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LA INIIILIA JLSTIIICAA:
Anotaciones sobre el tratamiento de la infidelidad conyugal en el Derecho
Peruano y especialmente en el Art. 336 del C. C. de 1984

Imuginute uhoru qoe t y yo
moy turde yu en lu noche
hublemos hombre u hombre, Iinulmente.
Imuginutelo,
en onu de esus noches memorubles
de ruru comonin, con lu botellu
medio vuciu, los ceniceros socios,
y despos de ugotudo el temu de lu vidu.
Qoe te voy u enseur on coruzn,
on coruzn inIiel,
desnodo de cintoru puru ubujo, Jos R. Nino C
1

hipcritu lector -mon sembluble, -mon Irre!
PANDEMICA Y CELESTE, JuIme GII De BIedmu (1qzq).
RESUMEN:

El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde una
perspectiva integral del tema; y puntualiza su apreciacin en el tratamiento que
reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcionales de adulterio que
no configuran la causal de separacin de cuerpos, ni mucho menos amparan la
pretensin de divorcio. Para este propsito nos serviremos de elementos
culturales que orbitan alrededor de nuestra cultura jurdica y que han sido el
motivo de nuestro inters en el tema.

Las referidas hiptesis (artculo 366 del Cdigo Civil) han trascendido
hasta nosotros desde nociones ms elementales, cuya aplicacin a lo largo de
la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su fundamento
en la necesidad de preservar la institucin familiar ms all de los intereses
individuales de los cnyuges. Ello nos ayuda a entender, adems, los
constantes procesos de cambio en las relaciones maritales, as como la
adaptacin e interpretacin de las normas que las regulan.

SUMARIO: I. nLroduccIn. II. AnLecedenLes HIsLrIcos. III. Amor,
MuLrImonIo y umIIIu. IV. nIIdeIIdud y AduILerIo. V. os SupuesLos de
ProvocucIn, ConsenLImIenLo, Perdn y CoIubILucIn PosLerIor. VI.
ResponsubIIIdud CIvII. VII. AduILerIo y CumbIos en Iu umIIIu. VIII.
ConcIusIones.


I. INTRODUCCIN

Segn Bonnecase, la discusin sobre la importancia del amor conyugal
en el Matrimonio no haba alcanzado su mayor grado de expresin frente al
Derecho positivo sino hasta 1904, cuando, por motivos de celebracin del
centenario del Code Napolen, lleg a plasmarse en los anales jurdicos
franceses la tentativa de regular al amor normativamente.

1
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Per, Decana
de Amrica).__________________________Correo-e: joseninac@hotmail.com; joseninac@yahoo.com
*A los sueos que dej en el camino.
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Este clebre episodio tiene como protagonista al escritor Paul Hervieu,
miembro de la Comisin Revisora del Code, la misma que por pretender la
mayor pluralidad de opiniones no estuvo conformada exclusivamente por
juristas; y que llegado el momento de analizar el Art. 212: Los esposos se
deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia, tuvo que atender el
enrgico reclamo de un literato ante lo que supuso representaba una terrible
omisin por parte de quienes haban acaparado la labor creativa e
interpretativa de las Leyes:

Quiero hacer, -dijo-, una proposicin que acaso pueda parecer subversiva, y
cuya audacia comprendo. Sin embargo, debo declarar mi pensamiento.
Hablar, pues. La palabra amor no se encuentra en el Cdigo Civil. El amor
es, sin duda alguna, la base misma del matrimonio, el sentimiento que lo
ennoblece. El Cdigo Civil es mudo. Creo que debemos indicar, dando un lugar
a esta palabra, la obligacin que tienen los esposos de amarse
2
.

Aunque puede ser inimaginable la impresin que Hervieu debi causar
en la Comisin para que se haya llegado a proponer literalmente en el Art. 212
del Code que: Los esposos se deben mutuamente amor, fidelidad, socorro y
asistencia, esta propuesta no se lleg a concretar ms all de las memorias de
debates
3
. Sin embargo, Hervieu no fue el nico que advirti las paradojas de
las leyes que regulan el matrimonio, pues este tpico ha sido abordado de las
formas ms diversas. Y si bien podemos discutir las propuestas, nadie debera
cuestionar que el gusto de atreverse a reflexionar sobre el amor en este
aspecto del Derecho no pretende satisfacerse con su consagracin normativa,
para la cual bastara decir como San Agustn: Ama y haz lo que quieras;
sino que es precisamente lo contrario.

Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes problemas
humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurdicas, sin rebajarlas
a una superficial cuestin intelectualista. Por ello no debe extraar que
reconozcamos a la sombra de Flaubert
4
como demasiado indiscreta para ser

2
BONNECASE, Julien. La Filosofa del Cdigo Napolen aplicada al Derecho de Familia. Traduccin
de Jos M. Cajica Jr.. Editorial Jos M. Cajica Jr.; Mxico, 1945. Pg. 29.
3
As lo refera LACN: A decir verdad, mentes buenas, firmes-las hay as, puntuando la historia-se han
inquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas cosas son tratadas en general de un
modo jocoso, mordaz, cnico. Al respecto existe toda una vieja tradicin francesa, y puede que adems
sea sta la mejor forma de tocarlas, en lo que concierne al uso prctico en la existencia. SOCIA: Clase 2
8 de Junio de 1955. Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categricos como
PROUDHON, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un criterio de
justicia social, as afirm que La fidelidad conyugal es de justicia; el adulterio es un crimen de lesa
sociedad. Qu es la Propiedad?. Ediciones Orbis S.A; Barcelona, 1983. Pg. 225.
4
Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: Procs intent M. Gustave Flaubert devant le
tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la prsidence de M. Dubarle, audiences des 31 janvier
et 7 fvrier 1857 : rquisitoire et jugement. Bibliothque Municipale de Lisieux. (www.bmlisieux.com).
Vargas Llosa (La Orga Perpetua)seala la ingeniosa argucia judicial a la que recurri y revela el sentido
del final de tan paradigmtico personaje: Su derrota no prueba que ella estaba en el error y los burgueses
de Yonville-l'Abbaye en lo cierto, que Dios la castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre
Snard, el defensor de la novela (su defensa es tan farisea como la acusacin del Fiscal Pinard, secreto
redactor de versos pornogrficos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por
impulsiva y sentimental, sola equivocar el camino, empearse en acciones que, en ltima instancia,
favorecan al enemigo (Maitre Snard, con argumentos que debi poner en su boca el propio Flaubert,
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ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de Bocaccio,
irresistiblemente tentador a la hora escribirlos.

II. ANTECEDENTES HISTRICOS

Dracn, el severo (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no gan
en vano ese calificativo entre sus contemporneos atenienses, as como
tampoco es gratuito que, refirindonos a leyes, su nombre sea el mximo
superlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes draconianas
justificaron el homicidio que cometa un ciudadano contra aquel a quien
encontrase en tratos carnales con alguna mujer de la familia que estaba bajo
su proteccin. Conforme fue restringindose el mbito familiar a un concepto
ms nuclear basado en el matrimonio, la aplicacin de dicha ley se redujo a la
relacin marital.

En ese sentido, como lo seala Calero Secall, Se ha de saber que la
infraccin sexual de los cnyuges no fue valorada por igual, pues mientras toda
relacin sexual de la esposa con otro que no fuera su marido era considerada
adulterio, slo la infidelidad con mujer casada comportaba al esposo la
consideracin de adltero
5
. El castigo a ste era, por tanto, una sancin por
tomar la mujer de otro, y no por ser desleal a su propia esposa.

La alternativa a la muerte del ofensor fue la compensacin pecuniaria.
Posiblemente con Soln se introdujo la opcin del marido de retener al
adltero para infligirle todo tipo de suplicios. Si ste no era descubierto en
flagrancia, el asunto pasaba a ser de inters pblico. Pero en cualquier caso, y
bajo pena de perder los derechos civiles, el ofendido deba repudiar a la
esposa, quien poda recibir diversas sanciones excepto la muerte. Cabe
resaltar, por lo tanto, que la posibilidad del perdn a la esposa no fue admitida
6
.

Paralela y contrariamente al contexto ateniense existieron sociedades
como la espartana en las que nunca se asent tal concepto a pesar de que
conocan sus connotaciones, pues en stas dichas relaciones se desarrollaban
bajo el dominio de otros principios que eclipsaban o hacan poco conveniente
su materializacin. As, en la Esparta de Licurgo se desenvolvan dentro de
una comunidad de bienes y de personas, en las que incluso reinaba la
libertad para procrear con otras mujeres
7
. Paradjicamente ello no fue
contrario a la primaca de las prcticas monogmicas y la inusualidad de los
divorcios.


asegur en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros de que una muchacha reciba una
educacin superior a la de su clase).
5
CALERO SECALL, Ins. Los delitos de adulterio y rapto en la ficcin de la novela griega. En:
Minerva, Revista de Filologa Clsica, N 19; 2006, pp. 63-83. Pg. 63.
6
dem. Pg. 69.
7
RIVERA SABATS, Vidal. Noticias sobre el Matrimonio en la antigua Esparta. Foro, Nueva poca,
N 6; 2007, pp.257-268. Pg. 264. Licurgo no consideraba propiedad de los padres a los nios, sino
patrimonio de la ciudad, y por ello, quera que los ciudadanos fueron hijos, no de cualquiera, sino de los
mejores. dem. Pg. 265. En efecto, a Gorgo, mujer de Lenidas, espetle en una ocasin una
extranjera: solamente vosotras, las laconas, mandis en los hombres. A lo que ella replic diciendo:
Porque solamente nosotras parimos hombres. dem. Pg. 268.
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Durante los primeros siglos del Derecho Romano, tal como Eugenio
Petit lo seala, apenas hubieron divorcios, mas stos se incrementaron a fines
de la Repblica, y a consecuencia del relajamiento moral de las costumbres
fueron exageradamente frecuentes durante el Imperio, y siendo ms rara la
manus poda la mujer con mayor frecuencia provocar el divorcio, hasta el
extremo que antiguamente los historiadores y poetas se pusieron de acuerdo
para criticar la facilidad con la que se rompan los matrimonios
8
.

Posteriormente la ley Iulia de Adulteriis coercendis, propuesta por
Augusto, termin por convertir el adulterio en un delito pblico. Solamente el
padre poda ejercer el ius occidendi, en flagrancia cometida en la casa paterna
o la del marido. Bajo pena, el marido slo poda matar al adltero; el padre
necesariamente a ambos. En otras circunstancias la sancin a la mujer poda
llegar incluso al confinamiento en una isla. Tambin con Augusto comienza a
atenuarse la importancia del consentimiento del pater familias para la
celebracin matrimonial, e incluso para la continuidad del mismo. Se hizo,
adems, evidente la necesidad de valorar el consentimiento de los
contrayentes, pues los matrimonios coaccionados abran posibilidades al
adulterio, e incluso representaban un gran peligro para la vida de los cnyuges,
volvindose frecuente en estos casos los uxoricidios.

Merece destacar en este punto que la nocin del amor como base del
matrimonio (maritatis affectio), tan extendida y popularizada como la idea de su
necesaria indisolubilidad, tienen en comn ser un ntido aporte de la religin
cristiana en las ideas jurdicas occidentales a travs del Derecho Romano; en
especial por la exhortacin de San Pablo en su Epistola a los Efesios. As fue
descrito en el mismo sentido por Troplong
9
al abordar un estudio sobre las
repercusiones de la religin cristiana en este sistema jurdico.

En lo que nos atae, se puede decir que como una repercusin de esta
reconciliacin entre el amor y matrimonio, la imagen del adulterio tambin se
va a modificar
10
. Poco a poco empezar a desarrollarse la idea de una
simetra hombre-mujer: a la fidelidad de la esposa debe corresponder la del
esposo
11
. Se empez a valorar ms las palabras de Aristteles, cuando en
su Poltica (Cap. XIV) seal lo siguiente: En cuanto a la infidelidad,
cualquiera que sea la parte de que proceda y cualquiera el grado en que se

8
PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traduccin de Jos Ferrndez Gonzlez.
Editora Nacional; Mxico, 1961. Pg. 110.
9
Saint Paul vint porter lOccident la nouvelle doctrine, dans le temps o les faibles barrires d'Auguste
avaient t emportes par le torrent de tous les vices, et o Snque cherchait en vain le conjurer par la
philosophie. Frapper du mme coup l'adultre qui provoque le divorce, et le divorce qui provoque
l'adultre, les atteindre la fois en mettant le lien conjugal au-dessus des caprices de l'homme: telle fut la
pense sublime de la prdication vanglique; et, chose incroyable! peine cette morale austre fut-elle
annonce, qu'elle vit s'ouvrir des mes que la philosophie n'avait pu convaincre, et trouva des courages
ardents pour la mettre en panique. De Linfluence Du Christianisme Sur Le Droit Civil Des Romains.
Bruxelles; Socit Typographique Belge, 1844. Pg. 76.
10
Limage de lamour, identifi la passion chante par llgie amoureuse romaine (celle-la mme
dont Lucrce recommande de se dfer) na rien voir avec lapparence austre et un peu guinde
quemprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains. BENANOU, Marcel. Pratique
matrimoniale et reprsentation philosophique : le crpuscule des stratgies. En: Annales. conomies,
Socits, Civilisations. Anne 1987, Volume 42, Numro 6. pp. 1255 1266. Pg. 1261.
11
dem. Pg. 1262.
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verifique, es preciso considerarla como cosa deshonrosa, mientras uno sea
esposo de hecho o de nombre; y si la falta ha sido cometida durante el tiempo
fijado para la fecundidad, deber ser castigada con una pena infamante y con
toda la severidad que merece.

En el medioevo europeo el adulterio continu siendo un acto
repudiable
12
. Su apreciacin social se hallaba marcada por el influjo de la
religin, o ms precisamente de la Iglesia; tan extendida en todos los aspectos
de la vida de las personas como para que en algn momento sus templos se
emplearan para impartir justicia
13
. Constituye, por tanto, un hecho trascendente
que sea la Iglesia la que se oponga al castigo de muerte a las adlteras por
mano propia, siguiendo con eso las enseanzas dejadas por Jess en los
evangelios.

Merece resaltar para nuestros propsitos las opiniones de San Agustn
en su sermon del monte (lib. 1, cap. 28): No hay nada ms inicuo, que
despachar a la esposa por causa de su fornicacin si l ciertamente tambin ha
fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que al otro le juzgas, tu
mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas. Por tanto el que quiera
despedir a la esposa por causa de fornicacin, el mismo ha de estar libre de
fornicacin. Y otro tanto hay que decir de la esposa
14
. Tal como lo menciona
Pothier
15
, las opiniones de San Agustn tuvieron tanta recepcin y acogida
entre juristas y eclesisticos, que lleg a convertirse en un orculo sobre estos
temas. Reforzado por la autoridad de la iglesia se torn en incontestable.

No obstante, an eran toleradas prcticas distintas conforme a la cultura
de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un contraste
particular en lo referido al perdn de la mujer adltera. Parece como si, al
menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, perdonar a la mujer y
volver a aceptarla hubiera sido visto ms como signo de honor y el valor del
marido que como muestra de su debilidad
16
. En Castilla, y en general Espaa,
esta actitud tuvo connotaciones diferentes
17
. Podra decirse que sus principales

12
Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (tambin hoy) y nadie se extraa por ello; y, por
supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quiz en otras pocas el adulterio ha
permanecido ms oculto, siendo resuelto por regla general a nivel familiar, mientras en la Edad Media
tena un carcter marcadamente pblico, por las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos
delitos (robos, agresiones, homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho ms evidente a nivel social y de
actuacin de la justicia. CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Op. Cit., Pg. 180.
13
Revsese para una mejor ilustracin de los medios de sugestin empleados a travs del arte
arquitectnico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de Santiago de
Compostela: SASTRE VZQUEZ, Carlos. La Portada de las plateras y la mujer adltera. Una
Revisin. Archivo Espaol De Arte, LXXIX, N 314 Abril-Junio/2006, pp. 169-186. Y no ha de
relegarse al olvido que junto a la tentacin del Seor est una mujer sosteniendo entre sus manos la
cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio marido, quien la obliga dos veces por da a besarla.
Oh, cun grande y admirable justicia de la mujer adltera para contarla a todos!(Libro V, Cap. IX, del
Cdice Calixtino). dem. Pg. 176.
14
Este comentario sera seguido por Graciano y Pedro Lombardo.
15
POTHIER, Robert Joseph. Tratado del Contrato de Matrimonio. Traducido por D. Mariano Noguera y
D. Francisco Carles. Imprenta y Litografa de J. Roger, Editor; Barcelona, 1846. Pg. 224.
16
CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Op. Cit., Pg. 167.
17
Como muestra de esta singular valoracin colectiva en un romance compartido con otras naciones: El
poema espaol se distingue del modelo arquetpico francs y de las baladas extranjeras posteriores por su
desenlace conmovedor: la mujer castellana no pide perdn; reconoce su falta y pide la muerte: he aqu
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leyes elevaron el justo dolor y la defensa del honor del marido como
justificante para dar muerte a ambos adlteros, pero los estudios histricos
desmienten esta afirmacin. La costumbre de los maridos de contentarse con
la reclusin de la mujer llev estas normas al desuso
18
, y la opcin del perdn
devino en impopular: Cuando el marido engaado quiere perdonar a su mujer
y volver con ella, tiene que otorgarle obligatoriamente una carta de perdn.
Estas cartas, denominadas desde el siglo XIV cartas de perdn de cuernos
()
19
.

Toda esta historia llega a nosotros, y al tema que nos ocupa, segn
Augusto Cornejo, a partir de las disposiciones del Fuero juzgo, tomadas como
precedente del artculo 195 de nuestro cdigo Civil de 1852
20
: El marido no
puede acusar a la mujer de adulterio, que ficiese por su consejo o por su
mandato. /Otros non debe ser cabida la acusacin de aquel que l mismo trae
su mujer o es mensajero o es mensajero o toma precio porque faga ella el
adulterio con alguno. Partida 4, L.17. / El marido despus que su mujer fizo
adulterio no la tenga ni en su mesa ni en su lecho, y el que lo ficiese no la
puede despus acusar. Ser lo mismo si habindola expedido de la casa, o
huda ella la recibe. Que si la acogi a su casa entindese que la perdon
21
.

De igual forma fueron adoptadas otras disposiciones, principalmente
penales, de importante valor histrico, pero alejadas de nuestro tema de
investigacin. En cualquier sentido es necesario admitir que la caracterstica
ms resaltante es el tratamiento ms gravoso para el adulterio cometido por la
mujer. Como seal Pothier: Hay sin embargo su razn, y es que el adulterio
que comete la mujer es infinitamente ms contrario al buen orden de la
sociedad civil, pues tiende a despojar las familias y a hacer pasar los bienes a
hijos adulterinos que son extraos a ellas; al paso que el adulterio del marido,
por ms que criminal en s no tiene en este punto la menor consecuencia
22
.

Estas observaciones nos permiten entender no slo la forma de cmo
adoptamos estos conceptos en nuestro ordenamiento jurdico, sino tambin
nuestra singular cultura sobre las relaciones conyugales. De esta forma se

contina el erudito- una desviacin mnima que ha transformado un fabliau vulgar en un romance
altamente trgico. TERRADAS, Jos Carlos. Los romances de malmaridada a la luz de Cdigos
Cultos. En: Miscelnea Medieval Murciana, XXXI, 2007; pp. 149-160.
18
Cfr. COLLANTES DE TERN, M. Jos. El Delito de Adulterio en el Derecho General de Castilla.
En: Anuario de Historia del Derecho Espaol, Tomo. LXVI, pp. 201-228.
19
() se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y consisten,
sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un escribano y testigos de que
concede su perdn a la mujer, le disculpa cualquier yerro e maleficio que le haya hecho y la admite de
nuevo junto a l. Con esta carta la mujer solicita, y normalmente obtiene sin ningn problema, la carta de
perdn real. CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Adulterio, sexo y violencia en la Castilla
Medieval. En: Espacio, Tiempo y Forma, Serie IV, H., t. 7, 1994, pp. 153-184. Pg. 166. Cfr.
GARRIDO ARREDONDO, J. y MARTINEZ RUIZ, E.: "Las cartas de perdn de adulterio del siglo
XVI". En: Chronica Nova, N 28; 2001, pp. 439-455.
20
Artculo 195.- Reconciliados los cnyuges segn los artculos anteriores, slo habr derecho para
demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes; pero en este juicio no se
har uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan para que el juez aprecie el valor de las
causales nuevas o recin sabidas.
21
CORNEJO, Augusto. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. Tomo I: De las Personas y sus Derechos.
Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial; Chiclayo, 1921. Pg. 296.
22
POTHIER, J. P., Op. Cit., Pg.236.
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puede hacer una interpretacin jurdica acorde a los valores supremos del
Derecho y a la realidad social que la sustenta
23
.

III. AMOR, MATRIMONIO Y FAMILIA

Como lo indica Corral Talciani, El amor se presenta como un
fenmeno existencial que connota mximo albedro, espontaneidad,
impulsividad y ausencia de toda forma de coaccin; mientras que el Derecho
como lo contrario: orden, mandato, coercibilidad, sancin. El amor slo puede
llegar a ser objeto del Derecho cuando se ha frustrado: llega a los juzgados
pero cuando ya no es amor, sino amargura, encono, conflicto, lucha
24
.

En un sentido de percepcin social podemos coincidir con aquella
apreciacin. Pero cuando el amor se engalan de buen latn y bajo el nombre
de affectio maritatis cautiv a los juristas romanos, no slo se introdujo en las
leyes como un requisito para constituir relaciones conyugales, sino tambin
como un aporte del derecho al concepto cultural de stas
25
. Desde la
modernidad y las siniestras palabras de Kant: cada cnyuge adquiere el
derecho a utilizar los rganos sexuales del otro, pasando por Kierkegaard
26
y

23
Los feminicidios y la violencia domstica son problemas sociales que requieren una actitud decidida de
los operadores jurdicos, un compromiso implcito en la valoracin de las normas del Derecho de Familia;
un sacrificio, segn dira Rudolf Von Ihering: Bien puede afirmarse que la energa y el amor con que un
pueblo defiende sus leyes y sus derechos, estn en relacin proporcional con los esfuerzos y trabajos que
les haya costado el alcanzarlos. No es solamente la costumbre quien da vida a los lazos que ligan a los
pueblos con su derecho, sino que el sacrificio es quien los hace ms duraderos, y cuando Dios quiere la
prosperidad de un pueblo, no se la da por caminos fciles, sino que le hace ir por los caminos ms
difciles y penosos. 3 Estudios Jurdicos: (). La Lucha por el Derecho. Traduccin directa del alemn
por Adolfo Gonzlez Posada. Editorial Atalaya; Buenos Aires, 1947. Pg. 174.
24
CORRAL TALCIANI, Hernn. Claves para entender el Derecho de Familia contemporneo. En:
Revista Chilena de Derecho. Universidad Catlica de Santiago. Vol. 29 N 1; 2002, pp. 25-34. Pg. 25.
25
El derecho reconstruye el mundo a su manera, con un plano de obra diferente y con materiales nuevos,
creados por el propio Derecho; sin perjuicio de que, en muchos casos, utilice como materiales elementos
que provienen de prstamos de la llamada naturaleza para incorporarlos en construcciones cuya
racionalidad es fundamentalmente jurdica y no natural. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La
Familia, Un espejismo jurdico? Reflexiones sobre la funcin comprobativo-constitutiva del Derecho.
En: VV.AA. Fernando de Trazegnies (Coordinador). La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje
al Dr. Hctor Cornejo Chvez. 2da Edicin. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 1992. Pg. 24.
26
El matrimonio es libertad y necesidad; y ms an, porque la libertad aplicada a la pasin es
propiamente libertad del alma. Cierto que, aun siendo libre, la individualidad no se ha liberado an de la
necesidad natural; pero la entrega de s misma acrece a medida que la libertad sube de grado: slo puede
prodigar su yo aquel que lo posee. / Si, efectivamente, el deber no est ya en germen en la "cosa primera",
su aparicin introduce, naturalmente, una perturbacin general. Pero en el amor conyugal no es se el
caso, porque implica ya el deber en lo tico y en lo religioso; y cuando se les aparece no lo hace como un
extrao, un intruso impdico, dotado, sin embargo, de tal autoridad que no nos atrevemos a ponerlo en la
puerta en nombre del misterio del amor. No, se presenta como un familiar de larga data, como un amigo,
como un confidente que los amantes conocen entre ellos, en lo ms profundo del secreto de su amor. Y
cuando habla no dice nada de nuevo, proclama cosas ya sabidas; y cuando ha hablado los individuos se
humillan ante l, pero se elevan al mismo tiempo por la certeza de que la orden recibida es la misma que
ellos desean; y el hecho mismo de que sea recibida es una manera ms llena de nobleza y de majestad,
una manera divina de expresar que su anhelo puede realizarse. No les bastar con que el deber les diga,
para alentarlos, que la cosa es posible, que el amor puede conservarse: cuando declara que "el amor debe
ser conservado", pone en ello una autoridad que responde a lo ms profundo de su deseo. El amor conjura
y expulsa al temor: cuando, con todo, tiembla un instante por s mismo, por su perduracin, el deber es
entonces el alimento divino de que el amor necesita, porque declara: "No temas, triunfars". Y no habla
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su modo de entender los deberes del matrimonio, el concepto ha naufragado
en teoras jurdicas y metajurdicas con explicaciones propias para cada
aspecto de la vida conyugal.

Entre tantas opiniones sobre el matrimonio, y contra aquella que la
teoriz como un contrato, Dualde Gmez enfatiz: Desgraciado del que se
casa porque as lo quiere! El matrimonio es una coincidencia de amores y no
es decisin de voluntad enamorarse. El amor proviene de los imponderables y
surge y se engrandece sin contar con el departamento psicolgico de las
causas finales
27
.

Para el mismo autor, siguiendo la va del argumento ad absurdum la
importancia del amor en el matrimonio se hace ms evidente: Slo el amor
enaltece la relacin sexual, y si sin potencia sexual no se puede contraer
matrimonio, con mayor razn no debieran poder contraerlo los impotentes de
corazn, los que no se aman, que es causa de impotencia relativa. / Dos que
se casan para vivir juntos, socorrerse, pero con la declaracin anticipada de
que no se aman, inciden en el caso de nulidad. Porque el consentimiento es
para el matrimonio, y el matrimonio es vnculo de amor. / De aqu la
imposibilidad de definir el matrimonio en que se han encontrado los que han
credo que sta era una cuestin de conceptos
28
.

Este autor no rechaza el ejercicio de la voluntad en la celebracin del
matrimonio, sino que esta voluntad es radicalmente diversa a la del Derecho
Contractual y a cualquier otro de connotaciones patrimoniales, prefiriendo por
ello llamarlo consentimiento. El nfasis puesto nos hace apreciar que no slo
estamos ante un problema de semntica, sino de entender a la familia, a partir
del matrimonio, como una entidad; y cuya proteccin, sin estar por encima de la
de sus miembros singulares, tampoco debe ser inferior.

Lo contrario tambin ha sido sealado de manera categrica: La
institucin familiar es y debe ser tutelada por encima de la consideracin
individual de cada uno de sus miembros
29
. Podemos insistir en la tutela
diversa que requiere la familia, pero debemos admitir la opinin de que la
familia trasciende el matrimonio y, ergo, no concluye con sta. Tal como
sealan aquellos autores, La obligacin personal de mantener la estabilidad

en futuro, lo que es propio de la esperanza, sino en imperativo, con el acento de una seguridad que nada
puede turbar. KIERKEGAARD, Sren. Esttica del Matrimonio.
27
DUALDE GMEZ, Joaqun. Los imperativos Contractuales. En: Anuario de Derecho Civil. Abril-
junio/1949. Tomo II. Fascculo II. pp.528-529.
28
(), amor es atraccin, gravitacin, destino, pero no acto de voluntad, y el matrimonio se contrae por
estos imperativos. / Acaso ande esto un poco por las nubes para los que un tanto secos de sentimientos se
resistan a ver en el matrimonio algo ms que dos ses y de dos firmas, sin olvidar las de los testigos; pero
los que as piensan no advierten que al romanticismo no hay ginebra que le iguale ni dinero con que se
compre. Ibd. Al respecto LACN dijo: Nos creemos libres en nuestra eleccin conyugal, cualquiera
puede casarse con cualquiera: ilusin profunda, aunque est inscrita en las leyes. En la prctica, la
eleccin est regido por elementos preferenciales que no por encubiertos son menos esenciales. El inters
de las estructuras llamadas elementales radica en que nos muestran la estructura de esos elementos
preferenciales en todas sus complicaciones. Op. Cit.
29
VAZ FERREIRA, Eduardo; PEIRANO FACIO, Jorge; ORDOQUI, Gustavo. Daos y perjuicios
causados por adulterio. Mesa Redonda-Jurisprudencia Nacional. Fundacin de Cultura Universitaria.
1990. Pg. 91.
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- 9 -
material y moral de la familia va ms all de los intereses particulares de cada
uno de los cnyuges y esta obligacin no cesa con el divorcio
30
.

El Derecho no surge de las normas como surge de su lmpara el genio
de las mil y una noches. Las leyes no son palabras que portan posibilidades
ilimitadas de solucin a los problemas de la familia. Por el contrario, su poder
reside en reconocer la propia identidad de sta. Como lo seala Corral
Talciani, El Derecho no llega a regular la familia desde fuera, como si quisiera
manipularla y controlarla bajo un diseo previo de agentes externos. La familia
tiene una juridicidad inmanente que le otorga una identidad propia, la que debe
ser reconocida por la ley y el poder pblico
31
. Ergo, en el caso peruano mal
haramos en hablar de un solo modelo de familia protegido por el Derecho.

Si partimos de considerar a la libertad del ser humano como el valor
supremo que debemos consagrar a travs del Derecho, debemos entender que
la familia merece, como una de sus formas de expresin, esta especial
proteccin. Al respecto, Solari seala: Es cierto que los esposos con la
celebracin del matrimonio resignan ciertos comportamientos que de ser
solteros podran libremente realizarlos. Y est bien que as sea. Sin embargo,
ello no puede llegar hasta el extremo de anular un mbito de intimidad, que por
esencia lo sigue manteniendo el individuo en su condicin de tal, el cual no se
modifica porque haya variado el estado civil de la persona
32
.

Pero, como nos ensea el Dr. Fernadez Sessarego
33
, la libertad no se
ejerce libre de la presencia del inters coexistencial, y el rol liberador del
Derecho debe tambin conjugarse con el valor de la solidaridad, expresin
jurdica del amor que en el Derecho de Familia se hace ms evidente. Son
coherentes, en tal sentido, las palabras de Corral Talciani: Deberamos ser
capaces de superar la dicotoma entre amor y Derecho en que parece fundarse
este riesgo de nueva instrumentalizacin, mediante una reflexin ms serena y
reposada sobre la naturaleza misma del ser humano y el trasfondo tico de su
libertad. La reinvencin del sentido del matrimonio como confluencia armnica
entre lo ertico y lo jurdico parece ser una clave fundamental en esta tarea
34
.

IV. INFIDELIDAD Y ADULTERIO

La demostracin mutua de exclusividad de determinados afectos
involucra actitudes positivas que enriquecen la vida conyugal. Pero a diferencia

30
dem., Pg. 94. Entre otras opiniones que confirman lo dicho, Corral Talciani seala: El Derecho de
Familia contemporneo revela un cierto sentimiento de culpa por la deconstruccin de la familia
motivada por la apologa de las ansias de bienestar individual, que repercute negativamente en el cuidado
de las nuevas generaciones. Op.. Cit., Pg. 29.
31
CORRAL T., H.. Op. Cit., Pg. 32. Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institucin legal,
como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepcin del matrimonio-comunidad
interpersonal podra ser la clave para enfrentar los nuevos desafos de la vida en familia en el siglo XXI.
Ibd.
32
SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros. En: Revista Jurdica La LEY;
Tomo 2009-F, pp. 304-306. Pg. 377.
33
Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4 Edicin. Editorial GRIJLEY; Lima,
2001.
34
CORRAL T., H.. Op. Cit., Pg. 33.
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- 10 -
de lo que pueda sugerir un anlisis metajurdico del tema, en el que la fidelidad
es algo ms que simplemente no ser infiel, en el campo estrictamente jurdico
la fidelidad se traduce como el principal deber jurdico sobre el que se sostiene
la relacin conyugal, o sea, la mutua disponibilidad corporal y, en un aspecto
negativo, la abstencin de toda relacin sexual con terceros.

El uso terminolgico del adulterio tiene mayor antigedad para connotar
situaciones de incumplimiento del deber de fidelidad conyugal. Como se vio
tena connotaciones punitivas y an despenalizado el adulterio
35
se le conserva
para denotar la materializacin plena de la infidelidad a travs del acto que el
derecho considera ms grave, como es unin sexual con un tercero. Entonces,
como lo seala Romero Coloma, Si la cpula no se probara, no habra
adulterio. Sin embargo, estimo que si podra haber infidelidad conyugal,
siempre y cuando se tratara de actos encaminados a lograr una satisfaccin de
tipo sexual
36
. En tal sentido las tentativas
37
que no llegan a realizar el
adulterio pueden considerarse como actos de infidelidad conyugal, y
constituirse en otros supuestos que amparen pretensiones de separacin o
resarcimiento a favor del cnyuge ofendido.

Actualmente creemos que se achaca exageradamente a la tecnologa la
generacin de tentaciones adulterinas. Es muy superficial que se reduzcan
costos de transaccin o costos de bsqueda de amantes, si siempre es la
mano y no el pual lo que verdaderamente importa. Quiz generaciones
futuras, y en el trnsito nosotros mismos, podamos interactuar de manera ms
eficiente, pero en el Per no hemos estado ajenos a tales cambios desde que
se invent la imprenta y han ido progresando los medios de comunicacin
38
.

35
Lo tengo escrito por ah: el seor Surez se cree que ha hecho una gracia con despenalizar el adulterio.
Ahora lo que tiene que hacer es dar facilidades. Digo, y digo bien, que tiene que dar facilidades porque en
este pas lo que impide el adulterio no es el Cdigo, sino la falta de pisos. Me lo dijo una vez una madre
de siete nios, con premio de natalidad entregado en mano por Franco: -Yo tambin le amo a usted
cantidad, Umbral, pero con esta escasez de pisos no tenemos dnde vernos. Nuestro amor es imposible.
Nuestro amor era imposible por culpa del Ministerio de la Vivienda, () FRANCISCO UMBRAL. Ya
somos adlteros. En: Diario EL PAIS (02/11/1977).
36
ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. La fidelidad conyugal como causa de separacin: anlisis y
valoracin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 670. Ao LXXVIII; marzo-abril/2002. Pg.
652. Estimo que si no se trata de una relacin sexual o que, al menos, tenga potencialidad suficiente para
convertirse en sexual, no puede afirmarse que se haya transgredido este deber de fidelidad entre los
esposos. dem., Pg. 641. En un sentido diverso Cfr. SOLARI, Nstor. Comportamiento de los
cnyuges frente a terceros. En: Revista Jurdica La LEY; Tomo 2009-F. pp. 304-306.
37
En este sentido Freud escribi que: Sabido es que la fidelidad, sobre todo la exigida en el matrimonio,
lucha siempre con incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan experimentar tales
tentaciones sienten tan enrgicamente su presin que suelen acudir a un mecanismo inconsciente para
aliviarla, y alcanzan tal alivio e incluso una absolucin completa por parte de su conciencia moral,
proyectando sus propios impulsos a la infidelidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este
poderoso motivo puede luego servirse de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes
anlogos de la otra persona y justificarse entonces con la reflexin de que aqulla no es probablemente
mucho mejor. Sobre algunos mecanismos neurticos en los celos, la paranoia y la homosexualidad.
1921 [1922].
38
As el 9 de junio de 1922 en el nmero correspondiente de la revista limea Mundial, Artemio
Collazos, en un artculo titulado Matrimonios Ultramodernistas, expresa entre simpticas ironas un
comentario a lo que podra ser el primer aviso personal con fines matrimoniales: El procedimiento actual
es sumarsimo, cual si se tratara de un asunto de menor cuanta: basta un avisito en los peridicos, como
vamos a demostrarlo (): EVOLUCION SOCIAL. Joven decente, honrado y trabajador, de
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- 11 -
Simplemente el acceso a las infinitas posibilidades que nos ofrece la
tecnologa, y su creciente sofisticacin, dependen del conocimiento que
tengamos para aplicarla. En otras palabras, sera fcil creer que algunos no
son adlteros por ignorantes
39
.

An con lo dicho nos resulta desconcertante que exista quien confe en
los desarrollos tecnolgicos la liberacin de nuestra sensibilidad
extrasensorial
40
. Una prtesis podra ayudarnos a evolucionar alcanzando
sustitutos y de esta forma no slo satisfacer nuestras necesidades vitales,
sino tambin algo ms. Que existe algo ms nadie lo ha dudado nunca,
como tampoco que paradjicamente este misterio se nos revela de distinto
modo a travs de la historia. Esto es precisamente incuestionable porque
nunca fueron slo dos masas inconscientes encontrndose y generando
reacciones fsicas y qumicas. Aunque quiz quienes contradigan ello slo
podran estar generalizando un caso particular. Si algunos slo lo han
descubierto a travs de la interaccin virtual, esa actitud es comprensible.

Otro singular enfoque econmico parte de asumir, entre varias
suposiciones, que un esposo haga esfuerzos de monitoreo para detectar el
adulterio y conozca el grado de tentacin que se cierne sobre el otro para
cometerlo
41
. Lo dicho no puede ser ms que un laberinto de prejuicios falaces.
El anlisis econmico en este tema carece de inters, y de cualquier utilidad
prctica, pero es un entretenimiento hilarante, como lo demuestra la idea de un
adulterio ineficiente, y sus derivaciones. Todas stas que con Flaubert
llamaramos los refinamientos del amor moderno, que tiene la exactitud de una
ciencia y la movilidad de un pjaro.

La literatura, y en general el arte, han tenido mejores resultados en esta
discusin gracias a conceptos que desafiaran cualquiera de las
aproximaciones mencionadas. Felizmente para nuestra diversin stas no son
pocas en nuestro medio
42
. Como dira Francisco Umbral: El mejor adulterio

nacionalidad extranjera, desea contraer matrimonio con seorita culta que posea Lp. 10.000.0.00 de
capital. Dirigirse a X. X. Correo.
39
Segn UMBRAL, en la novela universal, hasta Zola, los adulterios slo ocurran entre duquesas. Las
panaderas eran siempre honestas por ignorancia, se supone. Tun y Carlos Castilla. En: Diario EL
PAIS (09/07/1983).
40
Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo; hemos
aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones fisiolgicas en nuestra cabeza cuando
tradicionalmente el sexo generaba reacciones qumicas y de otra naturaleza producto del encuentro entre
dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se
encuentre entre las piernas, trasladndolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasas e imgenes o
viviendo la sexualidad a partir de la lectura y la escritura de mensajes. VEGA MERE, Yuri. El @mor
en los tiempos del orden@dor. En: DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho; Arequipa, 2004, pp.
463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan comentario alguno.
41
RASMUSEN, Eric. An Economic Approach to Adultery Law. En: www.Php.indiana.edu/~erasmuse/
@Articles/Unpublished/adultery.pdf
42
Ntese que prcticamente toda la informacin relevante es considerada tradicionalmente informacin
privada, y por tanto su acceso suele estar restringido por las normas que protegen la privacidad de las
personas. / Si existieran bancos de datos en los que pudiera contarse con toda la informacin necesaria
para escoger a la mejor pareja, la informacin ofrecida tendra sin duda demanda. Quizs los ndices de
divorcios o de matrimonios infelices se reduciran. Los costos de bsqueda de la pareja ideal disminuiran
y podra mejorarse la calidad de las decisiones que se tomen sobre el particular. Se evitara as que justos
se casen con pecadores, o simplemente que se escoja como pareja a un pecador con plena conciencia de
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- 12 -
es el que se comete con la santa esposa y creo que hay que traicionar a la
mujer con ella misma. Este juego de la imaginacin se llama erotismo
43
.

V. LOS SUPUESTOS DE PROVOCACIN, CONSENTIMIENTO, PERDN Y
COHABITACIN POSTERIOR

Cautivados por las historias de El Decamern de Giovanni Bocaccio y
por originales argumentos llevados al cine como Divorzio allItaliana (1962), las
contingencias en las que participa un cnyuge para justificar el adulterio del
otro nos parecen demasiado diversas como para reducirlas a las tres
sealadas en artculo 366 del Cdigo Civil Peruano de 1984.

La interpretacin de estos supuestos enfrenta el problema de tener que
efectuarse de manera restrictiva, pues limitan el derecho procesal de accionar
frente al cnyuge adltero, segn lo establece el propio cdigo civil
44
, y
restringen el derecho indisponible a la fidelidad. Por otra parte, como lo seala
Romero Coloma, La excesiva juridificacin de las relaciones familiares no
debiera llegar hasta sus ltimas consecuencias. No hay que negar a cada
esposo un marco en el que desenvolver no slo su fundamental derecho a la
libertad, lejos de injerencias extraas, sino tambin su derecho a la intimidad,
derecho ste que no puede negrsele a nadie, est o no casado
45
.

De alguna forma podra decirse que normalmente la conducta del
cnyuge ofendido debe ser tomada en cuenta para efectos resarcitorios. En el
caso del adulterio provocado entendemos que debemos estar ante actitudes
deliberadas del cnyuge ofendido que crean situaciones que justificaran el
incumplimiento del deber de fidelidad, como cuando incumple sin motivos el
deber de cohabitacin, oculta dolosamente su impotencia u homosexualidad,
incita o facilita el acceso carnal de terceros con su cnyuge, etc.


ello. BULLARD, Alfredo. No se lo digas a nadie Se puede vender el derecho a la privacidad en el
mercado?. En: Ius et Veritas. N 17, noviembre 1998; pp. 166-180. Pg. 167. ltimamente ha escrito
este autor: Pero reducir los costos de transaccin es una funcin mucho ms relevante que la simple
facilitacin de la infidelidad. Sin duda podemos diferenciar las sociedades que han progresado de las que
no lo han hecho por sus capacidades de reducir los costos de transaccin. Sociedades con bajos costos de
transaccin consiguen ms contratos, transacciones y vnculos interpersonales. ().Si todos furamos
amigos los costos de transaccin se reduciran significativamente. Amor por computadora: sobre
Facebook y los costos de transaccin. En: http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-
prohibir/posts/amor-por-computadora-sobre-facebook-y-los-costos-de-transaccion#ixzz0zJW42PYw (26
Sep. 2010).
43
FRANCISCO UMBRAL. El macho ibrico. (24/01/1982). El matrimonio, religioso o civil (es lo
mismo), viene a fosilizar la imaginacin en mera repeticin. / El adulterio, s, es el ideal del matrimonio
realizado fuera del matrimonio. Cuando san Pablo instituye el matrimonio "por culpa de las
fornicaciones" y Wojtila prohbe mirar con lujuria a la propia esposa, estn reconociendo por rechazo
una verdad irnica del hombre: todo comercio ertico es adltero, incluso dentro del matrimonio. A la
mujer se la puede traicionar con ella misma. FRANCISCO UMBRAL. Elogio de la aventura. En:
Diario EL PAIS (14/02/1982).
44
Artculo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
Artculo 336.- No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoc,
consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir
la accin.
45
ROMERO C., M. Op. Cit., Pg. 647.
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- 13 -
El caso ms tenebroso y explotado cinematogrficamente vendra a ser
la provocacin del adulterio para fingirse el estado de emocin violenta y
liberarse de una relacin indeseada acabando con la vida de los adlteros.
Evidentemente si concluyera con los resultados trgicos previstos, la
provocacin ser discutida en la sede penal. De igual forma es inaplicable en
otros supuestos consagrados en el sptimo arte como el cometido en la
creencia del fallecimiento del cnyuge o su desaparicin, tal como Humphrey
Bogart, en Casablanca
46
.

La hiptesis del adulterio consentido implica un acuerdo entre los
cnyuges de involucrar o tolerar a terceros en el desarrollo de su vida sexual.
La novela dcima de la quinta jornada del Decamern: De Pedro Viriciolo, de
Perusa, el cual siendo vicioso de sodoma, se cas por disimular, y cmo su
mujer le puso los cuernos, ilustra un caso paradigmtico de lo dicho.

El acuerdo entre ambos cnyuges para permitir el adulterio debe darse
de manera expresa, indubitable y coincidente a su realizacin. Si se diera de
forma anterior debera mantener su firmeza hasta la ejecucin del adulterio,
pues siendo la fidelidad mutua un deber y un derecho indisponible de ambos
cnyuges, su renuncia es siempre revocable unilateralmente. En cualquier caso
no habr dao; o si lo hay, es un dao consentido.

El perdn es un acto unilateral y posterior a la realizacin del adulterio,
que realiza el cnyuge ofendido, quien a diferencia de los supuestos anteriores
merece esa calificacin. En este caso la voluntad indulgente puede
manifestarse de manera expresa o tcita.

El perdn es una figura afn a la reconciliacin
47
. Bsicamente el perdn
es otorgado antes de presentada la demanda de separacin. Posterior a sta el
perdn se convierte en presupuesto para la reconciliacin, que es la voluntad
de los cnyuges de reanudar su convivencia. El perdn puede ser para un
intento de este propsito o slo ser otorgado para efectos sucesorios
48
.

De la renuncia o desistimiento al inicio de acciones judiciales no se
puede deducir el perdn. Si ste no ha sido otorgado en el transcurso de la
prescripcin para pretender la separacin, concluido el plazo carece de
relevancia para ste efecto. No obstante puede reclamar el resarcimiento por
los daos causados. Aunque puede creerse que el perdn del adulterio implica

46
No sabe usted le explica que ella vino anoche a mi casa. Haba venido a buscar los
salvoconductos. No es as, Ilsa?
S dice Ilsa.
Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empe en hacerme creer que an segua querindome. Pero
eso pas hace tiempo. Por usted ella pretendi que no, y yo la dej mentir.
Entiendo responde Laszlo.
Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no slo que Ilsa le ha sido infiel, sino que lo ha sido
con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor esa revelacin y no exigir cuentas
a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick. RIVERA, Juan Antonio. Lo que le dira Scrates a
Woody Allen. Cine y Filosofa. Espasa Editores. Pg. 321.
47
PREZ RA, Mara Jos. La Reconciliacin Matrimonial. Universidad de Almera, Servicio de
Publicaciones; Almera, 1999. Pg. 33.
48
Tal como lo seala el artculo 746 de nuestro Cdigo Civil, son causales de desheredacin del cnyuge
las previstas en los incisos del 1 al 6 del artculo 333, y entre ellas el adulterio.
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- 14 -
una conformidad con la situacin creada por el adulterio, de alguna manera el
perdn tiene el propsito de evitar un dao mayor, como es la ruptura familiar y
el sufrimiento de otros miembros familiares. En todo caso, aunque el adulterio
haya sido perdonado para permitir la convivencia conyugal y hubiera
prosperado la accin de reparacin de dao, el cnyuge ofendido siempre
tendr la facultad de desheredar al cnyuge culpable.

La Cohabitacin posterior es una facilidad probatoria que ha trasladado
el problema de descubrir la voluntad de reconciliacin conyugal al del
conocimiento del adulterio por parte del cnyuge inocente. Entendemos que
debe tratarse de una certeza razonable y suficientemente comprobada del
adulterio. No obstante, no puede ser aplicada de una manera mecnica
prescindiendo de la decisin libre y espontnea de continuar la convivencia
conyugal. La experiencia italiana
49
y espaola
50
nos demuestra que deben
considerarse las necesidades que fuerzan al cnyuge inocente a permanecer
con el cnyuge adulterino.

De igual forma podramos estar ante intentos frustrados de
reconciliacin, por lo que no deberan considerarse como cohabitacin a los
encuentros accidentales, sino a partir de que hayan efectivamente retornado al
estado convivencial anterior al adulterio.

Es preciso ahora detenernos a comentar la figura del adulterio
continuado, tal como ha venido a llamarse a los supuestos de convivencia
entre el cnyuge que convive con un tercero
51
. Por las revisiones que hemos
hecho en la historia del adulterio, principalmente en el Derecho hispano,
podemos mencionar que en tiempos anteriores al esposo slo se le reconoca
como adltero cuando lo era de manera reiterada, mientras que para la mujer
bastaba un caso aislado. En este caso no se haca alusin alguna a la
constitucin de otro hogar por parte del cnyuge adulterino, sino al
incumplimiento sucesivo del deber de fidelidad.

En el presente se pretende revivir este concepto justificndose en la
teora de los actos propios y la libertad de los cnyuges de renunciar
eventualmente a la mutua fidelidad: Si una esposa, por poner un ejemplo,
consiente y perdona que su esposo le haya sido infiel en reiteradas ocasiones,
parece evidente que, ms tarde, no accionar contra su esposo por esta causa,
porque ello, en cierta manera, supondra ir contra sus propios actos. En

49
El simple hecho de continuar la cohabitacin despus de verificarse las causas que dan derecho a pedir
la separacin, no vale de suyo para demostrar la conciliacin, ya que puede haber sido determinado por
causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intencin conciliatoria en periodos como el que
atravesamos, en el que tan difcil es encontrar casas de habitacin y en general viviendas. JEMOLO,
Arturo Carlo. El Matrimonio. Traduccin de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica; Buenos Aires, 1954. Pg. 509.
50
La jurisprudencia espaola ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepcin de un hijo entre los
cnyuges durante cohabitacin posterior al adulterio, es posible ejercitar la accin de separacin cuando
aquella se haya producido bajo un estado de necesidad del cnyuge inocente, o de otros miembros de su
familia, principalmente sus hijos. Cfr. PREZ RA, Mara Jos. Op. Cit., Pg.26.
51
Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. El adulterio
continuado frente al artculo 336 del C.C. En: Dialogo con la jurisprudencia N 122; Nov./2008, pp.
119-123.
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- 15 -
cualquier caso, el perdn y el consentimiento de un esposo con respecto al otro
que le haya sido infiel no tienen relevancia jurdica, efectivamente, por el cual
estas conductas, que pertenecen a la esfera ntima de las relaciones
conyugales, no tienen una trascendencia pblica
52
.

Por los conceptos que hemos expresado, no compartimos la opinin
sealada, mucho menos la referencia a la teora de los actos propios para
justificar estas situaciones; pero advertimos que en los casos mencionados an
puede conservarse el deseo de continuidad de la vida en comn entre ambos
cnyuges. Como lo han expresado otros autores: Podemos decir que se ha
perdido el complejo de culpa considerndose si se quiere como normal el
adulterio, la denominada doble vida de familia
53
.

De lo que no se puede hablar es de un adulterio continuado y a la vez
consentido o perdonado, pues este acuerdo estara renunciando a algo ms
que al deber de fidelidad entre los cnyuges. El consentimiento y el perdn
estn destinados a propender la continuidad de la relacin conyugal. No
merecera redundar en mayores detalles teniendo, el cnyuge ofendido,
expeditas las vas de la separacin por otras causales, en las que tambin
podra entrar en consideracin el adulterio sealado.

VI. RESPONSABILIDAD CIVIL

Como han resaltado algunos: El divorcio es respecto del adulterio, una
consecuencia contingente y no necesaria
54
. El divorcio en s mismo es lcito y
no puede generar ningn tipo de responsabilidad. Se entiende que en el caso
del adulterio provocado, consentido o perdonado, el cnyuge que participa de
cualquiera de estos supuestos esta renunciando a iniciar cualquier proceso de
separacin y a pretender el resarcimiento por los daos que el adulterio pudiera
producirle. Incluso se ha dicho: Si no inicia el divorcio, es porque obtiene una
gratificacin mayor permaneciendo junto a su cnyuge. Entonces no hay dao;
si lo hubo, se compens con la situacin en que quiere permanecer
55
.

Algunos autores han sealado que las pretensiones que contraran lo
anterior vulneran la prohibicin del abuso de derecho. En ese sentido: La
reparacin como consecuencia del ejercicio de una accin de divorcio,
solamente se da cuando el ejercicio de esta accin es abusivo, cuando hay
violacin del principio de no abusar en el ejercicio de un derecho, de una
accin procesal
56
. En estos casos ser evidente la trasgresin a la moral y las
buenas costumbres por parte del cnyuge que pretenda lucrar con su propia
deshonra.


52
ROMERO C., M.. Op. Cit., Pg. 649.
53
VAZ et all; Op. Cit., Pg. 106.
54
dem., Pg. 59.
55
dem., Pg. 30. Al no haber injuria no habra -tericamente- ni siquiera causal de divorcio. Bajo esta
ptica, todas las causales de divorcio no son ms que injurias calificadas. No hay ofensa sin ofendido, esa
es la idea. dem., Pg. 25.
56
dem., Pg. 26.
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El problema tambin es probatorio. Si bien no se busca apagar las
flamas ntimas que el adulterio aviv, sino reparar el dao que sufri el
cnyuge agraviado. Demostrar la realizacin de uno de los supuestos
excepcionales del artculo 366 del C.C. es en s una averiguacin en la
intimidad de los cnyuges, que ambos se esforzaran por develar o encubrir
segn sus pretensiones.

En estos aspectos procesales tambin se han manifestado cambios.
Ordoqui, siguiendo a Toffler, afirma que en el tiempo de sociedades agrcolas
la familia era autosuficiente, y, por ende, el dao causado a un integrante de la
familia era como causrselo a s mismo
57
. Ahora, segn sealan otros: La
igualdad del hombre y la mujer y el no sometimiento de uno de los miembros
de la pareja hacia el otro nos conduce a un sistema probatorio en donde los
hechos a investigar ya no son los mismos que se daban en el modelo familiar
caracterizado por la idea de pertenencia de uno de ellos hacia el otro
58
. De
igual forma, tampoco existen premisas para privilegiar el orden pblico
matrimonial sobre la intimidad del individuo
59
.

Segn deducimos de lo sealado por el Dr. De Trazegnies, ejercitar
abusivamente la referida accin representa un atentado directo a la familia. Es
atentar contra la familia en s provocando su desmembracin, pues es el
aspecto en el que el Derecho muestra mejor su eficacia: En realidad, mientras
subsiste el vnculo conyugal, el Derecho parece un recurso excesivo de la
pareja porque las relaciones ntimas econmicas o no requieren canales
ms finos y menos conflictivos que los legales. El Derecho funciona ms
plenamente cuando se trata de organizar una separacin de miembros de una
familia, antes que cuando lo que persigue es recaudar las condiciones de una
relacin que se quiere mantener. La fuerza del Derecho es ms efectiva como
instrumento de partidor, como mecanismo de deslinde, como medio para
establecer derechos y deberes contrapuestos, antes que como amalgamador
de intereses en el seno de una relacin personal y solidaria
60
.

Nos son desconocidos todos los azares judiciales del adulterio, pero el
caso que nos resulta ms discutible es cuando el cnyuge que abusa de la
accin procesal, demande reparaciones por derecho propio, y a la vez en
representacin del derecho lesionado de sus hijos menores de edad
61
.
Creemos que esta actitud de instrumentalizar a otros miembros de la familia
debe ser tomada en consideracin en cualquier pretensin futura que los
involucre. Como seala Hinestroza sobre este punto: En fin de cuentas, el
derecho de familia lo que hace es invitar a cada individuo, mejor, a cada sujeto,
a obrar con responsabilidad, que no es ms sino el respeto de la dignidad
ajena. El derecho de familia, as entendido, es una talanquera al abuso
individual
62
.

57
dem., Pg. 74.
58
SOLARI, Nstor. Op. Cit., Pg. 376.
59
dem., Pg. 378.
60
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op. Cit., Pg. 40.
61
VAZ et all. Op. Cit., Pg. 100.
62
HINESTROZA. Fernando. "Hacia un Derecho de Familia del Siglo XXI". En: Revista de de Derecho
Privado. Universidad Externado de Colombia; N 4, 1999. Pg. 8. En ese mismo sentido, segn Corral
Talciani: El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo, pedaggico o docente, sino ms bien
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VII. ADULTERIO Y CAMBIOS EN LA FAMILIA.

Aunque la regulacin de las relaciones familiares, como lo reconoce
Hedemann
63
, pueda constituir la rama ms antigua del Derecho Privado, la
conceptualizacin del Derecho de Familia, surgi como una expresin de la
escuela del Derecho natural y estuvo envuelta en excesos de deductivismo
64
.
Lo cual contradice, segn Ren David, el enfoque con el que deberan
atenderse estos asuntos: El derecho es descubierto a partir de la observacin
de una realidad en parte histrica, y cambiante
65
. Pero esta realidad, como lo
seala el maestro De Trazegnies debe ser atendida en su interaccin con el
Derecho. La familia es para el Derecho tambin lo que el propio Derecho
delimita como familia, entonces no se trata slo de una simple constatacin,
sino de entender el Derecho como un elemento activo que construye esa
realidad
66
.

Debemos considerar que los conflictos familiares no son negativos, si se
ven como oportunidades para mejorar la convivencia entre sus miembros. Pero
para esto deben ser apreciadas en su real dimensin. El adulterio no afecta
slo al otro cnyuge sino a la familia en su integridad, y a travs de ella alcanza
repercusiones sociales. Son siglos los que nos separan de las primeras
especulaciones al respecto y, no obstante, en la venganza de un cnyuge
contra el otro, siempre parece revivir la Medea de Eurpides para
instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la familia va ms all de la
liberacin de la mujer y del derecho a la igualdad entre cnyuges.

La mujer, deca Francisco Umbral, es una creacin lrica y jurdica del
hombre. Ahora, las mujeres estn queriendo escapar, y hacen bien, de los
sonetos de Garcilaso y del Cdigo Civil
67
. Algo de ello hemos podido
constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una condicin
jurdica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injusticia social que se
ha cometido histricamente contra ellas, y, por ende, contra el desarrollo
natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ricardo Palma, entre la risa y
el llanto, podran contarse los castigos por hechicera que tuvieron que afrontar
aquellas que slo pudieron consolar su impotencia con juegos de esoterismo
68
.

teraputico o compositivo: el establecimiento de procedimientos eficientes para la solucin de conflictos
y para la armonizacin hasta donde sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de
fractura o ruptura de la convivencia familiar, sera el fin ms propio del Derecho de Familia
contemporneo. CORRAL T., H.. Op. Cit., Pg. 31.
63
HEDEMANN, J. W.. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado ; Madrid, 1955.
64
VILLEY, Michel. Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel. En: Revista Chilena de Derecho.
Universidad Catlica de Santiago. Vol 7. 1980. Pg. 623. Edifier un droit sur la base de prmisses
abstraites, fut une prtention abusive dont la philosophie moderne est seule responsable : lidalisme qui
simagine extraire le droit des ides pures, avec son got pour la mthode dductive des gomtres.
dem. Pg.631.
65
Ibd.
66
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op. Cit., Pg. 27. El rol del Derecho de Familia es primordialmente
reconocer y exponer esta juridicidad intrnseca de la familia, y dar cuenta de la realidad antropolgica
personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida humana. CORRAL T., H.. Op. Cit. Pg.
33.
67
FRANCISCO UMBRAL. La malmaridada. En: Diario EL PAIS (Espaa). (09/10/1976).
68
Cuando una mujer deseaba que su marido fuese impotente para con las dems, tomaba la aguja con
que haba sido cosida la mortaja de un cadver y la esconda en una pieza del vestido del pobre hombre a
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Pero an queda en el aire la pregunta de qu posicin asumir para
tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran la
estructura familiar. El Derecho no es slo una cobertura externa de la familia, y
por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un nico modelo de
unin familiar; y menos probable an que el anlisis econmico se acerque a
este asunto sin provocar deliberadamente la risa
69
.

Superar y prevenir la conflictividad domestica no parte de paradigmas
preconcebidos, sino de entender que es el derecho el que debe ayudar a
sobrevivir a la familia; y no la familia la que debe sobrevivir para confirmar la
eficacia del derecho. En tal sentido, entender la propia cultura familiar que
tengan sus miembros sobre sus relaciones es vital para cualquier decisin del
Estado sobre ellas. Las desilusiones del adulterio no son nicamente las que
los cnyuges provocan, consienten o perdonan. Esta paradoja, como el genial
Oscar Wilde expresara, es una traicin de la propia voluntad: Yet each man
kills the thing he loves.

VIII. CONCLUSIONES

I.- El deber de fidelidad es un evidente imperativo de orden pblico. El
adulterio es una forma de vulnerar este deber en su sentido negativo, o sea, el
deber de exclusividad o abstencin de relaciones sexuales con terceros.

2.- Que el esposo ofendido pueda provocar, consentir, o perdonar el
incumplimiento del deber de fidelidad no lo convierte en disponible, y esto se
manifiesta cuando puede revocar unilateralmente su voluntad permisiva.

3.- El adulterio afecta no slo al vnculo conyugal, sino a la familia en su
integridad, generando situaciones de conflicto que a travs de ella trascienden
a la sociedad, por ende, y no obstante la disolucin del matrimonio, debe
procurarse la persistencia de los lazos de solidaridad en toda relacin familiar.

4.- Los supuestos de provocacin, consentimiento, perdn y cohabitacin
posterior son excepciones mnimas a favor de un cnyuge frente a la
pretensin de separacin del otro, quien habra incurrido en uno de ellos. En tal
sentido es necesario analizar el comportamiento de ambos cnyuges
abarcando su recproca implicacin.

5.- La responsabilidad del Estado frente a los conflictos familiares est ligada a
la comprensin de los cambios en la cultura familiar, tanto desde la
individualidad de sus miembros, como de la familia considerada en s misma
como una entidad merecedora de una tutela no inferior a la de stos.

quien maleficiaba. A cuan poca costa se puede asegurar la fidelidad del sexo feo! PALMA, Ricardo.
Anales de la Inquisicin de Lima. Aurelio Alfaro, Impresor y encuadernador; Lima, 1863. Pg. 43.
69
() hacer un hijo legal cuesta ms, porque cuesta aburrimiento matrimonial, tedio hogareo, siglos de
santa esposa, postres dominicales, misas de doce y viaje semanal a la parcela con la suegra y el
almohadn bordado. En cambio, un hijo natural se hace alegremente en un cuarto de hora de pasin
verdadera y campestre, y por tanto no puede tener los mismos derechos ni ser tan ciudadano como los
ciudadanos del tedio. FRANCISCO UMBRAL. La otra amnista. En: Diario EL PAIS (22/10/1977).
La carne da hijos ms robustos que el Cdigo Civil, el Libro de Familia o la cartilla del Seguro.
FRANCISCO UMBRAL. Los hijos de la carne. En: Diario EL PAIS. (16/12/1976).