ERRORES APRECIATIVOS DEL FALLO

Serie 14 Gaceta Judicial 4 de 26-jul-1983 Estado: Vigente

ERRORES APRECIATIVOS DEL FALLO Es verdad que la resolucin de primera instancia qued ejecutoriada para el actor, como tambin lo es que el fallo de segundo nivel caus estado para el demandado. Empero, tales circunstancias no impiden al Juzgador de tercera instancia analizar, revisar y corregir los errores apreciativos que puedan contenerse en tales piezas procesales porque llegaramos al absurdo jurdico de vernos en la necesidad de aceptar, inamoviblemente, las consideraciones, se repite, de orden apreciativo, que pudieran contenerse en los fallos precedentes y, aquello de que una de las partes no haya recurrido de un pronunciamiento determinado en que se inserten apreciaciones erradas, porque precisamente la parte resolutiva le favorece lo cual le impide la impugnacin, robustece el criterio no solamente de la facultad del Superior para corregir dichos yerros apreciativos sino que constituye una obligacin citarlos en la resolucin que dicte, respetando, eso si y en el caso que se estudia, la parte resolutiva con que ha manifestado tcita conformidad el actor para en caso de que esta sentencia favorezca a sus pretensiones, haciendo hincapi en que la situacin de la Asociacin Consultora demandada no es la misma desde que, habiendo impugnado la decisin de primer grado, se ha conformado, como no poda ser de otra manera, con la de segundo pero, su pretensin es pasiva - la de rechazo de la demanda en su contra incoada. Gaceta Judicial. Ao LXXXIV. Serie XIV. No. 4. Pg. 886. (Quito, 26 de julio de 1983) TERCERA INSTANCIA VISTOS: El Dr. Heine Guerrero Mrquez, Procurador General de la Nacin, Encargado, calidad que la justifica con el documento del primer folio, oficio dirigido a l por el Titular de la Procuradura Dr. Mario Erazo del Castillo quien, despus, compareciera personalmente al juicio continuado por el Dr. Nicols Parducci Sciacaluga como personero actual de esta dependencia estatal, a fs. 2 de los autos se presenta demandando, en la va verbal sumaria, al Ing. Arturo Garca Meneses representante legal de la Asociacin de las Firmas Consultoras MRT RENDAL PALMER & TRITTON CONSULTORA PAUTE CIA. LTDA., el pago de la multa estipulada en el contrato celebrado entre el Ministerio de Recursos Naturales y Energticos y los Consultores predichos para la realizacin de los estudios definitivos y diseo final de los puertos pesqueros de Manta y Posorja, equivalente a s/. 9.339,24 diarios por todo el tiempo de la mora, y las costas procesales, fundando su pretensin en las disposiciones de los Arts. 1581 y 1585 del Cdigo Civil, as como en la clusula novena del contrato. Citado que ha sido el profesional demandado en la calidad ya expresada, comparece a la audiencia de conciliacin por la interpuesta persona de su Abogado Defensor cuya legitimacin se produjera, al igual que la del Dr. Lauro Novillo quien concurriera en representacin de la Procuradura, aquel, oponindose a la demanda, deduce las siguientes excepciones: ilegitimidad de personera de ambas partes; falta de derecho del actor; que el Ministerio incumpli e incumple el contrato al no haber satisfecho oportunamente, el pago del anticipo ni entregar a tiempo, ni hasta ahora, locales, servicios, etc; que el Portafolio contratante modific el objeto del contrato; que la misma Secretara de Estado incurri en mora inicial y sucesivamente en los pagos "hasta la presente fecha" (22 de agosto de 1979 en que se sienta el acta); que se atras en la formulacin de observaciones a los reportes presentados y que impidi que los Consultores empleen el personal previsto y necesario; haber introducido modificaciones y recomendaciones fuera del trmino, inclusive por disposicin de la Comandancia General de la Marina; necesidad de efectuar otros trabajos por cambio de tenencia de tierras en los predios en que deban realizarse los trabajos, circunstancia conocida por el Ministerio y que constituye fuerza mayor; haber convenido entre los contratantes el sistema de arbitraje para dilucidar las diferencias que se susciten en la aplicacin del compromiso para, por fin, argumentar en el sentido de que si el Ministerio, a la fecha, viene

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analizando el resultado del trabajo presentado, resulta difcil liquidar la mora. En estos trminos se ha trabado el litigio continundose con la tramitacin de la causa hasta concluir en su primera instancia, con el pronunciamiento del seor Juez Dcimo Primero de lo Civil de Pichincha en que, aceptando la demanda, dispone el pago de la multa estipulada sobre el valor neto y total del contrato por 400 das de mora en que establece haber incurrido los Consultores demandados y que el Ministerio entregue el saldo del valor de los estudios realizados y entregados. Por apelacin del representante de la Asociacin Consultora demandada, suben los antecedentes a la Corte Superior de Quito y, su Primera Sala, revocando la sentencia que le subiera en grado, rechaza la demanda por falta de derecho del actor para haberla propuesto. Del fallo, el seor Procurador General del Estado, interpone, a tiempo, el recurso de tercera instancia haciendo posible que venga el proceso a la Corte Suprema en la que, previo el sorteo de ley verificado, determina la radicacin de su competencia en esta Cuarta Sala que, para decidir, deja constancia de las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La causa se ha tramitado en conformidad a una de las dos alternativas previstas en el contrato - la va verbal sumaria - en acatamiento de la clusula 18 - 11 y, al no advertir omisin de solemnidad sustancial alguna de las que trae el Art. 374 del Cdigo de Procedimiento Civil, comunes a todos los juicios e instancias, se concluye por declarar vlido el proceso. SEGUNDA.- Las partes protagonistas de esta contienda judicial han actuado con plena capacidad jurdica: la Procuradura General del Estado a travs de su representante legal el titular de esa dependencia y en representacin del Estado ecuatoriano, como se desprende de los documentos anexados al proceso y, la Asociacin Consultora demandada, en la persona de su representante legal el Ing. Arturo Garca Meneses, por manera que deviene sin fundamento legal alguno la alegada ilegitimidad de personera deducida como excepcin por la demandada. TERCERA.- Es verdad que la resolucin de primera instancia qued ejecutoriada para el actor, como tambin lo es que el fallo de segundo nivel caus estado para el demandado. Empero, tales circunstancias no impiden al Juzgador de tercera instancia analizar, revisar y corregir los errores apreciativos que puedan contenerse en tales piezas procesales porque llegaramos al absurdo jurdico de vernos en la necesidad de aceptar, inamoviblemente, las consideraciones, se repite, de orden apreciativo, que pudieran contenerse en los fallos precedentes y, aquello de que una de las partes no haya recurrido de un pronunciamiento determinado en que se inserten apreciaciones erradas, porque precisamente la parte resolutiva le favorece lo cual le impide la impugnacin, robustece el criterio no solamente de la facultad del Superior para corregir dichos yerros apreciativos sino que constituye una obligacin citarlos en la resolucin que dicte, respetando, eso si y en el caso que se estudia, la parte resolutiva con que ha manifestado tcita conformidad el actor para en caso de que esta sentencia favorezca a sus pretensiones, haciendo hincapi en que la situacin de la Asociacin Consultora demandada no es la misma desde que, habiendo impugnado la decisin de primer grado, se ha conformado, como no poda ser de otra manera, con la de segundo pero, su pretensin es pasiva - la de rechazo de la demanda en su contra incoada -. Por ello es que a la Sala le corresponde revisar ntegramente el proceso sobre la premisa que antecede. CUARTA.- Conviene entonces sentar, previa la resolucin que en derecho corresponda, los antecedentes que la fundamentan: a) el contrato legalmente celebrado constituye ley para las partes que en l intervienen; b) el susodicho instrumento escriturario es suscrito por el General de Brigada Eduardo Semblantes Polanco, en representacin del Ministerio de Recursos Naturales y Energticos, en su calidad de esa Cartera y por los ingenieros John Anthony Holland y Arturo Garca Meneses, como Gerentes y Representantes Legales de la "Asociacin de Firmas Consultoras MRT RENAEL PALMER & TRITTON - CONSULTORA PAUTE CIA. LTDA." respectivamente, el 5 de octubre de 1977, del que se desprende las siguientes circunstancias que se considera indispensable puntualizar: b-1.- la Armada Nacional a travs de la Marina Mercante y del Litoral invit, por publicaciones en los diarios "El Comercio" y "El Universo de Quito y Guayaquil en su orden, en sus ediciones de 5 de marzo de 1976, a las firmas que deseen participar en la precalificacin para realizar los estudios definitivos y el diseo final de los puertos pesqueros de Manta y Posorja; b-2.- el Ministerio de Recursos Naturales y Energticos, mediante comunicaciones de 21 de enero de 1977 invit a las firmas consultoras nacionales y extranjeras de ingeniera previamente precalificadas a participar en la calificacin y seleccin de firmas para la realizacin del estudio definitivo y diseo final de los puertos pesqueros de Manta y Posorja; b-3 el Ministerio de Recursos Naturales y Energticos mediante Acuerdo No. 13646 de 16 de marzo de 1977 design la Comisin de Calificacin y Seleccin la que, el 23 de los mismos mes y ao present su Informe en que

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recomend a la Asociacin de Firmas Consultoras MRT RENDEL PALMER & TRITTON CONSULTORA PAUTE CIA. LTDA. para la realizacin de los mencionados estudios. El seor Ministro ratific la decisin de la Comisin - oficio 770.214-025-UOPIP de 31 de marzo de 1977 -; b4.- el contrato se celebra en conformidad con el Decreto Supremo No. 1493 de 6 de junio de 1977 Registro Oficial No. 370 de 17 de los mismos mes y ao -; b-5.- los consultores se obligan a realizar los estudios definitivos y diseo final de los puertos pesqueros de Manta y Posorja de acuerdo con los "trminos de referencia" estipulados en el numeral 2.02: "trminos de referencia establecidos durante la negociacin del presente contrato" y "de acuerdo a la oferta econmica negociada en que se incluye al cronograma de actividades"; b-6.- durante la ejecucin de los trabajos el Ministerio y/o los consultores podrn proponer cambios en el cronograma de actividades, sobre los cuales las partes debern pronunciarse, por escrito, en el plazo mximo de 10 das, sin que por esta razn se alteren los plazos fijados. De todas maneras, la decisin final al respecto, corresponde al Ministerio; b-7.- los consultores suministrarn el equipo de profesionales y tcnicos indicados en la oferta tcnica y econmica, as como cualquier otro personal necesario para cumplir con el contrato de estudio; b-8.- el cambio de personas enunciadas en la oferta tcnica y econmica no podr exceder del 25% del personal tcnico bsico y previa autorizacin del Ministerio la cual se dar previo acuerdo de FONAPRE (Fondo Nacional de Preinversin); b-9.-el reemplazo de uno o ms tcnicos, empleados o trabajadores, por los motivos que se sealan, se har a pedido del Ministerio por si mismo o a pedido del Comit del Proyecto; b-10.- los consultores, a ms de fijar su domicilio en Quito, se obligan a establecer una oficina en Guayaquil; b-11.- durante la ejecucin de los estudios si los consultores encuentran circunstancias especiales que justifiquen cambios en los trminos de referencia, se obligan a presentar sugerencias al Ministerio, al BIRF (Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento) y a FONAPRE para sus aprobaciones. En un plazo de 30 das las sugerencias sern aprobadas o rechazadas por el Ministerio, FONAPRE y BIRF. Caso de no existir pronunciamiento dentro del plazo, se considerarn aprobadas, lo cual implica que los consultores conocan que no nicamente el Ministerio contratante tena injerencias en este asunto; b-12.- fue obligacin de los Consultores designar un Director del Proyecto con quien el Ministerio tratar los asuntos tcnicos; b-13. Informes que deben presentar los Consultores: el primero al final de la sptima semana de iniciada la primera fase; el segundo al final de la primera fase; el tercero al final de la sptima semana de la segunda fase; un borrador del informe final al concluir la segunda fase; y, el informe final. "Al trmino de la segunda fase los Consultores entregarn al Ministerio 10 ejemplares en espaol y 5 en ingls del borrador del informe final y se sentar una acta. El Ministerio, previa consulta con FONAPRE, dentro de los 30 das siguientes a la recepcin del borrador podr aprobarlo o rechazarlo o formular observaciones, peticiones de ampliacin, sugerencias, etc. dentro del alcance de los trabajos y trminos de referencia. Los Consultores estarn obligados a cumplir con lo solicitado, sin costo adicional y sin hacerse acreedores al pago de honorarios adicionales, dentro del plazo de 3 semanas (21 das) posteriores a la notificacin, a menos que el Ministerio les conceda, expresamente, un plazo mayor. Si el Ministerio no formulare observacin alguna al borrador del informe final dentro del plazo de 30 das, salvo fuerza mayor o caso fortuito, se entender que dicho informe (borrador del informe final) ha sido aceptado, sin derecho a reclamo posterior, bajo la responsabilidad del Ministerio", es decir que los Consultores no tuvieron por que esperar ms de los 30 das; b-14. dentro de las 3 semanas posteriores a la finalizacin del plazo concedido al Ministerio para la revisin del borrador del informe final, a menos que el Ministerio haya concedido un plazo mayor, los Consultores se obligan a presentar 50 copias en espaol y 50 en ingls del informe final, con ms los documentos elaborados en la tercera fase, y con ms las revisiones necesarias, los dibujos, datos de diseo, especificaciones tcnicas, etc. El Ministerio, en el plazo de 15 das, revisar el informe final y comprobar si se han incluido las observaciones que hubiere hecho al borrador del informe final en cuyo caso se suscribir el acta de entrega - recepcin definitiva de los estudios; b-15. caso de incumplimiento de los Consultores en los plazos previstos, el Ministerio ejecutar los trabajos por si o por terceros a costa de dos Consultores; b-16. los Consultores se obligan a realizar trabajos adicionales o complementarios que el Ministerio considere necesarios para la ejecucin del proyecto, an despus de recibidos los estudios definitivamente a cuyo efecto, acordarn, previamente, su costo y plazo de ejecucin; b17.- es obligacin de los Consultores presentar los trabajos contratados y los adicionales o complementarios, de acuerdo al cronograma correspondiente y que fueren aprobados por el Ministerio; b-18.- Plazo.- para el trabajo total: 36 semanas (252 das) - entrega del informe final - El

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Ministerio se obliga a poner a disposicin de los Consultores dentro de los 10 das posteriores a la suspensin del contrato el personal, equipo y material necesarios para los estudios de acuerdo a lo establecido en los trminos de referencia, mediante notificacin escrita; b-19.- Prorrogacin de Plazo.- a) por fuerza mayor o caso fortuito; b) por modificaciones sustanciales en el alcance de los estudios, cuando fueren necesarios a juicio del Ministerio y de FONAPRE al igual que de los Consultores previa aprobacin del Ministerio y de FONAPRE; b-20.- Sanciones y Multas.- si la participacin de tcnicos no cumpliere lo previsto el Ministerio contratar los que sean necesarios a costa de los Consultores (uno o ms). En caso de incumplimiento del plazo previsto para la realizacin de los estudios los Consultores pagarn una multa del medio por mil (0,5 x 1.000) del valor total del contrato por cada da sin necesidad de constituir la mora; b-21.- las multas se harn efectivas reteniendo de los valores pendientes de pago sin perjuicio del cumplimiento de la obligacin y del pago de daos y perjuicios a que hubiere lugar. O, podr procederse al cobro judicial de las multas en juicio verbal sumario o ejecutivo; b-22.- el costo del contrato se lo fija en el tope global mximo de $ 394.201,00 US., ms s/. 8.823.458,49, desglosados as: puerto pesquero de Manta: $ 217.010,35 US., ms s/. 4.806.151,56. Puerto pesquero de Posorja: $ 177.190,65 US., ms; s/. 4.017.306,93, y no ms, por ningn concepto, salvo fuerza mayor o caso fortuito en cuyo evento podr aumentarse el monto global en el 5%, lo que significa que el costo podra llegar a ser menor que el global mximo sealado; b-23.- honorario que cobran los Consultores: el 15% del costo que represente la suma de los sueldos bsicos pagados al personal que, asignado al proyecto, efectivamente trabaje en la realizacin de los estudios; b-24.- dentro de 30 das posteriores a la firma del contrato el Ministerio entregar a los Consultores un anticipo del 25% del monto global mximo, equivalente a $ 78.840,20 US., y s/. 1.764.691,69. El saldo hasta cubrir el valor real de los estudios se pagar contra presentacin de planillas, as; el 75% de su valor, dentro de los 30 das de presentada la planilla a la Unidad Coordinadora del Proyecto siempre que sea debidamente aprobada. Se retendr: el 20% para la recuperacin del anticipo hasta completar su valor total, y el 5% para formar el fondo de garanta de los trabajos. Los porcentajes variarn de tal manera que garanticen la recuperacin efectiva del anticipo. Si el Ministerio no pagare las plantillas dentro de los 30 das de presentadas, reconoce el inters del 12% anual a partir del da trigsimo primero. Es decir, se ha previsto el efecto que debe producir la falta de pago de las planillas presentadas por los Consultores, efecto que no puede ser ningn otro; b-25.- si el Ministerio encontrare objeciones a uno o ms de los valores anotados en una planilla, esos valores pasarn a una cuenta pendiente hasta su aprobacin o rechazo definitivo y se tramitar y pagar la planilla en la parte no objetada; b-26.los Consultores asumen toda responsabilidad por daos y perjuicios a bienes y personas que causaren como consecuencia del contrato. Los daos inevitables para la ejecucin de los estudios que se ocasionaren en los sitios o reas involucrados en el proyecto, cuyo acceso ser facilitado por el Ministerio, sern por cuenta de este ltimo, salvo que sean causados por negligencia u omisin de los Consultores en cuyo caso sern de cuenta de ellos; b-27. el contrato entra en vigencia desde su suscripcin - 5 de octubre de 1977 - pero el plazo para el cumplimiento de las obligaciones de los Consultores corre 10 das despus que el Ministerio notifique y ponga a disposicin de los Consultores el valor del anticipo. Por manera que el inicio del plazo para que los Consultores asuman obligaciones provenientes del contrato que se analiza estuvo supeditado el hecho de que la contraparte - el Ministerio de Recursos Naturales y Energticos - ponga a su disposicin el anticipo convenido, y ms an, despus de transcurridos 10 das de que aquello les sea notificado a los Consultores. Esto equivale al condicionamiento de que se produzca un efecto para el nacimiento del compromiso por parte de los Consultores de tal manera que, de no haberse entregado el anticipo, prcticamente no existiran obligaciones por cumplirse de parte de los contratistas; b-28.- los Consultores tendrn derecho a la resolucin del contrato y a daos y perjuicios por mora del Ministerio en el pago de las planillas - en las partes no objetadas - a partir de los 60 das de las fechas de sus respectivas presentaciones y siempre y cuando no recibieren estos pagos los Consultores dentro de los 15 das de haber notificado al Ministerio con el incumplimiento; b-29.- para dilucidar aspectos tcnicos que se produjeren en la aplicacin del control, ha sido convenio de las partes recurrir al sistema arbitral, sin que lo que lo motiva este enjuiciamiento sean asuntos tcnicos y, ms bien, lo son de puro derecho, tambin previsto en el contrato, con escogitamiento de la va judicial en que deben ventilarse, sometindose a las leyes ecuatorianas, renunciando fuero y domicilio, determinando como este ltimo a la ciudad de Quito y al trmite del juicio ejecutivo o verbal sumario, "a eleccin del Ministerio" lo cual es absurdo puesto que los Consultores previa a la

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iniciacin de un juicio para resolver asuntos de derecho, deber, primero, obtener la eleccin del Ministerio sobre la va en que deba demandrsele, sin que se explique el procedimiento para ello; b-30.- si por culpa del Ministerio los trabajos tuvieren que suspenderse, se prorrogar el plazo de entrega del borrador del informe final por un tiempo igual al perodo de suspensin de los trabajos y el Ministerio pagar las cantidades a que tuvieren derecho los Consultores de acuerdo con la oferta tcnico - econmico negociada y el estado de avance de los trabajos realizados hasta la fecha de la suspensin. Como se ve, ningn otro efecto que el expresamente indicado ha sido previsto para casos como el que se ha descrito; y, b-31.- el contrato no podr ser modificado ni reformado sino de acuerdo con la ley, previa aprobacin de FONAPRE y el BIRF, excepto los cambios en los trminos de referencia, alcances de trabajos y reformas presupuestarias y previa aceptacin de FONAPRE y el BIRF sin lo cual los cambios no podrn efectuarse, lo que ratifica, una vez ms, la injerencia de estos organismos en la contratacin, en forma sustancial y decisiva. QUINTA.- Conforme a los trminos de referencia - inciso 2o. del item 8.05 - parte integrante del contrato, la direccin del camino de acceso comprendido entre el libelo de Posorja y el lugar destinado a la construccin del puerto pesquero, deber variar de acuerdo a la situacin actual de manera que, la fuerza mayor para el retraso de entrega de los trabajos por est motivo, alegada por los Consultores, no surte efecto desde que tal situacin fue prevista en el contrato. SEXTA.- El inciso 2o. del item 8.07 de los "trminos de referencia" prev el pago adicional en caso de necesitarse una mayor cantidad de perforaciones para la realizacin de los trabajos cuyos estudios fueron contratados en tanto que en el primer inciso se determina que estas - las perforaciones - sern en nmero de 8 y con las profundidades que se determinan, siendo que los Consultores han argumentado, como causa de su retraso, que fueron forzados a hacer perforaciones ms profundas que las convenidas todo lo cual ocasionara el cobro de sobreprecio, asimilando esta circunstancia a lo establecido para el caso de haber tenido que realizar mayor nmero de perforaciones a las 8 convenidas. SEPTIMA.Corresponde, en esta parte de la resolucin, en base a los antecedentes que en lneas anteriores han quedado puntualizados, establecer si el Ministerio de Recursos Naturales y Energticos, como se ha excepcionado la Consultora demandada, ha incurrido, tambin, en mora en el cumplimiento del contrato; y, para dilucidar aquello se hace imprescindible, a riesgo de alargar esta providencia, dejar constancia de las actuaciones procesales que pasamos a concretar: a) de fs. 252-254, el acta de recepcin del borrador del informe final de los estudios definitivos y diseo final, firmada por el Director del Proyecto James Metcalf, el representante legal de los Consultores Ing. Arturo Garca Meneses y el Director Ejecutivo Calm. Wilson Larrea Torres - 25 de septiembre de 1978 - "sobre la base de que el 7 de diciembre de 1977 se suscribi el acta de iniciacin formal de los trabajos con aplicacin al contrato de consultora, incluyendo una nota en que se expresa que los documentos de licitacin reservado para condiciones generales que ser entregado con el Informe Final de acuerdo con el cronograma de actividades del contrato"; b) fs. 257, observaciones hechas por la Armada Nacional al borrador final; c) fs. 273, constancia de la recepcin, por parte de los Consultores, en fecha 8 de diciembre de 1977, del anticipo por $ 35.438,13 US. con aplicacin al prstamo concedido por Fonapre de acuerdo a la clusula 11-12 del contrato; oficio No. 781463 de junio 5 de 1978 dirigido por el Ministro al Director de la Unidad Ejecutora del Proyecto - fs. 261 - en que se deja sin efecto el oficio No. 780304 de 9 de febrero de 1978 - fs. 277 - que en copia certificada obra de otros folios, en que en forma definitiva, se reafirma el Ministerio en que debern sujetarse a los trminos generales del contrato en cuanto a diseos de equipos industriales, servicios auxiliares y sistemas de control y drenaje, etc. "a fin de que estos sean realizados con especificaciones generales, para convocar a una licitacin internacional...". Esto motiva - fs. 279 - (copia certificada a fs. 316-318) que dos Consultores enven al Director del Proyecto el oficio No. 0140-C.P. de 27 de junio de 1978 en que plantean que, "por fuerza mayor" proponen la modificacin de los plazos de entrega de los documentos relativos al proyecto que implicara la reduccin de una semana en la revisin del borrador del reporte final por parte del cliente (el Ministerio) y la reduccin de una semana por parte de los Consultores en la impresin del informe - fs. 282 - El Ministerio acepta el requerimiento mediante oficio No. 149 - CARP de 11 de julio de 1978 as: 1o.) la modificacin de los plazos propuestos; y, 2o.) reconocer a los Consultores una semana adicional de trabajo respecto al cronograma de actividades previsto originalmente, por lo que los Consultores agradecen - fs. 320 mediante oficio No. 0157-MRT-RPT de 18 de julio de 1978 y solicitan una nueva ampliacin de dos semanas para la entrega del borrador del reporte final - hasta el 9 de agosto de 1978 - A fs. 322-328, obra el oficio No. 170-C.P. de 15 de agosto de 1978 en que los Consultores aluden a la negativa del

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Ministerio a la propuesta anterior y solicitan, nuevamente, la prrroga hasta el 6 de septiembre de 1978; e) a fs. 283-284 encontramos el informe jurado del ex - Ministro de Recursos Naturales y Energticos Gnral. de Brigada Eduardo Semblantes Polanco del que se viene en conocimiento que, a criterio del informante, la comunicacin que curs a los Consultores mediante oficio No. 024-CARP de 9 de febrero de 1978 no signific modificacin sustancial, tanto ms que los Consultores, en oficio No. 140-C.P. de 27 de junio de 1978 proponen la modificacin de los plazos en los trminos all constantes, a lo que fuera favorablemente atendido por el Ministerio, como reza del oficio No. 149-CARP de 11 de julio de 1978; f) fs. 286, el oficio del Director General de la Pesca del Ministerio de Recursos Naturales y Energticos en que aclara que esa dependencia "era uno de los tantos pasos de trmite y quien en definitiva dictaminaba su aprobacin eran la Contralora Interna de FONAPRE y el Comit del Proyecto"; g) a fs. 287-288, el oficio No. 780768 de 23 de octubre de 1978 dirigido por el Director General de Pesca al Subsecretario de Recursos Pesqueros en que formula observaciones a la planilla No. 4 (en sucres) por gastos en moneda nacional de los estudios definitivos y diseo final de los puertos pesqueros de Manta y Posorja; a fs. 289-290, las observaciones a la planilla No. 4 (en dlares); y, a fs. 291, el oficio No. 790689 de 5 de octubre de 1979 dirigido por la Subsecretara de Recursos Pesqueros a la Juez en que da cuenta de los valores que FONAPRE tiene en depsito por las planillas Nros. 1, 2 y 3 en sucres y que los Consultores no las justifican para su cancelacin siendo que las retenciones estn previstas en el contrato en la clusula No. 11-13; h) fs. 292, el acta de iniciacin de los trabajos de estudio de fecha 7 de diciembre de 1977; i) fs. 329-333, el acta de sesin de 23 de julio de 1979 celebrada entre el Ministerio de Recursos Naturales y Energticos y personeros de la Asociacin de Firmas MPT-RPT-CONSULTORA PAUTE CIA. LTDA. en que el Subsecretario de Recursos Pesqueros deja constancia de su preocupacin por el incumplimiento de la Consultora Paute y que por esta razn se quiere ver la posibilidad de que los representantes de las firmas asociadas solucionen este problema ya que con la Consultora Paute no se ha llegado a nada concreto"; y, "De este asunto recaba el Calm. Mena (Subsecretario) indicando que los Consultores se comprometieron a terminar este proyecto en 36 semanas y que esto ya llevamos ms del ao de retraso lo cual implica mora e incumplimiento", acta que es firmada por los Consultores con la observacin que hace el Ing. Arturo Garca Meneses, que se transcribe: "el acta omite aspectos fundamentales de las intervenciones del suscrito, por tanto se consigna la reserva", acordando en volver a reunirse el 25 de julio de 1979, reunin que se lleva a cabo - fs. 335 a 337 - cuya acta es contentiva, en realidad, de la entrega recepcin del borrador del informe final de los estudios definitivos y diseo final de los puertos pesqueros de Manta y Posorja, en 10 ejemplares en espaol y 5 en ingls, con una nota que dice: "volumen No. 1. Documentos de Licitacin reservado para condiciones generales que ser entregado con el informe final de acuerdo al cronograma de actividades del contrato" y la suscriben el Ing. James Metcalf, Director del Proyecto; el Ing. Arturo Garca Meneses, representante legal de los Consultores y el Calm. Wilson Larrea, Director Ejecutivo del Proyecto; j) de fs. que van de la 338 a la 499, constan las observaciones al borrador final de los estudios definitivos, suscritas por la Ing. Comercial Tully Loor, Subsecretaria de Recursos Pesqueros del Ministerio de Recursos Naturales y Energticos; k) a fs. 500 encontramos el oficio No. 099-CARP de 11 de junio de 1979 dirigido por el Ministro de Recursos Naturales y Energticos al Ing. Arturo Garca que, textualmente, reza: "Para los fines consiguientes y segn lo estipulado en la clusula 5a. del contrato de Consultora, me permito adjuntar una copia de las observaciones que este Portafolio formula a la nueva versin de los documentos que forman una gran parte del segundo borrador del informe final de los estudios definitivos y diseo final de los puertos pesqueros de Manta y Posorja. Los documentos analizados y evaluados han sido presentados a esta Secretara de Estado en forma parcial desde el 22 de marzo al 28 del presente mes, aclarndose que an falta por recibirse el captulo "DISPOSICIONES GENERALES PARA LOS CONTRATISTAS" que deben incorporarse al volumen de documentos de licitacin, as como tambin algunas memorias de clculo y anexos a varios volmenes. Las observaciones a los documentos de precalificacin y licitacin se las har conocer en forma conjunta una vez que las firmas consultoras entreguen toda la documentacin pertinente" y, adjunto, en folios que van del 501 al 633, las "observaciones al segundo borrador del informe final de los estudios contratados, suscritos por la Subsecretara de Recursos Pesqueros; 1) a fs. 634 obra el oficio No. PIP-076 de 3 de febrero de 1978 dirigido por el Director de PROIMPESCA al Director del Proyecto James Metcalf envindole, anexo, las observaciones que los miembros de la Unidad Ejecutora del Proyecto de Puertos Pesqueros de Manta y Posorja hacen al informe No. 1 presentado por los

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Consultores en cuya clusula 5o. se lee: "el primer informe debi ser entregado el da 25, oficialmente se lo recibi el 31 de enero como consta de la carta de presentacin, faltando cubrir el estado financiero del proyecto a la fecha", suscrito por el Calm. Wilson Larrea Torres Director y por los Ings. Especialistas Pedro Alcvar e Ivn Vera; ll) a fs. 652-653 consta el oficio No. 0047-MPT-RPTC.P. de 22 de marzo de 1979 dirigido por James Metcalf, Director del Proyecto, al Subsecretario de Recursos Pesqueros en el que, entre otras cosas, le dice: "Confiamos que los documentos adjuntos cuenten con su aprobacin, luego de lo cual, el reporte final puede ser producido en el menor tiempo", acompaando en "adendun" consistente en el oficio No. 0088-MPT-RPT-CP de 15 de junio de 1979 dirigido al Ministro de Recursos Naturales y Energticos por el Ing. Arturo Garca, en que hace referencia a la presentacin al cuerpo tcnico de la Subsecretaria de Pesca de la totalidad del segundo borrador del informe final, reconociendo que falta por entregarse el captulo "Disposiciones Generales para los Contratistas" y le participa que "actualmente estamos preparando cada una de las acotaciones que hiciera el Portafolio de su acertado Ministerio, con la siguiente prioridad: 1o.) revisin total de planos; y, 2o.) revisin de documentos observados" m) a fs. 256-258 obra el oficio No. PIP-063 de 4 de enero de 1978 dirigido por el Director de PROIMPESCA al Director del Proyecto James Metcalf, en que le da a conocer los atrasos e incumplimiento del personal que deba laborar en los estudios y, a fs. 659 la correspondiente contestacin, dirigida al Subsecretario de Recursos Pesqueros en que le dice: "me permito confirmarle que estamos decididos a sujetarnos a los requerimientos del cronograma y a los plazos especificados en el contrato en vista que estamos conscientes de la importancia que reviste este aspecto"; n) a fs. 661-670 hay varias observaciones formuladas por el seor Director del Proyecto Calm. Wilson Larrea Torres a los Consultores, relativas a incumplimiento del contrato y, a fs. 671, obra la comunicacin por la que el Subsecretario de Recursos Pesqueros da aviso a los Consultores de la suspensin del trmite para el pago de la planilla No. 4 (en sucres) y de la planilla No. 4 (en dlares) por el proyecto Posorja en atencin a que las observaciones al borrador del informe final deben ser justificadas en forma tal que satisfaga al Ministerio, conforme a una de las clusulas del contrato; ) a fs. 672-673 el oficio No. PIP-003 de 2 de febrero de 1979 dirigido al Subsecretario de Recursos Pesqueros por el Director del Proyecto en que le avisa de varios incumplimientos contractuales por parte de los Consultores; o) a fs. 681, el oficio No. PIP-046 de 31 de octubre de 1977 dirigido por el Coordinador de PROIMPESCA a los Consultores en que les da a conocer que est a su disposicin los vehculos y personal de contraparte as como que ya le fuera enviada la lista del equipo disponible para la conduccin del estudio contratado; p) a fs. 691-727 constan las observaciones al informe borrador final "Aspectos Econmicos e Ingenieriles" suscritas por el Calm. Wilson Larrea Torres, Director Ejecutivo y por los Ings. Especialistas Pedro Alcvar C. e Ivn Vera A.; q) a fs. 740 el oficio No. 0238-RPT-CP de 27 de octubre de 1978 dirigido por el Ing. Garca al Ministro de Recursos Naturales y Energticos avisndole que las "observaciones" formuladas por FONAPRE al borrador del informe finales se han hecho fuera del plazo de 30 das previsto en la clusula 5.04 sin embargo de lo cual las comenzarn a estudiar. Ya hemos visto que la clusula aludida seala que si no se formulan observaciones dentro de los 30 das, salvo fuerza mayor o caso fortuito, se entender que dicho borrador ha sido aceptado, sin derecho a reclamo posterior, bajo la responsabilidad del Ministerio, es decir que los Consultores no tuvieren obligacin de esperar ms de los 30 das y, si de hecho lo hicieron se allanaron a aceptar las observaciones formuladas a destiempo. La misma clusula prev que, formuladas observaciones, los Consultores estn obligados a cumplirlas sin costo adicional y sin hacerse acreedores a honorarios adicionales, dentro del plazo de 3 semanas (21 das) posteriores a la notificacin a menos que el Ministerio les conceda, expresamente, un plazo mayor, lo cual, como se vi, efectivamente aconteci. Es decir que no hay posibilidad contractual alguna para que los Consultores dejen de cumplir con las observaciones formuladas, remarcando el hecho de que aceptaron "las observaciones formuladas fuera de plazo; r) a fs. 774-785 el informe del perito Ing. Com. Roberto Balden Ochoa en que hace un anlisis cronolgico de los documentos exhibidos; rr) a fs. 788-790 el informe que emite el Director Ejecutivo del Proyecto a la Subsecretara de Recursos Pesqueros con oficio. No. PIP-037 de 25 de octubre de 1979, del que se destaca: 1) retraso en la presentacin del primer informe, equivalente a 6 das (al final de la sptima semana de iniciada la primera fase); 2) que el informe cubri los temas a, b, c, d, y omite el literal g) del No. 5.04 de la clusula 5o. del contrato; 3) que a ese informe se hicieron observaciones con oficio No. PIP 076 de 3 de febrero de 1978; 4) que las planillas en sucres que

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deban presentarse con el primer informe fueron devueltos para que se corrijan de acuerdo al contrato, habindolas presentado, nuevamente, el 17 de abril de 1978 y enviadas para su pago al Director General de Pesca con oficio No. PIP-124, en tanto que la planilla No. 1 en dlares corri igual suerte, habindola presentado nuevamente y enviado a la Direccin General de Pesca para el pago; que el segundo informe, incompleto, sufri un retardo de dos das y que, en definitiva, las planillas en sucres y en dlares, se remitieron a la Direccin General de Pesca para su cancelacin; 5) que el tercer informe (al final de la sptima semana de la segunda fase) fue entregado con un da de anticipacin, pero igualmente incompleto (slo cumplieron con los literales a) y b) del No. 5.04 de la clusula 5o. siendo que las planillas Nros. 3, en sucres y en dlares, fueron remitidas tambin a la Direccin General de Pesca para el pago (constan anexados los documentos justificativos y obran de fs. 791-825); s) a fs. 833-834 el informe de la Subsecretara de Recursos Pesqueros dirigido al Procurador General del Estado el 2 de mayo de 1980 que contiene los siguientes aspectos: 1) que el informe final fue entregado por los Consultores el 31 de marzo de 1980 y que en pocos das se sentar el acta de recepcin definitiva; 2) que calcula que el retraso por incumplimiento de los Consultores podra llegar a 593 das ocasionando una multa de, aproximadamente, S/. 5.538.169,33 que, distribuidos de acuerdo a los montos del contrato implica que MRT-RPT, debera pagar $ 117.409,19 US. y Consultora Paute Ca. Ltda. S/. 2.602.939,58, 3) que, en el transcurso de la entrega del borrador final y del informe final, el Ministerio ha retenido el pago de las planillas Nros. 4 en sucres y en dlares por la mala calidad del trabajo y que no se ha tramitado el pago de una planilla adicional en dlares presentada en el transcurso del juicio, diciembre del ao pasado". Esto ltimo, por la misma circunstancia de la incoacin de la accin que nos ocupa, se halla plenamente justificado; t) a fs. 857-860, el acta de recepcin definitiva - 19 de mayo de 1980 - suscrita por el Ing. Jos C. Crdenas, en representacin del Ministerio y por el Ing. Arturo Garca Meneses, representante legal de las firmas consultores, en que se deja constancia: 1o.) del inicio de la presente accin judicial por parte del seor Procurador General del Estado; 2o.) que los Consultores han introducido o justificado (es decir, aceptado y cumplido) las observaciones al informe final que fuera definitivamente aceptado por el Ministerio el 13 de diciembre de 1979 - fs. 866 - documento que, en consecuencia, resulta ser el "INFORME FINAL" y que se lo presenta el 31 de marzo de 1980, recibido "oficialmente" por el Ministerio el 7 de abril de 1980; 3o.) que la asociacin de Firmas Consultores remitir las planillas no presentadas, las que, una vez analizadas y aprobadas, se tramitar su pago conjuntamente con las otras planillas que fueron retenidas por el Ministerio, dejando la liquidacin definitiva para hacerla acatando el folio que recaiga sobre el presente juicio, sin que, por lo dicho, sea procedente la devolucin de las garantas, documento que, se repite, es firmado por las partes en seal de "fe y constancia de aceptacin" OCTAVA.- La Sala concluye en que, si bien es verdad que el contrato contiene algunas clusulas que podran calificarse de injustas para los Consultores Contratistas, no deja de ser, al haberse celebrado vlida y voluntariamente, ley para las partes, como ya se expreso, y de cumplimiento obligatorio, no encontrando, del estudio pormenorizado y prolijo que se ha hecho de la desordenada, abundante y repetida documentacin que forma parte del voluminoso proceso examinado (9 cuerpos) la alegada mora por parte del Ministerio contratante, como se ha hecho constar en comentarios insertos en las partes de este fallo en que presumiblemente, hubiere lugar a ello, dejando expresa constancia de que la presente resolucin se basa en el anlisis de las actuaciones procesales sin que el Tribunal acoja, en lo ms mnimo, los informes periciales de los Ings. Carlos Olmedo Muoz y Washington Revelo que pretenden tesis contrapuestas, porque considera que el asunto controvertido es de puro derecho. En consecuencia, no se ha producido la mora mutua de las partes contratantes y si aquella en que incurriera la firma consultora, sobre lo que no se ha discutido, por manera que, no es aplicable aquel aforismo jurdico "mora purga mora" que ha servido de asidero al fallo de segundo nivel en base, inequivocadamente - por lo expresado en el considerando tercero de ste - a que las consideraciones apreciativas de la sentencia de primer grado quedaron inamovibles para el actor. Sobre esto es necesario entender que tiene fundamento nicamente en cuanto a que, siendo aquello una verdad procesal, los fallos ulteriores, para el evento de resultar favorables al actor, no pueden resolver un mayor beneficio del ya resuelto y aceptado por el accionante, aunque, por el recurso impugnatorio deducido por la firma demandada de la resolucin del Juez a - quo, este beneficio - el monto de la multa - pueda ser menor. NOVENA.- Ya vimos que el monto global del contrato tuvo un tope mximo pero que bien puede, liquidndolo, ser inferior a ese tope, como bien lo expresa el Juzgador de primer nivel; y, DECIMA.- Si los Consultores y el Ministerio convinieron, expresamente,

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en que el "informe final" lo presentaran aquellos y lo aprobara definitivamente el ltimo mencionado, como se aprecia en el literal t) de la consideracin sptima de esta resolucin, lo cual ocurri en fecha 13 de diciembre de 1979, la Sala considera justo y equitativo que, a esa fecha, se tenga por cumplido el compromiso por parte de los Consultores sin que sea inadmisible que tal evento se lo tenga por realizado el 31 de marzo de 1980 - fecha de presentacin al Ministerio del documento correspondiente - ni menos el 7 de abril de ese mismo ao en que se hace la "recepcin oficial" por parte del Ministerio de Recursos Naturales y Energticos porque, si hubo aceptacin del Portafolio de Estado del "informe final", en el primer caso, debi, en esa misma fecha, sentarse el acta correspondiente contentiva de la diligencia de entrega - recepcin de los estudios, sin necesidad de ningn otro trmite posterior y porque, la negligencia del Ministerio en recibir "oficialmente" dicho informe, en su debida oportunidad, en el segundo caso, no puede surtir efectos contrarios a los intereses del contratista. Por todo lo precedentemente expuesto, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", se revoca el fallo subido en grado y se confirma, por lo expuesto en esta resolucin, el de primera instancia, modificndolo en cuanto a que, hasta el 13 de diciembre de 1979, deber computarse el tiempo de mora por parte de los contratistas para el efecto del pago de la multa por la mora en que ha incurrido en el cumplimiento del contrato motivo de la presente accin, en base al monto real y efectivo del precio del susodicho contrato, a liquidarse; y que, la fecha de inicio de la mora se produjo en la de conclusin del plazo determinado en dicho instrumento, descontando la prrroga solicitada y concedida conforme lo sealado en la parte final del literal d) de la clusula sptima de esta resolucin, en tanto que el Ministerio de Recursos Naturales y Energticos, pagar a los Consultores Contratistas el saldo que estuviere pendiente por los trabajos de estudios realizados y entregados. Sin costas. Notifquese..

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