que las Partidas definen al dominio o a la propiedad como el poder que un hombre tiene de hacer de una cosa lo que mejor quisiere. Y del Cdigo Francs cita nuestro codificador expresando que aquel sistema define: la propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera ms absoluta. En el mismo sentido el Proyecto de Cdigo Civil nos acerca las siguientes definiciones: 1) Del Dominio: Artculo 1882: Definicin- El dominio es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer de una coxsa, dentro d elos lmites previstos por la ley. 2) Artculo 1884: Exclusividad: El dominio no puede tener ms de un titular. 3) Artculo 1885: Perpetuidad: el dominio subsiste con independencia de su ejercicio. 4) Artculo 1886: Extensin: el dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o sean sus accesorios........excepto el caso de la propiedad horizontal y derecho de superficie. Con todo lo cual concluimos que para nosotros no tiene inters ningn intento de diferenciacin entre dominio y propiedad. Son una misma y sola cosa: el derecho real -de res-cosa-, por el cual las cosas estn sometidas a la voluntad y a la accin de una persona. Por el cual la persona puede hacer con las cosas de su propiedad lo que mejor le parezca. Aunque sin hacer un ejercicio abusivo de sus derechos. Por ejemplo, en un sistema de Derecho Urbano moderno y cuidadoso: - no se podra admitir que los propietarios tengan terrenos baldos en pleno centro de la ciudad. - O que no se mantengan arreglados los frentes de las propiedades. O que se intente demoler o modificar un inmueble histrico. - O que se construya fuera de la lnea municipal. O en alturas distintas a las permitidas por los Reglamentos. - O en tipologas agresivas para el entorno urbano. - O con diseos impropios - O no permitidos. O con materiales inadecuados. - O que se intente alterar cualquier sistema de ordenamiento ambiental, paisajstico o simplemente constructivo. - La propiedad es un derecho amplio y casi ilimitado. - Pero no es tan amplio ni tan ilimitado como para permitirse que, con el derecho de uno se altere o desconozca el derecho de los dems. O el derecho de la propiedad. En cuanto a los significados de posesin y tenencia el mismo cdigo nos lo define: habr posesin de las cosas cuando alguna persona por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad -artculo 2321 del Cdigo Civil-. Luego aclara el artculo siguiente, 2352: el que tiene efectivamente una cosa pero reconociendo en otro la propiedad, no es poseedor, es simple tenedor de la cosa. Con lo que queda debidamente aclarado el significado y alcance de cada trmino: - el que posee tiene la cosa a ttulo de dueo: la cuida, la mejora, la conserva y la defiende de cualquier intento de otro por ocuparla o utilizarla. -El que tiene la tenencia en cambio, es un aparente poseedor, pero no tiene la cosa como dueo, la tiene a nombre de otro. Con el ejemplo del inquilino o locatario aclaramos la situacin del tenedor: el que alquila una vivienda vive en ella, est en uso, ocupacin legtima y, en apariencia, tiene la posesin. Pero reconoce que otro es el propietario: le paga el alquiler y, cuando vence el contrato, le devuelve la tenencia a su dueo. -El poseedor a ttulo de dueo, en cambio, ocupa la vivienda o el lote como verdadero dueo: no reconoce en otro ningn derecho de propiedad. Y s puede ejercer esa posesin durante el tiempo que la ley le exige -10 o 20 aos segn los casos- el poseedor puede, incluso, adquirir la plenitud de la propiedad de una cosa por simple usucapin, o prescripcin adquisitiva. 28

11. La relacin dominial y posesoria del arquitecto con la obra A este tema de la relacin dominial del arquitecto con la obra le damos mucha importancia porque tiene consecuencias jurdicas. Algunas positivas, a favor del arquitecto o constructor. Otras gravosas, en cuanto pueden influir en la carga de las responsabilidades del profesional o del empresario contratista. Es que en la obra no siempre es similar la ubicacin del dueo, del propietario, del cliente, frente al constructor y dentro de la misma obra. Y por ende, ser muy distinto el marco jurdico de la obra que se realiza con el propietario adentro a cuando es el arquitecto o el constructor el que tiene las llaves de la edificacin. De eso depende: -de quien tenga la llave; - de quien haga las veces de dueo; quien tenga la custodia del lugar; - quien ejerza la vigilancia y el control de la entrada y salida de materiales y personas; de cmo se desenvuelve esta cuestin de la dominialidad del obrador, del edificio en construccin, de la obra en marcha. Temas tan trascendentes como, por ejemplo: - quien pone y saca el guardin o sereno del lugar. - Quien recibe los materiales. - Quien dispone su almacenamiento o estiba. - Quien ordena los suministros, el stock, el cuidado de los elementos degradables. Quien, en fin, tiene la efectiva posesin del inmueble. Y aclaramos que estamos hablando de la posesin que pueda ejercer el arquitecto o constructor sobre la obra, en un caso muy especial de relaciones y compromisos que se pueden dar solamente en el caso de que la obra: - est siendo construida por un profesional o empresario de la construccin; - pero mediante sistemas de contratacin en donde el terreno puede ser del comitente, pero en los casos en que el constructor profesional o empresario- asume la totalidad de la prestacin; - con la promesa de entregar la obra llave en mano; - o mediante contratacin de ajuste global, monto alzado, precio total y por obra entera, desde los cimientos hasta los detalles de terminacin; - en donde se crea esa especial relacin entre propietario y constructor, en donde el propietario deja de ser el propietario absoluto, y el constructor asume roles, funciones, derechos y obligaciones como si fuera, en los hechos aunque no en el Derecho,el verdadero propietario; - porque el constructor tiene la llave del obrador, pone al personal de vigilancia, introduce materiales, herramientas, equipos y personas en la obra; - si algo pasa en la obra, si algo se pierde o se deteriora, la responsabilidad y las prdidas son para el constructor, quien libera al propietario de esas responsabilidades o prdidas; - Y ya sabemos que el principio es que las cosas se pierden para su dueo; - Aunque sabemos que en el caso de las obras el arquitecto no se convierte en dueo de todo; - Pero acta como si lo fuera; - Por eso hablamos de esta especial relacin del arquitecto o constructor con su obra. De esta forma particular de posesin que asume y adquiere el constructor mientras construye. De esta cuasi posesin, de esta calidad de cuasi propietario, que se origina cuando el constructor comienza la obra. En una relacin ntima entre el profesional y su obra, y que dura mientras dure el proceso de edificacin. Reconocemos la dificultad que se crea para comprender en forma profunda, cierta y total esta relacin tan especial que se origina en la obra en construccin. Sabemos que no siempre podramos aplicarle todos los criterios que son vlidos para otras cosas u otras situaciones. Se puede decir, por ejemplo, que el arquitecto o constructor nunca dejan de reconocer la propiedad en el comitente, como para que su rol y su relacin con el objeto obra se convierta, se transforme, se potencie. Pero es que no son aplicables a la relacin del arquitecto con su obra, las otras relaciones que se originan en las obligaciones de hacer sobre cosa ajena. Se podra argumentar, por ejemplo: a) Que la obra es, desde el origen, una obra, un proyecto, una construccin de este profesional 29

30 y de esta empresa; b) El proyectista nunca pierde su relacin de propiedad intelectual, sus derechos de propiedad originados en la creacin tcnica, artstica, arquitectnica. c) El arquitecto asume en la obra, frente al comitente y frente a los terceros, una relacin principal, protagnica, llena de consecuencias legales y llena de obligaciones y responsabilidades. d) Nadie, como el arquitecto, debe responder por tan largos plazos, de los vicios, defectos o fallas ocultas de la obra. Porque en realidad debe responder de los problemas que se manifiesten durante los diez aos que dura el perodo de garanta. A tantas obligaciones y responsabilidades, les debe corresponder una relacin especial, particular, muy fuerte y muy productora de consecuencias legales. Tal como entendemos que debe ser la relacin que nace y se mantiene entre el arquitecto y su obra, durante todo el proceso de ejecucin. (1) . (1) Ya nos referimos a la definicin de la posesin que nos da el Cdigo Civil. Que de manera simple resuelve la cuestin entre posesin y tenencia, diciendo que el poseedor tiene la cosa bajo su poder con intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad- El tenedor en cambio, es quien tiene o detenta una cosa, la tiene efectivamente, pero reconociendo en otro la propiedad. La situacin del profesional o del constructor en la obra es una situacin particular y diferente. No se tiene la cosa como dueo, pero se la posee con ttulos, con derechos, y se puede repeler el reclamo incluso del propietario. Recordemos cmo el profesional o construtor puede repeler los reclamos del dueo y retener la obra, ejerciendo justamente eso que denominamos derecho de retencin, en el caso, comn cuando se origina el conflicto, de que el propietario no pague totalmente las obras, trabajos o prestaciones del profesional constructor. Pero de todos modos decimos que el constructor o arquitecto no es un poseedor al modo comn u ordinario. Pero tampoco puede decirse que sea un simple tenedor. El constructor tiene una ntima relacin con la cosa. Una relacin principal, privilegiada, que le viene de haber puesto en la obra parte del valor que esa obra tiene. En la medida en que puso su trabajo personal, o trabajo y materiales. Y mano de obra, que es decir, trabajo de otros bajo su dependencia. Puso cosas, valores, y realz el valor original que tena el terreno o la obra, y en consecuencia, tiene esos jura in re- jura possessio- verdaderos derechos posesorios. Que superan ampliamente los derechos que puede tener un simple tenedor o detentador de la obra. Digamos finalmente que en el Proyecto de nuevo Cdigo Civil se reemplaza el nombre de esta seccin, por el de las relaciones reales. Comprendiendo en el ttulo tanto a la posesin, como a la tenencia y a la simple yuxtaposicin. As dicen los artculos correspondientes del Proyecto: - artculo 1847: habr posesin, cuando una pesona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o n. - Artculo 1848: habr tenencia cuando una persona por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como delegada del poseedor. Debemos decir que tampoco nos gusta el tratamiento que hace el Proyecto de estos temas. Con reducir el nmero de artculos que le dedica a la cuestin el viejo cdigo, pero manteniendo su nomenclatura y sistemtica, se hubiera ganado en la calidad y claridad del texto. Porque de esto dependern, entre otras cosas, las siguientes circunstancias y conclusiones:

1. Las prdidas, robos o deterioros de los elementos almacenados: quin los pierde, quin los paga, quin se hace responsable. 2. Quien controla a los que entran y salen de la obra: qu hacen los contratistas y subcontratistas, quin controla sus herramientas y equipos, quin supervisa lo que entra y lo que sale. 3. Quin permite el acceso a quin: si el propietario deja ingresar al profesional a la obra. Y por ello, tambin decide en su caso, cundo no puede ingresar. O, si por el contrario, es el profesional quien tiene el poder de acceso al obrador. 4. En estos casos, si el profesional, contratista o empresario constructor tiene la 30

posesin efectiva de la obra, podr, si la situacin lo justifica, retener la obra: -ste es el privilegio que tiene el constructor para resguardar su denominado crdito refaccionario. - Que deriva en lo que llamamos derecho de retencin. Es decir, el poder retener la obra, el edificio en construccin o el edificio terminado, - sin entregarlo hasta que el propietario o comitente deudor haga el pago ntegro de los crditos adeudados al arquitecto o al constructor (Vase el desarrollo del tema en el Captulo XIIIpargrafos 31 y 32). 12. Creacin del Contrato de Obra Cuando decimos que nuestro contrato de obra o contrato de construccin es un contrato consensual estamos definiendo sustancialmente a nuestra figura contractual: -es porque en este contrato hay, como en todo contrato, un consentimiento originante. Un acuerdo, un convenio, un consenso. -No puede existir si no se da ese consentimiento en plenitud, con libertad, sin presiones y sin errores. -Y ese consentimiento, que da origen al contrato de obra, se va armando, se va constituyendo, se va integrando, lentamente y como producto del acercamiento y la discusin y el entendimiento de los protagonistas del contrato; - el cliente que encomienda, que pide, que define sus necesidades y que espera ser interpretado y satisfecho. -Y el arquitecto, que primero escucha, luego elabora, reflexiona sobre la encomienda y finalmente, comienza a dar respuesta mediante los ms primitivos esbozos o bocetos del anteproyecto o de la idea de la obra pedida. Estos son los instantes fundacionales del contrato: el verdadero nacimiento de la relacin jurdica. -El momento de la creacin del convenio, del compromiso mutuo en donde el arquitecto se obliga a todo, respecto de la obra. -El comitente slo promete pagar, por ese proyecto, por esa direccin de obra, por la conduccin tcnica o por la ejecucin del proyecto, el precio convenido. -En forma de honorarios, si se trata solamente de trabajo exclusivamente profesional. -En forma de pagos que comprenden los otros rubros si el contrato lo hace con el arquitecto o constructor o con el dueo de la empresa constructora. (1) (1) La existencia y presencia constitutiva del consentimiento en la formacin de los contratos en general, y del contrato de obra en particular, es definida con mucha fuerza en el Proyecto de Cdigo Civil. Lo que nosotros definimos como carcter y esencia del Contrato de Obra, el Proyecto lo transfiere a la totalidad de los contratos, excepto en aquellos en donde se requiera de ciertas formalidades solemnes. Citaremos algunos artculos del Proyecto para que podamos advertir cmo se acrecienta el protagonismo de estos gestos de la voluntad que llamamos consentimiento: - Artculo 900: Consensualidad: Los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios desde la manifiestacin del consentimiento, salvo en los casos en que es preciso cumplir alguna formalidad solemne. - Artculo 915: Conclusin del Contrato: El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin. El contrato queda concluido cuando una aceptacin til es recibida. - Tratativas Contractuales: Artculo 920: Deber de buena fe: Las partes deben comportarse de buena fe para no frustar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters negativo. - Contrato Preliminar: artculo 934: Disposiciones Generales: Los contratos preliminares generan obligaciones de hacr si el futuro contrato no es de formalidad solemne absoluta. - Artculo 935: Promesa de Contratar: La promesa de contratar obliga a las partes a celebrar un futuro contrato. Estas disposiciones que, en general, son aplicables a todo tipo de contratos, nos interesan particularmente en nuestro Contrato de Obra. Porque en nuestro contrato el tema del 31

32 consentimiento se da en un proceso de avance de la prefiguracin de la obra futura, a travs de los prolegmenos que nos sealan, desde la idea al proyecto definitivo. Tenemos esbozos, bocetos, anteproyectos, proyectos generales, proyectos ejecutivos, planillas de detalles, memorias y, principalmente, el presupuesto. Todo esto constituye el iter contractus , el camino contractual que nos va llevando a ese largo proceso que es la obra. Calificada, como sabemos por su carcter prolongado en el tiempo. Que determina para nuestro contrato la modalidad de ser de tracto sucesivo. Este carcter de una especial relacin del contrato de obra con el tiempo, que refiere al plazo de la obligacin del constructor, est presente en toda la sistemtica de los criterios de anlisis, interpretacin y valoracin del contrato. En donde existe un plazo como elemento constitutivo del contrato, pero ese plazo estar sujeto a tantas alternativas y a tantos factores, que podramos decir que estamos siempre ante un plazo incierto. Con referencias que permiten determinarlo, lo que convierte al trmino de duracin de la ejecucin de la obra, en un tiempo determinado por aproximacin, sujeto a alteraciones, y finalmente, determinable por sucesos que puedan acaecer y por la voluntad de las partes. Sabemos de la influencia climtica en la construccin, alterando el ritmo y continuidad de las obras cuando las lluvias son intensas y repetidas. Sabemos adems de la presencia casi permanente de esos elementos que denominamos extras, adicionales, agregados y alteraciones de la obra. Porque debemos tener en cuenta que si bien el objeto del Contrato de Obra es un objeto determinado en los planos y en el Proyecto, esa determinacin, en sus detalles, en su realidad constructiva, puede ser claramente evaluado por el profesional. Pero generalmente, el comitente o propietario, no interpreta cabalmente los planos. Y recin descubre los detalles del Proyecto, cuando la obra est en ejecucin. 13. La prefiguracin del objeto contractual En nuestro contrato de obra, que nace por el simple consentimiento formulado con libertad, intencin y voluntad de obligarse, es preciso que tengamos prefigurado el objeto del convenio. -Es de la naturaleza del compromiso que ambos sepan: cliente o comitente y constructor o profesional. -Que sepan fehacientemente sobre qu cosa se estn obligando. -Sobre una obra, s. - Pero de qu caractersticas. - De qu tipo, para qu necesidades, - con qu proyecto, sobre qu presupuesto o precio final estimado. - Y finalmente, sobre el modo y el tiempo en que la obra habr de ser construida y sobre la forma y los plazos en que esa obra ser pagada por el comitente. De all que debe tomarse con mucha reserva y, en todo caso, interpretarse con criterio muy restrictivo, el captulo del cdigo civil cuando habla de las indeterminaciones del objeto contractual. Seguramente estn redactadas en claves de otras pocas y para ser interpretadas en otro contexto profesional y econmico. Porque estos artculos que cuestionamos dicen por ejemplo: -A falta de ajustes sobre el modo de hacer la obra y no habiendo medida, plazo o instrucciones, el empresario (o arquitecto o constructor) debe hacer la obra segn la costumbre del lugar o ser decidida la diferencia entre locador y locatario (locador es el constructor, locatario es el cliente), en consideracin al precio estipulado (texto del artculo 1632 del Cdigo Civil). -El empresario no podr variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueo ... (artculo 1633 bis que resulta ms curioso e incomprensible porque este artculo fue agregado en 1968). -Cuando se conviniera que la obra habra de hacerse a satisfaccin del propietario o de otra persona ................ (artculo 1634). 32

-A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra. (artculo 1635). Como vemos nuestro Cdigo Civil considera el contrato de obra como a cualquier contrato consensual en donde el simple intercambio de voluntades, de intenciones, de consentimiento, el ponerse de acuerdo sobre una intencin comn, es suficiente. Nosotros decimos que s, que es suficiente para constituir, para formar, para crear el contrato, el acuerdo, el convenio. Pero lo que sabemos que no puede darse, por lo menos en la forma en que se lo plantea, es la falta total de prefiguracin del objeto del contrato. La falta total de prefiguracin o esbozo de la obra. La obra siempre est presente, idealmente en la conversacin de las partes. En esa etapa de acuerdo o negociacin preliminar. All lo que primero hacen el arquitecto y su cliente, es hablar de cmo ser la obra. Qu caractersticas, rasgos formales, qu dimensiones, qu forma y qu precio tendr. Por ello afirmamos que la prefiguracin del objeto contractual, de la obra, es casi un rasgo sustancial de nuestro contrato.(1) (1) Con todas las reservas y con todos los aspectos negativos que tiene la reforma propuesta para el Cdigo Civil, en este captulo se han obtenido algunos avances que, si bien quedan a mitad de camino, superan en parte las deficiencias de los viejos textos originales del Cdigo de 1869. - Es bueno que se haya independizado a los contratos de obras y de servicios, del viejo esquema de las locaciones. Ahora el contrato de locacin se reduce al arrendamiento o alquileres. A nuestros contratos se los denomina directamente como contratos de obras y de servicios; - En el captulo VI del libro IV del ttulo III a partir del artculo 1175, se tratan de manera conjunta los contratos de obras y servicios. Pero no se hacen las necesarias diferenciaciones, con lo cual seguramente se provocarn no pocos casos litigiosos; - Porque est mal que se identifique al prestador del servicio o ejecutor de la obra como contratista, dejando de lado la relevante actuacin de los profesionales. - Est mal tambin cuando se definen los sistemas de contratacin, se menciona al ajuste alzado, a la unidad de medidas y al de coste y costas, pero se establece que cuando nada se haya convenido se entender que se contrat por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales; - Se supone que las obras se puedan realizar sobre el terreno del comitente o de un tercero (); - En el artculo 1185 se trata de la retribucin de las prestaciones, y se dice solamente que cuando se trate de contrato a coste y costas, las retribuciones se calcularn sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de los gastos directos e indirectos. Dejando de lado el ancho espacio que deban tener, en esta norma, los honorarios profesionales; - En el artculo 1188 se habla otra vez, como lo haba hecho el viejo Cdigo de las variaciones del Proyecto. Como si se pudiera imaginar o menos an, concretar una obra sin Proyecto. O contra lo que especifique el Proyecto. Y suponemos que lo que se ha querido decir en el texto antiguo y en el que ahora se propone es que, los cambios, modificaciones, adicionales o extras en las obras, deben ser resueltas de comn acuerdo. Y debi entonces preverse que para introducir tales cambios o alteraciones en las obras, lo primero que debe hacerse es adecuar el Proyecto a tales modificaciones. Por eso siempre hablamos de un Proyecto original y de una documentacin complementaria conforme a la obra realmente ejecutada. - En el artculo 1189 se dispone que las diferencias de las retribuciones originadas en las modificaciones de la obra sern fijadas judicialmente. Como si pudiera pensarse que al convenir las modificaciones no se hubieran convenido tambin las retribuciones u honorarios. - Acerca de las retribuciones que corresponden al constructor para nosotros, principalmente el profesional, y en segundo lugar el contratista, como lo denomina este Proyecto, se reiteran algunos criterios que tomamos en cuenta: - El artculo ll90: cuando refiere a los contratos de obra por pieza o medida, se mantiene el criterio de que se puede dar por concluida la relacin cuando se concluye el nmero de unidades que se estableci como mnimo. En tal caso el constructor recibe por lo que hizo, ya que se deben las prestaciones correspondienters a la parte concluida. - Si se llega a la imposibilidad de la ejecucin de la prestacin, sin culpa, el contratista tiene 33

34 derecho a obtener una compensacin equitativa por la tarea efectuada.

14. El diseo, la idea, el anteproyecto La caracterizacin del diseo como prctica de la prefiguracin del objeto de trabajo profesional del arquitecto-constructor, es una forma de conceptualizar una actividad compleja. Que surge de la raz misma del trabajo individual dado como respuesta a una demanda social. Que es social porque lo impone la prctica social. Y que tambin lo es porque la obra individual forma a la ciudad, forma parte de la ciudad global, del conjunto edificado para alojar a la aglomeracin. Por eso coinciden en la caracterizacin de esta actividad del proyectista todo lo que sabe y puede aplicar de conocimientos tcnicos y cientficos, de sus aptitudes artesanales y de su inspiracin de artista. En cuanto es artista el que produce una imagen. Pero a pedido, como respuesta al requerimiento del comitente. No es un artista libre que crea por s y por su propia inspiracin. Hace, por el contrario, trabajar su imaginacin con su inspiracin como fedd-back. Como respuesta, como respuesta dialctica a la encomienda del cliente. Y ms todava: su produccin intelectual, que prefigura a la obra, est destinada a concretarse, a ejecutarse, a materializarse en esa obra. No es una pintura, una invencin, que nada tiene que ver con la realidad. Por el contrario, el diseo que ms sirve, el que ms se adapta o adecua a su sentido, motivo y funcin es aqul que: 1 ) ms se acerca al pedido del cliente. 2) que a ese pedido lo perfecciona, lo optimiza, lo proyecta a su realizacin. 3) el que se hace con mayor perfeccin, con ms facilidad, con ms adaptacin a las necesidades y posibilidades de su cliente, y 4) el que resulta ms y mejor materializado o ejecutado en la realidad de la obra y en la realidad del entorno urbano. Finalmente la idea, el anteproyecto y el mismo proyecto, con toda la produccin manual, dibujada o computarizada de los dibujos, las lminas y las formas prefiguradas, con otras tantas partes o etapas de esto que denominamos diseo. Que es una funcin propia, exclusiva, especfica y excluyente del profesional de la construccin, que tiene una formacin histrica, urbanstica, conceptual, cultural y morfolgica orientada a saber interpretar el pedido del cliente. Sabe clasificar sus necesidades, sabe conceptualizar ese conjunto de datos para volcarlos al procesamiento mental, y en su caso, al ordenador de la computadora para que mediante el uso de adecuados programas, concluya haciendo el esbozo o la prefiguracin en imgenes de la futura obra a ser ejecutada. Este eje idea-necesidad- posibilidades econmicas y espaciales- reglamentaciones urbanas que acotan el derecho a edificar -trabajo manual y tecnologas apropiadas- suficientes recursos econmicos- nos muestra todo el trayecto que recorre el proceso creador y ejecutor de la obra. En todo ese proceso, el operador principal, el primer actor, resulta ser el arquitecto-proyectista, director de la obra y conductor tcnico de su materializacin- (1) 34

15. El asesoramiento como objeto del contrato y encomiendas al profesional Cuando hablamos de asesores queremos decir consejeros. Los que saben y se disponen a dar buenos consejos sobre ciertas conductas o actitudes. Para mejorar la capacidad de tomar decisiones. Justamente la palabra asesor viene de viejo latn assesor. Como tambin derivan de estos trminos el de asistente, de asistir, de ayudar, de colaborar con alguien. Porque en tal sentido viene a ser el arquitecto quien asesora y orienta en la solucin de los problemas espaciales, de los problemas del hbitat. De la solucin constructiva, edificatoria, en el contexto del lugar, del barrio y la ciudad que contendr la obra individual. En todo proyecto est implcito el asesoramiento que hace el profesional constructor sobre lo que ms conviene hacer para satisfacer esta necesidad, en este lugar y con este dinero. El arquitecto define, orienta, muestra las opciones, perfecciona la capacidad de eleccin que tiene finalmente el cliente. (1) En nuestras reflexiones acerca de los procesos de creacin y elaboracin de los proyectos en orden a la mejor ejecucin de la obra, quisimos consultar un manual muy volcado a la prctica proyectual modelizada. Dice el autor Edward T. White en su obra Introduccin a la Programacin Arquitectnica- pgina 13-: En toda profesin, aparte del inters existente por la calidad del producto, tambin se cuida la calidad del proceso empleado en su elaboracin. En el proyecto arquitectnico esto significa que no slo es importante obtener un buen proyecto de edificio sino que tambin lo es el trabajar continuamente para mejorar el proceso que permite obtener soluciones. Esto requiera un esfuerzo para hacer consciente la mayor parte posible del proyecto. Y un anlisis de los juicios y de las actitudes referentes a los principales aspectos del proceso de proyectar, aunque con el tiempo estos puedan transformarse y cambiar. Un punto de vista sobre el Proyecto est relacionado con la idea ms amplia que se tenga de la vida. Al reflexionar sobre nuestro punto de vista acerca del proyecto, a veces descubrimos algo relativo a nuestro sistema de valores en general. De la misma forma, tener conciencia de los valores que aplicamos a cuestiones ms generales, puede ayudarnos a analizar nuestro punto de vista sobre el Proyecto. As como para conocer o describir personas o edificios, consideramos particularmente significativos algunos de sus aspectos o cuestiones, probablemente juzguemos ms importantes que otros ciertos aspectos particulares del proyecto. Al expresar nuestro punto de vista acerca del Proyecto, habremos de identificar esos aspectos o cuestiones crticas. El tema que, desde el punto de vista de la economa profesional de las relaciones contractuales se nos presenta frecuentemente, est en ese precontrato, que siempre lleva implcito el asesoramiento. Cuando en las primeras entrevistas el cliente que se acerca pide opiniones, extrae ideas, saca conclusiones y finalmente no nos da la obra o el proyecto, suele quedar la sensacin que el profesional fue usado. Fue indebidamente utilizado por el frustrado cliente o el comitente que slo aparent contratarme para aprovecharse de mis ideas, de mis sugerencias, de mi asesoramiento. Desde el punto de vista contractual podemos decir que casi siempre existi en esas conversaciones, en donde uno pregunta y el otro asesora, un verdadero contrato de servicios. Ya que, ante el requerimiento del otro, yo, con mis conocimientos, con mi esfuerzo o trabajo intelectual, efecto una verdadera tarea de aclaracin, de discernimiento, de consejo. Pero no de un consejo callejero dado por el vecino comedido que nada tiene que hacer. No, se trata de un verdadero consejo que tiene valor terico y tambin tiene un valor econmico. Que por lo tanto merece y debe ser cobrado por el profesional que lo brinda. De all a poder probar el servicio prestado, es la distancia que siempre separa el derecho que tenemos, de la posibilidad de hacerlo valer en un juicio. Por eso venimos aconsejando que los colegios profesionales, las universidades u otros organismos profesionales pongan en prctica la difusin de ticket, rdenes o boletas de cobro de determinados aranceles. En especial para los casos muy comunes en que la relacin profesional empieza y termina con la consulta. Cuando la nica pretensin que el cliente busca y que tenemos oportunidad de brindarles, es el 35

36 asesoramiento. Como cuando los mdicos cobran la visita por slo ver o aconsejar al paciente. As los arquitectos podrn cobrar la entrevista cuando en ella se le entregan al cliente ideas, pautas de comportamiento, consejos sobre toma de adecuadas decisiones, que si quedan solamente all, sino son seguidas del contrato con el profesional para que contine con un proyecto y con una obra. Si se queda slo en esas entrevistas preliminares, constituyen para el arquitecto y su cliente, un verdadero contrato de asistencia o trabajo profesional. (1) (1) En el viejo Cdigo Civil nada se dice del contrato de asesoramiento. Y poco se dice de las prestaciones profesionales de carcter intelectual o inmaterial, en el Proyecto de nuevo cdigo. En el artculo 1175 de este proyecto, cuando se define a los contratos de obra y de servicios, se aclara que el contrato de obra o de servicios es aquel por el cual una persona, segn el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual, o a proveer un servicio mediante una retribucin. Por lo menos aqu se habla del trabajo intelectual o inmaterial como propio del contrato de obra o de servicios. Y en este esquema podemos colocar lo que decimos sobre el contrato de asesoramiento. Esperemos que antes de aprobarse el Proyecto de nuevo Cdigo Civil se escuche a quienes tenemos mucho que decir sobre este tipo de contratos. En especial los que estamos ms comprometidos con la realidad de un trabajo profesional, ejercido en libertad. Que ser, seguramente, una forma ms realista de considerar la actividad profesional. Mejor, seguramente, que la que han tenido los acadmicos o burcratas que redactaron el Proyecto.

CAPITULO III

CONTRATO DE OBRA: PUBLICA Y PRIVADA

1. El Contrato de Construccin

Es preciso que se entienda al contrato de obra como un elemento no solamente jurdico, sino fundamentalmente operativo, de contenidos tanto ticos como econmicos. En especial para el arquitecto y el constructor. Porque como herramienta jurdica es casi evidente su conveniencia, su uso, su valor. Lo que no siempre es posible ver con claridad es qu importancia tiene el contrato como auxiliar, como verdadero aporte de las relaciones que entablamos entre cliente y profesional. En primer lugar conviene hablar de los muchos contratos que se van sucediendo, que se van complementando en las relaciones entre el profesional y sus clientes. Porque debemos plantear as las cosas: es muy difcil que toda la obra, en sus mltiples procesos, en su largo devenir, en sus alternativas y modificaciones es muy difcil, reiteramos, que pueda estar contenida en un solo contrato. - O bien haremos un contrato marco o inicial y luego lo complementaremos con contratos parciales. O bien ya dejaremos abierto desde el primer convenio que, mediante sucesivos agregados, complementaciones o clusulas adicionales, vamos a ir acompaando a la obra con textos contractuales que la formulen y que establezcan las mutuas obligaciones y derechos, como as tambin las diferentes etapas, nuevas formas, agregados, modificaciones, alteraciones del proyecto. Con los casi habituales adicionales, extras y mejoras que, normalmente, introducimos en toda edificacin. As considerado el contrato de construccin es el marco, el soporte, la estipulacin que 36

expresa, explica, previene y define las caractersticas de nuestro acuerdo. Existe, como ya vimos, un contrato hablado, consensual, que se crea, que nace y subsiste por la simple coincidencia entre cliente y profesional. Conviene que a ese contrato oral, ideal, incorpreo, puramente voluntario e intencional, lo expresemos por escrito. Que lo concretemos en una serie ordenada de clusulas escritas y firmadas por las partes, para que: -1) todo sea ms claramente expresado; - 2) que en el mismo acto de escribir, de trasladar lo conversado a la letra y al papel, las partes aclaren sus ideas, reiteren sus pretensiones, expresen puntual y concretamente sus rasgos y lmites de voluntad y decisin. Y, finalmente, nuevamente revisto, reflexionado y reiterado lo conversado y acordado, se manifieste con mayor claridad, precisin y contundencia la mutua voluntad de obligarse; -3) como prueba entre las partes que firman, que contratan, que convienen. Porque en derecho, en materia de discusiones, de pleitos, de juicios, es preciso que, adems de tener derecho a reclamar, tengamos las pruebas materiales, documentales, de que lo que pedimos, exigimos o reclamamos, puede ser suficientemente comprobado en los papeles; - 4) porque tambin el documento firmado, escrito, redactado y expresado con claridad, con pulcritud, con justeza y precisin, con los alcances y lmites sobre el objeto, precio y plazo, puede ser exhibido a los terceros. A los contratistas, proveedores, otros profesionales o empresarios, si es preciso convenir con ellos algo en el marco del contrato principal, celebrado entre profesional y comitente.

2. Las locaciones Nos ocupamos de las locaciones en general porque a nuestro contrato de obra el Cdigo Civil lo considera una forma de locacin. Aunque no nos agrada esta forzada incorporacin que se hace del Contrato de Obra al contrato de locacin. Dice el artculo 1493 del Cdigo que habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio, un precio determinado en dinero...... Nada tiene que ver el contrato de locacin propiamente dicho, al que llamamos tambin contrato de alquiler o arrendamiento, con nuestro Contrato de Obra. Muchas confusiones se han generado por esta extraa coincidencia. Pero ya pocos podran defenderla. Y hasta el Proyecto de Cdigo Civil, que no se distingue por traer muchas innovaciones, ha subsanado el error y llama al contrato de alquiler, contrato de locacin. Y a nuestro contrato, pura y simplemente Contrato de Obra. En el mismo artculo el viejo cdigo vigente sigue diciendo: El que paga el precio se llama en este cdigo locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler. Es suficientemente claro el Cdigo sobre algunas cosas que nos interesa saber: -1) Que el contrato de construccin est asimilado al llamado contrato de locacin de obra -. 2) Que el Cdigo dice que habr contrato cuando dos partes se obliguen recprocamente. Quiere decir que el contrato nace, se origina, se constituye, con el compromiso mutuo y recproco. No requiere de nada ms para nacer y existir, por 37

38 tratarse de un un contrato tpicamente consensual. 3) Que mientras el arquitecto o constructor se obliga a ejecutar una obra, el otro sujeto, cliente, dueo, comitente, se obliga a pagar un precio determinado en dinero. Lo que quiere decir que se puede pagar la obra con cualquier cosa, pero debe establecerse, determinarse, un precio en dinero. 4) Que el que paga es el locatario. Que el que cobra es el locador. Quiere decir que el cliente o comitente o propietario de la obra es el locatario. El locador es el constructor, el arquitecto, el contratista o quien pone su trabajo o promete realizar la obra.

Despus de legislar sobre las locaciones de cosas -los contratos de alquiler- En especial los alquileres de inmuebles: casas, oficinas, locales comerciales o departamentos, el Cdigo se ocupa en el captulo siguiente de las locaciones de servicios. Y en este mismo ttulo comienza a tratar de las locaciones de obra, ya que al contrato de construccin no le dedica un captulo. Slo lo trata en pocos artculos. Pero vale como explicacin lo que dice por ejemplo en el artculo 1623: la locacin de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Y luego en la nota al pie de este mismo artculo explica Vlez Srsfield: nosotros llamamos locador al que presta el trabajo o industria, y locatario al que paga el precio. Lo mismo que en la locacin de obra. Nosotros, como lo venimos sosteniendo hace mucho tiempo, no queremos confundir ni mezclar obra con alquileres. Por eso tampoco queremos llamar locador al arquitecto o constructor. Ni locatario al comitente o propietario. -

3. Figura Jurdica Autnoma Como ya vimos, los pocos artculos que el Cdigo Civil dedica al contrato de obra, resultan notoriamente insuficientes. -La construccin, sus actividades conexas, los contratos principales y todos los contratos paralelos o subordinados, -los problemas de la multiplicidad de materiales que se van sumando a la tecnologa constructiva. -La introduccin de nuevas tcnicas. -Los diseos en altura. - Este evidente y universal retiro del Estado de los controles que antes poda aplicar a la obra de los profesionales y constructores. - La aparicin de industrias de construccin en serie o mediante mdulos industriales preparados en fbricas de procesos continuos. - El auxilio de la computacin en los clculos y en el diseo. - La introduccin de elementos informticos o robotizados en edificios inteligentes. - Todo un universo de novedades que no pudo prever el codificador cuando redact el Cdigo. Pero que tampoco percibieron las reformas de 1968 cuando quisieron actualizar algunas partes de la vieja ley y tambin tocaron parcialmente estos artculos sobre contrato de construccin y edificaciones. Pero ms all de esperar que alguna vez se legisle de manera autnoma, completa, independiente, sobre contratos de construccin, hoy podemos afirmar que, jurdicamente, conceptualmente, en su perfil gnoseolgico y en sus particularidades propias y en sus especificidades diferenciadas, el contrato de obra constituye una figura jurdica autnoma. 38

Porque tiene, entre otros aspectos: 1) dos tramos o etapas muy diferentes: el de la proyectacin o diseo y el de la materializacin de ese diseo. Que pueden funcionar como una unidad articulada o bien como etapas o encomiendas independientes. 2) uno de los sujetos del contrato de obra, el que resulta ser el protagonista principal, el actor, el factor, el operador profesional y especialista en disear, dirigir y construir las obras de arquitectura, tiene que estar doblemente autorizado por el Estado para desempear ese oficio: tiene que tener un ttulo habilitante y adems debe estar matriculado. 3) las complejidades de la obra en marcha, su lenta materializacin, su dilatada ejecucin, introducen en el proceso una multitud de relaciones contractuales y subcontractuales, adems de generar una intrincada maraa de obligaciones y responsabilidades. 4) cuando se concluye la obra, se opera la recepcin de la cosa, del objeto del contrato, cuyos vicios o fallas visibles quedan purgadas, consentidas, perdonadas por ese solo acto de recepcin o recibo de la obra o edificio. 5) despus de entregada la obra y recibida por el que la encomend, el arquitecto, el constructor, el empresario y los contratistas principales, quedan sometidos a una obligacin de garanta o responsabilidad por el lapso de 10 aos. Quedando el protagonista principal, o el conjunto de protagonistas si todos tuvieron roles semejantes, ligados, atados, constreidos, sometidos a responder de todo vicio, falla o defecto que, habiendo estado oculto se manifieste o aparezca a lo largo de ese extenssimo perodo de garanta: 120 meses desde que el propietario recibi terminada la edificacin. Vanse estos temas adecuadamente desarrollados en los captulos VII, VIII, IX y X. (1)

(1) Como ya vimos al citar al Proyecto de nuevo Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, se superan estas instancias que tiene el viejo cdigo. Ya no se trata al contrato de obra dentro del contrato de locacin. Lo que resulta novedoso, importante y positivo. Lo que lamentablemente hace el proyecto, es caer en el otro error del cdigo vigente. El unir como si fueran dos clases de la misma especie de contrato, al contrato de obra con el contrato de servicio. Y eso ya no nos gusta tanto. Porque siempre nos pareci demasiado diferente el contrato de las prestaciones personales sin garantizar resultado, como es el contrato de servicio. Frente a nuestro contrato de obra. Un contrato en donde la especificidad, la particularidad, la definicin ms propia y relevante del contrato, es la terminacin de una cosa, lo que siempre se dijo: el obtener un resultado. Ya sea una obra de arquitectura, como una prestacin mdica o un trabajo de abogaca. Siempre que el profesional hace algo en virtud de promesa de resultado a obtener, estamos frente al contrato de obra. Aunque los mdicos y abogados no siempre podamos comprometer el resultado bueno de la cosa. El que se gane el juicio o el que se logre la recuperacin del paciente. Pero lo cierto, lo innegable, lo obligatorio, ser que el profesional haga el jucio, o el tratamiento, o la ciruga. Que haga la obra, que realice el trabajo con el resultado prometido: el juicio o el tratamiento. Que el juicio se pierda o que el tratamiento resulte fallido, es otra cosa. Eso hace a la eventualidad del resultado incierto, que en todo caso no depende de quien presta o ejecuta la obra, sino que en un caso depende de los jueces que resuelven el pleito. Y en el otro, de las condiciones del paciente que evoluciona bien o mal con el tratamiento implementado. En todo caso, debemos distinguir el opus, la obra que se realiza. Con el posible resultado exitoso, que no siempre se puede garantizar. Los arquitectos y constructores estn ms comprometidos que en otros profesiones respecto del logro del resultado adecuado. Porque ese resultado, de la obra que resulte buena, que sea conforme al Proyecto, que se haga con buenos materiales y utilizando adecuada mano de obra. No muestra nada ms y nada menos que un resultado previsible. Que depende de la calidad de las prestaciones del Profesional que proyecta, de la buena calidad de los materiales empleados y de la 39

40 aptitud de la mano de obra contratada. Estamos ante un resultado que depende de la materialidad de la obra, de la materializacin del buen arte de construir, sobre la base del buen uso de los elementos que componen la edificacin, con el adecuado manejo de las cosas, de los elementos, de las herramientas y de las personas puestas a ejecutar los trabajos. En la tarea del abogado estamos dependiendo de la sabidura y del buen criterios de los jueces, que deben resolver el pleito. Y en medicina estamos operando sobre un organismo vivo, que puede tener reacciones o respuestas que no dependen del acierto y de la calidad de la terapia.

4. Especificidad Cuando pretendemos un perfil propio, distinto, diferente para nuestro contrato de obra, es que estamos reclamando darle a la actividad constructiva, y a los criterios jurdicos que contienen a esa actividad, la importancia que social y econmicamente tienen. -Tal vez debamos discernir algunas formas de proyectar y de construir, de otras formas que no tienen los mismos contenidos y alcances. - Quiz debamos hacer captulos especiales para viviendas hechas en bloques de cemento o por mdulos industrializados. O entender que existen casos de locales, edificios o viviendas que se arman como mecanos con partes pre-emsambladas. - Y que merecen tratamientos diferenciados. - Como los que previ, incluso, Vlez Srsfield cuando en la nota al artculo 1646, al hablar de la garanta de los diez aos, nos aclaraba que otros cdigos distinguan las casas de ladrillos de las casas de madera. Cosa que nunca tuvimos en cuenta en nuestro pas porque sencillamente aqu, sobre todo en las grandes ciudades, poco y nada se construye con maderas o materiales no tradicionales. Quiz debamos trabajar en diferenciar las alternativas que plantea el mismo Cdigo en el artculo 1646, cuando dice que esa garanta de los 10 aos de responsabilidad del constructor, se aplica solamente a edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin. Como entendiendo que existen otras obras o edificios que no estn destinadas a tener una vida til tan prolongada y que, por ende, no se aplicara en tales casos la garanta decenal. Otras especificidades que se muestran en estas versiones contemporneas de la arquitectura y la construccin estn dadas por el creciente dficit habitacional en los barrios marginales y en las llamadas villas miseria, o rancheros, o favelas o cantegriles de nuestras grandes ciudades. A esa situacin de necesidad y urgencia, de verdadera urgencia social y sanitaria, tendramos que responder con soluciones tambin de emergencia. Tanto emergencia constructiva como emergencia jurdica y legislativa. Para que todos los actores de los procesos urbanos y constructivos adecuen sus estrategias, sus capacidades y responsabilidades en una actividad de tan sealada relevancia social como multiplicadora de bienes y desarrollos sociales y sectoriales. En lo dems pretendemos despegar al contrato de obra de los restantes contratos de locacin, tanto de obra como de servicios. Y tambin diferenciar lo que nos trata de imponer el cdigo cuando en el artculo 1623 nos dice que los efectos de este contrato sern juzgados por las disposiciones de este Cdigo sobre las obligaciones de hacer. Porque hacer una vivienda, un edificio, una obra de arquitectura, desde la idea, el anteproyecto, el proyecto, la documentacin total. Y despus dirigirla, ordenar su ejecucin, materializar el proyecto, concluirla y entregarla. Y despus, todava mucho despus, velar su envejecimiento para otorgar al propietario una garanta de indemnidad, de conservacin, por un lapso de diez aos. Esto no tiene nada que ver con una simple obligacin de hacer que se pueda aplicar al arreglo de un par de zapatos por parte del zapatero, o a enderezar, desabollar y pintar una chapa por parte del chapista, o de arreglar una caera por parte del plomero. Las simples obligaciones de hacer, se regulan por el artculo 625 que dice que el obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en 40

un tiempo propio y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciere, se tendr por no hecho o podr destruirse lo que fuese mal hecho. Evidentemente esta generalizacin que pretende el cdigo sobre las obligaciones de hacer no es aplicable al contrato de construccin. No es coherente con la compleja realidad y los excepcionales valores e intereses que se ponen en juego en una obra o edificacin de regulares magnitudes. Por eso decimos que nuestro contrato de obra tiene una especificidad muy particular. Porque justamente est, ntima y sustancialmente identificado, con lo que es un proyecto y una ejecucin de una obra de ingeniera o arquitectura.(1) (1) En el Proyecto de nuevo cdigo civil se repiten, con otras palabras, los mismos errores, cuando se identifica a las obligaciones de hacer con las obligaciones que resultan del contrato de obra. As dice el Proyecto: - Artculo 726: Circunstancias de la obligacin de hacer: La deuda de la obligacin puede consistir: a) en realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, pero independientemente de su xito. Las clusulas que comprometen a los buenos oficios o a aplicar los mejores esfuerzos, estn comprendidas en este inciso. e) Procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia. c) procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. Las clusulas llave en mano o producto en mano, estn comprendidas en este inciso. - Artculo 729: Incumplimiento: En caso de incumplimiento, el acreedor por aplicacin de lo dispuesto en el inciso a) del artculo 678, tiene derecho: - A) en las obligaciones de hacer y de no hacer, a exigir la destruccin de lo indebidamente hecho. El tribunal, segn las circunstancias y atendiendo al principio de conservacin de bienes, puede limitar o rechazar la pretensin. Para nosotros esta sola mencin, de que el acreedor pueda tener derecho a exigir la destruccin, de lo que considera mal hecho, nos preocupa enormemente. Porque no siempre los comitentes tienen buen criterio, y mucho menos, buenas intenciones cuando pelean con sus profesionales o constructores. Especialmente, cuando se trata de no pagar las deudas por honorarios o por certificaciones de obra. Entonces encuentran todos los defectos reales e inventados a la obra, que, salvo casos muy particulares, nunca podr estar tan mal como para que no pueda ser corregida. Por otra parte, por la muy especial relacin que tiene el arquitecto con su obra, debemos consagrar el principio de que siempre, se le debe dar la oportunidad de que corrija, arregle, refaccione o subsane los vicios, defectos, fallas o problemas de la obra. Porque en la obra estamos ante una propiedad que finalmente, resulta compartida: el dueo o comitente no es tan absolutamente dueo exclusivo de la obra, si su diseo, su proyecto, su idea, su propiedad intelectual, le corresponde al arquitecto.

5. Contratos de Obra y de Servicios Para nosotros resulta fcil distinguir en nuestra materia el contrato de locacin de servicios del contrato de locacin de obra. - Quien presta un servicio en una empresa constructora, no se obliga a entregar un resultado final. -Quien hace un contrato de obra, en cambio, promete un resultado. -Una cosa hecha, terminada. - Que tiene individualidad en el conjunto de cosas o tareas que comprenden la totalidad de la edificacin. - Un obrero que trabaja por jornal, por da o semana o por mes. -Al igual que un arquitecto u otro profesional que viene a controlar esta obra y maana puede pasar a otra obra mandado por la empresa, y que cobra sus haberes por perodos. En ambos casos, ms all que se pueda haber configurado un contrato de trabajo, ambas figuras estn en el marco de la locacin de servicios. 41

42 Cuando existe locacin de obra. O mejor, como nosotros lo designamos, simplemente contrato de obra, es cuando se dan: -a) una promesa de hacer una obra, una cosa diferenciada, individualizada, a cambio de un precio en dinero. -b) Un profesional, contratista, subcontratista o empresario que promete y se obliga a un resultado final, en un plazo determinado, y por un precio tambin determinado. -c) Alguien que encomienda una obra y no quiere contratar a un empleado que trabaje por jornal, sino que contrata a quien promete una ejecucin de una cosa terminada. Se encomienda y se paga por una obra individualizada. Que cobrar por esa cosa hecha y que no ser pagada ni por da ni por plazo. Cobrar por una cosa hecha, terminada y perfecta. Y que, obviamente, no cobrar ms si ms demora. Por el contrario, puede incluso tener que pagar una multa o cobrar menos si demora la entrega de la cosa hecha, del resultado final prometido. -d) En la locacin de obra existe autonoma en quien realiza el trabajo. En el contrato de servicios, al igual que en el contrato laboral, el que presta el servicio lo hace bajo la direccin tcnica de otro. Normalmente en el empleado u obrero existe subordinacin, dependencia tcnica, jurdica y econmica. En quien se obliga a hacer una obra, adems de prometer, de garantizar un resultado, existe esa autonoma tcnica que le permite hacer la obra segn su propio saber y entender y conforme a sus aptitudes profesionales, tcnicas y artsticas. En la locacin de servicios, en cambio, como en el contrato de empleo y en todas las formas del contrato de trabajo subordinado, dependiente, las obligaciones para el locador son obligaciones de medio. De poner los medios necesarios al servicio del comitente, del patrn, el empleador, en favor del locatario. Que me pagar por da, semana o por plazo, pero a quien no le garantizo un resultado. Y por eso no me pagar por obra hecha. Me pagar an cuando el resultado que pretenda o que esperaba ver concretado el locatario, no se alcanzara. Porque el locador de servicios no garantiza resultados. Solamente promete. Y cumple con sus obligaciones, con realizar las tareas previstas y convenidas. Cumple adecuadamente con sus prestaciones, trabajando tantas horas por da, tantos das por semana. O cumpliendo con la cantidad y modalidad de los jornales convenidos. (1) 6. Los sujetos del contrato de obra Cuando le toc definir a los sujetos del contrato de locacin, el Cdigo Civil distingui bien a los actores de la relacin. El artculo 1493 dice -en su ltima parte- que: -el que paga el precio se llama en este Cdigo locatario, arrendatario o inquilino y el que lo recibe se llama locador o arrendador. Luego buscando en las notas de los artculos dedicados a este tema de las locaciones, encontramos: nota al artculo 1623: - las leyes romanas confunden muchas veces el arrendador y el arrendatario. Locadorconductor. Nosotros llamamos locador al que presta el trabajo o la industria y locatario al que paga el precio, lo mismo que en la locacin de obras. Para interpretar mejor todava el criterio con que Vlez legisla este contrato, vemos lo que dice en la nota al artculo 1629: ...convencin por la cual el empresario-constructor prometiendo ejecutar una obra, se ha obligado a poner en ella todos sus cuidados, todas las precauciones que haba derecho a esperar de l segn su profesin.

(1) Recordamos que en el Proyecto de nuevo Cdigo Civil ya no se incluye a los contratos de obra 42

y de servicio dentro de las locaciones, como viciosamente lo hace el viejo cdigo de Vlez. Pero digamos que el codificador del siglo XIX no hizo ms que respetar la vieja nomenclatura del Derecho Romano. Ya que en Roma, cuando existan seores y esclavos, se vea, en las locaciones, las formas de dar para su uso tanto al campo, a la casa o al arado, como a los esclavos capaces de prestar contratos de obras o de servicios, dentro del gnero de las obligaciones de hacer. Toda esa realidad vinculada a las pginas negras de la historia de la esclavitud, parecen demasiado anacrnicas como para que las sigamos manteniendo.

A lo largo de todo este captulo, tanto en las partes originales del Cdigo de Vlez Srsfield como en los artculos reformados o agregados en la reforma de 1968, se habla indistintamente, para referirse al constructor, de figuras diferentes entre las que se menciona , como locador de obra, al empresario, obrero, constructor, proyectista y director de obra, o simplemente locador. No se usa en esta parte en ningn momento la denominacin de arquitecto para el constructor o profesional. Como s lo hace el Cdigo cuando establece en favor de los arquitectos el privilegio por el llamado crdito refaccionario, en el artculo 3931. Pero a este tema lo veremos con amplitud en el captulo XIII, en el nmero 31. Respecto de los otros actores o sujetos del contrato de obra muy poco podemos decir: simplemente que se trata de los propietarios del terreno, que devendrn luego en propietarios de la obra o cosa terminada. -Son los clientes del arquitecto, -son los comitentes del constructor. -Los que pagan la obra. -Los que piden, generan la encomienda profesional o constructiva y luego estn obligados, pura y simplemente, a pagar el precio convenido. - O el precio que resulte si, por ejemplo, se convino en el sistema de coste y costas para la ejecucin de la obra. - O que pagarn pura y simplemente los honorarios convenidos con el profesional, si el profesional solamente cumple roles de proyectista, director, conductor tcnico, administrador de la obra o representante tcnico o legal de la empresa ejecutora. - Pero siempre le compete al dueo-comitente pagar lo convenido. - Lo que se haya estipulado. O lo que surja del contrato o de los aranceles profesionales. - Pocas veces tendr el propietario o comitente otras obligaciones accesorias: s, obviamente, entregar el terreno, s a veces, suministrar materiales o contratar personal, o traer subcontratistas a la obra. Pero de todas maneras, en todos los casos, la naturaleza de la relacin, respecto del propietario-locatario-comitente- es en el contrato de obra, una obligacin de dar, de pagar, de entregar el precio y, a veces, adems del pago, entregar otras cosas. Para el arquitecto o constructor, ya vimos, el contrato de obra se resuelve en una muy especial y diferenciada obligacin de hacer, con garanta de resultado.(1) (1) Recordemos que el artculo 726 del Proyecto de nuevo Cdigo Civil establece tres escalas de promesas en las obligaciones de hacer: 1) prometer una actividad pero sin prometer resultado, o su xito o eficacia- 2) prometer cierto resultado, con independencia de su xito o eficacia- y finalmente, 3) prometer un resultado eficaz o exitoso. 7. Los roles del arquitecto Cuando se trata el tema de las incumbencias profesionales de los arquitectos, conviene discernir de quien viene la proposicin. Si sale de las facultades de arquitectura o de los mismos colegios profesionales. O, si por el contrario, surge de la complementacin, confrontacin o 43

44 coordinacin con otras profesiones que intervienen en materias y situaciones vinculadas con la construccin. Porque conviene recordar que nada se ha hecho para salvar esta difcil situacin competencial entre arquitectos, ingenieros en construcciones, ingenieros civiles, tcnicos constructores, maestros mayores de obra. Incluso, algunas otras ingenieras que tambin reclaman o reivindican el derecho a proyectar y dirigir la construccin de obras de alguna especializacin (ingenieros qumicos, o electromecnicos, para proyectar fbricas, ingenieros agrnomos que desean proyectar establecimientos de campo, etctera.). Por eso al tomar una definicin de las incumbencias preferimos remitirnos a un acta ministerial de la Nacin del ao 1985 que deca: El arquitecto est facultado para investigar, estudiar, programar, planificar, proyectar, dirigir y construir. Como as tambin para ejercer acciones complementarias tales como: ejercer la docencia, asesorar, tasar, actuar como perito tcnico, liquidador, realizar mediciones y divisiones en propiedad horizontal. El objeto y campo de aplicacin de estas acciones comprende el espacio pblico y privado, en todos los grados de complejidad y en sus diferentes escalas: edificios, su infraestructura, su equipamiento interno, conjunto de edificios, los espacios que ellos determinan y su equipamiento urbano; la ciudad, sus partes constitutivas, incluidos sus espacios pblicos y su equipamiento; y todo objeto que configure e integre el hbitat humano. Si nos atenemos ahora, en la parte que nos interesa, al tema del arquitecto constructor. Si nos apartamos de las incumbencias que tiene el arquitecto, de manera natural, en materia de urbanismo. Si vemos a la profesin arquitectura como hacedora de edificios, que transita todos los estadios, desde el proyecto o diseo hasta la conduccin ejecutiva de la construccin. Si contemplamos los roles del arquitecto. Que se pone en obra a partir de la exposicin inicial de su cliente-comitente. Cuando escucha a quien le pide y sugiere la forma, la escala, el costo de la obra que pretende. En tales roles, o respuestas profesionales, podemos decir que al arquitecto le competen las siguientes tareas, incumbencias, competencias o prestaciones: a) definiendo, iluminando y adecuando la idea generatriz del proyecto. b) El arquitecto, escucha, interpreta y redefine la necesidad y los deseos del cliente, sabiendo cmo habr de satisfacer necesidades y tensiones. c) el arquitecto genera el anteproyecto. A partir de las ideas iniciales y rectoras de la encomienda y de la contencin que el arquitecto le presta a la exposicin del comitente, habr de comenzar a producir resultados. A travs de la expresin grfica y de sus explicaciones o memorias, podr definir las caractersticas y rasgos generales de la futura obra. d) el arquitecto produce las lneas generales del Proyecto. Al concretizar las ideas y formulaciones del anteproyecto, ahora las define particularizadamente. Enuncia y disea todos los detalles de la obra. Con su fachada y sus cortes. Con sus precisiones cuantitativas y sus especificaciones cualitativas. e) El Proyecto est concluido. El arquitecto se apresta a definirlo materialmente. Ingresa a la dimensin ejecutiva y ejecutora de sus incumbencias. Porque la direccin de la obra es una extensin lgica y adecuadamente funcional de los trabajos de idear y proyecta o disear la futura construccin. Porque nadie mejor que el mismo autor del Proyecto podr luego dirigir su ejecucin. f) El director de la obra ser quien controle y supervise. Quien ordena y programa. Quien vigila y corrige las tareas de ejecucin. Desde afuera de la obra y con una visin generalista. Con una percepcin totalizadora, sabe interpretar al Proyecto y sabe cules sern los mejores caminos para concretarlo. Por ello el Director es el responsable final de la obra. Es la figura ms conspicua. Es el actor y operador ms importante. Es la mxima autoridad dentro de la obra. Porque es quien la dirige. Pero tambin porque aparece como el representante ms

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vinculado al propietario. Adems de ser el principal protagonista del Proyecto. g) Tambin el arquitecto desempea el rol del Conductor Tcnico. Este rol que puede tener otras denominaciones, es sin embargo un desempeo de universal aceptacin. h) i) j) Alguien tiene que ser el representante tcnico de la empresa, tiene que existir una firma habilitante de los contratistas. Tiene que existir un capataz general. Que puede tambin denominarse aparejador.

k) O tcnico constructor. l) m) O maestro mayor de obra. O arquitecto tcnico, como lo llaman en algunos pases.

n) El Conductor Tcnico define al responsable material, directo e inmediato de la ejecucin. De los trabajos materiales y concretos. o) Es quien desde adentro del obrador ejerce las funciones que le delega el Director, ya que ste, est ms afuera de la obra. p) Es quien colabora en las funciones de vigilancia y contralor. q) Es quien supervisa a los gremios y a los contratistas. r) Quien controla y supervisa el aprovisionamiento de los materiales.

s) Quien ordena los cronogramas de desarrollo. t) u) Quien mide los tiempos y los discute con el Director. Quien en fin, evala y sugiere el desenvolvimiento previsible de los trabajos.

v) Quien organiza la mano de obra. w) Quien elige y selecciona los materiales. x) El organizar la informacin objetiva de la marcha de los trabajos y de las inversiones. y) Para que el Director pueda informar adecuadamente al propietario Como administrador: el arquitecto puede asumir el rol de organizacin y definicin econmica y financiera de la obra. a) De hecho, es el mismo arquitecto quien cumple estas tareas cuando se asume como empresario constructor. b) O cuando construye para s mismo, en miras a vender las obras construidas. c) Pero tambin puede asumir la administracin de la obra como parte de la encomienda que le hace su cliente o propietario: d) cuando convienen que, adems del proyecto y direccin de la obra, el arquitecto se encargar de comprar materiales, e) de contratar la mano de obra, f) de subcontratar a los gremios, g) de traer colaboradores profesionales para el clculo, h) o para la conduccin tcnica, i) o para aparejar en la obra. j) En todos los casos lo que estar haciendo ser administrar los fondos o dineros que el 45

46 propietario le confa para que, en su nombre y representacin, compre, contrate, ordene, aplique fondos y tareas k) y, en fin, para que, sabiendo (como se supone que el arquitecto sabe), la mejor manera de hacer rendir los fondos a invertir por el propietario, optimice los gastos para obtener, con el ms bajo costo, la mejor obra, en el ms breve plazo y con las mejores condiciones. -Ms que nunca en este caso decimos que el arquitecto perfecciona su papel de representar al comitente. - Es un verdadero mandatario, apoderado, representante legal del comitente, ya que en su nombre contrata, compra, ordena y dirige los aspectos econmicos de la obra Adems de dirigir y ordenar los aspectos tcnicos y estticos, que devienen de su rol ms inherente y especfico: el de proyectista y director general de los trabajos de construccin. - En estos roles de administrar la obra, vemos en el profesional desempear las dos vertientes del proceso constructivo: desde la ideacin o proyectacin, hasta la organizacin de los trabajos en el quehacer del Director. Y luego en el rol de administrar los fondos, los medios econmicos, tcnicos y laborales, que hacen a la ejecucin de los trabajos. (1) (1) El tema de los roles profesionales tiene particular relevancia tanto en los aspectos profesionales de la prestacin operacional del arquitecto, como desde el punto de vista jurdico legal. Definiendo, discerniendo cules son las funciones, tareas y compromisos que asume el arquitecto, llegamos a definir todo lo que hace a las relaciones obra- profesional. Todo cuanto haga a las obligaciones, derechos, responsabilidades y atribuciones del mismo profesional ante la obra, ante el comitente y frente a los terceros. Segn sean los roles sern los atributos y cargas de las funciones. Ello hace a la identificacin del profesional con la obra. Si slo es Proyectista, su identidad se resume en la perfeccin del diseo y en el derecho a que los lineamientos, ideas y originalidades del proyecto sean respetados. Como que tambin la proyectacin asumida hace a las responsabilidades que puedan originarse en errores, defectos o soluciones inconvenientes que el mismo proyecto pueda contener. Si los roles se complementan con la Direccin de la Obra, el profesional asume la obligacin de hacer todo cuanto corresponda a la fidelidad de la obra material con el proyecto, y a la perfeccin de las tareas que se desarrollen para esa ejecucin o materializacin. A la procedencia y calidad de los materiales, a la aptitud de los terrenos y las fundaciones que se corresponden con esa calidad de la tierra, a la bondad de la mano de obra y a todos los procesos que garanticen la buena ejecucin. Si cumple las veces de Conductor Tcnico, su tareas ser entonces la que procurar que las operaciones que se realicen en el obra y sobre la obra sean las que correspondan a la buena ejecucin. Verificar la calidad de los materiales, organizar la mano de obra, implementar las operaciones concretas de ejecucin de tareas sobre esos materiales en el tiempo y de la manera que resulte oportuna. Organizar el trabajo, preservar los materiales, herramientas y equipos, y coordinar las tareas que le encomiende el Director de la Obra para que los procesos de ejecucin, la concreta edificacin, se desarrolle en el cronograma previsto, de manera en que est ordenado, y conforme a las reglas del arte y de la buena ejecucin tcnica de los trabajos. Con estos esquemas, casi como una derivacin natural de las prestaciones que hacen a la identidad del profesional constructor con la obra, es que promovemos que al Proyecto y Direccin, se le corresponda con la Administracin de la obra. Porque se completa el crculo de actividades. Se complementan los trabajos de manera que se facilite y se garantice que, quien es autor del Proyecto, y quien se encarga de la buena materializacin de ese Proyecto, sabr la mejor manera de concretar la obra. Seleccionar mejor los procedimientos, los materiales y los obreros necesarios para que la obra resulte buena. Y la naturaleza de la relacin, que surge del carcter de las obligaciones de hacer de tipo empresario o profesional, contiene los elementos que abarcan todas las instancias que se abren en este tipo de actividad. Como dice el artculo 727 del Proyecto de Cdigo Civil, cuando titula a ese artculo con la expresin incorporacin de terceros, el deudor de la obligacin en nuestro caso el arquitecto o el constructor- tiene derecho a valerse de terceros para realizar la actividad comprometida. Salvo cuando se trate de actividades para las cuales fue elegido especialmente. Como es la actividad del proyectista. 46

8. La Empresa Decimos que existe empresa cuando estamos frente a una unidad econmica dedicada a la produccin, a la industria, al comercio o a la prestacin de servicios. Comprende una fusin orgnica de direccin, capital y trabajo, como factores de la actividad o produccin. En nuestras materias encontramos empresas constructoras y tambin otras que pueden ofrecer al mercado toda una gama de servicios: consultoras profesionales, estudios de arquitectura o diseo, grupos tcnicos de planificacin urbana, etctera. (1)

(1) En la descripcin de las nuevas formas del desempeo profesional, en la Revista Vivienda se public un boletn con el nombre de Vivienda Gerencial. La publicacin contiene notas referidas justamente a estas formas ms sistmicas o empresariales de encarar el desarrollo prestacional de ingenieros y arquitectos. Dice la autora Diana Veglo que la figura del project manager excede por sus injerencias a la figura tradicional del Director de Obra. En nuestro pas existe una figura legal que es la direccin de obra, pensada en un profesional habilitado, que asume una serie de responsabilidades. Normalmente la funcin propia del director de obra se ha dado a lo largo del tiempo a travs de organizaciones: estudios de arquitectura o estudios de ingeniera. La complejidad de los proyectos hizo que apareciera con ms fuerza, ya desde hace unos aos, la figura del gerente del proyecto o project manager. Esta figura no se ocupa solamente de los aspectos de la construccin, sino tambin de los aspectos necesarios para concretar el negocio. ... En un proyecto se puede estar a cargo de funciones de gestin desde la posicin de projet manager, en toda su dimensin, o tener a cargo una tarea de menor alcance. Si no se gestiona la parte comercial ( que tiene que ver con los ingresos) si no se coordina a todos los equipos asesores intervinientes en el negocio y solamente se toma la gestin de la ejecucin de la obra, se ocupa la figura que usualmente se llama construction manager, o gerente de obra, hablando en castellano.... Como dice la autora estamos ante nuevas realidades que los profesionales deben atender y entender para no quedar desplazados de la demanda que hoy hace el mercado. En trminos de una actividad en donde el aspecto negocial se sobrepone muchas veces a las cuestiones proyectuales y especficamente profesionales. Nadie dice que esto sea mejor o peor que las formas tradicionales del ejercicio profesional. Simplemente se dan instancias diferentes, para las cuales debemos estar preparados. Y muchas veces, debemos prepararnos por nuestra propia cuenta, ya que las universidades no parecen estar enteradas de estos cambios. Por otra parte debemos decir que no siempre se impone el ejercicio empresario de la profesin. Las formas tradicionales del ejercicio profesional no han desaparecido. Probablemente todava convivan durante bastante tiempo las dos alternativas de la prctica profesional. As como tiende a desaparecer la medicina practicada desde los consultorios particulares, porque se imponen las organizaciones sanatoriales y hospitalarias. As tambin se tender a la prctica profesional de la arquitectura a travs de prestaciones plurales, y, muchas veces, interdisciplinarias.

Desde el punto de vista jurdico decimos que las empresas deben adquirir una forma legal. Ya se trate de empresas unipersonales en donde el dueo o empresario es una sola persona. Un hombre o una mujer fsica, de carne y hueso. O en el caso de que existan varios socios y se trate, en consecuencia, de una persona colectiva, o persona jurdica. Y esas formas legales pueden ser entonces en estos casos pluripersonales, sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitada, en comandita por acciones o sociedades colectivas. En todos los casos siempre se destacar el rol del empresario. Ni solo capital, ni solamente trabajo. Quien conjuga los dos factores de la produccin es el lder del grupo. Entonces estaremos ante la 47

48 figura gerencial del que dirige. -Ante una organizacin o administracin que ordena los factores de la produccin. -Un capital de giro, un capital fijo o de instalaciones y todos los elementos, maquinarias, equipos -y, en su caso, materiales que se destinen a la ejecucin de obras. - Sobre todo este complejo, sobrevuela el know-how. - El cmo hacer las cosas, - ese elemento catalizador de las formas y los modos de trabajo o produccin que en nuestro caso, lo presta el arquitecto o profesional. Quien acerca el cmo hacer. - El qu hacer en cada caso, en cada momento, en cada etapa o tramo de la obra. - El que ordena las prestaciones y los trabajos desde el diseo original de la obra hasta la entrega final, llave en mano, del edificio concluido. -Esta es la forma de produccin tradicional. - De nuestra cultura econmica de tipo liberal-capitalista. -Los marxistas tienen interesantes anlisis sobre nuestras formas de entender la unidad de produccin a la que llamamos empresa. -Ellos intentan dar una relevancia manifiesta al trabajo sobre el capital. -Con lo que coinciden en muchos de sus anlisis con ciertas vertientes de la Iglesia Catlica. - Pero los marxistas reivindican el derecho del obrero a lo que llaman plus vala. -Porque entienden que la ganancia del empresario o capitalista es una renta inmerecida del capital, que es estril y parasitario. -Lo que se obtiene, de la conjuncin de los materiales y del trabajo del hombre, est puesto nicamente, por el trabajo. -Y al trabajo le corresponde entonces esa utilidad, ganancia o beneficio que tiene toda empresa o negocio lucrativo o prestacin industrial o comercial. En cierta medida y con la utilizacin de una utopa socializadora que hizo ms mal que bien al pas, en 1957, cuando se agreg un artculo a la Constitucin Nacional, se estableci en el llamado artculo nuevo o 14 bis: que se asegurar al trabajador participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin. Y como toda propuesta irrealizable ese enunciado tan idealista gener ms resistencias que simpatas. Y poco tiempo despus, en lugar de confirmar la identidad del trabajador con la empresa, surgi la llamada Ley 17250 de rgimen laboral para la industria de la construccin. En esa normativa, dictada por un gobierno dictatorial pero mantenida por los sucesivos turnos democrticos, se estableci el llamado fondo de desempleo. Que consagr en esta industria una flexibilizacin laboral que permiti, mediante un sistema de caja de ahorro o depsitos preventivos, que al despedirse al trabajador de la empresa, el empleado despedido tuviera, como nico derecho, el de percibir ese fondo de desempleo. Fondo que sustituy a la indemnizacin por despido, con o sin causa. 9. Las personas jurdicas Sabemos que en el Cdigo Civil se legisla sobre las personas en general y se habla tambin de su capacidad para obrar o para ser sujeto de derechos y obligaciones. Cuando en el artculo 30 nos dice en este Cdigo, son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, nos est indicando que bajo esa denominacin de personas existen entes que no son hombres o mujeres. Como dice el artculo 31: - las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l -el Cdigo- determina. 48

Luego aclara en el artculo 32 que todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible son personas de existencia ideal o personas jurdicas. Y justamente sobre estas personas jurdicas explica la nota al ttulo correspondiente: Se usa la expresin persona jurdica como opuesta a la de persona natural, es decir, al individuo, para mostrar que ellas no existen sino como un fin jurdico.

Para explicar que el conjunto de las personas humanas que forman una persona jurdica o sociedad es distinta, es ajeno a la persona jurdica misma. Que es otra persona. Es otro sujeto de derecho. Como dice el mismo Vlez Srsfield en la nota al artculo 35: Pero en realidad, la totalidad de los miembros que forman una corporacin difiere esencialmente de la corporacin misma. Y aunque los miembros de ella sin excepcin alguna, se reunieran para obrar, no estara obrando as la persona jurdica o colectiva. No sera esto un acto del ser ideal que llamamos Persona Jurdica. Porque para que acte la persona jurdica, ideal o colectiva, debe declararse que se acta en nombre y representacin de esa persona. 10. Las sociedades En derecho comercial se declaran personas jurdicas de carcter mercantil las que asumen algunas de las figuras conocidas de las sociedades comerciales: S.A. -sociedad annima-, S.R.L. -sociedad de responsabilidad limitada- o la sociedad en comandita. Respecto de la calidad de socios frente a la sociedad rige tambin el principio de que las sociedades comerciales forman entidades diferentes de las personas de quienes las constituyen -de un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En materia de construcciones entonces, nos queda la posibilidad de que formemos: a) una sociedad simplemente civil: como reunin de personas que se dedican a este trabajo, industria o actividad: si solamente somos socios de un estudio o de una consultora o incluso de una empresa para construir, estaremos en el terreno del derecho civil. b) Si queremos actuar en negocios bajo el signo de los comerciantes: y adquiriendo esta categora que nos permite manejarnos en el mbito de los negocios y ante cualquier problema recurrir a la justicia comercial. O en caso de falencia, poder recurrir a la institucin de la quiebra, tendremos que constituir una forma de sociedad que sea esencialmente comercial: S.A.; o S.R.L. o en comandita por acciones. (1) (1) En el proyecto de Cdigo Civil, al ser tratado este tema, se complica sin necesidad el sistema que tiene el Cdigo vigente Se dice por ejemplo que son personas jurdicas todos los entes, distintos de las personas humanas, a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. As lo expresa el artculo 138 del Proyecto. Y luego dice en el rubro personalidad del artculo 140 que las personas jurdicas tienen una personalidad distinta a la de sus miembros. Como ya se dijo, en el artculo 30 del viejo Cdigo Civil, se dice que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Y agrega el artculo 31: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Y luego aclara el artculo 32 Que todos los entes capaces de adquirir derechos o de contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas. Como vemos el viejo cdigo no trataba mal la cuestin, como para que ahora se intente con el Proyecto modificar de manera tan absoluta sus disposiciones. En los fundamentos o exposicin de motivos del Proyecto se dice que se deja atrs la calificacin del Cdigo de Vlez en razn de que la persona humana debe tener un reconocimiento jurdico, pues abarca al ser como una unidad teleolgica; en cambio la persona jurdica es reconocida teniendo en cuenta un fin especial que el Derecho reconoce y que le interesa tutelar y promover. De esa manera entonces El Proyecto ha regulado la Persona jurdica dentro de la Parte general ( Libro Segundo) cuyo primer Ttulo es De las personas humanas, y el segundo De las personas 49

50 jurdicas. Este ttulo tiene por finalidad construir un sistema general aplicable a todas las personas jurdicas.

De otra manera, por la naturaleza de nuestra actividad, en el rubro de la construccin, podemos formar personas jurdicas civiles, sin que se nos otorgue la calidad de comerciantes: 1) no es comercial la sociedad en que los socios aportan su trabajo personal y el de sus ayudantes y utilizan sus mquinas y herramientas para ejecutar las obras que contratan. . . (de un fallo de la Cmara de Comercio de Buenos Aires). 2) no es comercial la sociedad constituida para construir una casa o edificio de departamentos que los socios destinarn exclusivamente para vivienda propia. . . 3) distinto sera el caso de que los mismos socios se reunieran para construir edificios destinados a la venta. 4) tampoco es comercial sino simple sociedad civil la que constituyen los profesionales con el objeto de explotar una actividad vinculada con el ejercicio de su profesin liberal, aunque tenga por lgica finalidad el obtener ganancias o beneficios. . .

11. Fenmenos modernos en materia contractual Cuando estudiamos el derecho positivo, el que utilizamos cotidianamente y que est contenido en las leyes o normas vigentes, muchas veces nos encontramos con principios y hasta precisiones legislativas que nos vienen desde el fondo de la historia. Pero ello no quiere decir que el Derecho como tal, y hasta el Derecho en cuanto conjunto de normas no escritas y de principios ms o menos inmutables y universales, no tengan una obligada y necesaria adecuacin histrica y cultural. Quiz no evolucione con la rapidez y la riqueza dinmica que pretenderamos, pero tampoco sera bueno que no existieran normas permanentes que perduren con su universalidad y sabidura a lo largo de los tiempos. De todas maneras, algunas, quizs muchas formas jurdicas, tienen envases nuevos y, a veces, hasta contenidos novedosos o renovados. Pensemos que as como la institucin de la Medianera es varias veces centenaria, la Propiedad Horizontal, o sea, la posibilidad de dividir a los edificios por pisos o por departamentos, tiene apenas medio siglo. Y sin embargo tienen muchos aspectos comunes y, como lo desarrollamos en la obra que les dedicamos a estas instituciones, participan de caracteres muy importantes que las identifican. Son nuevas tambin las formas de propiedad o condominio que se dan en los apart hotel, o condominios de tiempos compartidos, o los clubes de campo, los barrios privados, barrios cerrados y hasta los cementerios privados. Son nuevas las formas de contratar por medio de las tarjetas de crdito, o los pedidos por telfono, y sern pronto comunes los contratos que se hagan mediante la televisin interactiva. Hoy ya son habituales los negocios, las comunicaciones y los contratos los realizados por medio de los fax, o los sistemas informticos o de computacin. Correo electrnico e Internet mediante. Formidables herramientas de comunicacin y de vinculacin. Ya no solamente social o personal. Tambin jurdica y comercial. En nuestras materias tenemos novedades que se muestran con toda su complejidad y fascinacin. 50

-Como pueden serlo las que se derivan de los diseos y clculos asistidos por computadoras. -O en otros rubros, las construcciones mediante sistemas inditos con materiales tambin novedosos que pueden tomar concesiones de patentes, franchesing, -o asumir formas asociativas que no tenan antecedentes legales. -O los muy interesantes temas que veremos en el prximo nmero. Los que estn contenidos en la ley 24.441 sobre financiamiento de la vivienda y la construccin. Dentro del amplio principio de libertad que nos dice que todo lo que no est expresamente prohibido, debe ser permitido por la ley, la incontenible inventiva de los innovadores y la multiplicacin de las necesidades que provocan nuevos deseos. O simplemente, que nos suscitan las cautivantes publicidades de todo origen, que crean necesidades desconocidas. O que potencian otros viejos gustos y tendencias. As tambin surgieron y continuarn surgiendo otras formas de contratar, de comprar, de vender, de construir y de formalizar todo tipo de contrato o convenio, que resultarn inducidos o empujados por la novedad mercantil o tecnolgica. Se nos ocurre que los sistemas de condominio mediante propuestas renovadoras seguirn cambiando el sistema de propiedad de negocios y locales cntricos a la vez que producirn el impacto visual y con nuevas formas de comercializacin, segn ya los vemos en las principales ciudades: -Los llamados shopings, -las galeras comerciales -y las nuevas formas de comercializacin, que nos llevan a que, da a da, el Derecho se ocupe de darles un adecuado marco legal y un efectivo continente. - Si el Derecho se muestra atento y flexible para generar las instituciones que la sociedad nos demanda, estar respondiendo con oportunidad y con aptitud al desafo. (1) (1) El Proyecto de Cdigo Civil prev en el ttulo VII del Libro V a partir del artculo 2029, lo que denomina De las propiedades especiales y dice que Los conjuntos inmobiliarios: los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras y entidades similares , pueden sujetarse al rgimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal. En el artculo siguiente, el 2030, se ocupa de los llamados tiempo compartido y tambin los remite a una de las dos alternativas: puede sujetarse al rgimen de los derechos personales o bien a un sistema de condominio con indivisin forzosa, sin lmite de tiempo. - Si el Derecho se muestra indolente, incapaz o desinteresado de dar respuestas, las cosas se harn igual, sin forma o marco legal. Para complicar an ms las ya complicadas y conflictivas prcticas sociales y urbanas. 12. Ley 24.441: sobre nuevas formas de financiamiento de la vivienda y la construccin Esta ley nacional publicada en el Boletn Oficial de fecha 16 de enero de 1995 trajo muy importantes novedades en torno de instituciones antiguas. Sin vigencia. Y ahora tomadas para nuevos usos, pero modernizadas. Y otras formas de financiamiento y contratacin. Que se inscriben en esas corrientes modernas del Derecho que tanto auspiciamos. Por ser renovadoras, pero sobre todo porque en este complejo y cambiante mundo de las relaciones jurdicas, son superadoras de los quietismos y anacronismos que tanto dao hacen a la vida social. Porque una sociedad que no renueva y no adecua su Derecho es una sociedad que se aleja de la dinmica histrica. Cada da ms acelerada y fascinante. Entre las instituciones que nos trajo la ley 24.441 estn las siguientes: - El fideicomiso: Se trata de una vieja institucin, muy parcialmente aceptada por nuestro Cdigo Civil. La limita slo al caso de institucin por herencia o testamento. Una institucin que, en la antigedad, se utilizaba como mecanismo por el cual una persona dejaba encargada a otra para que, los bienes que reciba el fiduciario, fueran entregados a otras personas. De all la denominacin: que viene de las palabras fides, o fe o confianza y commissius, o comisin, o encargo o encomienda. 51

52 Ahora la ley tomando el mismo mecanismo autoriza a que se hagan contratos similares. Pero con la intencin de promover los negocios inmobiliarios. Dice el artculo 1 de la norma que: - Habr fideicomiso cuando una persona ( el fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra ( fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato ( beneficiario), y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (1) (1) En el Proyecto de Cdigo Civil se propone la siguiente definicin: Artculo 1452: Definicin: Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomisario se compromete a trasmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario, que se designe en el contrato, y a trasmitirla, al cumplimiento de un plazo o condicin, al fideicomisario. Como vemos no se gana en claridad en el Proyecto, y en buena medida se contribuye a generar cierta imprecisin. Sera ms conveniente conservar la definicin que se propuso en la ley 24.441. O bien admitir que la figura del fideicomisario se ejerce al modo de un mandato mediante el cual el fideicomisario recibe la propiedad relativa o impropia -de un bien, para ser trasmitida al beneficiario, o a quien se convenga, conforme a la modalidad de contratacin. Con este esquema se intenta propiciar nuevas formas de contratacin de venta de inmuebles con destino a vivienda o a otros usos de inters social. Pero intenta, sobre todo, generar formas de financiacin mediante la emisin de ttulos, representativos de deuda. Para que los inversores tengan suficientes garantas por sus depsitos o inversiones. Y para que la propiedad del que recibe el bien, est sometida a la regulacin de un sistema de garantas muy preciso, efectivo y conveniente. Entre otras consecuencias, se crea o genera un patrimonio separado de afectacin especfica. Con ello se intenta resguardar al bien de cualquier contingencia que pueda afectar la situacin patrimonial de los fiduciantes o fiduciarios. - el contrato de leasing: es una forma contractual que se parece al alquiler. Pero que comprende la opcin de compra por parte del inquilino o arrendatario. La palabra deriva de lease, que en ingls es equivalente a rent, hire: alquilar, rentar, locar. Solamente que aparece ahora como un contrato de locacin modificado. En lugar de pagarse un alquiler, a cambio solamente del derecho a ocupar o utilizar la cosa. Ahora, mediante el leasing, los pagos que hacemos se van capitalizando a cuenta de un precio o de una compra futura. Como dice la ley en su artculo 27: Habr contrato de leasing cuando al contrato de locacin de cosas se agregue una opcin de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos: a) que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realizacin de este tipo de contratos; b) que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, compradas especialmente por el dador a un tercero, o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador;

c) que el canon se fije teniendo en cuenta la amortizacin del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duracin del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mximos y mnimos de la locacin de cosas; - d) que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aqulla. Esa facultad podr ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los perodos de alquiler estipulados, o antes, si as lo convinieron las partes. - De las letras hipotecarias: 52 se trata de una nueva forma de obtener inversiones y por

ende, de facilitar la financiacin, de operaciones de construccin y de compra-venta de inmuebles. Junto con la institucin que veremos seguidamente, de un nuevo rgimen de ejecucin o remate privado o extrajudicial de inmuebles hipotecados, se crean modalidades que agilicen los viejos sistemas de crditos hipotecarios y de las garantas con derecho real de hipoteca. Dice el artculo 35 de la ley 24.441: las letras hipotecarias son ttulos valores con garanta hipotecaria Dice el artculo 50 de la ley que:

- de los crditos hipotecarios para la vivienda:

- En los crditos hipotecarios para la vivienda otorgados de conformidad con las disposiciones de esta ley , los gastos de escrituracin por la traslacin del dominio e hipoteca a cargo del cliente, por todo concepto, excluidos los impuestos e incluido el honorario profesional, no podrn superar el dos por ciento del precio de venta o de la valuacin del inmueble. En las disposiciones de este artculo y el siguiente se intenta moderar los costos de los prstamos hipotecarios. En especial los referidos a los gastos por honorarios y de las retenciones por aportes de los profesionales. Tambin se conceden beneficios al deudor. En especial el referido al derecho que tienen los deudores de cancelar anticipadamente la deuda hipotecaria. - del rgimen especial de ejecucin de hipotecas: Con este sistema se intenta agilizar la subasta o remate del inmueble con garanta hipotecaria. Se trata de excluir estas nuevas formas de garanta de los trmites judiciales que siempre resultan largos y costosos. Para animar a los inversores a otorgar crditos con garanta hipotecaria para la construccin o compra de inmuebles. Dice al respecto la ley 24.441: - artculo 52: las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el artculo 45, y todas aquellas en que se hubiere convenido expresamente someterse a las disposiciones de este ttulo, podrn ejecutarse conforme a las reglas siguientes. - artculo 53: en caso de mora en el pago del servicio de amortizacin o intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta das, el acreedor intimar por medio fehaciente para que se pague en un plazo no menor de quince das, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago ntegro de la suma intimada, el inmueble ser rematado por la va extrajudicial. En el mismo acto se le intimar a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado. Este nuevo rgimen de relaciones econmicas, financieras y jurdicas referidos a bienes en general, y a inmuebles en particular, representa una muy valiosa novedad en materias que, normalmente, venan siendo afectadas por una inmovilizacin histrica. Con pautas y procedimientos que no haban cambiado en siglos. Siguiendo las metodologas de otros pases, se trajeron estas instituciones, que fueron acompaadas, por disposiciones de la misma ley 24.441, de las siguientes medidas: reformas al cdigo civil; modificaciones al rgimen del corretaje; modificaciones a la ley de fondos comunes de inversin; modificaciones al Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacin; modificaciones al rgimen registral; modificaciones al Cdigo Penal; modificaciones a las leyes impositivas; 53

54 desregulacin de aspectos vinculados a la construccin en el mbito de la Capital Federal. En especial los referidos a los honorarios de arquitectos y otros profesionales, a los derechos que cobraba la municipalidad de Buenos Aires para gravar la actividad constructiva, y a los derechos y recaudos que venan exigiendo los colegios profesionales ante una encomienda o actividad de arquitectos, tcnicos, ingenieros y empresarios de la construccin.

13. Los contratos preconstituidos En dos de nuestros libros anteriores (Responsabilidad Civil del Constructor y Contrato de Obra Pblica y Privada), expusimos una postura muy crtica contra estos contratos y formularios preconstituidos. Nos pareca entonces que hablar de un contrato de adhesin entre particulares, entre arquitecto y cliente, era como abusar de la buena fe, de la ignorancia y de la confianza que el comitente pona en su profesional o constructor. Hoy seguimos teniendo los mismos temores, de que pueda haber algn tipo de abuso o aprovechamiento, pero intentamos encontrarle una buena variante proponiendo que los formularios impresos no se vendan en los kioscos o las libreras, sino que se entreguen como formularios oficiales por los Colegios Profesionales o por las Facultades a travs de sus Institutos o Cooperadoras. Es que con la generalizacin de las computadoras se puede aprovechar ese recurso tecnolgico y ofrecer: -1) Multitud de formularios que se adecuen a cada circunstancia y a cada clase de obra o contratacin. 2) Que en la misma computadora, teniendo grabado el esquema de los modelos contractuales, se pueden agregar algunas lneas precisando en cada caso no solamente la identidad del cliente, sino la identificacin de cada obra y de sus especificaciones tcnicas o particulares. 3) Generar una prctica o costumbre social y jurdica, en donde la gente cada vez ms se vaya acostumbrando a esa modalidad de redactar los contratos: porque no se puede prescindir de una prctica social ni de una moda, cuando todos las aceptan. Lo mejor es que la gente se acostumbre a cmo se van dando las cosas y, abriendo bien sus ojos, no se deje engaar.

Para confirmar esto, recordamos nuevamente las condiciones que requeramos para poder utilizar vlidamente este tipo de formularios, o contratos preconstituidos o contratos de adhesin: - a) que sean claros y definidos en las respectivas obligaciones; b) que no exista la posibilidad de abusar de la ignorancia o buena fe de las partes ms dbiles o ignorantes de la relacin; c) que no contengan disposiciones abusivas que puedan, por ejemplo, eximir de responsabilidad al profesional o al constructor ms all de los casos en que realmente proceda limitar su responsabilidad. (1) En tal sentido tenemos dos disposiciones del Cdigo Civil que nos permiten negarle validez a los contratos abusivos: El artculo 954 dice que:

-podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.

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(1) En el Proyecto de Cdigo Civil se habla de los contratos predispuestos y en este aspecto que comentamos, se advierte: - artculo 968: Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos: En los contratos predispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por s solas o combinadas con otras: - a) desnaturalizan las obligaciones de las partes. - b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daos al proyecto de vida; - c) limitan la responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica; - d) importan renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente, o ampliacin de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias; - e) obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificacin y desproporcionadamente, el costo del dinero para deudores en operaciones similares. La ley 24.240 llamada de Defensa del Consumidor, establece en su artculo 38 sobre Contrato de Adhesin- Contrato de Formulario: La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin y similares no contengan clusulas de las previstas en el artculo anterior.... este artculo, el 37 de la misma ley, establece que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas, las clusulas que puedan representar riesgos o renuncia de derechos para el consumidor. Ese abuso, ese aprovechamiento que hace un contratante de la ignorancia o debilidad del otro, se llama vicio de lesin y le permite a la vctima del abuso pedir la nulidad del acto jurdico o del contrato que lo afect. El otro artculo que establece la regla moral sobre la rectitud de los negocios y la buena fe de los contratantes es el 1198, cuando dice que: - los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender actuando con cuidado y con previsin. Hoy diramos entonces, resumiendo, que los formularios, los impresos que contengan contratos pre-constitudos o contratos de adhesin (como antes se deca: los contratos que contienen letra muy pequea, con toda la picarda para que el contratante no pueda leerla antes de firmar), pueden ser admitidos. Pero con las salvedades y con las limitaciones que dejamos explicadas.

14. Contratos de Adhesin Como se explica por el mismo trmino empleado, el contrato de adhesin es aqul por el cual una de las partes le presenta al otro contratante un formulario escrito. Que el otro tiene que limitarse a firmar. Y que tratamos con mucho cuidado en nuestras materias porque puede dar lugar a abusos que surgen de la propia disposicin psicolgica o del nimo de los contratantes. (1)

(1) Lo importante es evitar que este sistema de contratacin, mediante formularios que de
manera exhaustiva o abusiva- imponen condiciones, no se conviertan en instrumentos de una verdadera defraudacin. Por abuso contra la buena fe del firmante. En el Proyecto de nuevo Cdigo se advierte especialmente sobre los contratos de adhesin. Y se expresa lo siguiente: Artculo 970: Estipulaciones prohibidas en los contratos celebrados por adhesin: Si el contrato predispuesto ha sido celebrado por adhesin, no rigen las excepciones previstas en el artculo anterior. Con buen criterio, se ha establecido que una forma especfica del contrato predispuesto, es el llamado contrato de adhesin. Y no se admiten las excepciones que se reconocen al predispuesto. Que hacen referencia a que, cuando el no predisponente ha podido leer y aceptar las condiciones, si no son abusivas, tendrn valor las clusulas que favorezcan al llamado predisponente. Recordemos que se denomina predisponente a quien redacta el contrato. Y no 55

56 predisponente, a quien lo firma porque el otro se lo propone o impone. Lgicamente la ley intenta proteger al adherente o no predisponente. Y trata de limitar las clusulas que lo favorecen a quien redacta y propone el texto del contrato, a ser firmado o adherido por el otro. Resumiendo: se trata de formas o formularios de contratos pre-establecidos. Que merecen un cuidado especial de la ley. Que no los mira con simpata. Que ms bien los considera con cierta desconfianza. Porque sirven para pre-establecer condiciones ventajosas para la parte ms fuerte de la relacin. Y el Derecho debe intentar, siempre, proteger a quien se supone que es la parte ms dbil de todo contrato o negociacin. Apuntamos las siguientes razones y prevenciones: -1) quien se dispone a contratar algo, con ganas, con ilusiones, con entusiasmo o con mucha necesidad, no se detiene a leer cuidadosamente todas las clusulas y largas exposiciones de algunos convenios o contrataciones. Nosotros mismos, con todas las prevenciones que tenemos contra esta costumbre moderna, nunca hemos ledo por ejemplo, qu dice la pliza del seguro del auto. Ni le pedimos tiempo al empleado del Banco que nos hace firmar la solicitud del prstamo. Y esos mismos empleados muchas veces, cuando nos venden el seguro o nos atienden en el mostrador del Banco, se molestaran si les pedimos tiempo para leer tanta clusula sobreabundante puesta como sin darle importancia en todos los formularios. - 2) todo esto no sera importante ni tendra consecuencias negativas para nosotros, los que estamos de este lado del mostrador, si nada se complica. Si el seguro que contratamos nunca ser utilizado porque no tenemos ningn siniestro que la compaa tenga que pagar. O si el Banco no nos incrementa la cuota cuando menos lo pensamos. Pero apenas surgen problemas y nos disponemos a preguntar por qu las cosas son as, como recin ahora nos explican, nos dirn que estaba escrito en esas clusulas que nunca, nadie, lee antes de firmar. Y esto se da en todos los modernos sistemas de compra y venta. Con los autos, con los planes de ahorro previo, con las compras a crdito y con el uso del dinero plstico o tarjetas de compra. Y por las modalidades de compra informtica, mediante el uso del e mail o la televisin interactiva. Por supuesto que todava no estamos ante los mismos problemas cuando los contratos son firmados entre el arquitecto o el pequeo empresario y sus clientes. En estos casos lo ms que se llegara a utilizar seran formularios entregados por los Colegios Profesionales o Instituciones Acadmicas. Pero digamos que algunos problemas hemos tenido que solucionar cuando las compras de inmuebles -generalmente departamentos, oficinas o cocheras en grandes edificioshechas a organizaciones inmobiliarias, constructoras o promotoras de construcciones con venta anticipada de unidades. En esos casos suelen prepararse los papeles a firmar por los adquirentes con las mismas modalidades y picardas que les criticamos a los Bancos y Compaas de Seguro. Todo se resume entonces en que no haya abuso de una parte en detrimento de la otra. Porque como bien dice el Cdigo Civil en el artculo 1144: -el consentimiento en los contratos debe manifestarse por ofertas propuestas de una de las partes; y ser aceptada por la otra . O, en todo caso, que se sepa muy bien que se est ante una modalidad de obligarse en donde yo, cliente, adquirente o particular, me ubico como ellos quieren que me ubique: tomando lo que me ofrecen o no contratando en esas condiciones o en ese Banco o negocio. Porque debo entender que en esas condiciones lo que hago es concluir, terminar, ponerle la firma a un contrato que me ofrecen. Pero entiendo que a ese contrato yo no lo prepar, no lo configur. No lo redact y, en el mejor de los casos, slo me limito a aceptar las condiciones que el otro me impone. Si entiendo que no tengo derecho a discutir las clusulas ni las condiciones. Si admito que al contrato lo tomo o lo dejo. O en todo caso, si me permiten, le agrego alguna clusula aclaratoria, pero que debo obligarme con algo 56

que ya est redactado y pre-constitudo. Si con toda decisin y claridad veo que slo soy adherente del contrato de adhesin que el otro me prepara o me propone. En tal caso estoy contratando bien. Y no podr despus quejarme sobre los probables o posibles abusos que el otro cometa si actu con mala fe o con simples reservas malintencionadas para abusar de su condicin de ser el que instituy el contrato.

15. La publicizacin del contrato Este fenmeno surge de admitir que, algunas cuestiones que antes se resolvan entre los particulares, nica, exclusiva y excluyentemente, hoy llegan a tener vinculaciones con ese mundo de la ley al que denominamos el Derecho Pblico. El Derecho que el Estado trata de consagrar, proteger y resguardar porque interesa al mismo orden poltico y socio-jurdico. Que, como generalmente pasa, comienza por tener vigencia en esa fuente de lo jurdico-poltico de un pueblo que es su propia Constitucin. Y justamente en la reforma constitucional de 1994 se incorpor en el captulo llamado de los nuevos derechos y garantas este principio. Como dice el artculo 42 de la nueva Constitucin Nacional: - los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una in formacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Como surge del mismo texto esto tiene mucho que ver con los posibles abusos que planteamos en los ttulos anteriores. Si ahora la misma Constitucin nos habla del derecho -constitucional- de proteccin de nuestros intereses econmicos, del derecho a una informacin adecuada y veraz como clientes o usuarios o consumidores. Si se resguarda nuestra libertad de eleccin. Casi estamos diciendo que se nos vuelve a reconocer nuestra libertad de contratacin. Nuestro derecho a que no se perturbe nuestro consentimiento ni nuestra intencin y voluntad mediante una publicidad engaosa. Como cuando nos dicen por los diarios o la televisin que nos hagamos dueos hoy del departamento o que hoy mismo nos decidamos a comprar el auto pagando cuotas bajsimas. Y en realidad lo que nos venden es el derecho a ingresar a un crculo en donde al departamento o al auto nos lo entregarn al cabo de varios aos. Si nos aferramos a estas normas de la Constitucin y las combinamos con las ya antiguas disposiciones del Cdigo Civil que venimos mencionando, podramos reencauzar a los contratos preconstituidos, a los contratos de adhesin y a todas las formas modernas de presentar formularios, redacciones hechas, largas clusulas en letras pequeitas. (1) En este nuevo criterio de contratos privados, ahora protegidos, amparados bajo el paraguas tutelar del Derecho Pblico: a) A partir del artculo 1071 del Cdigo Civil que nos habla de que la ley prohbe -no ampara- el ejercicio abusivo del derecho. Cuando alguno, en un contrato o relacin jurdica, exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. b) Como bien explica y manda el artculo 1198 del mismo Cdigo cuando dice que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. c) Como ya lo adverta el mismo Cdigo Civil sobre el derecho de propiedad privada: que no puede ser absoluto porque el Orden Pblico, representado por esa 57

58 expresin la moral y las buenas costumbres, impone que debemos usar, gozar y disponer de las cosas conforme a un ejercicio regular de nuestro derecho -artculo 2913-. d) Y el artculo siguiente, el 2514, reitera que esas facultades, que nos otorga el derecho de propiedad privada, no puede ser restringido en tanto no fuera abusivo. (1) En octubre de 1993, un ao antes de que se sancione la Nueva Constitucin, se haba dictado la ley 24.240, llamada Defensa del Consumidor. Con buenos criterios y alguna pretensin tutelar que no se llega a implementar de manera satisfactoria, se imponen criterios positivos en defensa de esa condicin que tiene el ciudadano, cuando interviene en los complejos procesos de comercializacin contempornea. As se dice en su artculo 4 que Quienes produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores y usuarios, en forma cierta, objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los mismos. En el artculo 10 se refiere al documento que se extienda por la venta de cosas muebles: y dice que la redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente. En el artculo 37 dentro del captulo 9- se refiere a los trminos abusivos y clusulas ineficaces. Y expresa que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte. Y luego termina decidiendo que: La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa.

Hicimos un repaso sobre las principales disposiciones que nos hablan de este proceso de publicizacin del derecho privado. En la esfera contractual, que siempre fue una esfera radicalmente privatista. Lo que no quiere decir que vamos hacia un Estado tutelar, que vaya a proteger a los tontos o a los negligentes. Recordemos que el viejo principio del derecho romano se mantiene: nadie puede alegar su propia torpeza. (1) 16. Las corrientes privatistas y la filosofa liberal o de mercado Contraponindose a estos principios socializadores del Derecho, a travs de la publicizacin de los viejos criterios privatistas, hoy asistimos a ciertos recrudecimientos de algunos aspectos muy duros de la doctrina liberal-individualista. Y como es funcin del Derecho (y de los que pretendemos explicarlo) el buscar el equilibrio en las relaciones sociales, debemos decir que algo hay de rescatable en toda novedad social, en toda nueva moda o costumbre jurdica y poltica. O ideolgica. Que sern modas pasajeras o corrientes del pensamiento que dejan sus huellas. Pero que, generalmente, nunca pasan en vano. Porque slo el cristianismo con sus grandes postulados es un humanismo totalizante, liberador, permanente e insuperable. Pero en las otras corrientes del pensamiento podemos tambin encontrar slidos trazos de renovacin filosfica y de buenas intenciones que han servido para rescatar algunos aspectos de las prcticas sociales. El liberalismo, por ejemplo, que naci como una verdadera reivindicacin de las libertades y de la dignidad del hombre, del individuo, de las personas, contra el absolutismo monrquico y los abusos de los poderosos. (1) En su expresin original, se deca: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Lo que quiere significar que, si bien la ley ampara al ms dbil, al ms simple o ignorante en una relacin, no llega a amparar a quien acta con una injustificable torpeza. Actuacin que se juzgar conforme a la situacin y condiciones econmicas, sociales y culturales de quien se pretende excusar en su propia debilidad. En nuestra materia muchas veces nos podemos encontrar con quienes alegan haber sido 58

engaados por el constructor. Que prometi una cierta construccin, con caractersticas formales o de calidad, que despus no se comprueban en los hechos. Pero cada vez ms podemos encontrarnos con comitentes o propietarios que aventajan en poder econmico y en conocimiento del negocio a los constructores o arquitectos. Y estaremos frente a una relacin jurdica y negocial que invirti los presupuestos que tiene la ley. Porque el poder, la capacidad de negociacin, el conocimiento del negocio y la posibilidad de conceder o negar la obra, estn del lado del comitente. Quien impone condiciones y muchas veces, aprovecha la necesidad, ligereza o inexperiencia del profesional. Esto nos lleva a advertir a los jueces que no pueden aplicar siempre la ley suponiendo que la parte ms fuerte es el constructor o profesional. Y que la parte dbil es el comitente. Eso lo podemos dejar para la ley de Defensa del Consumidor. Que es una norma especialsima. Pero que en muchos aspectos resulta inaplicable en nuestra materia. Tambin el socialismo en sus diferentes etapas y vertientes represent un intento de rescatar al hombre de las perversiones que los mismos hombres provocaban con sus excesos y abusos. Era el tiempo de reaccionar contra las injusticias del liberalismo salvaje, del industrialismo de las primeras pocas en los pases europeos. As los socialismos romnticos de los siglos XVIII y XIX que pretendan redimir al hombre en propuestas de utopas. O los socialismos ms duros, herederos del marxismo, que prevean una evolucin ms apocalptica de la sociedad. Quiz hasta los fascismos, que devinieron, como el mismo comunismo estalinista, en regmenes tirnicos y perversos, tuvieron en algn momento algn rasgo redentorista. Hoy vemos que la economa pasa por las autorregulaciones del mercado. Y eso parece bueno en cuanto se evitan tantas corruptelas de los controles estatales. Pero nos exponen muchas veces a las corruptelas de los que gobiernan el mercado. Grandes empresarios o grupos, o hldings, que no tienen rostros y no se manejan con el simple egosmo del bolsillo del gerente o del patrn de la empresa. Que pueden llegar hasta cierta internacionalizacin de sus intereses. Con gran disgusto de los localismos nacionalistas. Que tambin suelen ser muy duros y egostas cuando tienen a sus clientes o mercados cautivos de sus propias fronteras. Pero de todos modos hoy advertimos que ya no es fcil imponer, de manera indefinida, regmenes que violen las garantas elementales de las personas o que infrinjan impunemente los derechos humanos. Hoy, an dentro de cierta universalidad de los esquemas privatistas y de cierta dictadura de las economas de mercado y de las filosofas liberales, los medios de comunicacin, las facilidades del transporte de imgenes, de personas, de bienes y de cosas, nos llevan hacia cierta planetizacin, universalizacin de las modas, de los gustos, de las tendencias, de las necesidades y preferencias. Esperemos que los gobiernos y tambin los pueblos a travs de sus organizaciones no gubernamentales, sepan guiar estos fascinantes procesos histricos del ao 2.000 hacia una mejor calidad de vida de la gente. Hacia un rescate de los valores de un humanismo autntico. Respetuoso de los derechos y de las aspiraciones de la gente a tener un maana mejor.

17. El objeto del Contrato de Obra Cuando hablamos del contrato en general y del contrato de obra en particular, siempre visualizamos junto a los sujetos del contrato al objeto que rene a esos sujetos. Porque si bien los protagonistas son las personas o los individuos -personas individuales o personas jurdicas o personas colectivas- todos los que contratamos lo hacemos por un objeto: -en nuestro caso el objeto es la obra de construccin, o los proyectos de una obra o edificio. Segn que el objeto del contrato sea un objeto material como el edificio o un objeto ms ideal, o intelectual, o esttico, como lo sera el diseo o proyecto de la obra. Cuando el Cdigo Civil nos habla en general del objeto de los actos jurdicos nos aclara que: -a) deben ser cosas que estn en el comercio, es decir que sea costumbre de la gente el 59

60 comprar, hacer o vender tales cosas, -b) que no estn prohibidas: por ejemplo: no podramos construir o contratar la construccin de una casa en un espacio pblico. - c) que no sean imposibles, ilcitos o prohibidos por las leyes: no podramos contratar un proyecto o la construccin de un edificio volador.. O tampoco podramos contratar que nos proyecte o dirija una construccin alguien que no tenga ttulo habilitante de arquitecto, tcnico o ingeniero (de los que estn autorizados a proyectar y dirigir o conducir obras de arquitectura). En los casos en que pudiramos contratar la realizacin de un objeto ilcito, o imposible, o tan vagamente indeterminado que no sea susceptible de ser cumplido, seguramente habremos contratado en vano. Sern anulados esos contratos. Y en caso de que hubiera intentado alguno de los contratantes aprovecharse de la ignorancia o buena fe del otro, para buscar un beneficio ilcito, tendr que ser sancionado. Por lo menos mediante la indemnizacin a la vctima del engao o del abuso. En los dems casos, si ambos contratantes hicieron las cosas de buena fe, sin advertir que la prestacin era imposible, las cosas quedarn absolutamente anuladas, sin derecho a reclamo por parte de ninguno de los sujetos de la contratacin frustrada. Cuando nos enfrentamos a estos supuestos, generalmente pensamos en obras que se imaginan, que se esbozan, que hasta se pueden proyectar, sin advertir que por ejemplo, no estn permitidas por un reglamento municipal. En estos casos, que suelen ser ms o menos comunes, se pondra en situacin incmoda al arquitecto, ya que estara demostrando que ignoraba una disposicin pblica y de conocimiento obligatorio para quien proyecta o construye. Que seguramente se ver ante la necesidad de responder al reclamo de sus clientes si proyect un edificio de 20 pisos en un distrito en donde slo se autorizaba a construir hasta 12 metros de altura. Como nos lo explica el mismo codificador: -la razn para anular los actos que tengan por objeto prestaciones imposibles est en la esencia de las obligaciones. La obligacin tiene por objeto transformar en actos necesarios y ciertos a los actos voluntarios que son slo acontecimientos accidentales e inciertos. El acreedor tiene que poder contar con certidumbres. . ..

18. Los haceres Nuestro contrato tiene por objeto principal el hacer la obra. Desde la idea o el anteproyecto hasta la entrega final al comitente. Son todas formas de hacer, de cumplir con las obligaciones surgidas del acuerdo con el otro. De los haceres que el arquitecto o constructor asume como compromisos, desde la misma complejidad de la obra, surgen distintas etapas y vertientes. Distintas formas de cumplir con el contrato: trabajos puramente ideales, creaciones artsticas, representaciones formales, dibujos, planos, esquemas, croquis, fachadas y cortes, medidas, clculos, precisiones tcnicas. Y luego siguen otras etapas y otras y otras. - Algunas puramente intelectuales, trabajos inmateriales que no se concretan en ladrillos y obra. - Otras formas de dirigir la construccin, en donde al trabajo puramente intelectual le corresponde el trabajo de los obreros y contratistas, que ejecutarn conforme a los planos y a mis propias indicaciones. Otras, en fin, que pueden representar negociaciones con terceros, como cuando administro la obra, o cuando calculo, convengo y pago la medianera que voy a ocupar del edificio lindero. - Hasta la ms pura y concreta materialidad del hacer: - cuando el arquitecto o constructor es el empresario o contratista que ejecuta. O quien asume la integralidad de la obra: - desde los tramos iniciales de la captacin del pedido y las necesidades del comitente, - hasta quien entregar las llaves en mano del propietario, con la obra concluida, acabada y perfecta. 60

-Todos haceres, -todas formas de cumplir las obligaciones pactadas o surgidas del pacto, del acuerdo, del contrato, -de todos los contratos, convenios, acuerdos y negocios que empezaron con el pedido y el acuerdo inicial con el cliente -y que terminaron con los pagos al ltimo pulidor o vidrierista que hizo las ltimas terminaciones preparando la casa o el local o el edificio para entregrselo a sus dueos. - Todas las obligaciones de hacer que contienen y comprenden los compromisos que asume el constructor, arquitecto o profesional, con su comitente, cliente o propietario; - Y que se prolongan en los quehaceres y en el tiempo, con los plazos de garanta, que suceden y perfeccionan a las obligaciones asumidas, con las responsabilidades que son su perfeccionamiento y consecuencia; - Porque la relacin del arquitecto con la obra, tienen una esencia particular. - Con una dimensin en la factura, en la fabricacin, en la hechura, como cualquier obligacin de hacer; - Pero que adquiere consistencia, trascendencia, cuando adems de la edificacin, construccin , ejecucin o materializacin, estamos frente a un contrato de diseo. De proyectacin. De verdadera paternidad intelectual de la obra.

19. Obligaciones de resultado y obligaciones de hacer y prestar Este ttulo resume en realidad cmo se dan las relaciones del constructor con sus clientes, en virtud de las obligaciones surgidas del contrato de construccin. Porque yo arquitecto o constructor, lo que estoy prometiendo. Ms an: lo que le estoy asegurando al cliente es que, con estas condiciones, esta cantidad de dinero y con las ideas, esbozos o anteproyectos que concluimos, sobre el terreno que l me facilita o en el terreno que yo puedo ofrecerle, estoy en condiciones de hacerle una vivienda o un local o un edificio. En tanto tiempo y con estas terminaciones y caractersticas principales. -Esta promesa de obtener algo, de una determinada manera, sobre las especificaciones que hemos trazado en los proyectos, los croquis, las ideas o los presupuestos. -De terminarlo conforme a las reglas del arte y la tcnica de la buena edificacin. -Con los materiales que en cada caso se explican o los que se correspondan con la calidad y el precio de la obra. -Todo precisa, indica, determina, mi obligacin de resultado. -Por eso afirmamos que sta es la gran calificacin del contrato de obra: la promesa, la garanta de un resultado final, satisfactorio y a nivel de las expectativas que legtimamente tenga el comitente, conforme al plano, a los documentos, a los detalles, al precio y a las caractersticas de la obra encomendada. El Cdigo Civil tiene partes dedicadas al nacimiento de las obligaciones y a las caractersticas de cada tipo de obligacin. No habla de obligaciones de resultado, pero s se refiere a las obligaciones de hacer. Que son las que obviamente estn comprometidas en nuestras relaciones jurdicas con el cliente, con la obra, con los controles estatales, con los regmenes profesionales del colegio que agrupa a los arquitectos y con el texto de la obra como lenguaje nico, irrepetible en el contexto del entorno y de la ciudad. Objeto y obligaciones. Haceres y obras. Trabajos materiales o inmateriales. Sujetos que piden un proyecto y esperan una obra y otros sujetos que por su oficio o su profesin habitual, estn en condiciones primero, de prometer una obra determinada. Luego de asegurar que, al cabo del tiempo, de los diferentes tramos y trmites de la edificacin, podremos entregarle la obra pedida y esperada. Para el comitente las obligaciones generalmente son obligaciones simples, de dar, de entregar: dinero, algn material, el terreno para empezar la obra, y muy pocas variantes ms. Los haceres son los del constructor: poniendo todo lo necesario para satisfacer la encomienda del cliente, propietario o comitente. Haciendo lo necesario, pero garantizando resultados. No son obligaciones de hacer por hacer, como por ejemplo, las puede asumir el obrero. Que hace 61

62 lo que le dice el jefe o lo que le manda el patrn, sin importarle si al cabo de su trabajo sale lo pedido o se pierde lo trabajado. En el caso del profesional, del empresario, del constructor, la obligacin de hacer se orienta, se sostiene, se especializa en un resultado final. - No cualquier resultado, sino el resultado previsto. - El resultado pedido. - El que est prefigurado en el proyecto o diseo de la obra. (1) Cuando el codificador Vlez Sarsfield redact estos captulos de su Cdigo, dice en las notas del artculo 495 que la expresin hacer, facere, se emplea muchas veces tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo. Yo puedo obligarme a construir una casa, dice la nota, como ejemplo tpico de las obligaciones que tienen por objeto el hacer. Prestar -dice Vlez- equivale a entregar, a suministrar, a procurar alguna cosa por otro ttulo que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabra prestar, prestacin, en un sentido general. Y est bien entonces que nosotros hablemos de las prestaciones que surgen del contrato de obra. Tanto para el constructor como para el comitente. (1) Cuando en el Proyecto de Cdigo Civil se consideran las obligaciones de hacer, se explica en el artculo 725 como alcances: que obligaciones de hacer son en las que exigen que el deudor realice una actividad. Y a continuacin se explica: Artculo 726: Circunstancias de la obligacin de hacer: La deuda de la obligacin de hacer puede consistir: a) En realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, pero independientemente de su xito. Las clusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos, estn comprendidas en este inciso. b) El procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia. c) En procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. Las clusulas llave en mano o producto en mano, estn comprendidas en este inciso. Como podemos apreciar, en estos criterios que asume la propuesta del nuevo Cdigo, nos enfrentaremos, si se aprueba con esta redaccin, con un doble problema: la falta de diferenciacin entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Y la probabilidad de que los acreedores de las obligaciones de hacer siempre esperen resultados. Sin discernir que muchas veces, lo que se promete, est en el orden de las cosas o resultados probables, de los resultados ciertos, que no significa que, siempre, tales resultados, sean eficaces. Con toda la imprecisin que tiene el trmino para designar un resultado. Por ejemplo, en lo que refiere a una obra construida. Seguramente discutiremos por mucho tiempo, si no se lo corrige antes de que entre en vigencia, lo que puede significar un resultado eficaz. Significa tal vez que el resultado es bueno? O que pueda considerarse un resultado conveniente? O que la obra resulte conforme a los planos, al proyecto y al contrato? O por el contrario, se puede considerar ineficaz a la obra que no le termina gustando al comitente? Qu solucin puede tener un contrato de obra que comprometido como dice el Proyecto, llave en mano cuando se intenta entregar la obra para que el propietario la recepcione, resulta que a ste le parece que el resultado no es tan eficaz como se lo haban prometido?

Slo que las prestaciones del comitente sern muy simples y claras: su prestacin es pagar el precio o los honorarios. En cambio las prestaciones del arquitecto o del constructor son muchas y muy complejas: proyectar, dirigir, controlar, conducir tcnicamente, administrar, supervisar, ejecutar obras materiales, cuidar la perfecta materializacin del proyecto. Entregar la obra en tiempo y en forma. Y despus, por mucho tiempo, cuidar de que la obra se mantenga buena. En pie y funcionando. Respondiendo de posibles vicios o fallas que puedan aparecer a lo largo de los largos aos de la garanta. 62

20. Fallas en el objeto Tratndose de un contrato de tan complicadas definiciones, en la obra proyectada, en construccin o ya terminada, siempre es posible encontrar alguna diferencia, alguna falla o defecto. Algunas diferencias o deficiencias por las que podamos reclamar o criticar al constructor. En esta materia como en todos los rdenes de la vida es ms fcil criticar que hacer las cosas. Es tambin mucho ms sencillo dar consejos despus que se han ejecutado las obras, que saber antes cmo hacer las cosas y evitar las dificultades. En los largos captulos referidos a la responsabilidad del arquitecto y del constructor -a partir del captulo VII- nos dedicaremos en extenso a reflexionar sobre estos problemas. Por ahora slo los anticipamos. Los vemos como un planteo preliminar desde la siguiente enunciacin: 1. El objeto del contrato de obra es la realizacin de la misma obra prometida. (1)

(1) Sabemos que el objeto del contrato de obra puede ser la obra intelectual o inmaterial del Proyecto. O la obra instrumental o procedimental, de la Direccin o Conduccin Tcnica de los trabajos. O la obra organizacional de la Administracin. Y por ltimo, la obra material de la ejecucin o edificacin de la misma obra. En todos los casos las obligaciones son obligaciones de hacer y en todos se promete o compromete un resultado. El logro del objeto del contrato, es decir la buena realizacin de la obra. Respecto de la calidad e identidad de estos quehaceres, tambin diferenciamos las tareas o trabajos que derivan del ejercicio profesional. Que determina los denominados roles profesionales, que son Proyecto, Direccin, Conduccin y Administracin. De los otros roles. Vinculado al rol del empresario, que comprende a la ejecucin o construccin de la obra. Pero desde una perspectiva negocial. Que no significa que no se comprometa a este prestador con la calidad de los trabajos. Con el resultado final de la encomienda. Que siempre debe ser bien ejecutada. 2. 3. Las obligaciones que nacen para el arquitecto o constructor en este contrato, son las obligaciones de hacer. La obra como objeto del contrato y las obligaciones como haceres, prestaciones en pago de lo que me pagan, deben estar satisfactoriamente ejecutados. Si la obra tiene defectos o si lo que hago est mal hecho, estoy cumpliendo mal con el contrato. Estoy incumpliendo mis obligaciones. Por lo tanto, si no cumplo, tampoco puedo exigir que el otro cumpla: no tendr derecho a cobrar. Si las cosas estn mal hechas debo corregirlas: debo arreglarlas para poder exigir que me paguen. O, si ya me han pagado, debo solucionar los problemas sin poder exigir que me paguen nuevamente por esos arreglos.

4. 5. 6. 7.

El Cdigo Civil habla de dos supuestos en donde parece que estaran resumidos estos problemas derivados de mi cumplimiento deficiente o ineficaz: a) la existencia de vicios o fallas en la obra. b) La no conformidad de la obra terminada con los proyectos, planos o documentacin preliminar de la edificacin. 63

64 Sobre los vicios, fallas, defectos, errores o perjuicios que se adviertan en la obra; por mala ejecucin, por deficiencia en la mano de obra, por defectos en los materiales o por cualquier dificultad con los trabajos de ejecucin, con el suelo, con los elementos agregados o por la inexperiencia o mala praxis del profesional o de cualquiera de sus colaboradores. Por cualquier causa u origen que se manifieste el vicio o falla, sea aparente en el momento de entregar la obra, o est oculto y aparezca a lo largo del plazo de garanta. Siempre, en todos los casos, se debe reponer la obra al estado en que debe estar. Conforme a qu criterios?. Ni ms ni menos que conforme a los preceptos del buen arte y de la correcta tcnica de ejecucin de las obras.

En el otro supuesto, de la falta de conformidad de la obra terminada con la prefiguracin proyectual. En el supuesto de que no existan fallas o defectos o vicios. Sino que el reproche deriva de la falta de conformidad de la obra con el Proyecto. Que es el supuesto que contempla el artculo 1647 bis del Cdigo Civil, cuando dice que recibida la obra el empresario quedar libre por los vicios aparentes y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Con los detalles o especificaciones de la obra diseada y concertada en el contrato, en este caso el Cdigo nos sugiere otras alternativas: dice el artculo 1633 bis que: 1. 2. El arquitecto o constructor no puede en ningn caso variar el proyecto o diseo de la obra. Cualquier modificacin, alteracin de planos, ampliacin o extras o adicionales, debe ser consensuado expresamente y por escrito con el dueo. Para el caso muy raro y excepcional de que el constructor deba hacer la modificacin sin el previo acuerdo con el dueo, se lo debe comunicar de inmediato al cliente y decirle cunto representa de costo o aumento en el precio pactado. Si no se ponen de acuerdo, el juez resolver sumariamente, dice el mismo artculo del Cdigo Civil.

3.

4.

En este caso se nos propone la improbable situacin planteada por el Cdigo cuando prev que el constructor deba hacer la modificacin de manera tan urgente que no pueda comunicrselo al propietario. Salvo ese supuesto, un tanto extrao, la solucin dada aqu es bastante buena: -que haya acuerdo por escrito sobre alteraciones al proyecto original. -Que se hable y se escriba cuanto se quiera hacer de extras y adicionales. -Y si pese a todo, surge la alteracin o modificacin sobre el plano original, tiene que resolverse amigablemente. No se plantea, como en el artculo 625 del mismo Cdigo Civil, una solucin extrema. Que no compartimos. Cuando dice que si la obligacin de hacer no se cumple como estaba prevista: - se tiene que destruir lo mal hecho. - - Aqu las cosas son ms racionales y respetuosas del trmite del contrato y de la obra. - Como decamos antes, las previsiones sobre obligaciones de hacer deben ser criteriosamente aplicadas en nuestra materia. En estas cuestiones de la construccin, lo ltimo que haramos sera demoler o destruir lo que 64

se hizo. Si hay errores, trataremos de corregirlos. Como lo expresa bien el Proyecto de Cdigo Civil, en el artculo 729, cuando introduce el principio de la conservacin de los bienes, se puede limitar o rechazar la pretensin del propietario o comitente, en el sentido de que se proceda a destruir o en nuestro caso, demoler lo que est indebidamente hecho. La destruccin o demolicin de una obra siempre debe entenderse como un recurso extremo, absolutamente excluido de las situaciones comunes, y puesto nicamente como ltima alternativa a ser utilizada, si no hay ms remedio, como solucin realmente traumtica para casos irremediables. Porque nada existe en una obra que ha concluido totalmente, o que est en trmite de ejecucin, que no pueda modificarse, cambiarse, mejorarse o arreglarse. (1) Las obras de construccin son por naturaleza modificables, mejorables, susceptibles de ser alteradas, cambiadas, corregidas y ampliadas. Y adems, que reconozcamos el derecho al reclamo en el comitente, no quiere decir que reconozcamos el derecho al capricho o al cambio por el cambio mismo. Si se tratare de soluciones racionales o de pedidos coherentes, debemos otorgar al constructor la posibilidad de corregir o mejorar. Una cosa es la posibilidad o procedencia del reclamo y del adicional, extra o mejora en la obra. Y otra cosa ser el costo, y quin cargue con el pago de lo que est fuera del presupuesto original de la obra.

(1) Lamentablemente el Proyecto de Cdigo Civil, que tantas cosas equivocadas ha creado y que tantas cosas errneas ha copiado mal al viejo Cdigo, en esta parte tambin copia la salida ms rupturista que se propone: dice el artculo 729: Incumplimiento: en caso de incumplimiento, el acreedor, por aplicacin de lo dispuesto en el inciso a) del artculo 678, tiene derecho: a) en las obligaciones de hacer y de no hacer, a exigir la destruccin de lo indebidamente hecho. .... Por suerte se le agrega una alternativa de superacin de esa solucin tan traumtica: dice el segundo prrafo: - El tribunal, segn las circunstancias, y atendiendo al principio de conservacin de bienes, puede limitar o rechazar la pretensin ( se supone que refiere a la pretensin del acreedor de que se destruya lo que a su juicio est mal hecho). Hubiera sido tan lgico y fcil que se apelara en una materia tan sensible y difcil de dilucidar sin el concurso de especialistas, que en caso de que, lo que deba hacerse estuviera indebidamente hecho, como dice la ley y el Proyecto. O cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre detalles de las obras, por las naturales diferencias de criterios entre constructor y comitente, se resolviera la discusin o el conflicto con el concurso de rbitros o mediadores. Porque es tan frecuente que exista disconformidad del comitente con la obra terminada, que es sumamente inconveniente que se traslade la solucin del problema a un largo proceso de juicio ordinario. En donde la sola produccin de las pruebas nos llevar por lo menos, a solicitar la opinin de peritos especialistas. Y si recurrimos de manera inicial y directa a esa opinin de especialistas con el ttulo de rbitros o mediadores, estaramos ahorrndonos los tiempos, los gastos y la rispidez de un pleito judicial. Aunque siempre est abierta la posibilidad de someter el problema a un asesoramiento especializado, esta versin moderna de la justicia arbitral, se debera imponer para nuestras cuestiones. En donde los jueces no estn preparados para entender, interpretar y resolver las cuestiones tcnicas y operativas derivadas de las obras. En donde siempre los jueces debern recurrir al asesoramiento de profesionales designados como peritos. Entonces, para qu esperar al largo trmite procesal de un juicio. Designemos peritos de los Colegios de Arquitectos, de las Facultades de Arquitectura o de otros centros de excelencia en la produccin de obras.

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66 Y esta posibilidad siempre tendr que ofrecerse al mismo arquitecto o constructor. Ya que nadie como el mismo profesional estar en condiciones de arreglar o modificar la parte de la obra que, si corresponde, deba arreglarse o repararse. Y adems, debe tenerse presente ese principio relativamente nuevo del Derecho. Como expresin de los nuevos criterios de Justicia. Que veda, que prohbe a aquel que tiene un derecho subjetivo. Que tiene el derecho o facultad de reclamar algo, para que a ese derecho, facultad o garanta, lo pueda utilizar o ejercer de manera abusiva. Como dice el artculo 1071 segunda parte del Cdigo Civil vigente, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Por eso nunca se podr apelar, en primera instancia, a la demolicin de lo que pueda arreglarse o corregirse. Por todas las razones expuestas: por estar prohibido que alguien, an teniendo derecho a solicitar arreglos o reformas, comience pidiendo que se destruya lo que l entiende que est mal ejecutado; Porque siempre ser posible corregir lo que contenga vicios, errores o fallas; Porque resultar traumtico para las partes y para la misma obra, que se destruya, en todo o en parte, lo que ya se hizo; Porque el principio fundamental a aplicar en materia de contrato de obras, ser el principio de conservacin de los bienes y el de salvar a la obra, al contrato, al trabajo del profesional y a los mismos intereses del comitente.

21. Vicios El propsito de este punto es entender lo que se expresa en esta palabra. Cuando lo referimos a la construccin. Aunque siempre el trmino vicio deba interpretarse como una forma de apartarse de lo que debe ser. Si suponemos que el trmino contrario -virtud- indica lo correcto, lo que debe ser, lo que debe hacerse. Entonces vicio representar esa desviacin de lo que se entendi que deba producirse y no se produjo. En realidad la palabra vicio ms all de las connotaciones morales, se emplea tambin en el lenguaje comn para indicar las cosas que no salen bien. Un vegetal que se va en vicio es algo que no produce buenos frutos y que crecer de manera impropia. -En nuestra materia es vicio todo lo que representa una desviacin de lo que se entiende por correcto, por bueno, por perfecto, por adecuado, por hecho conforme a las reglas y normas del buen arte y de la tcnica indicada. Es vicio todo lo que presenta fallas, defectos, incorrecciones, desajustes, deterioros, deficiencias tcnicas o desviaciones estticas; Es vicio tambin todo lo que representa en la obra una carencia de las calidades habitacionales que, por naturaleza debe tener todo local, casa, vivienda, habitacin, lugar de trabajo o mbito de la actividad que pueda contener la obra segn sus usos y destinos. Es viciosa la obra igualmente, cuando se le puede atribuir algn defecto o deficiencia que provenga de la falta de conformidad de la obra terminada, con la obra diseada o prefigurada en el Proyecto. Tambin podremos hablar de vicios cuando, sin sealarse en la obra una falla o defecto, un deterioro, una ruina o amenaza de ruina, se puede decir que la falta de conformidad est dada por la deficiencia en calidad, en presencia, en esttica o en lucimiento, conforme a las exigencias y expectativas que legtimamente puede tener o aspirar a tener el propietario, de conformidad con el precio o presupuesto de la obra. En el Proyecto de Cdigo Civil se habla en el artculo 1195, a los vicios o defectos y diferencias en la calidad. Y en el artculo siguiente, el 1196 se hace referencia a vicios que no afectan la

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solidez ni hacen a la obra impropia para su destino. (1) Si bien pudo utilizarse otra palabra para definir los errores o fallas o imperfecciones de la obra terminada, no se aleja de la realidad de las cosas el usar la denominacin de vicios para los defectos o imperfecciones. Sobre todo si mantenemos en nuestras definiciones la idea de que, la forma que tiene el constructor de cumplir con sus obligaciones de hacer, es la de entregar la obra acabada y perfecta. Con lo que pueda entenderse por perfeccin en un resultado final -la obra- que no depende exclusivamente de la buena voluntad, de los talentos o de la calidad del arquitecto-constructor. (1) La palabra vicio, si buscamos en sus fuentes latinas, nos remite a los trminos: - vitio- de vitium- vicio, defecto, imperfeccin, - hacer algo irregular o defectuoso. - Todo lo que nos lleva a la nocin especfica de vicio, referido a la obra o construccin. - Como falla, defecto, mala calidad, imperfeccin, deterioro, - ruina parcial o total, - arruinamiento, prematura obsolescencia. Falta de conformidad con lo que se esperaba y deba ser. - Falta de correspondencia entre lo que se proyect y lo que se logr al materializar la obra. - Resultados indebidos, defectuosos o imperfectos. Digamos finalmente, que al referirnos a los vicios, cuando invocamos la responsabilidad del constructor, estamos refirindonos a los vicios aparentes. Los que afectan y afean a la obra. Ya que mientras los vicios permanecen ocultos, nada podemos porque simplemente, fsicamente, no podemos- reclamar al constructor. Por empezar debemos decir que esa expresin tan usual y tan cmoda de hacer bien las cosas. Hacer la obra de conformidad con las reglas y tcnicas del buen arte de la construccin. Obtener resultados de acuerdo a lo que cabe esperar de las reglas del arte y de la tcnica de construir. Esas expresiones, como todos los aforismos, refranes y sentencias del saber popular, tienen un valor solamente relativo. Que quieren describir una realidad , pero que no pueden utilizarse para calificar, definir o descalificar tcnica o jurdicamente una obra de arquitectura. En segundo lugar debemos reconocer que las obras no son todas iguales, ni podran presentar y lucir con las mismas caractersticas. No se puede exigir la misma terminacin, la misma calidad, el mismo lucimiento, a una obra cuyo costo fue de 500 pesos por metro cuadrado cubierto, que otra que result costar l.500 pesos por cada metro. Porque existen niveles modestos de terminacin, otros costos y presupuestos responden a la calidad de estndar. Otras formas y terminaciones, materiales, mano de obra y detalles, pueden calificarse de buenas y otras de muy buenas y hasta de lujo. Juzgar con los mismos criterios y aplicar las mismas reglas de calificacin para obras de tan diferente presupuesto, sera, por lo menos, un exceso o un error. Ms all de que siempre, an las obras ms modestas, deben presentar caracteres de buena factura y nobleza de edificacin. 22. Eviccin Esta palabra refiere a las garantas que se dan por el vendedor al comprador en el sentido de que los derechos que se transmiten no podrn ser discutidos por los terceros. Siempre las vemos juntas a las expresiones eviccin y vicios redhibitorios. Ambas cuestiones estn referidas a la compraventa en particular y solamente las incorporamos a nuestros estudios para entender que, en general a nuestras materias, a nuestros contratos no se aplican. La garanta de eviccin y por vicios redhibitorios es la que normalmente deben dar los vendedores de que: a) las cosas que venden y que entregan al comprador son de su propiedad. O que por lo menos, que no sern reclamadas por otros: esta es la garanta de eviccin. 67

68 b) los vicios redhibitorios son los vicios ocultos, pero que hacen a las garantas del vendedor. De que la cosa que aparenta estar buena, si en realidad oculta algn vicio, alguna falla o defecto que la haga impropia para su utilizacin, esa falla o vicio deber ser indemnizada o reparada por el vendedor. Como se aclara entonces, se trata de garantas que juegan en los contratos de compraventa. No estn presentes de manera normal en nuestras relaciones o contratos de obra.

23. Vicios de obra y vicios redhibitorios Como en tantos otros casos aqu nos volvemos al latn para mejor explicar estos trminos tan difciles de referir a palabras de uso cotidiano: eviccin, que antes mencionbamos, viene de ed-vince: de ser vencido por otro. Quiere decir entonces que se trata de la situacin planteada por otro que me reclama la propiedad de algo que adquir. Y si soy vencido por el que me reclama yo puedo reclamar a quien me vendi. Porque evidentemente me vendi algo ajeno o que, por lo menos, no tena con mucha seguridad en su poder y mucho menos me lo poda vender como seguro. En los vicios ya vimos que existen varias significaciones. -En realidad los que ms nos interesan son los vicios de obra: las fallas, defectos, errores, dificultades, diferencias con el modelo o proyecto. - Todo lo que se aparte del sentido de la buena terminacin. - Todo lo que no sea bueno, lindo, adecuado, bien hecho, perfecto, todo lo que se pueda criticar por feo, inadecuado o mal terminado, - todo eso puede calificarse como vicioso, como portador de un vicio que signifique o represente una falla o defecto. Cuando esas fallas o defectos -o vicios- se verifiquen en una cosa que no fue construida para nosotros, sino que nos fue entregada como objeto de compra. Cuando el objeto que muestra el vicio nos fue vendido por bueno y normal, por prolijo y perfecto, podemos reclamar por la diferencia entre lo que pedimos y pagamos y lo que se nos entrega. Porque se entiende que compramos por bueno, por sano, por algo adecuado y sin fallas y nos entregan con vicios que no se vean pero que aparecen con el tiempo o con un control ms adecuado o con el uso normal y rutinario. Entonces se dice que estamos ante un vicio redhibitorio. Que en la antigedad se expresaba como red-habere: volver a tener lo que dimos o pagamos. Simple y directamente, podamos devolver lo que no tena la calidad o la integridad o la perfeccin, que era dable exigir al vendedor. El derecho a devolver lo que era defectuoso o, en su caso, lo que me daba la posibilidad de exigir una accin de rebaja del precio: la actio quanti-minoris: el que me devolvieran algo de lo que haba pagado, ya que la cosa con el vicio o defecto no poda valer o costar como una cosa que fuera buena, apta, sana y sin defectos. -En sus aspectos materiales el vicio redhibitorio es similar al vicio oculto de la obra. -Tiene efectos parecidos: me concede el derecho, genera en m la accin del reclamo contra quien me debe garantizar la bondad, la perfeccin, la integridad de la obra o de la cosa vendida. Si me hago construir una casa y luego de entregada, durante el plazo de garanta que me debe el constructor -los 10 aos de la garanta decenal- aparecen vicios que estaban ocultos y se hacen aparentes, puedo reclamarle que me solucione los problemas, que me arregle los vicios o defectos o fallas. Y si no los arregla en el plazo que la ley le concede -un ao- puedo reclamar la indemnizacin correspondiente. En el contrato de compraventa, si compro una casa y la pago por buena y luego durante el uso aparecen vicios que la hacen total o parcialmente intil para vivir. 68

Si son tan graves que de haber yo sabido que tena esos problemas no la hubiera comprado -o hubiera pagado menos por su compra- estamos ante los llamados vicios redhibitorios. La ley me concede dos alternativas: pedir que me rebajen el precio que pagu por ella, creyendo que era buena. O bien que deshagamos el negocio: yo devuelvo la cosa y me devuelven la plata que pagu. Como puede advertirse es una garanta importante para el comprador de una cosa que luego result fallida, viciosa o con desperfectos. Que modernamente est muy contemplado en la llamada legislacin de proteccin del consumidor. Como la normativa de la ley 24.240 que ya mencionamos. Y que se relaciona perfectamente con la norma constitucional del artculo 42 de la Constitucin sancionada en 1994. Cuando en ese artculo se establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos.....; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. - Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia, contra toda forma de distorsin de los mercados..... Por su parte la ley 24.240 que mencionamos establece: - Vicios redhibitorios: artculo l18: La aplicacin de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garanta legal por vicios redhibitorios. En caso de vicios redhibitorios: - A) A instancia del consumidor se aplicar de pleno derecho el artculo 2176 del Cdigo Civil; - B) El artculo 2170 del Cdigo Civil no podr ser opuesto al consumidor. Hasta aqu la disposicin especial de la nueva Constitucin Nacional y la norma especfica de la ley de defensa del consumidor. Ahora nos remitimos a las fuentes: El Cdigo Civil lo explica as: -Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra dado menos por ella -texto del artculo 2164-. -El comprador tiene a su favor la accin redhibitoria, para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyndole ste el precio pagado. O la accin para que baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio -artculo 2174-. (1) 24. Referencia a otros contratos Sabemos que en el derecho escrito, el derecho positivo, el derecho cotidiano, existen contratos que son paradigmticos: son modelos. Son ejemplos de las formas en que tiene la gente de contratar, de negociar, de vincularse jurdicamente. La compra y venta de cosas es una forma muy comn de negociar. Tambin el contrato de transporte, que yo celebro -sin hablar ni una palabra- poniendo el cospel o las monedas en la alcanca del colectivo que tomo para que, mediante el pago de ese precio en dinero, me traslade hasta el lugar que yo decida, en el itinerario que la municipalidad o el gobierno le adjudica a cada empresa de transporte. (1) En el Proyecto de Cdigo Civil se prevn las mismas instituciones con un carcter ms ordenado: comienza regulando las denominadas obligaciones de saneamiento. Dice que estn obligados, como sujetos responsables, los trasmitentes de bienes a ttulo oneroso. Luego se establece en el artculo 998: Garantas comprendidas en la obligacin de saneamiento: El obligado al saneamiento garantiza por eviccin y por defectos ocultos conforme a lo dispuesto en esta Seccin, sin perjuicio de las normas especiales. 69

70 Luego se dispone que es posible suprimir o disminuir la garanta de saneamiento, salvo cuando el enajenante, haya podido conocer el vicio. O si actuaba profesionalmente. Lo mismo se dispone de la garanta de eviccin: se considera tal, conforme al artculo 1008, a toda turbacin de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contempornea a la adquisicin. Respecto de los vicios ocultos y de las garantas que son debidas en razn de los mismos, dice el Proyecto: Artculo 1015: Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos: vicios redhibitorios: considerndose tales a los defectos que son de tal importancia que hacen a la cosa impropia para su destino, por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra adquirido, o su contraprestacin habra sido significativamente menor. Respecto del ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos, dice el artculo 1018 del Proyecto que, cuando se manifiesta el defecto que estaba oculto, es decir, cuando lo oculto se torna aparente, el adquirente debe hacer el reclamo en el plazo mximo de 60 das. Sobre la caducidad de la garanta por defectos ocultos, se establece que caduca a los tres aos cuando se trata de bienes inmuebles. En el caso de las cosas muebles, ese plazo de caducidad se reduce a 6 meses. Otra disposicin interesante es la que refiere a los llamados defectos subsanables. Dice el artculo 1021 del Proyecto que el adquirente no puede reclamar la resolucin si el defecto es subsanable. Solamente en ese caso, si el vendedor ofrece arreglar el defecto, slo le queda al comprador la opcin de que lo indemnice.

Nuestro contrato de obra se inscribe, segn vimos, en el esquema del contrato de locacin. Nosotros decimos que esto no es correcto. Pero la ley lo establece as. Una tradicin que afortunadamente, el Proyecto de nuevo Cdigo Civil supera. Ahora lo designa simplemente como siempre hemos propuesto: contrato de obra. Y a su similar, con obligaciones de medio contrato de servicio. Segn la ley, nuestro contrato de construccin es una locacin de obra. Segn siempre lo hemos sostenido, nuestro contrato es un contrato de construccin o un contrato de obra, as, a secas. Pero este contrato de construccin o de obra, no tiene todava un rgimen propio y legal ni en el Cdigo Civil ni en ninguna ley especial. Como por ejemplo no tiene nombre ni ubicacin legal el contrato que yo celebro con mi cliente que me pide opinin sobre un tema particular. Que consulta sobre un problema. Que si tuviera que llevar un nombre lo designaramos contrato de asistencia profesional o de asesoramiento profesional. Son contratos, llegamos a un acuerdo de voluntades por el cual yo le concedo una entrevista y lo asesoro sobre un tema que me consulta. Yo no me obligo a nada ms. No existe una locacin de obra, porque yo no prometo ni me obligo a ningn resultado. Tampoco es una locacin de servicios, porque no existe ni subordinacin, ni relacin de trabajo ni dependencia alguna. Esos contratos no tienen nombres. Con lo cual terminamos por definir que existen contratos con nombre propio y otros que, pese a ser contratos perfectos, legales y vlidos, no tienen una denominacin. Como lo dice el mismo Cdigo Civil: - los contratos son nominados o innominados, segn que la ley los designe o no bajo una denominacin especial. Artculo 1143.

25. Compraventa Una vieja cuestin es la de saber a ciencia cierta cuando adquiero una casa o un departamento a quienes construyen varias unidades a la vez, si estoy ante una compraventa o una 70

locacin de obra. El artculo 1629 que fue redactado por Vlez Sarsfield y que no tuvo modificaciones, dice que siempre que se contrata la construccin de una obra, se est ante una locacin. Ponga o no ponga el constructor el terreno o los materiales. Siempre es locacin, porque tena que terminar con las dudas que otros tenan. Sostenan algunos, como dice Vlez en la nota a ese artculo, que a veces poda ser locacin y a veces compraventa. El problema no exista, como bien dice Vlez, en aquel tiempo. El problema y la duda nos surgen ahora a nosotros con estos sistemas nuevos de construccin de edificios, en donde los consorcistas son los inversores que compran departamentos o casas en planes de viviendas, o en locales en galeras comerciales, o residencias en clubes de campo. Y que no se sabe si son compradores, dueos del complejo, a ttulo de condminos con los otros compradores o si estn en condiciones de exigirle al constructor que haga bien las cosas en su carcter de comitentes de obra en construccin. De cosa futura a ser construida conforme a los planos y proyectos que sirven de base al negocio o inversin. Es un tema que importa. Como ya lo estuvimos viendo: si soy comitente, tengo frente a m a un constructor, quien con los profesionales -proyectistas, director de la obra, conductores tcnicos- deben responder de que la obra se ejecuta conforme a los planos y documentacin complementaria. Y me darn una garanta de diez aos de seguridad, incolumidad, mantenimiento, habitabilidad y funcionalidad de la obra. Si en cambio es una simple compraventa de una casa o un departamento a quien es empresario inmobiliario. O si alguien como dueo me vende la unidad, tengo para reclamarle por eviccin, es decir por los ttulos de propiedad que me entrega en la venta. Pero por vicios de la obra solamente responde por vicios redhibitorios: que es una cortsima garanta de tres meses si es un contrato civil y que no puede ser mayor a los seis meses, si fuera una compraventa comercial. Incluso existe una tercera situacin, ms compleja, ms absurda y comprometida para el comprador de un departamento o unidad en los edificios promovidos por ciertas firmas o empresas constructoras: es el caso de quienes ingresan a una especie de sociedad, de persona jurdica o consorcio que construye el edificio. En tal caso el comprador aparente no compra, ni manda a construir una unidad como parte de un edificio o de un conjunto de unidades. Es el mismo propietario o copropietario, o integrante de la sociedad o del consorcio de propietarios. En tal caso, si bien tiene alguna posibilidad de interesarse en la marcha de las obras durante la ejecucin, no tiene a quin reclamarle nada. Porque cmo puede reclamar si es dueo, copropietario o condmino del mismo edificio que se construye?. A quien le reclamara quien, no solamente es dueo del emprendimiento, sino que adems es responsable de las cosas que se estn haciendo? Indudablemente estamos ante una situacin particular, en donde los socios o inversores asumen un carcter muy especial. Frente a la obra, frente a sus socios y frente a los llamados promotores u operadores de la construccin.

26. Mandato Decimos que en el contrato de obra siempre existe una buena porcin de mandato, de representacin, de poder que el profesional recibe del propietario para que lo represente en la ejecucin de la obra. 71

72 -Porque el constructor se posesiona del terreno en nombre y representacin del propietario. -Si compra o contrata en nombre del dueo de la obra, mucho ms se define el contrato de representacin o mandato. -Porque justamente, cuando hablamos de comitente, estamos diciendo que el arquitecto o constructor recibe un pedido, un mandato, una encomienda de parte del propietario, cliente o dueo del terreno, - que en el futuro terminar siendo el dueo de la obra, - y que al constructor le corresponder proyectar, dirigir y construir. De all que la similitud o identidad entre profesional y propietario no se limitan al pedido inicial, a la inicial encomienda que recibe el profesional de parte de su mandante o comitente. Se manifiesta en los trmites y gestiones que hace el profesional en nombre y representacin de su cliente. Y contina siendo un mandato cuando realiza gestiones de compra o contratacin en nombre de su representado. En mayor o menor medida se contiene una buena porcin de mandato en todo contrato de obra. Aunque nuestro contrato de construccin sea siempre oneroso y el mandato pueda ser gratuito. Obviamente a partir de ciertas semejanzas, los contratos se separan y diferencian como contratos que tienen objetos diferentes: Ya vimos que lo especfico de nuestro contrato, su objeto natural e intransferible, es realizar una obra de arquitectura, o construccin, o edificacin. O bien obras inmateriales como pueden serlo los estudios, los anteproyectos o proyectos de obra. Los objetos del mandato no tienen una identidad: cualquier acto jurdico, cualquier representacin, cualquier trmite o gestin, pueden ser objeto del mandato. Por eso todo contrato de obra tiene una buena porcin de mandato o representacin. Lo cual no quiere decir que todo mandato tenga o pueda tener algo del contrato de obra.

27. Contrato de Trabajo El otro contrato con el que guarda cierta similitud el contrato de obra es con el contrato de trabajo. Tal vez por esa identidad de origen que existi entre las locaciones y que se diferenci con el tiempo entre las locaciones de obra y las locaciones de servicio. La locacin de obra devino en el contrato de construccin y la locacin de servicio, termin siendo hegemonizada por el contrato de trabajo. El contrato de trabajo es una figura jurdica moderna. Por eso mismo tiene su propia autonoma. Es una rama importante del Derecho que se llam Derecho Laboral o Derecho del Trabajo. Y se desprendi casi totalmente de las previsiones del Cdigo Civil. Entre el contrato de locacin de obra y la locacin de servicios, ya lo dijimos, existe tambin una clara diferenciacin. An tomando esas viejas denominaciones que por supuesto, ya no tienen vigencia lgica, se pueden hacer las necesarias diferenciaciones: 72

-la locacin de obra promete y garantiza un resultado. La obra hecha, terminada, perfecta. Respondiendo fielmente a su carcter, a su proyecto, sirviendo para lo que fue construida. -El contrato de locacin de servicios en cambio produce o genera obligaciones de medio: al que contrata un servicio promete a favor del cliente o del mandante o del propietario, todo su esfuerzo, su tiempo, su habilidad y buena disposicin. Pero si la cosa no resulta, si no se obtiene el resultado previsto, el problema no es del locador sino del mandante, del comitente, del patrn, del propietario. En un caso se asegura un resultado. En el otro se asegura que se pondrn los medios al alcance del otro. Pero sin garantizar el resultado o el logro de la obra acabada y perfecta que promete y garantiza, por ejemplo, el constructor. En ambos casos existen o se producen obligaciones de hacer. Pero en un caso -locacin de servicios- hago lo que puedo. Bajo la direccin del otro. Sin asegurarles de que se produzca lo pretendido o buscado. En el otro caso -locacin de obra- aseguro un resultado, segn lo buscado, lo pretendido, lo encomendado. Segn el proyecto de la obra o conforme a lo que se espera y se supone que soy capaz de hacer. Trabajo generalmente sin direccin, tengo mayor autonoma profesional. Cobro por la cosa u obra hecha y terminada. No cobro ni por da ni por jornal ni por sueldo. Cobro por obra ejecutada, segn mi propio y leal saber y entender. Pero garantizo el resultado final. Respecto de cmo se diferencia ahora el contrato civil del contrato laboral, recurrimos al derecho especial que se rige por leyes tambin especiales. As la Ley 20744 de Contrato de Trabajo define que: -habr contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominacin, siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios, en favor de la otra y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin. Sus clusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestacin, quedan sometidas a las disposiciones de orden pblico, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres- artculo 21 de la citada ley. Como vemos el contrato de trabajo refiere ms bien a la relacin de dependencia. Subordinacin del obrero o empleado al patrn, empresario o empleador. Siempre se presume que si existe relacin de dependencia, subordinacin y direccin del principal sobre el locador de obra o de servicios, habr contrato de trabajo. O como dice el artculo siguiente de la misma ley -artculo 22 de la 20744- habr tambin relacin de trabajo. Que significa lo mismo, si atendemos a los efectos prcticos y jurdicos. En todos los casos, ya se trate de dar servicios o de hacer obras, habr una relacin de derecho laboral, un contrato de trabajo. Existen los caracteres diferenciadores entre contrato civil y contrato laboral: -en el mundo del trabajo, existe dependencia, subordinacin. -en el derecho civil o privado, existe igualdad de atributos y jerarqua. Por lo menos tericamente hablando. Se contrata haciendo valer lo que se llama autonoma de la voluntad. -En el mundo del trabajo existen los obreros, los empleados, los asalariados. -Se les paga el trabajo por da, por hora, por quincena o por tanto. -Pero en un marco de subordinacin. - De dependencia. De relacin laboral entre patrn, o principal y obrero o dependiente. - En las relaciones civiles estamos contratando entre iguales. Como dice el Cdigo Civil, entre locador y locatario. Sabiendo que el locador es el que presta el servicio o hace la obra y locatario es quien paga por esa obra o servicio. - O, como corresponde decir en el Contrato de Obra, entre comitente y profesional o constructor. 73

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28. Flexibilizacin laboral y desregulacin Ya hablamos de este nuevo marco conceptual, poltico, ideolgico, cuando en el nmero 15 de este mismo captulo nos referamos a una especie de refundacin de las corrientes liberales, capitalistas, de mercado o individualistas en lo socio poltico. O socio-econmico. Y como en todas las recurrencias ideolgicas, se transmiten tambin al mundo del Derecho estos criterios. Que alejan las frmulas solidaristas o socializadas. Que en el mundo del trabajo haban sido tan importantes. Recordamos que el Derecho Laboral o Derecho del Trabajo es un derecho nuevo. Apenas en este siglo comenz a tomar forma. Y los sindicatos, las organizaciones gremiales, fueron lentamente reconocidas al amparo de estos derechos sociales que tuvieron su mayor vigor en la Constitucin Nacional de 1949. Se lleg a establecer un sistema laboral, con leyes paternalistas y sumamente proteccionistas, que resultaron en un rgimen autoritario y rgido. Con gran poder sindical y con expresiones estatutarias, legislativas y de los llamados convenios colectivos de trabajo que se asimilaban a las verdaderas leyes. Mal o bien, ese fue el sistema que, debemos reconocerlo: -fue abusivamente utilizado por muchos; -y fue tambin sistemticamente viciado y desconocido por otros. En la industria de la construccin se daban elementos que hacan menos tolerable ese sistema. -la estabilidad casi absoluta del trabajador. -la obligacin de indemnizar a cualquier despido. -el carcter de temporarias que tienen las obras. -la alternancia del trabajo del empresario de la construccin. -la misma discontinuidad de la industria, sometida como estaba a las variaciones de costos, a las corridas inflacionarias, a la existencia de crditos o polticas estatales de construccin de viviendas u obras pblicas. Ante esta verdadera rigidez del sistema laboral para una industria que no tena procesos continuos de actividad -como en las otras industrias- se busc la salida. Y se negoci entre patrones y sindicatos la llamada ley 17.258. Dada en plena dictadura militar, fue ratificada despus por otra norma, la 22.250. Y sin mayores inconvenientes sigui vigente. Se trata de un rgimen especial, flexible, sin estabilidad para el trabajador. Pero con un denominado Fondo de Desempleo. El sistema funciona as: -se inscriben, empresarios y obreros en el llamado Registro Nacional de la Industria de la Construccin. -este Registro emite para cada trabajador una libreta de aportes patronales en donde el empresario deposita mensualmente un porcentaje del sueldo que paga al obrero. 74

libreta retirar.

-cuando el obrero es despedido no cobra indemnizacin. Pero recibe su en donde estn los fondos depositados que, al quedar desempleado, puede

Esta flexibilizacin, aplicada en la industria de la construccin, fue como un anticipo de lo que vendra despus. Sin fondos de desempleo, pero con la misma visin que intenta desregular el contrato de trabajo, ahora se extiende a todas las PYMES: las pequeas y medianas empresas. Que tienen hasta 50 empleados y que pueden acogerse a esta nueva modalidad de contratar obreros: - Sin las llamadas cargas sociales. - Sin estabilidad en el empleo. - Sin mayores formalidades. - Se trata de facilitar el sistema de tomar y despedir trabajadores. - Entendindose que, si se alivian las obligaciones para el patrn, ste tomar sin temor, mayor cantidad de obreros. - Con lo cual se ampliarn las fuentes de trabajo. - Ya que nadie que hoy necesite contratar empleados, dejar de hacerlo por la amenaza de un juicio laboral por despido y por reclamo de indemnizacin. Se trata de fundar, como quiere esta nueva ley de las PYMES, la N 24467, un nuevo sistema: -sin regulaciones ni rigideces: sin convenios colectivos de trabajo, sin ingerencia sindical. -sin cargas sociales para el obrero transitorio: se lo toma cuando hay trabajo y se lo despide cuando falta. Sin consecuencias, sin preavisos, sin indemnizaciones. -Se trabaja por el sueldo o el jornal. No deseamos hacer en este momento una crtica principista a estas olas desregulatorias y flexibilizadoras en un mundo que fue protegido, rgido y fuertemente regulado. Como lo era el mundo del trabajo, de los derechos laborales y sindicales. Posiblemente fueron los mismos dirigentes gremiales con sus excesos, y los abogados laboralistas, que aparentaban defender a los trabajadores, con sus abusos. Y los jueces, con su tradicional falta de sensatez y realismo. Todos llevaron a este estado de rechazo al sistema tradicional. Seguramente se darn excesos. Abusos, pero de las otras partes. Como siempre ocurre cuando a favor de la moda, de la ideologa o de la necesidad, se abusa de la debilidad de la contraparte. Y estaremos lamentando entonces haber perdido las oportunidades que la historia haba dado a nuestros pobres pases. Lamentando adems que ni el Derecho, ni la justicia, ni la ciencia poltica, ni la economa, hayan logrado avances en estos tiempos. Tiempos de renovacin tecnolgica. De avances cientficos. De logros cibernticos e informticos. Pero de lamentables retrocesos sociales. (1) (1) Desde la reforma constitucional de 1994 se accedi a nuevos criterios de legislacin social que protejan a los ms desvalidos en el reparto de los bienes y poderes que distribuye la organizacin social. Ya lo haba anticipado el llamado artculo 14 bis de la reforma de 1957. All se deca en el artculo nuevo: -El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribucin justa, salario mnimo, vital y mvil, igual remuneracin por igual tarea, participacin en las ganancias de las empresas, con control de la producin y colaboracin en la direccin, proteccin contra el despido arbitario, estabilidad del empleado pblico, organizacin sindical libre democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.... El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer : el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administrada por los interesados 75

76 con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes, jubilaciones y pensiones mviles, la proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. Como vemos el artculo sancionado y agregado a la Constitucin Nacional en 1957 pecaba, por lo menos, de la ingenuidad de un tiempo animado por las utopas desarrollistas de aquellos tiempos. En donde se imaginaba que la norma escrita sera una garanta cumplida. Y sabemos que no fue as. Que la dura realidad de un pas desorganizado y pobre, agobiado por la prepotencia de un poder militar que todo lo corrompa, hizo aicos las buenas intenciones. Hoy ya no se habla ni se promete con semejante irresponsabilidad. La Constitucin de 1994, apenas se limit a garantizar la vigencia en el pas, de todos los principios y preceptos de los tratados internacionales. Consagrando el principio de que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Y en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional., no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.

CAPITULO IV FORMAS, MODOS Y SISTEMAS DE CONTRATACION 1. Los sistemas de contratacin y las variantes contractuales.

Cuando se prepara un contrato para cualquier tipo de obra, como cuando nos disponemos a realizar cualquier negocio firmando un escrito contractual, uno pretende dejar reflejado en el documento la totalidad de las previsiones y alternativas posibles. Lo cierto es que hay negocios ms simples y otros ms complejos. En nuestro caso estamos ante una especie de relacin que se negocia largamente. Pero que, de cualquier manera, no siempre se puede lograr que quede totalmente configurado el acuerdo entre el comitente y el arquitecto. Porque ese acuerdo comienza con simples pedidos y propuestas verbales. Que despus se van concretando en los dibujos, esbozos, croquis, bocetos y anteproyectos que se irn elaborando. Pero que de todas maneras, desde el proyecto totalmente concluido hasta la concrecin material de la obra en todos sus detalles, puede sufrir incontables vicisitudes. Por eso llamamos al contrato de obra un contrato de tracto sucesivo. Que se va dando en el tiempo, por tramos, por etapas. (1) (1) En latn la palabra expresaba lo que realmente significa para nosotros. Tracto, tractatum, tractus, representaba lo que se arrastra, lo que se lleve difcilmente. Accin de traer, por la fuerza, de arreastrar, de tirar, como en la expresin tractus fluminis: que es una expresin que representa a la corriente de un ro. Tracto sucesivo entonces, la expresin que utilizamos para nuestro contrato de obra, est referido justamente a ese largo proceso de arrastre, de sucesivos tiempos que se ordenan y que funcionan como expresin de una relacin continuada, organizada pero dificultosa. Para el arquitecto, para el constructor, que comienza la obra y que no tiene la seguridad de poder concluirla en tiempos, en plazos, en formas, en resultados absolutamente previsibles. Los tractos sucesivos, los tramos, las etapas, las alternativas que se abren, siempre representan a ese mbito tan amplio y tan dificultoso de las tareas y los accidentes imprevistos o imprevisibles, que tantas veces se hacen presentes en el proceso de ordenar, coordinar y ejecutar a las obras. Aunque hagamos todo el esfuerzo por prever, organizar y disear los trabajos, las etapas y los detalles que pondremos en la ejecucin. Desde los esbozos, anteproyectos, proyectos y dems documentacin de la obra. Porque siempre habr una lluvia que pare los trabajos, o un 76

descubrimiento o cambio de gustos del comitente, que solicita la modificacin, las extras o los adicionales. Que en realidad puede representar varios momentos jurdicos diferentes. Varios estados o tramos de las obras. Que tendran que ser representados por varios y sucesivos contratos. De all que hablemos de vicisitudes: veces en que se dan las cosas. Por eso hablamos repetidas veces de los roles o papeles distintos de los arquitectos. Representados por momentos diferentes: -en el anteproyecto o prefiguracin o ideacin de la futura obra. -En el proyecto o estimacin, definicin y representacin puntual de los detalles. -En la direccin, que es cuando el autor del proyecto cuida que su diseo sea bien ejecutado. Pero, adems, cuando quien dirige controla, supervisa y vigila la ejecucin de la obra. -Luego la conduccin tcnica y la administracin de la obra. Cuando se cuida y se proveen todos los detalles y operaciones, durante el proceso de ejecucin. - Finalmente, la entrega y recepcin de lo edificado, que es cuando el arquitecto y el constructor pasana otra instancia, a otro momento, en relacin con la obra y con el comitente: - No se desvinculan, como quien termina una relacin. - Apenas estn empezando otra etapa: la pos contractual. Ante semejante complejidad y ante la diversidad de los momentos y etapas, es bueno que tengamos en cuenta estas advertencias: 1) aunque hablemos de un solo contrato, debemos tener presente que se dan tantos momentos distintos, hasta alternativas diferentes, que sera preferible hablar de diferentes etapas contractuales; 2) que aunque se firme un solo documento ser preciso que ese contrato inicial, que tomamos como contrato de base o contrato marco, sea oportunamente actualizado, ampliado, corregido o complementado por clusulas o actas adicionales que vayan reflejando la realidad de los aconteceres de la obra; 3) como la ley de fondo que es el Cdigo Civil, en su artculo 1633 bis, exige que para toda correccin o ampliacin, extra, adicional, agregado o reforma del proyecto original se hagan documentos escritos y firmados por las partes, ser preciso que estas complementaciones sean bien prolijas y debidamente redactadas y firmadas. Con lo que el arquitecto-constructor gana en garanta y seguridad frente a la inseguridad de convenios puramente verbales o consensuales. (1) (1) As como la obra tiene varias etapas sucesivas en ese tracto o tractus que recin comentbamos, tambin debe representar esos tempus o tramos en sucesivos ajustes contractuales. Que vayan poniendo a las partes en el control y dominio conceptual y jurdico de lo que se trat en el principio, de lo que se ajust en el proceso, y de lo que est resultando del cumplimiento de ambas partes sobre la base de lo convenido. Nunca, nadie podra prever todas las alternativas, modificaciones, ajustes, ampliaciones, extras, adicionales, cambios y adaptaciones que se incorporarn seguramente a los planes y documentos originales de la obra. Y no ser slo por imprevisin. Sino que ser una forma de que las actas o pruebas contractuales, los documentos que expresan la voluntad de las partes, puedan representar adecuadamente lo que est sucediendo en la realidad. Si se modific algn aspecto o detalle de la obra. Si se alter o cambi algn material. Si hubo necesidad de ampliar algn espacio o mbito, si se mejor o desmejor alguna de las terminaciones previstas o pactadas. En todos esos casos y en situaciones similares, necesaria, obligadamente, esas alteraciones, cambios o adaptaciones, deben verse reflejadas en nuevos contratos adicionales. En cambios o adaptaciones del contrato original, o en actas o comunicaciones entre las partes, que reflejen esas instancias.

2. Modelos oficiales como contrato, encomienda y orden de trabajo 77

78 Estamos en principio y como regla general, en contra de los formularios que se presentan como modelos de contrato. Estamos en contra de todo lo que se publica y que estn dados en los libros o revistas con la pretensin de servir para toda obra y para toda ocasin. Ya dijimos que los contratos deben representar debidamente la complejidad de la relacin -constructor-comitente- y en todo caso, si tomamos un contrato de base, debemos luego complementarlo con clusulas agregadas o con pequeos contratos o acuerdos puntuales sobre distintos momentos o partes de la obra. Pero de todas maneras no somos tan contrarios a los modelos como para no admitir que ciertas organizaciones gremiales, colegiales o acadmicas puedan emitir formularios inteligentes y ms o menos adaptados a todas las situaciones previsibles. Dejando para las situaciones no previstas, abiertos los arreglos, correcciones o complementaciones contractuales. Tambin podramos proponer la utilizacin de disketes que, utilizados en computadoras compatibles, muestren un modelo contractual y los posibles agregados o acuerdos posteriores ante la ocurrencia de situaciones que no siempre es fcil o conveniente prever en el momento del contrato inicial. Desde que se invent la imprenta y desde que comenzaron a correr los modelos de contrato hasta la llegada de la computadora y con los fax y los modem y todos los chiches cibernticos, seguramente que hemos avanzado. Tenemos ms posibilidades de entender ciertas formas de negocios y nos facilitan el trabajo. Pero siempre quedar para el entendido, interpretar las relaciones jurdicas, segn los detalles, las personas y las circunstancias. Como queda para el arquitecto resolver una demanda funcional o esttica del edificio. As, el abogado especialista, sabr resolver con inteligencia, ductilidad y adaptacin al caso concreto, una frase, una palabra o una simple redaccin que contengan el significado jurdico de un posible conflicto de intereses. -Como en toda nuestra pretensin de hacer jurisprudencia preventiva. -De ensayar todo tipo de vacunas contra las enfermedades de las relaciones y negocios jurdicos, -seguiremos apostando a hacer bien las cosas, adaptndolas a cada obra, a cada negociacin, a cada realidad que se quiera expresar, prevenir, contener. -Y si ocurre la patologa del contrato o de la relacin jurdica seguiremos buscando salidas menos cruentas y menos traumticas para las partes. -Por eso, pretendemos que en los contratos siempre se coloque, ante la previsin de un conflicto, una instancia de mediacin o arbitraje. - Para que no terminen los contratos -y las obras- rotos, congelados, paralizados o fulminados por un conflicto llevado a los tribunales. - Con mediadores profesionales y, finalmente, con un arbitraje de entendidos, podemos solucionar en pocos das y al ms bajo costo econmico y humano, el problema que en sede judicial nos llevar aos y mucho dinero, con resultados inciertos.

3. Contrato nico Volvemos en este punto -como en los que siguen- a reflexionar sobre cmo encarar la documentacin del negocio, de la obra, del acuerdo cliente-constructor. Porque es algo que se pretende alentar en lo bueno, corregir en lo que viene a ser una deformacin de la prctica profesional. Y, sobre todo, prevenir, para evitar futuros errores. No puede existir un contrato nico en una obra de trmite comn, salvo que: 1) se trate de obras realizadas sobre la base de condiciones prefiguradas. 2) Como ocurre en las obras pblicas o para clientes que realizan normalmente 78

obras con pliego de bases y condiciones ya redactadas y que se repiten con cada nuevo emprendimiento. 3) En tal caso debe entenderse que el constructor no tiene posibilidad de corregir las bases o pliegos que siempre se utilizan. Viene en gran medida a ser un contrato de adhesin -vease el Captulo anterior, puntos nmeros 12 y 13-. 4) que ante la ocurrencia de una duda, de un conflicto, de una situacin no prevista, de una alteracin del proyecto original, de la necesidad de modificar algunos costos o partidos previstos de la obra, se prevea cmo se resolver la situacin. Dejando as establecida la previsin de cmo zafamos del problema, es probable que con un contrato nico salvemos todas las dificultades que se presenten. 5) Utilizando un mecanismo determinado: o bien consultando a un profesional confiable para ambas partes que haga las veces de rbitro, o bien remitindonos a documentos utilizados frecuentemente por el mismo gremio constructor. Por ejemplo leyes de obras pblicas, pliegos nicos de bases y condiciones de una provincia o municipio, o mediante consulta al Colegio Profesional o a una ctedra de determinada facultad universitaria. 4. Contrato principal Este ttulo nos lleva a la consideracin de la multiplicidad de contratos existiendo contratos principales y contratos subordinados. Y, en el conjunto, contratos vinculados, contratos accesorios, contrato marco y contratos complementarios. O contratos encadenados o concatenados. Tal vez sea ms fcil entender la unicidad de la contratacin -como lo planteamos en nuestra obra sobre estos contratos, pginas 99 y siguientes- si el arquitecto es tambin el constructor, el empresario o ejecutor de la obra. No ser posible tener un contrato nico si son varios los actores o factores de la edificacin. En tal caso existir, como ahora planteamos, un contrato principal, que puede ser el del comitente con su arquitecto. Y los contratos vinculados, o subordinados o coordinados, entre el comitente y los que vienen a ejecutar o materializar los trabajos de construccin. Sern entonces subordinados los siguientes convenios: 1) el que realice el comitente con el conductor tcnico de la obra, suponiendo que al arquitecto lo reservamos para los roles ms afines: proyectista y director general de la obra; 2) el que se firme con otros profesionales: para el clculo, el proyecto de estructuras, el personal auxiliar de obra: maestros mayores de obras o tcnicos, sobrestantes, encargados y capataces y/o aparejadores; 3) los que se firmen con el capataz general de la obra, con los contratistas y subcontratistas. O en su caso, con las empresas que tomen a su cargo cada parte o la integridad de la obra: estructuras, mampostera, pisos o mosastas, yeseros, aberturas, etctera., etctera. 4) Todos los restantes contratos o convenios que se puedan celebrar entre las partes que intervengan como colaboradores, asesores, instaladores, administradores o proveedores de la obra. En lo referido a estos proveedores desde ya advertimos la necesidad de documentar la compra de materiales o elementos que puedan contener garantas de fbrica o de origen, que podamos despus hacer valer en caso de falla o vicio. A todos estos contratos los suscribe el profesional arquitecto, en su condicin de proyectista y 79

80 director. Siempre, claro est con la conformidad y participacin del dueo o propietario de la obra. Que no pierde el carcter de comitente originario de todos los trabajos. Aunque en muchos casos, aparezca como comitente el mismo profesional. 5. Multiplicidad de contratos Si tenemos varios contratos, sera prudente que se definan los roles del profesional principal. Si el arquitecto, adems de proyectar y dirigir la obra tomar a su cargo eso que llamamos la representatividad del comitente o de su obra, es bueno que en la multiplicidad de contrataciones: - tengamos bien en claro quien hace las veces de director general de trabajos, - -quien contrata en nombre del propietario o de la direccin de la obra, -quien se obliga ante alguien - y quien puede reclamar por trabajos, por mano de obra, por materiales o por falta de ritmo, calidad u oportunidad de las tareas. Para los que gustan de ver la obra de arquitectura como una verdadera orquesta que viene ejecutando partituras escritas por el autor del proyecto, es bueno sostener que el director de la ejecucin debe ser, en lo posible, el mismo proyectista. Y luego entender que la coordinacin, la armona, la fiel ejecucin de las partituras, como as tambin la dcil obediencia a quien hace las veces de director general, garantizarn que las cosas se hagan bien, adecuadamente. Guardando fidelidad al proyecto, y en el tiempo y la forma previstas y ordenadas. 6. Contratos generales Cuando una empresa nica, integrada asume la totalidad del trabajo, es ms fcil entonces acudir a un contrato nico, general y, por eso mismo, tambin integrado. Sera como convenir con un empresario y decirle: -a usted que tiene un arquitecto y un equipo, pero que tambin tiene obreros, capataces y equipos para los trabajos complementarios, -le entrego el terreno y le aseguro el pago conforme al presupuesto que me adelant. -Segn el anteproyecto y los detalles de la obra convenida, le encomiendo la totalidad del trabajo. -Hgase cargo de todo y de todos los detalles de la construccin: desde los documentos preliminares, proyecto y planimetra, permisos municipales y pago de honorarios. - De todos los materiales y subcontrataciones. Hasta la entrega final de la obra llave en mano. - Asumiendo la totalidad de los trabajos, de los riesgos y de las responsabilidades. Tanto las de carcter contractual, como extra y pos contractual. - Las derivadas de yerros o equivocaciones como las de cualquier origen, con culpa o sin culpa. - Hacia los que trabajen en la obra o hacia terceros, respondiendo de entregar la obra terminada y perfecta, - conforme a la documentacin proyectual que forma parte integrante y principal de este contrato. - Asumiendo las cargas, los riesgos y las obligaciones inherentes a todos los roles o funciones de la obra: como profesional y ejecutor, como empresario principal y las que pudieran 80

corresponder al proyectista y director de la obra, en mrito a la ejecucin sobre la base de los propios planos. Con estas previsiones y salvedades, con esta asuncin de roles, responsabilidades y funciones por parte del empresario constructor, se podra admitir que se firma un contrato general, nico entre comitente y empresario, resumiendo y asumiendo la total e ntegra realidad de la obra en este convenio nico y exclusivo suscripto por ambas partes.

Con esta previsin y haciendo la salvedad que desarrollaremos ms adelante -en los nmeros 8 al 18 de este mismo captulo- cuando el profesional o contratista hacen tambin administracin de la obra- podran ser firmados contratos nicos. Estaramos en el esquema de un contrato-una obra. Cuando el empresario asume todo el universo jurdico y obligacional de la obra. Y en casos semejantes, cuando esa totalidad e integralidad de la obra, es asumida por el profesional administrador. Con esa expresin de llave en mano o de obra completa o similares. (1) (1) Cuando en el Proyecto de nuevo Cdigo Civil se hace referencia a las denominadas obligaciones de hacer, pese a todas las imperfecciones y deficiencias que tiene ese Proyecto, sin embargo en este captulo se toman encuenta estas situaciones y sus consecuencias. Aunque nuestro contrato de obra no tiene un captulo suficiente en el Proyecto, en esta parte se determina, por ejemplo lo siguiente: - Bajo el ttulo de las circunstancias de las obligaciones de hacer se prevn las tres alternativas posibles: a) cuando no se promete resultado alguno, que sera el caso de las obligaciones de medio, de poner los medios que estn al alcance del obligado. b) cuando se compromete un resultado, pero sin prometer o comprometer la eficacia de ese resultado. Y c) finalmente, cuando se compromete un resultado, y que ese resultado sea eficaz, sea el que se pretenda. En este caso, de obligaciones de resultados garantizados por el prestador de la obra en nuestro caso arquitecto o constructor- dice el Proyecto, que estamos frente a las situaciones que determinan lo siguiente: las clusulas llave en mano o producto en mano, estn comprendidas en este inciso. Como vemos se tiene en cuenta esa alternativa, ese resultado final pretendido por el comitente que firma el contrato, y deja hacer al constructor, pagando y esperando que el resultado final sea el convenido. Y que resulte exitoso y satisfactorio. O que resulte eficaz, como dice el Proyecto. Aunque esta expresin eficaz no sea muy conveniente para expresar lo que puede esperar y exigir el cliente o comitente que encomend la obra.

7. Formularios y modelos preimpresos Volvemos a hacer las advertencias que siempre hacemos cuando nos referimos a estas formas nuevas de hacer contratos. En donde por comodidad, por rapidez, por ahorrarnos tiempo o algunos pesos, acudimos a un formulario en lugar de consultar al profesional que entiende de redacciones contractuales. Es como si pensramos que porque algunos proyectos salen reproducidos en revistas de arquitectura o porque ya se venden cassettes con softwares y hardwares de diseos asistidos por computadoras, se pueda pensar en evitar la intervencin profesional para la encomienda de proyectos. La primera garanta de que no ocurrir una difusin indiscriminada de formularios estara dada por la intervencin de colegios profesionales o facultades de arquitectura en la provisin de los modelos contractuales. La otra idea que debemos defender es que no siempre ser posible resguardar los intereses del profesional o constructor si apelamos a formularios que contengan clusulas pre-impresas. Y que en clusulas genricas o en remisiones peligrosas, posibiliten o induzcan a la posicin crtica o desconfiada del cliente. Como ya lo tiene decidido la jurisprudencia de los tribunales, el criterio es resolver siempre 81

82 contra preferentem: es decir que, en caso de duda, siempre se resolver en contra del que puso la clusula conflictiva. Siempre se decide en contra de quien pretende abusar de la buena fe, de la ignorancia o de la necesidad del otro contratante. Son los principios expresamente consagrados por el artculo 954 que habla de quien explota la debilidad o la falta de informacin del otro. (1) (1) Sabemos que muchas veces el que obra con necesidad o ligereza. No por ignorancia, pero s por la urgencia de no dejar escapar un contrato o un trabajo, es justamente el profesional. Que se enfrenta frecuentemente con comitentes o propietarios ms poderosos y ms avisados que el arquitecto o constructor. A todo esto se le debe agregar esta moda o novedad que trae en nuestros pases el rgimen denominado de Defensa del Consumidor. En nuestro caso, este rgimen est contenido en la ley 24.240, que tomando el esquema que consagr el Derecho del Trabajo, no es una ley equitativa, sino que supone que el consumidor comitente en nuestro caso- es la parte ms dbil e incauta de la relacin. Y que por ende, para ser justo o, por lo menos, para ser equitativo, tiene que consagrar un derecho protector, tutelar del consumidor. Sin dejar espacio para las presunciones en contra. Esta ley, por ejemplo, nos dice: - artculo 3: Intepretacin: en caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable al consumidor; - artculo 10: contenido del documento de venta o contrato- : - La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente.

Complementado por dos artculos muy significativos: -el 1071 del mismo Cdigo Civil que previene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos -y el artculo 1198 que nos autoriza a rescindir los contratos que se tornen excesivamente onerosos porque, como dice textualmente ese artculo del Cdigo: -los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. Por eso los contratos de adhesin y los formularios preimpresos o Contratos Predispuestos, podrn tener legalidad, o podrn utilizarse, pero: 1) deben ser provistos preferentemente por instituciones representativas; 2) deben ser claros y criteriosos en sus postulaciones legales, contractuales, obligacionales; 3) no podrn tener condiciones o clusulas abusivas o restricciones que puedan considerarse abusivas o atentatorias de la buena fe contractual. (1) (1) En el proyecto de Cdigo Civil se regulan especialmente los denominados contratos predispuestos y se deja como otra categora, ms estricta los llamados contratos celebrados por adhesin. Sobre los primeros, se establece : - Clusulas abusivas en los contratos predispuestos: - Artculo 968: Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos: En los contratos predispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por s solas o combinadas con otras: - A) desnaturalizan las obligaciones de las partes; - B) limitan la responsabilidad del predisponente por daos al proyecto de vida; - C) limitan por responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica; - D) importan renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente o ampliacin de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias; 82

E) obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificacin y deproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. En tal caso se tiene por no convenidos en la demasa y se aplica el artculo 723 para las pagadas en exceso. - -Artculo 970: Estipulaciones prohibidas en los contratos celebrados por adhesin: Si el contrato predispuesto a sido celebrado por adhesin no rigen las excepciones previstas en el artculo anterior. Quiere decir que las excepciones del artculo anterior 969- que advierten que, si el no predisponente, es decir el que firma un contrato que otro le propone ya hecho, ya escrito, ya redactado, sin posibilidad de cambiarlo, conoce todas las clusulas y las acepta mediante una declaracin escrita. Si el predisponente prueba que as se dieron las cosas, ya no regirn entonces las excepciones o no estarn prohibidas esas estipulaciones, por ms abusivas que puedan considerarse. Pero como dice el artculo 970, tales excepciones o ventajas para el predisponente, no regirn cuando los contratos sean por adhesin. Quiere decir, cuando el no predisponente, no tuvo oportunidad de conocer, de cambiar o de agregar ninguna clusula. -

8. Ejecucin por empresa Cuando hablamos de empresas en general y de empresas constructoras en particular, nos estamos refiriendo a ciertas formas de organizacin econmica o industrial en donde el constructor tiene capital, personal, maquinarias o equipos, herramientas. Y, con todo ello, un respaldo que adems de econmico, es tambin tcnico. Lo importante para el mundo de la construccin y, tambin importante para el profesional, son las siguientes cuestiones o detalles: 1) pensar que en materia de construcciones el profesional tiene un importante capital inicial: la firma profesional, la que le permite hacer y firmar los proyectos y ejercer la direccin de la obra o su conduccin tcnica: por eso no est muy lejos de poder ir organizando, por lo menos, una mini empresa; 2) cuando nos toca trabajar en una obra en donde la ejecucin se hace por empresa, ciertas cuestiones tienen que adaptarse a esa realidad: tiene de bueno que junto al profesional habr otra persona -persona fsica o persona jurdica- que siendo solvente, teniendo un respaldo econmico, asumir tambin su parte en la responsabilidad por la obra. Si el profesional est solo en la obra, sin alguien que comparta con l la responsabilidad por el trabajo, su cuota de riesgos ser obviamente, mayor; 3) pero as como tendremos con quien compartir los riesgos, los peligros y las responsabilidades por la construccin, si la empresa est en la obra, si es la empresa quien maneja el obrador, si ella pone el guardin o sereno de la obra, si la empresa tiene la llave del portn, ser la empresa quien podr ejercer el derecho de retencin. El derecho de quedarse con la obra hasta que le paguen lo que le adeudan. -Recurdese que para ejercer retencin de obra, quien retiene debe tener la posesin o tenencia de la misma. -Adems no puede retener el profesional junto con el empresario: salvo que estn asociados, no pueden tener los dos el mismo derecho. -Recurdese que normalmente si el profesional no es de la empresa, representar, casi seguramente, el inters del comitente frente a los intereses de la empresa. -Se agranda en este caso esa porcin de mandato, de poder, de representacin que decimos, siempre tiene el profesional representando a su cliente o propietario; 4) estas precisiones que acabamos de ver, junto a la postura distinta que adopta el profesional cuando est controlando ya no solamente la obra en s, sino tambin a la 83

84 empresa que la ejecuta, es lo que modifica la situacin de ambos. -Ya la empresa no est sola frente al comitente. -Pero la situacin del profesional tampoco es la misma. -Por eso decimos que no es indiferente que a la obra la ejecuten varios contratistas o subcontratistas, como esos grupos de personas, espontneos, desorganizados, que suelen abundar en la construccin. -Porque frente a esta posibilidad, en donde el profesional debe asumir la direccin con firmeza y ejercer su autoridad con toda decisin, cuando viene la empresa constructora, las reglas de juego se alteran, se adecuan, se modifican. Existe una empresa que busca, que pretende, que trabaja buscando lucro o ganancias. -Su xito econmico estar dado cuando pueda cobrar el ms alto precio con la menor inversin y con los mnimos gastos o costos. -Le toca al profesional que la ecuacin que busca el empresario no se vuelva en contra de la ecuacin de su cliente y de su propia visin de las cosas: - lograr la mejor obra al ms bajo costo. (1) (1) En las ecuaciones que debemos hacer para interpretar las alternativas de la industria de la construccin, estn las referidas al leas, a lo aleatorio de la actividad. Que depende en gran medida de factores que no se pueden controlar, porque, simplemente, estn provistos como materiales o como mano de obra, por otras personas. Como dice Suarez Salazar en su obra Administracin de Empresas de Edificacin- editorial Lumisa- Mjico- : - Entre las inversiones de renta variable estn comprendidas las empresas de edificacin, con la caracterstica especial de su dependencia de un 70 al 80 % de productos elaborados por otras empresas, por lo que su porcentaje de riesgo se incrementa. En las empresas de produccin, en general, puede predeterminarse el costo del artculo por fabricar, revisar experimentalmente dicho costo y finalmente asignarle un precio de venta, teniendo por tanto como riesgo principal la demanda del producto. Pero en una empresa de edificacin, se tiene que presuponer el costo directo, los gastos indirectos, la utilidad, los cargos financieros, los cargos ficales y, con todas esas presuposiciones, obligarse a un precio de venta determinado. Debemos sealar que en una edificacin de tipo medio, intervienen aproximadamente 300 conceptos de obra, que a su vez generan 300 precios unitarios. - Por otra parte, los mencionados conceptos de obra, estn integrados por aproximadamente 1.000 diferentes productos, algunos de ellos sujetos nicamente al valor del mercado en esa poca y en ese lugar, y otros tan complejos como la mano de obra, cuyos parmetros no dependen slo del valor del salario en ese tiempo y en esa localidad, sino de otras condiciones aleatorias, tales como clima, relaciones obrero-patronales, sistema constructivo, dificultad o facilidad de realizacin, seguridad o inseguridad en el proceso, sistemas de pago, liderazgos, motivaciones, etctera. Sobre estas bases que seguramente no son las mejores para los clculos precisos de precios, ganancias, gastos, inversiones, tiempos de ejecucin y resultados finales, debemos sin embargo, ser capaces, a travs de la empresa o prescindiendo de ella, de obtener un producto, como resultado final, que no solamente satisfaga las expectativas y necesidades del comitente, sino que tambin, primero, sea fiel representacin o materializacin de lo que fue el Proyecto. Y en segundo lugar, que sea un objeto, una obra, capaz de soportar, con dignidad y eficacia, los diez aos de garanta que la ley les impone al profesional y al constructor.

9. Ejecucin por administracin Quien tiene la administracin tiene la gestin econmica y financiera de la obra. Administrar viene del latn ad-ministro: el que hace las cosas en favor de otro, porque el otro lo manda o pide. 84

En nuestro caso, los administradores son los que realizan los trabajos o encomiendas en nombre y representacin de otra persona: -por eso decimos que el administrador contrata, compra, organiza, paga y asume obligaciones en virtud del mandato que recibe del propietario. -Todos los actos jurdicos y econmicos, lo hace por cuenta, a nombre y a riesgo del principal, del dueo de la obra, de su representado. Pero tambin utilizamos esta denominacin para la obra que es administrada por su propio titular. Cuando el dueo del terreno, que a la vez ser dueo de la obra terminada. Quien es el cliente del profesional, quien es el comitente de la encomienda, asume por su propio inters la administracin de la obra material. Lo que pasa entonces, podra resumirse en las siguientes cuestiones: 1) cuando el propietario administra, se convierte en una especie de empresario de su propia obra. Es quien compra y contrata. Quien contrat al profesional, ser tambin quien elija y contrate a quienes le ejecutarn los trabajos materiales de la edificacin. 2) si el propietario es quien compra, contrata y aprovisiona materiales y trae y saca la gente de la obra, l mantiene la posesin de su terreno con obrador. En consecuencia, no cede la tenencia ni, mucho menos, la posesin de la obra a nadie. Nadie por ello podr retener la obra si el comitente no paga a sus acreedores: ni el profesional, porque la llave las tiene el propietario. Ni el empresario porque no existe: ya dijimos que el cuasi empresario, el contratista principal de la obra es el mismo dueo. Existe la posibilidad de que la administracin de la obra sea ejecutada por un tercero: puedo contratar a un contador, a un entendido, a una persona cualquiera para que compre, pague y contrate en mi nombre si yo soy el propietario. En tal caso, no siendo el profesional de la construccin quien tiene a su cargo la administracin ser indiferente que esa tarea -administrar- la haga el mismo propietario- comitente, por s mismo o por un tercero. Debe entenderse que la relacin obra-inmueble-tenencia-posesin, sigue ejercindose por parte del propietario. Que solamente deja a alguien que lo represente y haga las tareas por l en el marco de lo que denominamos la gestin econmica y financiera de la obra. 10. Administracin por el comitente Segn ya lo dijimos en el nmero anterior, el comitente que administra no deja la obra en manos de otras personas. Por ello sigue vinculado al trmite de ejecucin y nadie podr retener la obra en el caso de que sobrevenga una falta de pago. Porque simplemente nadie la tiene, nadie la posee, excepto l. Y si nadie la tiene, nadie tampoco la retiene. Pero desde el punto de vista tcnico-profesional siempre miramos con cierta prevencin esta modalidad de llevar adelante la obra por parte de su dueo, quien hace el gerenciamiento de algo que normalmente desconoce. Por ello en todos los regmenes arancelarios para el pago de los honorarios del profesional, cuando el mismo propietario toma a su cargo la administracin, se prevn dos cosas: a) el profesional tiene que cobrar ms por su gestin. b) el profesional tiene que disminuir el nivel de su responsabilidad. Y esto se entiende y se justifica: -lo primero, porque se dar seguramente la siguiente circunstancia: si bien el mismo propietario compra los materiales, tendr que ir a elegirlos con el profesional, que es quien normalmente conoce de calidad, de precios y de adecuacin de las cosas al tiempo y tipo de la obra. 85

86 - lo mismo suceder con la mano de obra. Quien conoce, evala y puede dirigir a los obreros y oficiales, es el profesional. Y n justamente, el comitente. -lo segundo, porque siendo el propietario quien hace las compras, buscando seguramente gastar lo menos posible, sacrificando en muchos casos la calidad y la seguridad de la obra. Y siendo el mismo propietario comitente quien contratar la mano de obra, hacindose cargo de la eleccin de sus obreros, contratistas, instaladores y gremios, tambin se supone que buscar precios convenientes. No teniendo en cuenta muchas veces el nivel y la calidad de la mano de obra. Consecuencia: como el profesional tiene que asesorar al cliente, quien por su parte no siempre adoptar las decisiones conforme al consejo profesional. Como el profesional frecuentemente deber conformarse con dirigir una obra que no contar con los mejores materiales ni con la mejor mano de obra. Como en fin, todo esto lleva ms tiempo, ms dedicacin, ms preocupacin, es lgico que se le pague ms por su trabajo. Los aranceles suelen mejorar los pagos al profesional con un 30 al 50 por ciento de incremento sobre las cantidades bsicas. Por otra parte, como a un gran nmero de las decisiones sobre la obra las adopta el propietario-administrador. Como algunas importantes cuestiones referidas a la calidad, seguridad, mantenimiento y durabilidad de las obras, tienen mucho que ver con esas decisiones que tomar por su cuenta y riesgo el mismo propietario, es lgico y justo que esa parte de responsabilidad sea asumida por el mismo comitente. Es preciso entonces, es absolutamente necesario, que para estos casos de administracin del propietario por su propia y exclusiva cuenta, todos estos detalles queden perfectamente aclarados en el contrato. Volvemos a la necesaria adecuacin del contrato a la realidad de la obra. Y esta es una puntual y gravsima realidad de la obra: - cuando el propietario quiere administrar, puede hacerlo. - Pero para ello debe tener en cuenta: - debe pagar ms al profesional y debe -el propietario- asumir una buena porcin de la responsabilidad de la obra. Tanto de su ejecucin como de la pos-ejecucin. (1)

(1) Ms all del concepto que tenan los antiguos del trmino administrar, nosotros debemos darle
en nuestro caso, una significacin e interpretacin adecuada, buscando cules son los aspectos que representan a los siguientes trminos: el verbo administrar, y a los sustantivos administrador y administracin. Porque en la antigedad se llamaba ministro o ministra al colaborador, al secretario, incluso al siervo o al esclavo que haca las veces de asistente del patrn. Porque minister, como ministro, vena de la palabra manus, es decir, que tanto ministro como administrador, pareca ser la mano del principal, del dueo, del patrn. Nosotros modernamente tenemos otros conceptos de la administracin. Que podra estar referida tanto en lo que hace a la administracin pblica, como sinnimo de oficinas del Estado, como a la administracin particular, en cuanto representa el gobernar algo en nombre de otro, el organizar los factores de la produccin, el tener una adecuacin de los cuadros humanos e instrumentales al servicio de un fin econmico determinado, el saber organizar los factores de la produccin, el contabilizar las inversiones, los gastos, los logros, los resultados. El saber optimizar los recursos para lograr ms y mejores frutos de los factores productivos, ordenados, organizados, gobernados y puestos a trabajar a travs de eso mismo que denominamos la administracin. En la obra podramos decir que se trata de la gestin econmica y financiera de la obra. Pero comprendiendo a la gestin jurdico-legal de los contratos, de las compras, de los suministros, de la organizacin y gobierno del personal, del pago de los sueldos y salarios, de los pagos de impuestos, tasas, contribuciones. De la prolija contabilidad y de los ms que prolijos cumplimientos de recaudos legales, laborales, previsionales, asistenciales, bancarios, impositivos. No podramos considerar buena a la Administracin que no procura el mximo beneficio al ms bajo costo. Administrar es ordenar todos los factores econmicos, instrumentales, humanos y de organizacin, que nos permitan en una estructura jerrquica de ordenamientos y mandos, lograr los resultados ms eficientes, en el plazo ms breve, con los menores costos, optimizando calidad y beneficios, ganancias o utilidades. Si tuviramos que establecer los elementos preliminares, diramos que en toda construccin se abre la instancia de la produccin a partir de la idea original, que responde a la necesidad, reclamo 86

o pedido del cliente o comitente. Luego se dan las siguientes instancias: - del proyecto. - Luego sobreviene la planificacin. - Luego est la determinacin de los recursos, - Despus la organizacin de la empresa o sistema de administracin de la obra. Luego las tareas de direccin, conduccin tcnica y ejecucin , o materializacin y edificacin propiamente dichas. Finalmente, el control de calidad. Para que los trabajos, los medios y recursos se orienten al logro de la excelencia. 11. Administracin por la empresa Debemos aclarar que nos estamos refiriendo en este punto a la empresa constructora que, en lugar de tomar a su cargo exclusivo, excluyente, la ejecucin de la obra, se limita a administrarla en nombre y representacin de su cliente. Y en tal caso no podr la empresa cobrar un precio unitario en todo concepto, incluyendo las ganancias. No podr lucrar con el beneficio, el lucro que se obtiene entre lo que se gasta y lo que se cobra. Porque en este caso el propietario no pagar el precio de la obra. No pagar los certificados que la empresa le vaya presentando como cobro de una parte, cuota o tramo de las obras en ejecucin. Cuando la empresa constructora se limita a administrar los fondos que le entrega el propietario, entonces debe rendir cuentas, como todo administrador, de lo que se gasta. Y sobre esos gastos, conforme lo hayan convenido, lo que puede cobrar en su carcter de simple administradora de fondos ajenos. Existe incluso un sistema de contratacin que denominamos de coste y costas, que nos indica este procedimiento. En donde el profesional o constructor rinde cuenta de las inversiones y luego sobre el total de los gastos o pagos, calcula su honorario en forma de porcentaje previamente convenido. No es comn que se encuentre a la empresa constructora en este rol de construir con el dinero ajeno y rindiendo cuenta de sus inversiones y gastos. Pero lo analizamos, ya que se han puesto de moda ciertos tipos de emprendimientos de edificios con el siguiente esquema: a) aparece una empresa constructora como promotora de un futuro edificio. Poniendo, generalmente el terreno, que ser propio de un inversor que lo entrega con ese destino; b) la empresa constructora-promotora, saca a la venta los departamentos o unidades del futuro edificio: los compradores pagan en cuotas las mensualidades que completarn el precio de la unidad; c) la empresa promotora y constructora aclara que se limita a construir el edificio para sus propietarios: que son los adquirentes de unidades, que se constituyen en una especie de consorcio o sociedad civil propietaria de la edificacin; d) la empresa, simplemente, adems de ejecutar la obra, administrar los fondos que los adquirentes le entreguen en ese concepto de cuotas y mensualmente o en el tiempo que se prevea, rendir cuentas de los cobros e inversiones que demanda la obra.

12. Administracin por el profesional Recordamos que al hablar de administracin de obra de construccin, nos referimos a la gestin econmico-financiera de la misma. Pero de alguna manera, limitada por la proximidad del mismo propietario. El dueo de la obra, comitente, que no se distancia de su emprendimiento como cuando el que ejecuta es un empresario constructor. 87

88 Porque en esta versin de la administracin de la obra por el profesional, encontramos los siguientes caracteres: 1) la obra se estar haciendo por administracin. Quiere decir que no existe una empresa que cobra un precio global, por ajuste alzado, sin interesarle si al calcular el precio final se puede trasladar alguna economa al propietario. Por las tareas de una empresa que busca la ganancia, el lucro, el beneficio, normalmente toda economa de inversin o de gestin buscar acrecentar justamente, el beneficio del empresario. 2) cuando el sistema es de administrar la obra, ya sea por parte del mismo propietario o, como en este caso, ejercida por el profesional constructor, no existe el lucro como impulso de los trabajos: el profesional cobra sus honorarios segn los roles que cumpla y los trabajos que ejecuta: proyectar, dirigir, conducir tcnicamente los trabajos. En este caso por administrar. Que significa contratar, comprar, pagar, cuidar en nombre y representacin del comitente. Al que le rendir cuentas con los recibos, facturas y comprobantes: en todo caso, si cobra por porcentaje de la inversin total, deber probar que no est aumentando gastos para incrementar sus porcentuales. 3) cuando el proceso se ejecuta mediante administracin de la obra debe entenderse que se constituye, para la obra en especial, un mecanismo de: a) organigrama de inversiones. b) sistema de decisiones para los gastos, pagos, compras, contratos. c) frmulas de clculos, contabilidades, rendicin de cuentas y sus comprobantes. d) sistema de ordenamientos y archivos (lo que se facilita con el uso de computadoras). Todo lo cual representa, justamente, que se monte en la obra un sistema administrativo. Lo que convierte a cada obra en una especie de ensayo empresarial. 4) finalmente, lo que caracteriza a esta modalidad, desde el punto de vista jurdico, es que el comitente no se aparta de la obra. No lo hace, obviamente, cuando ejerce la administracin de manera personal. Pero tampoco lo hace cuando utiliza estos regmenes de administracin delegada: cuando pone al mismo profesional constructor para que agregue a sus roles constructivos, el rol de administrar. O cuando pone a un tercero, contador, maestro mayor de obras o simplemente idneo para el trabajo, para que lo represente en esto que venimos designando como gestin econmica y financiera de obra.

13. Efectos prcticos y jurdicos Cuando las obras se hacen por administracin se producen ciertos resultados operativos pero tambin se producen sus correlatos y efectos en el campo jurdico. En lo particularmente prctico y concreto de la obra asistimos a una realidad en donde el propietario-comitente no se ausenta de la obra. No deja de asistir personal y operativamente a quienes estn ejecutando los trabajos. -Si administra l personalmente, controlar los pasos, los suministros, la entrada y uso de materiales. -Si administra el constructor profesional u otra persona, vendr a entregarle fondos, a comprobar si existen problemas, si las cosas marchan como se previeron. Desde el punto de vista jurdico se puede hablar del efecto que tiene sobre el campo legal esta presencia o cuasi presencia del dueo. Ya vimos que para discernir los territorios de la propiedad del dueo sobre el terreno o sobre el inmueble (terreno ms lo construido) de los derechos y deberes de vigilancia y control que pueda asumir el constructor, el punto clave es el siguiente: 88

a) para que el constructor asuma la tenencia de la obra el propietario debe tomar distancia del lugar: debe entregar el inmueble al profesional o empresario constructor. Para que stos puedan asumir la tenencia o cuasi-posesin que caracteriza a quienes despus, podrn o no ejercer el derecho de retencin (vase ms abajo el nmero 18). b) en general, cuando el sistema de ejecucin es por administracin, el propietario no se aparta de la obra. Por eso si se pretende configurar una situacin as, debe decrselo en el contrato. Debe aclararse que, an hacindose la construccin por el sistema de administracin, el propietario entrega la tenencia o posesin de la obra al contructor o profesional. Ya se trate de la administracin por el mismo propietario como cuando delega esas funciones en el profesional o en otra persona. Para que se entienda quin tiene la posesin y tenencia de la obra, debe decrselo por escrito y asumir, en los hechos, esa situacin. Por ejemplo, mediante la aclaracin que la llave del inmueble estar en manos de uno u otro. - Quien tiene las llaves del portn de ingreso ese tiene la tenencia. Tiene la vigilancia y cuidado de la obra y de las cosas que estn depositadas en su interior.

14. Riesgos, ventajas, honorarios y ganancia De los riesgos y ventajas podemos decir que: si el profesional que administra tiene ms derechos, deber asumir correlativamente, como en toda ecuacin jurdica, ms obligaciones. Siempre se corresponden: si el profesional, arquitecto, ingeniero, maestro de obras, tcnico constructor, sobrestante o aparejador, cuando est en funcin de administrar, tiene derecho sobre las cosas, sobre el terreno, sobre todo el mbito de la construccin. Puede dejar entrar personas, elementos y materiales o puede negarse a ello. Puede designar quien cuide, controle y vigile en su nombre.

Porque si tiene responsabilidad por todo lo que pasa, no dejar en manos extraas el cuidado, control y vigilancia. Pero recprocamente, quien tiene autoridad sobre una cosa, tiene a su vez deberes de supervisin, de controles y las prdidas que puedan producirse, por robos, hurtos de materiales, sustraccin de elementos, roturas o prdidas por simples negligencias o descuidos, tambin le sern imputables. Es tan grande la mayor dedicacin que le exige al profesional el encargarse de la administracin que los regmenes arancelarios tienen previsiones como las siguientes: a) cuando la obra se realizara total o parcialmente por administracin del profesional, ste percibir un adicional del 60% del porcentaje correspondiente, aplicado sobre el valor de los trabajos que se llevan a cabo bajo su administracin. b) cuando quien administra es el propietario o comitente, entendindose que el profesional debe asistir a su cliente para comprar, elegir o contratar, y adems asumir ms riesgos por la presuncin de que el dueo de la obra, cuando compra y contrata buscar, frecuentemente, lo ms barato, que no siempre es lo ms adecuado ni lo ms seguro para la obra. c) Por esta mayor dedicacin y estos potenciales problemas que debe asumir el profesional constructor cuando su cliente reserva para s la administracin, las escalas arancelarias le reconocen al honorario un incremento del 30%. 89

90 En las mismas normas de rgimen profesional de los honorarios, se aclara que los descuentos o bonificaciones acordados por los proveedores sern a beneficio del comitente. En ningn caso el profesional se queda con diferencia o beneficio alguno. Las ganancias, los beneficios son para el contratista, para el empresario, pero no para el administrador, menos cuando es un profesional. Porque por definicin, el administrador es quien compra y contrata a cuenta y orden de su cliente. Por eso decimos que el profesional que administra cobra honorarios, porque no tiene ganancias ni posibilidad de cobrar por otros medios. Si lo hace estar desnaturalizando su funcin. Estar transgrediendo una norma profesional y puede, incluso, caer en una violacin a la tica profesional. Y, en casos ms graves an, se le puede imputar un delito. Como el de estafa y otras defraudaciones del inciso 7, del artculo 173 del Cdigo Penal, cuando dice que: - se le podr imponer la pena prevista -un mes a seis aos de prisin a quien: por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes, perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos. Por eso siempre decimos que a mayores facultades, a mayores derechos, se corresponden mayores deberes, obligaciones y responsabilidades. El profesional que administra -adems de proyectar, dirigir y construir la obra- tiene una especie de suma del poder en el obrador. Pero debe ser cuidadoso de sus roles y de los lmites que le imponen la ley, la moral, la tica profesional y el leal saber, entender y comportarse. 15. Responsabilidad del profesional administrador Cindonos particularmente en las responsabilidades emergentes de los roles del profesional administrador podemos decir que surgen de esta situacin tan compleja y particular las siguientes resultantes jurdicas: a) Lo primero que se nos ofrece es elegir una de las dos alternativas que se le presentan al profesional a quien se le encomienda la administracin: a-1) Que esa administracin sea ejercida de manera autnoma, en donde el profesional se posesiona de la obra y el propietario ni siquiera aparece. Solamente le requerir que le d oportunamente, cuenta de los fondos utilizados. a-2) Que la administracin la lleve el profesional, pero teniendo al lado al comitente: es como si lo hicieran en forma conjunta. El propietario no se distancia de la obra ni deja tan solo a su representante-administrador. En el primer caso el administrador asume facultades amplias en el poder de representacin de su cliente. Se presenta y acta como dueo ante los proveedores, subordinados, contratistas y subcontratistas. Tiene la real y efectiva tenencia y posesin de la obra. Y por ello, en caso de ruptura o incumplimiento de su cliente podr ejercer el derecho de retencin. En el segundo caso se dan las situaciones contrarias: el propietario-comitente, no se aleja de la obra. - Participa en las decisiones y en caso de que el profesional acte por s mismo, tiene mandato y representacin, pero una especie de mandato particular para cada compra o contratacin. - No se da el mandato general y permanente. - Es como si cada da el comitente le renovara la encomienda y no se aparta ni de la obra ni de su administrador. 90

Obviamente el propietario no abandona la posesin de la obra y nadie podr retenrsela ni siquiera en caso de falta de pago. Simplemente porque nadie ms que l -el propietario- tiene la obra, nadie se la retiene.

b) En el mbito laboral o de las obligaciones salariales y de la seguridad social, los contratos deben ser muy claros y precisos para que el profesional administrador no aparezca vinculado con los trabajadores o personal del contratista o subcontratista. Recordemos que las leyes aplicables a nuestras relaciones jurdicas que advierten: b-1) Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado no tiene accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario (artculo 1645 del Cdigo Civil). b-2) Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 29 y 30 de esta Ley ( estamos hablando de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo: los citados artculos hablan de la solidaridad, de la corresponsabilidad de todos los que tenemos algo que ver con el trabajo de obreros y empleados) -. . .los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios, tendrn derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales dichos contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan de lo que deban percibir stos y les hagan el pago de lo adeudado en concepto de remuneraciones. . . . b-3) La misma Ley de Contrato de Trabajo dice en su artculo 271 que las deudas que se tienen con los trabajadores estn garantizadas -con privilegio- por la misma obra o edificio: Gozarn de esos privilegios sobre el edificio, obras o construcciones los crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o reparacin. Este privilegio operar tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista. b-4) Finalmente la Ley de Fondo de Desempleo de los obreros de la industria de la construccin Ley 17.258 -modificada por la N 22.250- tambin hace responsable al profesional cuando contrata o mantiene obreros que no tienen la libreta de aportes patronales . En especial cuando ejerce la administracin de la obra y es l el que les paga el salario. Este rgimen en cambio libera de responsabilidades al propietario que construye su nica casa para vivienda. c) Finalmente reiteramos: los profesionales que hacen administracin de obra, deben tener muy bien redactados los contratos y muy bien discernidos los roles, d) junto a las obligaciones y recaudos laborales, impositivos y profesionales: e) ser muy difcil, si el profesional es adems empresario, que pueda convencer a los jueces de que en tal obra y en tal oportunidad no ejecuta, no construye por cuenta propia sino que slo es administrador de obra por cuenta ajena. Por el contrario ser muy difcil que es les impute responsabilidad laboral o impositiva por ejecucin de obra cuando el profesional puede demostrar fehacientemente que ejerce slo roles profesionales: que proyecta, dirige y conduce tcnicamente la obra. Pero que jams asume la ejecucin directa de los trabajos, ya que no tiene ni personal a cargo, ni mquinas ni equipos con los que puede simular una actividad empresaria.

16. Relaciones posesorias Debemos recordar que el trmino posesin nos indica la relacin que tenemos con las cosas de nuestra propiedad. O cuando tenemos otra relacin que no es la de propiedad pero se le 91

92 parece. Porque como decan los antiguos la possessio significa tener las cosas como propietario, disfrutar de ellas, ejercer sobre ellas un derecho como de propiedad. El Cdigo Civil mantiene este criterio y dice en su artculo 2351 que -habr posesin de las cosas cuando alguna persona por s o por otro tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. En nuestra materia el constructor, en especial el empresario que toma a su cargo la totalidad de la obra por un ajuste alzado con entrega de llave en mano, tiene el seoro del mbito de la obra y puede incluso excluir al mismo propietario de su obrador. Si por ejemplo el comitente no pagara sus deudas con el constructor ste podr retener la obra. (Vase ms abajo, el N 18 sobre derecho de retencin). Pero tambin tiene una cuasi posesin, una tenencia calificada por ley y una apariencia de posesin, el profesional que administra la obra. -En especial cuando de la administracin o de la posesin econmica y de la marcha de la obra el mismo comitente se autoexcluye. -En tales casos vemos cmo se lleva la obra, quien compra, quien recibe y deposita los materiales, quien contrata y quien despide a los obreros. - Quien tiene las llaves del obrador y quien determina el cursograma, los tiempos y modos de ejecucin de la obra. Quienes asistimos a esta modalidad de construir, debemos admitir que el profesional administrador tiene todas las apariencias y caractersticas de un casipropietario. De un verdadero poseedor.

17. Tenencia y cuasi-posesin Cuando el Cdigo Civil nos dice que: cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro ser simple tenedor de la cosa -artculo 2461-. Luego agrega que se consideran tenedores, es decir, sujetos de una especial tenencia de las cosas, entre otros, los que poseyeran a nombre de otro, pero con derecho personal a tener la cosa. Y en esta categora encontramos el constructor. Porque incluso para esta simple relacin, un poco ms abajo, el artculo 2466 nos dice que si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendr derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor. Y esto es un anticipo de lo que regular ms adelante, cuando consagre el llamado derecho de retencin en el artculo 3939. Para nosotros entonces el desempeo del constructor en los casos en que el propietario se aparta de la obra. Cuando lo deja al constructor a cargo del lugar, representndolo, ejerciendo en su nombre todos los actos jurdicos y materiales ms trascendentes. Como lo son comprar materiales y contratar mano de obra. Y adems, dirigiendo todo el proceso de edificacin que terminar cambiando la situacin del lugar de manera tan trascendente. Una persona que asume semejante funcin, tiene que asumir tambin algo ms que una simple tenencia. Si no es posesin propiamente dicha, tendremos que llamarla cuasi-posesin. Los antiguos llamaban juris possesio a algunas formas de tenencia muy calificada, con derecho a tener la cosa y usarla en ejercicio de derechos constituidos. Nosotros preferimos denominar a nuestra relacin constructor-cosa- posesin, con la misma terminologa. Porque la cuasi-possesio representa esa instancia intermedia entre el simple tenedor -quien est con permiso o con autorizacin del dueo pero sin cumplir ninguna funcin en su nombre- y el legtimo poseedor plano. Que ser el propietario que tiene el terreno o lote baldo. Y que luego, si paga lo que le debe el constructor, tendr como poseedor-propietario, tambin la obra. Todo el inmueble, 92

sobre el que podr ejercer, entonces s, un derecho directo e inmediato de dominio o propiedad.

18. El derecho de retencin Este tema est tambin incluido en el captulo XIII sobre la prctica profesional. A partir del nmero 27 de ese tramo del libro consideramos los privilegios del arquitecto. Es que el denominado derecho de retencin es simplemente un mecanismo que nos concede la ley para que hacer que el arquitecto o constructor pueda asegurarse el cobro de lo que se le debe por haber hecho la obra . Aqu lo estamos considerando como una extensin de ciertas formas de hacer la obra, en donde el arquitecto, al convertirse en administrador, igual que el contratista principal y el empresario, al tener en su poder la obra, tambin la puedan retener . Porque debe quedar bien en claro que: si el comitente me queda debiendo y no muestra voluntad de pago, normalmente, en condiciones comunes, si el mismo comitente est en la obra. Si l est viviendo adentro, como ocurre cuando se hacen ampliaciones o refacciones de la vivienda o local con la cosa funcionando, siguiendo habitada, no nos queda para cobrar ningn recurso especial. Tenemos que esperar a que se hagan los trmites judiciales normales, mientras el comitente o propietario sigue tranquilamente disfrutando de la cosa que le hicimos. Distintos son los casos en los que el arquitecto, el constructor, el contratista o empresario, tienen la obra a su cargo. La tienen bajo su custodia y vigilancia. Tienen la llave del obrador. En tal caso, decimos que estn en la tenencia de la cosa . Ms todava, estn en casi una posesin. Ya que ejercen sobre la cosa -la obra- un cierto derecho de dominialidad. Por eso pueden en tales casos ejercer lo que llamamos derecho de retencin. El privilegio de quedarse con la obra hasta tanto el deudor-comitente-propietario le pague lo que le ha quedado debiendo en concepto de trabajos o ejecucin de la misma construccin. Vamos a las definiciones del Cdigo Civil: -artculo 3931: los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los sub-empresarios y los obreros empleados, no por el propietario, sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio. -artculo 3939: El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido, por razn de esa misma cosa. Como queda explicado, retener significa en el lenguaje jurdico lo mismo que en el lenguaje comn: mantenernos en la tenencia de una cosa. Que es ajena pero que tiene mucho de su valor agregado por nosotros. Todo lo que se puso en el terreno baldo, edificndolo, es en gran parte, hecho con el trabajo, con el dinero, con el patrimonio del constructor. De all que sea casi un derecho natural que yo, que increment notablemente el valor de la cosa, me quede en la tenencia, en la custodia, en la retencin de la cosa, hasta que se me pague lo que me deben en razn de la misma cosa como dice el mismo Cdigo Civil.(1)

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94 (1) En el Proyecto de Cdigo Civil que fuera elevado al Congreso, los ltimos seis artculos se refieren, justamente, al Derecho de Retencin. En frmulas y soluciones similares a las que contiene el viejo cdigo de Vlez, se dice en el Proyecto de 1999: Del Derecho de Retencin Artculo 2526: Legitimacin: Todo acreedor de una suma exigible de dinero puede retener la cosa, que debe retituir al deudor de dicha suma, hasta el pago de lo que ste le debe en razn de la cosa. Igual facultad tiene el poseedor o tenedor condenado a la restitucin de la cosa. No tiene esta facultad quien recibi la tenencia por una relacin contractual a titulo gratuito, salvo que sea en inters del otro contratante. Artculo 2531: Efectos: la facultad de retencin: A) se ejerce sobre toda la cosa, cualquiera sea la proporcin del crdito adeudado al retenedor B) No impide al deudor de la suma de dinero el ejercicio de las facultades de administracin o disposicin que le corresponde, pero el retenedor no est obligado a entregar la cosa hasta que no sea satisfecho su crdito... ( Lo cual quiere decir que aunque el propietario de la cosa, la alquile o la venda, el profesional o constructor que est ejerciendo el Derecho de Retencin, la sigue reteniendo, y no la entrega al inquilino ni al comprador hasta que le paguen lo que le adeudan.)

19. Ajuste alzado Comenzando ya a ver puntualmente los sistemas de contratacin o las formas en que se pueden proyectar, programar y contratar las obras de arquitectura o ingeniera es que abordaremos, en primer lugar, la forma ms simple y directa de hacerlo. Es cuando el propietario no quiere meterse en el tema. En una posicin contrapuesta a la que veamos cuando sealbamos las alternativas de la administracin que poda hacer el propietario. Aqu no solamente no administra. Ms bien le deja todo el problema al profesional y al empresario constructor. Es el esquema ms simple porque en esta frmula de ajuste alzado, monto global o ejecucin por presupuesto, vemos que se dan claramente los componentes del contrato: -un sujeto que pide, encomienda, espera y paga. -otro sujeto que acepta la encomienda, asume sus obligaciones de hacer y garantiza un resultado. -un objeto: ese resultado prometido por el constructor: la obra. Normalmente el propietario entregar el terreno. A veces se compromete a facilitar otros elementos. Pero en general, su nica obligacin es pagar: pagar el precio si el contratista o empresario se hace cargo de todo. O los honorarios al arquitecto, y luego las cantidades presupuestadas para cada ejecutor. Todo lo dems le compete al profesional que se encarga de la totalidad de la obra. O al profesional junto con los constructores suponiendo que se trata de equipos ms o menos integrados de gente. O bien mediante arreglos o parcialidades de obra, o de etapas o tramos, que mediante el mismo sistema de ajuste alzado ya no ser global sino parcial. Porque tambin podemos imaginar una organizacin de la obra sobre las siguientes bases: 1) yo comitente, propietario o locatario de la obra, contrato un arquitecto que me proyecte y me organice la obra. 2) no queriendo entrar en los problemas de la propia administracin, le pido al 94

profesional que me plantee la ejecucin por sistemas de ajuste alzado: -quiero presupuesto de cada parte o etapa o sector de la obra. - Pero con un precio global. Sabiendo que no entrar en los detalles de compras y subcontrataciones. - Cada contratista o empresario sectorial se encargar de cada parte o sector de la obra.

20. Sistemas tradicionales Como ya estamos sugiriendo, la ejecucin de una obra, desde el ms simple esbozo o anteproyecto hasta su terminacin total y recepcin del edificio terminado, admite cualquier variante o sistema de organizacin o ejecucin. Porque nunca el Derecho podr contener, prever o estructurar puntualmente, todas las variantes que se le pueden buscar a los negocios de las personas. Pero de cualquier manera, si queremos definir esquemas, los principales modelos o sistemas de organizacin de una obra y de plantear la ejecucin, podramos citar: a) Las formas por administracin: el dueo o su profesional, o un tercero, administran todo: buscan al profesional y lo contratan. Buscan los contratistas y los contratan. Buscan materiales y los compran. Pagan, contratan, subcontratan, tienen empleos directos o indirectos. El dueo se mantiene en la posesin del terreno y de toda la obra. b) las formas por ajuste alzado o por simples contratos de ejecucin por partes o etapas, con la modalidad de trabajar sobre presupuesto, sin importar si el locador de la obra gana ms o menos: se conviene un trabajo por un precio. Que admitir variantes. Que tendr especies o formas diferentes de ser planteado, pero que significa, respecto a la posicin de las partes, la contracara de los sistemas de administracin: en la administracin, el propietario est presente. Estar ms o menos presente. Pero est. En el ajuste alzado el propietario se distancia, se esfuma de la dinmica del contrato y de la obra: slo tiene que entregar el terreno, pagar y esperar que los otros le hagan la obra. c) sistemas intermedios: por coste y costas, por unidades, por sistemas mixtos, por unidad de medida, por combinaciones o modos alternados o sucesivos. Todas las combinaciones son posibles. -Todas las formas contractuales, de autogestin de obras, de propia administracin, de gerenciamiento ajeno o combinado. -Todo ha sido ensayado como producto del ingenio humano o de la necesidad de las familias cuando tienen que encarar, por lo menos, el problema de la casa propia. Lamentablemente los programas oficiales -estatales- de construccin de viviendas han hecho perder esa aptitud, esa vocacin, ese inters de la gente comn de encarar por s mismo, con ayuda crediticia o con la simple ayuda de amigos, vecinos y familiares, el emprendimiento. -Ms o menos complejo, ms o menos costoso, ms o menos difcil de concretar segn la escala de la obra y las posibilidades econmicas de los interesados. Decimos que todo lo vino a cambiar, muchas veces todo lo vino a corromper, ese falso inters del Estado por solucionar a su manera el problema habitacional. Construyendo mal, feo, caro y con multiplicidad de aristas de corrupcin. Siempre lamentamos que los cuantiosos fondos que se aplicaron a las mal llamadas viviendas de inters social no se hayan entregado a los propios interesados. Se hubieran logrado por lo menos, con la misma planta, el doble de soluciones habitacionales. Mejor construidas, mejor 95

96 ubicadas y con mejores diseos.

21. Presupuesto El eje principal del sistema de ajuste alzado, sobre el que gira el sistema de ejecucin global y precio nico y final, es justamente esto que se denomina en nuestra materia el presupuesto. Es decir el cmputo y el clculo del precio previsto, dado por anticipacin por el locador de la obra, por el profesional, el contratista o el constructor, como oferta, como limitacin, como cuadro econmico dentro del cual se desarrollar la obra. Dado as, por quien sabe de construcciones y se compromete a hacer las cosas previstas, indicadas en el contrato, prefiguradas en el proyecto. Estimadas en planillas y desarrolladas en los planos de detalle. Todo esto que constituye, pero que tambin especifica, determina, prefigura y compromete la obra. En una determinada escala o dimensin. De determinada manera. Con formas perceptibles en la grfica acompaada. Con Especificaciones Generales sobre la obra y con las necesarias y suficientes especificaciones particulares y tcnicas que permiten visualizar la calidad y terminacin de los trabajos. Quien de tal manera emite un presupuesto est, precisamente, asumiendo obligaciones. -Comprometindose jurdicamente a hacer la obra por ese dinero. -Asumiendo las obligaciones derivadas de un formal contrato, solamente pactado, voluntariamente asumido, intencionalmente precisado, consensualmente acordado, trabado, formalizado, desde el constructor o profesional, hacia su cliente. El mensaje es ni ms ni menos: yo, constructor, arquitecto, contratista o empresa, por esa cantidad de dinero, me comprometo formalmente a ejecutar la obra que est descripta en los planos y proyectos y que ha quedado especificada en la documentacin que acompaa al presente. -Y que, finalmente, ser volcada, junto a la documentacin definitiva, en el contrato general. - Que podr ser luego precisada, detallada, cambiada en algunos detalles, o aumentado o disminuido segn se hagan, se discutan y se acepten algunos cambios en el proyecto original. Pero previo pacto, previo acuerdo, logrando previamente el consentimiento del propietariocomitente, - quien ser, o bien quien me pida los cambios, modificaciones, alteraciones al proyecto original, o quien me sugerir u ordenar extras, adicionales o ampliaciones al proyecto original. En tal caso, y tal como lo manda el Cdigo Civil, procederemos as:

-No se puede variar el proyecto de la obra, sin permiso por escrito del dueo. Pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concert deber comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin que importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, resolver el juez, sumariamente (texto del artculo 1633 bis). Y esto es as porque la misma ley, en el artculo anterior, el nmero 1633, haba sealado el valor contractual, vinculante, obligatorio del presupuesto: -Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, -el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, - cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, - salvo lo dispuesto por el artculo 1198.

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22. Costo Global La gran lucha de interpretacin y la gran tentacin en los comportamientos econmicos de los constructores estriba ms que en la forma de hacer la obra ms o menos bien, ms o menos perfecta, en las variaciones sobre el precio. Que sera como prefigurar la obra en sus aspectos econmicos. El presupuesto, que es prever con precisin el valor final. El costo global. El valor econmico de la obra terminada, perfecta, preparada para ser recibida, recepcionada por el comitente. Esta postura en favor de la concrecin previa del precio final de la obra, lejos de favorecer al comitente en detrimento del profesional o constructor, est favoreciendo a la actividad. Es un elemento bsico, fundamental, en el proceso de ideacin de la obra a ser construida y de la toma de decisin del cliente, cuando le presentamos el precio final, el monto global, el costo total sin posibilidad de yerros o alteraciones. Con la nica posibilidad de que se modifique pero previo acuerdo de parte o por pedido expreso del mismo dueo: cuando pide ampliaciones, modificaciones y extras y adicionales. Que deben presupuestarse aparte. Que alteran el costo global y original de la obra final, pero no porque se alteren los precios de base ya pactados y aceptados. Simplemente se cobrar ms, costar ms porque existir ms obra. O ms metros o diferencias con el proyecto original. Revisando qu nos dice el Cdigo Civil sobre esta cuestin de los cambios o alteraciones en el precio final o costo total de la obra, podemos advertir que en tiempos en que el Cdigo se redact la situacin era la siguiente: -no haba inflacin. -tampoco haba computadoras. -ni tampoco haba que hacer contribuciones a las Cajas y Colegios Profesionales. Por ello el Codificador impuso estos principios: -el del llamado antiguamente pacta sunt servanda. Que significa que los pactos o contratos son celebrados para cumplirlos hasta la muerte. O como bien dice el artculo 1197 del mismo Cdigo: -las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. O como bien adverta el artculo 1633: - aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada. . .. Y all se quedaba el viejo artculo. Hasta que en 1968 se le agreg el tema de la teora de la imprevisin. Pero ese tema ser tratado en el nmero subsiguiente, en el pargrafo 21. El otro detalle pasaba por la posibilidad o imposibilidad de tener computado -como ahora con comodidad lo hacemos- todos los precios, las calidades y las formas de pago de cada elemento de la obra: los cmputos y presupuestos, con los registros de nuestras computadoras y las informaciones detalladas y actualizadas de diarios y revistas sobre los costos de la construccin, hacen que el presupuesto, el cmputo y el precio global o la suma total, surjan con slo pulsar algunos controles del software. -Finalmente hoy tenemos controles externos que estn auditando con precisin cunto cobramos, cuntos suman nuestros honorarios y en el caso de las empresas, cunto es el ingreso bruto, cunto es la ganancia, cunto se obra de IVA y cunto se pagar a los Colegios Profesionales, a las 97

98 Cajas de Previsin y a los organismos recaudadores de impuestos. Por todo ello, casi estamos obligados a calcular bien, a no variar ni costos ni precios finales y a mantener con precisin al centavo lo que se presupuest al comienzo de la relacin. Como base del contrato y como compromiso previo y solemne que el constructor asume: por esta cantidad, por ese dinero, pagado en tal forma, en tales fechas y con determinadas modalidades. Por todo eso, pero slo por eso, me obligo a entregar la obra terminada y perfecta. Prefijada en el proyecto.

23. Ajuste absoluto y relativo Nuestros pueblos gracias a Dios no conocen la monstruosidad de la guerra. Pero los excesos violentos y las corrupciones de las dictaduras pasadas dejaron la penosa herencia de las inflaciones hasta el delirio de la hiperinflacin. Junto al horror de la violacin de los derechos humanos, se daba la tragedia de los pobres y de la clase media que corra contra el alza desenfrenada de los precios. Cuando, ya no solamente no era posible presupuestar una obra. No se poda comprar ni un ladrillo con el plazo de un da. Las horas marcaban las variaciones de precios y muchos supieron montarse en el brutal e insolidario sistema de las indexaciones. Muchos otros, por ingenuidad o falta de codicia, no supieron aprovecharse de la situacin y, por el contrario, perdieron lo poco o mucho que tenan. Hoy podemos mirar con cierta serena reflexin el devenir de las teoras y prcticas jurdicas en torno de la inmutabilidad del contrato. Podemos discernir cundo es aplicable la teora de la imprevisin del artculo 1198 del Cdigo Civil -citado tambin en el artculo 1633- y cundo debe sostenerse el principio de la invariabilidad de los presupuestos contractuales, como pretende la clusula pacta sunt servanda. De all que podemos abocarnos a los preceptos de nuestra tradicin legislativa. Se expuso entonces como inmutable aquel pretensioso principio receptado por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1197: - las convenciones hechas en los contratos, forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Los franceses, celosos de ese liberalismo positivista recin conquistado cuando redactaron su Cdigo, hicieron del contrato de ajuste alzado, de precio fijo, de tipo riguroso, no flexible, el modelo del contrato de locacin de obra material o contrato de construccin. Este modelo fue llamado por ellos march a forfait ou a prix fait. El precio fijo, el ajuste alzado riguroso que consagr entre nosotros en el siglo pasado el artculo 1633. Que no pudo sostenerse en estos pases subdesarrollados y de economa inflacionaria. Que tuvieron que ser moderados en sus criterios por algunos principios de equidad contractual. Que se llamaron entre nosotros teora de la imprevisin. Que se explica diciendo que las convenciones o contratos, las mutuas obligaciones contradas, dejan de ser equitativas cuando cambian los presupuestos de hecho que existan cuando el contrato se celebr. Para ello se tom un viejo principio del derecho romano. Ellos hablaban de rebus sic stantibus. De que las cosas estn donde estaban. Si las cosas siguen igual, el contrato se cumple rigurosamente. Es vlido el ajuste alzado absoluto. Si las cosas cambian, quiere decir si los precios suben, o si el valor de la moneda baja, debemos reacomodar las cosas. Redefinir las obligaciones, o cobro ms por el mismo trabajo, o por la misma cantidad -nominal- de moneda ejecuto menos obra. Por eso el artculo 1633 advierte: que el contrato se cumple rigurosamente, que no se puede cambiar el precio final de la obra aunque aumenten los precios, salvo lo previsto en el artculo 1198. Y este artculo, que recepta la denominada teora de la imprevisin nos dice que, en tal caso, el contrato podr resolverse. Porque surgen acontecimientos imprevisibles. Que tornan inequitativo el contrato.

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24. Teora de la imprevisin Siempre decimos que el derecho ordena, manda, dispone mediante normas escritas. Pero tambin entendemos que al aforismo que nos dice dura lex sed lex le oponemos los criterios de la equidad. De la justicia entendida no en la letra sino en el espritu de los derechos y garantas. En especial de las partes, de las personas, de los sujetos que pueden quedar, por la aplicacin rigurosa de la ley, en una situacin de debilidad, de desventaja o de indefensin. Por eso decimos que est bien que, en condiciones normales, juegue el principio del pacta sunt servanda: si libremente contrat. Si cuando d mi consentimiento nadie me oblig a hacerlo. Si nada me impeda no contratar, porque nada me obligaba a contratar esto en estas condiciones. Si mi voluntad era libre, si mi intencin era clara, si mi inteleccin de las cosas era apta, lcida, capaz, jugar entonces ese principio: somos siervos de nuestros propios pactos. No puedo alegar mi propia imprevisin o torpeza. Nadie me manda a contratar con riesgos que despus no puedo bancar. Todo eso est bien. Pero vemos qu nos dice el Cdigo Civil en su artculo 1198: -Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar en los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejcucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Este texto fue introducido en la reforma que por decreto, hizo un rgimen militar en 1968. Y est a continuacin del artculo 1197, que mantiene su redaccin original, referido a que las convenciones hechas en los contratos, forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. (1) (1) En el proyecto de Cdigo Civil se legisla de manera menos ordenada sobre esta materia, aunque el artculo 1060, bajo el ttulo de imprevisin, determina: - Si en un contrato conmutativo, de ejecucin diferida o permanente, la prestacin a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, en trminos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteracin extraordinaria de las circunstancias existenes al tiempo de su celebracin, sobrevenida por causa ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, sta tiene derecho a plantear extrajudicialemtne, o pedir ante un tribunal, por accin o como excepcin, la rescisin total o parcial del contrato o su adecuacin. - Igual regla se aplica al tercero a quien le han conferido derechos, o asignadas obligaciones resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestacin se torna excesivamente onerosa por causas extraas a su propia alea. - Luego se establece en el artculo siguiente: si una pate pretende la rescisin, la otra puede impedirla ofreciendo la adecuacin de las prestaciones. - Si una parte pretende la adecuacin del contrato, la otra puede requerir la rescisin. - El tribunal decidir la adecuacin o la rescisin. El que quiera rescindir, debe solicitarlo dentro del plazo de 15 das. 99

100 En el artculo anterior, el N 1059, se dice que conforme a lo previsto en el artculo 953 - que hace referencia a la causa de los contratos- la frustracin definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisin, si tral frustracin proviene de una alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, y la alteracin sobreviene por causas ajenas a laas partes y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. La rescisin es operativa cuando esta parte comunica su declaracin extintiva a la otra. A la extraordinaria confusin que provoca la simple lectura de los artculos referidos a la teora de la imprevisin. Que hace referencia al mecanismo sobreviniente a la imprevisibilidad de los acontecimientos. Que son los hechos que de tal manera afectan la situacin de los contratantes, que se autoriza la rescisin o la resolucin del contrato. Se llega entonces a estas propuestas tan complicadas. Como en otros pasajes del Proyecto de Cdigo, se apela a estos lenguajes hermticos, que ni siquiera alcanzan los niveles que tiene el viejo Cdigo de Vlez Srsfield. Sera bueno que en la necesaria discusin que debe preceder a la sancin del nuevo Cdigo, no solamene se ajusten los criterios jurdicos que aparecen desacertados. Sino que tambin se debe corregir el Proyecto, en la expresin lingstica, literal y semntica. Para que se superen estos viejos esquemas y formulismos que hacen del Derecho una disciplina discutible y confusa. -

En este artculo estn todos los elementos que deben considerarse para configurar la teora de la imprevisin: a) que ocurran acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. b) Que la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa. c) Que el contrato no est agotado: no se aplica en la compraventa en donde ya se entreg la cosa y ya se pag el precio. Es una situacin muy propia de nuestro contrato de obra: de ejecucin prolongada, larga, continuada en el tiempo, de tracto sucesivo, como le llamamos: de una larga prosecucin de hechos y trabajos en el tiempo, tambin largo, dilatado, que va desde el proyecto a la terminacin de todos los detalles de la obra. d) Que los tramos discutidos no estn consumados. Por ejemplo las partes de obra ya ejecutadas y pagadas: eso no se toca, eso se acepta y queda firme. Lo ejecutado y liquidado, no es alcanzado por la resolucin o disolucin del contrato. e) Que no se puede beneficiar con la resolucin quien actu con culpa, o quien no cumpli debidamente y por eso est en mora. f) finalmente, se puede sanear la situacin, si quien se benefici en esos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles ofrece mejor equitativamente los efectos del contrato. Por ejemplo, pagar un precio ms justo por la obra cuyo presupuesto qued desactualizado groseramente por un golpe inflacionario.

25- La subcontratacin La multiplicidad de los trabajos que se encaran en una obra de regular o mediana magnitud obligan a que los profesionales, constructores y an los empresarios, busquen contratar algunas etapas, servicios o partes de la edificacin. Esto tiene su rutina incorporada cuando se hacen obras por administracin o se plantea como una etapa diferenciada cuando se ejecuta mediante unidades de medida o coste y costas. Pero en el ajuste alzado lo analizamos como una particular situacin. Porque si el profesional o contratista principal, o empresario o la unin transitoria de empresas que toma a su cargo la totalidad de la obra, por un ajuste alzado global, con un presupuesto 100

general y completo, si no tiene todo el personal, todos los equipos, todos los elementos y todas las especialidades, deber convocar a cubrir las demandas particulares con equipos o subcontratistas tambin distintos y particulares. De all entonces que consideremos la situacin de estos grupos o equipos o constructores especializados por reas o por gremios, a la luz de la relacin contractual. Para ello recordamos que: -a todo contrato de obra principal le pueden corresponder contratos parcializados, que estn subordinados, coordinados o integrados al contrato global del ajuste alzado. -Si el contratro principal, originario o global contempla esa necesidad y prev desde el comienzo la identidad de cada subcontratista, se evitarn dudas y posibles conflictos. De lo contrario se prever quin lo elige, quien lo contrata y quien le paga y se responsabiliza de su cumplimiento. -Si la contratacin y pago lo hace el comitente, se advertirn las separaciones de tramos o sector de obra con su correspondiente responsable constructor y profesional. -Si la contratacin la hace el profesional, l responde ante el comitente, salvo convencin en contrario. Que debe responder el profesional no quiere decir que ste no pueda reclamarle luego al que ejecut mal los trabajos, si as llegara a corresponder. Y siempre que este subcontratista tenga con qu responder. Ya que si es un insolvente nada podr obtenerse de semejante reclamo. Sobre el particular nos dice el Cdigo Civil: -los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario. Texto del artculo 1645. Ley de Contrato de Trabajo N 20744: -gozarn de privilegio sobre el edificio, obras o construcciones, los crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o reparacin. Este privilegio operar tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista -artculo N 271-. En conclusin podemos decir: a) que la subcontratacin es propia y frecuente en los contratos por ajuste alzado. b) que los subcontratistas pueden cobrarle directamente al propietario de la obra cuando stos adeudan pagos al contratista principal. Pero slo hasta esa cantidad adeudada. Lo mismo pueden intentar los obreros y trabajadores de los subcontratistas y contratistas. Que adems tienen garantizados sus salarios con las mismas obras edificadas o refaccionadas.

26. Referencia a ampliaciones y reducciones de obra Cuando hablamos del ajuste alzado nos referimos a la obra que tiene no solamente congelado al precio, sino tambin a sus dimensiones, formas y caractersticas. De all que, si se 101

102 pretende incorporar un sistema de contratacin que admite ampliaciones y reducciones de obra, debamos considerar que existir como ajuste alzado relativo o sistema flexible que permite incorporar alteraciones en ms o en menos, por encima o por debajo de las previsiones originales del contrato y del proyecto. -Obviamente no olvidamos que nuestro contrato de obra se caracteriza por su tracto sucesivo. - Es decir por las etapas que se van cumpliendo sucesiva y progresivamente. - En lo que llamamos cronograma de la obra. O cursograma de los trabajos que implican una programacin que no siempre se podr cumplir al pie de la letra. Porque el mismo transcurso del tiempo puede modificar o alterar la situacin objetiva o personal de las partes, del objeto del contrato -la obra en s- o incluso alterarse las condiciones reglamentarias del ius edificandi: del derecho a edificar que la ciudad me reconoce. - Y con ello, obligarme a adecuar la obra a las nuevas normativas. - Cuando yo no pueda defenderme y alegar que tengo un derecho adquirido. Pero de todas maneras en el curso de la obra, en el avance, en el proceso de materializacin del proyecto, muchos comitentes advierten que las cosas no son tan exactas como se prevean en el proyecto. Y entonces reclaman alteraciones de ese proyecto original. Y consecuentemente se producirn otras obras ms que las previstas. O se modificarn las proyectadas. O se desharn las existentes con hechura de las nuevas. Ya sabemos que en el caso de adicionales, modificaciones, extras o alteraciones, el constructor -o profesional- deben convenir de conformidad y por escrito con el propietario. Y, adems, aclarar cunto costarn las reformas o los agregados o los cambios o las alteraciones. -Volvemos a recomendar que no se debe entender, nunca, que con un solo contrato se arreglarn todos los problemas y se resolvern todas las situaciones que puedan plantearse desde el principio hasta el final de las obras. Que es casi inherente a la edificacin de viviendas o construcciones de esa complejidad, que se tarde mucho. Que las obras, por simples que parezcan, seguramente sufrirn variaciones en algunos aspectos. Y que finalmente, se adopten partidos tcnicos, formales, estticos y dimensionales, que pueden no haber sido previstos. Si se admiten estas alteraciones, correcciones y agregados, estamos diciendo en definitiva que la inalterabilidad del contrato de obra casi no existe. O puede permanecer inalterado el sustrato principal, el contrato inicial con sus estipulaciones generales. A los detalles los vamos ajustando conforme marcha la obra. Y sern tan vlidos los complementos, agregados o clusulas adicionales, como las previsiones originales del contrato. Obviamente que en el contrato inicial o contrato marco o general, firmado al comienzo de la relacin, debe aclararse que se suscribirn, entre las mismas partes y con el mismo objeto, tantos contratos, o actas acuerdos, o convenios adicionales, cuanto sea necesario. Porque no se puede prever lo imprevisible. Pero s, se puede establecer que ante la ocurrencia de algn imprevisto o situacin imprevisible, se suscribirn los contratos adicionales que sea necesario convenir. (1) (1) En la obra pblica son comunes los libros de obra, o libro de rdenes, con los libros de actas y los libros de pedidos y reclamos de la inspeccin de la obra, conforman ese sistema de comunicaciones diarias, fehacientes,formales, que van documentando cotidianamente a la obra y que evitan que se tengan que reformular los contratos o que se tengan que redactar convenios complementarios o subordinados. El sistema de los libros de obra que se llevan por triplicado o en ms copias, segn sean las partes que intervienen con propia autonoma en la obra, evita los tan frecuentes conflictos, dudas, sospechas y reclamos entre las partes. Y de las partes que hacen las veces de factores de la produccin de la obra con la otra parte, quees el comitente. Sabemos que cada obra tiene su propia realidad y por ello cuenta con su propio esquema de partes, roles, protagonistas y actores. Segn sean entonces estos esquemas los que gobiernan a 102

cada obra, el profesional dispondr de un sistema de comunicacin que sea completo, eficaz y suficiente para cada realidad. Cuando la obra sufre una crisis contractual, siempre nos atenemos a la documentacin que pueda probar de manera instrumental e indubitable cules son las realidades de las relaciones contractuales. Es decir, de las obligaciones mutuas que se derivan de los contratos. Cmo se convino, cmo se establecieron las pautas de las tareas de obra, cmo sern los roles profesionales y cmo ser el rol que desempee el propietario en cada etapa o situacin de la obra. Y cuando existen contratistas, subcontratistas, instaladores y gremios que entran y salen de la obra, segn el estado y la etapa de los trabajos, con mayor razn se hace imprescindible que exista un sistema de comunicacin formal, que preferentemente, se fundamente en esto que denominamos el Libro de rdenes o Libro de Obra. La falta de esta documentacin, normalmente nos coloca en inferioridad de condiciones. Y generalmente nos puede llevar, incluso, a una verdadera indefensin. 27. Los mayores costos en la inflacin y en la estabilidad Como la misma expresin lo indica, existe la posibilidad, por lo menos conceptualmente, de que el costo que hoy prevn para una obra, no sea vlido en el momento de percibir los pagos. Esto viene de los tiempos de la inflacin reconocida. Cuando el mismo Estado, a partir de la Ley 12.910 comenz a entender que la desvalorizacin monetaria no poda ser asumida por los contratistas que el mismo Estado convocaba. Porque en realidad pasaban dos cosas: -1) que el Estado era el verdadero responsable de la inflacin y por ello era ms injusto que le pagara a su co-contratante con valores disminuidos, siendo que la moneda haba sido devaluada por ese mismo comitente. - 2) que a partir de la acentuacin de los procesos devaluatorios o inflacionarios -posteriores a la segunda Guerra Mundial- ya nadie quera contratar con el Estado que congelaba sus precios, limitaba sus pagos, pero no congelaba el valor de su moneda. Y dada la solucin, vendran despus los excesos. Los empresarios se convirtieron en entusiastas defensores del sistema de precio inicial con reconocimiento de mayores costos. Ya que los mecanismos indexatorios siempre permitirn resarcirse del mayor costo de materiales y mano de obra incorporada al trabajo, con posibilidad de que, mediante clculos generosos o mecanismos permisivos, se llegue a ganar ms con la actualizacin que con la prestacin de la misma obra o trabajo. Hubo opiniones para todos los gustos. Los que opinaban que el empresario contrata una obra por presupuesto o ajuste alzado riguroso, debe cumplir su obligacin aunque se modifiquen los valores en juego. Porque es propio del empresario y hace a la esencia de los negocios que exista riesgo. Y en trance de reconocer que hay riesgo en una operacin, ese lea debe ser cargado por el empresario, constructor o locador de la obra. Otros afirmaron desde antiguo que cuando de tal manera cambian las condiciones o circunstancias objetivas o personales de un contrato y de sus sujetos protagonistas, es de imperativo tico y de respeto a la equidad, que las condiciones cambien. Lo contrario sera reconocer que alguno de los dos contratantes se beneficiar injustamente. Cayendo en esa figura condenada por la Ley y por la moral y las buenas costumbres, que denominamos enriquecimiento injusto. Porque siempre cuando uno gana demasiado en un contrato o negocio, es porque el otro est perdiendo tambin demasiado. Como dice el artculo 954 del Cdigo Civil: - podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin; Tambin podrn demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada 103

104 y sin justificacin; Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. O el artculo 1071 que advierte: -la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Entendindose por tal ejercicio abusivo al que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres; O el artculo 1198 cuando nos manda que: - los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Y que cuando las circunstancias cambien de tal manera que por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se tornen muy gravosas las obligaciones de alguna de las partes, la parte perjudicada puede demandar la resolucin del contrato. Salvo que la otra -la beneficiada- ofrezca mejorarle la situacin. (1) (1) En el Proyecto de Cdigo Civil que, en muchos aspectos no alcanz los niveles de excelencia del viejo Cdigo de Vlez Srsfield, se dedica en estos temas, un captulo bajo el ttulo de interpretacin. As dice el artculo 1023: - Interpretacin de buena fe: El contrato debe ser interpretado de buena fe. En la aplicacin de esta regla debe atenderse a lo dispuesto en el artuclo 967 -Artculo 967: Alcances de la Obligacin Contractual: El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo las consecuencias virtualmente comprendidas en l, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido exluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Las clusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de prctica. Y existe otro artculo en el Proyecto, que se refiere justamente a la denominada teora de la imprevisin. Seguidamente lo transcribimos: - Artculo 1060: Imprevisin: Si, en un contrato conmutativo de ejecucin diferida o permanente, la prestacin a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa en trminos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, sta tiene derecho a plantear exrajudicialmente, o pedir ante un tribuna, por accin o como excepcin, al rescisin total o parcial del contrato, o a su adecuacin. - Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestacin se torna excesivamente onerosa por causas extraas a su alea propia. Todos los supuestos pueden ser aplicados a los desajustes que provoca la inflacin. Todos los fundamentos sirven tambin para admitir, pagos extras de mayores costos, como correccin o como compensacin por la inflacin. Ya se entienda que es inflacin el aumento de los precios o que lo es la prdida de valor de la moneda. Usando como remedio el denominado mecanismo de reconocimiento de los mayores costos. En el mbito de la obra pblica volvemos a analizar estos supuestos: en el captulo VInmeros 15 a 18.

28. Sistema de coste y costas 104

Esta forma de contratar se verifica mediante la separacin de las dos vertientes de toda obra: - 1: cunto insumen los dos rubros principales. Es decir, cunto cuesta en materiales y mano de obra. - 2) Y, por otra parte, cunto tengo en gastos y costas: honorarios, gastos administrativos directos e indirectos, impuestos y ganancias o beneficios. Como toda aplicacin de los rubros elsticos o flexibles -representados por los tems profesionales y empresarios- este sistema permite adecuaciones que no encontramos, normalmente, en el ajuste alzado. Es que aqu entra a negociarse mediante la aceptacin y la adaptacin de variantes dentro de la modalidad. Por ejemplo: -el profesional que cobra direccin de obra, confa en la programacin y administracin de la obra sobre los cronogramas que prepara o que, por lo menos, promete o garantiza el mismo comitente. De esta manera descansar en la seguridad de que, participando el dueo de la obra, asumir ste tambin alguna cuota de la responsabilidad y de los problemas. -el contratista o empresario que percibe en el rubro ganancia o beneficio un porcentaje sobre la inversin de la obra, gana ms cuanto ms se gasta en una obra. Y viceversa. De all que los sistemas de gastos, costos, inversin total y porcentajes de costas estn sumamente controlados por el propietario: - Es preciso que el propietario o comitente controle los gastos. - O bien, que requiera prueba fehaciente sobre los mismos. - Con lo cual se aleja este sistema del ajuste alzado y se acerca a los sistemas por administracin, por el propietario. O bien se convierte en una de las formas de administracin delegada (en el profesional o en un tercero). Con estas aclaraciones, podramos definir al sistema de coste y costas como: -El sistema de organizacin y ejecucin de la obra mediante el cual, sobre la base de un proyecto determinado, se encara la materializacin de ese diseo, sin presupuesto o clculo anticipado del cmputo econmico El valor final de la obra, entonces resultar: de los costos o inversiones que demanden los materiales y la mano de obra, con ms la suma de los rubros profesionales, empresarios e impositivos. Estos rubros, denominados costas estn integrados por el pago de los honorarios, ganancias o beneficios, con ms los gastos directos, indirectos e impuestos.

Como siempre decimos, no hay sistemas buenos o malos. Este sistema, que parece no estar adecuado a los tiempos de estabilidad econmica, porque ahora, sin aumentos de precios es fcil hacer los presupuestos, sin embargo puede tener su utilidad en algunos casos. En donde no se contrata sobre un presupuesto determinado, sino sobre una obra, muy precisa, muy concreta, muy definida en el proyecto y en el contrato, pero que no tiene la misma definicin en el aspecto econmico. En donde est todo indeterminado. Slo se establecen las bases del costo final: el que resulte de sumarle a los gastos en materiales y mano de obra, los porcentajes que haya que pagar en concepto de los rubros indicados: honorarios, gastos, ganancias e impuestos.

29. Riesgos y Aleas 105

106 Los riesgos son los peligros a que nos puede exponer una situacin. Las leas son las incertidumbres que tienen algunas actividades o posiciones. En materia de contratos, como dice el artculo 2051 del Cdigo Civil: -Los contratos sern aleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto. (1) (1) En el Proyecto de Cdigo Civil se define con las mismas palabras al contrato aleatorio. Con la diferencia de que se los distingue en el mismo artculo de los contratos que tienen prestaciones ciertas,que son los llamados contratos conmutativos. Dice la ltima parte del artculo 911 referido a los contratos a ttulo oneroso y los contratos a ttulo gratuito: - Los contratos a ttulo oneroso son conmutativos si las ventajas para todos los contratantes son ciertas; y aleatorios si las ventajas o las prdidas, para uno de ellos o para todos dependen de un acontecimiento incierto. Nosotros nos enfrentamos en nuestro contrato de obra a esta permanente duda o disyuntiva: a) si el riesgo es inherente al contrato de obra. Si no existe riesgo podr existir contrato?. b) el contrato de construccin tiene un objeto cierto y determinado: la obra. Pero no siempre tiene determinado un precio, ser por ello un contrato aleatorio? . O pese a las caractersticas, contina siendo un contrato conmutativo, de prestaciones ciertas, precisas, conocidas. Cuando el Cdigo Civil habla del contrato de construccin en el captulo de las locaciones, se refiere en dos oportunidades a contratos con precio cierto. Dando a entender que se podra contratar una obra con precio incierto. As lo expresa el artculo 1633 cuando dice que: -bajo ningn pretexto se puede pedir aumento en el precio cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada. . .. Luego en el artculo 1645 se considera el caso posible de: los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado. Como puede observarse, se mantuvo el nombre y el sistema del contrato de obra o contrato de construccin an para los tiempos de inflacin. Cuando era evidente que nadie poda contratar por un precio determinado.

Como en aquellos tiempos, aplicamos el sistema de reconocimiento de mayores costos para que el empresario mantuviera la ecuacin de ganancia o beneficio, an contratando por ajuste alzado. Como tambin reconocemos como variante del contrato de obra a este sistema que estamos analizando de contratacin por coste y costas. Como nadie se niega a admitir que, an contratndose con reconocimiento de mayores costos, se est ante un contrato de obra. Y an tambin se puede asegurar que ese contrato de obra se har mediante ajuste alzado. Aunque sea un ajuste alzado relativo y no riguroso. Y como existen formas de contratar en donde la administracin ejecutada por el comitente, o controlada puntualmente por l, son tambin formadoras de precio podemos concluir diciendo que: -pese a la moderacin del riesgo en algunos casos, y pese a que, en otros, puede faltar una determinacin exacta del costo final de la obra, en nuestro contrato de construccin, o contrato de locacin de obra, o contrato de obra, tanto pblica como privada, se estar en todos los casos ante un contrato que, siendo de prestaciones ciertas, puede mostrar variantes en las cuotas de riesgos o certidumbres, sin que ello pueda afectar su naturaleza cierta, estricta, conmutativa, bilateral y sinalagmtica. 106

Digamos para terminar que esta palabra sinalagmtica aplicada a los contratos quiere decir que nos estamos refiriendo al tipo de contrato bilateral con intercambio de prestaciones. Es una palabra que proviene del griego y significa cambiar con el otro.

30. Aplicacin del mtodo en la obra pblica y privada Es tradicional que en las obras pblicas, las obras que contrata el Estado, se tienda a preferir el sistema de ajuste alzado. Mucho ms en estos tiempos de estabilidad monetaria, en donde el valor del peso como unidad de nuestra moneda est atado al valor del dlar por mandato de la ley 23.928 o ley de convertibilidad. Digamos que esta ley directamente prohibe que se estimen mayores costos. No se puede ni siquiera prever un posible aumento en el costo final de una obra. Cosa que parece extraa en un pas que convivi con la inflacin durante dcadas. Y en donde muchas fortunas -y muchas ruinas- se debieron justamente a este flagelo de debilitamiento de la moneda. Mediante la corruptela de emitir sin respaldo y en donde el dinero siempre le alcanzaba al gobierno de turno, porque siempre se estaba dispuesto a aumentar las unidades monetarias en circulacin. Pero ms all de esta digresin econmica, queremos decir que el sistema de costo y costas no es bien mirado por el sistema de obra pblica. Por el contrario solamente se lo autoriza, como dicen las leyes de la materia, en casos urgentes o debidamente justificados. Obviamente nos estamos enfrentando a otro clsico del folklore administrativo de nuestros pases: el cohecho de los funcionarios que autorizan mayores costos o mayores erogaciones en las obras estatales. Por eso se tiende a utilizar el sistema de ajuste alzado en donde, por lo menos, existe un presupuesto de arranque. Un esquema de costos previsible. Un cmputo preliminar del costo de la obra, sobre la cual se concretar la licitacin de la obra y despus el contrato entre el Estado comitente y el oferente que, ganando la licitacin, se convierta en contratista. En la obra privada las cosas son diferentes: -se supone que el comitente participa y puede decidir con ms justeza el tema de los costos. -Si pagar un porcentaje de las inversiones como ganancia y honorarios, sabr cunto va gastando y cunto representa el porcentual del constructor. -No gastar ni un peso de ms. -Por el contrario, comprimir los gastos. -Y siempre podr ir ajustando el quantum econmico de su obra.

31. Precio Unitario En este caso se trata de una simple frmula de cotizacin de obras o trabajos calculados sobre la base de una unidad que se toma como referencia para el precio. Los proponentes deben cotizar los precios unitarios por cada tem del presupuesto oficial. Tales precios constituyen su oferta. Si se trata de presentar formalmente una oferta, tanto al comitente privado como al comitente oficial (el Estado, en la obra pblica). Se trata de una forma de la oferta, que siempre tomar lgicamente en cuenta, cuntas unidades se habrn de hacer o de contratar como base para estimar semejante precio. Si se trata de una importante cantidad de metros cubiertos, o metros cuadrados de pisos o revoques, puedo ajustar el precio, ya que los gastos fijos son ms o menos los mismos. Distinto es el caso en que tenga que hacer arreglos en multiplicidad de inmuebles. Como cuando contrato reparacin de escuelas en distintos puntos de un territorio. All calcular el valor del metro cuadrado de revoque, piso o pintura, pero teniendo en cuenta los gastos de traslado de personal y equipos. 107

108 De esta manera se aplicarn esos precios unitarios a los cmputos mtricos del presupuesto oficial. Con la suma de los valores al cruzarse con la cantidad de unidades a realizar, se obtiene el presupuesto pretendido. Lo dems es similar al ajuste alzado: solamente tenemos que estimar, preliminarmente, la cantidad de unidades y la dispersin o concentracin de las mismas. Sobre el precio de base, rebajo o recargo segn sean unas u otras las precisiones.

32. Unidad de Medida Aqu estamos frente al otro supuesto de las cotizaciones unitarias. Como dice el Cdigo Civil, este sistema representa la contratacin por pieza o medida. Por unidades de obra. No por unidades conceptuales de unidad econmica, como en el caso anterior. Aqu se habla de unidades simples. De piezas, de mdulos, de unidades de trabajo u obra. As lo entiende el Cdigo Civil cuando en el artculo 1639 expresa: -Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designacin del nmero de piezas o de la medida total, el contrato pude resolverse, por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagndose la parte concluida. Como es impensable suponer que me contraten para hacer, por ejemplo, metros de contrapiso y en cualquier momento me pueden comunicar la rescisin del contrato o la terminacin de la obra, debemos entender que el Cdigo quiere decir que estamos ante el contrato por unidad de medida: tantas casas en un barrio. Cotizo por una casa individual. Y cuando las voy terminando me pueden notificar la rescisin, sin que yo pueda alegar, que por ejemplo, el plan tiene cien casas y yo recin he construido 50. No ser as, una vez que supere el mnimo que me confiaron. -Me habrn dicho: venga a construir un mnimo de 20 casas. -En un plan de 100. -Pero cotice por unidad de vivienda: una vez que super las 20 casas comprometidas por m, yo puedo rescindir o puede rescindir el comitente. -O puedo seguir construyendo, sobre las mismas bases y el mismo precio. -Pero el precio, la cotizacin, el pago, se har por unidad de ejecucin. -Por unidad constructiva. -No por precios unitarios de tems, rubros o partes de la obra. -Porque el acuerdo, el contrato, est dado por la escala y la complejidad que representa una unidad de edificacin.

33. Cmputos y presupuestos Cuando intentamos esbozar crticas a la actual formacin profesional o acadmica del arquitecto generalmente acentuamos las fallas que se advierten en las aptitudes organizativas de la obra. En los aspectos econmicos de la construccin. En el gerenciamiento de los rdenes laborales y de contratacin con contenidos econmicos. En las aptitudes de mando y ordenamiento. En lo que hace a la organizacin empresaria o cuasi empresaria de la obra. En los aspectos administrativos cuando esa administracin comprende la toma de decisiones sobre 108

la base de optimizacin del gasto y la excelencia de las inversiones. Quiz tenga que superarse una cierta mala disposicin de los arquitectos frente a la problemtica econmica y administrativa de la obra. A que superen tambin esa postura ciertamente impropia de quien tiene que ser asesor tambin de las mejores propuestas materiales, econmicas y financieras para su cliente. Quien ahora cuenta incluso con tecnologas computarizadas que facilitan el abordaje de toda la problemtica presupuestaria para los manejos econmicos y financieros. Por eso es que siempre aconsejamos la prdida de las posturas negativas en torno de los desafos contables y financieros de la obra. Que no significan que se alteren o descuiden las preocupaciones por el diseo. Pero la justificacin histrica de la arquitectura como profesin debe darse en la adecuada complementacin de estas dos vertientes de su actuacin. As como el diseo representa la prefiguracin esttica y arquitectnica del edificio, la correcta presupuestacin, con la elaboracin prolija y sistemtica de los cmputos, representa la adecuada prefiguracin correlativa de los gastos e inversiones que se demandarn al cliente. Por eso suponemos correcta una evaluacin que sincronice: -la ideacin de la solucin pedida por el cliente: el anteproyecto como diseo preliminar: -la programacin de la concretizacin material de la obra esbozada; -presupuesto preliminar sobre la base de datos generales; -proyecto bsico y sus componentes principales atendiendo a los requerimientos del comitente; -cmputos sectoriales y los costos relativos sobre bases reales de cotizacin de materiales y mano de obra; -proyecto ejecutivo y planimetra general y de detalles: -precisiones presupuestarias con costas profesionales, beneficios o ganancias empresarias y estimacin de porcentuales por extras o adicionales. (1) (1) Los profesionales modernos deben capacitarse en actividades tan mltiples como el mercado inmobiliario, la generacin de lneas de crditos hipotecarios, la comercializacin o bancarizacin nacional e internacional de los ttulos hipotecarios. Los fideicomisos. Los prstamos fiduciarios. Y toda la operatoria de la ley 24.441. Ello permitir reciclar y repotenciar los valores hipotecados, generando nuevos crditos. Y simultneamente, junto a la promocin de nuevos barrios, se trabajar en atender a los sectores medios y medio bajos de la poblacin, que no pueden acceder a las ofertas de grandes empresas, que se quedan en los viejos esquemas de construir para inversores o clase media alta. Solamente as se podrn superar los estigmas que ha dejado en nuestro pas la poltica oficial de viviendas de inters social, que han sido una especie de sometimiento de los sectores ms humildes a situaciones de pobres permanentes. Las urbanizaciones diseadas y construidas con criterios autosuficentes, tendrn en cuenta las realidades de cada ciudad para que las respuestas sean las adecuadas. Ni barrios pobres en medio del campo sin servicios ni comunicaciones, ni aglomerados suburbanos hechos sin criterio social. Porque as se construyeron barrios en donde, en lugar de apostar a la promocin cultural y humana de sus habitantes, se conforman asentamientos degradados, que terminan haciendo convivir a los grupos de familias humildes pero decentes, con marginales en busca de aguantaderos. Combinando esta proyectacin estratgica o global con las pautas del itinerario profesional y constructivo, se conjugan las ms importantes y decisivas vertientes del quehacer constructivo. Pretendemos que no se descuiden los valores estticos, formales y del diseo. Incluyendo el 109

110 cuidado el entorno y la insercin adecuada del lenguaje textual de la obra individual en el contexto urbano, en el continente que representa la ciudad o el vecindario. Pero que esta preocupacin formal y esttica no contine empobreciendo en la formacin de los arquitectos la necesaria aptitud administradora y ordenadora de los tiempos y los valores econmicos en juego.

34. Sistemas mixtos Con la misma vehemencia con que aconsejamos que no se aten los programas de una obra -por simple y pequea que sea- a un solo contrato, podemos aconsejar que no es conveniente que se comprometa la adaptacin y funcionalidad de nuestros trabajos, por pretender que un solo sistema nos rija desde el principio al fin de la relacin. Siempre decimos que calificar el contrato de obra significa apreciar sus mltiples condiciones. Pero ninguna es tan determinante como apreciar su complejidad. Su extensin temporal. Su diversidad de momentos y escenarios. Su multitudinaria presencialidad. Con esta diversidad y multiplicidad de momentos y de personas, con diferentes aptitudes y distintas demandas de labor, de preparacin, de equipos y de costos, es natural que requiramos del derecho -contractualmente hablando- una adaptabilidad muy compleja, muy dctil, que nos permita acompaar estos diferentes y tan inconexos procedimientos. No sera impropio entonces que recomendemos hacer contratos por momentos, tramos o perodos de la obra. Que tambin intentemos realizar subcontratos con las personas que vayan presentndose en las diferentes etapas. Que se hagan contratos entre los contratistas, dejando atrs el protagonismo del profesional, cuando por ejemplo, deban resolver situaciones entre el ejecutor de estructuras y el contratista encargado de instalaciones. Salvo cuando el profesional asume la totalidad y la integralidad de la obra, mediante un contrato de perfiles empresarios, no conviene que se asuman protagonismos que no estn acompaados de la debida ganancia, beneficio o utilidad. De este convencimiento surgen las combinaciones posibles: - si soy el profesional que asesora, disea y proyecta, realizar un ajuste alzado por las prestaciones profesionales; - tambin se adecua el ajuste alzado para la administracin de la obra: presupuesto y calculo. - Y luego convengo con mi cliente un precio global por ese trabajo; - la administracin se adapta muy bien, tambin, para que al cobro de este rubro lo calcule y lo haga mediante el sistema de coste y costas: cobro un porcentaje sobre las inversiones. Recordar que no cobro ganancias: slo cobrar honorarios por administracin. - Slo que en lugar de cobrar una suma fija o un porcentaje sobre un monto cierto, - como son los honorarios de proyecto o direccin de obra, cobro un monto incierto, - ya que ser un porcentaje (% -tanto por ciento- ) sobre las sumas que el cliente vaya invirtiendo en la obra. - tambin puedo cotizar precios o montos u honorarios por unidad de medida - o precio unitario: cobro por metro cuadrado cubierto, - o cotizo por habitacin, por ambiente o por cualquier otra unidad de las que componen la obra total: por cada vivienda de un plan, por cada galpn de una fbrica, por cada aula o sala de una escuela u hospital.

35. Contratacin por gremios

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Los gremios deben entenderse aqu por sector de la produccin, o profesiones, o especialidades u oficios. Dentro del vasto mundo de la construccin. Desde la albailera, o los aparejadores, hasta los colocadores, instaladores, pintores y mosastas. Nada tiene que ver esta formulacin empleada aqu con esa palabra, con la idea de gremio que tenemos como sinnimo de sindicato moderno. Los gremios, hoy tambin se denominan a las organizaciones laborales de los sindicatos o entidades profesionales que tienen por objeto la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores. Para los profesionales se utiliza la palabra gremio para significar a los Colegios de cada profesin, o a las asociaciones que tienen por finalidad la defensa de los intereses sectoriales. Histricamente la palabra se emple para calificar a los grupos de artesanos que se unan, desde maestros hasta los aprendices, para representar y, en su caso, defender los intereses del oficio. Y se utiliz a veces con sentido laudatorio. Otras veces con sentido peyorativo. Como la palabra corporacin. Que tuvo los avatares de la historia poltica. En especial desde el formidable golpe ideolgico de la Revolucin Francesa, que endios al individualismo. Cosa que, por otra parte, fue buena para su tiempo. Pero que nada representa hoy, en donde la cultura es esencialmente individualista y suspiramos por un poco de solidarismo o socialidad. Tan lejos estamos hoy de la acepcin original de la palabra que en su origen latino gremio significa seno, tero, vientre materno. Y por eso la asociacin gremial era la que reciba en su seno a los trabajadores de cada actividad o especialidad para que no estuvieran en el exterior, solos y desprotegidos. De todas maneras, con esas salvedades conceptuales, hoy entendemos por gremiios a los sectores del trabajo, los oficios o la productividad. Y por contratacin por gremios queremos significar la existencia de la realidad convencional: a b c d e a) un contrato principal entre profesional y comitente; b) distintos contratos por grupos o equipos de trabajo que se encargarn de cada sector, momento, tramo o especialidad de la obra. c)si estos equipos o contratistas tienen entidad jurdica y econmica.

Quiere decir, si tienen una persona -fsica o jurdica- que sea responsable de los trabajos que hace, y si tiene patrimonio para ser econmicamente responsable del contrato. O si no la tienen. En cada caso se proceder: c-1) si son confiables y por lo tanto, responsables, contratarn directamente. Darn recibo y asumirn responsabilidades, por las obras, por los obreros y por los impuestos; c-2) si no tienen ni personera jurdica ni patrimonio, los podemos contratar sabiendo que tendremos que asumirlo nosotros: ante los obreros, por la obra ante el comitente, o ante el fisco. Esto tiene un costo. Adems implica un riesgo. Debemos asumir los riesgos: documentndolos. En especial si por ese riesgo percibimos una contraprestacin, un precio, a modo de seguro por la posible mala ejecucin de trabajos, por accidentes de obreros y por reclamos impositivos. Recordemos que las leyes laborales e impositivas nos imponen solidaridad -es decir responsabilidad conjunta- cuando el contratista o subcontratista resulta insolvente.

36. Otras modalidades Que se hayan planteado estas modalidades de contratacin no quiere decir que no puedan existir otras. Que surjan como contratos innominados, o contratos nominados (como contratos de obra) pero con tipos no establecidos en la rutina de la actividad. Imagnense todas las posibilidades que surjan de las mil maneras que tiene la gente de vincularse. Con obreros que trabajan a destajo, o que se agrupan y cobran por ajuste alzado: por tanto a fortait, como dicen los franceses. El task work de los americanos. O por monto global, o appalto de los italianos- O como decan los antiguos per aversionem: al monto. A todo el resto. 111

112 Podra el comitente hacerse cargo de algunas obras y convocar mediante llamado de ofertas o concurso de precios para que le hagan otros tramos: -convocar a estructuralistas que proyecten y calculen el esqueleto de hormign. - O a empresas que ejecuten esa parte solamente. O que hagan todo lo dems. Puede arreglar el dueo del terreno que le construyan un edificio a cambio de repartir las unidades. O entregar el terreno y permutar el lote por metros cuadrados de departamentos, locales o cocheras. En tal caso puede el dueo del terreno quedar como dueo de la obra, o como simple vendedor del lote tomando como precio una cosa futura como son los departamentos. De all en ms quedan todas las variantes posibles. -Que podemos prever. - O que podramos encasillar en convenios diferenciados segn como se presenten las propuestas. - Cmo salga la posibilidad de la edificacin. - Cmo se manifieste el negocio. Cmo lo entiendan los contratistas. - Cmo se arreglan las cuentas del propietario. Si asume la totalidad del costo de obra. - Si se construyen varias unidades y el promotor -por ejemplo el dueo del terreno- busca socios como inversores. - Que slo quieren el departamento o local o las cocheras para vender de inmediato. O para alquilar. - Si se constituye o no el consorcio. - Si se establecen relaciones comerciales entre propietario, constructor y profesional. O si solamente se hacen contratos de derecho civil entre: 1) comitente y profesional, 2) entre profesional y comitente y contratistas ejecutores de obra, 3) si tratndose de una casa nica para vivienda del propietario comitente se pueden eludir los trminos de las leyes laborales: tanto la 20.744 de Contrato de Trabajo como la 22.250 -texto ordenado de la vieja Ley 17.258- de fondo de desempleo. Ambas leyes hacen responsable al dueo de la obra de los recaudos laborales, salvo que se trate del propietario que construye su vivienda nica. En todos los casos se pueden dar otras alternativas: a) si administra el propietario y l compra materiales y contrata personal; b) si en lugar de contratar personal individual, contrata a grupos de empresarios o contratistas formales; c) si a tales grupos les paga por da, hora, jornal o por tanto -a destajo-; d) si el profesional hace direccin con administracin, o ejecucin de obra como conductor tcnico. O si el mismo profesional hace las veces de constructor-empresario. En todos los casos y en otros que sean similares o diferentes los planteados, se darn los contratos respectivos. En todos los casos se trata de un contrato de obra. De mil matices, de diferentes modos, formas, perfiles y prestaciones. De todas maneras se buscar siempre que haya responsables de los trabajos que se contratan. Y 112

cuando no sea posible ubicar o identificar al responsable, se aclarar de ello. - Y estimndose el riesgo de la situacin, se le pondr un precio o se le adjudicar un costo a ese riesgo. - Y alguien lo pagar. O se le descontar del precio estimado. - Porque un precio tiene la empresa para sus cmputos. - Y por el mismo trabajo, si un contratista lo hace sin solvencia. - Sin responsabilidad, se pagar otro precio. 37. Variantes contractuales Llamamos variantes del contrato a las variaciones que se pueden dar en el contrato y en la obra. Ya no solamente a lo que el Cdigo Civil denomina en su artculo 1633 -pedir aumento en el precio cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada. Tampoco lo que en el artculo 1633 bis se dice, cuando advierte que -el empresario no podr variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueo, pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieran preverse al tiempo en que se concert. . .. Esas son variantes posibles. Claro que yerra el Cdigo al hablar del empresario que intenta variar el proyecto. En todo caso debera decir que el empresario intenta desviarse del proyecto. Porque el proyecto, tal como lo definimos, prefiguracin estricta de la obra a ser ejecutada, es obra y patrimonio del proyectista. Y nadie puede modificarlo si no es el autor del mismo proyecto. El proyecto est conformado por el conjunto de elementos (planos, cortes,plantas, fachadas, planillas, cmputos, presupuestos, memorias descriptivas, etctera) que definirn con precisin el carcter y finalidad de la obra, permitiendo ejecutarla bajo la direccin, vigilancia y supervisin del profesional. A ese proyecto no lo puede modificar el empresario. Salvo que el mismo empresario sea el profesional autor del proyecto. Las otras variaciones del proyecto, del contrato y de la obra, pueden estar determinadas por los adicionales, los aumentos o disminuciones de obra, los trabajos complementarios y las extras o ampliaciones del plan original de la edificacin. En la nota al artculo 1633 el autor del Cdigo Civil nos advierte -en su estilo, y para su tiempo, en aquel marco legal y constructivo- que: - el empresario que toma una obra por un tanto, carga con todos los trabajos que haya que hacer y con todos los gastos previstos o imprevistos, an los que resulten por acontecimientos de fuerza mayor, antes de la entrega de la obra, o antes de que el locatario se hubiese constituido en mora de recibirla. Son tambin a su cargo los gastos causados por cambios hechos al plan primitivo de la obra, aunque el empresario alegue que han sido indispensables, siempre que ellos no hubiesen sido autorizados, formalmente y por escrito, por el dueo de la obra. Digamos que estas versiones de adecuacin de precio y de obra obedeciendo las pautas del Cdigo, no fueron autorizadas en la redaccin original del mismo. Recin fueron introducidas cuando en 1968 se hicieron varias reformas al texto primitivo. En esta materia se incorpor: 1) La teora de la imprevisin. A partir del artculo 1198 que, justamente, es mencionado en un agregado que le hace al artculo 1633. Dice salvo lo dispuesto en el 1198. Y en este artculo se autoriza a resolver un contrato si se tornara excesivamente oneroso por causas imprevisibles. 113

114 2) como justificantes de alteraciones en la obra, con tal de que se le comunique inmediatamente al dueo dicindole cunto costaron esas modificaciones. 3) las teoras de la garanta decenal por la obra. Cuando el constructor debe responder de ruina total o parcial. Si ruina parcial significa que se debe responder de los vicios aparentes y ocultos. Y, como contrapartida, cuando el propietario recibe sin queja una obra con problemas, de la tcita admisin de esos defectos. Cuando los vicios son aparentes. Y cuando la obra es recibida sin reservas por el propietario. Y, finalmente, de la inadmisibilidad, de la prohibicin, de la dispensa contractual por ruina total o parcial. Es decir, que esto nos pone frente a la dificultad de asociar, siquiera en parte, al propietario, en los riesgos y responsabilidades por la obra. En estos aspectos el Proyecto de nuevo Cdigo Civil toma algunas ideas que tienen aplicacin en otros sistemas. Por ejemplo, el tema de la recepcin provisoria. Que es inusual en la obra privada, pero que es de rigor en la obra pblica. Y as lo establece: - artculo 1193: Derecho a verificar: En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de os trabajos, el comitente d euna obra tiene derecho a verificar a su costa, el estado de avance, la calidad de los mteriales utilizados y los trabajos efetuados. - artculo 1194: Aceptacin de la obra: La obra se considera aceptada cuando concurren las circunstancias el artculo 692 ( este artculo, en el captulo de las obligaciones de dar cosas ciertas establece que cualquiera de las partes tiene derechoa inspeccionar la cosa en el acto de la entrga. Si la cosa es recibida sin reservas, se presume que es de la calidad adecuada). - artculo 1195: Vicios o defectos y diferencias en la calidad: Las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad de la obra. Artculo 1196: Vicios que no afectan la solidez ni hacen a la obra impropia para su destino: en este artculo se habla del carcter de la recepcin: si es conviene o es de prctica la recepcin provisoria, no se presume la aceptacin de la obra con defectos cuando se la recibe en ese carcter. Pero si puede considerarse que hubo recepcin total y definitiva, se produce la liberacin de responsabilidad por los vicios aparentes. - Tambin se dispone en este captulo del Proyecto: a) la garanta del contratista por los llamados vicios no ostensibles, y que en la doctrina tradicional se denominaron vicios ocultos; b) el constructor responde ante el comitente, cuando en obras des tinadas a larga duracin, se producen daos que comprometan su solidez o que la hagan impropia para su destino. c) Slo se libera de responsabilidad si prueba que existi una causa ajena; d) No se consideran causas ajenas al constructor ni el vicio del suelo ni la mala calidad de los materiales, aunque los provea el propietario; e) La responsabilidad que se impone al constructor se extiende: al que vende obras que ha construido para ese fin; al mandatario que acta como si fuera un contratista, al subcontratisa, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de construccin. f) Plazo de caducidad: se mantienen los diez aos de garanta. g) Invalidez de la clusula de exclusin o limitacin de la responsabilidad: Como en el artculo 1646 vigente, se impide la limitacin de la responsabilidad del constructor, pero slo cuando los daos comprometan la solidez de una obra realizada en un inmueble, destinada a larga duracin o la hacen impropia para su destino. El ltimo artculo de este captulo, el 1201, establece como responsabilidades complementarias, que: - El constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construccin, estn obligados a observar las normas administrativas y son responsables, incluso, frente a terceros de cualquier dao producido por el incumplimiento de tales disposiciones. Como podemos advertir, no se progresa mucho en materia de responsabilidad en el Proyecto de Cdigo Civil. Antes bien se introducen algunas condiciones que se prestarn a mayores discusiones. Y se acentan los pesos de la responsabilidad de los constructores y profesionales en muchos aspectos. Esperemos que un amplio debate corrija estos errores y excesos.

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38. Imprevisin Al considerar el tema de las situaciones imprevisibles, debemos decir que en el Derecho, como en la vida comn de las personas, muchas actitudes y conductas estn sujetas a lo que puede llamarse el orden normal de la cosas. De las cosas que suelen suceder de una manera normal, previsible. Los antiguos se referian a estos supuestos con la regla rebus sic stantibus. Y queran significar que un supuesto era vlido siempre que las cosas se mantuvieran en las mismas condiciones o situaciones que tenan antes de que ocurriera el hecho imprevisible. Para nosotros es importante esta consideracin porque nuestro principal contrato, el contrato de obra, esun contrato de larga duracin. Como lo definimos: un contrato de tracto sucesivo. Que tiene sucesivas etapas o tramos para su cumplimiento o desarrollo. Y en tan largo tiempo de ejecucin, es frecuente que tengamos alternativas que nos enfrenten a situaciones imprevistas. O imprevisibles. Que las cosas no estn en el mismo lugar o condicin que antes tenan. Que no se den los presupuestos de las rebus sic stantibus. Cuando nos referimos a situaciones no previstas, debemos distinguir los hechos que son imprevisibles en su propia naturaleza (el desborde de un ro que nunca se ha desbordado en su historia) o aquello que, pudiendo ser previsto, no lo fue por una falla en la conducta o en el cuidado del responsable. Como cuando yo, en una obra en construccin, no preveo una lluvia de las que son normales en la zona. Puede resultar imprevisible la lluvia. Pero si yo tengo a cargo una obra en construccin, y esa lluvia ordinaria, regular o por lo menos susceptible de ser imaginada, provoca daos en la misma edificacin, o arruina materiales o socava los cimientos, debo responder de los daos. Porque yo puedo prever la lluvia y pude -deb- prever los daos y, por eso mismo, evitarlos. Tomando al Cdigo Civil nos enfrentamos a los conceptos de culpa, de caso fortuito y de la fuerza mayor, que nos ilustran sobre estos criterios: -la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar -artculo 512-. -El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o de fuerza mayor -artculo 513-. -Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse -artculo 514. -El que se ha obligado a poner su trabajo o industria no puede reclamar ningn estipendio, si se destruye la cosa por caso fortuito antes de haber sido entregada -artculo 1630-. (1) Como podemos advertir la ley nos habla de la determinacin de la culpa, que siempre debe estar subordinada a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En cuanto al caso fortuito o de fuerza mayor, la calificacin del tema pasa por: -deber de obrar con cuidado y previsin. -Y si acaece el caso fortuito o me enfrento con la fuerza mayor, debo comprobar que he tomado los recaudos normales para casos normales. -En tal caso si obro con ese cuidado y previsin -preveo el acaecimiento fortuito y daoso y adopto las medidas que la prudencia aconseja - nadie me podr obligar a que pague las consecuencias del hecho imprevisible y daoso.

(1) En el Proyecto de Cdigo Civil se habla de factores de atribucin y de atribucin de la 115

116 responsabilidad. En los siguientes artculos se advierten las coincidencias y diferencias que pretende imponer el Proyecto: artculo 1602: Atribucin de responsabilidad: La responsabilidad es atribuida en los casos y conforme a las circunstancias en que lo disponen la ley o lo estipulan las partes. A falta de norma legal, o de estipulacin de partes, el factor de atribucin es la culpa. Artculo 1603: Culpa: La culpa consiste en la omisin de la diligencia exigible en atencin a la naturaleza del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar. Artculo 1604: Apreciacin de la diligencia: Para la apreciacin de la diligencia se aplican las siguientes reglas: A) Cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible; B) En las relaciones jurdicas que suponen una confianza especial, se toma en cuenta la condicin propia del agente; C) La falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilada al dolo.

39. Imprevisibilidad Este concepto hace referencia a lo imprevisible en su propia esencia. A la calidad que tienen de imprevisible algunos acontecimientos. Cuyos caracteres los convierten en esos casos en donde se producen, o bien la dispensa contractual, o la liberacin de toda responsabilidad del deudor de la obligacin. Veamos los casos que interpelan a nuestra actividad: a) cuando los acontecimientos son de tal manera extraordinarios o imprevisibles que vienen a modificar de manera excepcional las prestaciones a cargo de una de las partes o se contrat por ajuste alzado -con precio fijo y subieron desproporcionadamente los precios y el empresario se arruina. O si, por el contrario, se contrat por coste y costas y el riesgo lo corri el comitente. Producida la situacin desventajosa, el propietario cae en situacin de injusta desventaja. Pero existen otros acontecimientos que pueden acaecer: cuestiones personales, situaciones de cambios en el estado econmico de los sujetos del contrato o hechos naturales que vienen a afectar notoriamente a una de las partes. Estamos en el marco de la teora de la imprevisin del artculo 1198 del Cdigo Civil. b) situaciones de casos fortuitos o de fuerza mayor: hechos naturales imprevisibles. O que previstos, no han podido evitarse. Son situaciones que prevn los artculos 513 y 514 del Cdigo Civil: los hechos fortuitos atribubles a acontecimientos naturales. Los de fuerza mayor cuando los decide el gobierno o se producen por situaciones de violencia o guerra en el Estado. Ambos tienen la virtud de liberar al deudor de daos e intereses . Siempre que no haya estado en mora o actuado con culpa o dolo. c) situaciones en donde el locador de obra -constructor o profesional- pierde de cobrar sus crditos si la obra se pierde o perjudica por caso fortuito. Salvo que la tenga ya hecha y el propietario est en mora para recibirla. Argumento del artculo 1630 del Cdigo Civil. d) situaciones en donde se hacen necesarias alteraciones en la obra, si el contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concert la obra. En cuyo caso el constructor o profesional deber comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin que importe el precio fijado. A falta de acuerdo resolver el juez sumariamente (artculo 1633 bis).

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40. Caso fortuito Fortuis, fortuitus, son expresiones que los antiguos romanos atribuan a la fortuna, al azar, a la suerte. En el Derecho se dijo que los casos fortuitos eran los acontecimientos sin la intervencin del hombre. De ningn hombre. Es decir, los fenmenos de la naturaleza y los acontecimientos puramente accidentales. Cuando al accidente no se lo puede atribuir a la torpeza, imprudencia o negligencia de otra persona. Porque si encontramos un responsable de un accidente en la obra -como en un accidente de trnsito- tenemos que cobrarle al culpable los daos que el hecho provoca. En cambio en los casos fortuitos, al igual que en casos de fuerza mayor, las cosas se pierden para el dueo. O los daos, en el mismo sentido, deben ser soportados por quien tiene la propiedad de la cosa, o por quien est ejerciendo esas funciones. Como podra ser el mismo constructor, en el caso de que tenga la administracin de la obra. O que est haciendo la obra ad-integrum. Es decir, por un sistema de ajuste alzado, en donde el dueo del terreno o del inmueble desaparece hasta que le entreguemos la obra terminada. Llave en mano, como decimos cuando iniciamos y concluimos por la misma empresa y en el mismo marco contractual o convencional, una obra integrada, completa, alzada, global, pagada y convenida por esas formas ms o menos integrales de contratar y de pagar. Digamos que el sentido del caso fortuito y de la fuerza mayor tomados como eximentes de obligaciones y responsabilidades, tienen justificacin cuando realmente se dan con la pureza de situaciones muy claras y bien definidas. Por eso se exige: 1) que se trate de situaciones, problemas, fenmenos o causas totalmente imprevisibles. Que no se pudieran prever, o si se previeron, no se puedan evitar en la violencia o en la escala de los daos que se provocan; 2) que las causas y los efectos sean totalmente ajenos a la capacidad de previsin, a la voluntad, a la cobertura, que pueda darle al objeto afectado -en nuestro caso la obra- la persona que la tiene a su cuidado; 3) que el guardin o constructor de la obra, no pueda resistir la accin del elemento que provoca el dao. Que no pueda ser superada la fuerza del elemento, factor o meteoro. Que no haya podido ser calificado de ocurrencia posible, aunque fuera excepcional. Pero previsible. O por lo menos de riesgos susceptibles de tener cobertura normal mediante los seguros utilizados en plaza. Se nos ocurre el tema de los vientos, granizo, tormentas o lluvias de algunas temporadas en ciertas regiones. O los sismos en otras. Tomando los elementos naturales. O las huelgas de determinados gremios que puedan producir desabastecimiento total de algn elemento que me impida entregar o terminar la obra en tiempo y forma. O los actos de terrorismo, cuando se hacen frecuentes en determinados momentos o regiones. 4) en nuestra materia deben preverse -o por lo menos justificarse, si no lo prevemos en los contratos- los actos de gobierno que provoquen impedimentos insalvables. Recordemos que a las situaciones de fuerza mayor los antiguos las vinculaban a las acciones estatales. Hoy podran darse: expropiaciones, o afectaciones de inmuebles, edificios u obras en vista de ciertas obras pblicas. O modificaciones de lneas de edificacin o lnea municipal o de aceras en ciertas reas. O limitaciones al ius edificandi -derecho que tiene el vecino de edificar, pero dentro de las normas y reglamentos de su ciudad- que le limiten por ejemplo a tres pisos un edificio que tena proyectado ser de 10. 41. Convertibilidad y valor de la moneda

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118 En nuestra obra dedicada al contrato de construccin decamos en la nota de la pgina 123 los argentinos inauguramos despus de tanto tiempo de inflaciones e inestabilidades monetarias un sistema de precio fijo sobre la base de la libre y permanente convertibilidad del peso respecto del dlar. De all que podamos volver a pensar en un sistema de precio fijo inmodificado. Como los franceses que tienen este mecanismo del forfait o forfaitaire, un modelo de contrato por precio total, precio alzado, contrato a riesgo y ventura o con precio totalmente convenido o pre-establecido. Debemos admitir que no es comn que la estabilidad se logre, como en nuestro pas, con el dictado de una ley -recurdese que fue sancionada la convertibilidad mediante el dictado de la ley N 23928- pero a grandes males grandes remedios. Esperemos que la inestabilidad econmica, que era crnica en nuestro pas, desaparezca junto a la inestabilidad jurdica que tambin fue, durante muchos perodos, una grave enfermedad social y gubernamental. Hasta all nuestra propia cita, pero hoy, a varios aos de entrada en vigencia el sistema de convertibilidad podemos decir que todos los economistas y polticos serios, siguen apostando a la estabilidad. Porque no existe una posibilidad seria de construir y de ordenar las finanzas de una empresa constructora si no es sobre la base de la relacin estable en los precios de materiales y mano de obra. Por supuesto que no todos dejaron de perder o dejaron de hacer buenos negocios en tiempos de inflacin. Por el contrario, siempre pasa en economa: cuando algunos pierden es porque otros ganan. Y si muchos pierden mucho, algunos pocos ganarn muchsimo ms. Que es lo que, sospechamos, pasaba con la prdida gradual y muchas veces brutal, del valor de la moneda. En donde prcticamente no exista moneda, el valor de cambio pasaba a ser el bien, la cosa, los materiales, la mercadera. De quien tena y poda especular con ese atesoramiento de bienes que otros deseaban o sinceramente necesitaban y no podan adquirir sino a los precios que caprichosamente se fijaban en un mercado absurdo, dictatorial. Con la injusticia ms salvaje que imponan los tenedores del capital financiero o del capital de bienes y servicios. En nuestra materia algunas correcciones al sistema inflacionario se ensayaron para seguir construyendo pese a la prdida del poder adquisitivo y al permanente desfasaje de preciosingresos-salarios-moneda. Uno fue el del reconocimiento de los mayores precios en favor del constructor. El otro fue el de la indexacin permanente de deudas y precios. O remarcacin. O de precios flotantes, o instantneos. Los puntos ms salientes de estas derivaciones econmicas, financieras y monetarias los veremos en el captulo VI, a partir del nmero 15, donde hablaremos de las alteraciones del contrato, de la indexacin y desindexacin en el contrato de obra pblica. Aqu slo queramos dejarlo enunciado. Como una reflexin acerca de que en momentos de crisis inflacionaria, no existen prestaciones ciertas para ninguna de las partes. Si no s cunto voy a pagar la obra que hoy contrato, dir el propietario. Tampoco yo puedo saberlo cunto llegar a cobrar, pensar el constructor. Haciendo as aleatorio, sometido al azar. A un contrato como lo es el contrato de obra. Un contrato que por naturaleza debe ser cierto y conmutativo. 42. Los precios y la desvalorizacin monetaria Los precios hablan de la estimacin del valor de una cosa en relacin a una unidad monetaria. Pretium constituire decan los romanos, cuando ponan valor a una obra, a un bien o a un trabajo, para saber cunto costara, cul era la relacin entre el bien y la cosa y una referencia cierta. La moneda, en general, cuando en cualquier civilizacin se haba logrado tener una moneda. Pero en tiempos de inflaciones y la consecuente turbulencia econmica, las cosas dejaban de tener precio. Porque el pas dejaba de tener moneda. Y eso provocaba dos situaciones: a) el sometimiento de quien necesitaba respecto de quien tena el objeto deseado: los supermercados remarcaban a la vista y paciencia de sus propios clientes, que corran a dejar sus magros sueldos el primer da del cobro, sabiendo que lo que hoy podan comprar no lo compraran 118

maana; b) la ausencia del crdito, an en sus formas ms elementales. Y estas dos circunstancias atentaron contra la continuidad de muchas obras en construccin. Impidieron programar otras. No dejaron que se construyera en sistemas de precio alzado, de presupuesto previo. De prefiguracin del precio o costo final de la obra. O bien se convena en dlar. Cuando la gente continuaba cobrando en pesos que se desvalorizaban da por da. El reconocimiento de los mayores costos permiti que las obras pblicas se continuaran. Pero a enormes costos. Primero sufragados tramposamente por los crditos externos, que los gobiernos militares tomaron con irresponsabilidad y con la misma impunidad con que cometieron otros estragos. Despus, en la democracia, pagando con la inflacin incontenida. Que era cobrar mil veces la misma obra a la gente de trabajo que vive de ingresos fijos. Por eso puede decirse que: sin moneda, sin estabilidad del signo de intercambio -el dinero- no existen precios. Solamente existen esos remedos. Esas imitaciones lamentables y sin valor de transacciones que, justamente, en nuestras materias no pueden darse. Porque se hizo un perverso sistema que obligaba a aceptar los extravagantes precios que se consumaron en los tiempos de los llamados mayores costos. En donde, normalmente, atrevidos constructores ganaban ms con esos clculos de diferencias de precios que con los normales precios del presupuesto original. (1)

(1) Como en todas las situaciones irregulares, ingobernables o perversas, tambin en los tiempos de la inflacin existieron vctimas y victimarios. Se dieron empresarios honestos que pretendieron luchar desde sus puestos contra las asimetras y las inequidades que les provocaba el permanente desgaste del valor de la moneda, frente a los otros, que hacindose socios del poder, lucraban con los precios originales y lucraban ms con los precios corregidos. Principios como los de intangibilidad de la ganancia del constructor, fundados en la teora de la imprevisin. Criterios como los de sostener que a la inflacin no la produca sino que la soportaba el empresario constructor. Junto a los incontrastables fundamentos de la teora del abuso del derecho, que produca muchas veces en los deudores el enriquecimiento sin causa. Todo ello frente a la necesidad de entender a la construccin como una actividad regular, pero sometida a los riesgos y avatares de un proceso largo, lleno de alternativas que no siempre pueden ser gobernadas por el profesional o por el empresario. Todo eso hace que miremos con seriedad este conjunto de criterios y alternativas que gobiernan a una actividad tan noble, pero tan expuesta y tan discontinua.

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120 CAPITULO V EL ESTADO CONTRATISTA 1. Obra Pblica El concepto ms directo y ajustado a la realidad parece derivar del ttulo que pusimos al Captulo: cuando el Estado contrata, seguramente, si se trata de una obra, ser una obra pblica. Porque es la manera en que tienen hoy -y desde hace mucho tiempo- las comunidades organizadas para expresarse: -ante las necesidades manifestadas por la gente, se les debe responder por parte de la comunidad jurdica y poltica, con una concrecin que satisfaga tales necesidades. Y como la comunidad, hace muchos siglos, que se viene dando esta forma de organizacin a la que llamamos Estado. Casi como un imperativo histrico y cultural. Y as vemos, a lo largo de la Historia, que el producto de tales imperativos resulta ser esa persona jurdica, de existencia ideal, pero que maneja los dineros pblicos. Eso se denomina Estado. Que para cumplir con sus fines debe actuar. En lo inmediato y operativo, prestando servicios. Y actuar tambin en lo mediato y objetivo, haciendo obras. Por eso decimos que ser obra pblica o estatal, todo lo que se haga en esa rbita de las reparticiones o de la administracin pblica. Para que la gente utilice tales obras de manera directa o indirecta. Extrayendo un concepto de todo lo anterior, diramos que obra pblica es toda construccin, edificacin, obra de estructura o infraestructura, mandada a ejecutar por el Estado y destinada a satisfacer, de manera directa o indirecta, una necesidad de la poblacin. - Las obras pblicas son las que se destinan al uso de la gente comn. - Y este uso puede ser gratuito o no. - De hecho nunca las obras pblicas son un regalo para la gente. - Las paga cuando las construyen con fondos pblicos. - O las pagan cuando las usan mediante el sistema de tarifas o peajes. Ciertas obras pblicas no estatales, espontneas, pueden darse en ciertos lugares y en determinadas condiciones. Los sectores ms humildes de los cordones urbanos que acceden a algn tipo de organizacin, suelen llevar adelante iniciativas con ayuda mutua y esfuerzo propio: De esta manera se hicieron algunos planes de vivienda, casi siempre asistidos por organizaciones sociales o religiosas. Con ciertos subsidios, que pueden venir directa o indirectamente del Estado. O de instituciones de ayuda. Son formas ms o menos espontneas de organizacin social. -Que no son tpicamente estatales. - Que suelen reemplazar algunos roles del Estado. - Pero que sin embargo tienen los otros caracteres de la obra pblica: - hecho para satisfacer necesidades pblicas. - Con dineros pblicos. - O con aportes que los reemplazan. - Lo cierto es que se destinan a satisfacer necesidades colectivas, de manera directa o, por lo menos, indirecta. 2. Perfiles histricos, jurdicos y econmicos Puede ser motivo de interesantes reflexiones el tema del porqu antiguas civilizaciones que 120

casi no tenan con qu alimentar a su gente se empeaban en grandes obras pblicas. Desde los habitantes de nuestra Amrica prehistrica a los grandes centros poblados de Oriente, primero y luego de la Europa Occidental. Tal vez jugaban principios altruistas que entendan que de esa manera se honraba al mismo pueblo que las haca o las pagaba. O tal vez, la estupidez o la vanidad de los gobernantes, que podan entender que su prestigio y su memoria desafiaran el paso de la historia si concretaban obras, a veces monumentales, o tan importantes, o como intiles: - como podan ser las pirmides de Egipto. - O los jardines colgantes de Babilonia. - El Templo de Jerusaln. - El Coloso de Rodas, - el Faro de Alejandra. - El Partenn, que era el templo de Atenea Partenos, construido en la Acrpolis de Atenas bajo la direccin de un clebre arquitecto: Fidias. En tiempos de otro clebre gobernante: Pericles, en el siglo V antes de Cristo. - O las obras del Imperio Romano, en los primeros siglos de esta era, como el Coliseo, el gran circo de gladiadores, - y el circo propiamente dicho, para las carreras, dominados por el Palatino, sede de los gobernantes. Cada cultura produca sus propias obras pblicas. Como smbolos, como expresiones del poder de los grupos dominantes, como signos de la religiosidad de cada tiempo o lugar. Como expresin de las riquezas. O, tambin algunas veces, con un sentido econmico, segn parece que se decidan y se construian las terrazas cultivadas del Oriente y de la Amrica precolombina. Desde el punto de vista social no caben dudas de que, tanto en el Oriente como en Occidente, los trabajos ms severos eran cumplidos por esclavos o por extranjeros sometidos en las guerras. Que los arquitectos y constructores dedicaban sus esfuerzos a los gobernantes y otros sectores conspcuos. Que muchas obras se encaraban como construcciones de servicio blico, tales como los puentes y murallas. Que las obras de arte, los templos y los monumentos de ornato y recreacin, eran pagados con el aporte de los pueblos sometidos. Aunque tambin existan contribuciones a manera de los modernos impuestos, o donaciones, en especial para las obras culturales y religiosas. 3. Estatismo y privatismo Cuando decimos que tambin en la antigedad las obras pblicas eran encaradas por los gobiernos o por los pueblos, hablamos con las limitaciones y connotaciones que pueden tener a lo largo de la historia esas acepciones. Los gobiernos eran los sectores que accedan al poder mediante sistemas arbitrarios de uso de la fuerza. O por mecanismos ms complejos, como los utilizados por la llamada democracia ateniense. Que tuvo a Pericles como su mximo exponente, quien sin embargo durante ms de 40 aos gobern de manera autocrtica y persiguiendo a sus opositores. O los senadores y cnsules romanos. Que tenan un sistema de eleccin participativa limitado a una aristocracia, pero que funcionaba bien para la poca. Las concepciones democrticas ms elaboradas y ms puras son de reciente conquista en la historia de la humanidad. De esta humanidad que todava en los umbrales del tercer milenio se debate, con ciertas formas de gobiernos autoritarios y salvajes, en gran parte de enormes continentes como Asia y Africa y Europa Oriental. Por no hablar de ciertos esquemas latinoamericanos que todava dejan mucho que desear. Pero en todos los tiempos el concepto de obra pblica estuvo ligada a la idea de Estado, de gobierno, de servicio pblico directo o indirecto. Con esta calificacin de servicio indirecto comprendemos a todas las sedes administrativas y burocrticas. An las que sirven slo para que moren los funcionarios, sin ninguna relacin al servicio; si entendemos por servicio lo que satisface una necesidad. Lo 121

122 dems sera contraponer la idea de servicio, de bien comn, de cosa pblica, a las ideas privatizadoras o privatistas que hoy estn de moda. Que no superan la idea de Estado como representante de la cosa comn: Que no harn desaparecer las necesidades pblicas. Ni las obras pblicas como expresin de obras que manda hacer el Estado. - De manera directa, mediante la contratacin del constructor. - -O mediante autorizaciones, permisos o concesionamientos. - -Como cuando manda licitar la concesin de la obra pblica para que el mismo constructor se la cobre mediante el peaje. - - O la explotacin del servicio en claves de negocio. Como se hace la concesin de un servicio pblico. - -Incluso utilizando algunos esquemas ms modernos en ciertas reas: dar en concesin al hospital pblico y pagar el Estado mediante facturaciones por prestacin o per cpita. - O en el caso del transporte pblico: hacerlo gratuito, pero pagndole al concesionario por pasajero transportado o por kilmetro recorrido. - -O dar en concesin las escuelas pblicas, o las crceles, o las bibliotecas. Todo se puede privatizar con tal de que no todo se haga oneroso para el pueblo. Porque tampoco es cuestin de que perdamos la idea del servicio pblico, como se perdi la conviccin de que algunos servicios eran inherentes a la funcin del Estado: privatizamos las obras de saneamiento como las cloacas y las aguas por redes. Privatizamos la energa elctrica y los combustibles. Pero no se podra privatizar toda la salud, toda la educacin, toda la justicia. Lo que s podemos afirmar, como conclusin de este anlisis de las corrientes privatistas, es que no todo ser tan privado como para que las obras, las infraestructuras, las redes de caminos, transportes y telecomunicaciones, los hospitales, las escuelas, los puentes y los aeropuertos, sean de iniciativa privada. Porque nacern, se construirn y prestarn sus servicios bajo la supervisin del Estado. - El Estado que har construir esas estructuras e infraestructuras, como comitente directo o como poder concedente. - O como comitente indirecto, que se manifestar, ya no en licitaciones por obras, sino en licitaciones para concesiones que incluyen a la obra. - Pero que no impedir, por un lado, la supervisin del Estado, y por el otro, la prestacin por la empresa particular. Lo importante en estos casos ser que el Estado no claudique en sus obligaciones y derechos: -obligacin de proteger al consumidor o usuario. - Derechos de contralor, de vigilancia de la buena prestacin de los servicios. - Y, en caso de incumplimiento, que mantenga el Estado la potestad de sancionar al concesionario infiel. (1) - Para que no se pierda la esencia de la prestacin del servicio, que no puede ser otra ms que la satisfaccin de necesidades sociales; - Para que se supere la tentacin de una muy conocida forma de corrupcin estatal. - Que est dada por la subordinacin de los entes reguladores a los empresarios prestadores del servicio o de la concesin; - Que es cuando se da la injusticia, la iniquidad de la deformacin del servicio pblico surgido de la privatizacin; - Cuando el usuario, cliente o ciudadano, queda expuesto a la voracidad y al poder del concesionario, sin el Estado guardin y custodio de los intereses comunes. (1) Estas advertencias deben servirnos para rescatar y sostener la idea de que, toda prestacin de finalidad pblica, sea en obras o en servicios, debe mantenerse bajo la estricta tutela del Estado. An, cuando se confe la gestin o administracin, a la actividad privada. Porque los derechos, las garantas, las seguridades que hacen al buen servicio pblico, o al pleno uso y ocupacin de los espacios y obras pblicas, deben ser tutelados, supervisados, dirigidos y, finalmente consagrados por la autoridad del Estado. Por la legislacin que se torne tutelar. Y protectora de los derechos de las gentes. Para que aquellos que hacen de las necesidades pblicas un negocio, tengan un adecuado marco regulatorio. Impuesto por la coaccin de la ley y de la legtima autoridad del ente regulatorio. Que configura una forma especfica de control gubernamental.

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4. Experiencia Argentina La experiencia Argentina en materia de obras pblicas est vinculada a las formas en que se desarroll nuestra accidentada vida poltica. En el Siglo XIX podemos advertir ciertas pocas de gran empuje en donde los fondos del Estado estuvieron limitados a facilitar las negociaciones sobre los cuales se convocaba al capital privado. Este vendra a organizar sus obras e inversiones: -algunas experiencias en colonizacin, pensando que las tierras y el clima la produccin, econmica y en escala, de alimentos primarios; -los frigorficos, que procesaran la carne, a partir de la industria del fro los buques de transporte; -simultneamente y para servir al mismo esquema productivo y exportador, los puertos y los ferrocarriles. Que no se construan por el mismo Estado, pero en donde el Estado no estaba ausente. Por lo menos en la inicial autorizacin para el tendido de las redes o la instalacin de los muelles. -Otras etapas fueron las que generaron las escuelas y algunos hospitales pblicos. Que podan ser atendidos con personal estatal o se buscaban otras formas de administracin, concesin, explotacin o figuras similares. Pero comenzaron a poblarse las ciudades y muchos puntos del interior, incluso las reas rurales, con estos establecimientos y algunas oficinas pblicas demandadas por la poblacin: comisaras y juzgados de paz, oficinas del registro civil, receptoras de rentas. Que muchas veces funcionaron en inmuebles alquilados. Pero que otras muchas veces contaron con edificios propios. Adecuados y, en algunas oportunidades, como expresiones constructivas y arquitectnicas que hasta hoy, han desafiado el paso de los tiempos. -Las rutas vendran despus. Se generaran las direcciones fiscales correspondientes: la vialidad nacional y en casi todas las provincias. Las pavimentaciones urbanas, que sucedieron a los adoquinados. Las plazas y paseos, las avenidas. Los teatros municipales, museos, bibliotecas y otros centros culturales. Y ya ms tardamente, las universidades, con sus diferentes servicios complementarios. En especial recordamos a los hospitales que acompaaron a las facultades de ciencias mdicas y de ramos menores como se citaba en las crnicas de la poca. Todo este perodo fue alumbrado por la existencia de las ingenieras en sus distintas especialidades. En especial las ingenieras civiles, que se oponan a las ingenieras militares, que haban trabajado durante siglos para inventar ingenios de uso en la guerra. Luego vendran las escuelas de arquitectura cuando se comenz a entender que no bastaba el clculo, la estructura y la mampostera para resolver el problema del espacio orientado al hbitat. Pero es ya una historia contempornea. Que tuvo sus episodios constructivos atados a los procesos polticos y econmicos. Se nos ocurre pensar en los miles de millones de dlares que los gobiernos militares tomaron prestados al exterior. Endeudando a varias generaciones, con la excusa de hacer obras pblicas. Que resultaron pocas, arbitrarias y sumamente caras. Porque en muchos turnos de gobierno pero en especial en esos lapsos de dictaduras, las obras pblicas fueron excusa para vergonzosos negocios privados. 5. Antecedentes histricos La ley nacional de obras pblicas fue sancionada y publicada en octubre de 1947 123 favoreceran incorporada a

124 bajo el nmero 13064. La haba precedido la N 775, sancionada el 17 de julio de 1876. Esta se debi a un proyecto del diputado Alcorta y regira en esta materia de obras pblicas durante ms de 70 aos. Poco tiempo antes, en 1870, la ley 428, como primera ley de contabilidad, tambin dispona algunos criterios sobre estas obras que contrataba el Estado. Ya mandaba en aquella poca que dicha encomienda se hiciera mediante remate o licitacin pblica. Ms que legislacin sobre obras pblicas propiamente dicha hemos tenido en el pas una legislacin sobre reconocimiento de los mayores costos. Algo as como la oficializacin de la inflacin. Ese tema tan recurrente y patolgico que desgast al pas en una carrera contra la historia. Que permiti que unos pocos se volvieron ricos a costa de la pobreza de millones de jornalizados, que cobraron toda su vida salarios agotados por la desvalorizacin monetaria. Pero como no todos deban sufrir con ese flagelo, algunos aprovecharon la misma falencia del sistema y obtuvieron su carta de indemnidad: el reconocimiento de los mayores costos se hizo por ley del ao 1946. Dictada como vemos, un ao antes de que fuera dictada la verdadera ley de obras pblicas. Luego vinieron otras que consagraban diferentes formas de no descargar sobre el contratista la loca carrera de los precios: el Estado siempre perda. Pero, por esos inventos tan elaborados, por lo menos mantena la ficcin de que se continuaba construyendo. Que se hacan obras pblicas. Que costaban mucho. Que servan poco. Que poco se controlaban y que mucho menos se preguntaba sobre su razonable procedencia, utilidad y calidad. Desde un tnel subfluvial -innecesario en su tiempo, ya que con sus costos se hubieran construido varios puentes- hasta barrios de viviendas baratas, que costaban muy caras y que pronto eran negociadas por sus aparentes beneficiarios. Todo fue permitido. Todo se autoriz. Hasta que se logr consagrar esto que fue, en la segunda mitad del siglo, una inobjetable performance argentina: la conviccin de un pas fracasado y en quiebra. 6. Regmenes provinciales y municipales Cuando analizamos la formalidad de nuestro esquema institucional vemos que en el pas funcionan, adems del gobierno nacional, los gobiernos de provincias y los municipios y comunas. Estos tres rdenes de competencia y territorio tienen para s la posibilidad de convocar, contratar y ejecutar obras pblicas que respondan a cada esfera o reserva de facultades: -la Nacin tiene sus ministerios, sus materias reservadas, como pueden serlo los vuelos internacionales o interprovinciales, las relaciones exteriores, las aduanas y dems puntos de la frontera, la defensa nacional y ciertos cuerpos de polica. -Las provincias tienen su esfera territorial, su competencia interjurisdiccional o intermunicipal, sus relaciones interprovinciales, su espacio areo, sus costas fluviales cuando se trata de provincias con ros, sus recursos naturales, en especial desde que la nueva Constitucin consagr tal dominio originario en el artculo 124. Seguido del 125 que reconoce el derecho de las provincias de celebrar tratados entre s para la ejecucin de trabajos de utilidad comn. -Finalmente en el mismo texto constitucional de 1994 se consagra, respecto de las municipalidades, un rgimen de autonoma regulada. Pero autonoma al fin. Como lo prev el artculo 123 cuando dice que: cada provincia dicta su propia constitucin, asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Mucho ms ahora, entonces, las provincias podrn, segn los casos: a) mantener sus propias leyes de obras pblicas; 124

b) suscribir tratados con otras provincias para unificar la legislacin; f g h c) tratar de que exista una correlacin o coherencia entre las leyes de la Nacin, las leyes provinciales y los regmenes municipales de obras pblicas.

Todo eso es posible. Tambin es deseable, ya que dentro del mismo pas es conveniente que se tenga un solo lenguaje, una sola normativa y unos nicos criterios sobre la forma en que el Estado contrata sus obras. En esta bsqueda de regmenes nicos para la contratacin de obras pblicas, podemos incluso pretender algo ms ambicioso: que as como se abren las fronteras del Mercosur, se llegue a una sola legislacin unificada entre los cuatro pases integrantes del bloque continental. Para que las empresas puedan presentarse en licitaciones de obras de los diferentes gobiernos, sin importar si el trabajo o la obra se ejecutar de este lado o del otro lado de la frontera. Para ello tendremos que seguir los pasos que otros han sealado: 1) los proyectos de los industriales de la construccin, reunidos en la cmara que los representa, que propusieron un rgimen nico para todo el pas, respetando los criterios de proteccin del crdito de las empresas y otras caractersticas. Pero, principalmente, la unificacin del sistema entre la Nacin y todas las provincias; 2) el proyecto del CIMOP, o Consejo Interprovincial de Obras Pblicas. Un organismo interprovincial que trabaj para unificar las legislaciones provinciales y que defini de manera moderna y amplia a las obras pblicas. Incorporando al peaje, o pago del servicio por los usuarios, como origen de los fondos en las obras que realiza el Estado o que concesiona para su ejecucin. Financindola de manera directa, con fondos estatales. De manera indirecta, con fondos aportados por organismos nacionales o internacionales. Y finalmente, previendo que tambin se pueda financiar mediante el cobro del derecho de uso o de trnsito (lo que denominamos peaje).

7. La licitacin El trmino licitar viene usndose desde antiguo como expresin de convocar para que vengan a hacer ofertas. La palabra viene del latn liceo-licere- licitum: ser puesto en un concurso, para dar precios, tasar, pujar, ser valuado, tasado, o como decan los antiguos ser puesto en almoneda. Tal como hoy se puede entender y representar al proceso licitatorio: -convocar a los interesados en contratar con el Estado, en el caso de la obra pblica. -Venir al remate, a la subasta : porque antiguamente los compradores y vendedores colocaban sus cosas bajo el asta de una banderola en donde se levantaban los tenderetes de venta. -Remate -o ltima oferta aprobada- o bajo el asta, para comprar y vender de manera pblica en competencia. El proceso de la licitacin, en esta poca y en nuestros sistemas, comienza por la convocatoria, oferta o propuesta pblica, que se har por los medios de comunicacin masivos. Desde el Boletn Oficial hasta los diarios o medios electrnicos de la regin que se trata de cubrir con la convocatoria. Luego se pondrn a disposicin del pblico en general y de los interesados, que sern los futuros oferentes, en particular, las documentaciones pertinentes. Debe entenderse que la licitacin es el comienzo de un proceso. Pero tambin marca la conclusin de la etapa previa. De preparacin. De apertura de la convocatoria. 125

126 Los pasos preliminares seran los siguientes: 1. Iniciativa que puede originarse en el Poder Ejecutivo o en la Legislatura; 2. recepcin de la idea y decisin: por decreto del Poder Ejecutivo, o mediante Ley del Congreso o Legislatura; 3. definiciones preliminares a travs de los anteproyectos de los organismos tcnicos de la administracin pblica; 4. proyecto definitivo, que puede salir del mismo rgano tcnico de la administracin, o puede ser producto de un concurso de anteproyectos y proyectos para profesionales libres; 5. previsiones presupuestarias, si no se hubieren reservado partidas especiales o hecho las ampliaciones del presupuesto; 6. decreto de convocatoria a la licitacin, con exhibicin de los documentos pertinentes.(1) (1) En el libro del maestro de la Arquitectura Legal que fuera don Alcides Greca Rgimen Legal de la Construccin- en el captulo que dedica a las obras pblicas, dice que: - La licitacin es una medida de buen gobierno, en toda obra pblica que realice el Estado. Se fundamenta en fines utilitarios y en fines morales. Los utilitarios consistiran en obtener el menor costo y la ms acaba realizacin tcnica. Los morales son fciles de advertir. Por la licitacin se evitan favoritismos a determinadas empresas o personas, se impide el cohecho en los funcionarios pblicos y se coloca a profesionales o empresarios en un mismo pie de igualdad ante la adminsitracin pblica. - Analizando el rgimen de la licitacin lo hemos definido como un acto condicin previo, integrante de un acto administrativo, siendo su finalidad establecer un riguroso contralor en la disposicin de los bienes del Estado, un trato igual para los particulares que comercian con la Administracin pblica y una eficaz defensa de los intereses colectivos. - La licitacin pblica es un procedimiento largo y costoso, que sera inoperante si se aplicara a obras de poca monta. De ah que para las obras pequeas puede recurrirse al simple pedido de precios, o sea una licitacin privada.- Vase tambin el libro del mismo autor: Derecho y Ciencia de la Administracin Municipal. La ley nacional previene que, cuando una obra pblica se decide por los mecanismos regulares: - se requerir la aprobacin del proyecto y presupuesto respectivo por los organismos legalmente autorizados, que deber ser acompaado del Pliego de Condiciones de la ejecucin, como as tambin de las bases del llamado a licitacin a que debern ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratacin directa.

8. El proyecto. La base del concurso que lleve a los oferentes a participar de la licitacin de la obra a ejecutarse, est dada por el proyecto. Y, normalmente, este proyecto se prepara en las mismas oficinas tcnicas del organismo estatal que licita. Que tambin habr de preparar la documentacin complementaria. Con lo que podemos decir que todas las bases, desde el diseo ms inicial hasta las condiciones ms precisas y detalladas, estn dadas por el mismo Estado, a travs de sus profesionales y tcnicos. Estas condiciones y caractersticas nos dicen entonces que la obra pblica es un contrato de construccin, pero singularmente distinto: 126 El comitente es el Estado, que es tambin un comitente especial;

Normalmente este comitente, en la etapa preparatoria, realiza todo el trabajo de diseo de la obra. Impone bases y condiciones. En general tambin entrega los planos y planillas de detalle. Conforma el presupuesto y establece el contrato que el contratista habr de suscribir. Algo que para la obra privada, mirando al comitente particular, sera casi impensable. Solamente en muy raras excepciones encontraremos un comitente individual, para la obra privada, que le ponga tantas condiciones pre-establecidas al profesional o constructor. Pero ya sabemos que al Estado no se le puede negar la preeminencia en la relacin con sus proveedores o contratistas. Es justo que as se haga, teniendo en cuenta que el Estado no hace negocios cuando contrata. Mucho menos cuando contrata una obra pblica. Por el contrario, toda obra est justificada por intentar satisfacer una necesidad de la poblacin.

De all entonces que se justifique que la documentacin del contrato est predispuesta por el Estado. Como en una relacin pre-regulada. Que no podr modificarse sino en algunos aspectos secundarios. En lo esencial, el rgano estatal que convoca a la licitacin, le dice a los interesados, que luego sern los oferentes: -aqu est descripta la obra que necesitamos licitar. Estudien los siguientes instrumentos explicatorios: -planos generales, proyecto visual en cortes y fachada, planos complementarios, pliegos de condiciones, memorias, cmputos, presupuesto. Quien se interese por contratar con el Estado, participando de la licitacin, firmar una constancia de que ha retirado toda documentacin. Que normalmente tiene un precio que debe abonar. Y esto garantiza que en el proceso que se abre y hasta la construccin de la obra, el oferente primero y el contratista despus, no podrn alegar que desconocan algn detalle o alguna documentacin. Declaran conocer y asumen as, todo el paquete documental: - las bases y condiciones, los pliegos generales y particulares. - Todo lo que fue preparado para cada obra pblica. - Y, obviamente, tambin, el Proyecto (1). (1) Se entiende por Proyecto al conjunto de elementos grficos y escritos que definen con precisin el carcer y finalidad de la obra, y permiten ejecutarla bajo la direccin de un profesional. Esta designacin es mltiple y comprensiva. Est compuesta por: - Planos generales: a escala conveniente de plantas, elevaciones principales, y cortes, acotados y sealados con los smbolos convencionales de modo que puedan ser tomados como bsicos para la ejecucin de los planos de estructura y de instalaciones; - Planos de detalles constructivos; - Planos de instalaciones y de estructuras: con sus especificaciones y planillas correspondientes; - Pliegos de condiciones y especificaciones: presupuestos, llamados a licitacin y estudios de propuestas. Hasta aqu hemos seguido a las precisiones de la ley de obras pblicas de la Provincia de Crdoba. La ley de Santa Fe, por su parte, formula las siguientes consideraciones y definiciones: - Los trabajos preliminares comprenden: - A) el anteproyecto - B) El proyecto: planos generales y memoria descriptiva; - C) Planos de construccin y planillas; - D) el pliego de condiciones y cmputos mtricos: - E) el presupuesto global del Proyecto; - F) el estudio de las propuestas. - Se entiende por Proyecto al conjunto de los elementos: planos, memorias descriptivas, etctera, que definen con precisin el carcter y finalidad de la obra y pemiten ejecutarla bajo la direccin de un profesional. - El proyecto se subdivide a su vez a los efectos consignados en dos partes: planos generales del 127

128 proyecto y planos de construccin. Se entiende por planos generales del Proyecto al conjunto de plantas, fachadas y secciones estrictamente necesarias para la debida interpretacin del Proyecto, en la escala usualmente exigida por las autoridades competentes, en un todo de acuerdo con las disposiciones vigentes para su aprobacin. Planos de construccin son el conjunto de plantas, fachadas, y secciones de la obra, planillas con la indicacin de todos los elementos constructivos y la ubicacin, en lneas generales, de estructuras resistentes y las instalaciones especiales, en escala conveniente, de manera que defina con precisin el proyecto y permita su ejecucin bajo la direccin de un profesional.

9. Mecanismos administrativos Los mecanismos administrativos son sumamente rigurosos en los aspectos formales. Lo que no ha impedido que se defraudara al Estado en muchos casos en donde las formalidades se cumplen y se esconden los aspectos sustanciales del sistema. Estos aspectos lgicamente miran ms a la tica, a la justicia, a la honestidad del contrato, que a las formas, a los requisitos, a los aspectos puramente mecnicos. Pero en este caso sabemos que estos aspectos de estructura y de escenario de la licitacin tienden a hacer transparentes los actos del gobierno. Para ello, se utilizan como elementos preliminares: a) la adecuada publicidad en la convocatoria. b) la pre-seleccin que significa el registro de contratistas del Estado o licitadores. A los interesados en participar de la licitacin, se les exige: a) que estn calificados por el Registro. b) que tengan profesionales, patrimonio y cumplan los recaudos impositivos y laborales. c) que compren los documentos y pliegos o bases del emprendimiento. d) que al presentar la propuesta depositen una garanta en pesos, en seguros o en ttulos. Sobre estas condiciones se aclara que todas las obras pblicas se realizarn con el contratista que sea seleccionado en una licitacin pblica. Este trmite licitatorio es inexcusable y obligatorio, para todas las autoridades y en todos los casos. Las pocas excepciones a estas reglas son las siguientes: 1) cuando sean de montos muy escasos. 2) cuando se trate de extras, adicionales o trabajos complementarios, imprescindibles para una obra en ejecucin. 3) por razones de urgencia y de extrema necesidad. 4) cuando se trate de trabajos encomendados a especialistas, que por cualquier razn puedan calificarse como nicos en su especialidad. 128 registro de

5) cuando se hayan realizado licitaciones y nadie se haya presentado. Sobre estas bases y con las garantas que se corresponden con tales procedimientos, se establece que: 1) cuando existe adecuada publicidad se pueden presentar todos los contratistas, profesionales y empresarios que estn en condiciones de contratar con el Estado y de ejecutar determinada obra. 2) con la pre-seleccin que hace el Registro de Licitadores se garantiza que todos los que se presenten, cuenten con antecedentes adecuados. El Registro, les otorga a cada contratista que desee hacer obra pblica, una calificacin. Una capacidad de contratacin. Una especie de ranking sobre la base de los antecedentes. Cada empresa, cada contratista, cada interesado en participar en licitaciones, tiene un monto, un nivel, una capacidad de contratacin. Es decir que conoce siempre a qu obra puede aspirar, considerando el presupuesto oficial que se le adjudica a cada proyecto. Hasta esa suma podr licitar y contratar. Por encima de esos montos, podrn hacerlo quienes tengan la suficiente capacidad de contratacin. 10. Pliegos y especificaciones generales Estos pliegos generales son un verdadero estatuto de las obras pblicas. Se preparan para mantenerlos como pliegos y condiciones de base en cada reparticin, provincia o municipio. Sobre estas bases permanentes, se prepararn despus los pliegos particulares para cada obra. En los pliegos generales se establecen: a) los criterios de convocatoria. b) los medios de publicitacin de cada iniciativa. c) de dnde se hacen los anuncios y de las reparticiones que intervienen. d) cmo se recibe y cmo se tabula o clasifica el informe sobre Capacidad de Contratacin que expide el Registro de Licitadores. e) cmo se determina el sistema de contratacin para cada obra. f) lo que significa cada trmino empleado de manera relevante en la documentacin utilizada. g) cmo se deben hacer las ofertas, formas y contenidos. Cmo se har el acto de apertura de los sobres. h) cmo se hacen las observaciones e impugnaciones y cmo se resuelven. i) cmo se efectan los depsitos de garantas: efectivo, banco, seguros, etctera. j) cmo ser el mecanismo de adjudicacin. k) cmo, cundo y dnde se firmar el contrato. 129

130 l) cmo sern las inspecciones de la obra y quienes las tendrn a su cargo. i j m) cmo se operar para concretar las certificaciones y cmo se realizarn los pagos. n) cmo se preparar y cmo se concretar la recepcin parcial. o) cmo se implementar la recepcin provisoria. p) cmo se realizar la recepcin final. q) cmo se cuentan y cmo se establecen los plazos de garantas. En este Reglamento General que son los pliegos generales se establecern tambin las prescripciones que contendrn los pliegos particulares, o especificaciones tcnicas de cada obra. Por tratarse, justamente, de un reglamento o estatuto del rgimen de la obra pblica, estos pliegos generales deben contener todas las previsiones de un programa. Salvo que en otras disposiciones, tambin permanentes, existan tales previsiones. Pensemos que tcnicamente hablando, podemos decir que los pliegos son la ley bsica y el reglamento que conforma el verdadero marco jurdico y conceptual del Contrato de Obra Pblica. Desde los criterios de presentacin de la propuestas, hasta los criterios de seleccin de los adjudicatarios entre todos los oferentes que presentaron propuestas. Porque si bien los funcionarios actan siempre con un cierto nivel de discrecionalidad, no se pemite que la Administracin a travs de sus representantes que son los funcionarios y gobernantes- puedan consagrar algn tipo de arbitrariedad. Por ejemplo, en la Ley de Obras Pblicas de una provincia pueden existir clusulas o normativas que digan cundo se puede rescindir un contrato de obra. Pero, si no lo dice la ley, puede estar contenido ese criterio en el decreto reglamentario. Porque la misma ley puede decir que el Poder Ejecutivo reglamentar los aspectos operativos de este rgimen. Y si tampoco el decreto reglamentario lo especifica, tendremos entonces que remitirnos a lo que sobre ese particular, y sobre las dems prescripciones, variantes y circunstancias del sistema, digan los pliegos. Que son, repetimos, la verdadera Ley del Contrato de Obras Pblicas. (1) Porque todo el sistema de la obra pblica es un sistema complejo, formal, solemne, en donde la autonoma de la voluntad, que campea libre y amplia en la contrataci de la obra privada, no existe para las obras que contrata el Estado. Que lo hace, como sabemos en nombre, representacin y por mandato de la misma sociedad. (1) El Pliego de Condiciones que se exhibe o se entrega a los empresarios que aspiran a intervenir en la licitacin, tiene una importancia fundamental en la fomulacin del contrato y en su ulterior cumplimiento. Cualquier duda o pretendida desviacin de las clasulas del contrato, ser resuelta teniendo a la vista el pliego de condiciones, que con todo acierto, ha sido calificado por diversos autores como la ley del contrato. Greca, Alcides, obra citada. Sobre esta misma documentacin, decamos nosotros: -El pliego de bases y condiciones de carcter general, es un reglamento nico y obligatorio para todas las obras que decida ejecutar la Administracin. Es como la ley particular y tcnica de las obras, que complementa a la misma ley y a su decreto reglamentario. En este pliego nico o tipo, se establecen las bases para la comprensin y la mejor conclusin de la obra. se consignan reglas y definiciones de este tenor: - El Pliego establece las bases y condiciones generales a que se ajustar la licitacin, adjudicacin, contratacin, ejecucin y recepcin de las obras pblicas, sin perjuicio de las bases y condiciones complementarios y especificaciones tcnicas adicionales para cada trabajo en particular; Quien concurra a una licitacin de obras pblicas no podr alegar en ningn caso falta de 130

conocimiento de la ley, de su decreto reglamenatario, y de los pliegos de bases y condiciones; el solo hecho de concurrir a la licitacin implica el perfecto conocimiento y comprensin de sus clusulas, como as mismo de los lugares donde las obras deben ejecutarse, de sus condiciones, de los precios de los materiales, fletes, medios de transporte, derechos aduaneros, impuestos nacionales, provinciales y municiplaes, de las condiciones de trabajo, aprovisionamiento, naturaleza del terreno, rgimen de los cursos de agua, agua de construccin, condiciones climticas, etctera. No se admitirn por ningn motivo reclamos que se funden en la falta de conocimiento de los pliegos generales, de los pliegos particulares, o especificaciones tcnicas de cada obra, o de leyes, decretos y reglmentos que tengan relacin con la obra como con el sistema general de las obras pblicas. Vase nuestra obra: Contrato de Obra Pblica y Privadaeditorial de Ciencia y Tcnica de la Universidad Nacional del Litoral. Pginas 162- 163.

Pero puede ser que ni la ley ni el decreto reglamentario contengan estos mecanismos. En tal caso se pueden incorporar al Pliego nico o pliego permanente. Ya que cumple las mismas funciones de un decreto reglamentario de la materia que aqu se considera. 11. Especificaciones tcnicas y complementarias La mejor manera de especificar particularizadamente una obra es mediante el proyecto y sus memorias descriptivas. Luego se establecen los mecanismos publicitarios de cada emprendimiento o convocatoria. En la documentacin particular de cada obra se deber incorporar el sistema y la intensidad de las publicaciones que llamen a interesados para que existan suficientes oferentes. Estas publicaciones normalmente se hacen en el Boletn Oficial de cada jurisdiccin. Se hacen avisos en los diarios principales y se puede reforzar la convocatoria con avisos de radio y televisin. Luego se arma el pliego tcnico o de condiciones particulares de la obra en licitacin. Se establecen los siguientes puntos y se adjunta la siguiente documentacin: 1. proyecto, diseos particulares, cortes, fachadas y detalles, memorias descriptivas, planillas, aberturas, servicios, instalaciones, etctera.; 2. objeto del contrato con somera descripcin de la obra global; k l m 3. sistemas de contratacin que ser utilizado en el caso. Normalmente se prefiere el de ajuste alzado, con un presupuesto previo. O unidades de medida: por precio o por parte de la obra; 4. presupuesto oficial de la obra: este dato es relevante porque indica cunto est dispuesto a invertir el gobierno en la obra licitada. Pero sabemos que el presupuesto oficial no es vinculante. Es slo indicativo. Se trata de la nica materia o detalle de la obra que puede ser modificado o alterado por el proponente; 5. plazo de ejecucin de los trabajos. En sus variantes: puede existir un cronograma previo, con etapas y plazos de cada tramo o sector de la obra. O se le puede requerir al oferente que presente su propio cronograma de obra; 6. precio de adquisicin de pliegos: esto se pone tambin en el anuncio de publicidad: se dice el monto de obra, el lugar en donde estar emplazada, el precio del legajo y el da de la presentacin o apertura de ofertas; 7. los recaudos laborales y profesionales: cmo se debe justificar que se tendr obreros legalizados con todos los recaudos. No en negro sino en blanco con libreta y aportes. Y cules sern los roles, cargos, funciones y contratos que vinculan a los 131

132 profesionales que estarn al frente de la obra; 8. cmo se harn los acopios de materiales. Si el Estado le adelantar dinero para que los compre. En su caso, en dnde debe estibarlos o depositarlos; 9. cmo se deben cumplir los requisitos del Registro de Licitadores. En caso de obras muy especficas se exigir una experiencia sectorial o especializada: puentes, caminos, torre de mucha altura, espacios verdes, etc.; 10. si se reconocern modificaciones en la obra. O alteraciones en el contrato. O si habr adicionales, extras, ajustes de algunos precios. Los que se puedan ajustar sabiendo que la ley de convertibilidad - ley 23928- prohibe toda indexacin o actualizacin de los costos o precios; 11. finalmente se determinar la forma en que se podrn resolver, si aparecen, discrepancias o falta de coincidencia en la resolucin de algn aspecto tcnico de la obra. Se entiende que el tema de los conflictos, discrepancias o enfrentamientos entre el contratista y el representante del comitente, est previsto, y en lo posible, est establecida, con carcter general, los caminos de solucin. Tanto en la ley, como en el decreto reglamentario. Y, en especial, en los pliegos bsicos y permanentes.

Estos pliegos o documentos particulares de cada obra tienen la relevante importancia de ser el documento de identidad de cada obra o licitacin. As como los pliegos generales son el tratado o estatuto de una materia, los particulares, especficos o tcnicos, tienen que ser la perfecta prefiguracin de la obra. Y dicen de la mejor manera de conseguirla. Al ms bajo precio, con la menor cantidad de problemas, y en el plazo que ms convenga. Nunca estarn dems las prescripciones particulares que se hagan. -Como tampoco estar dems una perfecta documentacin grfica de la obra. -Porque todo lo que ayude a interpretar bien los planos y a poner de relieve las obligaciones y responsabilidades del contratista, redundar en una mejor conducta, en un mejor comportamiento del constructor y en la mejor interpretacin de planos y planillas. Pero si se advierte despus de la presentacin de las propuestas que algo no est claro, que algo falta en los pliegos, que algo puede inducir a duda, error o equvocos, estamos a tiempo de darle adecuada solucin. Incorporaremos las aclaraciones en el contrato.

12. Los recaudos econmicos Cuando el Estado contrata con los particulares puede despojarse de su carcter de poder pblico. Porque no es lo mismo cobrar un impuesto, cosa que el Estado hace como gesto de autoridad, que contratar una obra o llamar a una licitacin para que se presenten los interesados. En este caso est haciendo gestin, no est haciendo actos de gobierno. Pero an despojndose de muchos de sus caracteres y atributos, no llega a comportarse como una persona privada. No podra hacerlo. Entre otras cosas, por el simple hecho de que el dinero que usa, los fondos que invierte, los riesgos que asume, los usa y los hace en nombre y representacin de la comunidad que gobierna. Por eso decan los antiguos que el ius imperii que hace del gobierno un poder pblico, se debe combinar con el ius gestionis. Es decir, el derecho de su imperio, el derecho que tiene de imponer cosas a la gente, se combina en el rgimen de los contratos en general. Y, en el contrato de obra pblica en particular, con el poder de gestionar. De negociar. De administrar los fondos de 132

la mejor manera. De la manera ms transparente. (1) (1) Estas denominaciones de ius imperii y ius gestionis, o iure imperii y iure gestionis son denominaciones que nos vienen de las antiguas categoras del Derecho Romano Pblico. Que vea en los gobernantes la potestad de actuar en nombre y representacin del Estado como expresin de lo que desde entonces se denomin soberana. O virtud o poder del soberano. En Roma el ius imperii o simplemente imperium denominaba a las facultades o potestas, potestades o poderes de los que estabn invetido los antiguos reyes. Y que luego se trasmitira a los cnsules y pretores, cuando la llamada Repblica sustituy a la monarqua, y fueron entonces expulsados los reyes. Nacen entonces estas llamadas magistraturas, que comenzaron a ser electivas y temporarias. Dando para aquella poca una imagen de lo que mucho tiempo despus llamaramos repblicas modernas. Claro, era una repblica, pero en sentido romano. Ya que slo participaban los ciudadanos, los componentes de la sociedad ms pudiente y distinguida. Y de la cual estaban excluidos los plebeyos. El Consulado existi en el siglo IV antes de Cristo, y represent un intento de democratizar el poder. Que se manifestaba en el imperium o ius imperii. En el poder que los magistrados tenan sobre la sociedad. Y sobre los bienes y los ejrcitos del Estado. Compensados por la autoridad del otro cnsul, cuando el mando lo ejercan dos. Mejorado luego del 360 A. C. cuando los plebeyos comenzaron a participar de las elecciones. Y con la presencia del Senado. Que era el rgano legislativo. Y que poda designar un dictador, en momentos de gravedad institucional. Aunque este cargo no poda durar ms de seis meses. Como vemos desde la misma noche de la historia del Derecho en la antigua Roma ya se venan invocando estos poderes y privilegios del Estado. Incluso antes de que se consiguiera despegar la idea y la figura del Estado de la persona y figura de los gobernantes. Pero eso represent otra parte de la Historia. Pero exigiendo algunos recaudos a los co-contratantes. De tal modo que, cuando alguien intenta entrar en una licitacin. Y despus, si gana: - Como cualquier particular, al contratar con el Estado, debe cumplir con todos los requisitos formales. Adems debe cumplimentar con los siguientes recaudos econmicos: 1) comprar los pliegos de bases y condiciones; 2) cuando formula su oferta o presente su propuesta, debe hacer un depsito inicial. Este depsito se llama de garanta de mantenimiento de la oferta: si el oferente no mantiene su oferta, pierde el depsito. Y obviamente pierde tambin lo que pag por los pliegos y lo que gast para preparar su oferta; 3) el ganador de la licitacin es el elegido para firmar el contrato y luego hacer la obra. Pero al firmar el contrato debe incrementar su fondo de garanta. Si para presentar la oferta se le exigi, por ejemplo, el 1% -uno por ciento del presupuesto oficial- para la firma del contrato se le puede exigir otro 4% adicional para completar un 5%. Este fondo se denomina de garanta de cumplimiento del contrato; 4) junto al fondo de garanta ya depositado, cuando se le paguen al contratista las cuotapartes del precio total. Mientras se construye, cuando ya se est ejecutando la obra, al hacerse efectivos los certificados parciales, se le retiene o descuenta otro porcentaje. Que puede ser del 7 al 11% segn el pliego particular. Este depsito o retencin se denomina fondo de reparos y sirve de garanta para posibles reparos. Que son las reparaciones o arreglos de eventuales defectos que tenga la obra y que se constaten en el momento de entregarla el constructor. Y que es el momento de recibirla para el Estado, en ese acto que denominamos recepcin provisoria. Estos depsitos o retenciones de garantas que les obliga a hacer el Estado a sus co133

134 contratantes, constructores o ejecutores de las obras pblicas, sealan el perfil ms caracterstico del rgimen que estamos analizando. -Representan esta prelacin que el gobierno se reserva cuando contrata con los particulares. -Es uno de los aspectos de la seguridad que el Estado quiere dar cuando proclama que administra bien los bienes y recursos que le confa la comunidad a travs de sus organismos pblicos. -Quiere que los contratistas que deseen hacer obras para el fisco, tengan en cuenta que deben ser ms cuidadosos en el cumplimiento de sus obligaciones, - ms rigurosos en el cuidado de sus responsabilidades. - Ms precavidos en el uso de una institucin que tiene sus grandes ventajas pero que tambin puede mostrar sus aristas ms riesgosas. Tiene las ventajas de que el Estado cuando contrata, normalmente, paga bien, porque ha hecho reserva de sus recursos o partidas. Tiene adems el contratista la posibilidad de hacer grandes obras, que no siempre se encuentran en el mercado. Pero por otra parte el Estado le advierte a su contratista: a) debe demostrar suficiente aptitud y solvencia. b) debe otorgar a su comitente -Estado- la absoluta seguridad de su cumplimiento. Si no cumple incurrir en la pena de perder sus depsitos. c) en caso de no terminar bien la obra, los fondos retenidos sern utilizados para hacer las correcciones o reparaciones pertinentes.

13. Las garantas Cuando hablamos en general en estas problemticas, sobre las garantas en materia de construcciones, siempre pensamos en las seguridades que debe dar el constructor a sus comitentes. As tambin pasa en la obra pblica. -El constructor debe garantizar al Estado que la obra se har bien, -que se construir conforme a los planos y proyecto. -Que los trabajos sern bien ejecutados con los materiales adecuados. - Pero a cambio, tambin debemos mencionar las garantas que debe tener el constructor de que su comitente estatal tiene los fondos reservados para pagarle en tiempo y forma. Que si l cumple tambin cumplir su cliente. - Que los funcionarios no estn para impedir o demorar los pagos, sino para controlar que las obras se realicen bien, - y en su caso para que, quien cumpli con el Estado, pueda tener la seguridad de que el Estado cumplir con l. Pero tambin debemos referirnos a las mayores garantas presentes en la obra pblica. Son las que exige el Estado y las que el contratista debe entregar para garantizar, para asegurar a quien contrata en nombre y representacin del poder pblico, de que las cosas se plantean bien. Desde la etapa precontractual. Porque desde antes de que se firme el contrato el Estado est exigiendo recaudos de garanta: -el oferente, el que quiere contratar con el Estado, debe depositar una cantidad. - Solamente para que se le reciba su propuesta. - Y si esta propuesta no es mantenida, el que la hizo la perder. Ganar el Estado si un oferente convocado y presentado, luego se retira, desiste o no sigue en la competencia o trmite licitatorio. Las otras garantas econmicas son del tipo contractual. Se parecen a las prendas que se entregan en resguardo o seguridad o como afianzamiento de una operacin, o de un contrato o de un crdito. Se entrega una suma de dinero, o ttulos, o seguros de caucin. Bajo la siguiente 134

condicin: -quedan en resguardo y en garanta, en poder del comitente de la obra. - Si la obra se hace bien y termina bien, cuando se haga la recepcin final, se le devolvern estos bienes de garanta. - Si algo sale mal, y si el constructor no repara en tiempo y forma los defectos o fallas de la obra, se usarn estos fondos para hacer las reparaciones del caso. Por eso se llaman fondos de reparos. De reparaciones, como se denomina a los fondos que son tambin de garanta de cumplimiento. Los que se hacen cuando se suscribe el respectivo contrato. Porque cumplir el contrato, para el constructor o contratista, significa: -terminar la obra. Terminarla bien. Cumplir con sus obligaciones de hacer. Cumplir con sus obligaciones de resultado. Es decir, obtener el resultado pretendido y buscado: terminar la obra conforme a los planos y proyectos. Terminarla bien. Con sus detalles y su perfeccin arquitectnica. Segn la clase, el costo y las tipologas. Conforme a su destino y a las reglas del arte. Con el nivel de terminacin que estaba convenido en el contrato y dems documentacin.

14. Los seguros Sabemos que existen seguros para diferentes materias y de uso en distintas actividades. Pero los seguros del auto, de la casa o de cualquier otro bien, se hacen para cubrirnos de los riesgos que pueden amenazar al auto o a las otras cosas. Si algo le pasa a un bien de nuestra propiedad, la compaa aseguradora nos pagar los daos. Al seguro lo contratamos nosotros. La compaa nos extiende una pliza, que es el documento en donde el asegurador se compromete a asumir un riesgo en nombre nuestro. Si el riesgo, el peligro, se convierte en dao, porque ocurre, acaece el hecho perjudicial o daoso, la compaa aseguradora nos pagar el arreglo o lo que se haya convenido. Cuando el seguro cubre no solamente nuestros daos sino tambin los daos a terceros, nos evitar que debamos pagar los daos que nosotros provocamos a otros. La compaa aseguradora les pagar a los terceros damnificados. En las cauciones el sistema tambin se formaliza por una compaa que asume los 135

136 riesgos. -Pero en este caso, nosotros lo contratamos al seguro para darle seguridad, al comitente de nuestro trabajo, - de que cumpliremos adecuadamente. Si no cumplimos, si algo sale mal, la compaa no nos paga a nosotros que contratamos el seguro. Le pagar al cliente, para resarcirlo de los daos y perjuicios. - Por lo que nuestro incumplimiento, o nuestro mal cumplimiento, o el azar, o el caso fortuito, o los accidentes, produjeron en la obra. Que el comitente paga por buena. - Contrata confiado en nuestras aptitudes, en nuestros antecedentes. En nuestras garantas. Garanta de que tenemos buena performance. - Que ya fue evaluado en el Registro de Licitadores. Que tenemos buena disposicin: hemos venido a una licitacin para ser elegidos entre todos los presentados. Luego estn las garantas que firmamos en el contrato: -asumimos las obligaciones de hacer bien las cosas, de lograr el resultado final que se puede esperar de nuestras aptitudes. -Y respondemos con todo nuestro patrimonio de que la obra resultar buena. Y que ser bien ejecutada. -Pero adems, la compaa aseguradora responder tambin por nosotros, en virtud de un seguro que contratamos. La compaa que, por ser aseguradora, hace las cauciones o garantas de nuestras obras. - El Estado se cubre as de los posibles incumplimientos. O defectos, o fallas, o vicios, o faltantes en la obra. - Le exigir a la compaa de seguros que le pague daos y perjuicios. O bien que le pague a otro constructor para que repare bien la obra. Para que la refaccione, o para que la corrija. O, en su caso, para que la termine bien y adecuadamente.

15. Propuestas Denominamos propuesta al legajo que presenta el oferente que se decide a ingresar al mecanismo licitatorio. Es una presentacin que hacen los constructores o prestadores de obras, para que se los califique, se los concurse, se los compare con los otros oferentes o con las otras ofertas. Entendiendo que la ms perfecta, la ms completa, la ms econmica. En fin, la ms conveniente, ser elegida por los funcionarios que componen la comisin de preadjudicacin. La comisin que aconsejar al gobierno sobre a quien se le adjudicar la obra. La propuesta es tambin una respuesta. Una contratacin que se hace al llamado formulado en la licitacin. Desde este punto de vista, el que propone es el gobierno. Los que se presentan al llamado entregarn una especie de contrapropuesta: pueden proponer otro precio, ms alto o ms bajo. Pueden, incluso, proponer mejoras al presupuesto oficial. Pueden presentar variantes al proyecto original de la obra. Los requisitos que normalmente se imponen para la presentacin de las propuestas son los siguientes: 1. las propuestas cerradas se presentarn hasta la fecha y hora sealadas para el acto de la licitacin. Sern hechas en pliegos firmados por el proponente, acompaadas del documento en el que consta que se ha hecho el depsito previo del 1% (depsito de garanta de mantenimiento de la oferta); 2. constancia de que se compraron los pliegos y documentos de la licitacin. Para que nadie pueda alegar que no conoca las bases de la convocatoria. Nadie podr alegar ignorancia de algn detalle para eludir sus obligaciones o su responsabilidad. 136

3. declarar que se conoce el lugar, el terreno y las condiciones de de la obra;

ejecucin

4. si se proponen variantes, presentarlas con suficiente documentacin y en sobres separados; 5. se presenta tambin el presupuesto que se propone como alternativa, si no se acepta el presupuesto oficial: puede ser mayor o menor. El presupuesto oficial es importante, pero es un dato indicativo. Muchos estn dispuestos a contratar precios ms bajos que el presupuesto oficial; 6. constancia de inscripcin en el Registro de Licitadores y calificacin del mismo, que certifique que se tiene capacidad de contratacin para esa obra; 7. recaudos laborales, impositivos, municipales y dems que puedan requerirse. Lo bsico exigible es estar debidamente inscriptos y estar al da con los impuestos; 8. inventario de maquinarias, equipos, personal; 9. balances que demuestren solvencia y debida administracin de la empresa; 10. si se tratara de UTE o Unin Transitoria de Empresas, documentacin as lo acredite; 11. si se trata de empresa individual, constancias de su aptitud, y de la representatividad de sus gerentes; 12. en el caso de exigirse doble sobre: a) en sobre A la propuesta tcnica, constructiva y de detalles; b) en el otro sobre, el B, la propuesta econmica, con presupuesto global y analtico. 13. la declaracin jurada de que se mantendr la propuesta por el trmino que mandan los pliegos; 14. declaracin general de que se conocen todos los detalles de la obra. De que se asumen todos los riesgos propios del emprendimiento y de la responsabilidad y accesorias legales y contractuales propias de quien ejecuta obras y de quien contrata con el Estado. que

16. Adjudicacin Este procedimiento de eleccin entre los oferentes, se produce en favor de quien presenta la mejor propuesta. La ms conveniente. Que no siempre ser la ms econmica. Para ello se deriva el estudio de las ofertas a una comisin de pre-adjudicacin, que evaluar todos los detalles de las proposiciones. Esta comisin elevar su informe a quien finalmente decidir. A quien tiene a su cargo el ejercicio de esta autoridad estatal. Dictando un decreto del Poder Ejecutivo. O una simple resolucin del ministro del ramo o del director de la reparticin contratante. En esta materia, como en la generalidad de los actos administrativos, se conjugan fenmenos muy particulares en la manera de contratar, de decidir, de confirmar o negar validez a los actos jurdicos del propio Estado. Decimos que la reparticin pblica, o administracin, se 137

138 reserva la ms amplia discrecionalidad. Que garantiza la ms amplia independencia de criterio. Que no quiere decir que el rgano estatal acte con arbitrariedad manifiesta. Las bases de la adjudicacin son las siguientes: a) la propuesta ms ventajosa. Ser aquella que, habiendo cumplido todos los requisitos del llamado, ofrece ms ventajas. Que pueden ser econmicas, por ser la oferta ms baja en costos. O puede tener otras ventajas apreciables y valiosas. b) para elegir al ganador se tendr en cuenta: antecedentes de la empresa, que hagan suponer que es la ms segura en el cumplimiento de sus obligaciones. La capacidad de contratacin: que habla de solvencia y experiencia. El monto de la propuesta, que habla del costo. Y finalmente, si hubiere variantes, el carcter, conveniencia y costos de las diferencias presentadas. -Si pensamos cual es el concepto de contrato en el Derecho Civil o privado. -Si se entiende que hay contrato cuando dos partes se ponen de acuerdo. -Si la locacin de obra privada es, adems, cuando alguien ofrece hacer una obra por un precio determinado y el comitente acepta esa obra por ese precio. Si tomramos estas dos definiciones, podramos decir que en la obra pblica, cuando se adjudica la obra a alguien, a uno que hizo la propuesta y que le fue aceptada, entonces ya tendramos contrato. Pero esto no es as: justamente porque estamos en la obra pblica. En donde los tiempos y las formas son muy diferentes. En este trmite, recin estamos ante la seleccin que hace el Estado sobre con quien se dispone a contratar. La administracin dice que esta persona o empresa, que present una oferta, fue seleccionada por ser la mejor: la mejor empresa y la mejor propuesta. Ahora se disponen las cosas para celebrar, recin ahora, el contrato de obra. Nos debemos olvidar qu habamos entendido por contrato en el derecho privado. Nos pusimos ahora en el terreno de las contrataciones del Estado. Estamos ante una manera de seleccionar los co-contratantes. Una forma de elegir al mejor. La mejor propuesta. La ms conveniente. Con un sistema abierto y pblico. Buscando la transparencia del procedimiento y la mejor defensa de los intereses del Estado. Buscamos obtener la mejor obra, entre los mejores constructores, al ms bajo precio y con los mayores controles de gestin y de calidad. Ahora las partes ingresarn al tiempo propiamente contractual. Hasta ahora transitaron el perodo pre-contractual. Porque es de preparacin. Es pre-contractual el proceso licitatorio que se reserva el Estado para elegir a sus contratantes. Justamente esta presencia de la licitacin pblica como forma de preparar al Contrato de Obra Pblica. Este camino que seala el rgimen licitatorio para contratar las obras pblicas, es una de las caractersticas principales de nuestro contrato. Caractersticas que hacen que poco se asemejen los contratos privados con los contratos pblicos. Y, en especial, que sean tan distintos los contratos de obra privada de los contratos de obras pblicas.

17. Privilegios del Estado El Estado se reserva estos privilegios en nombre y en virtud de la comunidad a la que representa. Pero tambin debemos decir que estos rigores, formalidades y otras presiones que ejerce como imperium o gestos de autoridad, de discrecionalidad, de ventajas, estn siendo aceptadas por los particulares. Los oferentes que se quieran convertir en concursantes y que aspiran a ser contratistas. Nadie los obliga, nadie los convoca en forma compulsiva. Vienen los que desean contratar con el Estado. Una vez incorporados al mecanismo licitatorio, se sometern a sus reglas. Que son de tipo formal. Regulatorias. Y algunas de carcter econmico, que tienden a 138

proteger el inters estatal. Que no son inventadas slo para hacer contratos. Que por el contrario, hablan de los caracteres de la actividad estatal: 1. presuncin de legitimidad. 2. exorbitancia: puede desbordar los lmites del contrato. 3. ius imperium: puede actuar con cierta autoridad de imperatividad an en las tratativas y gestiones: exige mayores cuidados, se reserva mayores derechos de inspeccin y direccin de las obras. 4. cuando contrata impone condiciones. Tiene formularios o procedimientos predeterminados. Quien quiera contratar con el Estado debe aceptarlos, adherir a sus condiciones. Sus contratos no se discuten. Se toman o se dejan. 5. tiene actitudes discrecionales. Estas actuaciones se verifican en el ancho marco de los criterios de gobierno y de administracin. Los funcionarios respondern personalmente de decisiones equivocadas. Pero tienen facultades para decidir en una franja de opciones. El particular puede discutir la arbitrariedad manifiesta. Pero no puede quejarse por esas decisiones fundadas en el margen propio de la discrecionalidad. Si es discreta. Si se hace con discrecin y se fundamenta en razones de conveniencia y oportunidad. En el marco de la legalidad y legitimidad que se presumen. Pero que tambin se requieren. Como ingredientes inexcusables de la actuacin.(1) (1) Las notas o caracteres que estamos sealando de las relaciones entre el Estado comitente y sus co-contratantes, a los que llamamos contratistas, son justamente las que marcan las diferencias entre los contratos. Cuando el profesional o constructor contrata con un particular, estn contratando dos personas iguales, iguales en poder, en capacidades y en aptitudes y facultades. El contrato resultante ser entonces contrato comn, de Derecho comn o de Derecho Privado. Cuando ese mismo constructor contrata con el Estado, debe saber que se somete a variables y a condiciones que lo colocan en otro escenario: el presupuesto del Derecho Pblico en donde se encontrar: 1) Con un sujeto de derecho, el Estado, que har valer su soberana e imperium. Es decir esa serie de privilegios que hace del Estado una persona jurdica especial y prominente. Con clusulas o condiciones que, si fueran empleadas por los particulares en sus propios contratos, los convertiran en nulos o invlidos. 2) Se est sometiendo a la jurisdiccin o competencia de los organismos pblicos que controlan el quehacer administrativo. Y luego se someter, si es preciso, a la competencia de los tribunales especiales que atienden los problemas y reclamos contra el Estado. 3) La obra, que es el objeto del contrato pblico, es una obra destinada al servicio o al uso pblico. Esto tambin le concede diferencia y especificidad al contrato de obra pblica celebrado entre el Constructor y el Estado comitente. 4) Finalmente, el orden y el procedimiento que se impone el Estado para contratar tiene caractersticas que lo diferencian sustancialmente del contrato privado. Pinsese en las formalidades y actuaciones que se imponen en el proceso de la licitacin pblica. Y estaremos ante una modalidad que, difcilmente, se imponga alguna vez en la actividad privada.

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CAPITULO VI OBRA PUBLICA Y CONTRATO

1. El contrato de obra pblica

Sabemos que el contrato es un acto jurdico. En este caso es un acto jurdico importante que tiene lugar en el proceso de la obra pblica. Est inmediatamente despus de la licitacin: - Si entendemos que la licitacin termina con la adjudicacin de la obra al mejor postulante. Si se logr tal objetivo, estaremos invitando a celebrar el contrato al mejor de los oferentes. - Todo el mecanismo est ordenado para que tambin la obra resulte la mejor de todas de entre las que se hubieran podido realizar. Proyecto, seleccin de ofertas, competencia por calidad y precio. Despus, recin llegar el contrato, en donde la administracin estatal buscar asegurar que, mediante las estipulaciones correctas, todo se cumpla adecuadamente. Casi todos los detalles estarn ya pre-establecidos en las documentaciones preliminares de la licitacin: proyecto, presupuesto, capacidades y aptitudes del postulante a ejecutarla. Ahora, mediante las firmas que sellen el compromiso expreso entre las partes, se proceder, como dice el mismo texto de la ley nacional de obras pblicas: -Entre la administracin pblica y el adjudicatario se firmar un contrato administrativo de obra pblica. El co-contratante afianzar el cumplimiento de su compromiso mediante un depsito en el Banco de la Nacin del 5% del monto convenido. Si el adjudicatario retirara su propuesta o no concurriera a firmar el contrato, se podr contratar la obra con el proponente que siga en orden de mritos. Este contrato no es el producto de la discusin previa entre las partes. 140 Tampoco es el ponerse de acuerdo entre el constructor y su cliente como ocurre en la obra privada. En este caso estamos ante una formalidad administrativa. Un acto jurdico-administrativo que se viene a sumar a los muchos procedimientos que se hicieron durante la licitacin. En cualquier negocio particular, si un propietario, convoca a los profesionales y constructores para que le ejecuten un proyecto que ya posee. Si vienen los interesados y proponen formalmente su oferta. Si, de entre todos los oferentes se elige a uno, y se le adjudica la obra. En este momento, en el mbito del derecho privado, diramos que ya existe un contrato perfecto: tenemos un acuerdo formal sobre un objeto que est perfectamente determinado.

Pero en la obra pblica las formalidades son distintas. Aqu se requiere la firma del contrato. Que seguramente no es un contrato comn: las partes no se ponen de acuerdo sobre las cosas a realizar. El Estado, a travs de sus organismos administrativos, redacta un contrato que el adjudicatario deber firmar. Por eso llamamos al contrato de obra pblica un tipo especial de convenio en el cual solamente se puntualizan algunos datos, se concretan los compromisos, se fijan fechas, pautas y procedimientos para la iniciacin de trabajos. Y, eventualmente, se podrn agregar algunos detalles o mecanismos de contralor de trabajo del contratista. O precisiones sobre aspectos que hubieran dado lugar a dudas, consultas o contradicciones. Los contenidos habituales sern:

1. Determinacin de los sujetos firmantes: el funcionario que representa al Estado y el profesional o empresario que pas de oferente a adjudicatario y que desde ahora, ser contratista. 2. Determinacin de los tiempos precisos: antes de la firma del contrato deber hacerse el depsito de garanta contractual: si es del 5% y el depsito inicial fue del 1% faltar completar con el 4 restante. Desde la adjudicacin se cuentan: 20 das para depositar -30 das para firmar- y desde esta firma: una fecha perentoria para hacer el replanteo y dar comienzo a las obras. Los documentos que se consideran integrantes del contrato son: 1. El cuerpo de escritura que se llama vulgarmente contrato, contrata, convenio o contrato de obra; 2. los pliegos con los cuales se licit la obra: pliegos generales, pliegos tcnicos o particulares, planos de conjunto y planillas, documentacin complementaria, propuesta del oferente-adjudicatario -ahora contratista-, presupuesto y propuesta econmica final del oferente. Con todas las correcciones, observaciones y dems documentacin que se agreg al procedimiento que desemboc en la adjudicacin y el contrato.

2. Sujetos

Cuando deseamos definir desde el punto de vista subjetivo al contrato de obra pblica decimos simplemente que: - es el contrato de construccin que celebra el Estado. - As de simple y concreto es el concepto original de este contrato. Que ahora requiere ms precisiones porque han aparecido algunas modalidades que alteraron ese concepto original. Pero siempre ser determinante la presencia del Estado en el contrato que analizamos. Porque si ahora puede no suscribirlo el rgano de la administracin, ser porque delega o utiliza algn mecanismo especial para derivarlo a entidades particulares. Pero siempre detrs del contrato pblico est el Estado, directa o indirectamente, ms prximo o ms distante: -puede el Estado convocar a licitacin para que se construya una obra que utilizar directamente un organismo de la administracin: escuela, hospital, oficinas, sedes 141

142 de rganos o reparticiones estatales. -se puede convocar a licitacin para concesionar una obra pblica que el oferente construir y luego pondr en servicio, cobrando peaje para recuperar la inversin y obtener la ganancia: caminos, puentes o instalaciones que se libran al uso pblico mediante pago de tarifas. -puede el Estado otorgar subsidios a otro organismo estatal o a entidad de bien pblico para que construya la obra conforme a las reglas pre-establecidas, con el dinero que se le otorga, pero sujeto a contralor estatal. Del lado del contratista tambin tenemos algunas precisiones que se requiere analizar: -como en todo contrato de obra, estamos en la obra pblica ante un contrato de tipo personal e intransferible. Le llamamos contrato intuitu personae: est elegida la persona por sus cualidades o antecedentes. Mucho ms en la obra estatal. En donde la eleccin del constructor se hace mediante un complejo procedimiento licitatorio. -en la obra privada importa quin se mantiene como responsable del proyecto y de su ejecucin. Importa poco a quien se convoque como contratista de obra, porque el profesional o empresario principal muchas veces ni siquiera informa al comitente quin est ejecutando. En la obra pblica el contrato es personal, intransferible, y se debe individualizar y controlar a los ejecutores de cada parte o etapa de obra; -no obstante, si la administracin lo autoriza se pueden subcontratar trabajos; -tambin se pueden formalizar acuerdos con otros empresarios antes o despus del contrato, para que se asocien al trabajo. Siempre con la anuencia de la administracin. -incluso se utiliza la figura de la UTE: Unin Transitoria de Empresas. Cuando dos o ms sociedades, constructoras o empresas se asocian para una obra en particular. (1) A la administracin le conviene, en la medida en que varias empresas suman su capacidad de contratacin, sus equipos, sus profesionales y sus antecedentes para mejor ejecutar una obra.

3. Objetos Decimos que la obra pblica tiene por objeto la realizacin de trabajos, elementos, construcciones o realizaciones que, con la adecuada intervencin del Estado, se haga mediante el concurso de particulares debidamente seleccionados, conforme al procedimiento que establezcan las normas vigentes. Conforme a dichas normas -que en general constituyen el sistema de la obra pblica con sus leyes, sus decretos reglamentarios y los pliegos generales y permanentes que se utilizan en cualquier nivel y jurisdiccin del Estado - se ha dicho que: -sern obras pblicas todas las construcciones, refacciones, instalaciones, trabajos y obras en general: provisin, arrendamiento, adecuacin o reparacin de mquinas, aparatos, materiales o elementos de trabajo, o necesario para la actividad accesoria o complementaria de la obra que se construya por el mismo Estado o por personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios o de aportes nacionales, de particulares o de otros organismos. (1) Esta modalidad de asociacin entre empresas, tiene vigencia en todos los rdenes y supuestos en los que puede actuar una empresa individual. Est prevista en el Cdigo de Comercio bajo la denominacin genrica: De las Agrupaciones de Colaboracin. Y en la seccin 2 de este ttulo, se establece: - artculo 377: De las uniones transitorias de empresas: Caracterizacin: - Las sociedades constituidas en la Repblica, y los empresarios individuales domiciliados en 142

ella, podrn, mediante un contrato de unin transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Repblica. Podrn desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. ....... No son sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en el artculo 379... Este artculo 379 del mismo Cdigo de Comercio se refiere a que el representante de la UTEtendr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro...

De los conceptos precedentes, podemos decir que: 1. el objeto de la obra pblica puede estar dado por cosas inmuebles: edificios y sus accesorios;

2. por obras de estructura funcional, urbana y de servicios; 3. por obras de infraestructura o de soporte de otras actividades: carreteras, puentes, calles y avenidas. Sobre el mismo territorio urbano o extraurbano. Sobre las costas en ros y mares. O referidas al espacio como estaciones satelitales, aeropuertos y obras complementarias; 4. equipamientos, mobiliarios, cosas muebles propiamente dichas, como mquinas, vehculos y artefactos. Bienes y cosas en el ms amplio sentido de la palabra. 5. cosas inmateriales. Cuando lo material sea solamente el soporte sobre el cual se propone una obra intelectual. Cuando representan cosas u obras que significan por el producto final o resultado: proyectos, estudios, ensayos, obras cientficas, tcnicas o artsticas. Desde la misma enumeracin precedente, tambin deducimos que: -el contrato de obra pblica puede estar referido a la construccin, fabricacin o refaccin de muebles e inmuebles. A sus trabajos de proyecto, diseo, arreglo o modificacin. Y dados los objetos, elementos, cosas, bienes, enseres, tiles, artefactos y mobiliario que pueden ser objeto del contrato que estudiamos, podemos completar la determinacin, diciendo que se debe calificar tambin por la finalidad que tiene la cosa, trabajo o elemento sobre el que se realiza, o con el que se realiza la obra: esa finalidad debe estar afectada al uso pblico, a la utilidad social o al bien comn. De manera directa o indirecta, mediata o inmediata.

4. Formalidades Muchas veces nos sorprende la importancia que se le da a las formalidades en el Derecho Administrativo. Porque en Derecho siempre existen las formas. Pero muy pocas veces se exige la formalidad por la formalidad misma. Justamente en el derecho privado se habla de formas sustanciales y otras no sustanciales. Que son complementarias o adjetivas. Se habla tambin de formalidades ad solemnitaten, que se exige para que se reconozca validez al acto. Las otras son formas ad probationem que se requieren para probar la existencia del acto, pero que no invalidan las cosas cuando faltan. En el Derecho Administrativo en general y, en el rgimen de la obra pblica en particular, las formas se exigen como elementos sustanciales. Justamente desde que se presenta una oferta en una licitacin, se requiere un estricto cumplimiento formal. Cuando se desarrollan los pasos de un procedimiento de convocatoria, adjudicacin o contratacin, se habla de procedimientos 143

144 reglados. Ello quiere decir que el trmite, los oferentes y los funcionarios, no pueden salirse de las reglas, de la normativa. Por eso desde el anuncio o decisin de ejecutar una obra estatal se dan formalidades, etapas y procesos totalmente concatenados. Los interesados en contratar con el Estado concurrirn a la convocatoria. Pero no todos los interesados pueden concurrir: deben llenar, desde el comienzo, las primeras formalidades: estar inscripto en un Registro de Licitadores, estar calificado, tener calificacin suficiente. Luego vendrn las otras formalidades, que son pasos o etapas previamente establecidas: -comprar los pliegos obtener la calificacin correspondiente en el Registro de Licitadores con una capacidad de contratacin suficiente para la obra -presentar las propuestas - adjuntando la documentacin que sea pertinente -concurrir en los plazos y horarios previstos -llenar todos los recaudos que se exijan -pagar los impuestos, sellados o depsitos establecidos -presentar las plizas del Seguro de Caucin en caso de que se desee evitar el depsito en efectivo -completar los requisitos o documentacin que se le exija -si se le adjudica, completar recaudos y hacer el segundo depsito, si es que no se ha optado por los Seguros de Caucin -suscribir el contrato que se le impone, designando los representantes legales y sobre todo, los representantes tcnicos o profesionales de la Empresa Contratista. -hacer replanteo de obra e iniciar trabajos -llevar documentacin de obra -atender reclamos, notificaciones y firmar libro de rdenes -presentar certificaciones cuando corresponda -acatar indicaciones del inspector estatal co-director profesional de la obra que representa al comitente -realizar entregas parciales cuando as corresponda -oficializar las recepciones por parte del organismo de control -hacer las reparaciones, arreglos, refacciones o salvar vicios aparentes en el perodo de garanta (entre la recepcin provisoria y la recepcin definitiva).

5. El consentimiento En el Derecho Civil o privado cuando se define al contrato en general se dice que habr, efectivamente, un contrato: -cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos -artculo 1137 del Cdigo Civil-. En obra pblica la cosa no es tan as. Por supuesto que el consentimiento existe. Porque si entendemos como consentimiento a la manifestacin de voluntad, existe una determinada voluntad de parte del contratista que presenta su oferta y luego espera continuar el trmite. Existe, tambin, voluntad manifiesta del Estado que convoca, selecciona, adjudica y, finalmente, contrata. El consentimiento, que segn el Cdigo Civil puede incluso ser tcito -as lo dice el artculo 1145- se manifiesta, segn el mismo Cdigo: -verbalmente 144

-por escrito -por signos inequvocos -por hechos o actos que autoricen a presumirlo. Como decimos en nuestro Libro sobre Contrato de Obra Pblica y Privada. -pgina 205: se entiende que, en la adjudicacin de la obra al oferente que present la propuesta ms conveniente, existe como una especie de perfeccionamiento de un trmite consensual que se parece mucho a un verdadero contrato. Pero esto es as, taxativamente, en el derecho privado. En la obra pblica se requieren ms precisiones. Ms formalidades. En especial se exige ms formalidad para el Estado.

Por eso deben saber, los que quieran contratar con el Estado, que intentan hacer un acto jurdico, un negocio con la nica persona de derecho pblico, administrativo y poltico que puede imponer reglas pre-determinadas. Solemnes. Rigurosas. Debemos saber incluso que si el Estado acta a travs de sus funcionarios, como legal y conceptualmente corresponde, lo har en uso y ejercicio de su calidad de imperium y de su capacidad de exorbitancia. Que significa que las actuaciones de derecho pblico hechas por el Estado tienen su cuota de autoridad y su facultad de exceder las normas del derecho comn: imperium significa poder de decisin calificado y relevante. Exorbitancia quiere decir poder desbordar los moldes del derecho que son obligatorios para los particulares pero que no obligan de igual manera al Estado. Con todo ello resulta que, si hablamos de consentimiento, debemos distinguir: a- el consentimiento del particular, oferente o co-contratante. b- el consentimiento del Estado, manifestado a travs de sus funcionarios. El particular expresa claramente que desea contratar con el Estado cuando presenta su oferta o propuesta en el acto de apertura de la licitacin. El Estado tiene otros tiempos: -va seleccionando a sus posibles contratistas. -Primero los califica. Luego los evala. Finalmente lo selecciona, a aquel que dejar de ser oferente para convertirse en adjudicatario. Le adjudica la obra. - Y recin despus lo invita a firmar el contrato. - Hasta que se firme este contrato -que llamamos de adhesin o pre-constituido- el Estado puede desistir de la obra. - El contratista no. - Si lo hace pierde sus depsitos de garanta y adems sufre el castigo de ser excluido del Registro de Licitadores. El consentimiento del Estado no tiene tal vez los elementos que puede tener el particular o la empresa, representada por su director o gerente. Los particulares decimos que expresamos nuestro consentimiento de manera vlida cuando lo hacemos con: -discernimiento. -intencin. -libertad. Esto significa que debemos tener: a) inteligencia y conocimiento de lo que pretendemos hacer y de las consecuencias de las obligaciones y responsabilidades que asumimos. 145

146 b) capacidad de entender nuestros actos y dirigir nuestras acciones. c) Intencin es direccionar la voluntad con nimo de obligarnos o de realizar el negocio que luego protagonizamos.

d) la libertad se manifiesta en la voluntad que acta con conocimiento e intencin, pero tambin sin limitaciones endgenas o exgenas: sin vicios o informaciones de nuestra capacidad de decidir. Como podra serlo bajo los efectos del alcohol o las drogas o de una enfermedad. O en el caso de fuerzas exteriores, cuando exista amenaza o violencia o intimidacin. En el funcionario, el equivalente al tema de la capacidad comprende las siguientes aptitudes: -competencia -legalidad -formalidad Si el funcionario en nombre del Estado acta en el terreno de sus propias funciones. En el ejercicio de su legtima autoridad o cargo, est actuando con capacidad. La capacidad que se le requiere en el derecho administrativo. Si acta dentro de las normas y sin arbitrariedad manifiesta, su actuar tiene presuncin de legitimidad. Y el orden jurdico estatal lo debe avalar. Actuando incluso en el marco de su legtima discrecionalidad: en el rea de su competencia, cuando como funcionario, como brazo ejecutor del Estado puede decir que s o que n. Actuando con discrecionalidad pero sin arbitrariedad. Finalmente el consentimiento del rgano pblico estatal a travs de su funcionario se debe manifestar en el terreno formal, de las prescripciones de una actividad que est reglada. Que tiene reglas, formas y manera de manifestarse. Sin la cual los actos seran nulos o invlidos.

6. La exorbitancia estatal Tiene que ver este criterio con el sentido de especialidad, que tiene la funcin estatal. Por actuar en un sistema sumamente acotado y reglado. Por tener como antecedente la capacidad del funcionario. Y por admitir esta capacidad que deviene de la jurisdiccin del rgano o reparticin y de la competencia que tiene el funcionario. Con todos estos requisitos, con el agregado de la formalidad que debe tener la actuacin del Estado, decimos que se le admite al rgano estatal actuar con ius imperii y con exorbitancia. Cuando debe decidir cosas o adoptar soluciones que tienen fundamento legal. Que tienen presuncin de legitimidad. Que se orientan al bien comn. Que hacen al poder inherente al Estado. En tal caso el rgano -representado por el funcionario- actuar en el mbito de su capacidad jurdica. De su jurisdiccin. Con estas condiciones o presupuestos de legalidad y legitimidad, entendemos que el Estado puede desbordar los lmites de actuacin que tiene el ciudadano comn. Lgicamente que debe hacerlo siempre respetando los lmites de esa legalidad que manda: -guardar las formas -respetar la causa motivadora del acto -ejercer la funcin dentro de la regla -no afectar derechos subjetivos ni intereses legtimos del particular co-contratante. Guardando estos acotamientos de la funcin estatal, el particular debe admitir que el Estado ejercer sus facultades o decidir sus actuaciones en claves del poder pblico: con exorbitancia. Lo que no podr significar arbitrariedad. O falta de respeto a las normas. O violacin de los deberes que tiene el funcionario. O con desconocimiento de los derechos que tiene el administrado, el 146

particular, el contratista, o co-contratante.

7. Ejecucin de la obra En la realidad comn, cotidiana, de los hechos concretos, todo el proceso de creacin, proyectacin, direccin, conduccin tcnica, administracin de las obras. Todo el trabajo profesional y su relacin con el comitentre, se subordina a la correcta materializacin de lo que fue pedido y luego proyectado. Todo se orienta y concreta en la buena ejecucin. As es en la vida real, en lo cotidiano, en los contratos de obra que celebramos los particulares. Pero en la obra pblica parece que todo se hace con un sentido inverso: la obra, obviamente, es la causa y el efecto del contrato. Pero el proceso principal est dado en la licitacin. Comienzo de todo el conjunto de actos, contratos y reglas. Y en la recepcin. Final, formal, solemne, de todo el camino que se recorre en el tracto sucesivo que se da en esta especial forma contractual. -Una seleccin de co-contratante. El Estado busca lo mejor y al que ms garantas le ofrece; -una cuidadosa definicin de la obra: todos los detalles, todos los documentos, todos los costos, todos los pasos, todos los controles; -una reserva de dinero en forma de garantas de buen cumplimiento por parte del contratista: desde fondos preventivos hasta fondos curativos o fondos de reparo (recordamos que a los fondos en dinero ahora lo sustituimos por seguros de caucin); -una ejecucin con doble supervisin o direccin: la conduccin tcnica que hace el profesional del contratista y una direccin de vigilancia y auditora que hace el profesional del Estado; -certificacin por tramos de la obra: para que el contratista pueda ir cobrando por parcialidades de obra. Que puede significar recepciones parciales: cuando es posible ir utilizando partes de obra terminada; -una recepcin provisoria que marca la conclusin de los trabajos materiales, cuando a criterio del constructor la obra est terminada; -una recepcin definitiva, cuando el Estado entiende que no existen vicios, ni fallas, ni defectos, ni faltas, ni se puede acusar una falta de conformidad del trabajo con lo estipulado, como dice el Artculo 1647 bis del Cdigo Civil. En un juego de palabras que hacemos en nuestro libro sobre contrato de obras, decimos que, mientras el Estado debe avocar al contratista, el contratista debe abocarse a la obra. Porque la palabra avocar, con v significa llamar. De all la palabra convocar. Para el contratista utilizamos abocar, con b larga, que significa que debe ponerse a trabajar en el asunto, en este caso, en la obra. A partir de este momento, viene el perodo de cumplimiento contractual del constructor. El largo camino al que llamamos tracto sucesivo. Que significa transitar, tironear, avanzar por perodos o etapas. Si queremos definir las etapas y las formas de cumplirlas, podemos enumerar este cmulo de obligaciones de hacer: 1. preside el programa o cronograma operativo, la necesidad de materializar un proyecto definido, en los planos, planillas, proyecto y documentacin complementaria; 2. la obra se ejecutar en la forma, por el sistema y por el precio estipulado. Que ahora, desde la ley de convertibilidad es inmodificable. Como deca el artculo 1633 del Cdigo Civil, rige un ajuste alzado riguroso; 3. todo debe hacerse en el plazo previsto: comenzar la obra, avanzar segn etapas o cursograma y programa de obra e inversiones, terminaciones parciales, certificaciones y entrega final. Salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito, o alongamiento de plazos por razn de extras, adicionales u otras causas justificadas; 147

148 4. esta ejecucin tiene un carcter y una definicin: la que le d el profesional inspector tcnico del Estado: en la direccin conjunta entre profesional de empresa y profesional del comitente, prevalece el delegado estatal; 5. la ejecucin debe ser hecha por quien fue designado o seleccionado como adjudicatario y que luego firm el contrato. Excepcionalmente, con previa autorizacin de la Administracin, el contratista puede subcontratar. Muchas veces se admite por tolerancia que se traigan ayudas de gremios a la obra. Pero las obligaciones y responsabilidades son siempre del adjudicatario contratista. Para hacer cesiones o transferencias se requiere documentacin especial; 6. la ley nacional de obras pblicas nos explica que: - una vez firmado el contrato, la iniciacin y la realizacin del trabajo se sujetar a lo establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitacin o adjudicacin directa de las obras: artculo 25; -el contratista es responsable de la correcta interpretacin de los planos para la realizacin de la obra y responder de los hechos que pueden producirse durante la ejecucin y conservacin de la misma hasta la recepcin final. Cualquier deficiencia o error que se constatara en el proyecto o en los planos, deber comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo -artculo 26 de la ley.

8. Replanteo Las tareas de replanteo deben entenderse como la toma de posesin del terreno en que se levantar la obra. Es un momento serio y de consecuencias muy trascendentes en el campo jurdico. Es cuando el que tiene a su cargo ordenar y dirigir la obra en nombre del Estado. O en su caso, el superior o funcionario que represente al gobierno, entregan el solar, predio o terreno al contratista. Cuando ste tira las lneas y hace las constataciones sobre medidas, ubicacin y linderos. Y formula las precisiones y sealizaciones sobre las que se har el obrador original. El comienzo efectivo de los trabajos est previsto en plazos muy determinados. Son pocos das los que se conceden por la inspeccin para que comience el cercado y vallado del lugar, para que se hagan las primeras instalaciones, los primeros acopios. Durante estos momentos es preciso que se documenten las operaciones: -levantndose acta de entrega del terreno, del comienzo de los trabajos, del replanteo de la obra sobre el lugar; -en estos actos se renen los representantes del comitente estatal y el empresario para suscribir el acta inicial; -se deben inaugurar los libros de rdenes o libros de obra; -se deben hacer las observaciones -por escrito y con firma de ambas partes- sobre detalles, faltas u otros reclamos; -la colocacin de marcas, mojones, puntos fijos, referencias materiales, se volcarn en planillas, grficos y escritos y se apuntarn los hechos consentidos y aprobados por ambas partes y las cosas que puedan faltar y que pudieran motivar algn retraso o falta de entendimiento futuro. Ya el contratista est en la obra. Tom la posesin del terreno. 148

Pero tambin asume sus riesgos, gastos y compromisos: todo lo que falte, que se hurten, que se rompa o deteriore, ser desde ahora, de su exclusiva responsabilidad.

9. Plazos y obligaciones del contratista El tiempo es componente principal de todo contrato de obra. Mucho ms en la obra pblica. En donde existen plazos fijados con mucha antelacin. Porque se supone que cuando se manda ejecutar una obra es porque se la requiere para un uso preciso, para cubrir una necesidad puntual y perentoria. Tan esencial parece el plazo como elemento del contrato y de su cumplimiento que es habitual incorporar a las bases y condiciones clusulas que hablan de premios para la entrega anticipada de la obra. Y de su correlato: las multas o sanciones por las demoras. Las obligaciones forman el otro gran despliegue de los efectos que tiene el contrato para el empresario o constructor. Es que segn ya vimos en el Captulo III -nmeros 16 al 18- este contrato de obra se caracteriza, respecto de las obligaciones, por: -generar obligaciones de hacer. -estipular que dichas obligaciones son de resultado. -definir una compleja trama de vnculos jurdicos para el profesional, constructor o empresario. Entonces tenemos que entender que estas dos vertientes tienen capital importancia: tiempo y obligaciones contienen la base del compromiso que el co-contratante asume frente al Estado comitente. Y debe hacerlo de manera determinada: 1) las cosas deben ser hechas de la forma en que fueron convenidas: esta forma est expresada de manera cabal en el proyecto y en los pliegos; 2) el trabajo de ejecucin de obra que asume el contratista tiene que terminar con una obra determinada y perfecta: debe hacer, pero no de cualquier manera: hacer conforme al proyecto. Y garantizar un resultado: la obra bien hecha; 3) todo debe hacerse en los plazos establecidos; a) si el constructor se demora, se le aplicarn multas y otras sanciones; b) si argumenta que tuvo problemas o causas justificadas, deber probarlas;

c) si se atrasa, queda automticamente constituido en mora: no se le tiene que avisar ni intimar nada: se le aplican las multas y esas multas se le descuentan de los certificados que tenga que cobrar; d) tambin se le pueden afectar las fianzas o fondos de reparos o seguros que debe dar en garanta de la obra; de caucin

e) si el inspector -profesional -co-director de la obra- encontrare causas justificadas: accidentes, lluvias torrenciales, otras causas probadas, dejarn constancia en el libro de rdenes; f) si existen causas, si la obra se demora, si el contratista pide extensin del plazo, siempre 149

150 se deben establecer las nuevas fechas de terminacin, o entrega o certificacin o pago. Si tuviramos que sintetizar este esquema obligacional del contratista podramos decir: 1. el contratista asume la totalidad del cmulo de obligaciones que le demandan hacer la obra, hacerla bien, conforme a proyecto, con las reglas del buen arte, y en el tiempo y por el precio establecido; 2. el rgimen de obras pblicas presume que toda diferencia o falla en la ejecucin o terminacin de la obra, es atribuible al constructor; 3. el Estado comitente se reserva el privilegio de controlar la marcha de las obras, pero as y todo, lo hace responsable al constructor de que haga y termine bien las cosas; 4. el contratista tiene obligaciones civiles -por la obra- y obligaciones administrativas -como co-contratante del Estado- pero tambin obligaciones laborales por el personal que ocupe en la obra. Adems de sus obligaciones impositivas, y por los controles que efecten las municipalidades y , en lo que les concierne, los colegios profesionales.

10. Obligaciones del comitente Ya vimos que por ser el Estado -comitente de la obra pblica- el rgano de gobierno, que representa a la comunidad y que, por ello tiene imperium y exorbitancia, tiene ms facultades sobre su constructor. En la obra privada a nadie se le ocurrira obligar a su profesional o constructor a que, por ejemplo, acepte las inspecciones y supervisiones que ejerce el Estado en la obra pblica. Tambin sabemos que el Estado contrata con sus constructores o locadores de obra imponindoles primero, un proyecto, un pliego, unas bases y condiciones, despus un contrato ya pre-determinado. Luego un sistema de pago y de controles. Finalmente, un sistema de recepcin. En cuanto a las obligaciones que toma el Estado frente al constructor, se debe mencionar como rasgo tpico de la obra pblica que el caso fortuito y la fuerza mayor son asumidos por el comitente. Dice por ejemplo la ley nacional de obras pblicas: -el contratista no tendr derecho a indemnizacin por causa de prdida, averas o perjuicios ocasionados por su propia culpa, falta o errores en las operaciones que le sean imputables. Pero cuando esas prdidas, averas o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la Administracin, o de fuerza mayor o caso fortuito, sern soportados por la Administracin pblica. Se considerarn casos de fuerza mayor o caso fortuito: a) los que tengan por causa directa en los pliegos de la licitacin; b) los acontecimientos de origen natural extraordinarios y de caractersticas tales que impidan al contratista la adopcin de las medidas necesarias para prevenir sus efectos. En las obras privadas recordamos que el artculo 1630 del Cdigo Civil hace cargar sobre el constructor, locador, o contratista los efectos del caso fortuito y fuerza mayor. En obra pblica es 150

generalmente a la inversa. Siempre que el contratista justifique que: -ante el evento daoso, realiz las previsiones normales y minimiz los daos: si hubo viento o lluvia no se le pagarn los perjuicios que se deban a que la obra no estaba bien protegida; -si tanto l como su personal actu correctamente, con previsin, pericia y diligencia; -si tambin justifica que para contener los riesgos o minimizar los daos, tuvo que gastar en obras, personal o materiales, tambin podr reclamar por esos gastos a la Administracin. Finalmente debemos entonces definir que, al igual que en la obra privada, tambin en la obra pblica, el Estado-comitente tiene como principal obligacin pagar en forma y tiempo. El pago al contratista tiene una relevancia muy particular en este contrato. Porque los montos son normalmente muy elevados, porque si el Estado contrata es porque el dinero est, con previsiones presupuestarias y partidas determinadas. Con fondos que estn disponibles y reservados para tales pagos. Esto es as y as lo dice la teora. Que, lamentablemente, siempre result destruida y burlada por la inflacin incontenida de tantos decenios. En una economa desquiciada por ese flagelo devaluatorio que, adems, encubri todo tipo de corruptelas. Pero en economas estables, con moneda que no se desvaloriza, con presupuestos que se respetan y con plazos que tambin se cumplen, el comitente sabe cunto debe pagar. Y en estos casos, en donde el costo de la obra est muy bien determinado. Cuando el Estado locatario o comitente tiene el dinero para atender los pagos. Que tambin estn definidos en cantidades y fechas por plazos, cronogramas y curvas de inversiones. Debemos tener en cuenta que: -Ms all del riesgo empresario, que es normal en todo negocio o prestacin, se debe estimar si en el caso rige el principio de la intangibilidad de la remuneracin del contratista, locador de obra estatal o co-contratante con el Estado; -Si las condiciones, circunstancias. Y la misma documentacin de la obra, consagra esta intangibilidad o inmodificacin, tendr entonces vigencia: el respeto por los montos que debe percibir el contratista. Ello surge de entender que si es el Estado, la comunidad, la sociedad toda es la que debe pagar y luego se beneficiar con la obra, no es justo que sea uno solo, un particular, quien subsidie al resto de la comunidad. Principio constitucional que se expresa por la equidad o igualdad de las cargas pblicas; -debemos ser rgidos en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias del Estado. No porque pensemos que al Estado es fcil cobrarle y cuando se puede tenemos que esquilmarlo. Como muchas veces vemos que ocurre en la realidad. Sino porque normalmente es en las transacciones informarles en donde se producen los arreglos, corruptelas, cohechos y coimas entre el funcionario que paga y el empresario que es acreedor y debe cobrar. -por ltimo, debe entenderse que el Estado en lo posible debe requerir fianzas, seguros y garantas: para que el constructor asegure que cumplir sus responsabilidades y obligaciones. Esto es mejor que retener dinero. Es mejor que forzar arreglos para que el constructor pueda cobrar. Porque muchas veces cobrar a cambio de desproteger al Estado, a la comunidad, por ausencia de solvencia o de seguridades antes vicios, daos o ruina de la obra pblica.

11. Inspecciones En el esquema subjetivo de los participantes de la obra pblica encontramos algunos sectores que no se prevn en la obra privada. El Estado comitente, por ser Estado, no se maneja como un dueo o particular que encomienda un trabajo a otro particular. 151

152 Por empezar el Estado, como persona jurdica necesita de personas fsicas para que lo representen. Son los funcionarios con autoridad, con ejercicio del ius imperii y el ius gestionis: el derecho o facultad de decidir y de gestionar o gerenciar las obras. Pero no siempre estos funcionarios en persona harn tales controles o gerenciamiento. Ni los ministros ni los directores de las grandes reparticiones andarn en las obras. Y adems, si no son profesionales de la construccin, es poco lo que podran verificar. Por eso se elige el esquema de designar un profesional que haga las veces de director delegado del comitente. Le llamamos co-director, o inspector de obra, o profesional de la administracin frente al profesional del contratista. El esquema sera el siguiente: obra pblica -Estado que acta a travs de sus ministros; -ministros que controlan a travs de sus profesionales delegados; -profesionales delegados que pueden tener tcnicos o sobrestantes como inspectores directos, que eleven informes a los superiores a travs de la documentacin comunicacional exigida. obra privada -comitente-propietario o locador de la obra; -director de la obra que suele ser el proyectista; -si el director de obra no ejecuta, la empresa constructora tiene a su profesional como representante legal, representante tcnico o conductor tcnico de la obra.

Las inspecciones funcionan en consecuencia con los siguientes caracteres: 1) como una co-direccin de la obra general. 2) como supervisin que representa al comitente o dueo de la obra. 3) con tal cmulo de autoridad, el inspector es el verdadero director general, cuya autoridad prevalece sobre la autoridad y la opinin tcnica o jurdica del empresario y de sus profesionales.

12. Contralor tcnico, jurdico y econmico por parte del Estado En la obra privada, normalmente, el esquema indica que el dueo o comitente queda afuera del obrador. Tan afuera est que muchas veces el contrato mismo prev que: -la obra se entregar llave en mano; -que los profesionales intervinientes sern puestos y pagados por la empresa. Puede incluso ser, la misma empresa, propiedad del profesional. -el comitente se limita a pagar lo convenido en el plazo que se estipule. Si no paga el constructor puede retener la obra. En la obra pblica las cosas ocurren exactamente al revs: -el contratista est en la obra bajo la supervisin del funcionario o inspector delegado; 152

-el inspector o profesional estatal ordena trabajos, paraliza trabajos, controla materiales y hace deshacer lo que pueda estar mal hecho o que haya sido hecho sin el debido contralor; -pese a esta supervisin tan cercana, inmediata, el contratista y sus profesionales no son relevados de las consecuencias que puedan provocar los yerros que hayan cometido. Esto se expresa en algunas leyes de obras pblicas que llegan a establecer lo siguiente: -la ejecucin de la obra se realizar bajo la inspeccin de la autoridad competente. El contratista no podr recusar al tcnico que dicha autoridad haya designado para la direccin, inspeccin y tasacin de las obras, pero si tuviere causas justificadas, las expondr para que dicha autoridad, las resuelva sin que esto sea motivo para que se suspendan los trabajos; -la reparticin inspeccionar todos los trabajos ejerciendo la vigilancia y el contralor de los mismos, por intermedio del personal permanente o eventual que se designe al efecto y que, dentro de la jerarqua que se establezca, constituir la inspeccin de las obras; -el jefe de la inspeccin ser el representante de la reparticin en las obras; -estar a su cargo la vigilancia y supervisin de las mismas y ante l deber reclamar el contratista por las indicaciones y rdenes del personal auxiliar; -estas funciones conceden al inspector la posibilidad tcnica y jurdica de controlar y revisar las obras y actividades preparatorias, el material de acopio y de uso en obra y tambin al personal. En especial controlar la documentacin laboral que el contratista debe tener y exigir a pedido del inspector; -en materia econmica los controles varan segn el sistema de contratacin: si la obra se hace sobre un presupuesto fijo en ajuste alzado, no interesar el precio de los materiales ni de la mano de obra: si el empresario paga ms de lo previsto debe soportar el gasto, si paga menos se beneficia con la diferencia. En cambio si el sistema es a coste y costas, el inspector controla lo que se paga ya que ese precio forma parte del costo de la obra: el costo directo de lo que reembolsa el Estado por la inversin y el costo indirecto de lo que se le debe pagar al empresario por el porcentaje que cobre en concepto de costas. Es decir: gastos y beneficios.

12. Relacin profesional entre el inspector delegado y el profesional de la empresa El tema pasa por interpretar si las relaciones entre los profesionales en una obra pblica son a- coordinacin. b- colaboracin. c- prelacin jerrquica o de subordinacin. No es fcil definir estas diferentes posibilidades por la existencia de incumbencias concomitantes entre diferentes ttulos profesionales. Si todos fueran ingenieros o todos arquitectos sera posible y conveniente que desde los mismos Colegios Profesionales se impusiera un estatuto que rigiera estas situaciones. Pero no existiendo esta posibilidad y no teniendo un organismo inter-profesional que lo resuelva, debemos hacer alguna interpretacin y, desde all, una propuesta. 1) el inspector estatal representa al dueo o propietario de la obra, tiene una especial autoridad jurdica sobre todo el mbito del obrador y espacio fsico en donde se construye; 2) ello no quiere decir que ante los obreros y subcontratistas pueda imponer criterios o dar rdenes en forma directa; 153

de:

154 3) las observaciones y reclamos debe hacerlo por la va jerrquica que corresponde: al profesional, al empresario, a su representante, al capataz general o sobrestante a cargo de la obra; 4) en lo tcnico y constructivo tiene autoridad de verificacin, de control de calidad, de control de gestin de la obra, de sus tiempos, de sus avances. Sus criterios constructivos se imponen al profesional de la empresa si se carga con las consecuencias. De lo contrario debe documentar la falta de coincidencia que tenga con el constructor, empresario o profesional, dejando constancia en el libro de rdenes. En su caso, cada uno asumir su responsabilidad. De todas maneras si nada se dice ni nada se observa, el empresario constructor y sus profesionales, cargarn con las responsabilidades pertinentes ante la aparicin de vicios o ruina. 5) en lo econmico sus controles se orientan a: solamente la calidad de los materiales y de los trabajos de terminacin y de detalle. No le interesa el precio que haya pagado por ellos -materiales y mano de obra- en los contratos por precio fijo. En los contratos por coste y costas controlar tambin los costos invertidos o alegados por el constructor. En el caso de sistema por precios unitarios controlar que se cobren los precios convenidos por rubros o tems. En los contratos por unidad de medida interesa la calidad final requerida y no los gastos que tuvo el constructor para hacerlos. Por todo ello podemos decir entonces que las relaciones tienen las tres manifestaciones aludidas: los profesionales del comitente y de la empresa tienen momentos de franca colaboracin, deben adems coordinar sus controles y esfuerzos para lograr la mejor calidad de la obra. Y en caso de duda, de conflicto o de diferencia de intereses, se proceder: a) a imponer la opinin del inspector en su carcter de profesional del Estadocomitente; b) si el inspector objeta algn trabajo puede dejarlo tal como est, previa documentacin de la observacin en el libro de rdenes que firme el representante del contratista; c) en caso de duda el inspector debe requerir opinin de sus superiores a fin de respaldar su actuacin.

14. Medicin y certificacin Estos dos trminos hacen referencia a la modalidad de medir el avance de las obras y de pagar por tramos o sectores, por metros cuadrados, por otra unidad de medida, o por momentos de la obra en altura: estructura, paredes o mampostera, capa aisladora, por plantas o pisos, etc. Lejos estn l os tiempos en los que era posible, como deca Vlez Srsfield, en su artculo 1636, que el precio de la obra debe pagarse al momento de ser entregada. Salvo otro acuerdo en contrario. Hoy quiz en obras muy pequeas y de trabajos puntuales y precisos puede mantenerse ese sistema. Pero en las obras pblicas, signadas normalmente por una escala de gran magnitud, de complejidad y tiempos muy importantes, se establece la metodologa de pagar por tramos o plazos parciales. Se pagan tales y tales trabajos o etapas. O se paga lo que se certifique por quincena; por mes o por otro trmino pre-establecido. Esto demanda las dos operaciones enunciadas: 1. medicin: para que el inspector de obra haga la liquidacin pertinente y se pueda emitir la orden de pago equivalente al avance de la obra: por unidades de medidas, si tal fue el sistema elegido: tantos metros, tantos ndulos. La otra manera har referencia al tiempo de liquidar tramos, perodos o porcentajes: cada quince das el constructor presenta su liquidacin de lo construido. Informa que acompaa con documentacin, grficos y otros elementos. El inspector 154

inspecciona y mide: se avanz en tal porcentaje del total. Si la obra presupuest un milln de pesos y, en este perodo, se avanz el 5%, este certificado ser de $ 50.000. 2. Certificacin: verifica el avance alegado por el constructor. Si lo acepta, elevar el informe pertinente a la reparticin y por medio de stos al servicio administrativo que emite los cheques. La suma de los pagos parciales completar el ciento por ciento de obra y de precio. Que sern pagos a cuenta, reconocimientos tambin a cuenta del total de obra, del total del precio. De la recepcin total. Ya que el certificado y el pago no representa recepcin o aprobacin alguna. Slo se mide, se certifica y se paga, como mecanismo de ir anticipando nada ms que eso. Pagos, entendiendo que en obras grandes el contratista no puede esperar al final para cobrar todo junto. Si tenemos que definir y calificar estos procedimientos, podemos decir que: 1. los certificados de obra no representan aprobacin de trabajos; 2. no califican partes o trabajos que por el avance de las obras puedan quedar ocultos; 3. siempre son documentos provisorios al efecto del pago; n 4. los libros de rdenes reflejarn todo lo concerniente a: certificaciones, pagos, deudas, rdenes, observaciones o aprobaciones de avances, costos, porcentuales, etctera.; 5. la inspeccin para medir y certificar, debe evaluar de manera provisoria: calidad de trabajos, tipos de materiales y detalles de la obra que puedan ser objetados; 6. en caso de ordenarse cambios de programa de obras o alteracin de cronogramas, deber hacerse constar en el libro de rdenes; 7. adems del libro de rdenes se llevar un libro de actas. Ambos documentos emitidos por quintuplicado, sern reflejo del avance de obras, certificaciones y pagos; 8. el inspector puede rechazar o corregir partes de la obra, en cuyo caso no se certificarn ni pagarn tales tramos o trabajos. Si el contratista no est de acuerdo, reclamar al Inspector. Luego apelar ante el Ministerio y finalmente podr presentar el recurso administrativo jerrquico. Si no est prevista otra va ms expedita. Por ejemplo, someter al rbitro o tribunal arbitral que ya estuviera contemplado en el pliego. 9. estos recursos o apelaciones se deben plantear en trminos perentorios. En general en 10 -diez- das hbiles desde que se le niega un pago al constructor. En estos captulos de la obra vemos que vuelve a tomar decisiva importancia la figura del profesional inspector o delegado del Estado-comitente. Lo que tambin debemos tomar en cuenta es que siempre existen dificultades en la relacin del inspector con el contratista o sus profesionales. Y tambin que es notoria la desproporcin existente entre el poder econmico del empresario y la humilde condicin que normalmente tienen los empleados pblicos que trabajan, como profesionales, en la Administracin.

o p q r s t

15. Alteraciones del contrato

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156 La mutabilidad del contrato de obra pblica es una de las caractersticas ms impresionantes de esta institucin jurdica. En especial si nos aferramos a definirlo como contrato. - Sabiendo que segn reza el principio, los contratos son inalterables. - O como manda el artculo 1197 del Cdigo Civil las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. - Pero esto no es as en el rgimen de la obra pblica. En donde una de las caractersticas es justamente la mutabilidad o alterabilidad. Que forma parte del mbito decisional del Estado-comitente. - Que consagra algunos criterios como contrapartida: a) el Estado puede modificar las bases del contrato, sus obras y trabajos hasta una proporcin del 20% en ms o en menos. b) puede incluso alterar programas, tareas y detalles del proyecto. c) estos privilegios se los reserva el Estado, quien a cambio garantiza la llamada intangibilidad de la remuneracin del contratista. Estos caracteres que escandalizan al mismo concepto de contrato deben ser interpretados a la luz de la naturaleza del comitente, de su representatividad, del motivo y destino de la misma obra pblica. Porque debemos admitir, que: 1) si la obra pblica se hace para satisfacer una necesidad pblica. Si tal necesidad cambia o desaparece, es justificado que la obra proyectada se deja sin efecto o se modifique: una escuela que hoy puede licitarse para una demanda de bancos de cien alumnos, puede tener maana una demanda diferente. Superior, inferior o simplemente desaparecer. El Estado tiene la potestad de adecuar el alcance del contrato. 2) como al contratista siempre se le reconoci el rubro mayores costos desde siempre tambin se acu la frase de la intangibilidad de la remuneracin del constructor. Entendindose que pagar menos de lo que vale la obra, por desvalorizacin monetaria o por aumento de precios, era hacer cargar sobre el contratista un problema que tena su origen en el mismo Estado-contratista. Estos principios tienen entonces su origen, explicacin y fundamento en la relacin Estadocontratista. Que puede no parecer una relacin contractual, segn algunos. Que seguramente no tiene nada que ver con la relacin contractual del derecho privado, decimos nosotros. Entre las facultades discrecionales que siempre tiene el Estado, y la necesidad de que al contratista se le reconozca la ganancia esperada, tenemos un sistema diferente. Reconocindole al Estado como atributo de su imperium, de su exorbitancia, de su discrecionalidad, la facultad de alterar las bases del contrato. Reconocindole al Empresario co-contratante, que, en condiciones normales, no se le practicarn rebajas que signifiquen un quebranto. Lo que no quiere decir que al Estado le vayamos a permitir cualquier alteracin. -O que al contratista se le garantice ms all del esquema general y posible del sistema econmico. - En especial en estos tiempos. - En donde no existe inflacin. En donde rige la convertibilidad. En donde un peso vale un dlar. En donde todos los que contratamos o negociamos, lo hacemos en el marco de una estabilidad no solamente econmica. Tambin jurdica, porque el reconocimiento de mayores costos, simplemente, est prohibido por la ley 23928.

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16. Indexacin Este trmino aparece con el invento moderno de la inflacin consentida o provocada por los gobiernos que, cmodamente, se permitieron gastar ms de lo que podan, con el fcil recurso de imprimir dinero. A grandes males grandes remedios, como decan los antiguos. Y nuevamente se invent nivelar la situacin hacindoles pagar el desajuste a los que menos tenan: porque sin lugar a dudas este recurso de la indexacin se hizo en favor de los acreedores. Y como siempre en economa cuando algunos ganan sin esfuerzo, otros pierden en esa misma proporcin. Ganaron los bancos, los prestamistas, los acreedores. Los empresarios que podan facturar mayores costos. Perdieron el Estado -con el Estado, pierden los asalariados-, perdieron los deudores y los tomadores de crditos. Indexar es un invento de la economa moderna. Pero el trmino en s tiene una larga historia. Ya que index es el antecedente de ndice. Y como en latn existen las llamadas declinaciones, una especie de conjugacin de los sustantivos, ya los romanos usaban el trmino indexatum como significando el ndice que marca el cambio. Por eso no resulta extrao que ahora se lo haya utilizado para sealar los montos que resultaban de aplicar al precio original la actualizacin mediante los ndices de aumento de precios o desvalorizacin monetaria. Lo cierto es que en economa se pueden hacer muchos milagros. Se pueden inventar nuevos mecanismos. Los ingenios de la economa moderna provocan una cierta ingeniera financiera en donde parece que los medios de pago, el dinero, los recursos, se multiplican. Pero siempre llegar la hora de la verdad. Cuando se advierta que a la inflacin no se la puede contener, como en las tremendas experiencias hiperinflacionarias. O cuando se entiende que sin trabajo, sin recursos, sin riqueza verdadera, los pueblos se empobrecen y los pases no pueden sostener la ficcin de su autonoma. En materia de construcciones la indexacin provoc la misma situacin que se daba en otras actividades. Permiti que las empresas que contrataban con el Estado no quebraran en los primeros tramos inflacionarios. Se le reconocan en cada certificado, no solamente los mayores costos. Tambin se hablaba de mayores precios. De llevar la intangibilidad de la remuneracin del contratista al extremo de: -pagar los mayores costos; -aplicar ndices combinados de: precios, mano de obra y cargas financieras; -cargar al Estado no solamente el aumento registrado en obra hecha sino en depsito o stock del obrador; Como en tantas otras operaciones econmicas y financieras, ahora, a la distancia, puede decirse que la indexacin sirvi para mantener en pie algunas empresas. Tambin sirvi, en la misma medida, para quebrantar al Estado. Muchos ganaron ms con indexacin que con trabajo. Y eso es malo. Muchos abusaron de la indexacin. Otros cayeron vctimas de ella. Muchas veces con el consentimiento de los mismos jueces, que se pusieron del lado de los acreedores, aplicando frmulas salvajes de actualizacin o potenciacin monetaria. Las sumas injustas, extravagantes, tuvieron as, desde los mismos bancos oficiales, desde el gobierno y la justicia tribunalicia, los promotores de un estado de abuso del derecho en favor de los acreedores. Y de lgica indefensin de los deudores reducidos, en el perverso mecanismo indexatorio, a la miseria. Sacrificando a familias y fortunas en el altar el dinero. Que como siempre ha ocurrido en momentos de crisis resuelve las asimetras a favor de quienes manejan la economa y las finanzas.

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158 17. Desindexacin Salir del estado hiperinflacionario tambin fue traumtico para muchos. Esta vez se sacrificaron algunos que venan disfrutando del festn indexatorio. Porque haban comprado mercaderas a lo que, en clave de especulacin denominaban precios de reposicin. Que era como hacerle pagar, al comprador de hoy, con los precios de maana. Esta salida del mecanismo inflacionario provoc el fenmeno inverso: la desindexacin. La frmula mediante la cual quien deba 100, porque al capital se le agregaban los intereses delirantes de las pocas inflacionarias, ahora debera slo 70 u 80. -Se le descontaban los intereses pronosticados. - Se le descontaba el precio de la inflacin o de la indexacin pronosticada. - Y entonces se pas a la otra frmula: sacar los ndices inflacionarios de las sumas adeudadas. Con lo que se lleg a la deflacin: al momento en que, a las cantidades adeudadas, se le deban quitar las potenciaciones agregadas por la inflacin real y por las expectativas. Ya que stas lograban aumentar ms expectativa, ms intereses, ms inflacin. Desindexacin, deflacin, rebaja de precios, rebaja de las tasas de inters, mantenimiento del valor de la moneda, fue la otra modalidad econmica. A partir del dictado de una ley: la 23928, que impuso la denominada convertibilidad. Poner a la fuerza la paridad un peso un dlar. Con lo cual se termin el tiempo hiperinflacionario. Se concluy la indexacin. Se comenz a desindexar. Con la ventaja de que los banqueros y comerciantes muy pronto dejaron de bajar los precios y las deudas. Con lo que se fue llegando a la meseta ms o menos permanente de la estabilidad.

18. Mayores costos Desde comienzos de 1947 se dictaron en nuestro pas normas sobre reconocimiento de mayores costos. Es que despus de la segunda guerra escaseaban muchos productos. Adems en estas latitudes se recogan los beneficios de no haber participado de la guerra. Era la oportunidad de encarar muchas y grandes obras pblicas. Los empresarios advertan que haba mucho dinero, con las reservas de las ventas de alimentos a los pases contendientes. Y todo favoreci poner en marcha mecanismos buenos y malos. Los buenos, apuntando a hacer crecer el pas con obras y con nuevas industrias. Las cosas malas no se hicieron esperar: la especulacin y la codicia. As llegamos a enero de 1947 cuando mediante la ley 12910, antes de tener una nueva ley de obras pblicas, se dict la ley que reconocera los mayores costos a los empresarios que contrataran con el Estado. As naci un sistema al que vino a poner fin, recin en marzo de 1991, la ley 23928. El sistema entretanto, funcion a su manera: -la ley 12910: la Administracin resolver en cada caso la forma de hacer 158

efectiva la absorcin de diferencias mediante la aplicacin de tablas o por el reconocimiento de las prdidas sufridas y probadas por los contratistas; -la misma ley en su artculo 3 estableca: los desembolsos correspondientes al rubro de gastos de administracin general de las empresas no sern reconocidos ni indemnizados; -en julio de 1960 se dict la ley 15285 que dispuso: se autoriza al Poder Ejecutivo, Administracin Nacional, entidades autrquicas o empresas del Estado, para que a partir de enero de 1959 se incluyan en las liquidaciones de mayores costos, los mayores valores correspondientes a las amortizaciones de los equipos, as como la correlativa incidencia de los gastos directos y generales; -la amortizacin de los equipos se calcular teniendo en cuenta la variacin experimentada en su costo y, como gastos generales, se adicionar un 10% para obras de arquitectura y 15% para las obras de ingeniera. Una vez consagrado el principio, se aplicaron diversos mecanismos. Todos aproximan al costo real. Muchas veces se exageran los ndices o se hacen derivaciones especulativas. Pero de todas maneras todas las variantes fueron empleadas: 1. se analizaban los costos de cada obra por perodos de tres a seis meses. As se reconocan pagos parciales por sobre el presupuesto original; 2. se justifican con comprobantes las variaciones de precios de todos los componentes de la obra: materiales, mano de obra, otros rubros. Con factura en mano, se reconocen y pagan los porcentajes resultantes; 3. se aplican frmulas matemticas: mediante el uso de sistemas polinmicos: se utilizan algunos ndices de aumento que se consideran representativos y se aplican a toda la obra. O por frmulas paramtricas: variables que constituyen ecuaciones por interpretacin de curvas o tendencias. Tanta inestabilidad, tanta incertidumbre, tantos aumentos de costos y precios finales, terminaron provocando una verdadera imprevisibilidad en los presupuestos estatales. Y tambin en la economa global. La microeconoma de cada empresa tuvo desahogos pero no pudo mantener la espiral envolvente de endeudamiento. La macroeconoma global y la del Estado en particular, tambin quebr por insuficiencia de recursos genuinos y por desembocar en una verdadera estafa ideolgica: pagar con dinero que no tiene respaldo es muy llevadero. Muy gratificante para el gobernante inescrupuloso. Pero no puede persistirse en la ficcin econmica. Porque terminan explotando todas las variables y eso justamente ocurri. Porque no solamente en el Estado nacional se dieron estos excesos. Todos los niveles y todos los organismos gubernamentales alentaron esta fiesta ficticia. De triste final. 19. Precios inalterables Fue necesario dictar una ley, con toda la fuerza que le concedi el trmite parlamentario y el apoyo de las mayoras, para que, mediante esa norma, la N 23928, se procediera a desindexar la economa. No resulta fcil convencer a todo el sistema de especulacin y fciles ganancias que era preciso desinflar los mecanismos de generacin de espacios de poder econmico totalmente ficticios. En esta materia no solamente se trat de contener los aumentos de precios y las actualizaciones salvajes de todo presupuesto sincero o especulativo: - Se prohibi directamente todo el mecanismo de actualizacin, de indexacin o de reconocimiento de los mayores costos. Se imaginaron entonces los llamados colchones de mrgenes salvajes de ganancia presunta. - Se aumentaron preventivamente los precios, desde el inicio de toda transaccin. 159

160 Tuvimos que pagar esos mrgenes de seguridad o de ganancia parsita que nos impusieron los formadores de precios. De lo que se colgaron tambin los minoristas y los intermediarios. Se comenz de nuevo. Con precios muy elevados. Prometindose la necesaria deflacin que volviera las cosas a los niveles de racionalidad. Poco y nada se consigui: En precios de la construccin los ndices tuvieron deflacin 2 meses en el lapso de 30 meses. Pero por lo menos se contuvo el aumento. Se transparent lo que haba quedado. Se pueden manejar cifras. Se puede presupuestar con horizontes racionales de ms de 30 das. Se habla de costo de la construccin o del valor del metro cuadrado cubierto, en moneda nacional. Se usan dlares convertibles en pesos. Y viceversa. Se vuelve al lenguaje de la civilizacin comercial. Se superan los mrgenes de la imprevisin. El artculo 1198 que haba sido introducido en el Cdigo Civil en 1968 como una especie de justificacin inflacionaria permanente, fue desactivado por la ley 23928.

Ahora se puede contratar, se debe contratar, sin prever ningn aumento de precio. Est prohibido contratar previendo reconocer mayores costos. Est prohibido contratar previendo indexar las deudas. Todo est anclado, encorsetado, al valor inalterable del dlar. Los que trabajamos sobre estas problemticas de la construccin, alentamos todo signo o poltica de estabilidad. Porque sabemos que ante todo desquiciamiento inflacionario, lo primero que dejamos de hacer es invertir en la construccin. En esos tiempos de inflacin se tienta a los ahorristas con ganancias fciles. Se los convoca a comprar dlares. A depositar en plazos fijos de corto plazo. Se vuelve a hablar del milagro de hacer dinero sin trabajar. Pero tambin sabemos que el mantenimiento de la estabilidad est ms all de lo que pueda hacer y ordenar una ley. Por sobre la ley est la cultura del pueblo. Est el deseo de hacer cosas, de no privilegiar lo financiero por sobre lo econmico. De pensar que hacen falta ms fbricas y menos bancos. Ms obras pblicas y privadas y menos intermediarios financieros. Cuando se logre esta nueva cultura del trabajo, de la produccin, de la seriedad y tenacidad en la gente y en los gobernantes, se habr logrado, entonces s, la verdadera estabilidad. La de los precios inalterables.

20. Rescisin del contrato Del latn nos viene esta expresin: scindo como escindir. Que en nuestro idioma significa separar. Dividir, cortar. Re-scindo expresa con mayor fuerza el efecto de romper, rasgar, destrozar, destruir. Y con esa etimologa y semntica viene a nuestra materia. Habla de la frustracin del contrato. Porque el contrato es un acuerdo que orienta y nos lleva naturalmente al cumplimiento. A la ejecucin de las obligaciones pactadas. A la realizacin de las prestaciones que debemos para satisfacer la expectativa del otro, y a la vez, para recibir del otro el pago de lo que el otro me prometi. Pero sabemos que el orden natural de las cosas, de las relaciones de la gente, de los negocios de las personas, no siempre se cumple de manera inalterable. Ocurren cosas que pueden 160

impedir el cumplimiento. Pueden existir accidentes, desgracias y fuerzas exteriores que modifican la situacin del obligado. Y quien quera cumplir se ve impedido de hacerlo. Ocurren tambin gestos y actitudes negativas de la gente. Quien se oblig libremente, deja voluntariamente de pagar. Porque no le interesa, porque no le alcanza el dinero. Porque emplea el dinero en otras cosas. Porque contrat de mala fe y dolosamente decidi con intencin y con malicia no cumplir las obligaciones que voluntariamente asumi. Todas las posibilidades. Todas las variantes. Todas las situaciones pueden darse en el amplio y mltiple mundo de los contratos y las convecciones en general. Particularmente, tambin se dan estas alternativas en el mundo de la construccin. En el derecho comn, en especial el Derecho Civil. Y en el derecho especial: el Derecho Administrativo de la obra pblica, tienen vigencia los principios y criterios para abordar el espinoso tema de la rescisin. Veamos: -el Cdigo Civil dice como principio general, en su artculo 1197, que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma; -el artculo siguiente 1198, aclara sin embargo que: a) los contratos deben celebrarse y cumplirse bajo el signo de la buena fe; b) pero si las prestaciones de una parte, se vuelven excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede rescindir; c) la otra parte -la que ganara en exceso- puede ofrecer una mejora, para evitar la rescisin; -el artculo 1201 del mismo Cdigo dice que no puedo exigir al otro que cumpla si no pruebo que yo he cumplido; -el 1204 en el texto principal en materia de rescisin tiene un principio y un mecanismo: en todos los contratos se entiende implcita la facultad de resolver si la otra parte no ha cumplido. Si se pact, la rescisin es inmediata y automtica: de pleno derecho. Si no se pact le otorgo 15 das para que cumpla y, si an en ese plazo no cumple, lo rescindo con daos y perjuicios; -el artculo 1637 dice que la locacin se obra se concluye por terminacin por resolucin del contrato; -el 1638 consagra una especie de extraa admisibilidad: 1.dice que el dueo o comitente puede rescindir por su propia y sola voluntad, sin expresar causa alguna; 2.este derecho no se le concede de igual manera al constructor. Que solamente puede rescindir si el otro no cumple; 3.el propietario puede rescindir, an cuando el arquitecto o constructor estn cumpliendo bien, solamente debe pagar la esperada por el contratista; 4. no obstante los jueces pueden reducir este pago a lo que resulte equitativo; 5. este caso, el del artculo 1638 del Cdigo Civil, es el nico caso en donde una parte puede rescindir en el ejercicio de un derecho, pero no se le reconoce a la otra parte. Que es justamente el profesional, el arquitecto o constructor. 161 ganancia de la obra o

162 -artculo 1639: -si el contrato fue ajustado por pieza o medida se puede rescindir, por cualquiera de las partes, cuando se cumpla con el mnimo obligatorio de piezas o unidades convenidas. Si no se convino nmero de unidades, cada vez que se termina una unidad, cualquiera puede rescindir, notificando al otro; - artculo 1640: -se puede rescindir si muere el profesional, empresario o constructor; -no se rescinde si el que muere es el comitente: los herederos deben seguir con la obra; -artculo 1642: - tambin se rescinde si sobreviene al constructor la imposibilidad de seguir o concluir la obra. O cuando el constructor entre en cesacin de pagos o en quiebra. O cuando el comitente no entrega en tiempo los materiales. Todo lo expuesto corresponde al Cdigo Civil. Aplicable de manera indirecta o subsidiaria a las obras pblicas. Pero las leyes de esta materia tambin contienen criterios similares: -el contrato de obra es personal: intuitu personae, como decan los antiguos. Si el constructor muere, o quiebra o entra en falencia, el comitente puede autorizar la prosecucin de la obra por los herederos o el sndico de la quiebra. Pero si no se acepta, ninguna indemnizacin pueden requerir, ningn reclamo tienen derecho a hacer. Por otra parte, en ambos sistemas, tanto en el pblico como en el privado, utilizamos indistintamente las palabras rescisin, resolucin, disolucin o dejar sin efecto el contrato. -En nuestra materia no siempre se podrn desconocer los efectos cumplidos. -Que son las obras ya hechas hasta el momento en que ocurre el hecho provocante de la rescisin. - Por eso preferimos hablar justamente de rescisin. - Dejando para otros supuestos las palabras resolucin y disolucin. - Que sern los casos en donde nada queda del contrato ni de la obra. - En donde todo se intenta borrar.

21. Rescisin por culpa del contratista Como en todo el rgimen de la obra pblica el Estado acta tambin en estas instancias resolutorias, con ciertos privilegios. Se le reconoce autoridad y legalidad cuando acta mediante funcionarios en el mbito de sus competencias. No debe pedir de ningn juez que declare rescindido un contrato que fue incumplido por la otra parte. Puede incluso rescindir. Y si cabe, solicitar en una demanda, que se le paguen daos y perjuicios. No sera el caso de muerte, o falencia, o incapacidad del locador. En tales casos, cabe la posibilidad de que continen las obras los herederos del constructor. Siempre a opinin del Estadocomitente. Que puede aceptar o no que los sucesores sigan con la obra. En el rgimen de las leyes de obras pblicas se prevn los siguientes supuestos: 1. cuando el contratista se haga culpable de fraude, o grave negligencia, o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato; 2. cuando el contratista ejecute las obras con lentitud, de modo que la parte 162

ejecutada no corresponda al tiempo previsto en el cronograma de obras. O cuando tarda en iniciarlas; 3. cuando haya cesin, transferencia o asociacin del contratista a otros constructores sin autorizacin expresa de la Administracin; 4. tambin se podr rescindir cuando el contratista paralice las obras por ocho o ms das en tres oportunidades. O cuando de una sola vez supere los 30 das de paralizacin. Vemos que el tiempo o plazos de las obras juega un papel importante en materia de rescisiones. Nada se dice del incumplimiento de la obligacin de hacer bien las obras. Pero esta falta de la ley se cumple con la presencia del inspector del Estado. Que supervisa y vigila que las cosas se hagan buenas, con buenos materiales y adecuada mano de obra. Si no lo hicieren as puede paralizar las obras. Y con varias suspensiones o multas por mala ejecucin de los trabajos, existe causa ms que suficiente para que el Estado pueda rescindir.

22. Rescisin por culpa del Estado En esta particular relacin que nace entre el contratista privado y el comitente-Estado, sabemos que existe: a) un cierto privilegio del Estado sobre el constructor; b) la facultad de rescindir de pleno derecho por parte del Estado ante las contratista, pero sabiendo que el contratista no tiene las mismas facultades; c) que en realidad, lo que el contratista ms aprecia y lo que es la del Estado frente a l, es que le pague; faltas del

obligacin principal

d) que justamente este caso, falta de pago del Estado al contratista, es lo que menos se prev en la Ley de Obras Pblicas de la Nacin; e) lo que es tpico de este contrato y s tiene previsin legal, es que el Estado se hace cargo del caso fortuito y la fuerza mayor, como si fueran provocados por su culpa. Frente a estas singularidades que apuntamos, debemos coincidir que: a) el contratista puede rescindir en supuestos en que la Administracin no cumpla y en los casos excepcionales de fuerza mayor y casos fortuitos; b) el contratista sin embargo no tiene la rescisin de pleno derecho que tiene el Estado frente a l. Ni siquiera puede apelar a la rescisin automtica que concede a los particulares el artculo 1204 del Cdigo Civil cuando hablamos de pacto comisorio expreso; c) ello quiere decir que para rescindir, en los supuestos en que se pueda, debe proceder: 1) a intimar el cumplimiento; 2) a pedir la rescisin en la misma sede administrativa; 3) si no se le concede el pedido, debe acudir a la justicia: a los tribunales administrativos o al fuero o procedimiento contencioso administrativo. En la Ley de Obras Pblicas de la Nacin se establecen las causales de rescisin por culpa de la Administracin o cuando sta asume la responsabilidad de tomar a su cargo las 163

164 consecuencias: a) cuando se excedan los porcentajes del 20% en ms o en menos obra, respecto de las previsiones del proyecto o del contrato. Sabemos que hasta ese 20% -o un quinto del total- el Estado puede alterar, modificar o, incluso, errar en el clculo de base. Si lo excede, el contratista puede rescindir; b) cuando la Administracin suspenda por ms de 3 meses la ejecucin de las obras; c) cuando el contratista durante el mismo lapso de tres meses, tenga que reducir a menos de la mitad el ritmo previsto de la obra, porque la Administracin no le entrega elementos, materiales u otras cosas a las que se haya obligado (nada se dice aqu de la falta de pago); d) por caso fortuito o fuerza mayor que le imposibiliten al constructor el proseguir normalmente con la obra; e) en caso de que el Estado no entregue los terrenos para la construccin. O cuando no acompae al replanteo, o para deslinde, amojonamiento y posicionamiento sobre el terreno. Siempre que esta ausencia o demora tarde ms de 30 das. Si miramos el marco general del sistema rescisorio, podemos decir que existe tal eventualidad: Que las causales, en realidad, no son tan distintas en este rgimen de la obra pblica respecto de la obra privada. que, pese a ser el Estado el principal protagonista de la obra pblica, al mismo Estado, se le reconocen cargas y responsabilidades. Que en fin, el contratista que contrata con el Estado, asume entrar en un rgimen de contrato de adhesin. Pero no pierde la facultad de rescindir.

Pero como el Estado no puede renunciar a sus privilegios. Como no se puede despojar para siempre de ciertos recursos de la poltica de gobierno y administracin de la cosa pblica, llega, en ciertas oportunidades, a dictar normas de excepcin. Y as lo hizo ltimamente. Cuando se dictan las leyes 23696 y 23697 de reforma del Estado y de emergencia econmica y administrativa, se mir, entre otros aspectos, a estas situaciones derivadas de los contratos de obra pblica. Y se decidi que el Estado poda, de manera excepcional y cuando las causas de orden pblico lo justifiquen, alterar la esencia-contractual de su relacin con los contratistas. Y se alteraron programas, se postergaron pagos, se redujeron obras, se cancelaron otros contratos. Porque, en resumen, el Estado nunca pierde sus facultades, inherentes a su propia condicin. Y aunque no las utilice regularmente, puede apelar a ellas y hacerlas valer por su propio derecho. En casos excepcionales. Como los prev en el orden civil y privado el artculo 1198 del Cdigo Civil. En situaciones imprevistas. En casos atpicos. En circunstancias imprevisibles, como lo dice y fundamenta el mismo Cdigo.

23. Mecanismos y clusulas resolutorias Sistematizando este rgimen de las rescisiones, podemos decir que: 1) si el particular, contratista, empresario constructor, co-contratante del Estado, 164

quiere rescindir, deber: a) hacer el reclamo por falta o culpa del Estado. O, en su caso, si lo puede justificar, por sufrir las consecuencias de un caso fortuito o fuerza mayor; b) fundamentar, probar y requerir la rescisin ante la misma reparticin que lo ha contratado; c) si no se accede a su pedido, apelar hasta la mxima autoridad de la Administracin; d) si ni an as se le reconoce la procedencia de la rescisin deber justicia administrativa; apelar ante la

2) si en cambio quien decide rescindir es el mismo Estado, el camino ser: a) requiere informe o ampliacin de prueba del inspector, ante la ocurrencia de un hecho determinante de rescisin; b) se requieren los dictmenes internos; c) se eleva a la autoridad mxima del Ministerio la peticin en consulta o autorizacin; para su

d) se notifica la rescisin de pleno derecho en uso de las facultades propias del Estadocomitente. Las consecuencias de la rescisin sern diferentes en un caso y en otro: 1) si se rescinde por culpa del Estado: a) se le pagarn al contratista no solamente los materiales acopiados sino tambin los equipos, herramientas y elementos que se hayan adquirido para esa misma obra; b) el Estado se har cargo tambin de los contratistas, subcontratistas y otros contratados, como as tambin de todos los contratos de suministro o asistencia que estn pendientes; c) si existen trabajos, tramos de obra o piezas ejecutadas, se recepcionarn provisoriamente y se pagarn; d) sobre los pagos que puedan reclamarse, por gastos indirectos y por ganancia esperada (lucro cesante) se pagarn segn los casos y circunstancias. 2) si se rescinde por culpa del constructor: a) el contratista responder por gastos, daos, perjuicios, demoras que provoque la rescisin: busca de nuevo constructor, gastos directos e indirectos, otras derivaciones. b) si el Estado lo desea, puede comprar los equipos, las maquinarias o los elementos que esten en poder del contratista y que sean de preciso uso para la continuacin de la obra. c) todo lo que se ha hecho, todos los materiales y otros crditos que pueda tener el contratista, quedarn retenidos hasta que se hagan las liquidaciones finales. d) tambin se retienen las garantas, fondos de reparo, seguros, cauciones, etctera. Para responder de eventuales perjuicios al Estado. e) si las faltas del contratista demuestran dolo, culpa grave o irregularidades, se dar intervencin al Registro de Licitadores para que suspenda o sancione al contratista. Tambin se dar intervencin a los Colegios Profesionales para que se analice la conducta de los profesionales 165

166 a cargo de las obras.

24. Recepcin de la obra pblica Si hay algo que diferencia a la obra pblica de la obra privada es principalmente este aspecto de la recepcin. Que por empezar, nunca se hace del todo y de una sola vez. Existen, en la obra pblica, por lo menos dos momentos: a) la recepcin provisoria: que representa tomar la obra para probarla. Revisarla. Analizar si est toda, si est bien, si funciona, si no se ven fallas, vicios, defectos o diferencias con el proyecto. Si se admite esta recepcin provisional, se le puede devolver o reintegrar al constructor algo de lo que se retiene en depsito de garanta (no se devolvern los seguros o fondos de reparos); b) la recepcin definitiva: que se opera cuando vencen los plazos previstos: seis meses, un ao, lo que se haya establecido segn escala, magnitud y complejidad de la obra. Este momento, que quedar reflejado en un acta de conformidad del Estado-comitente, es el de la definitiva aceptacin de la obra por parte de la Administracin: ha sido revisada, probada y aceptada. Si existan vicios o fallas, se los har reparar por el mismo contratista. Si ste no lo hizo, se utilizarn los fondos de garanta y de reparo para hacer las refacciones por otro. Si el contratista cumpli bien las cosas. Si entreg la obra sin defecto o repar los que haba, se le devolvern a l esos fondos o seguros de caucin. Como vemos el mecanismo en la obra pblica tiene necesariamente dos momentos. O si queremos simplificar an ms, podemos decir: a) en la obra privada, toda recepcin es provisoria: el dueo o comitente la recibe: pero durante diez aos tiene posibilidad de reclamar por vicios que estaban ocultos y que se tornan aparentes: en tal caso tiene 60 das para reclamar al constructor. Y, si el constructor no los arregla antes del ao, tiene que iniciarle juicio. tenemos: b) en la obra pblica se habla de dos momentos de recepcin. Y, en realidad,

1) un perodo de prueba, que se da cuando el Estado recibe la obra para ocuparla, usarla y probarla. Y obligar durante ese lapso a corregir, a reparar, a completar los trabajos que debe hacer el contratista. Como el Estado tiene retenidos suficientes fondos del contratista para hacer valer esa garanta, se le advierte al constructor que: si no repara bien y en el plazo que se le concede todo lo que no est conforme, se gastarn esos fondos en hacerlos reparar por otro. O se har efectivo el seguro de caucin. En cuyo caso la compaa aseguradora, que es la que tiene que pagar en tal supuesto, har todo lo posible para que el Estado quede conforme. 2) el segundo momento, llamado recepcin definitiva es la nica y verdadera recepcin: se le devuelven al contratista los fondos retenidos. O lo que resta, si se debieron utilizar para hacer reparaciones. Y aunque se hable de definitiva el constructor no quedar liberado de la garanta decenal. Si aparecen vicios que puedan provocar ruina total o parcial o arruinamiento de la obra, se lo intimar al constructor para que repare o indemnice al propietario-comitente. Que es siempre el Estado. Igual que como ocurre en la obra privada.

25. Medicin y pago 166

Esta expresin forma parte de todo el arsenal que hemos ido inventando para evitar que al Estado no se lo engae en los crditos que debe tomar y luego pagar. Se reitera hasta el cansancio una especie de formalidad sobreabundante. Unas formas de actuar que, adems de parecer estrictas, sugieren que existe cierta desconfianza de la Administracin hacia los particulares que contratan con ella. Entonces se adoptan estas especies de reaseguros que implican, por ejemplo: a) se hacen informes sobre avances de obra. Se certifican los nuevos trabajos. Se miden, materialmente, para dimensionar la obra ejecutada en cada perodo o en cada etapa. Se hacen pagos parciales por cada certificado; b) cuando la obra concluye, se repiten las tareas de medicin. Comprobacin reiterada de lo ejecutado. De los metros cuadrados cubiertos, de los metros de piso, losas, cubiertas, aberturas, vidrios, etctera.; c) se declara que todo lo medido, pagado y certificado durante el proceso de construccin, fue hecho con carcter de estimativo y provisorio. Lo que realmente tiene poder vinculante y cancelatorio es el certificado final: la definitiva medicin o mensura de lo totalmente construido o ejecutado. Con sus correcciones o confirmaciones. Con estos criterios, las leyes vigentes en materia de obras pblicas, disponen lo siguiente: 1) los mecanismos, procedimientos y efectos de estas operaciones estn definidas en los pliegos de condiciones; 2) todos los meses la Administracin procede a verificacin y mensura de los trabajos hechos en cada perodo. El representante del contratista debe estar presente. Si no concurre se supone que acepta el resultado de la medicin. Si est presente puede objetar ese resultado. Luego tiene 5 das para hacer formalmente el reclamo; 3) las mediciones parciales son siempre provisorias. Estn supeditadas al resultado de: a) mediciones finales; b) recepciones parciales y totales, provisorias y definitivas. 4) concluidas y aprobadas las mediciones parciales, que son siempre provisorias, se emiten los certificados de pago, de acopio de materiales, de ampliacin o adicionales, de reajuste de costos o precios, de deducciones por multas y otros cargos hechos al contratista, con retencin de impuestos, tasas y otros gravmenes que pudieran existir. En general estos montos a pagar por la Administracin son inembargables por deudas ordinarias. Se pueden embargar por deudas laborales -de obreros y empleados propios del contratista o de los subcontratistas- y por deudas fiscales, previsionales o del fondo de desempleo (Registro Nacional de la Industria de la Construccin). 5) el pago de los crditos -o certificados- al contratista no pueden demorarse ms all de lapsos prudenciales. Que generalmente estn previstos en los pliegos. Como mximo de 30 a 60 das de espera. Vencidos los cuales la Administracin entra en mora y debe pagar intereses. Para mayores demoras, pueden caber daos y perjuicios y, en su caso, hasta el derecho de rescindir que tiene el constructor. Porque ese incumplimiento puede determinar que el constructor-contratista caiga en la imposibilidad de continuar la obra. En cuyo caso el Estado comitente debe indemnizarlo.

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168 26. Perodo de prueba y garanta Este llamado perodo de prueba es otra originalidad de la obra pblica frente a la recepcin directa que hace el particular en la obra privada. Es que volvemos a revestir al Estado de estos cuidados para evitar los fraudes y las disfuncionalidades en las obras que manda a ejecutar la Administracin, para uso de la comunidad o de las propias reparticiones burocrticas. El lapso de puesta a prueba de la obra es el que corre entre la denominada recepcin provisoria y la recepcin definitiva. Dicho en trminos corrientes, el proceso receptivo se producira de la siguiente manera: a) el constructor comunica formalmente al inspector de obra -por ejemplo en el libro de rdenes o mediante una nota dirigida al ministerio- que en tantos das, a partir de la fecha, se terminar la obra; b) en un plazo de 20 o 30 das el mismo inspector o sus superiores proceden a notificar que tal da a tal hora harn recepcin provisoria de la obra; c) ese da se constituyen en la obra, se redacta un acta, se recorren las distintas partes o ambientes de la obra que se presenta limpia y concluida. Se hacen las observaciones que quepan: -est todo bien. . . - o falta tal cosa - . . . - o se advierte tal defecto . . . - o ese vicio aparente impide que hoy tomemos la obra. Ni siquiera en forma provisoria . . . Le damos tantos das al constructor para que elimine el defecto, o repare la falla, o modifique lo mal ejecutado. d) se abren dos posibilidades: que las cosas se corrijan o que no se hagan como se exige. Si se refaccionan y solucionan las fallas, entonces se toma provisoriamente la obra. Si no se corrigen, se intima al constructor para que comience a solucionarla en el trmino de tantos das bajo apercibimiento de que si no, procederemos a arreglar los problemas con los fondos de garantas, o fondos de reparos. O reclamaremos que el asegurador nos arregle la obra con el seguro de caucin. e) hechos los arreglos o tomada de conformidad la obra, comienzan a correr los plazos de prueba nuevamente. Siempre en claves de provisoriedad. Porque incluso se puede tomar con pequeas falencias, que se dejarn aclaradas en el acta de recepcin. Para que el contratista haga las reparaciones mientras se pone a prueba toda la obra. Para que aparezcan posibles vicios. En especial en las instalaciones de funcionamiento mecnico, electrnico o informtico. Siempre es conveniente que el Estado, usuario de la obra, haga las pruebas ahora, con el contratista todava adentro y con su personal y equipamiento. Ser ms fcil y probable que haga los arreglos finales, mientras se contina probando, verificando, constatando posibles deficiencias. f) debe entenderse siempre que este plazo de prueba y garanta corre recin cuando se arreglan los detalles que se reclaman: corre el plazo hasta la recepcin final si est todo o.k. Si aparece un problema, o varios, se avisa al contratista para que los repare. Se suspende el curso del trmino de prueba. Y vuelven a contarse los plazos recin cuando se termina el arreglo. Hasta que aparezcan otro y otro. Hasta concluir la prueba total, y hasta agotar el plazo de recepcin provisional, con su prueba correspondiente. g) toda habilitacin de las obras que haga la Administracin poniendo por ejemplo, en servicio un hospital, escuela u oficina, significa recepcin de obra. Ser provisoria y parcial o definitiva y total, segn los casos. h) en muchos casos se establece que con las recepciones provisorias, parciales o totales, procede la devolucin de parte de las retenciones: por lo menos el depsito de garanta del 168

contrato -que normalmente es del 5%-. O parte de los fondos de reparos. i) ii) iii) iv) en este este plazo de garanta que se hace bajo el dintel de la provisoriedad es todo tan ambiguo que se dan contradicciones: el Estado toma la obra. el contratista sigue ligado y todo lo que pase en ella ser responsabilidad del constructor. es tiempo de revisaciones exhaustivas. Sin embargo solamente se purgan o se reclaman vicios evidentes, que se ven. La garanta sigue por vicios que puedan permanecer ocultos. Por fallas que hoy no estn a la vista pero que pueden existir, aunque sin verificar. mientras no sobrevenga la entrega por un lado y la recepcin definitiva por el otro, la obra est a cargo del constructor. Y l puede retenerla si no se le pagan los saldos pendientes. Pero entretanto el Estado puede usarla, probarla, habitarla. Una verdadera contradiccin que solamente puede -debe- salvarse hacindolo aclarar en el pliego de condiciones, en el contrato o, en su defecto, en el acta de recepcin provisoria.

v) vi) vii)

27. Garanta decenal Esta cuestin merece una consideracin especial: -esta garanta de diez aos de seguridad que le otorga el constructor a su obra, tiene vigencia universal. En la obra privada. Pero tiene o debe tener la misma amplitud y vigencia en la obra pblica?. Si consideramos que al Estado debemos darle ms garantas y seguridades que a los particulares, debemos contestar que s. Si analizamos desde el punto de vista de los mecanismos de las obras, sabemos que en la obra privada el comitente no tiene mayores defensas. No tiene un representante profesional que le inspeccione la obra. En la obra pblica s existe. Y es profesional. Es inspector. Es empleado del comitente. Debe informar peridicamente. Debe llevar libro de rdenes. Es la mxima autoridad de la obra. Debe pagar certificados, previa medicin y verificacin de cada parte o de cada paso dado en la obra. Si tomamos en cuenta todos estos detalles de la obra pblica, concluiramos diciendo que no se justifica una garanta de diez aos. O, por lo menos, que no se justifica que se extienda a todos los aspectos de la obra. Que se garantice diez aos de estar en pie. De estar soportando el paso del tiempo sin derrumbarse. Sin acusar ruina. Sin entrar en absoluta obsolescencia, inhabitabilidad e inutilidad. Nosotros estamos sosteniendo desde hace muchos aos que: 1) los diez aos de garanta rigen para toda obra, como dice el Cdigo Civil, en inmuebles o edificios destinados a larga duracin. 2) pero esa garanta no alcanza a cualquier detalle, a cualquier deterioro, a cualquier envejecimiento. Porque en diez aos debemos considerar: a) es poco tiempo para que se derrumbe un edificio. b) pero es mucho tiempo como para pretender que todo el edificio luzca como en el primer da. c) si consideramos que la vida til de un inmueble de caractersticas estndares, aproximadamente, es de 50 aos, hablar de diez aos es referirse a la quinta parte de su provecho o utilidad. 169

170 3) por todo ello, exponemos nuestra teora de la responsabilidad o garanta piramidal por la obra entregada y recepcionada en forma. En uso normal por sus propietarios u ocupantes, sin deterioros provocados por uso indebido o por causas naturales o accidentales. Esta teora dice que: -con el paso del tiempo, la responsabilidad o garanta que da el constructor se va afinando: de una responsabilidad ntegra, total y global, tal como existe al comienzo, se pasa con el correr de los 120 meses de la garanta a una responsabilidad selectiva, estructural, sustancial. No protegiendo los detalles y deterioros que son normales o previsibles por el mero transcurso del tiempo. Cubriendo, s, plenamente, los daos por vicios ocultos. Imputables o no al constructor. Pero, en todo caso, cubiertos por su garanta. Siempre que los daos afecten a las condiciones estructurales o esenciales de la obra. 28. Responsabilidad del profesional frente a los otros factores de la obra En los captulos siguientes nos ocuparemos en profundidad de la calidad, naturaleza y extensin de los compromisos que asume el profesional, tanto en la obra privada como en los trabajos para el Estado. En este momento deseamos advertir que: 1. el profesional aparece como actor protagnico en el escenario de la obra pblica. Por eso normalmente se dirigen contra l los proyectiles que se merece. Y tambin muchos otros que no tiene por qu recibir. 2. en la obra pblica es frecuente que aparezcan profesionales ligados por relacin de empleo con el empresario. Es el empresario el verdadero contratista o cocontratante de la Administracin. El profesional de la construccin forma parte del equipo de la empresa. Y muchas veces es menos relevante su presencia que, por ejemplo, la presencia y protagonismo del contador de la misma firma. 3. distinta ser la postura y por ende, la responsabilidad del arquitecto o ingeniero que son dueos o socios de la empresa contratista. En tal caso corresponder discernir en qu medida se responde por profesional, proyectista o director de la obra. Y en qu porcin de las cargas se responde como contratista o constructor. Cabe tambin sealar en esta parte del tema que el profesional , locador de obra para el Estado, o integrante de la empresa locadora, comparte, codirige, coordina o contrapone su actividad profesional con la presencia del profesional inspector, delegado del Estado comitente. Esto puede parecer natural y hasta conveniente para la mejor ejecucin de los trabajos. Pero, cabe tambin preguntarse: a) que el inspector acepte, autorice o haga pagar un trabajo o una parte o etapa de la obra significa que extiende un certificado de aprobacin, de aptitud de la obra, de excelencia por el trabajo realizado?. b) si esto fuera as, cmo puede despus reclamarse por alguna falla, vicio, falta o defecto?. c) si esto no fuera as, por qu no se reclama en tiempo y forma, durante la ejecucin de los trabajos, que siempre ser ms fcil y cmodo corregir, reparar, solucionar el desperfecto?. 170

El tema no es sencillo. Tal vez porque las leyes, con su antigedad y ambivalencia no han tomado en cuenta esta dicotoma de los criterios de conduccin, direccin y ejecucin de las obras. Porque hoy vemos con mayor claridad estos problemas. Pero consideremos que han pasado cincuenta aos desde las legislaciones vigentes. Y han pasado varias inflaciones, varias dictaduras y varias etapas de democracias dbiles y complacientes. Hoy tal vez, en este umbral del ao que inaugura el siglo y el nuevo milenio, -entre los tantos desafos que nos impondremos, sera oportuno insistir en la necesidad de que, tanto el pas, como las provincias y los municipios, cuenten con un nuevo rgimen de obras pblicas. -Un rgimen nico, pero adaptable, mediante reglamentaciones, a cada situacin, a cada lugar, a cada ciudad. A cada instancia, tipo de obra, sistema de ejecucin, mecanismo de financiacin, tipos de libramientos al servicio, con uso pblico, general y gratuito o con pagos y peajes a cargo de los usuarios. - Con tipos de garantas exigidas al constructor. - Con estimaciones de vida til, de tiempo de concesionamiento o explotacin, si fueran privatizados. Y con tantos otros detalles que harn, seguramente, a la optimizacin de los recursos estatales. - Y al mejoramiento de los diferentes servicios.

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172 CAPITULO VII

RESPONSABILIDAD LEGAL DEL ARQUITECTO

1. Responsabilidad

Como tantas veces se ha dicho, el Derecho para ser vlido, eficaz y a la medida del hombre, tiene que emparentarse con la vida comn de las personas. -Tiene que estar ligado existencialmente a la convivencia cotidiana. -Tiene que exhibir una poderosa dosis de sentido comn. -Tiene que conformar el perfil de la conducta del buen padre de familia. -Debe poseer los valores del ciudadano comn y honesto. -Debe reposar en los criterios universales de la moral y las buenas costumbres. -Debe poder ser intuido por la gente comn. La gente simple, que suele decir sin dudar que tiene derecho a tal cosa. . .. O que tal y tal situacin parecen injustas. O deben ser castigadas. Del mismo modo se escucha hablar de la responsabilidad de la gente. De las obligaciones de unos con otros. Ser responsable de tal cosa o no tener responsabilidad de lo que ocurri. Y as como al hablar en claves del lenguaje comn la gente dice que: - tener derecho a. . . es tener la facultad, la posibilidad jurdica y social de hacer tal cosa o de exigir tal otra, cuando habla de responsabilidad quiere decir tener que hacerse cargo. -Tener que responder. - Y tal significado es cabalmente lo que deseamos expresar cuando nos referimos a la responsabilidad en lenguaje jurdico. En estricto sentido en el marco del Derecho: responsabilizarse es responder. Responder es hacerse cargo, es asumir, es contestar, es tomar sobre uno mismo lo que puede ocurrir o ya ha ocurrido. En tal sentido el lenguaje comn y el significado jurdico confluyen en un solo concepto. Aplicable por lo dems a nuestra materia.

Cuando y porqu se es responsable de algo? Nosotros nos ocuparemos principalmente: de la responsabilidad del constructor en general. De la responsabilidad del arquitecto en particular. De los efectos que tiene la posicin responsable del profesional y del constructor frente a los hechos determinantes de su quehacer: el proyecto, la direccin tcnica, la administracin de la obra, la concreta ejecucin de los trabajos. Todo en relacin a esa carga jurdica que significa y representa la responsabilidad como postura frente a los hechos y las cosas. Como atributo de la persona responsable que acta jurdicamente. Que realiza actos jurdicos o que, mediante la ejecucin de simples hechos -como los propios de su incumbencia profesional- asume compromisos legales, sociales, administrativos y profesionales que le atribuyen esa especial situacin jurdica que tienen los que:

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-siendo personas capaces -teniendo una especial calificacin social (licencia, matrcula o incumbencia profesional); -son vinculados a lo que hacen -con una especial relacin de atribucin de los resultados de sus propios actos; -con atribucin de las consecuencias de actos de terceros y, an, de efectos de hechos no voluntarios o hechos casuales.

2. Conceptos de responsabilidad. Cuando definamos a la capacidad decamos -en el Captulo II- que esta aptitud de ser capaz, jurdicamente hablando, significaba poder ser sujeto del derecho. Tener la posibilidad legal de adquirir derechos y contraer obligaciones. Y si deseamos aplicar estos mismos criterios al tema de la responsabilidad, podramos utilizar una figura semejante: -es responsable todo aquel que puede asumir la consecuencia de sus actos, de los hechos que dependen de l, de las situaciones creadas a partir de su actuacin; -la responsabilidad supone la capacidad jurdica: a ningn incapaz se le requerira asumir la responsabilidad de sus actos; -en tal sentido la verdadera responsabilidad personal supone una voluntad libre, una actuacin racional, intencionada. Por lo menos en el hecho o acto generador de las consecuencias que se atribuyen a quien se califica de sujeto responsable; -como conclusin, hablamos de actitud y aptitud: la actitud, est representada por la vinculacin entre la persona y las consecuencias de sus hechos, actos u obras. La aptitud hace referencia a la capacidad de esa persona. Que sea jurdicamente apto -capaz- de asumir las derivaciones de su actuacin; Cuando hablamos de la norma jurdica es conveniente que la analicemos mediante comparacin y confrontacin con otras normas de conducta: -la norma moral, que es de carcter interno, personal, frente a la norma jurdica que es externa, de tipo social o interindividual; -la norma religiosa que es externa, pero que no tiene consecuencias en el mundo temporal, sino que se proyecta al mundo espiritual; -la norma social, que es externa, es social, es obligatoria. Pero esa obligacin se limita a las mismas pautas sociales o a los niveles de relacin personal y familiar. Si violamos las normas morales no se nos aplicar ninguna sancin por parte de los mecanismos estatales de control. Si violamos las normas religiosas, las sanciones son de naturaleza espiritual. Si no acatamos las normas sociales, la nica sancin puede ser la descalificacin como vecino, pariente, ciudadano. La norma jurdica en cambio cuenta con una fuerza especial: la coaccin. Tiene un enunciado coactivo: quien no cumple tal norma o quien acta de tal manera, sufrir penas de prisin. O ser multado. O ser condenado a pagar al otro. A indemnizar. A reparar la obra mal terminada. 173

174 Al analizar la responsabilidad desde el punto de vista jurdico, tambin podemos estudiarla descubriendo su identidad y caracteres frente a los caracteres de las otras vertientes de la responsabilidad: en el mbito moral, religioso o social. Lo que no quiere decir que muchas veces las normas y las actitudes no puedan coincidir. Al contrario. Si actuamos mal con un cliente y le construimos mal la obra, todas las normas nos reclamarn por la falta. En todos los mbitos se nos reprochar una falta de conducta. Desde todas las clases y formas de enunciados normativos se nos dir que, ante la responsabilidad asumida, debemos hacernos cargo de los perjuicios causados. Y reparar los daos. Corregir los defectos de la obra. Compensar los quebrantos y angustias sufridos por el otro. Pagando, reparando, indemnizando, terminando, refaccionando, dejando las cosas como era nuestra obligacin dejarlas. Satisfaciendo nuestras obligaciones y responsabilidades legales. Y con ello, adems de cumplir en Derecho, seguramente tambin estaremos cumpliendo en orden a la moral, a la religin y a la sociedad. La nica diferencia podra estar dada por el hecho de que ni al derecho ni a la sociedad le importa con qu intencin yo asumo mi responsabilidad y arreglo lo que tengo que arreglar. Con tal de que pague, el Derecho y la norma social se dan por enteramente satisfechos. En cambio en el mbito de la religin y de la moral, las cosas son distintas. Importa la interioridad del individuo. Interesa con qu intencin y con qu mvil se cumple la obligacin satisfecha. 3. Definiciones Afirmamos que responsabilidad en general es atribuir consecuencias de los propios actos a una persona. En Derecho, en cambio, esa atribucin refiere a las consecuencias de hechos y acontecimientos. Propios, accidentales o de terceros. Comprendiendo obviamente al supuesto de tener que responder por hechos de otro. O por hechos que ocurren sin intervencin directa de las personas. Tambin podra decirse que: a) responsabilidad es cargar con las consecuencias de un acto o de una situacin; b) es la posibilidad de imputar los daos o las consecuencias de algo, a alguien; c) responsabilidad es asumir las derivaciones que puedan tener los actos que ejecuta una persona. O las consecuencias de los actos que realizan los que estn a mi cuidado o bajo mi dependencia (argumento del artculo 1113 del Cdigo Civil); d) as, el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra (artculo 1631 del Cdigo Civil); e) se es responsable de los actos cometidos con culpa -es decir negligencia, imprudencia, impericia o incumplimiento de las reglas o normativas-; f) por eso dice el artculo 1647 del Cdigo Civil que los empresarios constructores son responsables por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a sus vecinos. Podemos continuar dando ejemplos de esta atribucin de la responsabilidad que nos da la 174

ley. Tambin podramos pasar revista a las responsabilidades que asumimos cuando actuamos libremente. O cuando no actuamos nosotros, pero actan nuestros hijos, nuestros empleados, nuestros subordinados. Podramos analizar los elementos que contribuyen a establecer la idea de responsabilidad en las personas. Ella se dar cuando: -existan acciones o situaciones en las que aparezca un titular, o sujeto, o protagonista o actor principal; -existan daos: es decir detrimentos en la persona o los bienes, que alguien sufra las consecuencias del hecho o de la situacin. Que se pueda hablar de damnificado como de quien soporta la consecuencia del actuar, de la accin u omisin del otro. O si no hay accin u omisin que por lo menos se le pueda atribuir -a quien llamamos responsable- la titularidad de la cosa que provoca el dao, o de la situacin en la que se producen los hechos daosos; -cuando se pueda vincular al titular, con los hechos o con los resultados. -No debe existir necesariamente culpa. -La culpa puede ser un componente. -Pero puede estar ausente. -Puede existir esa culpa en otra persona por la cual yo debo responder. -Puede darse el hecho sin que a nadie se le atribuya culpa. Es lo que llamamos acaecimiento natural. - O tambin accidente. O suceso de origen desconocido. Sintetizando: responsabilizar es atribuir, imputar, cargar, hacer cargo a alguien de las consecuencias de algn acto. Cuando de dicho acontecimiento deriven daos a las personas o a las cosas, surge la obligacin de reparar, indemnizar, tratando de reponer las cosas al estado anterior al hecho daoso, o en su caso, si ello fuera imposible, pagar una suma de dinero que sea compensatoria. Subjetivamente la responsabilidad requiere que haya aptitud para cargar con las consecuencias. Pero no se requiere que exista culpa, falta moral, actuar antijurdico, ni se exige dolo o intencin o malicia. Se debe responder por el dao causado. No por la intencin ni por la culpabilidad puesta de manifiesto por el agente o autor causal. 4. Evolucin de los criterios Estos conceptos y criterios de la responsabilidad no siempre tuvieron ni los alcances ni los fundamentos que hoy acabamos de apuntar. En los comienzos de la historia, se establecieron principios reguladores. Lo que represent un enorme avance por sobre las prcticas del hombre primitivo. Es que en la ms remota antigedad, cuando el hombre viva como trashumante o habitaba en las cavernas, no vea otra posibilidad ms que la venganza. Y sabemos que la venganza es la negacin del Derecho. De las mnimas garantas que debe dar un orden social ms o menos justo. Quiere decir, un orden social inspirado en la Justicia. Por ello cuando se elabora y se acepta socialmente la ley del talin represent una enorme conquista: ya exista en la brbara expresin ojo por ojo, diente por diente, por lo menos, una relacin proporcional. Un lmite a la venganza. Los cuatro mil aos de historia del pueblo judo tambin representan una lenta y trabajosa evolucin en sus instituciones jurdicas. Porque cuando se mantenan todava unidas, juntas e indiferentes, ls normas religiosas y las normas jurdicas, muchas veces se avanzaba en la humanizacin del Derecho. La Thora o Antigua Ley, representa el esfuerzo por atemperar los efectos de la ley del talin. Y se lo consegua por la va de la solidaridad y la compasin. Ya no regira el tal por cual -de tali-talio-talin: a un dao le corresponde otro mal semejante. Porque ya aparecan los sacerdotes y los jueces que comenzaran a aplicar principios ms humanitarios. 175

176 Las Tablas de Hammurabi, dadas en Babilonia, 20 siglos antes de Cristo, muestran tambin una admirable compilacin jurdica. Con precisos contenidos sobre responsabilidades. Hasta contemplar la responsabilidad del arquitecto, a quien se le deba imputar los daos provocados por la cada de sus edificios: si el maestro no ha construido slidamente la casa y, a consecuencia de ello se hunde y mata al propietario, el constructor ser muerto. . .. Estos criterios tan rgidos y que hoy parecen brbaros y absurdos significaron sin embargo un enorme adelanto. Por lo menos, porque impedan la venganza, el hacerse justicia por la propia mano. Ya contenan el germen de lo que representa una clave medular en el anlisis y formulacin de los sistemas de responsabilidad: la proporcionalidad. Acotar la consecuencia de quien voluntaria o involuntariamente provoca un dao a otro. Ya no se admite destruir a quien se equivoca o delinque. Solamente se le requerir que subsane, que solucione, que indemnice a quien ha damnificado (a quien le ha provocado un dao. Eso quiere decir damnificar: damnun-dannare-damnificare: daar = damnificar). Mil aos de la civilizacin romana marcan casi la consagracin de los principios liminares y sustantivos de la idea de responsabilidad. Desde la repblica romana, iniciada en el Siglo V antes de Cristo, la Ley Aquilia, la Ley de las Doce Tablas, hasta las compilaciones definitivas de Justiniano en el Siglo VI. Cuando se redact el Corpus Iuris Civilis se construy el ms consistente cdigo de la antigedad. Y mucho se tardara en superar sus formulaciones: -la idea de la composicin, es decir de que a la vctima del dao haba que entregarle bienes equivalentes a los que haba perdido en el hecho que le provoc el dao; -la diferencia entre la responsabilidad derivada de relaciones contractuales y las extracontractuales. Lo que hasta hoy llamamos culpa aquiliana fue enunciada en el ao 408 de Roma por el tribuno Aquilio y se la recuerda como ley aquilia; -de all fue fcil pasar a diferenciar las responsabilidades de orden civil de las de orden penal. O las de carcter privado y las responsabilidades de orden pblico. Las que se podan solventar pagando una indemnizacin y las que adems, requeran el castigo del culpable. Este derecho antiguo pas a nuestro sistema republicano a travs del derecho espaol. Que tuvo tambin sus monumentos jurdicos: en el siglo XIII las obras de Alfonso X, El Sabio, con el Fuero Juzgo, el Fuero Real y sobre todo Las Siete Partidas. Tomadas por Vlez Srsfield como antecedentes de nuestro Cdigo Civil. 5. Las obligaciones y la responsabilidad Si hablamos del derecho debemos hablar de orden social. De un orden que tiene por escenario a las ciudades, que tiene por protagonistas a los individuos y tiene por garanta a las instituciones. Siempre que enunciamos derecho estamos hablando de sistemas relacionales. De alteridades. De inter-individualidades. De personas que se acercan y se vinculan. Que se ayudan y se perjudican. Que negocian. Que pagan o no pagan. Que contratan y que cumplen o no cumplen. Que prometen y se obligan. Y que muchas veces faltan a sus promesas o sus obligaciones. Mientras tanto tambin trabajan, hacen obras de arquitectura, ocupan obreros y maquinarias. Generan riesgos o peligros. Pueden hacer daos a los mismos obreros, a sus clientes, a los vecinos y terceros. Tambin circulan con sus coches por calles atestadas de otros vehculos. Levantan fbricas que tienen efluentes y contaminan. Tienen empleados que actan en nombre y bajo su dependencia y que pueden daar a otras 176

personas. Tienen hijos, que cuando chicos son incapaces y no tienen solvencia para responder por posibles daos. Y hasta animales o mascotas que tambin pueden herir o lastimar a otros. Todo esto nos muestra la intrincada trama de relaciones jurdicas y sociales que establecemos en la vida comn. Enuncia las mil maneras en que podemos vincularnos con otros. Muchas veces, incluso, relacionarnos provocando consecuencias jurdicas. O generando obligaciones. O provocando daos que nos atribuyan responsabilidades. Y en todo este ir y venir de relaciones y consecuencias, de alteridades y vinculaciones mutuas, sentimos como expresin de un mismo modo de ser y de existir, el nacimiento de las obligaciones y las responsabilidades. Solamente que las obligaciones parecen surgir como vnculos jurdicos que ligan o atan a una persona con otra. Nacidas fundamentalmente del contrato, existen sin embargo obligaciones que surgen de otras acciones u omisiones: los llamados delitos y cuasi delitos del Cdigo Civil. Hechos y actos ilcitos, que pueden generar tambin esos llamados vnculos o deberes. Que podemos definir como obligaciones no contractuales. Obligaciones que no tienen su origen en un convenio o acuerdo. Obligaciones no convencionales. Estas obligaciones que no tienen su fuente en el contrato se parecen mucho, entonces, a las responsabilidades surgidas de los hechos o actos que generan la obligacin de responder. Son tambin, estas consecuencias jurdicas, originadas en nuestros actos. En el caso del constructor, son como derivaciones secundarias, complementarias, o concomitantes, que surgen de las actividades del profesional o contratista, cuando tales actividades, u obras, o trabajos, o acciones u omisiones, tienen consecuencias no queridas. Resultados daosos para la otra parte o para terceros. Cuando en el ejercicio de una actividad lcita se provocan daos por actuar culposo. O actuar doloso. O un actuar sin culpa ni dolo pero que tiene que ser asumido por el principal. Por ser el patrn de la empresa. O el director de la obra. O el principal de un conjunto de seres que se mueven en el orden creado por el arquitecto o constructor. Obligaciones y responsabilidades son dos realidades diferentes. Pero muchas veces, coexistentes. Mostrando dos caras de una misma realidad. O mostrando a una misma realidad con dos facetas distintas. Si quisiramos resumir diramos: a) las obligaciones son los vnculos jurdicos que normalmente surgen de los contratos; b) pero existen otras obligaciones que no tienen origen contractual. Nacen de otras relaciones como los cuasi contratos. O de hechos ilcitos llamados delitos. O de otros hechos parecidos denominados cuasi delitos. c) las responsabilidades son las cargas que nos impone la ley en razn de situaciones creadas por nosotros: nuestras obras, nuestros actos, nuestras acciones y omisiones. d) pero tambin las responsabilidades se atribuyen a los que toman a su cargo las consecuencias de actividades peligrosas o riesgosas, y las tareas que hacen terceros que son subordinados o dependientes. O incluso las provocadas por casos fortuitos o accidentales. 6. Clases de responsabilidad -Cuando el Cdigo Civil nos dice en su artculo 1646 que el constructor es responsable de la obra por un lapso de diez aos desde el momento en que l la entrega y el comitente la recibe. 177

178 -Cuando agrega que esta responsabilidad del constructor propiamente dicho, se extiende al director de obra y al proyectista. -Y si todava aclara que ese constructor es responsable por ruina total o parcial, si sta procede del vicio de construccin, o de vicio del suelo o de la mala calidad de los materiales. Frente a todo esto nos sumergimos en un mundo de disposiciones jurdicas que parece originado en el prejuicio que demuestra tener la ley en contra de los arquitectos y constructores. Este artculo 1646 est precedido por otros que confirman esta postura que enunciamos. Por ejemplo, entre otros, el 1631 cuando dispone que el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. Este sistema que tanto nos preocupa concluye advirtiendo en la parte final del 1646 que no ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Este es el cuadro de las responsabilidades civiles que nos enuncia el mismo Cdigo. Y que aparece inabarcable. Porque nos muestra: -responsabilidades personales y colectivas. -responsabilidad por actos propios y por actos de terceros. -responsabilidad por cosas o materiales que no resultan buenos. -responsabilidad por hechos casuales o fortuitos. -responsabilidad que se nos atribuye a ttulo de culpa, dolo, o por incumplimiento, mala ejecucin o simple omisin. -responsabilidad que surge del contrato, pero tambin por fuera de todo contrato. -responsabilidad que nace de la necesidad jurdica de reparar daos que, muchas veces, ni siquiera se podr determinar qu origen tuvieron. Frente a esto. O junto a esto, tenemos que no se agota el esquema en el cuadro de las acciones civiles por responsabilidad. Es decir por atribucin de daos que debemos reparar. Por el contrario, se abren otras vertientes de responsabilidades que analizaremos seguidamente. 7. Responsabilidad jurdica, penal, administrativa En el lenguaje comn podemos hablar de responsabilidad moral, como de responsabilidad social. Pero, evidentemente, en nuestro estudio nos detenemos principalmente en lo que llamamos Responsabilidad Jurdica. Es decir, esta particular atribucin de cargas legales que nos vienen de nuestra vida social. De nuestros actos o hechos con consecuencias jurdicas. Cuando contratamos, cuando hacemos algo o trabajamos. Cuando asumimos roles o funciones. Cuando firmamos en nombre propio o de una institucin. Cada vez que realizamos un acto con trascendencia jurdica estamos sometiendo a nuestros actos de ese carcter, de esa garanta, de esa particualr cualidad que nos hace crebles, confiables, capaces de ser protagonistas de acciones legales. Es la responsabilidad. La capacidad de responder. 178

De hacernos cargo de las consecuencias de nuestras propias acciones y omisiones. Si deseamos saber si esa tal responsabilidad es de naturaleza jurdica, debemos establecer: 1) que sea comprobable nuestra relacin con el hecho o su consecuencia; 2) que sea atribuible a nuestra persona con evidente conexidad esa consecuencia; 3) que dicha consecuencia represente un dao para quien nos contrat, para el trabajo que hicimos, o para terceras personas, sus bienes o pertenencias; 4) que esa atribucin de responsabilidad genere una necesidad de que debamos responder, hacernos cargo de tales daos. Y que tal necesidad o responsabilidad se nos pueda exigir en derecho. Es decir, si no cumplimos que nos puedan demandar por cumplimiento y que los jueces nos puedan condenar a reparar los daos causado. En toda esta multifactica trama de situaciones que prev la idea de responsabilidad jurdica, tenemos una vertiente civil. Es la que nos manda reparar, subsanar, indemnizar, pagar, componer, arreglar, refaccionar, volver al estado anterior, al estado que tena antes de que acaeciera el hecho daoso. Es la responsabilidad de tipo privado, patrimonial, econmico. La que dice que tenemos que dejar a la vctima justamente indemnizada. Es decir, indemne. Sin dao. La responsabilidad de tipo penal es la que permite atribuir a una persona un hecho ilcito. Pero ilcito penal. Aquellos ilcitos que significan haber violado una norma de orden pblico. De esas normas que custodia el mismo Estado, aunque las personas perjudicadas no hagan reclamo alguno. En Derecho Civil las personas para ser responsables deben tener capacidad. En Derecho Penal, deben ser imputables. Es decir, ser susceptibles de asumir la consecuencia de su accin ilcita. Tener conciencia del acto criminal. Poder dirigir sus acciones. Y haber obrado con la plenitud de su voluntad, intelecto e intencionalidad. Esto pasa en los delitos dolosos. En los delitos culposos, en cambio, se castiga la imprudencia, negligencia o impericia, cuando por ese actuar, desprolijo o descuidado, se hace un dao a otro. En Derecho Administrativo la responsabilidad se traduce en incumplimientos o desviaciones de conducta que impliquen violacin de normativas o reglamentos administrativos. Es decir las normas y reglamentaciones que establecen las relaciones de las personas con el Estado, con los rganos administrativos de regulacin y control. En nuestras materias, en especial, hablamos de los reglamentos municipales, los reglamentos urbanos, que son los que definen las actuaciones de los arquitectos y constructores. Por lo menos, cuando hacen obras en las ciudades. Graficando estos criterios, apuntamos: -responsabilidad por actos propios. -responsabilidad por actos de subordinados o dependientes. -responsabilidad por hechos realizados bajo nuestra vigilancia o control (como cuando dirigimos una obra). -responsabilidad por dolo, por culpa o sin culpa. -responsabilidad por el riesgo de la cosa que usamos o de la Profesin u oficio. -esta forma de responsabilidad mira a la vctima y se interpreta en claves de tener que repararle todos los daos sufridos. -el constructor, arquitecto o empresario debe la obra, la debe ejecutar, la debe reparar y garantizarla durante 10 aos.

Responsabilidad Civil

-atribuye consecuencias de actos ilcitos a quien resulte 179

Responsabilidad Penal

180 imputable -resulta en la violacin de normas de orden social o de orden pblico: El mismo Estado persigue a quien comete delito. -el responsable tiene que sufrir una pena y adems reparar los daos causados.

Responsabilidad Administrativa

-esta responsabilidad se asume frente a la Administracin Pblica. -refiere al cumplimiento de normativas y reglamentos que hacen al control, la supervisin y registro de actividades que interesan a la Administracin: por ejemplo la del arquitecto. Que debe presentar planos y construir segn las reglas (reglamentos de edificacin, de zonificacin, etc.).

8. Responsabilidad civil y profesional vimos que la responsabilidad civil apunta a la correcta ejecucin de la obra, y nos impone las consecuencias de cualquier falla, vicio o defecto en su ejecucin. Pero tambin debemos hablar de la responsabilidad profesional. Y habr zonas comunes para ambas vertientes. Porque mucho de lo que se nos pueda reclamar en nombre de la responsabilidad civil estar dado por el hecho de que somos profesionales. Habilitados por la ley. Respaldados por el Estado, que le dice a la comunidad que nuestro ttulo nos habilita para proyectar y dirigir obras. Que en nuestra propia y particular incumbencia est la licencia para que se nos confe una actividad tan relevante como lo es del diseo y construccin del hbitat de la gente. Tanto en una como en otra clase de responsabilidades respondemos por la obra, por las derivaciones que puedan originarse en ella, frente al comitente y a terceros, que puedan resultar damnificados por nuestros trabajos o determinaciones. Pero en la rbita del derecho profesional se abren otras instancias. Como matriculados, como actores del oficio de proyectar, dirigir y construir, asumimos obligaciones y responsabilidades frente y en relacin: 1) al cliente, comitente o propietario de la obra. 2) a los colegas. 3) a los terceros. 4) al mismo orden gremial, corporativo o colegiado. En el Derecho Civil vimos que, normalmente, se conforma con que a la vctima de los daos, la satisfagamos en sus perjuicios. Pagando, se da por satisfecha la responsabilidad civil. En el orden penal en cambio, adems de satisfacer los reclamos por daos y perjuicios, debemos cumplir una pena o sancin. Es la reparacin que le debemos al mismo cuerpo social, porque se supone que infringimos una regla de orden pblico. En el orden administrativo, se combinan ambos efectos: si se vicia el reglamento, lo normal es que nos apliquen una multa: que tiene un carcter resarcitorio -como en el orden civil- y un efecto punitorio -o de castigo en el sistema penal-. 180

En materia de responsabilidad profesional la cosa es ms compleja. Porque tiene distintas y variadas manifestaciones. a) un aspecto obligacional: el primer compromiso es cumplir con nuestras obligaciones, con nuestros convenios. Y muchas veces estos convenios o contratos de obra estn preparados o tutelados por los mismos Colegios Profesionales. b) tiene un carcter reglamentario o administrativo. Existen reglas de ejercicio profesional. De comportamiento como miembro del gremio u oficio. Si se violan los reglamentos me pueden sancionar con multas o apercibimientos o, en su caso, con castigos ms severos. Como ser, la suspensin en la matrcula. c) tiene tambin este tipo de referencia jurdico-profesional, un aspecto contributivo, de contenido econmico: surge de la obligacin de aportar al sostenimiento de los mismos organismos profesionales. En general, se pagar un porcentaje del honorario de cada obra. Y para eso el Colegio Profesional nos pedir que presentemos nuestras documentaciones de obra para ser visadas y controladas. d) finalmente existe un sostenido control de los aspectos tico-profesionales: el cuidado de la buena praxis, el respeto al cliente, la lealtad con los colegas. A los que no puedo copiar en sus obras o diseos. Mucho menos elogiar en sus creaciones originales. Con los que no puedo competir cobrando honorarios menores. A quienes no puedo reemplazar en las obras, sin su consentimiento o, por lo menos, sin su conocimiento. Esta responsabilidad que es tan mltiple y abarcativa, no exige, necesariamente, que ya existan las otras respuestas en el orden civil, penal y administrativo. Por el contrario, muchas veces, los Colegios Profesionales, que tienen a su cargo la vigilancia y control del ejercicio profesional, deben poner en conocimiento del cliente, o de la misma justicia, la existencia de actos, acciones, hechos u omisiones que puedan representar ilcitos del orden civil o del derecho penal. 9. La responsabilidad contractual Ya hemos comprobado que en ese ancho y fecundo mundo del contrato en general y de nuestro contrato de obra en particular, nacen, se modifican, se diversifican y se extinguen relaciones inter-individuales. O bilaterales, o multilaterales. Y que en esas relaciones muchas veces, adems de las obligaciones, que parecen ser las consecuencias ms directas y naturales del contrato, surgen posturas, garantas, seguridades que debemos dar a los otros. Ya que, adems del cumplimiento de la obligacin asumida, responderemos de cualquier resultado. Sobre todo si tal requisito resulta nocivo, perjudicial, daoso, para el otro contratante. Para la obra que construimos. O para terceros ajenos a nuestro contrato. De toda esta malla o trama que vamos entretejiendo cuando contratamos, cuando ejecutamos hechos y actos jurdicos, cuando nos relacionamos con nuestros semejantes, se van estableciendo los vnculos y las atribuciones legales -en forma de obligaciones y deberes, derechos y facultades, responsabilidades e imputaciones legales- que desde su identidad o su diferencia, nos proclaman el marco que otorga a nuestras actuaciones el sistema jurdico. En la nota al artculo 505 el autor del Cdigo Civil explica: Los efectos de los contratos son: 1) crear obligaciones; 2) extinguir obligaciones; 3) transferir la propiedad o sus desmembraciones; En cuanto a los efectos de la obligacin, consisten nicamente en permitir al acreedor emplear los medios legales para: 181

182 1) forzar a su deudor a procurarle aquello a que se oblig; 2) para hacrselo procurar por otros, si hay lugar, a costa del deudor; 3) como ltimo recurso, para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Este captulo del Cdigo Civil, termina con el artculo 522 que expresa: -En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Aqu vemos, resumido, todo el sistema de la responsabilidad contractual. Es decir de aqulla que se deriva: a) del mal cumplimiento de las obligaciones pactadas; b) de vicios o defectos que aparezcan en la cosa. An cuando el constructor pueda probar que ejecut bien sus trabajos; c) de todo evento daoso que se produzca durante el cumplimiento o ejecucin del contrato. Por culpa propia, por culpa de subordinados, por causas imprevistas o accidentales. La responsabilidad contractual se supone que tiene una limitacin, un acotamiento, que est dado por lo que se poda esperar del contrato. En las obligaciones de hacer, se responde por la cosa bien hecha, terminada, perfecta. En nuestro caso, conforme al proyecto y planos de la obra. Pero la ley tambin contempla los casos de mayor o menos gravedad en la falta. Cuando existe solamente incumplimiento. Cuando existe culpa personal. Cuando debemos responder por la culpa de otros. Cuando, incluso estamos ante acontecimientos imprevistos o, incluso, imprevisibles. Si existe malicia, dolo, intencin, pagaremos todo lo que se perjudica al cliente, a la obra, a los terceros, sin ninguna limitacin. Como dice el artculo 506 se pagan daos e intereses. Como luego agrega el artculo 521 del mismo Cdigo Civil: - si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern, tambin, a las consecuencias mediatas. Tenindose en cuenta igualmente, como dice el recin comentado artculo 522 la ndole del hecho y las circunstancias del caso. O como bien lo explica el artculo 512: -la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin, consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Siempre, siempre, en el marco de las circunstancias. Lo que traducido a nuestras realidades y oficios, debe entenderse como: 1) que el arquitecto es el mximo obligado y mximo responsable de la obra por su preparacin, por su ttulo, por sus incumbencias; 2) no obstante, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada contrato, de cada obra. Cunto se obra. Cmo es el comitente. Quin administra.

10. La responsabilidad precontractual, extracontractual y pos-contractual Como vemos el contrato domina todo el panorama de la actividad del arquitecto, del 182

constructor. Solamente por el contrato pasan todas las derivaciones, en obligaciones y responsabilidades, que genera la actuacin del profesional, del empresario. Referidos ntima e inmediatamente al contrato, podemos hablar de una responsabilidad precontractual y otra pos-contractual. Porque existen ciertas actitudes. Ciertos ligmenes, ciertos vnculos que se generan y atan antes de la formalizacin del contrato propiamente dicho. Y otras que son secuelas del contrato. Receptadas vigorosamente por las leyes al establecer, por ejemplo, que el constructor debe garantizar por lo menos diez aos de obra en pie, funcionando adecuadamente, y en estado de normal habitabilidad. Lo extra-contractual en cambio est fuera del marco del contrato. Tiene referencia con l. Porque slo no es contractual la responsabilidad que no emana de un contrato. Es cuando entramos al campo de los hechos ilcitos. De los actos que se desvan de la norma o de la ley. De los sucesos que se pueden atribuir a ttulo de culpa, de dolo, de malicia, de mala intencin, al autor del dao. O del hecho daoso. Si tuviramos que sistematizar, estos tipos de responsabilidades diramos que lo contractual y lo que est antes y despus, son como secuencias del mismo curso normal, ordinario, de los acontecimientos jurdicos. Lo extracontractual en cambio, no existe en el mundo de las relaciones jurdicas. Deriva de los hechos y actos ilcitos. De tal modo que: La Responsabilidad Pre-Contractual: -se manifiesta por los actos por los actos preparatorios. Las conversaciones, consejos, asesoramientos del arquitecto. Las promesas del frustrado cliente que abusa de estos momentos sacando informacin, o bocetos o diseos que luego plagia o sustrae maliciosamente al autor. -el arquitecto puede caer en responsabilidad si aconseja de tal modo a su cliente que le induce a cometer actos o a realizar operaciones que resultaren notoriamente desventajosas. -el cliente incurrir en esta responsabilidad precontractual si engaa al arquitecto y rompe de manera unilateral y maliciosa el curso de la relacin, entregando luego la encomienda a otro utilizando indebidamente los consejos, ideas o esbozos del primer arquitecto consultado. -as como se puede hablar de obligaciones in contrahendo, es decir obligaciones que surgen en el curso de las conversaciones previas, tambin hablamos de una responsabilidad precontractual, que nace en el mismo estadio negocial o conversacional. La Responsabilidad Extracontractual: -la responsabilidad extracontractual es la que se origina por hechos o actos ajenos a toda relacin obligacional. O con terceros. O provocados por hechos y actos ilcitos; -los hechos y actos ilcitos son los que se cometen con culpa o dolo. -son tambin los actos voluntarios prohibidos por las leyes ordinarias, o los reglamentos municipales; -para que exista este tipo de responsabilidad debe existir dao causado o hecho que lo pueda causar; -dao habr cuando se cause a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria. Dao en las cosas, en los bienes, en la persona o en los derechos de la persona; -el dao comprende al dao emergente (perjuicio efectivo que sufre la vctima) y el lucro cesante (la ganancia que por el mismo hecho deja de percibir); 183

184 -cuando el acto ilcito se comete a sabiendas y con intencin de daar a la persona o los derechos del otro, se comete un delito civil; -el delito civil es por eso, el acto hecho con intencin, con dolo, con malicia. -El cuasi delito civil es el acto cometido con culpa, o imprudencia, o negligencia o impericia en el arte o profesin; -el delito civil que origina responsabilidad puede ser un acto -hecho positivo- o una omisin -hecho negativo-: en nuestra materia delito es sustituir un material por otro inferior, a sabiendas. Pero tambin el delito es no advertir que el material es inadecuado y ponerlo igual en obra, pecando por omisin. -la obligacin de resarcir el dao causado, con dolo o culpa, por los actos ilcitos, comprende adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima; -el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. -Este es el rgimen sistemtico en el orden que el Cdigo Civil dispone todo lo referido a la responsabilidad extracontractual. Lo que debemos hacer es aplicar estos criterios, estos principios, estas normativas a la materia derivada de la profesin del constructor: hemos reseado los artculos del Cdigo entre el nmero 1066 al nmero 1083. -respecto de los hechos jurdicos que pueden generar responsabilidad del arquitecto o constructor, citamos los siguientes supuestos: -cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin de reparar los daos (artculo 902); -las consecuencias inmediatas son imputables al autor del hecho. Las mediatas tambin cuando las hubiere previsto o las hubiere podido evitar actuando con la debida atencin y conocimiento de las cosas (artculo 904). - Las consecuencias casuales son imputables cuando las tuvo en mira. En ningn caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho nexo adecuado de causalidad. La Responsabilidad Pos Contractual: -la responsabilidad pos contractual abarca desde el momento de la entrega y recepcin de la obra hasta que caen las garantas legales; -todo el sistema est regido por la ley. Porque si a estas garantas las amplo o sustituyo por clusulas en el contrato, ya dejara de ser pos contractual para convertirse en propiamente contractuales. Por ejemplo si en lugar de los 10 aos que me impone la ley yo garantizo la obra por 12 aos, ya estaramos en el marco de lo convenido, de garantas contractuales; -en materia de construcciones, de contratos de obra, los ejes esenciales de la responsabilidad del arquitecto frente a la obra y su cliente est en artculos 1646 y 1647 del Cdigo Civil; 184

-este ltimo artculo habla especialmente del perodo pos contractual, al decir: Recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendr el dueo sesenta das para denunciarlos a partir de su descubrimiento;

-las bases estn dadas en el artculo 1646, al disponer: 1) lo contractual llega a los diez aos desde la recepcin; 2) no cualquier obra o trabajo tiene esta garanta decenal: debe tratarse de: a) edificios, b) obras en inmuebles destinados a larga duracin; 3) debe haber sido recibida la obra por el que las encarg. Cualquier otro supuesto modificar la garanta; 4) deben respetarse los plazos de reclamo: a) el aviso al constructor o profesional debe hacerse -segn el 1647 bisantes de que pasen 60 das a partir de su descubrimiento. b) la accin de reclamo prescribe al ao desde que se produce la ruina; 5) la garanta pos contractual cubre los siguientes supuestos: a) vicios que estuvieren ocultos y se tornan aparentes durante la garanta. b) ruinas parciales o deterioros importantes que se originen en: vicio de la construccin -vicio del suelo- de la mala calidad de los materiales en todos los supuestos: ya sea que los materiales los haya puesto el comitente como si los puso el constructor. Y el terreno igual: sea del propietario o del arquitecto; 6) las responsabilidades son conjuntas, solidarias, mancomunadas o compartidas por: el empresario constructor, el proyectista, el director de obra, el conductor tcnico y contratistas principales. -distintos a los vicios de obra y a las garantas y responsabilidades de los constructores son los llamados vicios redhibitorios. Estos refieren a: -los vicios que estn ocultos en las cosas vendidas. Por ejemplo si el constructor construye para vender. No responde por la garanta decenal. Responde como vendedor de un inmueble con vicios o defectos ocultos: son vicios redhibitorios. Su garanta se extingue por prescripcin a los 3 meses (artculo 4041 del mismo Cdigo Civil).

11. Los rganos de control 185

186 Son muy importantes los valores en juego en el oficio de construir, en todos los trmites que llevan desde el anteproyecto hasta la entrega final de la obra. Adems esta actividad de la edificacin de casas, locales y edificios individuales o colectivos, va constituyendo materialmente a la ciudad. Que es el hogar de todos. Que es el continente de la vida moderna. Ya que todos los habitantes hemos confluido a este espacio fascinante y ruidoso, anrquico pero convocante, que son las aglomeraciones modernas. De ello surge que la actividad del constructor, la profesin del arquitecto, los negocios de los empresarios constructores, la documentacin de los proyectistas y diseadores con sus respectivos planos de obra, tengan un especial control institucional. En cuanto hace a la correcta documentacin de la obra, a la adecuacin de alturas y tipologas, al respeto de las normas urbanas, a la correcta interpretacin y conformidad con los presupuestos de zonificacin, a la existencia de firma profesional responsable, a la debida inscripcin en registros oficiales y al desempeo en la obra respecto de normas de seguridad. En estos aspectos funcionan o deberan funcionar los controles del municipio. La municipalidad a travs de sus direcciones de obras privadas o de obras particulares, o de planeamiento y gestin urbana, o de secretaras de inspeccin tcnica, debe implementar estos debidos controles. A partir de una correcta interpretacin de lo que le compete al rgano estatal y de lo que se deja librado a la amplia y segura responsabilidad de profesionales y constructores. En tal sentido, estimamos que: 1) la municipalidad debe controlar que se cumplan los reglamentos urbanos. Los de valor urbanstico, los que interesan a la ciudad. A la implantacin de la obra individual en el entorno urbano. 2) por ello mismo la municipalidad no debe ni puede meterse en la intimidad de la obra. No le interesa cmo se construye de la fachada para adentro. O de los muros perimetrales hacia los mbitos ntimos de la edificacin. 3) s debe ser estricta en que haya en cada obra una firma profesional responsable y habilitada. A ese profesional le inculparemos o imputaremos todos los proyectos o desaciertos que como proyectista o director de obra le pueda atribuir tanto el municipio como el mismo propietario-comitente. Respecto del Colegio Profesional que agrupa a los constructores por afinidad, rubros o actividades, o de los Consejos Interprofesionales de la construccin que pueda reunirlos para solucionar el tema de las incumbencias concurrentes o complementarias, debe entenderse que: 1) los Colegios Profesionales deben apuntar ms a la calidad de la obra, a la excelencia de las prestaciones, al perfil del profesional que aprenda a optimizar su intervencin. Ms, decimos, a todos estos aspectos, que al mero rubro arancelario. Ms que a los honorarios, deben potenciar los honores de una profesin que todava no est visualizada como necesaria e irreemplazable por la comunidad; 2) los Colegios ms que los municipios deben advertir y difundir las connotaciones de inters pblico y de bien comn que tienen los aspectos habitacionales, ambientales, referidos al hbitat y sus entornos. Esos valores que amenazan con degradarse en la conglomeracin y confusin generalizada que es la ciudad; 3) a partir de tales presupuestos, es bueno que tambin los Colegios apunten a regular, controlar y administrar: a) los servicios comunes de los matriculados. b) el cuidado de la propiedad intelectual de los diseadores o proyectistas. 186

c)

la buena relacin del profesional con sus clientes, con sus colegas, con los mecanismos de contralor.

d) y que ante conflictos o reclamos, o situaciones que puedan configurar violaciones a los reglamentos de la responsabilidad profesional, se pongan en marcha los rganos de anlisis, investigacin, control y sancin de las conductas anti-ticas de los profesionales, o que signifiquen prcticas desleales del arquitecto o constructor con sus clientes, colegas o terceros.

12. Mecanismos institucionales Para que puedan llevarse a cabo las tareas de vigilancia y control que explicamos en el punto anterior, desde los dos organismos actuantes: municipalidad y colegio profesional, deben crearse y administrarse los respectivos mecanismos institucionales. As desde la Municipalidad debe implementarse: -una oficina de edificaciones privadas; -esta Reparticin estar incorporada, coordinada o subordinada a las direcciones de planificacin y gestin urbana de la ciudad; -inspectores de obra que reportarn a las direcciones antes mencionadas; -estos inspectores que sern matriculados y colegiados ordinarios, conviene que sean designados o delegados por el mismo Colegio Profesional. Desde los Colegios Profesionales: -los inspectores de que hablamos en el prrafo anterior: designados por el colegio se incorporan al mecanismo de control municipal; -comisiones mixtas, cuando corresponda coordinar con otras ramas profesionales de incumbencias concomitantes: por ejemplo con los ingenieros estructuralistas; -en todos los casos conviene que los Colegios subordinen los departamentos de control de calidad de proyectos y obra, a la supervisin de institutos y ctedras de las universidades mediante adecuados convenios de asistencia y cooperacin tcnico-acadmica.

13. La justicia judicial y la extrajudicial Con estos mecanismos de control, que pretenden ser ms que simples oficinas multadoras o recaudadoras de impuestos. Disfrazados de pagos compulsivos por faltas que se controlan de vez en cuando. Estaremos aproximndonos al ideal de la regulacin. En este tiempo de desregulaciones, siempre hemos entendido que lo que sobraban eran estpidas reglamentaciones burocrticas y autoritarias. Y obviamente, faltaron buenos controles y adecuadas regulaciones, inteligentes y democrticas. Porque tampoco es democrtico que se borren todos los mecanismos regulatorios. Salvo que se entienda que la democracia es anarqua. Lo que es un absurdo. La democracia es sobre todo orden. Por supuesto, un orden en libertad. En responsabilidad. En racionalidad. De all entonces que supongamos que, puestos en funcionamiento adecuado todos los mecanismos municipales, profesionales, acadmicos y tambin los inter-disciplinarios, con incumbencia en temas de ejercicio profesional, de proyectacin y edificacin de obras, de planificacin y control de gestin urbana, de ordenamiento y desarrollo de las ciudades, con la adecuada preservacin y el tambin adecuado estmulo a la renovacin. Con todos estos resguardos, que no significan ms burocracia, sino apenas una elemental coordinacin entre organismos ya existentes. Con esto solamente, habremos dado el gran salto hacia un sistema de resolucin de los conflictos. No traumtico. Antes y mejor que si los conflictos concluyeran en la 187

188 rbita del tribunal judicial. Sabemos que la solucin de los conflictos de la construccin en la sede tribunalicia significa: 1) que exista una larga deliberacin antes de que las partes decidan o se animen a plantear la denuncia penal o la demanda civil; 2) cuando ello ocurre, las partes estn ya, de tal modo enfrentadas y peleadas, que jams se volver a recomponer la relacin; 3) esa ruptura significa que la obra se paralizar. Con lo que ello significa en gastos y dems derivaciones; 4) normalmente, por ms buena voluntad que tengan las partes, sus abogados y los jueces, entre las dos instancias que normalmente tienen todos los juicios, pasan aos y ello agrava todo lo que llev al conflicto o pleito.

14. Tareas de prevencin de pleitos y conflictos Justamente si proponemos la existencia de una instancia prejudicial. O amistosa. O de amigable composicin. O de mediacin y arbitraje, es para que se consigan los mismos fines sin los gastos y perjuicios que apuntamos anteriormente. Es que toda esta disciplina que desarrollamos. Que pretendemos que sea instrumental, auxiliar de la profesin del arquitecto constructor. Todos estos elementos tericos y prcticos que desarrollamos, estn orientados a hacer prevencin del conflicto. As como existe o debera existir una medicina preventiva, pretendemos ejercer una abogaca preventiva. Preventiva de pleitos y de conflictos. Preventiva de actos preparatorios, conscientes o inconscientes, de dudas, discusiones y enfrentamientos. Lamentablemente as como faltan en las facultades de medicina amplios y medulosos cursos de medicina preventiva, en las facultades de Derecho est ausente la abogaca preventiva en los estudios de grado. Se dictan como cursos de posgrado o especializacin materias de prevencin del conflicto, de amigable composicin, de mediacin y arbitraje. De gestin, de proposicin y bsqueda de los caminos alternativos al enfrentamiento judicial. Porque de alguna manera todava se considera a estas vas de la llamada Justicia Alternativa, como un curso de accin excepcional. Utilizando las estipulaciones contractuales, aconsejamos por ello que en el mismo contrato principal, o en un anexo al contrato, que pueda denominarse estipulaciones o bases para la prevencin y resolucin de los conflictos, se dejar establecido que: a) las dudas sobre interpretacin, cumplimiento o modificacin de las clusulas del contrato sern resueltas en primera instancia por el director de obra, mediante informe escrito;

b) de persistir las dudas o falta de coincidencias en la interpretacin de hechos, clusulas del contrato o definiciones del proyecto y de la obra, se requerir la opinin de un tercero, a eleccin del comitente; c) en esta instancia y antes de la emisin de opinin por el tercero consultado, el profesional o constructor de la obra podr requerir que, simultneamente, exista un informe de un profesional que tenga probada prctica profesional o que ejerza la ctedra universitaria en la categora de titular;

d) si de todas maneras siguiera faltando el acuerdo, se pondr en marcha el 188

mecanismo de conciliacin y arbitraje que implementarn de manera conjunta el Colegio Profesional y la facultad respectiva de la sede universitaria ms prxima. e) los costos del procedimiento de arreglo y composicin, preventivos del conflicto, sern pagados por mitades por ambas partes.

15. Solucin amigable de los diferendos Esta va de solucin amigable de los diferendos intenta no solamente minimizar costos y plazos, sino por sobre todo, salvar la buena relacin entre las partes de la obra. Y permitir la continuidad del emprendimiento. Parece absolutamente injustificado que en nuestro pas no exista una cultura del arreglo del conflicto. Parecemos estar inmersos en una cultura del pleito por el pleito mismo. Que muchas veces nos habla de ocultos resentimientos o desajustes de la personalidad de las partes. Y que no siempre apuntan a la solucin del diferendo, sino a la destruccin o venganza en contra del adversario. El Estado desatendi una parte tan efectiva y propicia de resolucin de los conflictos particulares. Los Colegios Profesionales y las universidades, que pudieron oficiar de rbitros ms que calificados en estas materias, dieron la espalda a estas necesidades y se ocuparon, como buenas rdenes burocratizadas, en mirar para adentro de su propia insanidad. Si planteamos esta alternativa en la bsqueda de la solucin justa de los pleitos entre las partes de la obra es porque: 1) la justicia ordinaria es lenta, complicada y costosa; 2) la justicia de mediacin es rpida, simple y con escasos gastos; 3) la justicia ordinaria pone en manos de jueces, que atienden toda clase de problemas, estos conflictos gobernados por situaciones especficas de la construccin, y procedimientos tcnicos, de conjugacin de miles de materiales y elementos y de complicadas intervenciones profesionales y de gremios especializados; 4) en la justicia alternativa, expondremos nuestros problemas a quienes estn en el mismo oficio que hace al objeto del pleito: profesionales, constructores, profesores de cada materia o especialidad y colegio profesional que cuida del buen nombre de la profesin y de sus matriculados; 5) con estos mecanismos simples, rpidos, expeditivos y no contradictorios, se salva la obra, la relacin entre las partes y no se dispersan bienes, tiempo ni oportunidad de terminar una obra que, paralizada, genera un agravio a la misma ciudad.

16. Los mecanismos arbitrales Desde hace mucho tiempo venimos proponiendo la solucin mediante arbitrajes y mediaciones, de los conflictos que aparecen en el mundo de la arquitectura y la construccin. Y ms adelante volveremos sobre estos mismos temas, cuando veamos los oficios del arquitecto, en el Captulo XIII, entre los nmeros 13 y 16. Decamos en nuestra obra sobre Responsabilidad Civil y Contrato de Construccin que en estas materias se impona la dilucidacin de los problemas mediante arbitrajes, por distintas razones. Las de economa de tiempo y dinero que ya expusimos, y otras ms tcnicas y de tipo sustancial y procesal. Por ejemplo: 189

190 a) en estos conflictos entre el arquitecto y su comitente, o entre arquitecto, constructor y comitente, o entre profesionales de la misma obra. O respecto de una obra y de otros conflictos, ms que cuestiones jurdicas o legales prevalecen las cuestiones de hecho; b) sobre estas cuestiones de hecho, los jueces civiles u ordinarios normalmente son simples legos, que esperan el dictamen de un arquitecto, constructor o ingeniero que ser sorteado de la lista; c) por qu no evitar todo este trmite, si al final del camino, largo y costoso, quienes asesorarn al juez sern justamente los constructores o arquitectos que podemos llamar, preliminarmente, como rbitros o mediadores; d) pero con otra ventaja fundamental: nadie llamar como mediadores o rbitros de un tema de construcciones, de clculos, de calidad de la obra, de interpretacin del proyecto, de posible plagio o copia de diseos, a profesionales principiantes. Elegiremos o designarn, desde el colegio o las facultades, a profesores o especialistas de larga experiencia. Mientras que en las listas de sorteo de peritos del poder judicial, esta gente, normalmente no se inscribe. Solamente se anotan para recibir y hacer pericias gente sin mayor experiencia y que no debe rendir ninguna prueba ni examen ni presentar currculos o antecedentes para acceder a la categora de perito judicial. Asesor de la justicia en cuestiones que tienen normalmente, mucha especificidad, mucha complejidad. Que por lo mismo exige una visin experimentada, equilibrada, y no susceptible de ser cambiada ni por inters econmico, ni por tentaciones oscuras, ni por simpatas o antipatas personales. Y aunque no debamos suponer siempre que jueguen intereses esprios o deletreos, le tenemos tanto miedo a la ignorancia, a la inexperiencia, a la simpleza del asesor, como a la malicia o a la concusin, coima o soborno.

17. Responsabilidad plena por vicios La palabra vicio en sus dos antecedentes gramaticales habla de falta, defecto o imperfeccin. Vitio como verbo, habla de adulterar, de hacer mal o defectuosa una cosa, vitium nos menciona justamente a la falla, imperfeccin, defecto o falta de la cosa. Nos cabe en materia de construcciones por ambas vertientes semnticas. Los vicios de la obra nos hablan justamente de fallas o defectos. De cosas que no salieron bien. De imperfecciones ante la necesidad, ante la obligacin y ante la responsabilidad de que cuidemos que la obra material, refleje con cuidado y detalles a la obra intelectual que fuera nuestro proyecto. En los dos captulos siguientes, cuando veamos ruinas y arruinamiento, daos y ruina parcial, volveremos sobre este concepto que todava intentaron seguir elaborando. A partir de los criterios que nos acercan las diferentes realidades de las diferentes obras. Como en todos los rdenes de la vida. Como en todos los bienes y las cosas que se pueden mandar hacer, encomendar, como una casa o un edificio. Como cuando se compran diferentes tipos y modelos de autos u otras mercancas. No toda obra tiene el mismo nivel. No todas acceden al mismo costo. Son muy diferentes las terminaciones y los detalles. Es muy distinta la calidad de una obra que se cotiza a 500 dlares el metro cuadrado cubierto, frente a otra que se presupuest 1000 o 1500. Con estas salvedades y con estos criterios de evaluacin y consideracin, podemos hablar s, de una plena responsabilidad por todos los vicios, fallas, defectos o carencias de la obra. O como dice el artculo 1647 bis del Cdigo Civil, cuando se intenta oponer la falta de conformidad del trabajo, con lo estipulado. Si pretendemos buscar una gua de evaluacin, la mejor de todas ser el sentido comn. O como nos lo dice el mismo Cdigo Civil en el artculo 1632: A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario, en consideracin al precio estipulado. 190

Esto que parece ser tan ingenuo y simplista, tiene una buena dosis de razonabilidad: se busca primero la comparacin con otras obras, con las similares que se vienen construyendo en la zona, con las que pudo hacer el mismo empresario o arquitecto. Luego se toma el precio. Tabla de medicin que no falla. Regla de estimacin que resulta siempre adecuada para juzgar calidades o stndares de medida y comparacin.

18. Fallas, defectos y calidad de la obra Si deseramos hacer una ecuacin simplificada y, un tanto discutible, podramos decir que: -a mayor costo de obra, ms estricto ser el juicio crtico sobre defectos y calidades; -en obras de menor costo, de tipo econmico o estndar, se toman en cuenta los aspectos ms concretos y utilitarios. No se tomarn en cuenta o se dejarn pasar detalles de muy sofisticada calidad o terminacin; -en el curso de los aos, cuando la obra se somete a la inapelable prueba del paso del tiempo, muchos materiales econmicos, o de calidad stndar, envejecen ms rpidamente. Duran menos, son menos resistentes. As dejaramos planteado el esquema economicista de anlisis de los defectos, calidades y deterioros de la obra. En la seguridad de que, cuando se debe optar por facilitar el acceso a la vivienda propia, o condenar a los ms pobres al rancho o al alquiler, en nuestras costumbres y culturas, es ms conveniente facilitar la vivienda propia. Que es un bien calificado socialmente y altamente valorado como expresin de la propiedad familiar. (1) (1) Esta variable del costo o precio final de la obra, como parmetro para considerar el grado de responsabilidad de los constructores y profesionales, parece orientarse a un criterio de dudosa inspiracin moral. Porque podra interpretarse que, cuando estamos ante una obra humilde, la responsabilidad es menor. Y con ello estaramos consagrando la mala calidad de las viviendas para los ms pobres.Pero como lo decimos, deben salvarse siempre los aspectos ms concretos y utilitarios de las obras. Y coincidir en que, en las edificaciones de costo bajo o estndar, no se tienen en cuenta los aspectos puramente estticos u ornamentales. Que pueden ser desechados o que, en realidad, son menos apreciados por la gente humilde y sencilla. Valoramos y tendremos en cuenta, s la durabilidad y utilidad de la vivienda. Para que los ms pobres no se vean burlados por el uso de materiales de baja calidad o de tecnologas dudosas, que slo se emplean por ser ms rpidas y econmicas. Otro parmetro puede ser el de la calidad esttica, funcional, arquitectnica. Para ello podemos emplear estos criterios: -a mayor nivel y experiencia y prestigio del proyectista, ser ms estricta la crtica y la exigencia sobre defectos del diseo y funcionalidad de la obra; -a mayor nivel de prestigio profesional y a mayor costo profesional en la conduccin tcnica o direccin de la obra, ser ms estricta la exigencia de que se cuide la perfeccin de los trabajos, el uso de materiales, su calidad y economa y la prolijidad y excelencia de la mano de obra. Sobre estos dos marcos de referencia: precio final de la obra y nivel y categora del profesional contratado (o de los profesionales en el caso de que se apele a la multiplicidad de contratados, o de la especificidad de roles separados: proyectista, director, conductor tcnico, profesional de la empresa, administrador de la obra) se elaborarn los anlisis y los requerimientos sobre el resultado final de la obra encomendada. (1) (1) Existen normas que nos hablan de este deber de calidad y de esta especie de justa 191

192 expectativa que tiene quien contrata con alguien afamado y expectable en su oficio o profesin. Como dice el artculo 902 del Cdigo Civil: - Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. - Luego otras normas confirman estos supuestos: - El artculo 512 del mismo cdigo, cuando expresa: - La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. A esto se lo debe interpretar considerando la necesaria simetra que debe existir entre el monto del honorario cobrado por el profesional y el quantum de la responsabilidad que se le puede imponer por cada obra determinada. Siempre hemos defendido esta necesaria ecuacin, que nos dice que, a tanta paga, a tanta remuneracin por el trabajo profesional, le corresponde tanta garanta que debe el profesional por su obra, tanta responsabilidad por el resultado de su trabajo. Entre los escasos logros inteligentes que encontramos en el nuevo Proyecto de Cdigo Civil, encontramos al artculo 1683 que nos dice: - Incidencia de la cuanta de la remuneracin. El tribunal tiene atribuciones para atenuar la responsabilidad del profesional liberal frente a su cliente por razones de equidad en los casos del inciso a) del artculo 1641; y no mediando culpa grave, puede atender a otras circunstancias del caso, entre ellas la cuanta de la remuneracin percibida por el profesional. 19. La interpelacin a los otros protagonistas de la obra Como recin decamos, en cada obra, en cada situacin del profesional frente al comitente y a los otros actores de la construccin, elaboraremos la tabulacin o estimacin de responsabilidades, obligaciones y compromisos de cada uno frente al reclamo. Reclamo que normalmente partir del mismo comitente. O de otros protagonistas, cuando se sientan afectados por yerros, malas praxis o descuidos, impericias y hasta posibles fraudes que cometan los sectores restantes. Como dice el artculo 1646 que define el sistema de responsabilidades en la obra: a) el constructor es el responsable primario; b) pero la responsabilidad que este artculo impone -el artculo habla de ruinas y vicios y de los 10 aos de garanta decenal- se extender indistintamente al director de la obra y el proyectista, segn las circunstancias; c) pero esta responsabilidad conjunta, solidaria, mancomunada o indistinta, se asume sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. En los otros artculos que refieren a las obligaciones, responsabilidades y consecuencias de yerros, malos trabajos, uso de materiales inadecuados o equivocaciones de los obreros y empleados, el Cdigo Civil utiliza indistintamente diversas denominaciones. Nunca habla del arquitecto en esta parte de las locaciones, o de locaciones de obra y contrato de construccin. Emplea los siguientes apelativos: -obrero-empresario-locador-constructor-director de obra-proyectista. De todos los modos de designar a quien construye la obra, el Cdigo prefiere hablar de empresario. Muchas veces lo menciona as. Al cliente lo llama locatario. Pero no usa el trmino locador para designar al constructor. 192

Lo importante es que existe el sentido unificado de la responsabilidad frente al comitente y frente a la obra. La ley supone que todos los locadores de la obra: profesionales, proyectistas y directores o conductores, trabajan de acuerdo y de consuno. Por eso todos los actores y protagonistas de la obra. Todos los proyectistas y directores o conductores tcnicos. Ms los empresarios constructores. Ms los otros equipos, grupos o contratistas y sub-contratistas que entran a trabajar por partes, por gremios, por tramos de obra o por especialidad. Todos los obreros-empresarios-locadores-contratistas-profesionales, generan una comunidad de trabajos, quehaceres e intereses, que pueden volver muy complicado para el dueo o comitente el saber a quin tiene que reclamar por cada cosa. Entonces reclama a todos. O a algunos y a otros no. Entre ellos pagarn y luego arreglarn, segn la competencia, la realidad de lo que fue la obra o el lugar y la materia en donde se cometi el error o se origin el vicio, falla o defecto. Sobre si estas obligaciones y responsabilidades son conjuntas, mancomunadas y, adems solidarias, el mismo Cdigo nos explica: a) la obligacin que tiene a ms de un acreedor o ms de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria (artculo 690); b) la obligacin mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de una disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores a cualquiera de los deudores (artculo 699); c) todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin est regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho, uno de los coautores hubiera indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro (artculo 1109); d) si a estos criterios le aplicamos lo que expresa el artculo 1646 cuando dice que:

- La responsabilidad que este artculo impone se extender, indistintamente, al Director de la obra y al Proyectista...... - terminamos entendiendo que esta responsabilidad indistinta y conjunta es, adems, mancomunada y solidaria: -todos y cada uno de los actores de la obra pueden ser demandados. Cualquiera puede pagar, arreglar o solucionar los problemas y los vicios que se reclaman. Pero el que pague tendr derecho a reclamar a los otros la parte proporcional. Salvo que alguno o algunos puedan demostrar que el vicio o defecto no poda serle atribuido. En tal caso, deben todos responder. Pero el que pruebe que fue ajeno a toda responsabilidad por el dao, podr recuperar lo que haya pagado. Lo importante de esta situacin y del mecanismo que se abre para los propietarios o comitentes damnificados, es que pueden reclamar por los vicios, fallas o defectos, a uno de los factores de la obra. O a todos, de manera proporcional. Para que cada cual pague en la parte que le corresponda. O a todos de manera solidaria.Para que todos y cada uno deban pagar la totalidad de los aos. Porque la responsabilidad es comn, es indistinta. Es decir, total, para que todos se hagan responsables, de la totalidad de los daos y perjuicios. (1) (1) Esta posibilidad que se abre para el comitente o propietario respecto de hacer valer y reclamar por las responsabilidades de los constructores, genera una discusin que tiene ms inters 193

194 terico que prctico. Porque en realidad, lo que se quiere significar, es que: todos deben responder por todos los vicios, daos, defectos o fallas de la obra que son los supuestos contenidos en la vieja expresin, casi omnicomprensiva, de ruina total o parcial. Porque lo que quiere imponer la ley es una responsabilidad amplia, suficiente, solidaria, indistinta y conjunta, para proteger de manera suficiente, casi diramos, sobreabundante, al comitente. Al que la ley equivocadamente, supone que es siempre la parte ms dbil e indefensa de la relacin. En el mismo sentido, el Proyecto de Cdigo Civil, propone una frmula similar, diciendo: - Artculo 1198- Extensin de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino: La responsabilidad prevista en el artculo anterior se extiende indistintamente: a) A toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir, si hace de esa actividad su profesin habitual. b) A toda persona, que aunque actuando en calidad de mandatario del dueo de la obra, cumpli una misin semejante a la de un contratista. c) Segn la causa del dao, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construccin referido a la obra daada o a cualquiera de sus partes.

++++++++++++++++++++ Libro Arquitectura Legal y Derecho UrbanoDisket N 2- captulos VIII a X

CAPITULO VIII

RESPONSABILIDAD POR DOLO, INEJECUCION Y CULPA

1. La culpabilidad como fuente de la responsabilidad en la construccin

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La culpa debe entenderse como una especie dentro del gnero que denominamos culpabilidad. Porque sta, la culpabilidad, que comprende tanto a la culpa simple como al dolo, es la aptitud sicolgica y moral de quien entiende la malicia de un hecho. O puede advertir una actitud disvaliosa. O comprender la criminalidad de una falta. Y, cuando pese a todo. Sabindolo, comete la infraccin o el ilcito. La culpa simple o simplemente culpa, en cambio, es la aptitud y actitud que califica una conducta que puede ser atribuida, imputada o cargada a un sujeto. Pero sabiendo que no ha existido ni dolo, ni malicia, ni intencin. En todo caso, la culpa tiene sus grados: grave, leve y levsima. Y tiene sus caracteres, perfiles o vertientes psicolgicas: -cuando se acta con imprudencia, -con negligencia, -con impericia -o violando las reglamentaciones vigentes. La culpabilidad atribuye en profundidad todas las consecuencias de la responsabilidad. Pero an as se puede discernir: si el autor del hecho actu con malicia, con deseo de hacer el mal o de provocar dao, no tendr atenuantes: as lo dice en materia de responsabilidad contractual el mismo Cdigo Civil: -si la inejecucin fuese maliciosa, se responder por las consecuencias mediatas -artculo 521. Cuando define a la culpa el mismo Cdigo hace una referencia muy inteligente y precisa: - la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de persona, tiempo y lugar -artculo 512. Luego, en lo que interesa para las acciones de profesionales, o de empresarios o constructores. A los que se les puede exigir una conducta acorde con la importancia social de sus oficios, el Cdigo Civil advierte: - cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la responsabilidad del agente -artculo 902-. Finalmente nos permite diferenciar tambin lo culpable o culposo. Que se dar sin intencin. Y lo que puede resultar una conducta calificada, agravada por la existencia del dolo: -artculo 922: son reputados hechos sin intencin cuando fueren producto de la ignorancia, error, fuerza o intimidacin; -artculo 321: el dolo para conseguir la ejecucin de un acto es todo artificio, astucia o maquinacin (ardid) que se emplee con tal fin. Esquematizando, diramos: - Culpabilidad: es el gnero: comprende tanto a la culpa simple como al dolo.

Culpa: 195

196 Califica una forma de actuar en donde se obra torpemente, pero sin intencin: existe falta de cuidado. Negligencia. Imprudencia. Impericia. Violacin de reglamentos.

Dolo Obra dolosamente quien acta de manera intencional. Maliciosamente. A sabiendas. Deseando el mal de otro o buscando su propio provecho.

2. Culpa El Cdigo Penal cuando enumera algunos de los principales delitos define las consecuencias del ilcito propiamente dicho. Pero luego considera la versin culposa de los mismos. As en el captulo de los delitos contra las personas (homicidio y lesiones), en los delitos de incendio y otros estragos -artculo 189- y en los enumerados como delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicacin -artculo 203- establece que, quien los cometa, sufrir una pena. Pero esa pena o sancin ser mucho menor que la pena de los delitos dolosos, si tales actos se cometieran: -con imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas. Esta es una buena definicin de la culpa. Del actuar culposo. -Cuando el infractor de la norma jurdica. - O el que lesiona los derechos de otros. O quien incumple un contrato o una obligacin legal, lo hace teniendo capacidad. --Teniendo imputabilidad. - Asumiendo la carga. - La reprochabilidad de los actos que le son atribuidos. - Pero no lo hace por inters propio. - Ni por deseo de daar. Ni por malicia ni intencionalmente. - Tales son los caracteres de la culpa como definicin de la posicin psicolgica del agente causante del dao o responsable de los perjuicios que pueda demostrar el comitente o propietario de una obra que muestre vicios, fallas, defectos o ruina. - Muy difcilmente podamos verificar actuaciones dolosas o intencionales en materia de responsabilidades constructivas. Solamente suelen darse alteraciones en la calidad o en la facturacin de algunos administradores desleales. - O sustracciones de materiales que puedan disminuir la calidad de la obra, aumentar el precio final. O, excepcionalmente, ser motivo de alguna ruina o del agravamiento de algunos vicios o fallas en la construccin. Si quisiramos hacer una proyeccin de la idea de culpa del constructor como originante de la responsabilidad por los vicios y defectos de la obra, podramos proponer: a) culpa por negligencia: seran los casos en que el profesional o constructor descuida el control de la obra. -La inspeccin de materiales, -la supervisin de los trabajos de sus obreros o colaboradores. 196

La falta de presencia en la obra. Las ausencias en los momentos crticos de la ejecucin del edificio. La falta de cuidados en los aspectos ms precisos de combinar materiales, dosificar aditivos, establecer cargas, estimar ejecucin de muros portantes, columnas o vigas estructurales, fundaciones crticas, etctera.

b) culpa por imprudencia: dejar a cargo de subalternos la direccin de trabajos importantes, confiar en contratistas y subcontratistas sin experiencias la realizacin de partes esenciales de la obra. Utilizacin de elementos, procedimientos o productos que no han sido probados o que tienen un comportamiento aleatorio. Trabajar sobre la base de clculos no verificados o sin los mrgenes de seguridad que se aconsejan para cada instancia o parte de la obra. c) culpa por impericia: asumir trabajos, o construcciones que rebasen su nivel de competencia o conocimiento. No saber cmo asumir la organizacin de la obra segn complejidades y requerimientos. Adoptar medidas que sean desacertadas por falta de conocimiento, o de experiencia, o aplicar soluciones equivocadas o adoptar decisiones y partidos constructivos que son notoriamente improcedentes o desaconsejables. d) culpa por violacin de las normas, reglamentos u ordenanzas: se verifica cuando se producen daos en el patrimonio del comitente por no cumplimentar reglamentaciones que deben ser conocidas por el profesional. Que forman parte de los recaudos que debe adoptar toda persona que se dedique a una determinada profesin u oficio. Imaginemos quien encara para su comitente la ejecucin de una obra en reas que tienen restricciones al ius edificandi. Que por ejemplo inicie un edificio de diez pisos en donde slo se autoriza una altura de doce metros. No solamente violara la norma de requerir previamente el permiso de edificacin y la previa presentacin de planos. Con lo cual violara ya una reglamentacin precisa. Sino que tambin estara violando la especfica reglamentacin del lmite de altura. O de imposicin de retiros. O de construir segn determinada tipologa. Todas formas de responsabilidad por violacin o por desconocimiento de reglamentos, leyes, normativas u ordenanzas.

3. Dolo Ya sabemos que el dolo refiere a una forma de culpabilidad o de actuacin animada por la malicia, el inters, la intencionalidad, el nimo de lucro, el deseo de hacer el mal o un dao preciso. Es decir que, psicolgicamente, se califica de doloso al actuar de quien lo hace deliberadamente e intencionalmente. Por ello, de comprobarse que hubo dolo en cualquier comportamiento reprochable, las consecuencias para el autor del hecho siempre se vern agravadas: Si comete una falta, se aplicarn sanciones ms severas. Si provoca un dao, se lo considera responsable de las consecuencias ms distantes o mediatas. Si comete un delito, se le aplican las penas con el rigor de la previsin ms contundente.

En nuestra materia, segn ya lo dijimos, es improbable que en el curso normal de los acontecimientos, un constructor, un arquitecto, un contratista, acte con dolo. Y ms difcil es probar que un vicio, un defecto, una ruina de obra se puedan vincular con un proceder malicioso, intencional, daoso y deliberado del constructor. 197

198 Pero si esto se probara, seguramente tendra que cargar con las consecuencias: 1) si la intencin lo llev a cometer un ilcito penal, ser perseguido y condenado en sede criminal: tanto si hizo una defraudacin con los materiales, como si hurt o se benefici ilegalmente con dineros, cosas o trabajos que se le hizo pagar al propietario o comitente; 2) en el mismo terreno penal, si el juez criminal o correccional le aplica una sancin de ese carcter, le agregar como parte complementaria de la pena, adems de la debida inhabilitacin, las siguientes obligaciones: a) indemnizacin material y moral por el dao causado a la vctima, a su familia, a terceros. b) restitucin de las cosas obtenidas por el delito. c) pago de las costas. d) la obligacin de reparar el dao es preferente a todas las obligaciones que pueda tener el autor del delito.

3) en el terreno civil, de los contratos y las responsabilidades emergentes de la relacin obligacional de la obra, si la inejecucin fuera maliciosa, se responder por las consecuencias mediatas; 4) definiendo al dolo como artificio, astucia, maquinacin o ardid, dice el Cdigo Civil que los jueces pueden atenuar las indemnizaciones por daos. Pero no habr disminucin alguna de responsabilidad si el dao fuera causado por un actuar doloso. (Artculo 1069).

4. Inejecucin Cuando deseamos graficar nuestras diferentes fuentes de la responsabilidad en la construccin, podemos decir que tienen su origen: 1. en hacer las cosas mal. 2. en no hacerlas. En ambos casos se puede dar una diferente escala en la falta: 1. que todo est mal hecho -o que nada se haga-. 2. que slo algunas cosas estn mal -que slo algunas cosas o algunas partes no se hagan. Para ambos supuestos, puede ocurrir: 1. que se hagan mal las cosas adrede, a propsito, con intencin de hacer las cosas mal, con malicia, con dolo. O que nada se haga o algo no se haga tambin maliciosa e intencionalmente. 2. que lo mal hecho, o lo que no se haga, obedezca a negligencia, impericia o ignorancia. En este sencillo cuadro mostramos todas las alternativas de la responsabilidad que deriva de vicios, fallas, defectos o ruina, o de la mala ejecucin, por un lado. Y por el otro, de la no ejecucin. Del incumplimiento por inejecucin. Por no realizar la obra, total o parcialmente. Por no cumplir con mis obligaciones de construir, de hacer, de dirigir o ejecutar la obra conforme lo habamos contratado. Ya sabemos que el principal efecto de los contratos es crear obligaciones. Tambin sabemos que las obligaciones, cuando nacen de un contrato como nuestro contrato de obra, son: 198

a) vnculos que nos atan, nos ligan, nos llevan a cumplir con lo prometido; b) lo que promete el arquitecto o constructor en el contrato es hacer: un proyecto, una direccin de obra, o ejecutar una obra. El comitente slo promete pagar lo que se convino. Generalmente tambin, entregar el terreno para que se haga la obra; Nacidas estas obligaciones, sus efectos o consecuencias son: a) en el arquitecto o constructor: obligarlo a ejecutar la obra: si la hace mal -con vicios, con defectos- o si no la hace. O si la hace parcialmente, cargar con las consecuencias; b) en el comitente, obligarlo a pagar. Si alguno de los dos no cumple, resultar: a) en el arquitecto o constructor, deber asumir el reclamo del comitente: tanto por las obligaciones incumplidas, o mal cumplidas. Como por las derivaciones de su accionar:

b) asumir la responsabilidad, rehacer o reparar la obra. En su caso, indemnizar: pagar una suma en concepto de indemnizacin por daos y perjuicios; a) si no cumple el comitente, se le cobrarn deuda, ms intereses. Ms daos y perjuicios. El Cdigo Civil nos aclara perfectamente estas cuestiones: Artculo 505: los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1) darle derecho para emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2) para hacrselo procurar por otro a costa del deudor; 3) para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes; Artculo 506: el deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin; Artculo 511: el deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla; Artculo 512: la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar: Artculo 519: se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin por la inejecucin de sta a debido tiempo; Artculo 520: en el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin; Artculo 521: si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas; Artculo 522: en los casos por indemnizacin por responsabilidad contractual, el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la 199

200 ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.

5. Incumplimiento Todo nos lleva a la conclusin de que tanto los contratos como las obligaciones que de los contratos se generan, tienen una sola y nica justificacin: ser debidamente cumplidos. Porque como dice el artculo 1197 del Cdigo Civil: - Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Obviamente que todo incumplimiento del contrato -o de la ley- en cuanto concierna a las obligaciones y responsabilidades del arquitecto o constructor, ser severamente reprochado por el orden legal. Contra el constructor, como contra cualquier otro ciudadano que incumpla sus obligaciones y responsabilidades. Pero lo que nos importa en nuestra materia. Lo que nos interesa es advertir la posicin del constructor o profesional que cae en algn incumplimiento. En tal sentido podemos sealar que: 1) cumplir significa realizar todos los trabajos, todas las tareas, previstas en el contrato; 2) pero adems, debe realizar todo lo que lleve a satisfacer la expectativa del comitente; 3) ese cumplimiento est previsto en el contrato, pero puntualmente, estar sealado en el proyecto de la obra a ser ejecutada; 4) como quien realiza la obra es un profesional o constructor calificado, perito en su oficio, las cosas deben ser perfectamente hechas; 5) si algo resultara mal hecho o tuviera vicios ocultos, cuando esos vicios o fallas aparezcan, deben ser reparados; 6) como en todos los casos de incumplimiento, si no se hacen las cosas, si se hacen mal, si luego aparecen vicios y no se puede rehacer, o arreglar, o reparar, o refaccionar, habr que indemnizar. Esto est dicho tambin en el Cdigo Civil. Y como las obligaciones del arquitecto o del constructor refieren a las obligaciones de hacer, a realizar cosas o trabajos -obras- tomamos los siguientes artculos: Artculo 625: el obligado a hacer o a prestar algn servicio debe ejecutar el hecho en un tiempo propio y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciere se tendr por no hecho o podr destruirse lo que fuese mal hecho (esta postura de mxima resulta exagerada en nuestra materia: normalmente no podr llegarse al extremo de destruir lo mal hecho.

Artculo 626: el hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. 200

Artculo 629: si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho (en nuestro caso la obra) el acreedor (en nuestro caso: cliente o comitente) puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor. En este ltimo caso el acreedor podr pedir perjuicios e intereses. Artculo 630: si el hecho (la obra) pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser autorizado (por el juez) a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin.

6. Obligaciones y responsabilidad Si observamos las obligaciones y responsabilidades que se derivan para el arquitecto y el constructor del contrato de obra, debemos decir que, en ese entrecruzamiento que ya vimos que se produce entre las dos vertientes, el producto final es el siguiente: a. las obligaciones mandan al arquitecto o constructor a hacer: hacer la obra, hacerla bien, conforme al proyecto, y de acuerdo al precio o presupuesto final de la obra; b. las responsabilidades le ordenan al arquitecto o constructor que se haga cargo de todas las actividades o quehaceres que comenzar a desarrollar en el cumplimiento de sus obligaciones: desde los yerros que pueden tener el proyecto y dems documentacin de planos y clculos, hasta las derivaciones que se vayan dando en el trabajo de direccin de obra, de la conduccin tcnica de la construccin y de la ejecucin o materializacin del proyecto. Y cuando la obra avanza hacerse cargo de lo que se va haciendo. De lo que se concluye. Hasta la terminacin de la obra total: hacindose cargo de la obra, de los daos a la obra, al propietario, a los vecinos, a posibles terceros que resulten damnificados. Y una vez entregada la obra: garantizar que se mantenga durante diez aos, bien, en pie, funcionalmente apta, habitable. Si nos preguntaran: es posible discernir bien, separar, distinguir o diferenciar lo que es el terreno de las obligaciones de lo que son las tramas de la responsabilidad? podramos decir lo siguiente:

-ambas cosas, obligaciones y responsabilidades, son manifestaciones de la fuerza obligatoria del derecho: de su coactividad. De su coercin. De su obligatoriedad. De su imperio. Pero distinguimos: a) las obligaciones nacen primero en el tiempo. Es la fuerza jurdica que nos impulsa a cumplir. A hacer la obra. A comenzar la prestacin. Hasta terminar la ejecucin.

b) la responsabilidad nos obliga a ver qu estamos haciendo. Cmo lo estamos haciendo. Para corregir lo que salga defectuoso. Para terminar lo incompleto. Para garantizar que todo lo hecho sea bueno. Para asegurarle a los dems (en especial al cliente) que la obra ser buena. Y seguir sindolo durante todo el plazo que la ley me manda que le garantice que la obra seguir siendo buena, apta, conforme a proyecto.

7. La previsibilidad y la culpa Bajo este ttulo habamos dicho en nuestra obra anterior sobre responsabilidad en el 201

202 contrato de construccin, que la culpa siempre algo tiene que ver con la previsibilidad. Porque: - cmo calificar de culposo a un acto?, con qu parmetro o medida lo juzgamos?. - Se nos puede decir: este no es el resultado esperado. - No es el resultado previsto. As no quiero la obra. - As no me gusta esta fachada. - La prev mejor. - La prev distinta. - La prevea diferente. - La prefiguracin, que estaba dada por el proyecto, la haca suponer mejor ms bella, ms original, ms importante. En la misma obra hacamos referencia a la previsibilidad de hechos daosos o perjudiciales, incorporando la culpa por omisin: el ejemplo refera a la falta de medidas de seguridad en la obra en construccin. Si no coloco las barreras, o la empalizada, o las defensas. Si dejo trabajar sin cascos, sin cerda de seguridad al obrero en altura. No pueden decirme que yo prev el resultado daoso si cae material y rompe un auto, o si se cae el obrero. Pero me dirn que el resultado era previsible. Que es de prever que poda acaecer el hecho daoso. Que el cuidado y la previsin eran inherentes a mi obligacin de actuar. Y que por ende, por no haber adoptado tales medidas de seguridad, me hacen responsable de los daos. Con una responsabilidad que me inculpa. Con una atribucin de las cargas por los hechos daosos: a ttulo de culpa: falta de cuidado, falta de diligencia, falta de prudencias, falta de pericia, falta de cumplimiento de las ordenanzas que mandan las medidas de seguridad. Recordemos que el Cdigo nos dice: Artculo 514: caso fortuito es el que no ha podido preverse. O que habiendo sido previsto, no ha podido evitarse; Artculo 512: la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin; Artculo 902: cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la responsabilidad del agente. Artculo 903: las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables al autor de ellos; Artculo 904: las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho cuando las hubiere previsto y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas haya podido preverlas; Artculo 905: las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho; 202

Artculo 906: en ningn caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.

8. Atenuantes y eximentes de la responsabilidad

En el cuadro de las responsabilidades podemos decir que siempre se debe responder por las cosas de las que somos responsables. Y somos responsables de: 1. todo lo que nosotros mismos hacemos; 2. de lo que hacen nuestros ayudantes, subordinados, dependientes; 3. de todo lo que nos hacemos cargo voluntariamente: hechos naturales, accidentes, consecuencia de hechos fortuitos o de fuerza mayor. En el punto anterior vimos que existen ciertas escalas de responsabilidad. Que no siempre tiene la misma extensin nuestra obligacin de reparar, de indemnizar, de corregir los defectos o fallas. Por ejemplo: -se responde de slo las consecuencias directas o inmediatas; -de las consecuencias indirectas o mediatas se responder cuando se acta de mala fe, o con malicia; o cuando las debimos prever; por nuestro oficio, por nuestros conocimientos, por nuestras experiencias; -las consecuencias remotas muy difcilmente deben ser reparadas, salvo que las hubiramos tenido en cuenta para cometer un acto. De la misma manera se nos dice que: -los errores nos eximen de responsabilidad si tuvimos alguna razn para errar. Pero si actuamos con ignorancia, por negligencia culpable, no podremos atenuar nuestra responsabilidad (artculo 929 del Cdigo Civil); -y si no podemos exculparnos cuando actuamos con culpa, mucho menos se nos eximir de responsabilidad cuando se nos pueda acusar de un acto doloso. -La inocencia en el obrar. -El error inculpable. - La ignorancia por hechos ajenos a nuestra voluntad, disminuyen el nivel de la responsabilidad. Por ejemplo: 1. si tomamos gente que nos manda el sindicato con recomendacin de ser apta para la obra; 2. si empleamos materiales, equipos, aditivos de hormign u otros productos 203

204 recomendados por proveedores serios, o por marcas reconocidas; 3. si dejamos la obra a un profesional matriculado y con experiencia, y l comete el error que provoca el dao. Son situaciones, entre otras, que pueden ocurrir en la obra, en donde podramos no excusar, pero s por lo menos limitar nuestras responsabilidades, para que no se nos carguen las consecuencias mediatas, indirectas, remotas de los hechos o situaciones daosas. Por ejemplo, si demoramos la obra, podremos pagar una multa prevista, pero no estaramos obligados a indemnizar porque se pierden potenciales negocios que eventualmente se realizaran. Los eximentes de responsabilidad son ms raros todava. Uno muy importante, sin embargo, es el que tenemos en nuestra propia materia cuando el cdigo nos dice: Recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado - artculo 1647 bis. Esta es una especie de prescripcin instantnea del derecho que tiene el comitente a reclamarme por vicios de obra. -Si estos vicios estaban a la vista, y el propietario o comitente igual me recibe el trabajo, se purgan los vicios. - Se perdona, y se extingue en el acto la responsabilidad que se tiene por vicios, defectos, fallas, o faltas de conformidad del trabajo con lo estipulado como dice el artculo. Otro caso sera el incumplimiento de la otra parte. Como dice el artculo 510: en las obligaciones recprocas, uno no incurre en mora si el otro no cumple. El viejo principio que los romanos anunciaban como exceptio non adimpleti contractus: si me reclaman yo apelo a la excepcin o defensa de decir: el otro no complet su contrato, porque no me pag, por ejemplo, las cuotas o certificados ya vencidos. El artculo 509 tambin prev un caso similar: para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable. Tambin existe la eximente de la llamada lesin enorme. Cuando alguien abusa o se aprovecha de la necesidad, ignorancia o inexperiencia del otro: as lo dice el artculo 954. El artculo 1198 habla del eximente de la teora de la imprevisin. Este eximente acta cuando la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Finalmente el 1204 nos explica que: en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso.

9- Culpabilidad

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Aunque en el nmero 1 de este captulo analizamos los alcances del trmino, ahora deseamos sistematizar las vinculaciones entre la culpabilidad y la responsabilidad. Tenemos dicho que la culpabilidad es una posicin del sujeto o una definicin de la condicin y actitud del sujeto ante un hecho que provoca un dao a otro. Dijimos tambin que culpabilidad es el gnero de un sistema que tiene dos especies de culpabilidad: la intencional, o dolosa y la no intencional, o culposa. En el prximo captulo veremos cmo la responsabilidad puede existir sin culpa, sin culpabilidad. Pero tambin veremos que la culpabilidad es el gran originador de responsabilidad. Que si existe culpa y hay dao, seguramente existir el nexo entre ambas situaciones. Porque en donde existe culpa o dolo, existe un sujeto capaz de asumir las consecuencias de daos y perjuicios que puedan derivarse de tal manera de comportarse.

De all entonces podemos sugerir el siguiente cuadro:

culpabilidad culpa dolo responsabilidad Esta vinculacin inter-activa se manifiesta cuando se acta con intencin o malicia (dolo) o cuando solo se puede verificar un actuar culposo a manera de: negligencia, imprudencia, impericia o infraccin a los reglamentos u ordenanzas. Si existe culpabilidad -en cualquiera de sus formas- y adems se produce un dao a otro seguramente habr responsabilidad.

Concluyendo podemos afirmar que: -en toda accin que se pueda calificar como actuada con culpabilidad, habr ingrediente subjetivo de responsabilidad. -si adems de culpabilidad -subjetivo- existe dao, que es el ingrediente objetivo, seguramente existir responsabilidad y necesidad de indemnizar a la vctima. -pero adems existen otros supuestos de responsabilidad: puede darse que haya un dao, que exista una vctima, y que a nadie se le pueda imputar ni dolo ni culpa. Sin embargo pueden existir responsables. Se pueden encontrar a quienes estn igualmente obligados a indemnizar. 10- Punibilidad El sentido de la palabra punibilidad hace referencia ms al castigo que a la responsabilidad. Es una forma de entender a la responsabilidad desde el punto de vista del autor del hecho: se porta mal y por ello se le aplica una pena. Tambin se entiende la punibilidad cuando ms que la reparacin del dao, se busca la sancin al autor del hecho daoso, o tambin el castigo ejemplar de quien acta 205

206 ilegalmente. En nuestro caso venimos sosteniendo que la responsabilidad debe manejarse no como un castigo a quien comete un dao. Mas bien interesa que se repare el dao. Que se deje indemne a la vctima. Que se arregle lo que est mal hecho o que se repare lo que se ha deteriorado por culpa del autor. Muchas veces a la responsabilidad civil, patrimonial, reparadora, indemnizadora, la acompaa una punicin, una sancin: punir, punibilidad, deriva del latn punire: penar. Castigar. Aplicar una pena. Se trata de los casos siguientes: -cuando a un hecho penal, delictual, el juez que aplica la condena de sufrir multa, inhabilitacin o prisin, le agrega el deber de reparacin: indemnizar a la vctima por el dao que el delito le provoc. Van justas la sancin penal y la reparacin de tipo patrimonial o econmica; -en los juicios civiles, adems de obligar a reparar el dao, se le aplica al autor del hecho una sancin correctiva. O bien pasar los antecedentes al colegio profesional o a la municipalidad respectiva para que analicen si en el comportamiento del sujeto no se cometieron actos sancionables: que el colegio profesional sancione con multas o inhabilitaciones o suspensiones en la matrcula. Y que la municipalidad confirme tales penas o aplique otras, complementarias.

11- Resarcimiento Este principio apunta reparar a la vctima del hecho daoso. Resarcir es una palabra de origen tambin latino. Sarcire significa reparar, coser, arreglar. Re en este caso es un prefijo aumentativo. Habla de la obligacin de reparar en virtud de un dao causado. Que como sabemos, a los efectos de nuestra materia, puede estar dado por actos dolosos, culposos o por simples vinculaciones que se tienen con el dao, con el autor o con la vctima: el constructor reparar, resarcir al propietario de la obra, o arreglar la obra, tanto en el caso de que el dao se origine en un acto propio, como en acto ajeno. Si lo ejecuta alguien por quien debo responder. Y ya sea atribuible a dolo, a culpa o a las circunstancias que pueden consagrar lo que llamamos una responsabilidad objetiva. Tema que desarrollaremos en el prximo captulo. Respecto a esta manera de enunciar la obligacin de indemnizar, de reparar, de hacernos cargo del hecho daoso. De poner en marcha nuestra propia obligacin de asumir la responsabilidad. Por ello podemos decir que: -el resarcimiento representa la reparacin, el arreglo, el hacernos cargo de las fallas, vicios, defectos de la obra, o de su ruina total o parcial, o de su deterioro prematuro. -cuanto mayor sea la obligacin de actuar bien, con cuidado y con calidad, mayor ser la obligacin de responder: mayor y ms sostenida ser la responsabilidad: tiene mayor responsabilidad el arquitecto que el tcnico constructor, ms responsable es quien es proyectista y director o conductor de una obra, que aquel que, an siendo arquitecto, es solamente contratista de una parte o etapa de la obra (artculo 902 del cdigo civil); -en principio la reparacin siempre debe ser integral: pero existen consecuencias ms directas e inmediatas de los hechos. Otras son ms distantes, mediatas, y otras son simplemente casuales. Mayor ser la responsabilidad, cuanto mayor sea la negligencia, la culpa, la impericia, la culpabilidad. Mucho ms amplia ser en el caso de malicia o dolo. Mucho ms tambin cuando el hecho se comete previendo el resultado daino. -pero esta extensin, esta expansin de la responsabilidad, se termina con la frmula del artculo 906: en ningn caso son imputables las consecuencias remotas de un hecho, si no tienen con ese hecho daoso un nexo adecuado de causalidad.

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12- El dolo y las figuras penales

En materia penal, al igual que en las cuestiones civiles, el dolo es sinnimo de intencionalidad, de malicia, de quien, como dice el cdigo penal, comprende la criminalidad del acto y dirige sus acciones. O como califica el cdigo civil: accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con este fin (artculo 931 del cdigo civil). Ya vimos que el dolo es solamente la actitud, el componente subjetivo, la postura personal, la carga sicolgica con que se realiza una accin. Podramos decir que, frente a un hecho que provoca dao a otro. Por ejemplo, frente a defectos, vicios, ruinas o fallas de una obra, se debe determinar cual ha sido la conducta del constructor o profesional: -hubo dolo? - es decir: intencin, malicia, nimo de lucro; -solamente existi culpa? - es igual a decir: obr con imprudencia, negligencia, falta de idoneidad; O, finalmente, podramos decir: -nada le podemos reprochar. -Se mostr cuidadoso y diligente. -Descartamos toda mala intencin. -Solamente podramos afirmar que el constructor es responsable, por la responsabilidad inherente a su oficio. -Pero su actuacin estuvo bien, fue buena, correcta, experimentada y diligente. Todos estos son los grados de la responsabilidad en el orden civil, privado, patrimonial. Es decir el mundo de las obligaciones y de las indemnizaciones en caso de dao. En materia penal la cosa es mucho ms estricta. Se responde -penalmente hablando- slo cuando hay intencin. O cuando la culpa fue grave o evidente. No habr accin penal si la falla, vicio, defecto o diferencia de la obra con el proyecto, es debido a errores, culpa simple, - o simplemente a accidentes o hechos fortuitos, o hechos imprevisibles. La accin penal se manifiesta cuando se viola una ley. De tal forma y con tal gravedad que es posible suponer que tal persona representa un latente peligro para el orden social: -quien roba, o estafa, o comete ilcitos de manera maliciosa, deliberada. - O quien es de tal manera imprudente, negligente o imperito, que dejarlo que contine actuando puede representar un riesgo o peligro pblico. Si analizamos el comportamiento de un automovilista para medir estas actitudes y juzgar estas conductas, diramos: es muy distinto el accionar de quien tiene un accidente y choca a otro, lesionndolo o provocando daos. Si el hecho fue, verdaderamente, slo un accidente. Algo casual. Un hecho que ocurre, pero que no se provoca ni mucho menos se busca. Muy distinto al caso de quien choca porque es imprudente: -va a exceso de velocidad. - O negligente: no tiene frenos en su auto. O le falta pericia: no sabe manejar. O viola las normas de trnsito u ordenanzas: pasa un semforo en rojo. Y muy distinto ser, finalmente, quien con su auto genera el riesgo de manera intencional. -Para daar o lesionar, deliberadamente, al otro. -O quien se comporta de manera tan irracional y violenta, que sin existir una clara intencionalidad, 207

208 comete un acto de tanta imprudencia, que a todos los efectos se puede calificar de culpa grave, de tal magnitud que se acerca notablemente a la conducta dolosa. En nuestra materia podramos hacer las siguientes escalas comparativas: a) -caso del constructor que debe responder por defectos de suelo, de materiales o de elementos de la obra. (responsabilidad originada en las cosas); b) -cuando el constructor, principal, empresario o profesional que dirige debe responder por yerros, mala praxis o daos provocados por su personal, sus dependientes, colaboradores o contratistas sin responsabilidad; c) -cuando se deben sumir los propios yerros: cuando se genera el hecho daoso en negligencia, imprudencia, impericia, ignorancia de normas o reglamentos (culpa propia); d) -cuando el constructor o profesional actan deliberadamente para provocar el dao. Si lo hacen con nimo de lucro o nimo de daar, deliberadamente, con intencionalidad, se pueden configurar las siguientes consecuencias: d-1) siempre habr lugar a la indemnizacin o a la responsabilidad civil, patrimonial, al deber de reparar; d-2) segn la gravedad del dao, la evidencia del dolo, adems de la responsabilidad civil puede caber la responsabilidad penal, en donde, adems de pagar, indemnizar o arreglarlos daos, el autor del hecho podra ser condenado penalmente a reclusin o prisin, multa o inhabilitacin.

13. Delitos contra la seguridad comn

Este delito comprendido en el ttulo de los incendios y otros estragos tiene una forma dolosa y otra culposa. Dice el artculo 187 del Cdigo Penal que las penas sern de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, que puede elevarse a 15 aos si existiera peligro de muerte. Y hasta a 20 aos si realmente muriere alguna persona. Y segn las normas, estos delitos se configuran: -cuando se provoque estrago por medio de derrumbe de un edificio; -la pena ser solamente de un mes a un ao, si se provocare el estrago por actuar con imprudencia, negligencia o impericia en el arte o profesin (artculo 189). Si pretendiramos definir a la palabra estragos debemos referir a las conductas que provocan riesgo, peligro, inseguridad pblica. -Con la idea de ruina, destruccin, seguida de riesgos para los bienes y las personas, -con el agravante de la conmocin pblica y la generacin de ms peligro, -de manera expansiva e indeterminada. Porque el verdadero peligro de la accin no est en el dao preciso y concreto. Se da ms bien en el riesgo generalizado. Con dolo inicial o eventual: hacer dao, provocar peligros, generar daos. Que no pueden ser mensurados ni controlados. De all la extrema peligrosidad del autor y de sus hechos. Pero como tambin tenemos en esta figura penal un delito culposo, cuando el derrumbe, el desmoronamiento peligroso se provoca por un hecho debido a ignorancia, negligencia, imprudencia o violacin de ordenanzas, nos podramos preguntar: 208

-cmo distinguir cuando se llega al delito. En especial al delito culposo; -cundo puedo saber si mi responsabilidad por una ruina de obra se termina con la reparacin de la misma obra, o si incluso se me puede imputar el delito de estrago? Como siempre decimos, los hechos no se pueden juzgar desvinculados de la realidad. La realidad de las personas, de las cosas, de las circunstancias que rodean al hecho. Es distinto si se me cae una losa de una cubierta en planta baja, a si el derrumbe es en un edificio en altura. Y es tambin muy distinto si la magnitud del derrumbe y la presencia de obreros convierte en ms o en menos peligroso al hecho. Distintas son las personas que provocan el dao: si es el pequeo contratista o si es el gran empresario. Si es un idneo albail o si es un arquitecto experimentado. Si finalmente me preguntan en donde est el delito? debo responder: en la ocurrencia del riesgo pblico. En el peligro comn. En la visin que se tiene de la cosa: en un simple hecho que pudo ocurrir por imprevisin pero de alguna manera comprensible, de acuerdo a cmo estn dadas las respectivas situaciones. -A la grave imprevisin, - a la imperdonable negligencia, - a la temeraria imprudencia. A la injustificable ignorancia o impericia de quien sin ttulo, sin experiencia, sin cuidado, procede a trabajar en altura. En condiciones de alto riesgo. Si finalmente me preguntaran: pero entonces -siempre depende de cmo se ve la situacin, de cmo se mira el hecho?... - debo responder que s. Que existen zonas grises, como en muchas situaciones de faltas, de transgresiones, de violaciones a los deberes jurdicos. Lo que puede ser cierto es que siempre existir la obligacin de responder, de reparar. De indemnizar. Lo que debe ser estudiado, analizado, reflexionado. Lo que finalmente depender del criterio del juez que juzgue. Que, en definitiva resolver si, adems de reparar e indemnizar, debo sufrir una pena.

14- Defraudacin en la construccin

Todas las defraudaciones, tanto las que puede cometer el constructor como las que comete el hombre comn en sus relaciones con otros, siempre refieren a maniobras abusivas, tendientes a obtener un beneficio indebido. -El que engaa a otro. -Quien prepara una maniobra para que el otro la vctima- cometa un acto que lo perjudica a l mismo. O quien mediante un ardid hace incurrir al otro en una decisin equivocada. -Siempre con nimo de lucro. -Siempre con intencin, malicia o dolo. - Con afn de obtener una ganancia indebida. - Aparentando cosas que no existen u ocultando cosas y detalles que alteraran el resultado de la maniobra. 209

210 Eso es defraudar. Es estafa. Cometer un delito que lleva al otro a entregarme voluntariamente, pero con una voluntad viciada por m, un objeto, una suma de dinero, un valor cualquiera. En el hurto yo me apropio de lo ajeno. Aqu en la defraudacin, la vctima me entrega la cosa o el dinero. Pero lo hace en virtud del yerro, del ardid que yo mismo prepar para beneficiarme ilcitamente. Las posibles figuras delictivas del constructor en uso y ejercicio de sus incumbencias u oficios, entran generalmente en una figura calificada, agravada del delito. Pero las figuras simples seran las siguientes: -el que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un ttulo obligatorio; (inciso 1 del artculo 173 del Cdigo Penal); -el que defraudare haciendo suscribir con engao algn documento (inciso 3); -el que defraudare abusando de una firma en blanco (inciso 4); -el que por disposicin de la ley o por contrato tuviera a su cargo el manejo, administracin o cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos y con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o para causar un dao, violando sus deberes, obligare abusivamente a su representando -tal es el caso del profesional que dirige o administra una obra y acta ilegalmente en perjuicio de su cliente-; inciso 7 del mismo artculo. Todas estas figuras penales de la defraudacin tienen prevista una pena de 6 meses a 6 aos. Pero existen otras formas agravadas del mismo delito. Y entre esas formas est, justamente, la defraudacin que puede llegar a cometer el constructor, empresario o profesional de la construccin. Lo prev el artculo siguiente del mismo Cdigo Penal: el 174, cuando dice: - el empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construccin que cometiere, en la ejecucin de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento, capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado -inciso 4 del mencionado artculo 174. Vemos que este artculo rene las dos figuras o los dos supuestos que comentamos: el de ejecutar mal la obra, para beneficiarse. O el de engaar en la cantidad o en la calidad de los materiales. Veamos ahora el primer supuesto: -Existe un elemento objetivo: el ardid, la maniobra, el fraude, la accin dolosa por la cual, construyendo mal, de peor calidad, con menos trabajo o menor cuidado, estoy beneficindome. Perjudicando al cliente. -El elemento subjetivo est en el engao: hago aparecer a la obra como de primera, y consigo mover la voluntad del cliente en tal sentido: me paga de primera, no me reclama, porque no advierte la maniobra. -Estoy obteniendo un beneficio ilegtimo. A costa del cliente. A costa de la calidad de la obra. -Esta sera la forma de la estafa simple. -Pero si de tal modo descuido la calidad de la obra, -si de tal manera la hago mal, para beneficiarme. -Hasta el extremo de poner en peligro a las personas que trabajan en la obra o a quien habitar u ocupar la vivienda o edificio. -Si adems del fraude y de la ganancia ilcita, estoy poniendo en peligro a la seguridad de las personas, esta defraudacin ya es ms grave. -Es calificada. Me pueden aplicar hasta 6 aos de prisin, pero con un mnimo de dos aos.

15- Defraudacin con los materiales

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El otro supuesto es semejante: habla de quien estafa o defrauda cuando : siendo empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construccin, cometiere en la entrega de materiales un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas. Esta es la forma agravada del delito. La figura calificada, por tener dos elementos que aumentan la peligrosidad del sujeto: -en lo personal: porque es un constructor, o empresario de la construccin o proveedor de materiales para construir: se trabaja en un rubro crtico. En donde debe imperar la buena fe. La confiabilidad en favor de los comitentes o clientes. Si abuso de esa confiabilidad , si les fallo a los clientes que necesariamente confiaron en m, la pena se agrava: la ley es ms dura y por eso trata de ser ms ejemplificadora. -en lo objetivo se habla de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado -inciso 4 del artculo 174 del cdigo penalEl razonamiento es el siguiente: -no solamente abuso de mi cargo o funcin. -No solamente acto en un trabajo delicado, -sino que lo hago con un nimo de lucro desmedido. -Tambin acto ilegalmente, en cuanto realizo una maniobra. -Protagonizo un engao. -Acto con un ardid tendiente a viciar la voluntad del otro: oculto, o haga aparecer lo que realmente no existe. El otro me paga por bueno lo que es de mala calidad. -. O me paga el total que le facturo o certifico y en realidad sustraje una cantidad para beneficiarme. -Todo es en s mismo una defraudacin: pero sera la figura simple, la estafa no agravada. -Pero si con esos fraudes estoy poniendo en riesgo, si genero riesgo para las personas o los bienes, estoy ya en la figura agravada. - La defraudacin calificada, por la peligrosidad del acto. - Y el mnimo de la pena en lugar de ser de slo 6 meses, se eleva a los dos aos. Que pueden llegar a ser seis aos, el mximo de la pena, si ya tengo otros antecedentes o si se dan otros agravantes.

16- Desbaratamiento de los derechos acordados

El Cdigo Penal tiene una buena definicin de este delito. Dice que ser castigado con las penas que se prevn para las estafas y defraudaciones quien cometa las siguientes acciones: -el que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo. Esta definicin est contenida en el mismo artculo 174 del Cdigo Penal, en el inciso 11. Los casos pueden ser variados. Pero particularmente en nuestra materia apuntan a los que vendan dos veces un mismo departamento en un edificio o en una obra en construccin. O el que vende departamentos pero hipoteca a todo el edificio. Ya que es muy comn que, mientras no se someta a la propiedad horizontal a todo el inmueble, todava seguir a nombre del propietario del terreno. Como despus veremos en el captulo XVIII referido a la propiedad horizontal -nmeros 14 a 18 sobre prehorizontalidad- las figuras penales estn incorporadas al mismo sentido de ese instituto. Justamente el sistema de afectacin a propiedad horizontal. La previsin de prehorizontalidad, se 211

212 justifica como medida de resguardo y preservacin de los intereses de los adquirentes de buena fe. Cuando el comprador compra una cosa futura. De un edificio en construccin. O ms an, de un edificio cuya construccin ni siquiera ha comenzado. En tal caso, se pueden producir estos abusos en que incurren inmobiliarias y constructores:

-o bien vendiendo dos veces el mismo departamento, para obtener anticipos y ganancias indebidas; -o hipotecando todo el inmueble par conseguir crdito, aprovechando que hasta que no se complete el sometimiento de todo el inmueble a la P.H. seguir estando a nombre del propietario original del terreno. Si como antes recordbamos, comete este delito quien, de tal manera ejecuta una maniobra, confunde o engaa, que torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien, podemos pensar en los alcances que llega a tener este artculo del Cdigo Penal en los casos de medianera. Porque en muchos casos, ocultando, abusando en el corrimiento del eje, o engaando sobre el uso de una pared medianera, se puede volver litigioso o incierto el derecho sobre un bien. En este caso, el dueo de todo el inmueble, incluso de los muros laterales, se puede ver burlado en su propiedad, por la conducta abusiva de su vecino lindero. O del profesional o constructor, que toma la pared medianera, y, en lugar de pagarla como se debe, engaa, miente y defrauda en provecho propio, en beneficio de su cliente, y en perjuicio del vecino lindero.

17- Otras figuras penales En la parte general del Cdigo Penal se prevn situaciones de delitos cometidos en el ejercicio de la profesin. As nos dice el artculo 20 bis que dispone: - inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito se cometiere por: -incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio depende de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico. Otras figuras penales que tienen relacin o pueden tenerla con los constructores y con las obras, seran: -hurto: apropiarse de una cosa total o parcialmente ajena. Tiene una pena de un mes a dos aos. Pero se agrava con penas de uno a seis aos cuando se hurta usando llaves falsas, ganzas, la llave verdadera que fue extraviada o con escalamiento. Caso tpico del hurto de materiales o herramientas en obras; -robo: es cuando la apropiacin de la cosa ajena se produce con fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas. Y como casos especiales de robo agravado con penas de 3 a 10 aos, se prev: -si se perpetrare el robo con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana, de un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas. Con estos antecedentes formamos el cuadro de las figuras penales vinculadas a la construccin: -defraudacin o estafa. - En la edificacin o en los materiales. - Estragos mediante ruinas, derrumbes o calamidades. - Provocadas o dolosas. 212

O tambin originadas en faltas o culpas del constructor. Y desbaratamiento de derechos acordados. Dejando como figuras supletorias el hurto y el robo cuando se cometen con ocasin de una obra en edificacin.

De todos estos delitos de posible comisin en relacin con el trabajo del arquitecto o constructor, solamente el delito de estrago se puede cometer a ttulo de culpa. Es decir, sin intencin. Slo por obrar con descuido, negligencia, imprudencia, impericia o violacin de normas y reglamentos. Todos los otros, son esencialmente dolosos: - Intencionales. - Hechos con premeditacin. - Con prefiguracin del resultado. Por el solo gusto de daar o por nimo de lucro indebido. - Tanto cuando se estafa, o cuando se roba, - ya sea mediante hurto de materiales o defraudacin en la construccin, - cuando desbaratamos derechos acordados a otros, como cuando nos apropiamos de algo ajeno. En todos los casos, son delitos dolosos. No se puede decir que haya una versin culposa. Ms light, ms atenuada de estos delitos. - Son siempre dolosos, - hechos con malicia y con plena conciencia de que estamos cometiendo un acto ilcito. - De lo contrario no habr delito. Si por ejemplo: coloco un material ms barato, o de menor calidad. Y si lo facturo conforme al presupuesto original Pero sin advertirlo. Sin hacerlo adrede. Sin nimo de lucrar indebidamente. O si tomo algo ajeno y lo uso como propio. Pero lo hago por confusin. Creyndolo propio, no habr delito. Habr culpa, negligencia, uso indebido de algo ajeno. Obligacin de restituir las cosas a sus dueos. Pero no habr delito. Porque en todos los casos podr probar que lo hice sin intencin, sin animus nocendi: sin nimo de daar. Ni de beneficiarme.

18- Penas - sanciones

El artculo 5 del cdigo penal dice de manera concisa, sucinta y precisamente: Las penas que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin artculo 5. Ambas expresiones: penas y sanciones hacen referencia a lo que entendemos por castigo, es decir, sufrir las consecuencias de alguna transgresin a las reglas. Si buscamos los significados etimolgicos encontramos que todas las expresiones coinciden en apuntar hacia la relacin entre las faltas y la bsqueda de la reparacin. La palabra pena, justamente comprende ambos significados: tanto el castigo como la reparacin de la vctima. 213

214 La expresin castigo indicaba a los antiguos la idea de buscar la castidad, es decir, la virtud, mediante alguna sancin. Y esta palabra, sancin, refera a lo que se estableca como fijo, como norma, como regla. Por eso hoy todava se utiliza el mismo trmino para indicar cuando el gobierno establece o consagra una nueva norma. Decimos que se sanciona una ley. Estos trminos, como vemos, hacen referencia a las pretensiones del derecho penal. Que es el derecho sancionatorio. El que trata de los delitos y de las penas. Es decir, el Derecho que cuida a la sociedad de que no se cometan ilcitos que trastornen al mismo cuerpo social. En cambio si pensamos al Derecho en claves privadas: - en referencia a las relaciones entre las personas o los individuos. - Si pensamos por ejemplo en el derecho que rige las relaciones del arquitecto o constructor con su cliente, - tenemos que imaginar el siguiente esquema: -Si A comete un acto que perjudica a B -el derecho intentar que A repare a B -es decir, que haga o rehaga lo que tiene que hacer -o, si no se puede, que por lo menos lo indemnice. El derecho privado o derecho civil apunta entonces a la reparacin. No tanto a la pena o al castigo. Si la falta es grave, si realmente se puede entender que, incluso, en el orden privado, la conducta de A puede resultar peligrosa, se podra pensar en una pena. Pero sera accesoria, complementaria. Nunca sustitutiva de la reparacin o indemnizacin. Reparacin significa volver al estado anterior a las cosas daadas. Reparar un dao, sera entonces, hacer desaparecer las consecuencias o efectos de lo que result perjudicado. En nuestra materia diramos: -si A es constructor y realiza una obra que le encomienda B y la obra result mala, defectuosa, con vicios; -el derecho manda que A rehaga la obra. O la repare. O refaccione. Que arregle los defectos. Que elimine los vicios. -si A no puede rehacer, o reparar, o eliminar los vicios -A tendr que pagar a B una cantidad que sustituya el arreglo. Parece que la idea en derecho civil sera entonces la reparacin. Que significa re-parar volver a pre-parar, o rehacer, o volver a nuevo, o dejar sin dao, sin defecto, sin vicios o sin fallas. Indemnizar, en cambio, significa dejar indemne, sin dao. Y cuando hablamos de una indemnizacin sustitutiva del arreglo o reparacin, queremos decir que el autor del hecho que provoca el dao debe pagar una cantidad de dinero que satisfaga al que sufri el dao. -Que consuele a la vctima por la lesin, por la herida, por el dao, por las molestias o dolores que le provoc la conducta daosa del autor del hecho. Aunque parezca que no todo lo puede arreglar el dinero, debemos entender que no existe otra manera de medir los daos: - o se repara la cosa, o en nuestro caso, se arregla la obra. O en su defecto, se paga una suma de dinero. Debemos entender entonces que pena o sancin ser un instrumento del derecho penal para restablecer el orden social alterado o perturbado por el actuar antijurdico de alguna persona. - Pero tambin debemos recordar que derecho sancionatorio existe ms all del Cdigo Penal. - Porque tambin algunos rganos estatales y las instituciones tienen capacidad para sancionar. Por ejemplo, las municipalidades cuando sancionan a un propietario - o a un constructor por violar las reglas de la edificacin u otros reglamentos urbanos. O los colegios profesionales, que tienen capacidad de sancionar, castigar a sus miembros 214

cuando se apartan de una adecuada praxis profesional. Para concluir con una diferenciacin entre ambos rdenes legales, digamos que: -el Derecho Penal busca defender al cuerpo social, a la comunidad. Y nos defiende a todos, de manera genrica, de quienes sean capaces de violar los cdigos de conducta pblica; -subsidiariamente, complementariamente, intentar que se repare el dao causado a la vctima; -el Derecho Civil o Derecho Privado, busca primaria y fundamentalmente, que se repare o indemnice a la vctima del dao; -subsidiariamente, puede aplicar una pena o sancin correctiva, para que el culpable no vuelva a violar la norma. A modo de correctivo y para la defensa del cuerpo social.

19- Inhabilitacin

Si habilidad significa tener una capacidad especial. Si habilitacin hace referencia a la autorizacin para ejercer esos trabajos o tales oficios. Su contraria, la palabra inhabilitacin significar que, en ciertos casos, se quite a los autorizados a ejercer un oficio o profesin, esa autorizacin o permiso. Esto significa tambin la pena de inhabilitacin. Cuando los jueces -o en algunos supuestos, los municipios y los colegios profesionales- proceden a retirar, o suspender, o impedir el ejercicio de la profesin. En especial, en los casos en los que el delito, o el hecho ilcito, se cometi en funcin de una profesin. El cdigo penal nos dice en el artculo 20 bis que: - podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito importe: -incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico. Como se puede advertir, es el caso tpico de las profesiones llamadas liberales. De las que dependen de una matrcula o autorizacin especial. De la habilitacin del Estado -que reconoce el ttulo- y de la licencia o matrcula que expide el colegio profesional. Como lo explica el mismo Cdigo Penal en su artculo 20: -la inhabilitacin producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mimo gnero durante la condena. Claro que est hablando de la inhabilitacin de manera general. Nosotros nos referimos a la inhabilitacin particular de constructores y arquitectos, los cuales pueden ser sancionados con esta pena: -por los jueces penales, cuando condenan al constructor o arquitecto por un delito cometido en el ejercicio de su profesin: cuando sustraen materiales de una obra, cuando defraudan a su cliente, cuando producen una catstrofe o derrumbe por dolo o por culpa; -por los municipios en cuanto son los organismos que tienen la supervisin y control de los que edifican en la ciudad. Controlan la forma en que los vecinos, los constructores y los profesionales de la construccin ejercen lo que llamamos ius aedificandi: el derecho de edificar. Por eso a quienes violan los reglamentos urbanos, los reglamentos que dicen cmo se debe construir, cmo se documentan las obras, se les aplican sanciones que pueden ser multas -pena pecuniaria o econmica- o inhabilitaciones; 215

216 -los colegios profesionales. Estos son organismos para-estatales, que tienen funciones que normalmente tendra que cumplir el mismo Estado. Pero como el poder pblico les delega la funcin de llevar la matrcula tambin le encomienda la vigilancia del comportamiento de sus colegiados. A quienes transgreden las normas, a quienes violan los reglamentos ticos o los cdigos de deontologa o las reglas de comportamiento, tambin se les aplican sanciones. Que pueden ser de multas o, la ms especfica: la inhabilitacin. Como vemos cuando se aplica esta pena de in-habilitar a alguien. De suspenderle el permiso de ejercer profesin u oficio. Cuando preventivamente, temporariamente, o permanentemente, se le revoca esa autorizacin, se busca: -quitarle al autor de un hecho ilcito, el instrumento, la herramienta que utiliz para hacer el dao: en este caso, el ttulo profesional, su oficio, su profesin; -proteger a la sociedad en general, y a las personas en particular, las que podran buscar a ese profesional para encomendarle nuevos trabajos: se le impedir que tome nuevos clientes o que haga nuevas obras. Por lo menos hasta que se pruebe que recuper la competencia o habilidad de trabajo.

20- Suspensin y privacin de la matrcula

Como veamos la pena de inhabilitacin consiste en el retiro del permiso que una persona tena para trabajar en una profesin u oficio. Este retiro puede ser: -temporario: con lo que se habla de suspensin de la matrcula; -perpetuo: lo que significa la prdida de la habilitacin. Nosotros hablamos de matrcula como si este registro, este listado de la gente habilitada que llevan los colegios profesionales o los municipios, fuera el origen de la habilitacin o licencia para trabajar. En realidad los registros o matrculas solamente inscriben a quienes ya traen un ttulo habilitante. No habilitan por s mismos. Los colegios no tienen la facultad de extender el ttulo. Lo extienden las universidades, lo reconocen los gobiernos y los inscriben los colegios profesionales. De los colegios sacarn los municipios las listas de habilitados. Pero en el mecanismo de aplicar una sancin es ilustrativo hablar de suspensin o privacin de la matrcula. Se entiende que: -si un juez -un municipio -o el mismo colegio profesional -sancionan o castigan a un arquitecto o constructor porque cometieron una falta grave o un delito en el ejercicio de su profesin, informarn al colegio profesional que lleva la matrcula. Le dirn qu sancin o pena le impusieron al colegiado culpable y, el colegio, solamente se limitar a anotar, a registrar esa sancin. Quitando o suspendiendo la licencia, el permiso, la autorizacin para trabajar, a quien result sancionado. 216

Aqu nuevamente nos enfrentamos a las dos situaciones calificantes de la conducta de quienes se apartan de una conducta correcta y legtima: -los que transgreden las normas de manera intencional -los que cometen daos con su profesin, pero de manera no intencional. Actan culposamente. As lo establece el cdigo penal en el mencionado artculo 20 bis cuando dice que se aplicar esta pena de inhabilitacin a los que en el desempeo de su profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin acten con: -incompetencia -abuso Esto debe entenderse como: 1) la incompetencia sera la forma culposa: se acta con incompetencia cuando se realizan actos: -con impericia en el arte o profesin: con desconocimiento de las reglas de la ciencia o arte, -con ignorancia culposa de lo que supone un comportamiento apto, normal, de cualquier profesional; -con negligencia culposa: falta de cuidado, falta de previsin y prolijidad; -con imprudencia temeraria. Con falta de tino, falta de prudencia, falta de equilibrio en el desempeo de la profesin u oficio; -con desconocimiento de las reglas, de los reglamentos u ordenanzas que gobiernan la profesin. 2) el abuso sera la forma dolosa de actuar. Habra abuso: -cuando se aprovecha el profesional o constructor de la ignorancia del cliente o comitente; -cuando abusa de su conocimiento, buscando lucrar indebidamente, o cuando provoca un dao intencional, aunque no saque provecho propio en el asunto; -cuando por tener la herramienta de la direccin o administracin de la obra, abusa de la confianza que el cliente le deposita, y perjudica a su comitente o a la calidad de la obra para provecho propio o de un tercero; -cuando pudiendo resolver un problema de manera satisfactoria no lo hace. Y con su omisin provoca un dao actual, o un dao futuro, que significar un vicio oculto en la obra.

21- Prisin

La prisin es la tpica pena privativa de la libertad. El Cdigo Penal distingue entre reclusin y prisin. Es una diferencia terica, ya que en la prctica de nuestras crceles, ningn postulado se cumple. Ni la garanta constitucional de que las prisiones sern sanas y limpias para reeducar y no para castigar a los penados. Pero, si deseamos recordar lo que nos consigna el cdigo penal, digamos: -la prisin es la pena que priva de la libertad al condenado. Significa recluirlo en la crcel o establecimiento especial y con trabajo obligatorio. Artculo 9 del Cdigo Penal. La pena de reclusin -dice el artculo 6 del mismo cdigo- se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase, con tal que no fueran contratados por particulares. Aunque no se cumplan estos postulados del cdigo, merecen recordarse dos disposiciones concordantes: 217

218 -el artculo 11 establece que lo que los presos ganen con su trabajo ser aplicado a indemnizar los daos provocados por el delito. -el artculo 29 establece que la sentencia que aplique una condena, podr ordenar: 1) la indemnizacin del dao material y dao moral causado a la vctima, a su familia o a los terceros; 2) la restitucin de la cosa obtenida por el delito. Y si no se puede restituir, el pago compensatorio; 3) el pago de costas; 4) cuando el condenado no pueda pagar el juez decidir antes de darle la libertad, qu porcentaje del producto de sus futuros trabajos deber destinar a indemnizar a las vctimas de sus delitos.

22- Condena condicional

Dice el Cdigo Penal en su artculo 26 que ser facultad de los jueces: - disponer que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Lo cual requiere que se trate de condenas que no vayan a exceder de tres aos de prisin. Para decidir esta forma de dejar en suspenso una condena firme, en donde se dicte sentencia castigando al culpable de un delito, el juez debe tomar en cuenta la personalidad del delincuente. La gravedad del hecho y las circunstancias en que se cometi. Se trata obviamente, de no dejar sin castigo, en libertad, a quien demuestre una particular peligrosidad. De igual manera dispone el mismo captulo del cdigo penal: -no proceder la condenacin condicional en las penas de multa e inhabilitacin; -la suspensin de la pena no comprender la suspensin de la reparacin de los daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio. -Ambos criterios tienen un lgico fundamento: el condenado a quien se le beneficia con esta condena condicional gozar de un privilegio: el no tener que ir a parar a la crcel. --Pero ello no quiere decir que se haya declarado que es inocente. -Es culpable. Est condenado. -Pero la sociedad le concede otra oportunidad para que, estando en libertad, demuestre que no reincidir en el delito. Porque si reincide, volver a la crcel y pagar las dos condenas: la que estaba en suspenso y la nueva. Adems no se le pueden evitar los efectos naturales de la condena: -los efectos econmicos: multa y pago de costas; -pago de las indemnizaciones a las vctimas; -la prohibicin de que vuelva al empleo o profesin con la que cometi el delito: la inhibicin no se suspende. Porque en ese ejercicio profesional podra continuar provocando daos a terceros.

23- Quebrantamiento de la condena

Nos referimos con esta expresin a quienes habiendo sido castigados con la pena de 218

inhabilitacin, vuelven a ejercer su profesin u oficio durante el tiempo que dure la suspensin o retiro de la matrcula. -Se trata de una figura penal diferente. -Porque se entiende que el que fue condenado con esta pena, vuelve a transgredir la norma. -Transgrediendo adems una orden judicial o una disposicin del rgano que le retir la matrcula o licencia. -Ya sea el propio colegio profesional o la municipalidad en la que est registrado. Muchos pases tienen esta figura delictiva como autnoma. En nuestro pas , se incorpor como artculo 281 bis esta figura: quien quebrantare una inhabilitacin judicial impuesta ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos. En el caso de las inhabilitaciones aplicadas por los colegios profesionales y municipios, como no son condenas judiciales. Son simples medidas disciplinarias o correctivas, lo normal es que se vuelvan a aplicar otras sanciones. Que se agraven las penas anteriores. Y que bajo la calificacin de reincidencia, se prolonguen las suspensiones o apartamientos de las matrculas o licencias.

24- Funcin de los colegios profesionales en la configuracin de la pena y en el control de su cumplimiento Ms abajo, en el captulo XIII, entre los nmeros 17 a 20, estudiaremos los caracteres y funciones de los colegios profesionales. Ahora nos referimos a uno de los aspectos de sus actividades: la que tiene intervencin necesaria en las cuestiones de tica profesional. La que comprende el debido asesoramiento a los rganos del Estado para que intervengan en asuntos vinculados a la profesin. La que tambin es de intervencin obligada y precisa en los problemas judiciales. Tanto los que plantean los comitentes contra sus constructores, como cuando se originan discusiones sobre honorarios. Y mucho ms todava, cuando dos colegas discuten sobre propiedad intelectual o sobre fraudes o plagios que se puedan cometer en ejercicio de la profesin de arquitecto. Los colegios profesionales llevan el listado o matrcula de profesionales habilitados. Cuando por alguna sancin administrativa o condena judicial se aplican suspensiones, bajas o retiro de licencia y matrcula a algn profesional, lgicamente compete al colegio respectivo el tomar debida nota de tales medidas. No solamente como partcipe en la consideracin de los antecedentes, para una mejor evaluacin de las conductas presuntamente delictuales, sino para que , una vez aplicada la pena, se registre la 219

220 inhabilitacin a los fines de impedir el ejercicio ilegal de la profesin. O, como antes decamos, el quebrantamiento de la condena. Vieja, larga, inacabada y compleja discusin es la que se origina en estos roles de vigilancia y sanciones que deben asumir los colegios profesionales. Las cuestiones se plantean as: -el colegio, como rgano corporativo o gremial, debe asumir siempre la defensa de su colegiado? -en los asesoramientos que solicitan los municipios y los jueces para juzgar la conducta de un profesional, el colegio asume una visin interesada, a favor de su matriculado y en contra de la sancin? -en los litigios que puedan enfrentar a los profesionales con sus clientes, la posicin del colegio, siempre es favorable al profesional? La interpretacin de estas realidades suele estar acompaada de visiones tambin parciales y muchas veces, inconciliables: - Si el colegio tambin juzga a su colegiado, ste no tendr un foro de representacin y defensa. - Si por el contrario, el colegio siempre apoya y defiende a sus matriculados, se corre el riesgo de convertir esta profesin -y otras varias- en cuerpos corporativos que conspiran contra el bien comn y el inters legtimo de los clientes.

25- La probation. O sustitucin de la pena por trabajo social

Recientemente y mediante el dictado de la ley 24.316, fue adicionado como artculo 76 bis del cdigo penal una posibilidad de ejercer accin, por parte del imputado para que se le suspenda el juicio. Esto ser a prueba de demostrar que sus conductas no tienen sesgo alguno de antisociales. Al derecho que tiene el acusado o procesado, le corresponde: -una opinin del fiscal, para que consienta o se oponga a la concesin del beneficio; -luego se producir la decisin del juez, otorgando o denegando. El inters de esta posibilidad procesal radica en que: -se deja sin efecto un proceso si existen razones para que as procedan los jueces, en casos particulares; -los imputados debern cumplir trabajo de inters social en beneficio del bien pblico. Esto porque cabe suponer que con su conducta atacaron esos valores sociales. -Si en casos en donde no existe verdadera peligrosidad del imputado. -Si adems se supone que no eludir las acciones y controles que la justicia quiera imponerle. -Que por lo dems, est dispuesto a reparar el dao hecho a vctimas particulares o a la misma sociedad. Que si viola el perodo de prueba -probation- habr de ser re-encarcelado con agravantes. -Y por ltimo, suponiendo que se trate de profesionales o constructores, sera muy fcil encontrarles ocupaciones de inters social. Por todo ello, y por entender que no es conveniente que se continen llenando las crceles con personas que pueden ser re-educadas o re-socializadas. Y que finalmente el Estado prefiere la recuperacin del delincuente ms que su castigo.

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Como conclusin, y haciendo un juicio valorativo, podemos decir que, la institucin de la probation parece tan novedosa como interesante y conveniente.

Captulo IX

RESPONSABILIDAD SIN CULPA

1- Culpa y responsabilidad Ya hemos planteado la coincidencia y diferencia entre estos dos trminos. Ambos son consecuencia de las relaciones legales o jurdicas. -Vimos que las obligaciones son vnculos que ligan a los contratantes. -Responsabilidad es la imputacin de resultados daosos. Para que alguien se haga cargo de lo que est afectando a la vctima de hechos, actos o situaciones que lo perjudican. Obligarse es asumir situaciones derivadas de relaciones contractuales. O de relaciones que surgen de vnculos creados por las personas o impuestos por las leyes. Responsabilidad es asumir las consecuencias de actos, de hechos y de cosas u obras que nos tuvieron como protagonistas. Siempre se requiere el reclamo de quien sufri un dao. O la condena de un juez que representa a la sociedad que se supone daada, cuando la responsabilidad deriva de un delito. En las obligaciones existen vnculos jurdicos. Deberes de nuestra parte y correlativos derechos o facultades de reclamarnos de parte del otro sujeto. En las responsabilidades existe un dao. Una vctima, y un responsable que deber reparar el dao, indemnizar a la vctima, o corregir las cosas que estn mal hechas o que presentan vicios o defectos. En nuestros contratos de obra, las obligaciones son de hacer. Pero las responsabilidades son de entregar la cosa en perfecto estado. Y si no lo estn, repararlas, corregirlas, refaccionarlas o completarlas. La culpa, en cambio, es un estado personal, sicolgico o actitudinal del sujeto. Que asume las consecuencias de sus actos cuando fueron realizados sin el cuidado, sin la previsin, sin la diligencia, sin los recaudos que el carcter de las cosas le exiga. Por eso hablamos de culpa originada en cualquiera de estos cuatro comportamientos: - 1) negligencia 2) imprudencia 3) impericia en el arte o profesin y - -4) inobservancia de los reglamentos u ordenanzas. La culpa es ingenua y casi inocente. Se provoca un dao porque no se advierte, porque se acta sin cuidado. Porque se confa demasiado. Normalmente se acta de buena fe. Sin malicia. Sin intencin. Porque la malicia y la intencin son propias del dolo. Si quisiramos graficar estos conceptos, diramos: 221

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obligaciones las obligaciones son vnculos que nos ligan a una conducta determinada. En general las generamos nosotros mismos cuando firmamos un contrato. Nos imponen la necesidad de cumplir mediante la entrega de una cosa (como en la venta), o la ejecucin de una obra (como en nuestro contrato de obra pblica o privada)

responsabilidad La responsabilidad es la imputacin o la atribucin de las consecuencias de un acto, de un hecho, de una obra o de una situacin que a otro le provoc un dao. Consiste en corregir lo malo, indemnizar al que sufri una prdida. Refaccionar o terminar la obra que tiene vicios o fallas o que est sin terminar. La reparacin integral es la mejor respuesta, la ms adecuada consecuencia de la situacin que tiene dos protagonistas: el que resulta vctima del dao. Y quien tiene la responsabilidad de solucionarlo.

culpa La culpa es el estado de falta de alguien, pero a ttulo de negligencia, imprudencia, impericia o violacin de reglamentos. No tiene nada que ver con el dolo. Esta calificacin de actuar doloso es del que acta con malicia. En cambio en la culpa se presume falta de intencin y buena fe. Puede haber torpeza, descuido, pero no hay ni deseo de daar al otro ni inters en lucrar indebidamente.

2- Antecedentes y evolucin doctrinaria El gran tema de estos tiempos y en muchas situaciones es si estos dos trminos: culpa y responsabilidad, son inescindibles. Si se puede imaginar una responsabilidad legal para quien acta sin dolo ni culpa. -Si puede existir la responsabilidad sin culpa. Si la obligacin de responder, de reparar, de indemnizar, de dejar al otro en una situacin semejante o parecida a la que tena antes del hecho daoso, solamente se tiene cuando se le puede imputar al autor del hecho una conducta intencional o culposa. Nuestro Cdigo Civil, en esta parte, no es un ejemplo de coherencia. En primer lugar porque el codificador no percibi la llegada de la denominada responsabilidad sin culpa. O responsabilidad material u objetiva. No se le poda ocurrir que existiera una consecuencia obligatoria para quien no tena la ms mnima intencin de obligarse. Por eso dijo en el artculo 900: -los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna. Confirmando esta tesis, agrega el articulo 907: -cuando por hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido. Como esta doctrina ya resultaba insostenible hace muchos aos, cuando en 1968 se 222

actualiza en parte nuestro cdigo civil se le agreg a este artculo 907: -los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Afortunadamente se corrigi as una postura demasiado inflexible del codificador. -Es que no se puede admitir que se deje a la vctima sin reparacin. -Aunque los actos se cometan sin intencin. Aunque a los actos daosos los cometan los chicos, los dementes o los borrachos. -O si el hecho ocurre sin querer, sin intencin, sin malicia, pero produciendo graves daos al otro. - Por eso est bien que no solamente se mire cmo acta el autor del hecho. - Era hora de mirar a la vctima. - Para que la vctima inocente -ms inocente que el autor del hecho, o que el padre del menor que provoca el dao- sea indemnizada. Porque nada tuvo que ver con el hecho daoso, perjudicial. - El otro en cambio, an actuando sin intencin, sin malicia, sin voluntad de daar. - O an sin actuacin alguna. - Cuando quien comete el dao es un dependiente o subordinado, algo ha tenido que ver. - Mucho ms que la pobre vctima que sin participacin alguna puede resultar herida, o lesionada en sus bienes o en su persona. As tuvo que resolverse la situacin del obrero que sufra un accidente en la fbrica: -si el patrn no haba tenido culpa, no haba tenido intencin de daarlo, -sin no exista culpa del patrn, - el obrero vctima del accidente de trabajo, quedaba sin reparacin, sin indemnizacin. Tal era la dramtica suerte del trabajador accidentado. Pero tampoco Vlez se haba desentendido del todo de este esquema de la responsabilidad sin culpa. Para hacerle justicia debemos recordar que en otros artculos entenda esta problemtica, la enunciaba y la resolva en el buen sentido: En el artculo 1113 ya estableca el viejo cdigo civil: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado. (Luego este artculo, en 1968, sera completado, aclarando y precisando el principio de la responsabilidad sin culpa). En nuestra precisa materia de responsabilidad del constructor, deca -y dice- el artculo 1631: El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas (dependientes) que ocupe en la obra.

3- Responsabilidad indirecta

Sera el caso en que el patrn o principal, o arquitecto, como dice el citado artculo 1631, debe responder por el trabajo del dependiente. -Estaramos ante una responsabilidad indirecta o refleja. -Cuando respondemos por hechos que no pueden sernos imputados o cargados de manera directa o inmediata. - Pero existen antecedentes que nos vinculan a las personas o las cosas que provocan los daos. - Que puedan provocar los defectos o vicio de la obra. 223

224 No se atribuye al profesional o constructor la relacin vinculatoria con las situaciones o los hechos que desatan la responsabilidad. No se le carga al principal el dao por lo que tuvo que ver en ese dao. - Pero los profesionales o empresarios constructores, tienen relacin vinculatoria con las personas que los provocaron. O que no los impidieron. Y en tal caso, el razonamiento sera el siguiente: -responde el principal porque los obreros o subordinados tienen relacin con el hecho daoso y tienen relacin con el mismo principal -profesional o empresario-lo que ocurre en tal supuesto es una transmisin entre el responsable directo y su patrn. -La culpa del obrero o dependiente se trasmite, se refleja, en su empleador. -

4- Responsabilidad objetiva En tales supuestos vemos que: ms que culpa. Ms que relacin directa o causal. Ms que la postura subjetiva o personal de los agentes se busca la relacin objetiva. De las cosas que resultan daadas y de las cosas que pueden provocar el dao. Por eso podemos decir que se analiza la mera situacin planteada. Quien provoca un dao con su persona, con sus hechos, con los hechos de sus empleados, obreros o dependientes, con las cosas de que se sirve, debe reparar. En nuestro caso, debe asumir la cobertura total de las fallas o derivaciones nocivas que se puedan dar o advertir con el tiempo en la obra entregada. Este razonamiento habla de una situacin de hecho. Objetiva. Material o directa: no valen estudios sobre actitudes ni conductas. No es preciso que se prueben intenciones, negligencias o impericias. Hablamos de una vinculacin directa y constante de quien hace algo, se sirve de algo, o tiene relacin y autoridad sobre algo. Si de tales hechos o cosas o personas deriva dao, debe responderse.

En estos supuestos tal vez ms que de responsabilidad civil, jurdica, personal o directa, convenga hablar de obligacin de garanta. - De una obligacin de responder. - De cubrir los eventos que pudieran desencadenarse de contratos, de otras obligaciones, de situaciones jurdicas asumidas. De hechos o actos jurdicos sobre los que tengo control genrico. - O de los que debo responder porque asumo la direccin del proceso. - Entonces se busca que esa directa responsabilidad, valga y se extienda ms all de las personas. Ms all del comportamiento de tales personas. - Como que estoy tutelando, garantizando, dando confiabilidad a lo que ocurre bajo la esfera de mis competencias y autoridad. Caso tpico del rol que juega el profesional, cuando dirige la obra. - Caso tambin del empresario, cuando ejecuta bajo su genrica y global responsabilidad. 5- Cuando se responde por hechos de terceros Ya vimos que las referencias sobre la necesidad de responder por los hechos de otras personas tiene vigencia en nuestro Cdigo Civil. Que, incluso, ya la tena en la redaccin 224

original de esa ley. Que prevea: -que todo el que ejecuta un acto o un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio (artculo 1.109 del cdigo. En donde se habla de culpa o negligencia como originante de responsabilidad); -si el dao se provoca por un hecho, pero sumado a la culpa de la vctima, no se debe responder (artculo 1111); -la obligacin del que causa un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, de las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (artculo 1113); -sin embargo en estos casos, se puede eximir de responsabilidad, total o parcialmente, acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder (artculo 1113, segundo prrafo); Estos supuestos aplicados a la actividad del constructor, tendran las siguientes proyecciones e interpretaciones: -se responde por los hechos de otros. Siempre que esos otros tengan con uno, relacin de dependencia; -no se asumen los daos causados por otras personas, por quienes no debemos responder: -respondemos de nuestros obreros, ayudantes o terceros por quienes debemos responder; -no nos hacemos cargo de otras personas que vienen a la obra llamados por el dueo. -O mandados por los proveedores a traer materiales. - O contratados por el empresario o por otro contratista bajo su propia responsabilidad. -tampoco nos responsabilizamos de los daos que sufre una persona por su propia culpa: -por ejemplo, el caso de alguien que entre a la obra sin permiso y se hiere o se lastima; -no reparamos los daos de la obra provocados por una decisin, por un material o por un obrero que contrat directamente el propietario. En este caso especial, cuando el propietario reclama por vicios de la obra que se originan en hechos imputables a su propia culpa o responsabilidad, debemos ser rigurosos con las pruebas: -debemos probar nosotros que no hubo descuido o culpa de nuestra parte; -que tampoco hubo culpa de nuestros dependientes; -que no dejamos pasar materiales ni trabajos defectuosos; -que en todo caso, la culpa es del mismo comitente. Y con el comitente tenemos muchas relaciones. Le damos muchas garantas, pero: -el problema se origina en su propia culpa -el propietario es una persona por la cual no debemos responder -argumento de los artculos 1111 y 1113 segundo prrafo del Cdigo Civil-. Esto es muy importante, porque seala una excepcin a la regla general de que: -1) siempre, el responsable es el constructor - 2) siempre el protegido es el propietario o comitente. - Por ello, si no es posible hacerlo responsable al propietario o dueo de la obra, juega el principio general: -Quiere decir que la compleja responsabilidad del constructor -profesional, empresario o contratista- nace, existe, subsiste y se proyecta, an cuando los actos o hechos que provocan el dao, la falla, el defecto o la ruina de la obra, vengan de donde vengan. Tengan el origen que tengan. Como dice el artculo 1646: -si se trata de edificios o de obras en inmuebles; -destinados a larga duracin; -recibidos por el que los encarg; Y si se dan estas condiciones o presupuestos, el constructor es responsable de ruina total o parcial, en los siguientes casos: -si la ruina procede del vicio de la construccin; -si procede de vicios del suelo; 225

226 -o se origina en la mala calidad de los materiales; -aun cuando los materiales los haya provedo no el constructor sino otra persona (propietario, proveedor, etctera); -aun cuando la obra se haya hecho en terreno del locatario, es decir, el cliente, propietario o comitente; En todos estos casos el constructor es responsable. Y decimos constructor queriendo significar empresario, contratista o profesional que contrata por obra global o ajuste alzado. Quiere decir que este constructor responde o se responsabiliza de los actos de: -los subcontratistas, empleados, obreros y subordinados; -de los que vendan el material; -y hasta de los actos o yerros del mismo propietario: en caso de que los materiales inadecuados los provea el comitente, o cuando las fallas son del terreno, que tambin provee el propietario. Y respecto de los actores de la obra, queriendo tambin ser abarcativo y buscando la mayor cantidad de gente para que responda o se responsabilice de la obra frente al propietario, el cdigo sigue diciendo en este mismo artculo 1646: -la responsabilidad que este artculo impone al constructor, empresario o contratista principal, se extender indistintamente, tanto al: - director de obra - como tambin al proyectista -De qu modo se extienden estas responsabilidades a las otras personas? -De qu modo asume el constructor las culpas, responsabilidades, fallas o yerros de los otros actores de la obra? -El cdigo nos dice que la responsabilidad se reparte de manera indistinta; -pero que tambin se reparte segn las circunstancias -y sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer. Ello quiere decir que: -segn las circunstancias: porque no ser siempre y en todas las obras el mismo juego de roles, repartos incumbencias y responsabilidades; -que ante un hecho, una situacin o conductas que provoquen daos, vicios o defectos de la obra, tendrn que hacerse cargo de manera indistinta el constructor, el empresario y el contratista. -Tambin lo ser el proyectista y/o el director. -E incluso alguna otra figura que pudiera haber tenido un rol relevante en la obra: -conductor tcnico -representante tcnico de la obra o de la empresa - administrador profesional - proyectista y calculista de estructuras y/o cualquier otro actor protagnico de la proyectacin, direccin o conduccin de la edificacin.

6- El riesgo profesional y los riesgos creados : LA SEGURIDAD EN LAS OBRAS

Existen actividades o profesiones que son, naturalmente, riesgosas. Peligrosas. Que llevan implcito un alto riesgo generado por la misma tarea u oficio. Entre los mdicos, el cirujano o el anestesista, asumen altsimos riesgos frente a otras especialidades -como los dermatlogos- que no tienen riesgos prximos en sus tratamientos o praxis con los pacientes. Entre los constructores asume menores riesgos quien proyecta que el que dirige una obra. O quien 226

asume una obra en planta baja de reducida escala tiene mucho menos compromiso de peligrosidad que aquel que asume el proyecto o la conduccin de un edificio de altura. El principio de atribuir la responsabilidad sin culpa a quien asume riesgos inherentes a su profesin, actividad u oficio, es una verdadera creacin de la doctrina. Justamente por buscar maneras de cargar las consecuencias de hechos que provocan dao, a quien tenga la titularidad de la accin, de la direccin o conduccin del proceso en donde se manifiesta el perjuicio. -Tratando de que las vctimas no queden desprotegidas. - Que los inocentes no paguen - As se lleg por va de transferencia del criterio a la atribucin de la responsabilidad a los constructores. - Y se atribuy con dureza, con contundencia, esa responsabilidad. El constructor debe asumir los vicios, ruinas y fallas de la obra, ya sea que deriven: -de vicios de la construccin -de problemas del suelo (subsuelo, fundaciones) -de la mala calidad de los materiales. Y, desde qu roles se asume? -del rol del constructor -empresario o contratista; -del rol del profesional: proyectista o director; -desde otros roles: conductor tcnico, administrador, estructuralista, etctera. Y cmo se hacen cargo? -la ley dice que sern responsables de manera indistinta. Esto quiere decir de manera conjunta? -o de manera simplemente mancomunada, es decir pagando una parte cada uno? - o respondern de manera solidaria, es decir que todos deben todo el monto de la indemnizacin, del arreglo, de la refaccin? Parece que es solidariamente. Todos en conjunto y de manera comn y/o indistinta. Todos pueden o deben hacerse cargo. Porque quien lo pague todo, o pague ms que los otros, o quien pague sin haber tenido responsabilidad en las fallas, porque se puede probar que a otro le cabe tal responsabilidad, podr reclamar el reintegro. -Por qu el sistema? -Por qu tal suma de obligaciones y responsabilidades? - Por qu tal compromiso casi ilimitado? Sencillamente porque se trata de personas que asumieron una profesin que tiene sus riesgos. Y entre los riesgos de la profesin, est, justamente, el que deban responder, que deban hacerse cargo. Deben pagar, indemnizar, o reparar la obra defectuosa. Todos y cada uno. Sin perjuicio de que despus, el inocente, pueda reclamarle a los dems lo que pag por culpa de ellos. Siempre buscamos el smil de la responsabilidad por conducir una mquina peligrosa. O del conductor de un automvil que provoca con su vehculo un dao a terceros, en sus personas o en sus cosas. Y decimos que para arreglar los daos, las lesiones, heridas o perjuicios que puedo provocar a una vctima inocente, con mi auto, poco importa que se me pueda probar que actu con culpa. Lo que importa es indemnizar a quien sufri el dao. Lo urgente es reparar al otro, que result vctima del siniestro. Y aunque todo hubiera sido ni ms ni menos que un accidente. Es decir, que todo se haya debido a una penosa eventualidad, sin culpa de nadie. Lo urgente. Lo obligatorio, es que reparemos a la vctima. Por qu?, sencillamente porque: -al poner un auto en la calle ya estoy generando riesgos; -aunque conduzca con prudencia; -aunque sea cuidadoso en tener el auto en condiciones; 227

228 -aunque yo sea un buen conductor; -aunque cumpla rigurosamente todas las ordenanzas y reglamentos del trnsito; -Aunque nadie me pueda inculpar de negligencia, imprudencia, impericia en el arte de manejar, ni transgresin de las normativas. -Aunque yo pruebe que no tuve ni la ms leve sombra de culpa en el hecho, si hubo dao, alguien lo tienen que reparar. Y si alguien tiene que pagar, que no sea la vctima. Con sus semejanzas y diferencias. Con la distancia que pueda existir entre el riesgo del automvil y el riesgo de la construccin, el principio es el mismo: -el que genera el riesgo, - el que expone a los dems, a las cosas, a los bienes, a un peligro, es el que paga. Aunque fuera sola y nicamente, por haber generado el riesgo. En nuestro caso, por haber ejercido la construccin, una industria, que por sus caractersticas, por el uso de mquinas, ocupacin de mltiple mano de obra, y la conformacin de tcnicas y ordenamientos complejos y riesgosos, genera sus propios y notorios riesgos para las personas y los bienes. Para la misma obra, para los inmuebles linderos, y para los terceros que algo alguna vez, tengan algo que ver con la obra.

7- Siniestros, accidentologa. Previsiones de Inseguridad. Higiene y Seguridad de las Obras de Arquitectura. La ley l9.587 y el Decreto 911/96 El tema de la Seguridad de las Obras de Construccin viene presentndose como un imperativo que nos obliga a preverlo como materia principal del quehacer de los arquitectos constructores. Aunque desde siempre la seguridad estuvo comprendida en las preocupaciones y tareas del proyectista y del director de la obra, ahora se nos impone como materia autnoma y de creciente inters y complejidad. Porque tambin las obras crecen en dimensiones y en complejidad. Y tambin los riegos se acrecientan, y nos muestran la preocupante frecuencia de los siniestros, de los accidentes. Y por ende la sinietralidad y la accidentologa implcia en toda construccin. En ambos supuestos nos enfrentamos a situaciones provocadas por casos fortuitos. - El accidente se debe entender como lo que ocurre por una coincidencia de factores que resultan de una concatenacin de causas derivantes en daos y perjuicios. - El siniestro indica que adems de lo accidental se pudo dar con componentes voluntarios y participaciones culpables o inculpables de acciones o factores humanos intervinientes. En la raz etimolgica de ambas palabras se da cuenta de lo que puede representar la acepcin moderna del vocablo: -accidente -de ad-cado: caer cerca. Representa el golpe, la cada o la consecuencia daosa de un hecho inesperado, no querido, no buscado, pero que pudo, en muchos casos, ser evitado obrando con cuidado, atencin y previsin. siniestro hace referencia a lo que sobreviene por ocurrencia de lo que no debe ser. La palabra tiene que ver con lo contrario a diestro, a derecho. Lo siniestro es lo que pasa como resultado de los hechos dolosos de alguien. O por coincidencia de factores, an casuales, pero que vienen a representar una desgraciada consecuencia. En nuestras materias se dan frecuentemente siniestros y accidentes. En casi todos los casos corresponde al profesional, al empresario, al principal de la obra, asumir las consecuencias daosas. Salvo que el propietario est en posesin de la obra. Que tenga la administracin o est ejerciendo de manera continuada y sin interrupciones la posesin o dominialidad de la obra. En tales casos deber el propietario asumir las consecuencias de accidentes, hechos fortuitos o siniestros e infortunios que puedan provocar daos a la obra, a terceros, a los materiales aprovisionados o elementos conservados en el lugar. 228

Las cosas perecen para su dueo: res perit domino, como decan los antiguos. El profesional no asumir responsabilidad por prdidas, salvo que tenga la posesin o tenencia del inmueble, que gobierne el obrador, que tenga las llaves del candado de acceso, que est a cargo de las cosas, del personal, del material aprovisionado, de la obra en s. En tal caso se har cargo de los accidentes y siniestros, si no se ha convenido lo contrario. Si por caso fortuito, por accidente o siniestro se destruye la obra por caso fortuito como dice el artculo 1630 del Cdigo Civil, el profesional o locador de obra o servicios no puede reclamar ningn estipendio... a no ser que la obra est terminada y el propietario est en mora para recibirla. O que la destruccin provenga de la mala calidad de los materiales, con tal de que el locador haya advertido esta circunstancia, oportunamente, al dueo de la obra... En tal caso, como prev el cdigo, el que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio. La siniestralidad y la accidentologa hacen referencia a la consideracin tcnica o cientfica de la incidencia de los hechos fortuitos y desgraciados, de las alteraciones del orden normal de las cosas con resultados perjudiciales. De la ruptura de los sucesos previstos y previsibles, con consecuencias funestas o perjudiciales. Todas estas alternativas que no siendo normales -por lo menos no se suponen de ocurrencia prevista, aunque s pueden y deben ser previsibles- se presentan alterando la rutina de las obras. -Que adems de provocar daos en las personas y los bienes, vienen a alterar las relaciones de obligacin, dao y responsabilidad. -Que adems rompen las ecuaciones econmicas por las inesperadas prdidas que significan para quienes deben cargar con las consecuencias. - Y tienen en la actividad de la construccin una ocurrencia o recurrencia que muchas veces no puede ser totalmente presumida. - Muchas veces se dan en casos, en situaciones y obras que muestran un adecuado ordenamiento y medidas de seguridad o de previsin tambin buenas o normales. Otras veces obedecen a fallas humanas. - Y muchas ms a falta de cuidado, de precaucin y de prevenciones. Y si nos preocupa la seguridad e integridad de la obra material, mucho ms nos concierne y preocupa la seguridad de las personas que ocupamos en las obras. Y, con vistas al uso y duracin de la obra, tambin nos debe preocupar la seguridad de las personas que durante la vida til de la construccin, vivirn, trabajarn o transitarn por la que obra que hemos construido. En nuestro pas el tema de la Higiene y la Seguridad de las Obras de Arquitectura, est comprendido y contenido en las previsiones de la ley nacional 19.587 y en un decreto reglamentario referido especialmente a la Seguridad en las Obras de Construccin. Si bien se trata de una ley de la dictadura militar entonces gobernante abril de 1972- se ha mantenido como norma bsica de esta materia. Claro que en lo que nos concierne, est desarrollada en el decreto que trata de la construccin, el citado 911 del ao 1996. Dice esta ley 19.587 que: - La higiene y seguridad en el trabajo comprender las normas tcnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra ndole, que tengan por objeto: - A) proteger la vida, preservar y mantener la integridad sicofsica de los trabajadores; - B) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; - C) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevencin de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.

8- Seguros generales y especiales para la obra . Las A.R.T. y la ley 24.557: de Seguros de Riesgos del Trabajo. 229

230 Los seguros en general tienen su origen en un contrato. Mediante el pago de lo que se llama prima o premio, el asegurado obtiene de la empresa aseguradora que sta asuma los riesgos que se convengan. Que pueden ser de distintos tipos, de diferente origen y de muy distinta suma o cantidad. Tiene de particular que lo que toma a su cargo el asegurador es una prestacin eventual. Por eso el seguro no es conmutativo sino que es aleatorio. Es decir, que las partes no saben a ciencia cierta cul es el monto de su prestacin. En realidad es aleatorio para el asegurador, ya que el asegurado sabe que tiene que pagar una suma determinada. En las obras se utilizan los seguros generales: -los que cubren los riesgos de los bienes, de las cosas, de las mquinas. -Tambin se deben asegurar los obreros y las dems personas empleadas en la obra. -Se trata del seguro obligatorio por muerte o lesiones (accidentes de trabajo o enfermedades profesionales). -Ahora instrumentado mediante el sistema de las A.R.T.: las Aseguradoras de los Riesgos del Trabajo. Y, finalmente, el seguro ms propio y especfico de las obras: el seguro de caucin. Este seguro protege a las obras. Protege al comitente ante eventuales incumplimientos del constructor. En el caso de la caucin se trata de un seguro que tiene una modalidad diferente: -lo toma el constructor, -lo paga l mismo, -pero en realidad lo asegura al comitente o propietario de la obra contra incumplimientos del constructor. -Por eso pliza o garanta del seguro la toma y la paga el contratista y se la entrega al comitente. -Ya que el comitente, ante fallas, vicios, defectos o ruina de la obra, pedir al constructor que se las repare. -Bajo apercibimiento, con la advertencia, de que si no lo paga o no lo arregla el constructor, se har el reclamo a la compaa aseguradora para que se haga cargo de los pagos y/o de los arreglos. 9- Dao Dao, del latn damnun, que significa herir, daar, desmerecer, perjudicar. Como tambin aplicar una pena. O provocar detrimentos en el cuerpo o en los bienes de las personas. En el lenguaje jurdico tambin acogemos este significado comn de la palabra. Y como elemento que tipifica a la responsabilidad jurdica, recorremos los artculos del Cdigo Civil que lo prevn: -el resarcimiento de los daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. (artculo 1083 del Cdigo Civil). -el dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito y que en este cdigo se designa por las palabras prdidas e intereses (artculo 1069). En realidad nosotros hablamos de un dao emergente, el dao en s, y de la ganancia esperada. A esta la denominamos lucro cesante. -la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende adems de la indemnizacin de prdidas e intereses la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima (artculo 1078 del cdigo). -habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin 230

pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (artculo 1068). La afectacin del que sufre un dao, puede producirse como vemos en los bienes, en los intereses, en la misma persona del agraviado o vctima. Nosotros, en la materia que nos interesa, podemos prever genricamente los daos que pueden afectar las obras: -a)-los ms graves son las denominadas ruinas: la ruina total que es equivalente al desmoronamiento, al estrago o desastre total de la edificacin. La ruina parcial que no tiene medida prevista. Que puede ser la cada de alguna parte de la construccin. Puede ser el arruinamiento prematuro, precoz, del edificio, que lo torne inapto, inadecuado para sus fines. Que resulte inhabitable. Que se vuelva totalmente anti-funcional, inadecuado, ruinoso. b)- los ms genricos se llaman vicios de la obra. Se habla de vicios ocultos y aparentes. Pero sabemos que los vicios para que se puedan reclamar deben estar, obviamente, a la vista. Ser visibles, o por lo menos, deben ser aparentes, detectables, por la mirada comn del mismo comitente, que normalmente es lego, ignorante en materia de construcciones. O por su profesional representante, si la obra tuvo un director que vigila y controla en nombre de su representado. c)-otras calificaciones a utilizar son las de fallas, defectos, faltas, deficiencias o malas terminaciones de la obra. O como dice el artculo 1647 del cdigo civil: - la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. En este mismo artculo el cdigo nos advierte que el empresario -constructor- quedar libre por los vicios aparentes de la obra una vez que el comitente la reciba. Lgicamente, que la purga o liberacin de los vicios por el acto de recepcin hace referencia a cuando el comitentepropietario recibe la obra y los vicios, fallas o defectos se ven. Son aparentes a simple vista, y pese a ello, la recibe igual. Sin reclamo, sin protesta, sin constancia en acta o sin intimacin o reclamo para que proceda a la solucin o al arreglo de tales vicios. Sabemos que, en caso de que el propietario decida reclamar por estos vicios que estn aparentes, o que estando ocultos se tornan aparentes en el lapso de la garanta de los 120 meses, debe hacer el reclamo antes de que se cumplan 60 das. Dos meses desde la aparicin del vicio, falla o defecto. Y puede esperar todava un ao para que el constructor los arregle o corrija. Pasados esos doce meses de tolerancia o espera, prescribe, caduca el derecho a reclamar los arreglos.

10- Hechos ilcitos

En una interesante nota que pone el codificador, nos explica que los actos lcitos son siempre acciones o expresiones de la voluntad. Los actos ilcitos pueden ser acciones u omisiones. Porque tambin se comporta ilcitamente quien acta por omisin. Es decir, quien no hace lo que la ley le manda. Y esto es muy evidente en nuestras materias. Acta tan ilcitamente, tan ilegalmente, quien hace algo malo como quien no hace lo que el contrato, la ley, las normas del buen arte de la construccin, le ordena. Respecto de la responsabilidad por vicio, falla o defecto, es tan grave no hacer algo que es preciso, que es necesario. Como hacerlo mal. Completando estas consideraciones podemos agregar lo establecido por el mismo Cdigo Civil en el artculo 1066: -Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar 231

232 pena o sancin de este cdigo si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiere impuesto. Nosotros nos estamos refiriendo a los hechos ilcitos como generadores de la responsabilidad del arquitecto o constructor. -De all se derivan los conceptos que nos podran colocar frente a la necesidad de reparar la obra, de indemnizar al comitente, de responder ante los terceros. -De asumir, en fin, la totalidad de las derivaciones -o responsabilidades- que se pueden generar con motivo u ocasin de una obra. -Por el ejercicio del oficio de construir. -Por asumir el rol de proyectista o director de obra. -Por conducir tcnicamente o ejecutar una edificacin. -Por administrarla. -Por representar al constructor y al propietario en la obra. -Por tener la vigilancia y control. -Por ser la persona autorizada a construir, y por eso, tener la obligacin de conocer los reglamentos municipales. -Cmo y en qu lugar de la ciudad se debe construir. -De cmo se deben documentar las obras. -De cmo se deben contratar a los obreros. -De qu manera se liquida, se paga y se documenta una medianera que utilizamos para edificar nuestro proyecto. Actos, acciones y omisiones. Hechos y faltas. Infracciones o situaciones que, sin buscarlas, sin provocarlas, pueden provocar daos al comitente, a la obra o a terceros.

11- Dao material y dao moral

Si nos quedramos con esta ltima definicin -que hacemos en el nmero anterior- podramos comenzar a hablar de dao material: cuando por nuestra culpa provocamos un perjuicio: - una lesin a los derechos o bienes de los otros. - Pero tambin cuando actuando sin culpa, sin ninguna responsabilidad de tipo personal, directa, debemos asumir la responsabilidad de tipo objetiva, indirecta. Sencillamente porque somos titulares de una obra, de un trabajo, de una empresa, de un conjunto que trabaja bajo nuestras rdenes o direccin. Y como siempre hablamos de la reparacin integral, de la satisfaccin total, de dejar a la vctima del dao, indemne. Dejarla indemnizada. Es decir, buscar que vuelva a tener el estado anterior al hecho que le provoc el dao. -Si la casa tiene vicios, reparar los vicios. - Si debi pagar algo, reintegrarle el dinero. Si no podemos reintegrarle las cosas al estado anterior, habr que pagar. - Como compensacin. As lo quiere el Cdigo Civil cuando nos dice: - el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero -artculo 1083. Para distinguir el dao material del dao moral, el cdigo deca: - la obligacin de resarcir comprende la indemnizacin de prdidas e intereses; - y tambin el agravio moral que el hecho hubiera hecho sufrir a las personas, molestndolas en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo a sus afecciones legtimas (vieja redaccin del artculo 1078, cambiado en 1968). 232

Por eso, si deseamos esquematizar ambos conceptos, diramos: DAO MATERIAL Son los daos y perjuicios: -dao emergente y lucro cesante. - Lo que se estima directamente en valores. O en obras y acciones de reparacin o de refaccin: - volver las cosas al estado anterior - o bien pagar su valor. O la disminucin de su valor. O lo que cueste arreglar, reparar o volver a como estaba antes del hecho daoso. El dao material tiene dos formas de ser reparado: arreglando la cosa o pagando un valor en dinero. DAO MORAL Heridas o afectaciones de tipo subjetivo, espiritual, moral, - en el prestigio, en los afectos, en la integridad de la persona. - Cuando se difama, cuando se lastima. - De manera autnoma o como consecuencia agregada de un dao material. Si la obra se deteriora y se torna inhabitable. - Se debe reconocer el arreglo, la refaccin, la reparacin. - Ello sera el dao material y la reparacin puede ser en la misma cosa o mediante pago en dinero. Pero la angustia, las molestias, los pesares que provoca el mismo hecho, constituyen el dao moral. - Y su indemnizacin es a travs del pago en dinero. Solamente se paga con dinero.

12- Reparacin integral Dejar las cosas tal como estaban en el momento del dao. -Recomponer, -indemnizar, -reparar, - satisfacer. - O como decan los antiguos: sarcio-sartire-. O dando ms fuerza a la palabra: resartio: resarcir. Reparar, enmendar, remendar. - Volver a poner de nuevo. - Por ello tambin hablamos de resarcimiento como sinnimo de la reparacin completa, global, integral. Si el dao es la ruptura de la integridad del otro sujeto. Si el dao representa una ofensa, una lesin, una herida, una transgresin damnificante de los derechos, de la propiedad, de los bienes, de la persona del otro. En la versin del dao material. O tambin puede representar como consecuencia directa o indirecta, el poner al otro en situacin de angustia, de dolor, de pesar, de miedos o temores, de desestabilizacin squica. De afrenta o vergenza. Y esto se denomina dao moral. Tenemos dos caminos de reparacin: 233

234 1)-para la reparacin integral del dao material, o patrimonial o econmico, se debe hablar en el lenguaje de los pesos y de los costos econmicos: cuanto cuesta reparar la cosa, o entregar una cosa nueva y semejante. Cunto vale reparar la obra, quitarle los vicios que vayan apareciendo, sacarle las fallas o los defectos. Y las derivaciones materiales o econmicas: si el propietario debe dejar la casa, o cerrar el negocio, se pagarn los alquileres o el hotel en el que debe vivir entre tanto. O se le indemnizar por la cesacin de las ventas mientras dure la reparacin. 2).-en el otro caso, se fijarn indemnizaciones como precios, como pagos, como recompensas, como indemnizaciones para ayudar a sobrellevar la pena, la angustia, el dolor, provocado por el mismo hecho o por la misma situacin daosa. Como nos lo aclara el cdigo civil: -se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a su debido tiempo -artculo 519Hasta dnde debemos responder? -en el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin -artculo 520y si hubiera consecuencias mediatas, ms indirectas? -si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas -artculo 521qu nos dice el Cdigo Civil del dao moral? -en los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual, el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole al hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso -artculo 522Y tambin se expresa: -habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio y posesin (dao material) o indirectamente por el mal hecho a su persona, a sus derechos o facultades (dao moral) -artculo 1068; Luego el cdigo explica el dao emergente y el lucro cesante: -el dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido -sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito - y que en este cdigo se designa por las palabras prdidas e intereses Finalmente, tambin vemos cmo se entiende a la reparacin integral o resarcimiento: el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero -artculo 1083-.

-todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere 234

indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro -artculo 1109-. Como puede apreciarse cuando uno paga, arregla o indemniza todo o cuando asume lo que el otro provoc, como en una obra, puede repetir, o reclamar que le devuelvan las partes proporcionales. Tal como tambin lo prev el artculo 1646 del mismo Cdigo Civil.

13- Reposicin de la obra al estado ideal Esta previsin tiene un carcter limitado y meramente referencial. Porque no siempre es posible reponer las cosas al estado en que idealmente, con una pretensin de mxima, se pretende reponer. En los accidentes de trnsito hablamos frecuentemente de la pretensin del conductor del automvil antiguo que pretende que, tras un accidente, el seguro le pague un coche nuevo. Lo mismo ocurrir con el inmueble construido o refaccionado. No siempre es posible volver a poner la casa como nueva. Seguramente los aos que transcurran en el uso normal de las cosas, de las instalaciones, de los elementos complementarios, no permitirn que todo luzca y reluzca como flamante. Como en todo el captulo de las reparaciones por responsabilidad del constructor, sostenemos que: -la responsabilidad es ilimitada en los casos, en los supuestos, pero no es ilimitada en el gasto o en el costo de la efectivizacin de la responsabilidad; -la reparacin, la refaccin, el resarcimiento o enmienda de una situacin de vicio, falla, defecto o arruinamiento de la obra no puede llevarnos a situaciones ideales. -Se impone que en estas cosas debamos ser muy realistas. - Cautos, criteriosos, prudentes, tanto en la apreciacin de los daos, en la evaluacin de la responsabilidad como en la extensin de la reparacin.

14- Refaccin por el propietario o por terceros

En las obligaciones de hacer. En las responsabilidades que se derivan de esas obligaciones, la reparacin natural ser la reposicin de las cosas al estado en que deben estar. La manera ms justa de indemnizar es: 1)-obligar al responsable, en nuestro caso al arquitecto o constructor, a terminar bien la obra. Y si aparecen fallas o vicios, a repararla. 2)- en el caso de que sea imposible que el constructor arregle o repare los vicios, podr l mismo designar a otro. 3) el propietario podr pedir que se le pague la indemnizacin, en lugar de esperar a que el constructor le solucione el problema. 235

236 En tal caso se ver si el trabajo a realizar requiere: A) la presencia del mismo constructor B) evaluar la posibilidad de que, no reparndose el vicio, o reparndolo mal, se agrave la situacin de toda la obra. Adems, y por un elemental principio de racionalidad y economa: a) siempre se debe preferir que el mismo constructor que hizo la obra, haga la reparacin; b) si ello no fuera posible, se dejarn bien aclaradas las cosas para que, si se derivan efectos ms daosos o de verdadero riesgo de la obra, no se vuelva a reclamar al constructor. Ya que, se podr aclarar que: al no haberse arreglado bien y en el debido tiempo, las cosas se agravaron por culpa del mismo propietario que eligi no darle oportunidad al constructor de la obra para que sea l mismo quien la reparara.

15- Los daos durante la ejecucin de la obra

Estos daos ocurridos durante el perodo de ejecucin son los que propiamente se llamarn los de responsabilidad contractual. Ya que si bien existe un antes y tambin un despus en la obra, el tiempo fuerte, en donde se vive la intensidad y plenitud de la etapa contractual, es durante la ejecucin. Adems debemos advertir que en este tiempo la totalidad de la obra se le somete al arquitecto, director de obra y constructor. l mueve a la gente, ordena los materiales y ejecuta el programa pre-establecido. Todo lo que ocurra en estos tramos, ser de su exclusiva competencia y, por ende, de su total y exclusiva responsabilidad. Salvo que: 1) haya varios profesionales con incumbencias, roles y turnos debidamente diferenciados; 2) que el propietario siga en forma protagnica ligado al desarrollo de la obra. Ello ocurre cuando el mismo propietario es el administrador, o cuando impulsa los trabajos mediante sistemas de ejecucin por unidades, por medidas, o con sucesivos contratistas que el mismo trae a la obra y a sus respectivos contratos. Desde estos criterios debemos seguir trabajando. -No en una pretendida disminucin de la responsabilidad del constructor. - Simplemente tratamos de racionalizar sus alcances. - De acotar los trminos de una responsabilidad que, sin tratamiento o interpretacin adecuados, termina condenando al profesional o al empresario a una garanta inacabada. Garanta y responsabilidad que pueden aparecer como interminables en el trmino y en los alcances econmicos de la seguridad pretendida por la ley. Porque existen leas, riesgos, incertidumbres en todo contrato de obra. - La mayor parte de tales riesgos deben ser asumidos por el constructor. - Pero una dosis variable de imprevisibles son naturalmente tomados por el propietario. Cuando, por ejemplo, l mismo acompaa a la obra en el seguimiento inmediato de 236

las muy variadas alternativas que se vayan presentando. Ninguna obra es tan lineal, tan rutinaria, tan prolija y pareja como para que no se interpele frecuentemente al propietario. -Para que no se lo participe de necesidades, dificultades, impedimentos y altibajos. -Desde la falta de un material que deba ser reemplazado. -Hasta la enfermedad o incumplimiento de un contratista, o la alteracin de los pagos -o cierta discontinuidad del flujo de inversiones segn el cursograma imaginado. Cada convocatoria, cada dificultad, cada situacin de conflicto o alteracin que reclame la presencia del propietario, marcar seguramente: 1)- su integracin a la masa de las decisiones que intente superar el problema; 2)- los momentos en los cuales, por el problema suscitado, seguramente marcarn los procesos que luego desencadenarn las causas de vicios, fallas o problemas de la obra. 3)- si tales situaciones reclaman luego la atencin o el pago de arreglos, refacciones o nuevas terminaciones, ser oportuno que, antes de la toma de decisin, firmemos con el propietario una estipulacin, acta, convenio o clusula contractual. Que prevenga de los pagos de tales trabajos, o de las responsabilidades por eventuales problemas, vicios, dificultades. O como dice el cdigo civil, falta de conformidad de la obra con el proyecto.

16- En la recepcin

El artculo al que recin aludamos es el 1647 bis, que dice: -Recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso tendr el dueo sesenta das para denunciarlos a partir de su descubrimiento. Es un buen artculo. Lstima que como todos los dems referidos a nuestra materia haya sido redactado por buenos juristas pero con una evidente falta de informacin sobre la problemtica legal de la construccin. Podramos hacer una larga enumeracin de los fallos conceptuales, tcnicos y prcticos del artculo. Que lamentablemente pudo ser un valioso instrumento de limitacin de responsabilidades. Pero que no aporta todo lo necesario porque: a)- se libera al constructor de vicios aparentes pero se hace la salvedad que no funciona esa liberacin de responsabilidad, si tales vicios, o diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega; b)- no se aclara si tal advertencia refiere al propio comitente, a un ojo de experto que represente al dueo para revisar la obra, o si, simplemente se trata de una imposibilidad de que los 237

238 defectos se advirtieran por cualquiera y de cualquier modo. En tal caso se tratara entonces de defectos ocultos; c)- pero si de defectos o vicios ocultos se trata es una advertencia intil de la ley hablar de vicios ocultos que no se ven. Porque si son tales es porque, justamente, son invisibles a los ojos del lego y a los ojos del tcnico. Simplemente son vicios que permanecen ocultos y nada ni nadie puede detectarlos. d)- quedan subsistentes como eximentes de responsabilidad, entonces los vicios aparentes, los que se ven a simple vista y son patentes, notorios, importantes. Con lo cual ponemos al constructor en la incmoda situacin de hacer pasar como buena y bien terminada una obra que est en falta o defecto. Y casi, ante tal planteo, pretenderamos consagrar una situacin, por lo menos, contradictoria y disfuncional; e)- tambin se habla de la obligacin del propietario de denunciar o anunciar al constructor, que aparecen vicios que estaban ocultos y ahora se hacen visibles. Este aviso se debe hacer antes de que se cumplan los dos meses desde esa visualizacin o apariencia. Pero quin determina desde cundo y cmo se cuentan estos 60 das? -quin controlar si son efectivamente tantos das o si, por el contrario, las cosas se agravaron porque pasaron muchos meses desde la aparicin del defecto? No tendremos posibilidad de determinar con exactitud tales trminos. Y generalmente, estaremos obligando al constructor a que repare fallas agravadas por el mero transcurso del tiempo, o por la negligencia del propietario, o por causas ajenas a la buena voluntad del constructor. O en otros casos, por el defectuoso mantenimiento que haga el mismo propietario de su propio inmueble. - Todos sabemos que el cuidado y mantenimiento de la obra. Su uso conforme al destino que tiene. Lo que se pueda calificar como de tareas de conservacin y preservacin, son inherentes a la subsistencia de cualquier garanta. Ningn fabricante o vendedor de un bien de cualquier naturaleza podra asumir la garanta ante usos indebidos o sobreusos o falta de conservacin o adecuado mantenimiento. - No vemos porqu habramos de aceptar que el profesional o constructor deban asumir los daos derivados de la negligencia o falta de cuidados del propietario.

17- En los perodos de prueba y garanta Podramos plantearnos: - cmo juega el tiempo en este curso del tiempo de las garantas del constructor? Obviamente es un tema sumamente crtico. -Los plazos tienen principio y fin. - Aunque parezca que hablar de diez aos es hablar de un perodo casi interminable en la vida de cualquier profesional, de cualquier empresa, de cualquier obra, incluso de cualquier propietario. Porque cruzando las normas vigentes en el mismo Cdigo Civil, debemos decir que: 1)- la garanta total, de la responsabilidad del constructor, tanto profesional como empresario o contratista principal, es, genricamente hablando, de diez aos por ruina total o parcial; 2)- este plazo de 120 meses se cuenta desde el momento de la entrega de la obra que hace el constructor y desde la recepcin que har el comitente; 3)- si en ese momento de la entrega y recepcin existen vicios, defectos, diferencias o 238

fallas en la obra, que se ven a simple vista, que son aparentes, tales vicios, fallas o diferencias quedan salvadas, purgadas, liberadas para el constructor. Y si el propietario recibe la obra sin reclamo, sin constancia, sin aclaracin o acta o nota que lo exprese, luego no podr oponer al constructor falta de conformidad de su trabajo con lo que se haba estipulado; 4)- si en el momento de la recepcin no se ve ningn vicio, si la obra luce bien, entera, prolija y correcta en sus detalles y terminaciones. Pero existen vicios que no sabemos, que no podemos conocer porque estaban ocultos y luego aparecen. En ese plazo de 120 meses de la garanta total, el propietario tiene dos meses para reclamar. Slo sesenta das, porque la ley entiende que: a) es urgente hacerle conocer la constructor que aparecen dificultades, antes de que se agraven y cueste mucho ms corregirlas o repararlas b) si el dueo espera voluntariamente ms de dos meses, o bien los vicios no eran tales o, por su negligencia, no merece que la ley le reconozca el derecho de reclamo; 5)- el otro plazo es de un ao: cuando aparecen vicios, ruinas o fallas que reclamen la presencia, arreglo o responsabilidad del constructor, se llama al responsable antes de los 60 das de aparecidos los problemas. Si no viene, el propietario tiene una espera mxima de un ao. Doce meses para aguardar que el constructor repare, refaccione o corrija los vicios de la obra. Porque a los doce meses prescribe el derecho del propietario a reclamar la solucin pretendida. 6)- cmo conciliar los 60 das establecidos por el artculo 1647 bis y los 12 meses del artculo 1646? En un caso tiene el propietario 60 das para denunciar los defectos que estaban ocultos. En el otro tiene 12 meses para formalizar la demanda judicial o cortar de otro modo, mediante reclamo fehaciente, la prescripcin de la accin. Aunque en este caso el cdigo hable del plazo que corre desde que se produce la ruina. 7)- si por ruina entendemos solamente lo que el lenguaje comn refiere cuando dice ruina, estaramos al aguardo solamente de un estrepitoso derrumbe que abrira, slo en tal caso, el derecho al reclamo que tiene el propietario. Si por el contrario lo de ruina, en especial al caso de ruina parcial lo hacemos equivalente a los vicios, defectos o fallas ocultas que puedan de tal manera afectar el uso y habilitabilidad del edificio que nos resulte impropio habitarlo. En tal caso estaramos comprendiendo tales defectos o vicios, de cierta importancia, entidad o trascendencia, dentro del trmino ruina. Y en todos los casos que as se manifestaran tendra el propietario el detonante de la convocatoria a la responsabilidad de su constructor. Si de otra manera se entendiera, como la confusa y ambigua terminologa de la ley permite, otras seran las instancias y las consecuencias de nuestro rgimen de responsabilidad. 18- Ruina y arruinamiento As como la palabra ruina expresa una sensacin de derrumbe. La ruina parcial puede entenderse como la cada por partes de un edificio. O mostrar seales de estar cayendo en ruinas. Tambin puede entenderse como trmino equivalente a ruinoso, a arruinado. Palabras que no siempre quieren decir lo mismo que pura y simplemente ruina. Todo este detalle se confirma cuando vemos que las races latinas son las mismas: -siempre ruina proviene de ruo y este trmino significaba cada o derrumbe. -Pero no solamente la cada estrepitosa, sino tambin la cada ruinosa. -La que expresaba ms que derrumbe o estrago, una falta de adecuada conservacin. -De habitabilidad. -De comodidad, -de seguridad, -de adecuado mantenimiento en el estado y en las condiciones que era dable suponer que se mantendra. 239

240 En especial, como dice el artculo 1646 de nuestro Cdigo Civil, cuando estamos refirindonos a edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin. Nosotros hemos sostenido durante mucho tiempo la unicidad formal y esencial de estos dos nuevos artculos. Nuevos porque fueron agregados en 1968. Nuevos porque variaron en algunos aspectos los mandatos del Cdigo Civil original. En estos dos artculos: el 1646 -reemplazado y ampliado- y el 1647 bis, se habla como de dos situaciones diferentes: en uno de ruina -total o parcial-. En el otro se refiere a vicios aparentes; -a falta de conformidad del trabajo con lo estipulado; -a diferencia que no pudo ser advertida en el momento de la entrega; -a defectos que eran ocultos. Esta interpretacin unvoca de los trminos nos la inspira tambin el hecho de tener una continuidad o secuencia lgica esta parte del captulo de la locacin. As el artculo 1646 habla de la responsabilidad del constructor por ruina total o parcial. El 1647 de la responsabilidad de los empresarios constructores por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a los vecinos. Y, finalmente, el 1647 bis -agregado en 1968- cuando se habla de vicios aparentes, vicios ocultos y otros defectos. Si arruinamiento, estado ruinoso, o el reflexivo arruinarse es equivalente a ruina parcial. Y si las ruinas parciales que tienen cierta entidad equivalen a su vez a vicios o defectos, estaramos admitiendo esa necesaria homogeneidad del texto. De lo contrario, si nos impusiramos una consideracin dualista, en donde no buscramos interpretar la ley por un principio de coherencia, podramos entender que nada tienen que ver las ruinas con los vicios. Y nada tendrn tampoco que ver los tiempos previstos para la denuncia de los problemas y la prescripcin anual de la accin del reclamante.

19- Ruinas parciales Nuevamente nos enfrentamos entonces a la disyuntiva de ver unicidad de trminos, significados y secuencias entre ruinas y vicios. Nos parece importante que para defender, como pretendemos, la limitacin de la responsabilidad, debemos transitar los caminos de la razn y la equidad. No ser negando responsabilidades como podremos avanzar en este razonable propsito. Por ello queremos entender por esta calificacin de ruinas parciales a los vicios, deterioros y defectos que permitan interpretar una mala adecuacin, un desajuste, una prematura obsolescencia. -Una cada de la calidad, seguridad y esttica de la obra, -una injustificada desvalorizacin, -una descalificacin visual y arquitectnica. -De tal manera que, vista y analizada la obra, la construccin o el edificio, por ojos expertos, puedan interpretar que: a) la obra aparenta ms antigedad que la real; b) que fue realizada por constructores inexpertos o con materiales de mala calidad; c) que falt cuidado y mantenimiento; 240

d) que no existen razones ni justificacin para que una construccin de esas caractersticas, de ese nivel, tipologa y precio, hayan perdido tanta presencia, tanto valor, tanta calidad en tan corto lapso. Hablar de ruinas parciales, o de vicios ocultos graves que se manifiestan en severos defectos o deterioros, deben expresarse al ojo del experto como as tambin al anlisis del usuario y del lego. Impresionando de tal manera al observador, que se patentice que: una edificacin con tales deterioros ha perdido aptitud de seguridad, habitabilidad, confortabilidad y esttica; -o que de tal modo se manifiesten dficits en alguno o algunos de tales elementos o detalles que, en condiciones normales, nadie comprara un edificio en tal estado y por ese precio. -O que, por el contrario, aparezca como necesitado de tan importantes reparaciones o arreglos, -que solamente se adquirira por un tercero con el nimo de refaccionarlo adecundolo antes de librarlo nuevamente al uso propio o de terceros. As preferimos entonces, esta constatacin visual y concreta a las apreciaciones de peritos o tcnicos que, de manera abstracta o genrica, estiman grados de ruinas, defectos, vicios o deficiencias. De esta manera adems de estimar los daos con el criterio de un hombre comn, de un buen padre de familia, estamos ya adjudicando una valoracin global del edificio y sus deterioros. A la vez que facilitamos el clculo inicial de los arreglos o refacciones que se requieran. 20- Deterioros por uso y obsolescencia Soler es tener costumbre de hacer algo. Ob significa en latn el motivo por el cual. As la obsolescencia viene del trmino obsoler, es decir, por culpa o con motivo del uso. Entre nosotros utilizamos la palabra obsoleto como sinnimo de viejo, usado, gastado. Y en los edificios se refiere al desgaste inmotivado, a la cada en desuso por antigedad mal conservada. Los edificios viejos pueden ser buenos, tiles, y mantenerse en servicio. Los edificios obsoletos han cado en desuso por culpa del arruinamiento, producto del tiempo. La calificacin que pretendemos hacer en este aspecto refiere a la vida til del edificio construido, y al plazo de garanta que el arquitecto y el constructor deben dar por una parte o un porcentaje de esa vida til. -Es un tema un tanto difcil de definir este de la prolongacin de la vida de los nuevos edificios. -De saber o estimar para cunto tiempo estamos construyendo hoy. -Porque de eso depende el sentido que pudo tener la garanta de diez aos en la antigedad, contrapuesta a esa misma garanta en el da de hoy. -Sabiendo que hoy construimos, tal vez, mejor en muchos aspectos, pero lo que es seguro es que con tecnologas modernas, con productos plsticos y nuevas sustancias, con elementos ms durables y menos susceptibles a la corrosin y al desgaste. Pero ya no construimos para los siglos. Como pretendieron hacerlo los antiguos. Tal vez Fidias cuando construy para Pericles -en el siglo V antes de Cristo- el templo de Atenea Partenos -el Partenn- estaba ejecutando su proyecto de cara hacia la historia para prolongar la memoria de su rey. O como pretendi Domiciano cuando mand construir el Coliseo, en el siglo I de nuestra era. Hoy con tantos nuevos materiales, con tanta tecnologa, con tan buenos arquitectos y tantos equipos y elementos tcnicos, estimamos que los ms grandes edificios no traspondrn la mitad del siglo venidero. -Porque la renovacin urbana manda que se re-utilicen los escasos espacios dentro del ejido. - Porque tambin aparecern ms nuevos y revolucionarios mtodos de construccin y nuevos y ms convenientes materiales. 241

242 Y si de esa vida til estamos hablando, prolongada a medio siglo, no podramos seguir sosteniendo que, durante un quinto de ese lapso, durante el 20% del tiempo estimado para el servicio de la construccin, el arquitecto contine prestando esa garanta de permanencia en condiciones de perfecta funcionalidad. No estamos pretendiendo ni edificios descartables, ni impunidades impropias para los arquitectos. Solamente decimos que, si en la antigedad, para los griegos y romanos que construyeron sus monumentos para llegar a ser centenarios, se pens una garanta de diez aos, para ser impuesta al constructor, hoy con ese mimo criterio y en proporcin a la vida til estimada, tal garanta debera ser mucho ms breve. Y algo de todo eso exponemos cuando propugnamos la teora responsabilidad del constructor, que, seguidamente, explicaremos. piramidal de la

21- Teora Piramidal de la Responsabilidad del Constructor Cuando Vlez Srsfield puso algunas observaciones en el artculo 1646 de su cdigo, quiso explicar por qu no impona la responsabilidad de diez aos sobre el arquitectoconstructor. Daba como ejemplos varios cdigos antiguos y de su tiempo. Y al final de la nota deca: La Ley 8a. del cdigo romano y la partida 3a. limita esta responsabilidad a 15 aos. Troplong partiendo del antecedente que sostiene que, cuando el obrero pone los materiales es un contrato de venta, ensea que cuando as suceda no hay por su parte responsabilidad alguna. De esta exposicin sacamos las siguientes conclusiones: 1)- ya desde antes exista mucha discusin y disparidad sobre el tema del tiempo de prolongacin de la responsabilidad: algunos lo reducan a 3 aos, otros lo llevaban a 30 aos; 2) -los antecedentes que mencionamos hablan del antecedente romano y de las Leyes de Partida. Recordemos que estas leyes las dict el Rey Alfonso el Sabio a mediados del siglo XIII. Cuando ciertamente, se hacan construcciones que pretendan perdurar por siglos. 3)- Pero citando al autor francs nos dice que ya en el siglo pasado se buscaban frmulas para eliminar o acotar la responsabilidad de los constructores. Y se lo haca mal. Como en ese caso, en donde se pretenda que el constructor si pona los materiales, en lugar de responder ms, no. Responda menos, o nada, porque se figuraba que haba una compraventa. Ante estos aspectos, sin dudas, conflictivos, no demasiado elaborados y, muchas veces, sencillamente irracionales, sobre la extensin de la responsabilidad del constructor, nosotros decimos: - Es preciso que aseguremos una garanta de obra lo suficientemente slida, como para que el dueo, siempre, encuentre al constructor que le responda, y se eviten fraudes o ausencias culposas; - pero para que esa garanta sea viable y sensata, debemos darle racionalidad y permanencia. Racionalidad significa, limitarla en el monto, en la extensin, en sus efectos no inmediatos. En los daos que puedan ser concatenacin o secuela de otros factores; - para ello debemos imaginar una escala de responsabilidad, que sea representada por una pirmide. Con una ancha base, para responder, al poco tiempo desde que se entrega la obra, en algunos aspectos, sobre algunas cuestiones, sobre determinados lapsos y conforme a determinadas circunstancias; 242

- pero esa amplia y generosa garanta, que puede ser casi completa y total al principio, se ir perdiendo con el tiempo. O con el juego de los roles, de los detalles y circunstancias de la obra: -a mayor tiempo transcurrido, se eliminan los aspectos que no hagan a la estabilidad o estructura de la obra, -a mayor intervencin de terceros, o ms presencia del propietario, la responsabilidad del profesional y del empresario tambin se angosta. Se estrechan, por la necesaria dispersin de factores de poder en la obra. Cuando las decisiones se desconcentran, salen de la rbita de autoridad del constructor, tambin se deben sacar de su responsabilidad las sobre-cargas de factores ajenos a su voluntad y control; -Finalmente otros factores, tambin importantes, inciden en la figura de responsabilidad estrechada o afinada en favor del constructor: calidad de la obra. Valor de la unidad de medida -metro cuadrado cubierto promedio, por ejemplo-. Nivel de calidad de los materiales y de la mano de obra. Terminaciones - Instalaciones - servicios - elementos complementarios. -Y como cierre del esquema del juego de las responsabilidades y garantas que debe el constructor por su obra, est la necesaria pregunta que le haremos al propietario cuando presente su reclamo: -pruebe cmo est manteniendo y conservando al edificio. Si realmente la estructura, los desages, los servicios e instalaciones, estn siendo atendidos con la aptitud, frecuencia y prolijidad que los complejos elementos modernos exigen. Si as fuera, debemos constatar que tales servicios tengan garanta especial. Antes de recurrir a la garanta total, general, global, que debe el arquitecto por su obra.

22- De los modos, las formas y los tiempos de la garanta decenal Volvemos a las referencias sobre los niveles de calidad de las obras para que tengan relacin con la garanta total, y la garanta de los detalles. Porque suelen ser los detalles los generadores de pleitos. Porque justamente son los que, con el paso de los primeros tramos de uso, presentan los ms notables deterioros. Esto no quiere decir que lleguemos a justificar las viviendas con una grosera falta de terminacin en sus detalles. Que admitamos que se pueda construir con la negligencia y desprecio por faltas de estilo y calidad que distinguieron, durante decenas de aos, a los llamados planes Fonavi, de casas de inters social. Suponemos que an en viviendas o edificios estndar, se puede construir con solvencia tcnica, con tica profesional y con vergenza empresaria. Pero ms all de estos casos lamentables, es cierto que a mayor calidad, y a mayor precio, debe darse una mayor garanta. -En especial cuando al profesional se le exigi mayores prestaciones y se le abonaron honorarios diferenciales. -O cuando al empresario se lo eligi por su experiencia y solvencia y no por cotizar el precio ms bajo. Nuestro Cdigo Civil, que recogi la experiencia de siglos, ya habla en el captulo de las obras y edificaciones, sobre las diferencias que existen entre obras de distinto precio. As dice el artculo 1632 que cuando existan diferencias o discusiones sobre modos de terminar un edificio -debe ser decidida la diferencia entre el locador y locatario en consideracin al precio estipulado. Nosotros agregaramos, que adems hoy, consideramos tambin otras circunstancias. -Las que hacen al manejo, 243

244 -a la realidad de la obra, - a la manera en que se comportaron los actores que intervinieron en la edificacin. -A la presencia del propietario. -A su intromisin en las decisiones. Frecuentemente, perturbadora. - A su responsabilidad exclusiva cuando exigi poner materiales de baja calidad, o cuando oblig a tomar mano de obra ms econmica y menos apta, o cuando opt por soluciones menos costosas pero menos eficaces. Esto hace a la historia de la obra en s. Y esta historia, para ser vlida, debe estar debidamente documentada. Para esto requerimos con tanta insistencia el libro de rdenes. El libro de obra. Las fichas tcnicas de cada obra, de cada etapa, de cada trabajo. De cada intervencin de terceros. Con registro de materiales y con las debidas comprobaciones, cuando sea posible y necesario, de la calidad o falta de calidad de los materiales aprovisionados. 23- Incolumidad de la obra y los deterioros normales por uso y paso del tiempo La calidad de inclume hace referencia a la permanencia de las caractersticas y virtudes que tena originariamente una cosa u objeto. Caractersticas que, cuando se mantiene la cosa inclume, las contina teniendo. De tal modo que en nuestro caso debemos advertir que: - la buena permanencia del edificio en su calidad, condiciones y virtudes funcionales y arquitectnicas, no est tanto en disimular el paso del tiempo, sino en asumir el tiempo como un componente natural, que impone deterioros pero que realza y consigna datos de calidad y prestancia. Entendiendo este calificativo de prestancia como de estar presto: con la presencia y los valores que se impusieron en la edificacin y que se vuelven signos de buen trabajo o smbolos de perdurabilidad de la obra. - Siempre referimos a la nobleza de las ptinas o costras que se forman en las fachadas de viejos edificios que, muchas veces, realzan la nobleza del estilo o la pureza de las formas. Por eso debe entenderse que no se trata de que el constructor le extienda al propietario un seguro contra la vejez de la edificacin. -El seguro que debemos darle es el de que el edificio envejecer bien. -Llegar a cubrir la vida til, en general, y particularmente, transitar por el plazo de la garanta, con la presencia, la permanencia, la funcionalidad y habitabilidad que son coherentes con su clase, forma, estilo, calidad, precio y equipamiento. -Para terminar queremos recordar que las garantas que se deben por la obra hecha. Por la obra construida. Mandada a hacer. Encomendada por el dueo del terreno, poco tienen que ver con las garantas que le dan, al comprador, los vendedores. -Es decir que la misma casa, el mismo edificio que yo mando a construir. Tiene una garanta que el cdigo quiere que sea de diez aos. -Pero a ese mismo inmueble, si se lo compro al que lo construy. Idntico al anterior. Tambin como el anterior recin edificado, recin terminado, el vendedor solamente responde por los llamados vicios redhibitorios. - Una garanta mnima. - De solamente tres meses de espera desde el momento en que la cosa fue vendida por el vendedor y adquirida por el comprador. Como dice el Cdigo Civil: -son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se trasmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra dado menos por ella. Texto del artculo 2164 del Cdigo Civil. 244

En estos casos tambin se libera al vendedor por los vicios aparentes. El comprador puede elegir entre pedir rebaja en el precio o rescindir el contrato. Respecto de la extensin de la garanta de los vendedores de cosas con vicios redhibitorios, dice el mismo Cdigo Civil -artculo 4041-: -se prescribe a los tres meses la accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta, y la accin para que se baje el precio por el menor valor de la cosa que tiene el vicio redhibitorio.

Captulo X

LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR

245

1- Casos especiales constructor

de

configuracin

acotamiento

de

la

246 responsabilidad

del

En nuestra bsqueda para lograr e imponer vallas de contencin al desborde expansivo de la responsabilidad de los constructores, afirmamos que todo habr de darse y resolverse conforme a las personas, a las cosas y a las circunstancias. Porque as fue siempre entendida la responsabilidad: -como un texto jurdico en el contexto de la equidad y la justicia. Cuando por ejemplo dice el artculo 512 del cdigo civil: -la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En la nota a dicho artculo el codificador trae citas y formula observaciones que son muy atinadas. Y que hoy todava podemos exponerlas para sustentar esta postura que afirmamos: - la responsabilidad del constructor no es lineal, ni pareja, ni igualitaria, no se formula ni se asume igual en todas las obras, en todos los casos, ante todas las personas. Porque existen distintas obras, muy distintas circunstancias y muy diferentes comportamientos, calidades de obras, materiales para su edificacin, presupuestos para sus inversiones y detalles para su terminacin. De all que recordamos a Vlez Srsfield cuando en la nota a este artculo 512 nos dice: -Ser necesario, en cada culpa que ocurra, poner en claro si la obligacin del deudor es ms o menos estricta; -hay culpas que por razn de las circunstancias, de la posicin de las partes respecto de las obligaciones especiales que les son impuestas, son ms graves o ms ligeras las unas que las otras; -pero no hay culpa que, considerada en s misma, prescindiendo de las circunstancias del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable; -la gravedad de la culpa, su existencia misma, est siempre en razn de la imputabilidad, es decir, de las circunstancias en las cuales ella se produce; -el artculo del cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia. Y de no exigir al deudor de la obligacin -en nuestro caso, al arquitecto o constructor- sino los cuidados razonables debido a la cosa que est encargado de considerar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las circunstancias variables al infinito, que modifican su obligacin para hacerla ms o menos estricta. Podemos decir que cabe perfectamente la observacin que tiene el cdigo para adaptarla a nuestra materia. Es preciso que en cada obra, en cada caso, midamos con referencia al caso, a la obra, a las personas, la extensin de la responsabilidad del constructor. -No ser demasiado estricto ni demasiado permisivo. -No tener demasiado rigor ni demasiada indulgencia con el constructor como aconseja el cdigo. - Pero actuar siempre con sensatez y equidad. - Porque tampoco debemos aplicar demasiada indulgencia para con el comitente. - Que muchas veces no sabr de obras, pero sabe de economa. - Muchas veces desea convertir el lucro lcito, conveniente, en una codicia que no atiende los intereses ni de la obra, ni de quien la vaya a adquirir o quien se meta a vivir en ella. Circunstancias variables al infinito son las que califican la relacin del constructor con su obra y con sus clientes. Por eso tambin ser muy variada la postura del profesional o constructor frente al reclamo de que se haga cargo de todos y cada uno de los detalles del edificio, para garantizarlos con su personal responsabilidad. 246

Nuestra Teora Piramidal de la Responsabilidad del Constructor: Volvemos a citar aqu nuestra Teora Piramidal porque encaja perfectamente en los presupuestos que ya tuvo en cuenta el codificador hace casi 150 aos. Es que el Derecho siempre ha debido ser y seguir siendo el arte del sentido comn. El cdigo de la equidad. La clave de la racionalidad en las relaciones humanas. Y si nuestra Teora Piramidal intenta leer la realidad del constructor y de las obras en esos cdigos y en esas claves, es obvio que arribaremos a las mismas conclusiones: -Toda responsabilidad est en relacin directa con las circunstancias de las cosas, de las personas y de hechos y actividades que se originen; -No puede enunciarse y aplicarse un rgimen de responsabilidad contra el constructor que no tenga en cuenta la realidad de la obra y los comportamientos de las personas. Pero no solamente el comportamiento de los profesionales y constructores. Tambin los comportamientos del comitente y de los otros actores de la construccin; -Para medir y verificar la responsabilidad por la garanta decenal de la obra, habr que ver en qu condiciones el propietario est utilizando y manteniendo la obra. Porque si la obra no se cuida y no se conserva y no se la usa rectamente, no podr luego reclamarse al constructor por las fallas, vicios o defectos que pudieran aparecer en el lapso de los diez aos de garanta. 2- Los sistemas tradicionales y la industrializacin de la obra Poco es lo que nos ilustra el Cdigo Civil en cuanto a la clase de obra o construccin a las que habr de protegerse con la garanta de los 10 aos de responsabilidad del constructor. El artculo 1646 -primera parte- explica: -Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg... Pero como no se precisa a qu tipo de edificios refiere. No se dice porqu se habla de obras en inmuebles. Tampoco nos aclaran qu debe entenderse por la expresin destinadas a larga duracin. Y como en todo caso de laguna, oscuridad o simple omisin de la ley, lo que corresponde es complementarla, completarla o interpretarla a partir de un trabajo de integracin normativa. Intentando que las oscuridades se conviertan en criterios de ayuda para que el sistema sea lo ms coherente y perfecto posible. De all podramos deducir que: -cuando menciona edificios, estimamos debe referir a edificios de altura, de cierta magnitud y complejidad. O de una sola planta pero de apreciables dimensiones; -cuando refiere a obras en inmuebles destinados a larga duracin, suponemos que est refiriendo a todos los otros trabajos, construcciones o ampliaciones que estn proyectados y ejecutados para una vida til que supere, naturalmente, los 10 aos de la garanta de 120 meses que, seguidamente, el mismo artculo le atribuir. Podramos plantear algunos supuestos que ayudaran a completar las reflexiones sobre estas problemticas: -si consideramos los modos de construccin o ejecucin de las obras, cmo debemos considerar: -la construccin 247

248 -la fabricacin en el mismo obrador -la pre-fabricacin en planta industrial con traslado de piezas al obrador. Si consideramos los materiales empleados, analizamos: -el uso de materiales tradicionales en exclusividad; -uso de nuevos materiales exclusivamente -mezcla y combinacin de materiales nuevos con materiales tradicionales; -situaciones planteadas por uso de materiales conocidos, garantizados y probados. O de otros no reconocidos. -por las relaciones jurdicas y tcnicas planteadas en obra: -con un solo locador; -con varios contratistas, o profesionales; -con sucesivas locaciones, diferentes prestadores y con variacin de contratos; -con un solo profesional y varios contratistas o viceversa: un solo constructor y varios arquitectos. -por la relacin constructiva: -obra proyectada y dirigida por el mismo profesional; -encomiendas independientes para proyectista y director o conductor tcnico; -cuando el profesional depende de la empresa y cuando depende del propietario-comitente; -cuando la obra tiene un tiempo: -con continuidad, sin paralizacin -cuando se paran las obras, con cambio o continuidad de profesional y constructor; -cuando debemos considerar al propietario: -como factor econmico y financiero: establece el cronograma de obra; -cuando administra, contrata, compra, y tiene la posesin y control legal de la obra y obrador; -cuando contrata por ajuste alzado y se desentiende la obra, esperando hacer los pagos y recibir la obra llave en mano al momento de recepcionarla. Todos y cada uno de estos supuestos hablan de: -sistemas tradicionales de construccin -o de nuevas formas de encarar, programar y ejecutar las obras. Incluyendo el aporte de las industrias auxiliares.

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3- Mdulos y prefabricaciones

Entendiendo a mdulos como partes o piezas de armar en obrador, pero fabricadas ms o menos en serie -en procesos continuos, en plantas de manufacturas- se estima que, cuando se utilizan piezas prefabricadas para el armado de partes de una obra, se deber: -utilizar contratos de aprovisionamiento muy precisos, a los fines de atribuir la exclusiva responsabilidad de esos elementos al fabricante o proveedor; -cuidar que el armado o agregado de las piezas, mdulos o partes prefabricadas, sean incorporadas con el asesoramiento y bajo la responsabilidad del mismo proveedor o fabricante. En su caso, y si depende del mismo propietario la administracin de la obra: - Si l se ha encargado de tomar la decisin de usar estos materiales y adquirirlos para sustituir algn elemento de mampostera o construccin tradicional. - En tal caso ser el propietario, mediante convenio particular, acta o aclaracin en el libro de rdenes o libros de obra, quien asuma la totalidad de las responsabilidades derivadas de tal decisin. - Entendemos entonces que, tanto el proveedor o, en su caso, el propietario que decide esta modalidad constructiva, deben asumir: -la responsabilidad emergente del uso mismo. - durante la ejecucin de las obras con esos mdulos o piezas. (Pinsese que pueden ser piezas de gran porte, que exijan trabajos de altura, con gras especiales y movimientos de gran riesgo); -las responsabilidades derivadas. - A tener vigencia durante el plazo de garanta de obra, por eventuales vicios o fallas de estos elementos. O bien de la combinacin de los elementos con la estructura bsica de la obra. - Toda eventualidad debe quedar fuera de la responsabilidad del arquitecto. Salvo que fuera l mismo quien asume la decisin de incorporar estos prefabricados.

4- Previsiones contractuales

Nos queda, una vez asumidas las muy diferentes realidades que se pueden presentar en la obra, el interpretar en el contrato esas modalidades. -De la manera en que lo hagamos. -De los modos de transferir a los acuerdos estas peculiaridades, depender que consigamos mayor seguridad para los profesionales y constructores. Lo que tambin significar que: -asuman otros las responsabilidades que, de otra manera, tendramos que cargar nosotros; -que sea el propietario quien asuma responsabilidad. -Porque vctima y propietario resultaran ser, en estos casos, una nica y sola persona. El propietario es quien sufrir los daos emergentes. Pero tambin es el responsable de la decisin. Cmo encarar los contratos? Recordemos que el artculo 1646 advierte, con un rigor extremo y salindose del marco del derecho privado, casi en una expresin de orden pblico, que: No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial 249

250 La manera en que habremos de encarar estas soluciones por fuera de la obra bsica. Por fuera de los partidos constructivos y arquitectnicos regulares, ordinarios o de rutina. Por fuera de los programas comunes de contrataciones y locaciones de obras regulares, diremos: -esta obra, esta parte de obra, esta direccin o conduccin tcnica. -Este tramo de construccin, esta parte de la estructura, esta mampostera, esta terminacin, esta instalacin, esta cubierta o revestimiento, est asumida: -desde el punto de vista constructivo y de gestin, por el mismo comitente o propietario de la obra, quien asume la decisin de incorporar a la obra general estas soluciones; -desde el punto de vista profesional, si fuera necesario hacerlo con direccin de obra o conduccin tcnica, lo ser por el profesional que asesora o representa a la empresa de suministro. O a la fbrica que provee el material o la tecnologa que incorporamos a nuestra obra. De esta manera, el profesional ordinario y del contrato general, y el constructor o empresario que asumen la totalidad de la obra o la globalidad del contrato, se apartan, para esta solucin, para esta parte de la obra, y dejan que haga y deshaga el dueo o comitente. Con otro profesional que asumir la solucin agregada. Y ya no estaremos dispensndonos contractualmente de la responsabilidad. Solamente se habr cambiado de lugar y de persona la responsabilidad por la solucin agregada. Y por las consecuencias daosas, que en el curso de la garanta decenal puedan, derivar de tales agregados o incorporaciones. Teora Piramidal: Tambin en estos supuestos echamos mano de nuestra postulacin de encuadramiento y racionalizacin de la responsabilidad del constructor. Estamos ante otros casos en donde la responsabilidad tiene una forma piramidal: -asumida en su totalidad por algunos tramos y aspectos de la obra, la misma responsabilidad se va angostando en la medida en que puede ser descargada, o compartida, o trasladada a los otros actores o factores de la obra: -en algunos casos al comitente-propietario. -En otros casos a los proveedores y fabricantes de las piezas prearmadas o prefabricadas.

5- Cuando el propietario administra Ya vimos en el captulo IV -nmeros 10 y siguientes- los criterios y las consecuencias jurdicas de la administracin por el comitente o propietario. Ahora intentamos recapitular las consecuencias que conlleva en el terreno de las responsabilidades y obligaciones. El Cdigo Civil poco distingue cuando nos habla de locaciones de obra o de contrato de construccin, entre unos supuestos y otros. Pero tratando de extraer de normas viejas, genricas y poco claras, conceptos nuevos, especficos y ms precisos, podemos decir: -cuando en el artculo 1629 nos dice que puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra conviniendo en que, el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria, o que tambin provea la materia principal; -el artculo 1630 habla del obrero que se obliga a poner su trabajo o industria. Que no cobrar si la obra se destruye. Y que, si utiliza materiales inadecuados, debe advertir de ello al propietario para no cargar con las responsabilidades de la prdida; -en las notas que pone el legislador no se advierten muchos adelantos a la gran confusin que exista desde antiguo en este contrato. Pero, por lo menos, Vlez defiende la identidad del 250

contrato de obra. Entiende que a veces se debe hablar de obrero que pone su industria y otras veces prefiere mencionar al empresario. Siempre que confronta al locador de obra con el comitente habla del dueo o propietario que hace las veces de obligado a pagar. -Y nosotros sabemos que cuando el propietario le paga al obrero o contratista est haciendo las veces de administrador. Por supuesto que estamos trabajando sobre analogas y extensiones de principios, en base a lo que nosotros ahora conocemos. Pero en derecho civil se pueden hacer analogas que ayuden a resolver estos problemas. Como dice el artculo 16 del mismo Cdigo Civil: - si una cuestin civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. En los supuestos en que la gestin de obra, el management o gerenciamiento de contratos, de compras y ordenamiento. La fiscalizacin econmica y la curva de inversiones o mecanismos financieros de la construccin, estn a cargo del propietario, debemos concluir que: -el comitente, propietario o dueo de la obra, asume gran parte de la responsabilidad: de las compras de materiales, de contratacin de mano de obra y de la ejecucin de los trabajos. -normalmente, tambin habr entregado el terreno. -el constructor o profesional asume con autonoma: constructiva de la obra. la gestin tcnica, proyectual y

-toda incidencia que tengan las compras, la contratacin de mano de obra: cuando esas compras o esa obra de mano no sea adecuada, tendr que dejarse debidamente registrada en el libro de rdenes, en notas especiales o en actas que el profesional har firmar al propietario. -igualmente le notificaremos y le haremos firmar toda demora que, por falta de elementos o falta de fondos, pueda incidir en el plazo terminal de la obra. -toda suspensin de trabajos puede acarrear no slo prdida de tiempo, sino tambin falta de continuidad en trabajos que pueden registrar fallas por ese slo motivo. Por ejemplo estructuras o losas que deben interrumpirse, pueden presentar fallas o heridas por suspensin del trabajo. -cuando el propietario administra, tiene las llaves del obrador, est en el terreno de la obra. -Eso significa que no podremos contar, como profesionales o constructores, con la garanta de retencin. -cuando el propietario administra est en la obra. Y su presencia siempre entrecruza rdenes o lesiona o deprime el nivel de autoridad del profesional o empresario. Tener en cuenta que pueden interferirse ambas esferas de actuacin. -si buscamos la parte positiva de esta conflictiva presencia del comitente en la obra, diremos que tenindolo todos los das es ms ntima la relacin que l tiene con la obra. No puede alegar ignorancia o sorpresa sobre cosas que pasen o detalles de la obra. Y ser tambin, ms fcil hacerle firmar libros de rdenes o actas sobre alteraciones o novedades en la obra. Dichas anotaciones siempre dejarn ver el nivel de injerencia que tiene el dueo en las decisiones sobre la marcha de la obra, sobre compra de materiales, contrataciones, etctera. Teora Piramidal: La teora que propugnamos tiene una especial aplicacin en estos casos en donde la gestin econmica y la articulacin financiera de la obra estn en manos del propietariocomitente. -Es un caso tpico de transferencia o radicacin de la responsabilidad en cabeza del gestor o administrador. -Para liberar, en la misma medida, de la cuotaparte de responsabilidad al profesional o 251

252 constructor. -Si el propietario compra y contrata. -Si trae los materiales y las personas que constituyen la mano de obra. -Si decide los tiempos, las inversiones, los avances y demoras en la obra. -Si se convierte en protagonista principal en el terreno econmico, es justo que tambin se convierta en el protagonista principal en el terreno jurdico.

6- Provisin de materiales por parte del comitente

Cuando en el artculo 1646 se constituye el sistema de responsabilidad de los diez aos de garanta, esta sobrecarga tan fuerte contra el constructor tiene una seal muy particular. Dice que el constructor - es responsable de la ruina total o parcial, si sta procede de vicio de la construccin, o de vicio del suelo o de la mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Como los legisladores no advierten que muchas veces el propietario no es el bueno y simple comitente que deja hacer todas las cosas al constructor. Como no se aclara que cuando el propietario provee los materiales, puede estar administrando y regenteando la obra, cambiando los ejes de la responsabilidad. Porello debemos aclarar que: -no es lo mismo cuando el constructor compra y contrata a su cuenta y riesgo al caso en que el comitente provea los materiales. -debe entenderse que cuando el propietario provee los materiales de construccin con la complejidad, la sucesin de pasos y etapas, la complicadsima multitud de cosas, elementos, accesorios y complementos que se requieren en una obra, est participando muy activa y esencialmente en la misma. -hablamos del caso de provisin real. De eleccin, decisin y pago de los materiales. No es el caso de considerar al propietario proveedor porque tiene una cuenta abierta en un corraln. Pero es el profesional quien va al comercio, elige y decide. Estamos refirindonos al caso de la decisin, de la eleccin, de la preferencia de calidad determinada. Quien hace esa eleccin, quien elige la oportunidad de hacerlo. Ese ser el verdadero proveedor o actor del rubro materiales. -En tales casos, con esas condiciones, la figura del proveedor de materiales, cabra en el rtulo de administrador de obra. Que puede ser nico, excluyente. O bien con un ejercicio de administracin compartida. En cuyo caso, ser tambin compartida la responsabilidad que se derive de tal administracin. Aqu, como en todas las situaciones complicadas, conflictivas o ambiguas que se ven en las obras, debe ser bien convenida, escrita y firmada la estipulacin pertinente.

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Teora Piramidal: Nuestra teora toma muy en cuenta el trmite de la obra. La forma en que se mueven los protagonistas o sujetos del contrato. Para nosotros es relevante, al momento de considerar la cuota de responsabilidad que cabe a cada actor, la forma en que se desarroll la gestin o gerenciamiento de la obra. A ms intervencin del propietario-comitente, ms participacin en el tema de la responsabilidad. A ms protagonismo del dueo de la obra, menos responsabilidad para los profesionales y constructores. -Justamente en esta bsqueda de vertientes desde las cuales se pretende moderar la responsabilidad del arquitecto, es importante conocer las formas en que se vincularon jurdicamente los sujetos del contrato. - Y todo ejercicio de la administracin por parte del propietario, es una importante razn de limitacin de la responsabilidad profesional. -Como a la inversa debemos considerar que todo protagonismo del arquitecto en este mbito de la gestin de obra, hace aumentar sus mrgenes de responsabilidad. -Si el arquitecto compra materiales, si los elige, si decide las adquisiciones, las cantidades, las calidades, aunque lo haga a nombre y por cuenta del propietario, de esa forma concreta su rol de administrador profesional. - Como tambin se dara esa administracin en relacin a la mano de obra: cuando elige personal, o cuando decide vincular a contratistas y subcontratistas que hagan partes o parcialidades de la obra.

7- Presencia de empresarios Cuando en la obra acta una empresa con toda su organizacin y la necesaria estructura administrativa e infraestructura de equipamiento y organizacin, visualizamos otra realidad. Puede decirse que la actuacin del empresario constructor se torna relevante. Muchas veces ser, incluso, competitiva frente a la presencia de un profesional que represente al comitente. - Puede la empresa tener sus propios profesionales. - Muchas veces la empresa, en su mltiple formacin y en la generalidad de sus roles e incumbencias, puede incluso proveer de proyecto, terrenos, materiales, personal, con los titulares de la direccin y conduccin tcnica, ms los auxiliares, como los calculistas, administradores, armadores de elementos en obra, profesionales y equipamiento estructuralista, componentes de gremios de instaladores, mosaistas, etctera, etctera. Frente a esta mltiple diversidad de personas, instrumentos, aptitudes y al manejo casi absolutista de la obra, obviamente, los ejes de la responsabilidad habrn de girar en torno de la empresa, de sus contratistas y profesionales. Cuando hablamos de la empresa constructora no nos referimos a smiles que pueden darse en este gremio y que son simples adaptaciones. En realidad la empresa constructora no se diferencia de la empresa de otros rubros, ms que en ciertas formas simplificadas de la produccin. Que obviamente no es produccin comn, continua, como en una fbrica de tornillos, -sino que se trata de: -una organizacin administrativa; -con la presencia de capital, bienes y equipamientos, personal y gerencia o direccin; -unidad de produccin afectada a la ejecucin de industrias, a la prestacin de servicios, o en nuestro caso, particularmente, a la proyectacin, direccin y ejecucin de obras. Este ltimo aspecto, el de la ejecucin, concrecin o materializacin de obras 253

254 de ingeniera o arquitectura, parece ser el objeto ms definido, comn y especfico de la empresa constructora. En presencia de la empresa podemos decir que: -se robustece la responsabilidad que tienen los factores de la obra frente al comitente. -En tal caso, el comitente est ms asegurado. -Tiene frente a s, garantizndole la obra, a una persona -una sociedad, una persona jurdica- muy solvente, con capitales y equipamiento que, en general, no desaparece fcilmente para eludir sus responsabilidades. -Tambin est ms protegido el profesional. Junto a l trabaja, en la ejecucin, una empresa que tiene solvencia econmica. Y, en general, tambin tendr solvencia tcnica. -Frecuentemente, tendr tambin un profesional. Todos ayudan responsabilidades. Que se tornarn responsabilidades compartidas. a repartir las

-El profesional est ms tranquilo. A los trabajos los hacen gente de responsabilidad y, normalmente, con experiencia. En general habiendo empresa constructora en la ejecucin de la obra, el profesional ms que cuidar que se hagan bien los trabajos debe cuidar que los precios sean razonables, y que no se incremente el beneficio o ganancia de la empresa en detrimento de su cliente o de la calidad de la obra. Oficialmente las empresas constructoras suelen estar registradas y medianamente controladas por el Estado. En los Registros de Obras Pblicas, cuando se trata de empresas que contratan con el Estado. En los municipios, cuando se trata de hacedores de obras privadas o particulares. Esto que puede parecer una simple burocratizacin de los controles si es ineficaz, es interesante para tener a nivel municipal el ranking de empresas dedicadas a una actividad que tiene relevante inters urbano. Tambin suelen llevarse registros de empresas en los colegios profesionales que tienen relacin con esta industria: - - los ingenieros y arquitectos pueden registrar en sus libros a los constructores de obras, como una manera ms de vincularse a ellos y, en muchos casos, participar en tareas conjuntas de divulgacin o extensin. Las cmaras o sociedades que agrupan a estos empresarios tambin pueden cumplir una loable actividad en favor de la jerarquizacin de la actividad. Cuando no se quedan en lo meramente reivindicativo, pueden presionar para que se eviten los improvisados, los intrusos y los irresponsables, en una actividad que mueve tantos capitales e intereses econmicos como intereses pblicos o comunitarios. Teora Piramidal: en la teora piramidal se manifiesta un desplazamiento de la carga de la responsabilidad por la obra. El empresario pasa a ser un protagonista principal, que alivia notablemente la responsabilidad del profesional. En esta derivacin de la responsabilidad, que aumenta las cargas para el empresario y las disminuye para los profesionales, recordamos que el Cdigo Civil tiene muy presente el rol de los constructores como si este trmino fuera sinnimo de protagonista principal: - El artculo 1647 dice que los empresarios son responsables por la inobservancia de las disposiciones municipales de todo dao que causen a los vecinos. El artculo 1647 bis agrega que recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes.... Advertimos que para que el esquema funcione conforme a estos criterios, la empresa que asume la ejecucin de la obra, debe ser una empresa bien constituida. Con capitales y recursos humanos. No cualquier grupo humano que contrate como empresa o contratistas puede eximir de responsabilidad al profesional. Sobre todo si al momento 254

de responder, o de tener que pagar o arreglar la obra defectuosa, se descubre que es una empresa de paja, una caricatura de empresarios, sin solvencia, sin capitales, sin capacidad de responder. Le cabe al profesional la obligacin de saber con quin se contrata la edificacin. De conocer sus antecedentes, sus capacidades y sus aptitudes. De lo contrario no podr quedarse tranquilo. Antes bien, debemos recomendar que si las empresas o los contratistas no son solventes, deben los profesionales extremar sus cuidados, su vigilancia y sus controles. Porque ante la aparicin de cualquier vicio o defecto, debern responder ellos. Por lo que el profesional hizo, y por lo que no hizo y fue mal hecho por la supuesta empresa.

8- Otros profesionales Cuando hablbamos de la posibilidad de desarrollar diferentes roles en la obra por parte de los arquitectos o profesionales, estbamos admitiendo tambin la pluralidad de stos. Vase el captulo III, nmero 7. Desde el punto de vista funcional, arancelario, jurdico y an en lo que hace al ejercicio de los oficios, podemos diferenciar el profesional que proyecta del que dirige o del que conduce tcnicamente la ejecucin de la obra. Aun cuando sepamos que todo depende de la magnitud o complejidad de la obra, para justificar o n la presencia de ms de un profesional. Desde el punto de vista econmico no se alteran mucho los valores finales o la incidencia del honorario en el costo total. Es que normalmente se calculan por separado los honorarios que corresponden a cada etapa o funcin dentro de la obra. Desde el punto de vista de la responsabilidad frente al comitente y para con la obra, el cuadro de las garantas se robustece y mejora. En lugar de tener un solo responsable se tiene a ms de uno. Lo cual no quiere decir que todos respondan de la misma manera y con la misma magnitud o intensidad. Tendremos, como dice la frmula del artculo 1646, una responsabilidad indistinta. Porque justamente este artculo del cdigo civil presupone la multiplicidad de profesionales. En efecto, nos dice que: la responsabilidad que este artculo impone -al constructor- se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista, segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. -Responsabilidad indistinta. -Que puede interpretarse como responsabilidad conjunta. -Segn las circunstancias. -Sin perjuicio de las acciones de regreso. - Lo que quiere significar que si uno de los profesionales asume por s, la totalidad o parte de la responsabilidad por ruina o vicios, siendo que la culpa o la responsabilidad estaba en otro, puede repetir. - Tiene acciones de regreso. - Porque repetir y tener acciones de regreso significa reclamar a los otros por lo que les corresponda en el gasto. Por la responsabilidad compartida. O responsabilidad mancomunada. - O incluso, si queremos, un cierto tipo de responsabilidad solidaria. - Pero con la particularidad de que an siendo solidaria la responsabilidad, deja abierto el camino para que, quien paga, pueda repetir de sus socios co-responsables. Vaya como simple recordacin, aquello de que, las responsabilidades mancomunadas, son las que se asumen por la parte que le toca a cada uno. En cambio, las responsabilidades solidarias, son las que tienen que ser asumidas en su totalidad, por el total de la deuda, por el total de los daos, por todos y por cada uno de los obligados. Pero en este caso, no se habla de solidaridad ni de mancomunidad. Se habla de responsabilidad indistinta. Y por eso decimos que estamos ante una responsabilidad solidaria de tipo especial. Todos responden por igual. Todos son responsables por el total de los daos, de los vicios, de las ruinas o defectos de las obras. Pero el que paga, si la responsabilidad no era toda suya, puede 255

256 reclamarle la parte a los dems. Todos responden, pero despus se arreglan entre ellos. Este sistema, un tanto especial, se invent por la ley para continuar robusteciendo su filosofa: es preciso, en la visin del cdigo, darle una extraordinaria garanta al comitente. Por eso, no le obliga al comitente a que busque, a que investigue, a que distinga quin fue el responsable del vicio que apareci. Los puede convocar a todos. Les puede reclamar a todos. Todos deben venir a responder, a reparar, a arreglar la falla de la obra. Despus, entre ellos, podrn compensar. Si lo desean. Teora Piramidal: en nuestra teora que plantea la bsqueda de una responsabilidad ms racional, ms contenida y ms compartida, resulta de til aplicacin el criterio de discernir la multiplicidad de operadores que haya tenido la obra. A ms protagonistas, menor responsabilidad de cada uno. En una frmula compartida. Pero que permite, despus de la primera etapa en donde todos, o cada uno, o algunos, asumen los arreglos de las fallas de la obra, pueden reclamarse mutuamente para que el verdadero culpable. O el que result ms directamente responsable, sea el que responda en mayor o menor medida. Esta realidad, que suele darse ms comnmente en obras de mediana y gran escala o complejidad, es un instrumento fundamental para discernir los niveles de responsabilidad que pueden comprometer al arquitecto. Lo primero que debemos hacer, entonces, para limitar, moderar o acotar la responsabilidad profesional, es saber si debe asumirla slo o en compaa. Luego determinamos el alcance que tiene la garanta a asumir por el profesional. Finalmente, como en todos los casos en que merituamos la medida en que se debe responder, vemos si existen elementos para descargar responsabilidad sobre el propietario. -Pensemos el caso en que, el comitente-dueo de la obra, eligi para que lo represente a un profesional asesor. - Que tuvo injerencia en el trmite de la construccin. Y que en tal carcter, deber hacerse cargo de los problemas que puedan aparecer en la obra. Tanto durante el perodo de la construccin. Como despus, durante el perodo de garanta.

9- Contratistas y subcontratistas

En este punto tanto como en el siguiente la clave de las personas o grupos, o sociedades que traigamos a la obra, radica en la solvencia del participante. Solvencia tcnica, si se trata de contratistas que asumirn la ejecucin de trabajos con criterios ms o menos autnomos. Y solvencia econmica, si se trata de mirar a la posibilidad de que, debiendo asumir algn arreglo, alguna responsabilidad, tengan con qu responder. Si quisiramos definir esta especie de clasificacin que se hace entre contratistas y subcontratistas, diramos: -contratista es quien se vincula con el propietario, con el profesional de la obra o con el empresario principal; -subcontratista sera entonces el que contrata con algn contratista o intermediario. Porque se pueden dar dos alternativas: - 1) que exista un contratista o constructor principal que a su vez convoque a gremios o grupos o titulares de equipos de trabajo organizados 2) que varios equipos de trabajo, por especialidad o por otros motivos, se agrupen, siendo cada uno de ellos subcontratistas, para constituir un conjunto que contrata de manera global, o por lo menos, de manera principal la ejecucin de la obra. En la industria de la construccin se da con mucha frecuencia la intervencin de estos grupos ms o menos organizados. En general contratados por los empresarios, por los mismos propietarios o por los profesionales, con diferentes motivos o excusas: 256

-se contrata por tanto, a destajo, por trabajo, o por alguna tarea especfica ,o tramo de obra: mampostera, estructura, cimientos, etctera; -se busca con esto agilizar el encuentro y paso de equipos encargados de partes o etapas de la obra: pronto se vinculan y pronto y fcilmente tambin se desvinculan; -se evitan los problemas de organizar la administracin de la obra para personal independiente: con contratistas y subcontratistas se eluden las responsabilidades directas del profesional o propietario, respecto de sus obreros o trabajadores de la construccin; -muchas veces se eligen tambin estos equipos o contratistas por su capacidad y experiencia. -Tngase en cuenta que en esta actividad como en muchas otras, quien adquiere destreza y especializacin en algn trabajo, si adems tiene el mnimo sentido de autonoma y progreso personal, dejar de ser empleado o de tener relacin de dependencia, para largarse a trabajar por su cuenta. Es decir, convertirse de trabajador dependiente en mini empresario. - Y esa forma de trabajo independiente sera la ms comn figura del contratista. Muchas veces contratando con las empresas, profesionales o administraciones de las obras. Y muchas otras formando equipos con otros semejantes. Actuando as a veces como contratista y otras como subcontratista. Teora Piramidal: En nuestros esquemas de bsqueda de limitar la responsabilidad de los profesionales en particular, y de los constructores en general, debemos tener muy en cuenta las situaciones que se derivan de la presencia de contratistas y subcontratistas. Porque la presencia de estos diluye de manera notoria la carga de la responsabilidad. Por eso es un elemento importante para reclamo del propietario: interponer al momento de recibir algn

- Si el propietario convoc y contrat a los contratistas y subcontratistas, debe decrsele que debe recurrir a ellos en la primera instancia del reclamo; -Y as los contratistas que ejecutaron las partes de la obra que muestran vicios o defectos, deben asumir los arreglos correspondientes; la cuestin ms difcil puede presentarse si aquellos contratistas que estuvieron en la obra no son ms que grupos de trabajadores insolventes, que aparentan ser empresarios pero que solamente son albailes ms o menos organizados. En tal caso ser muy difcil poder endilgarles responsabilidad alguna. Porque aunque sean los verdaderos responsables, no tendrn con qu pagar los arreglos que se les reclamen. Y como la norma es que el propietario siempre tiene razn, alguien tendr que pagarlas. Salvo el caso de que podamos probar que el mismo comitente contrat o convoc a los supuestos miniempresarios.

10- La solvencia del tercero trado a la obra Como decamos en el nmero anterior, importa que los socios o acompaantes que se traigan a las obras representen seguridades que asuman por s, o por lo menos, que carguen con parte de las responsabilidades. Es lgico que importe, en tal caso: -que si el arquitecto proyectista y director tiene como compaero o asistente a un conductor tcnico, que ste tenga conciencia de la parte de responsabilidad que le compete; 257

258 -si por el contrario, los profesionales asistentes tienen relacin de subordinacin o dependencia con el director general, que tambin esa relacin sea clara y trasparente. -Que no existan dudas sobre quin asumir la responsabilidad final de los trabajos. -En cuyo caso, deber garantizarse, si no la solvencia econmica, por lo menos las seguridades tcnicas. -Y, en todo caso, la seguridad de ser personal confiable, direccin. que reporte lealmente a la

-importa tambin, y mucho, que los contratistas o equipos de obra , que se convoquen para colaborar, puedan exhibir tales solvencias. -En tal caso, el director de la obra descansar en dos seguridades: en lo constructivo, por la confianza que inspira el contratista. -En lo econmico, y mediante adecuados contratos, porque los contratistas serios, los que tienen patrimonio para responder con solvencia, seguramente no se escondern al momento de tener que afrontar un eventual reclamo. -en todos los casos deben ser debidamente aclarados los extremos que se vayan dando en la obra, con contratos, subcontratos, actas y reclamos en los libros de obra. Actas que se vayan redactando y firmando, notas comunicando alternativas y novedades al comitente, a los contratistas, al equipo de profesionales, y todo lo que represente aquel principio de prueba por escrito que siempre recordamos y que tiene absoluta vigencia en nuestro sistema. Como dice el artculo 1193: Los contratos que tenga por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Finalmente en este juego de responsables primarios y secundarios, y de los terceros trados a las obras, tenemos especialmente en cuenta que: -La responsabilidad primaria y genrica, conforme a los criterios del artculo 1646 del cdigo civil, tiene una especial solidaridad y mancomunidad entre: -constructor -proyectista -director de obra. Lo que debe entenderse como una responsabilidad conjunta y solidaria entre empresario-constructor, contratista principal y los profesionales de la obra; El cdigo nada regula respecto de la responsabilidad del comitente. Salvo que: -imponga materiales inadecuados, si es advertido por escrito de esa inconveniencia (artculo 1630); -cuando al ejercer las facultades del artculo 1638 el propietario rescinde sin causa el contrato con su profesional o constructor. Y entonces debe, obviamente, adems de tener que pagarle al arquitecto o contratista, asumir los inconvenientes, derivaciones y posibles fallas que esta rescisin provoque de manera indirecta o mediata (el cdigo nada dice de esta responsabilidad, pero se deriva del hecho de estarse ante una decisin exclusiva y unilateral del propietario, que cambia de profesional o de constructor, sin alegacin de motivo); -aunque el cdigo en su artculo 1646 prohibe la dispensa contractual de la responsabilidad podemos inferir que nos est hablando de la proteccin al comitente que nada 258

hace ni decide sobre la obra, sus costos y cosas. Pero si el comitente asume la administracin, y compra, contrata y decide, naturalmente que deber asumir las consecuencias de sus propias decisiones. Que pueden ser, naturalmente, trascendentes en el futuro de la obra. En este marco de protagonismos y presencias de terceros en la obra, importar entonces que : -sean responsables en mayor o menor medida - que se sepa si estos terceros han sido trados por el profesional, el empresario o el propio comitente. Porque, en todo caso, distintas sern las consecuencias de su buen o mal comportamiento en obra. Teora Piramial: Nuestra teora rescata siempre la derivacin que tenga la actuacin profesional de los roles que efectivamente se hayan desempeado en la obra. Y de las relaciones que se hayan dado con el comitente. -Porque debe saberse que quien reclama siempre ser el comitente. -Que lo har directamente, o reclamando a alguno de los actores de la obra. En nuestro sistema, ante la masiva atribucin de responsabilidad que se hace al profesional, el primero en caer ante las quejas del dueo, ser el arquitecto. -Que en primer lugar debe discernir quin o quienes tuvieron a su cargo la ejecucin de los trabajos. -Y si tales trabajos fueron hechos bajo su propia supervisin. -O si el contratista o empresario tena a sus propios profesionales. -Todo esto parece muy claro, siempre que podamos probar lo que estamos afirmando. -Porque, si el arquitecto o profesional dej que otros actuaran con su mismo nivel de intervencin. - Que se metieran en la obra para decidir trabajos, materiales u operaciones, debe producir la documentacin que corresponda a la prueba de esa situacin. -Pero si toler las injerencias. -Y nada hizo firmar al propietario y a los otros profesionales, resultar muy difcil que pueda exculpar su propia responsabilidad.

11- Proyectacin, clculos y diseos asistidos por computadoras

Estamos asistiendo a una ampliacin de los territorios del uso de la computadora en materia de construcciones. No solamente los clculos que venan siendo realizados por la facilidad de los registros y software de diferentes alternativas. Hoy tambin se proyecta con la asistencia de programas sumamente aptos para resolver distintas problemticas y, muchas veces, tomar partidos o resoluciones con la ayuda del ordenador. Como en toda incorporacin de tecnologa, se van dando lecturas encontradas sobre su utilidad y conveniencia. Tambin son diferentes las apreciaciones que merecen los espacios que va ocupando la informtica, segn el tipo y calidad de la obra arquitectnica. -Suponemos que como en todo instrumento auxiliar de una ciencia, arte o disciplina, las computadoras seguirn siendo justamente eso, instrumentos auxiliares, pero que difcilmente reemplacen todo el quehacer del arquitecto. -Aunque en obras de muy similares caractersticas, para adaptaciones de diseos de base y para clculos de estructuras, presupuestos o proyectaciones de diferentes caracteres, seguirn siendo, 259

260 las tcnicas informticas, de inapreciable utilidad. En el terreno de las responsabilidades asumidas o compartidas con el proveedor o el operador de la computadora, ser importante discernir: -si el equipo utilizado es de propiedad o est al servicio de la misma empresa, o del mismo profesional o, incluso, del mismo comitente que posee la obra, o que la tiene bajo su responsabilidad. - En tal caso y, habiendo identidad entre el dueo de la computadora y quien toma el servicio, nada alterar el juego de las responsabilidades; -la otra situacin es la que plantea la disyuntiva o asociacin en los riesgos: si el servicio por computadora es prestado por un tercero. Si se generaliza el uso de consultoras o estudios que provean proyectos, clculos y otras operaciones que tienen su origen en el computador. Y si tal servicio se presta a clientes que pagan un precio o se asocian al proveedor, cul ser la responsabilidad de este proveedor del servicio informtico? La responsabilidad ser equivalente a la de cualquier otro partcipe de la obra. Y segn sea el sistema de la relacin, el pago del servicio, y tambin la solvencia del locador, significar que el constructor y el arquitecto que adquieran tales servicios, podrn descansar en un nuevo socio que asuma una cuotaparte de la responsabilidad. Valen entonces las apreciaciones que hacamos en el punto anterior sobre los terceros que traemos a la obra: -advertir calidad del servicio -tener constancia de la solvencia tcnica -pruebas de la solvencia econmica -adecuada relacin contractual Con estas premisas terminamos siempre en la misma recomendacin: vale tener buenos trminos contractuales. Porque: -debemos saber si el programa que nos vende o alquila es original del locador ,o si se trata de programas originales de una gran empresa informtica; -en tal caso, debemos saber si el proveedor del servicio informtico es agente o representante autorizado de quien tiene la propiedad intelectual informtica o si se trata de un simple usuario de programas que, luego de asimilarlos, se dedica a prestar servicios con software ajenos; -en tales casos habremos de discernir: a) si es titular de un derecho o simplemente intermediario; -b) si el programa tiene garantas comerciales para quienes puedan adquirirlo sin lograr resultados satisfactorios; - c) de lo contrario, tomar los recaudos sabiendo que: utilizamos la computadora a nuestro exclusivo riesgo. O haciendo que el prestador -locador- del servicio asuma parte de esos riesgos, si realmente tiene con qu responder ante eventuales daos o fallas en el sistema. Teora Piramidal: la computadora es un auxiliar imprescindible de las distintas formas o momentos que se dan en una obra. La interpretacin que hagamos de las posibles limitaciones a la responsabilidad del constructor que realiza alguna de sus tareas asistido por la computadora, 260

estn en relacin con las personas que las operen. O de los autores de los programas que utilicemos. Si realmente pudiramos en algn caso probar que el error o la falla tuvieron su origen en los informes o detalles que resolvi la mquina. En tal caso ocurriramos con el reclamo ante el proveedor del trabajo o al autor del programa. Pero ser muy difcil que podamos sacarnos de encima la carga de la responsabilidad. Porque no tendremos con quien compartirla. Si ocurre, como se debe suponer, que el uso de las computadoras lo hacemos para mejorar, facilitar u optimizar nuestras tareas y prestaciones. Ya que al comitente, verdadero destinatario de nuestra garanta, en general le resultar indiferente que al trabajo lo hagamos de manera manual o mediante recurso informtico. Y por otra parte, cuando pretendamos hacer responsable al operador o proveedor de la informtica, deberemos saber si realmente tiene capacidad para responder. Porque, como en los otros casos, si resulta ser un insolvente, nos darn la razn, pero deberemos pagar por los yerros del otro. 12- Redefinicin de pautas contractuales y cargas de responsabilidad Tenemos que asumir que la introduccin de las computadoras en el mundo de los negocios y de las prestaciones profesionales, cambia profundamente la materialidad de tales relaciones. Todos los usos y contractuales. supuestos informticos, nos harn, lgicamente, redefinir las clusulas

Los interrogantes que ms puntualmente nos haremos, sern: -asumo el uso del computador sola y exclusivamente como una herramienta ms, a la que le doy el uso que me conviene y conforma? -incorporar la computacin a la obra representa una mayor seguridad, a cambio de un mayor gasto? -estos gastos los sumo al costo de la obra o los amortizo con mis propias ganancias? -el prestador o locador del servicio informtico tiene personera, solvencia, patrimonio, como para que tome a su cargo parte de las responsabilidades nuevas o diferenciadas que incorpora el uso de la computadora? -o simplemente es un partcipe ms en el cuadro de mis colaboradores subordinados? En todos los casos, el contrato, en su redaccin, debe contemplar tales alternativas. Debe prever las derivaciones o participaciones en la responsabilidad. Ver en el rubro, en la materia o en el punto de la obra en que incida la presencia del computador. Recordemos que el contrato, es todos los contratos. Porque habitualmente en las obras se darn muchos contratos, vinculados, subordinados, confrontados, complementados. Tendremos, por lo menos: -contrato de base del comitente con el profesional -contrato del comitente y/o del profesional con el empresario; -contratos con los contratistas y subcontratistas, que suscribir el comitente, junto con el profesional director de obra. O solamente el director, que puede a su vez firmarlo a nombre propio, o como representante del propietario. O en ambos caracteres. -Muchos contratos. Que se suman, que se complementan, que se relacionan y que conforman todo el sistema jurdico-contractual de la obra. 261

262 Conforme a la complejidad de la misma. A su magnitud, a las formas de ejecucin. A la presencia de partes mltiples y encontradas. Siempre recordando aquel principio expuesto por el mismo Cdigo Civil en su artculo 1197: -las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Teora Piramidal: Si algo podemos recordar en este punto es que la buena redaccin de los contratos. La existencia de contratos o subcontratos suficientes, precisos, inteligentes y bien fundados, ser la mejor garanta de que podamos salvarnos de toda o de parte de la responsabilidad que tenemos ante la ocurrencia o aparicin de vicios o fallas en la obra. La utilizacin o n de las computadoras, en general, no aliviarn nuestras obligaciones. Salvo que entendamos que con el buen uso de la computadora es ms difcil equivocarse. Pero sabemos que las mquinas no responden. Y que las fallas o defectos de las obras se deben normalmente, ms a las fallas humanas que a las fallas de los instrumentos que utilizamos.

13- Consultoras auxiliares La figura de las consultoras est teniendo una rpida difusin en las prcticas profesionales y empresarias, pero una muy lenta recepcin en las previsiones legislativas. En el orden profesional los reglamentos de colegios y leyes estatutarias de los diferentes oficios no miran con simpata a estas especies de estudios colectivos. O grupos de multi-disciplinas o interdisciplinarios e interprofesionales, que van ocupando crecientes espacios. Aunque no sea fcil discernir o compatibilizar los caracteres de las prestaciones profesionales con estas realidades pluripersonales: -en general los oficios profesionales son siempre de tipo personal; -las responsabilidades de los prestadores de obras tambin tienen nombre y apellido; -porque las habilitaciones y matrculas profesionales son de tipo personal, individual. En nuestra materia como frecuentemente lo hemos visto, el artculo 1646 habla de una responsabilidad indistinta entre los distintos actores empresarios y tambin profesionales. Habla del proyectista y del director de obra. Podran figurar igualmente los conductores tcnicos, los calculistas y todas la amplia variedad de prestadores de servicios o locadores de obra que pueden pasar por una edificacin de mediana o gran magnitud y complejidad. Combinando estas realidades, los mismos criterios de la ley y la existencia de estos cuerpos colegiados de profesionales agrupados en consultoras, podemos concluir: -las prestaciones profesionales seguirn teniendo una figuracin o representacin individual: nombre y apellido de cada profesional, an cuando trabaje agrupado con otros; -la figura de la consultora como entidad prestadora de servicios, puede representar la existencia de una persona jurdica. O persona colectiva. El equipo puede obligarse de manera conjunta, solidaria, indistinta como dice el artculo 1646. -Sin perjuicio de que para el colegio profesional, para la autoridad municipal, y para los efectos jurdicos ms precisos entre profesional, comitente y obra, la responsabilidad sea personal, individual. 262

-Ms all de la existencia de contratos que forman la sociedad consultora y digan por ejemplo: si yo tengo que asumir una determinada responsabilidad, como profesional o director de obra, la asumo. Pero los restantes miembros de la consultora pagarn conmigo los costos de la responsabilidad asumida. -los roles profesionales podrn continuar siendo de tipo individual. Lo que no impide que los pueda ejercer de manera asociada. Proyectista, director, conductor, administrador de la obra no podr ser la consultora. Pero podrn ser los arquitectos Juan, Pedro y Oscar, de manera conjunta, asociada, indistinta, mancomunada y solidaria. Teora Piramidal: la creciente intervencin de las consultoras representa no solamente una nueva forma de la prestacin profesional. Se trata de una alteracin de las relaciones personalizadas, individuales, que tradicionalmente tuvieron los profesionales con sus obras. Aunque actuaran en forma colectiva, constituyendo estudios de proyectos, de arquitectura o hasta empresas constructoras. Lo que deberemos discernir para acotar la responsabilidad del profesional individual, es lo que digan los contratos acerca de los roles o actuaciones que se derivan a la consultora o empresa profesional. La firma siempre ser del arquitecto o ingeniero a ttulo individual o personal. Pero nada obsta a que convengamos, en contratos bien redactados, que en razn de las intervenciones y de las autorizaciones y protagonismos que se le concedan a la consultora, esta asume, voluntaria y expresamente parte de la responsabilidad que competera ser asumida por el profesional.

14- Informtica prestada por terceros Queremos referirnos brevemente ahora a la doble categora de prestaciones anteriormente descritas: -la aportacin informtica a la obra, pero hecha por consultoras o por terceros que nada tienen de vinculacin con obras determinadas. Se tratara en estos casos de prestadores del servicio informtico. Sin ningn tipo de relacin permanente con los equipos profesionales asociados. Se trata de simples locadores de servicios o de obras con instrumental computarizado. - En tales casos estamos ante terceros que mediante un contrato de servicios, de obra o de suministro, aportan soluciones parciales o de determinados aspectos de la obra. Se le pagan por tales servicios y se desvinculan de la suerte o programa de la obra. -Todo depender entonces de las previsiones del contrato que hagamos para vincularnos a la obra. Si ofrecen programas independientes o si por el contrario, adaptan sus programas a los requerimientos de una obra en particular. -En un caso slo responden, como proveedores del material informtico, y son responsables de la calidad y seguridad de tales materiales; -En el otro caso, si se le requieren y se le pagan servicios precisos para resolucin de problemas tambin puntuales y precisos de una obra determinada, deberemos aclarar tal supuesto en el contrato: -se le piden soluciones para este caso puntual, y se los hace responsables de la bondad o defecto de la solucin contratada. 263

264 Teora Piramidal: cambia la situacin y sern entonces otras las consecuencias segn sea la calidad del servicio que solicitamos al proveedor informtico. Y la referencia que hagamos en la encomienda o contrato sobre la pretensin o solucin que buscamos. Si encomendamos clculos y proyectos de estructuras y se equivoca y por eso devienen vicios o defectos, o ruina o problemas en la obra, los haremos responsables de tales consecuencias. Si en cambio solamente hicimos una encomienda de trabajo material, de pasar a la informtica lo que nosotros hayamos hecho en lminas o planos, entonces la responsabilidad no cambia de autor ni de destinatario: el proveedor informtico ha sido un simple proveedor pero subordinado a nuestras soluciones tcnicas. Y como autores de tales decisiones tcnicas, debemos asumir toda derivacin en vicios, fallas o defectos.

15- Los consorcios de inversores La organizacin consorcial representa una novedosa formulacin societaria. Estas modalidades de encarar la ejecucin de determinados proyectos apuntan ms bien al logro de financiacin mediante la asociacin de aportantes para la concrecin de un edificio o programa de viviendas, locales o cocheras. La figura del inversor en esta materia representa la de quien, mediante el aporte inicial o programado en cuotas, de determinadas sumas de dinero, viene a asociarse a un trabajo que tiene sus promotores. En general, estos promotores son profesionales que mediante una cierta organizacin administrativa, estn en condiciones de garantizar la viabilidad del proyecto, con trasparente manejo de fondos. Con rendiciones de cuenta a sus proveedores financieros. Y con garanta de adecuada rentabilidad en la relacin de costo - precio final - beneficio o ganancia. Los mecanismos que se estn utilizando para convocar a los interesados en invertir en obras, los veremos con mayor precisin en el captulo XIII cuando analicemos los oficios del arquitecto. Ahora nos interesa referenciar los vaivenes de la responsabilidad legal del constructor. Frente a esta extraa figura del inversor, que no es propiamente un comitente. - Que provee los fondos o paga la obra, como en general vemos que hace el propietariocomitente. - Pero que en esta figura contractual, parece estar limitado a entregar fondos y esperar a que se concluya la obra. Recibiendo al final del proceso constructivo tantos metros cuadrados conforme al aporte hecho. O tantas unidades de las que se compondr el edificio final. La responsabilidad es muy remota, si en realidad pudiera llegar a existir. El inversor parece ser una figura demasiado ajena a la intimidad, a la factura, a la ejecucin de la obra. -Paga sus cuotas, es en realidad copropietario del edificio. - Tiene, hasta que se termine la obra, slo un porcentaje ideal. Recin al subdivirse en propiedades horizontales, o en unidades de departamentos, cocheras o locales comerciales, cada inversor convertir su cuota-parte ideal en una propiedad distinta y separable del conjunto edificado. Pero de todas maneras el manejo contractual que se haga con los inversores y con cada socio o aportante de capital, ser la base de las relaciones. Lo que parece ser ms equitativo y de sentido comn es que: -los inversores sean liberados de la responsabilidad propia de los constructores y profesionales; -que solamente asuman las responsabilidades que les competen a los propietarios de cualquier emprendimiento; 264

-que los consorcios sean resguardados por adecuadas clusulas contractuales y, en caso de tener que asumir derivaciones de posibles daos o responsabilidades, sean debidamente advertidos de ello. Y en lo posible, que se protejan sus intereses con adecuados seguros. Teora Piramidal: Sabemos de la utilizacin, ms o menos fraudulenta o maliciosa, de formas de asociacin con los inversores o compradores de departamentos u oficinas en donde los promotores inventan formas de asociacin que los hace solidariamente responsables de cualquier eventualidad daosa. El asunto funciona con la apariencia o ficcin de que el pequeo inversor es el dueo de la obra O el copropietario. Que tambin es socio de la empresa constructora. Y que como tal, socio, dueo, propietario o condmino, debe asumir los riesgos. Sabemos que el esquema resulta en una frmula que se parece mucho a la defraudacin. Porque en nuestros esquemas buscamos afanosamente la limitacin de la responsabilidad del constructor. Pero nunca lo haramos a cambio de engaar a los clientes. La forma correcta de vincular a los inversores como verdaderos socios, es hacerlo mediante contratos claros, precisos y bien explcitos. En donde el que viene a poner su dinero para hacer una obra o emprendimiento, sepa que viene a asumir los riesgos de un verdadero empresario. Al que nunca consideraremos, socio cuando nos conviene, y parea todo lo dems, como simple comprador de un departamento o unidad. Socio en serio, en las ganancias y en las prdidas. En tal caso nada tiene de malo que limitemos la responsabilidad del profesional. Poniendo parte de esa responsabilidad en la sociedad empresaria o constructora. En donde los socios, son socios verdaderos. Que ganan con las ganancias y arriesgan. Y por ende, pueden perder si en la obra aparecen problemas.

16- Las empresas asociadas Las empresas, sean uni-personales o de tipo colectivo, son personas jurdicas con plena capacidad para obligarse. Y si se pueden obligar tambin se pueden asociar. Como se asocian las personas o los individuos. De all que no sea extrao que veamos en emprendimientos de mediana o gran magnitud, que varias empresas se asocian para tomar una obra o ejecutar un contrato. Respecto de las responsabilidades compartidas, este reparto de riesgos y cargas depender de lo que se diga en el contrato de asociacin. Frente al comitente o propietario de la obra, todos respondern de manera conjunta, solidaria o, como dice el artculo 1646 del Cdigo Civil, de manera indistinta. Sumando sus capacidades y sumando tambin sus responsabilidades para ampliar, en la medida de lo posible, las garantas que la ley quiere que tenga siempre el comitente o propietario de la obra. Podemos suponer que existan dos situaciones diferentes: -cuando las empresas se asocian entre s, sin autorizacin ni conocimiento del comitente: -una empresa o profesional asume la totalidad de la obra. Luego llama o se asocia con otros para ejecutarla. Pero frente al comitente sigue siendo la nica y exclusiva responsable de todos los trabajos. Aunque parte o gran parte de esos trabajos sean realizados por los nuevos asociados. - En tal caso, siempre responde sola y nicamente la empresa con la cual el comitente contrat. A l nada le interesar que el contratista haga por s mismo las obras o que para ejecutarlas llame a terceros. -distinto ser el caso en donde se solicita autorizacin, o se pone en conocimiento, o se subcontrata con el comitente, la incorporacin de socios, prestadores de obra, o se agrega en el contrato la asociacin de empresas que tomar a su cargo la ejecucin. En este caso todo depender de cmo se incorpore esta sociedad en el contrato y de qu manera 265

266 funcionarn las clusulas de responsabilidad por la obra, por sus vicios, su ruina y su garanta por el tiempo de ley. Teora Piramidal: Nuestras postulaciones en torno de la teora piramidal toman en cuenta cmo se dan las relaciones contractuales. Tanto del comitente con la empresa y los profesionales, como esta eventualidad que ahora consideramos. La de la asociacin posterior o previa de empresas y profesionales para realizar la obra. Como si se tratara de un solo contratista. Para el comitente muchas veces conviene que sean ms los empresarios, y que se constituyan en esa frmula que denominamos UTE: Unin Transitoria de Empresas. Porque se supone que al unirse suman sus capacidades, competencias y solvencia. Pero debemos cuidarnos de que al constituirse la asociacin se trate de una verdadera sociedad temporaria. En donde las empresas buscan optimizar las prestaciones. Y no diluir la responsabilidad. Como en los otros casos, mucho depender del tipo y de la precisin y calidad que tengan los contratos que rijan las relaciones. Las relaciones del comitente con las empresas. . Y las relaciones de las empresas entre s.

17- La sociedad para una sola obra Suele tambin ser comn que varias personas, profesionales o empresas se asocien nicamente para ejecutar una obra determinada. En tales casos se constituye una nueva persona jurdica, o simplemente se conviene y contrata una asociacin particular, con un fin determinado. Resulta procedente la asociacin. Es conveniente la figura, y se tratar de darle un tratamiento contractual adecuado. -Las obras se prestan para este tipo de asociacin o figura societaria. -Se trata de grandes inversiones, de prolongados emprendimientos. - De variadas disciplinas. - Muchas veces, de trabajos en colaboracin. Por el equipamiento requerido. - Por los profesionales necesarios. Por los capitales aportados. - Ya sea que construyan para el mismo grupo, que construyan para vender las unidades durante la construccin. - O que convoquen a capitales con la figura del inversor, que anteriormente analizbamos. En todos los casos se proceder a constituir la sociedad especial, para fin determinado. Con una figura societaria regular, inscripta y creada al efecto. O con un simple contrato de asociacin, en donde se establezcan los roles, las participaciones. En donde se aclaren los aportes, la responsabilidad compartida o segn parte y tramos de obra. Y los resultados finales: reparto de beneficios y quebrantos, conforme a la previsin del resultado final de la obra. Y, por fin, la disolucin de la sociedad. Teora Piramidal: La responsabilidad mejora ante el comitente. Puede decirse que las empresas al unirse para ejecutar la obra, optimizan sus capacidades, sus performances. Entonces conviene al propietario y a la obra que contratemos con esta empresa especialmente constituida para ejecutar nuestra construccin. Habr de advertirse al comitente-propietario que se exija a esta sociedad, especial, accidental o temporaria, el cumplimiento de todos los recaudos laborales, administrativos y tributarios o impositivos. Para evitarnos las sorpresas y para tener un conocimiento adecuado acerca de los socios, de sus aportes, de sus capitales individuales y de la capacidad tcnica, econmica y jurdica de quien debe asumir los compromisos, las obligaciones, las responsabilidades y las garantas de la obra. Entre los profesionales, entre los componentes de la empresa o nueva sociedad, la asociacin 266

obviamente, reparte, divide, alivia la responsabilidad que viene a ser asumida por el conjunto. O por la persona jurdica que asume la obra. Como individuo, con el aporte y la colaboracin de todos. Debe cuidarse que el contrato de asociacin sea equitativo y claro. -Para evitar que alguno o algunos de los componentes abusen de sus conocimientos o de su poder econmico, - dejando la responsabilidad para el profesional - y atribuyendo las ganancias, sin riesgos, a los capitalistas. -

++++++++++++++++ Libro de Arquitectura Legal y Derecho Urbano de Homero Rondina Disket N 3

ARQUITECTURA LEGAL

Manual

Teora Piramidal ( sobre la responsabilidad del constructor)

Derecho Urbano Tomo II

Homero Rondina

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CAPITULO XI

ECONOMIA DE LA CONSTRUCCION 1- Problemticas econmicas y financieras de la obra De las formas de vinculacin entre los factores de la obra. De los intereses econmicos que se mueven dentro y en torno de toda construccin. De la omnipresente necesidad de lucrar, de ganar, como expresin natural, normal de toda actividad rentada. De todos estos elementos de naturaleza econmica, nos interesa descubrir la incidencia que tienen en los comportamientos jurdicos. De los efectos que representan al momento de investigar o determinar las responsabilidades que se dan. O que se deben dar ante la ocurrencia de infortunios. Ante la aparicin de vicios o defectos. Ante la posibilidad de que exista ruina, arruinamiento, obsolescencia, salida de la funcionalidad esperada, prdida de la habitabilidad de la obra. Si todas estas circunstancias son eventualidades previsibles o posibilidades que debemos tener en cuenta, es preciso que hagamos las necesarias evaluaciones. Para que podamos contener los presupuestos, anticipar los conflictos, solucionar las problemticas que aparezcan. Para que no se agrave la situacin de los protagonistas. Para que se garantice la incolumidad de la obra y se resguarden los intereses de los comitentes. Como en toda situacin que presente cierta complejidad. Como en toda realidad proteiforme, es decir, cambiante y dinmica, es preciso que no simplifiquemos demasiado. Para que nos podamos orientar en todos los supuestos que se desean tomar como base. 268

Porque el esquema econmico y financiero es muy fcil de entender y muy sencillo de calificar jurdicamente si tomamos los dos trminos de un contrato y lo analizamos como presupuesto nico: -comitente-propietario que encomienda y paga. -constructor, que puede ser arquitecto o empresario, y ejecuta y percibe el precio. En este esquema, las resultancias jurdicas son tambin fcilmente discernibles: -el comitente asume la obligacin de pagar en tiempo y forma. -eventualmente tendr otras obligaciones complementarias: entregar el terreno, proveer quiz algn material. Recibir la obra. -el constructor asume la totalidad de las obligaciones de hacer. Con ellas, tambin las responsabilidades derivadas, las cargas de garantizar la obra y de entregarla en tiempo y forma, acabada y perfecta. asume

Pero este esquema es vlido slo para los casos en donde se dan estas relaciones tan simples y directas. En cualquier otro supuesto se entrecruzan los intereses y por ende, hay tambin entrecruzamiento de derechos, responsabilidades y obligaciones. Y, muchas veces, las cosas no son tan claras. Seguidamente veremos cmo al cambiar la posicin del profesional, o del empresario, o del financista de la obra, se alteran tambin los roles, las posiciones relativas y las facultades de exigir a los otros. Que muchas veces se modifican. Otras, incluso, hasta pueden desaparecer. Por eso preguntamos: a quin le puede reclamar un comprador de departamentos en cuotas, cuando se le hace suscribir un contrato por el cual se lo designa y se lo asume, no como comprador. Mucho menos como comitente del constructor. Simplemente le hacen jugar el papel de copropietario del edificio. Integrando adems el mismo consorcio que construye por s, a su exclusiva cuenta y riesgo. Y por eso decimos a quin le puede reclamar, si lo hacen aparecer como dueo del edificio, dueo de la empresa constructora, copropietario o consorcista de todo ese complejo al que ingresa asumiendo muchas obligaciones y responsabilidades que ni siquiera soaba con asumir?. Porque, seguramente, si las cosas andan bien y la obra se termina sin incidentes, tendr su departamento. Pero ante la ocurrencia de cualquier problema o siniestro, terminar respondiendo, pagando como cualquier dueo de la obra que provoca daos a terceros. O como cualquier empresa constructora, a quien las cosas no le han salido demasiado bien. 2- Los profesionales y los empresarios Muchas veces nos planteamos desde la ctedra de nuestras universidades cul ha de ser el perfil de nuestros egresados. Siempre tememos estar multiplicando los profesionales y no estar dando respuesta a las necesidades de la gente. Ni a la sociedad que paga y espera buenos servicios. Ni a los mismos estudiantes. Que vienen a las facultades a buscar un ttulo. Y normalmente, slo le damos un ttulo. Nada evaluamos de destrezas, de oficios, de dotar de buenas artes a los que durante seis o ms aos creen estar preparndose para una profesin. Que adems de procurarles preparacin, conocimientos, habilidades para hacer, les garantice un medio adecuado para vivir y desarrollarse. Estas preocupaciones nos plantean frecuentemente las dudas sobre la conveniencia de sostener esquemas simplemente academicistas. Sin buscar salidas ms empresariales. Quiz enriqueciendo nuestra propia formacin desde una interdisciplina que aproxime las cualidades y aptitudes organizativas en claves de negocios. En nuestro caso, estamos invitando a los arquitectos que se interesan por la problemtica industrial de la construccin. A que se asomen al mundo de los negocios. Sin tantos prejuicios. Invitacin que hacemos a todos. Pero, especialmente, a los futuros arquitectos que se orienten a la construccin. Habr otros que gusten de los estudios urbanos. O que se dediquen a la investigacin y a la docencia. 269

270 Pero a los que quieran construir, que se preparen tambin para gestionar. Para administrar. Sin tantos complejos. Porque es importante que, a esta actividad tambin se aprenda a abordarla desde los criterios de la arquitectura. Con una visin respetuosa y humanista del hbitat. Sin descuidar la ecuacin econmica. Porque a esta actividad, como a cualquier otra, para hacerla bien se la debe hacer inteligente y productivamente. Nada impide que un buen arquitecto sea tambin un empresario exitoso. Por lo menos en la escala ms o menos familiar, de micro-empresa, que asuma una administracin, un equipamiento y una batera de personas y herramientas con las que se pueda comprometer la ejecucin de una edificacin de escala modesta o mediana. Porque no importan tanto los capitales que se puedan manejar. Ni siquiera la propiedad de los equipos e instalaciones. Ms bien se requiere una adecuada capacidad de organizacin. Una imprescindible cualidad de gestin. Un buen manejo negocial. Lo que los especialistas ahora denominan el management de la actividad. 3- Identificacin de roles y discernimiento de obligaciones y responsabilidades No siempre resultan tan claros los mbitos de actuacin del profesional por un lado, y, por el otro, de los contratistas, subcontratistas y empresarios de la construccin. En una defensa que hacamos sobre los especficos roles del profesional, decamos al contestar una demanda laboral: Pudo, es verdad, el actor -obrero que reclama- recibir rdenes del demandado -el arquitecto que se defiende-. Ya que, seguramente, quien dirige o hace conduccin tcnica de una obra, emite rdenes a capataces y, hasta a los obreros que se mueven en la obra. Pero todo ello dentro del mbito exclusivo y excluyente de los roles profesionales. Que, por otra parte, son pblicamente conocidos, y por ser de orden pblico la legislacin que regula tales roles, es tambin obligatorio su ejercicio y acatamiento. En la documentacin que expiden los Colegios Profesionales estn definidos los roles: proyecto, conduccin tcnica, direccin de obra, administracin a cargo del profesional o del comitente. Y afirmamos luego: si existe un rol adecuadamente definido en la actividad profesional es, justamente el de proyectar y dirigir o conducir obras de arquitectura. Toda la legislacin, la doctrina y los tribunales, entienden con claridad la distincin que existe entre las figuras y competencias del profesional y las reas de trabajo del contratista o empresario. . . De all que se opona como defensa sustancial a la pretensin del accionado lo que se denomina Sine actione agit: la defensa y excepcin de que el reclamante no tiene accin contra quien demanda. Sencillamente porque no asume el arquitecto la figura del patrn o contratista o empleador. . .. Como ya mencionara, para los trabajadores de la industria de la construccin existe un rgimen especial. Se denomina del Fondo de Desempleo. Mediante el sistema se crea este fondo con depsitos mensuales de un porcentaje del sueldo de cada obrero. Y estos fondos los retira el trabajador, recin cuando termina su relacin laboral. O cuando lo despiden o cuando se retira voluntariamente. Justamente la ley del Fondo de Desempleo o del Registro de la Industria de la Construccin hace referencia a los que estn comprendidos en la misma. Tanto en el carcter de empresario, constructor o contratista, como en el carcter de obreros. En tal sentido se aclara que: -Este rgimen alcanza a toda persona, fsica o ideal, que realice trabajos en la Industria de la Construccin, con carcter de empresario, contratista, subcontratista, con personal en relacin de dependencia, y de todo trabajador que se desempee al servicio de aqullos. Esto se llama mbito de la aplicacin personal de la ley. Es decir, determina a las personas a las que se considera constructores y a sus empleados. En el decreto que reglamenta esta ley, con el fin de fijar ms todava sus alcances, se dice: 270

I - Quedan comprendidos en el mbito de la Ley de Fondo de Desempleo: a) el empleador, sea persona fsica o ideal, que se dedique a trabajos de construccin, de ingeniera civil y de arquitectura; b) el trabajador ocupado en las obras de ingeniera civil y de arquitectura, y en los talleres, depsitos, o parques destinados a la conservacin, reparacin, almacenaje o guarda de los elementos de trabajo utilizados en dichas obras. II - Quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta ley: a) el personal de direccin, el administrativo, el tcnico-profesional, el jerrquico y el de supervisin, sea que est afectado a obra u ocupado en la sede del empleador; b) el personal y el respectivo empleador cuya actividad -no obstante realizarse en obras de ingeniera civil o de arquitectura- es propia de otras actividades ajenas a la construccin; c) el propietario del inmueble que construya su vivienda individual por el sistema de administracin directa, sin intervencin de contratistas, y el personal ocupado en tales obras. Como se advierte no se ocupa la ley de distinguir entre el rol o tarea especficamente profesional y los roles empresarios o cuasi-empresarios, que son los habituales e inherentes al trabajo de contratistas y subcontratistas. Reconocemos que el profesional que organiza mnimamente sus cuadros de trabajadores con algunos equipamientos, ingresa a una zona gris un tanto indiferenciada. Queda como a mitad de camino. Entre las prestaciones propiamente profesionales y la actividad empresarial. Pero de todas maneras preferimos que la tendencia se oriente hacia formas de racionalizacin del trabajo. Buscando dotarse de: a) capacidad de gestin. b) equipamiento. O que, de lo contrario, se manifieste como un profesional puro, sin complicaciones de ejecucin de obras. En este caso buscar un desempeo estricto, calificado y relevante en las reas del diseo y direccin de obra. Sin preocupaciones orientadas a la materializacin de sus proyectos. 4- El valor econmico del diseo y del proyecto Si diferenciamos el perfil del arquitecto proyectista y director para distinguirlo del arquitecto constructor, es que debemos reconocer no solamente los dos grandes mbitos de los quehaceres profesionales. Queremos destacar que son dos formas especializadas de ser, de ejercer un oficio. Que tiene una dimensin terica y proyectual y otra vertiente dedicada al desarrollo industrial, constructivo. Para la primera definicin es que toca ahora estimar puntualmente el costo y el valor del proyecto. Como expresin ms pura de lo que es inherente al trabajo creador del arquitecto. Por eso tomamos en cuenta que: 1. el diseo: como equivalente a la idea elaborada y propuesta o comunicada al cliente en forma de anteproyecto. 2. el proyecto:, como concrecin elaborada, dibujada, escrita, de todo el trabajo de imaginacin, transformacin en elementos y guas para la ejecucin. Con ms todo el proceso de definicin en imgenes y lenguaje, de lo que es autosuficiente para prefigurar de tal manera a la obra, que sea posible en materializacin. 271

272 En todos los casos decimos que de la tarea del arquitecto-constructor la fase de anteproyecto y proyecto son las definitorias del trabajo de concepcin, creacin, elaboracin de propuestas para configurar de manera adecuada, original y eficiente una solucin segn requerimiento del cliente y segn resulte de lo que es til y necesario para satisfacer la necesidad planteada.

5- El trabajo intelectual y su integracin en la obra A partir del trabajo intelectual se buscarn, en etapas subsiguientes, las formas de llevar a la ejecucin al proyecto, mediante las ms adecuadas medidas de planteo, presupuesto, organizacin y construccin de la obra. No es difcil compaginar las tareas del proyectista con las de aquel profesional que tome a su cargo la direccin del proceso de materializacin del proyecto. Se requiere, obviamente, capacidad de interpretacin y calidad en los procedimientos de edificacin. Para que no se desvirte el diseo. Para que se preserve la calidad y potencialidad del proyecto. Pero estimamos que en esta permanente bsqueda de los lugares propios del profesional, dentro, frente y por encima de la obra, se produce un reacomodamiento de roles, funciones y presencias: a) ser distinto el trabajo y la postura frente a la obra, cuando el mismo profesional proyecta y dirige. Cuando tiene un rol determinante en el diseo de la obra y luego acompaa la ejecucin de ese proyecto para cuidar que se lo construya bien, fielmente. b) Distinto ser el caso en que solamente hace el proyecto y lo entrega para su ejecucin a una empresa u a otro profesional. c) cuando el mismo autor del proyecto baja a la obra, puede a su vez hacerlo de dos diferentes maneras. En ambos casos actuando como arquitecto. Pero en cumplimiento de dos diferentes funciones: 1) como director: en donde controla la mejor manera de ejecutar su propio proyecto. 2) como integrante de la empresa, de donde puede ser incluso su dueo o socio. Ejercer en tales casos el rol de representante tcnico o profesional del constructor. En otros casos, como profesional independiente, podr ejercer como conductor tcnico. El caso del proyectista que presenta o prepara el material grfico, en las precisas definiciones planimtricas, planillas y dems elementos de obligado uso en el proceso de elaboracin de pautas, guas, criterios y precisiones de obra, puede a su vez darse de dos maneras: a) cuando se entrega el proyecto y se toma distancia de la obra. Que puede incluso ser una distancia temporal. Es como si dijera: hoy termino el trabajo y lo entrego al comitente que no me dice ni cundo, ni dnde ni con quien lo ejecutar. b) el otro supuesto es cuando el proyectista trabaja y prepara las cosas para que de inmediato, con empresa o mano de obra conocidas y tratadas personalmente, se inicie la construccin. En tal caso estamos ante la figura del proyectista de que nos habla el artculo 1646 del Cdigo Civil; de quien est tan prximo y tan vinculado al constructor que asume con l parte de la responsabilidad de la obra. Es la modalidad de hacer proyecto y vincularse con la obra. A modo de director, formalmente asumido ese rol o protagonismo. O bien quedar como proyectista-asesor del constructor. Cuidando de que las cosas se hagan bien y en forma, para preservar la integridad y fidelidad al proyecto. En cualquiera de los supuestos es de mutuo y principal inters de las partes que se 272

reflejen estos detalles y todas las precisiones acerca de la relacin proyectista-constructor. Y es obvio que todo debe estar clara y precisamente detallado por escrito en el contrato. Tanto en el contrato principal como en los agregados y complementarios. 6. Los honorarios como representacin de la tarea profesional Generalmente se aplica esta calificacin al pago, al monto o suma que percibe el profesional por su trabajo. Para distinguirlo de otras remuneraciones: el salario, que cobra el obrero. La ganancia que el empresario o contratista incluye en el precio o presupuesto. Los honorarios vienen siendo tratados y discutidos desde la antigedad. Su mismo origen est vinculado al mal gusto o agresin al sudor que poda provocar el sugerir que se realizaban trabajos nobles. A cambio del vil dinero. De all que se busc esta vinculacin con el honor, con el desempeo honorario de las tareas. Y con cierta reserva o limitacin al derecho que tiene el profesional de arancelar su tarea. Nacieron as todas las formas de regulaciones y limitaciones impuestas al derecho de cobrar honorarios por parte de quienes realizan tareas intelectuales. Y esos prejuicios que se pudieron entender en la cultura antigua de griegos y romanos, se continuaron en las costumbres occidentales. Por mantener ciertas formas de dignificacin del trabajo intelectual por sobre los trabajos materiales o serviles. Y as quedaron definidos los cobros, los pagos, los gajes del oficio profesional. En la construccin tratamos de simplificar las cosas y asimilamos el trabajo del proyectista y director de obra -tareas eminentemente ideales o intelectuales- a las tareas del conductor tcnico y del contratista o simplemente constructor. A quien le reconocemos mayor trnsito en el camino de la ejecucin. De todas maneras atribuimos al honorario el carcter de pago: 1. de tipo personal: es el salario de oficiante de trabajos regulados por ley. 2. tiene carcter alimentario: salvo personas de fortuna, el profesional que ejerce, lo hace con un nimo de legtimo lucro. 3. el honorario representa algo ms que la tarea de dibujo o traslado al papel de un diseo. Es el precio de la generacin del proyecto, del diseo, de la idea. Y, ms all de la trasposicin al material de soporte, de las imgenes e ideas, estar la utilidad, el valor econmico que representa el proyecto. En su calidad esttica y arquitectnica. Pero tambin en la utilidad, racionalidad y economa que son inherentes a todo buen proyecto. Si continuamos atendiendo al pago de los honorarios como lo hacan los viejos Cdigos o Reglamentos Profesionales, estaremos incurriendo en las dos categoras de falta de sinceridad que enunciamos: a) el suponer, el presumir, el afirmar que, el profesional, no necesita cobrar para vivir. b) el entender que el trabajo de dibujar algn croquis es una pequea tarea de poco tiempo y de escaso valor. Con estos supuestos se lleg a la verdadera contradiccin de que, los mismos Colegios Profesionales que naturalmente, se supone, estn creados para cuidar y proteger la calidad del trabajo de sus matriculados, cayeron en ser burocrticos guardianes del honorario mnimo. Y frente a esta despreocupacin por hacer que el honorario sea tico, representativo y remuneratorio, se dieron muchas maneras de transgredir lo que debieron ser los cuidados ms importantes del quehacer profesional. Comenzando por la necesaria lealtad entre las dos partes de este contrato de obra intelectual: el profesional y su comitente. 273

274 7. El valor de la idea Quiz en este largo proceso de intentar regular los pagos al profesional se ha logrado, como efecto no deseado pero hoy evidente, que se desvalorice a la idea, a la creacin, al diseo, el esbozo preliminar de donde saldr luego el anteproyecto o la produccin intelectual que contiene embrionariamente al proyecto. Como no se trata de hacer discursos o sermones sobre estos principios tal vez la desregulacin que hoy se impone, como derivacin del criterio ms liberal en el tratamiento de las relaciones econmicas, ayude a replantear la situacin. El mrito o demrito de un proyecto o diseo, seguramente no se lo procurar el reglamento del Colegio Profesional o la ley de aranceles. Pero sin dudas si se buscan justas correlaciones, se puede aspirar a lograr que, el proyecto ms cuidado, ms elaborado, ms original y ms importante, sea mejor remunerado. Recordamos de paso que esta palabra, remuneracin deriva del latn re y munus, munere. Que representa el pago debido por el trabajo de hacer muros. De levantar fortalezas o barreras. como tambin se us para significar cuidar, proteger, resguardar, se transfiri al pago que representaba gratificar o sostener a los que trabajaban para hacer muros, edificios o paredes. De all que la palabra remunerar que hoy se utiliza para calificar a todos los pagos que se dan como precio del trabajo, tiene su origen en el quehacer de arquitectos y constructores. Que reciban honorarios en mrito al trabajo. Porque tanto el honor de ser elegido para obra tan calificada, como el mrito de merecer ese oficio y esa paga, apuntaban a quienes eran los dueos, los autores, de la idea, del diseo, del proyecto. No, seguramente, a los que ejecutaban las obras. Ya que justamente el trabajo de ejecucin, las tareas de edificador correspondan a los que hacan el edificio. Los aede-facio: cuando el aedes era el edificio, el templo, la casa y facio-facere era hacer o edificar o construir. Y en general, hasta muy entrada la edad media, los trabajos manuales no correspondan al ciudadano romano. Que poda tener un oficio de artista, que le permitira dibujar, proyectar y crear. Pero nunca un noble, un ciudadano romano, poda ponerse a ejecutar, a edificar. Eso lo hacan extranjeros y siervos. Tambin lo esclavos. De all que el contrato de locacin de cosa y la locacin de obra eran una misma cosa. Tanto se poda alquilar una casa o un campo, como un esclavo para que hiciera un trabajo por encargo de otro. De all, tambin que, modernamente, encontramos en el mismo captulo de los Cdigos Civiles a las locaciones de cosaso contratos de alquileres, como a las locaciones de obras y de servicios. Como hoy pueden serlo los contratos de construccin y los contratos de trabajo. Valga la digresin para interpretar lo que hoy pretendemos en torno de la concepcin del proyecto, del anteproyecto, ideas o generacin del esbozo, del croquis o de la ms primitiva y original ideacin del futuro edificio. El trabajo lgico y sistemtico que nos proponemos es el de plantear, en el mundo del Derecho, esa vinculacin, asociacin, articulacin, entre las tareas de proyectacin y las obras de construccin, de ejecucin propiamente dichas. Ya sea que estn a cargo de una sola y misma persona o que las realicen dos o ms personas independientes. Pero que de manera conjunta, deban asumir alguna responsabilidad por vicios, defectos o fallas de la obra. En los prximos dos captulos, el de la praxis profesional y el de los oficios del arquitecto, revisaremos los conceptos que estamos ahora elaborando en torno de las diferencias y concomitantes entre el trabajo del proyectista y las tareas del ejecutor de la obra. Pero ahora volveremos a las condiciones, los condicionamientos del trabajo del arquitecto cuando disea, elabora la idea y finalmente, proyecta. En los reglamentos profesionales se definen las etapas de la prolongada gnesis y elaboracin del proyecto. Tomemos algunos conceptos de los reglamentos de los colegios. All se habla de cada etapa, de cada rol, de cada trabajo y de su especificacin conceptual. Por ejemplo, se dice que: a) croquis preliminares: esquemas, diagramas, croquis de plantas, de elevaciones, de volmenes o cualquier otro elemento grfico que el profesional confecciona como preliminar interpretacin del programa pedido por el comitente; 274

b) guin: relacin escrita acompaada de esquemas que sintetiza el concepto de la exposicin, su lema fundamental, sus finalidades, formas de expresin y posibles concreciones de cada partido o decisin sugerida; c) anteproyecto: conjunto de plantas, cortes y elevaciones estudiados conforme a las disposiciones vigentes, con los elementos grficos que permitan una completa figuracin de la obra. Normalmente los anteproyectos comprenden el material auxiliar: memorias explicativas y presupuestos o estimaciones globales de costos; d) proyecto: finalmente se califica de proyecto al conjunto de los elementos grficos, los escritos, como memorias, las planimetras completas con las planillas auxiliares, incluyendo cuando corresponda, el presupuesto y los pliegos especificativos para cada paso que lleva a la concrecin del proyecto. Sobre estas bases, el rgimen de la responsabilidad jurdica y profesional del autor de proyectos y sus antecedentes, est en relacin directa con la forma en que se habr de encarar la construccin. Depende tambin de los arreglos contractuales que se hayan hecho entre el profesional y el propietario. Si el proyectista queda ligado a la obra, responder en la medida y segn las formas que asume en la relacin: si es nico profesional, si el proyecto es entregado para que otro lo concrete. Si el comitente es administrador o gestor principal de la obra. Si el proyecto lo recibe una empresa y lo ejecuta bajo su exclusiva responsabilidad. Todas son alternativas posibles, pero todas son diferentes en la relacin obra-comitente y responsabilidad nica, individual o compartida. De las muchas y muy diferentes posiciones que pueden darse en esta vinculacin: del profesional con la obra y los otros actores o protagonistas, resultar un cdigo de responsabilidades ms amplio o ms reducido. Con manifestaciones en un aspecto o en otros de toda la amplia y variada complejidad de la obra. Porque si existen errores en clculos o estimaciones tcnicas del proyecto, seguramente la responsabilidad recaer en el autor de esa documentacin. Con la salvedad de que, si la ejecucin est en manos de otro profesional, debe interpretarse que esta persona, que asume la direccin, conduccin o ejecucin de los trabajos, debe evaluar las soluciones propuestas en el proyecto. No puede convertirse en un ciego ejecutor de las directivas o precisiones de la planimetra que le entregan. Nadie que tenga un ttulo y ejerza roles profesionales puede ser una mquina de construir, sin anlisis y sin criterios propios. Si de tal manera pretende liberarse de las responsabilidades emergentes de su trabajo, deber probar que estuvo en una verdadera imposibilidad tcnica, intelectual o racional de comprender los efectos negativos que tena la solucin propuesta en el diseo. Quiz tendramos que hablar de la resultante jurdica del proyecto. Como perfil escindido de su carcter puramente proyectual. Cuando lo artstico, lo arquitectnico, era su nico y antiguo carcter. Cuando no se tena en cuenta su carga legal. Cuando solamente se miraba al proyecto como hecho esttico. Cuando existan criterios que tenan su fundamento en el hecho de ser obras del espritu. Obras intelectuales que, en definitiva, antes como ahora, posean la calidad de la creacin, de la originalidad, de la captacin y plasmacin de las bellas artes. Pero que difcilmente generaran responsabilidades tan amplias y duras como las que hoy se generan.

8. Definicin de la responsabilidad del proyectista frente a los restantes profesionales y protagonistas

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276 Esta relacin de responsabilidad del proyectista con la obra terminada, solamente puede tener vigencia si se da, en un caso determinado, la permanencia de la vinculacin del proyecto y de su autor, con la tarea de direccin y ejecucin. Como dice el Cdigo Civil, el proyectista, responde segn las circunstancias. Porque la responsabilidad del constructor se visualiza como primaria e inmediata. La del director, es tambin primaria. Pero desde una referencia ms global. El director responde de la posicin de quien cuida y vigila la buena ejecucin. Pero no desde quien es el mismo que ejecuta. El proyectista puede continuar su tarea desde la direccin. Es quien est ms calificado para ello. Es quien puede garantizar que su diseo, su proyecto, su documentacin de la obra, sea fielmente interpretada. Si as ocurriere, estaramos frente a las circunstancias que segn dice el artculo 1646 del Cdigo Civil, justifican que el autor del proyecto se coloque en el mismo nivel del constructor para responder por ruinas y vicios. Pero si el proyectista entrega su documentacin para que otro profesional, o una empresa con sus propios profesionales, se encarguen de direccin, conduccin y ejecucin, estas circunstancias justificatorias de la responsabilidad no se daran. En consecuencia la respuesta sera la siguiente: 1. el proyectista puede asumir respecto de la obra varias posturas: a) hace el proyecto, lo entrega y se retira. En tal caso debe aclarar en sus contratos cul es la situacin convenida con el comitente y posibles ejecutores de la obra; b) hace el proyecto y se queda a ejercer un control mediato, distante, para asistir al director, al conductor y al constructor en la mejor interpretacin del diseo y de la planimetra; c) adems de proyectar conviene que ejercer la direccin de la obra. En tal caso se asume como protagonista principal de la ejecucin. Con las facultades y representatividad que le confiere ese doble rol: autoridad mayor del diseo y buena ejecucin de ese diseo. Representantes de la obra y del propietario frente a los otros factores. Titular de la idea, de la concepcin, de las soluciones y partidos arquitectnicos propuestos, a quien sometern sus opiniones los otros actores. d) si adems de estas funciones, que hacen a la creacin y direccin, asume la conduccin y ejecucin. Si es contratista o parte o dueo de la empresa ejecutante, cierra todo el crculo de las atribuciones legales y, por ende, tambin de su propia responsabilidad. Como vemos son varias, diversas y, hasta contrapuestas, las posibles funciones, facultades, deberes y derechos del arquitecto cuando proyecta: Segn contine cerca, no tan cerca o se coloque fuera y lejos de las distintas tareas de ejecucin. Tales son las circunstancias que, segn el Cdigo Civil, hacen que asume o no las responsabilidades que se derivaran de ruinas y vicios de obra. Salvo que tales circunstancias indicaran que los vicios, ruinas, fallas o defectos, se deben a yerros del proyecto, que no pudieron ser detectados, corregidos o superados por los otros profesionales y hacedores de la construccin. 9. El honorario como pago de la responsabilidad Esta caracterstica del pago debido al profesional no siempre se advierte por parte de los clientes. Es preciso que la aclaremos tanto en el trato como en el contrato. Es decir, que se haga presente al comitente que, una cosa es entregarle un proyecto para que otro lo dirija y ejecute y otra cosa distinta es ponerse a construir, direccin o conduccin mediante. La diferencia no est en el tamao o tiempo dedicado a las prestaciones. El tema pasa por la magnitud que asumir la cuota de responsabilidad por la obra, en uno y otro caso. Si no desprendemos del clculo y estimacin de los honorarios la medida del tiempo 276

fsico, no encontraremos referencias satisfactorias para entender y defender la vinculacin entre estos dos trminos de la relacin: responsabilidad y pago de honorarios. -Garantas por la obra - estimacin de roles - de sus remuneraciones y de las cargas legales de cada papel desempeado diferencias entre vinculaciones ntimas e inmediatas con la obra y con la actitud de quien controla, vigila, supervisa o dirige desde afuera la ejecucin. Si tuviramos que hacer una gradacin de los vnculos estrictamente obligacionales, surgidos de la obra, diramos que: a) el proyectista, cuando ejerce slo esa actividad, esboza, disea, define y confecciona el proyecto y legajos, lo entrega y se va. Slo responder a consultas que se le hagan en relacin a su trabajo. Su obligacin de hacer qued satisfecha. Cobra sus honorarios y slo responder de fallas que deriven de errores insalvables de su proyecto. b) si adems de proyectar dirige la obra, ya asume la plena responsabilidad de garantizar la debida ejecucin de su proyecto. Supervisa todas las operaciones de construccin y, adems, tiene el carcter y representacin de un apoderado. De un representante de su cliente, que es su mandante. c) proyectista-ms conduccin tcnica: segn algunas reglamentaciones provinciales, combinara la autora intelectual de la obra con el manejo de su ejecucin. Asume responsabilidades por dos vertientes que, siendo dismiles, confluyen en una mayor cuota de responsabilidad. d) similar al anterior es cuando adems de proyectar, pertenece a una empresa de la que es representante tcnico y habilitante del trabajo de ejecucin. Se da la confluencia y se da la sobrecarga jurdica y obligacional. Segn fuere la participacin en la responsabilidad global de la obra, as deben reconocerse los honorarios. Aclarando que pagar honorarios no es lo mismo que pagar jornales o salarios. En donde se admite el pago por hora, por jornada, por tanto, por metro o a destajo. -El honorario, en cuanto se vincula con otras proyecciones de una tarea, reconoce un conocimiento preliminar, una destreza particular, una aplicacin de esos conocimientos y destreza en la concepcin o definicin de una nueva obra. -Que tiene autor y tiene propiedad intelectual. -Y por fin, tiene una garanta de aptitud de la obra. Una seguridad de que la cosa es apta, sirve, es buena. Y, si por algo fallara, el autor est obligado a repararla. Desde esa visin y en esa dimensin, el honorario es la medida de la responsabilidad. Y ms responder el autor cuando ms haya sido el honorario reconocido. Como en tantas otras actividades humanas, la contraprestacin del locatario, el quntum remuneratorio, la cantidad de dinero pagada en concepto de remuneracin, como honorario, es la medida de la responsabilidad.

10. Garanta y cobertura de la indemnidad de la obra en uso No vamos a discutir aqu la validez y procedencia de la frase final del artculo 1646 del Cdigo Civil cuando nos advierte que no ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina rotal o parcial. Simplemente recordamos que en el prrafo anterior dice que la responsabilidad del constructor, empresario o ejecutante de la obra material se extender indistintamente al director de la obra y al proyetista segn las circunstancias. Lo que dispone una condicin 277

278 limitadora de aquellas dos normativas: a) se extender hacia los profesionales que proyectan y dirigen la obra, pero si las circunstancias as lo indican, lo justifican y, finalmente lo hacen presumir o sugerir. Sin perjuicio de las acciones de regreso, porque podrn probar su inocencia, su falta de responsabilidad. b) y, justamente, si de pruebas se trata, la mejor prueba ser que en los contratos anticipemos, aclaremos, advirtamos, cmo ser el esquema profesional, cmo sern los roles, hasta qu medida estaremos en la obra. Porque distinto ser el caso de la obra hecha con diferentes contratistas, que requieren, necesitan, exigen la presencia del director que unifique direccin y organizacin de la obra. A la obra que toma una empresa, con gerenciamiento, administracin, capacidad de gestin y profesionales que dirigen. En este caso, el proyectista y el director -representante del comitente- vienen solamente a supervisar la buena marcha general de la obra. Confiado en que est siendo construida por quien econmica, tcnica y profesionalmente tiene aptitud para hacerla bien. Y si as no lo hiciere, responder de la totalidad de los vicios, fallas, defectos o ruinas de la obra. Estas son las circunstancias que pueden darse. Que deben preverse en el contrato. Y si bien el Cdigo nos prohibe que contratemos la dispensa contractual de la responsabilidad, no nos prohibe que aclaremos, convengamos y expliquemos estas diferencias sustanciales entre uno y otro caso. Que, lamentablemente, el Cdigo no quiso, no supo o no pudo diferenciar.

11. Responsabilidad y riesgos profesionales Siempre aclaramos que en estas reflexiones sobre el acotamiento de la responsabilidad del profesional, no pretendemos defender ni la impunidad ni la inmunidad de los constructores. Por el contrario, tratamos de que tanto las penas como las cargas sean razonables, equilibradas y parejas. Recordamos de paso que la palabra impunidad hace referencia a im-pena: a no tener pena o castigo. Y que la in-munidad es no tener cargas, no pagar tributos. Ni una cosa ni la otra. Slo se busca que las penas y las cargas estn bien repartidas. Que no se piense, como puede sugerir una primera lectura del Cdigo Civil, que el comitente nunca responde de nada. Que por el contrario, no siempre el arquitecto y el constructor responden de todo: Todo debe ordenarse con racionalidad y armona. Y, como dice el mismo Cdigo en el artculo 1646, la responsabilidad se extiende segn las circunstancias. Una de esas circunstancias o particularidad de algunos oficios es que tenga. Una inherencia de riesgo. Que hace el propio perfil de la profesin o actividad. O del modo en que cada uno lo ejerce. Porque distinto ser, segn ya vimos, el caso del profesional que solamente proyecta y asesora a los clientes y constructores. Al del otro profesional que le gusta jugarse en la direccin, en la conduccin tcnica y hasta en la ejecucin de las obras. Esta situacin del riesgo propio de la actividad. De lo que llamamos el riesgo inherente a ciertos oficios y a ciertas maneras de desempear las profesiones u oficios, es lo que mantiene ponderable cuota de responsabilidad en cabeza del proyectista y del director de la obra, an cuando tengan frente a s a una poderosa empresa que ejecute los trabajos: Claro que valdrn las circunstancias. -Valdr lo que se diga en el contrato y lo que ocurra en la realidad de los trabajos. - Pero nunca perder la actividad una cierta dosis de carga, de responsabilidad, de punibilidad ya que no estar exento de posibles cargas o castigos. - -orque como decamos al principio de este apartado, trabajamos para la racionalidad, para la contencin, para el acotamiento de las responsabilidades. Para que se arme un adecuado juego de los riesgos, de las competencias, de las incumbencias y las actividades dentro, fuera, frente y en el origen de las obras. 278

Con todos los actores con las cartas que tienen en la mano. No suponiendo que todos las tienen todas. Porque esa generalizacin, es indiferenciacin. Y hace que las cosas se confundan, se mezclan y terminen por no tener ni el discernimiento ni la racionalidad que pretendemos. 12. Frmulas de acotamiento de la responsabilidad

Como enumeracin, para visualizar las diferentes posibilidades que tenemos de acotar las extensiones de cargas y obligaciones. Para sistematizar estos intentos de limitar, de estructurar un rgimen de garantas y responsabilidades, proponemos las siguientes pautas: 1. recordar que el contrato es la ley que regir las relaciones. Que en la medida en que el contrato contemple las ms ajustadas precisiones sobre cmo se desenvolvern los roles, los trabajos, las actividades, las competencias y los pagos o remuneraciones en la obra, as sern, por lo menos, los esquemas que luego defenderemos y haremos valer frente a un siniestro o vicio oculto que desate el conflicto. 2. entender que nada es total indiferenciado, conjunto, informe y con visin de mxima. Tampoco de mnima ni de exclusiones de responsabilidad. Como dice el Cdigo Civil, todo ser segn las circunstancias. Y sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. Es decir, todo segn las circunstancias. Y ya sabemos que las circunstancias -es decir, todo lo que se mueve alrededor de las personas o de los hechos- modifica sustancialmente la apreciacin de una cosa. Porque hablar de circunstancias es referirse a las situaciones en que se dan los modos, los tiempos, los lugares, las conductas de las personas. Y tambin recordamos que en derecho, ante un delito, ante un delincuente, se habla de circunstancias agravantes, pero tambin de circunstancias atenuantes. Y hasta de circunstancias eximentes de la responsabilidad del acusado. Estos mismos argumentos utilizamos para definir estos deseados acotamientos de la responsabilidad civil, patrimonial, profesional y administrativa de los diferentes actores de la obra. Que, por el mismo argumento, podramos fundamentar diciendo que: si en el derecho penal, que es riguroso y represivo, se atenan o se eximen las responsabilidades de los imputados segn las circunstancias, mucho ms proceder estudiar cada cuota o parte de responsabilidad ante un vicio o ruina de obra. Conforme a las circunstancias en que cada actuacin se hubiere dado. Porque tambin procede que recordemos el artculo 512 del mismo Cdigo Civil, cuando dice: la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

13. El cursograma de la temporalidad de las garantas Bajo esta referencia pretendemos dibujar una especie de calendario de las garantas o responsabilidades que asuman los constructores por la obra que proyectan, dirigen, conducen y construyen. 1) Existe una prescripcin o caducidad de la responsabilidad que juega de manera inmediata e instantnea: 279

280 -es la que se produce cuando el vicio, falla o defecto est a la vista. Es aparente. El dueo recibe la obra, la revisa, advierte el vicio o defecto, pero la acepta igual. Sin reclamo ni reserva. Sin queja ni suspensin de recepcin. Se supone que, teniendo derecho a no recibir la obra, a dejar sentado por escrito que la recepciona en disconformidad, no lo hace. Tiene un derecho y no lo ejerce. La ley, ms que premiar al constructor desprolijo, descuidado o negligente, castiga a quien no tiene inters en hacer valer su derecho a que la obra se le entregue bien, buena y perfectamente terminada. Entonces libera al constructor de toda responsabilidad por vicios aparentes. Y como dice el artculo 1647 bis del Cdigo Civil -no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. 2) Existe un plazo de prescripcin tambin corta. Que opera como una causal de viabilidad de los reclamos del dueo. O de caducidad de sus derechos a formular ese reclamo. Dice el artculo 1647 bis que: a) si las diferencias o vicios o fallas de obra no pudieron ser advertidos por el propietario al momento de la entrega: o b) cuando los defectos sean ocultos. En tales casos y, obviamente: a) cuando el dueo pueda advertir los vicios y b) cuando aparezcan los vicios ocultos que no se vean y que ahora se hacen aparentes. Entonces el comitente tendr sesenta das para denunciarlos a partir de su descubrimiento. Como ya lo sostuvimos anteriormente, este corto lapso de prescripcin de la accin o de la caducidad del derecho a reclamo, se puso para evitar que, por negligencia del dueo, que dejara pasar mucho tiempo antes de avisar al constructor, haciendo que los vicios, o fallas o defectos se compliquen y agraven con el tiempo. 3) Otra prescripcin corta es la de la accin por reclamo ante la presencia de los vicios redhibitorios. Recordemos que estos vicios son los defectos ocultos de la cosa existentes al tiempo de la adquisicin que la hagan impropia para su destino. As lo dice el artculo 2164 del Cdigo Civil. El artculo 4041 que habla de las prescripciones, establece que -se prescribe por tres meses la accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta y la accin para que se baje el precio por el menos valor que tiene la cosa por el vicio redhibitorio. Debe recordarse que esta garanta de vicio redhibitorio es la que obliga al vendedor de una cosa a asumir la responsabilidad de que la cosa entregada est buena. De acuerdo al precio y la condicin de la cosa vendida. Es decir, que no tiene que tener vicios ocultos como en el caso de la obra. Los vicios aparentes o conocidos, tanto aqu, en caso de venta, como en la obra, en el caso de la locacin, se purgan, se perdonan, se eximen de la responsabilidad del vendedor como de la responsabilidad del con