CONFLICTOS INTRASOCIETARIOS

(Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusion y separacion de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada) (1)"
POR

JESUS ALFARO AGUILA-REAL
Catedratico de Dcr echo Mercantil Univer sidad de La Rioja

SUMARIO
CI.USl6N MAYORjA

1.
)

INIRODlJCCI(iN: DISOI.UCIOI\': AN.~llSIS DE 105
E)';

OBJEIIYO lOS PODEIO:S JJVOS

DEI
DE

THARAJO Y SIS lEMA EXPOSHIYO-II IERMlNACION DEI. CONJRAIO NO ESCRIIA DE lA liUNDAMENTAcrONDE

ExiA CASOC1O DE JUSTOS

SOCIAL IJE H DE EXCI. USIOI'\
DEl

ECON61i1ICO DE 1 ~ EXClUSION-III, JUS

J~JI'ICACION DE SOClOS POR UNA JUSTOS CAUSA -VI,

ros

MO

COMO CADS \ I. EG \l

I A SOCJED/lD -V NO I.EGH

lIMIIADA ESCHlTA

-TV. Et
At
Dr.

DERECHO

m: S~:PARACIOI\'
SEPARACION

MOIlVOS

OBJECIONES

I1ECONOCIMIENIO
Y

EX1STENCJA POR

EXCLUSION

MO llVOS

CONCL USIONES

(1)

EI pr esentc Duque.

tr ahajo

esta dr.st inado general
C

a los Estudios de todo

en Homenaje cl regimen

al pr ofrjur idico de

sor}ustino exclusion
.·.trnu,tacta

Un cxamen

y sucint.o

de socius en la socicdad

Iimitada
PAz-ARES,

10 herno s llevado

a cabo €cn nuest r a reeponsobilidad en Madrid. EJ d" su agraocasiories , ha dirigido

al libra dirigido pOI editado por el Consejo esras paginas
·a: C. PAz-Aims

General una

La soeiediu} de de. Colegios Notariales version El autor que,

constituyc y FERNANDO

muy ampl iad a y conegida desea manifeslar como en otras

pr imer os ap ar ta do s de dicho trahajo.

PANIAlEON

cornent.ar ios muy iitilos a los aucesi vo s b or r ador es de Is DGICYI Paz~Arcs sob ro Anitlisis cconornico del

EI trabajo

a tr aves del pro yer.to PH 93-0275 Derecho

y Derecho

17

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

court.rcros
IRABAJO

INTRASOCIET

ARlOS

I

INIRODUCCJON: Y SISIEMA

OBJETlVO

DEI

EXPOSIIIVO,

1, Si hay un problema inevitable en cualquier sociedad es Ia ap ar icion de conflictos internos ; es decir, discrepancias acerca del modo de llevar los asuntos comunes a varias personas, N ada tiene de extraiio , pues, que una parte importantc de las nor mas del Derecho de sociedades que regulan las relaciones internas contengan instituciones para resolver los. instituciones que, cuando alcanzan un cierto grado de refinamierito. se especializan para atender a las par ticularidades de cada tipo de contlicto. ASI aparecen normas que resueloen. un conflicto concreto entre socios y normas que deshacen fa relacion conflictiva Normas del primer tipo son las que dibujan el gobierno de la sociedad determinando quien y como se toman las decisiones y que voluntad prevalece en caso de conf licto: 10 que incluye las nor mas sobre adopoion de acuerdos sociales y gestion de la sociedad y la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales (2) N ormas que deshacen la relacion conflictiva son la disolucion de la sociedad , la exclusion del socio conflictivo y la separacion del socio descontento Estas ultimas suponen que el con£licto no ha podido ser resuelto pOI vias extrajuridicas ni recurriendo a la aplicacion de las primer-as. En tal caso, no queda mas remedio que terminar la relacion que se ha vuelto indeseable para alguna de las partes (3)"

(2) utilizaJa

Un analisi, puede

mas detail ado Madrid, I" base

de estas 1995

norma.
AI.FARO

desde

Ia per sper.tiva Lnter

aqui social

verse en nuestro

rr ab ajo , J

AGUIlA-REAL,

es

r

der echo (3)

de suscripcion, sOlo cuando
0

2 Nuestro objetivo en las paginas consiste en aclarar los contornos dogmaticos de la exclusion y la separacion: Para lleva r a cabo este analisis partimos de dos pr esupuestos . EI primer o es que se trata de dos instituciones que pertenecen a la parte general del Det echo de sociedades ; aunque presenten peculiaridades en funcion del tipo social en el que se inserten EI segundo es que la fu ncion de ambas instituciones es resolver conflictos graves .y durader os entre mayoria y minoria deshaciendo la relacion que ha devenido intolerable, pero sin provocar la desapar icion del entramado contractual y organizativo de la sociedad, 10 que per-mite exp licar su difer'enciacion respecto de la disolucion. La exclusion sirve a tal Iuncion cuando es la mayo ria la que desea deshacerse de una r elacicn con un socia minoritario y la separacion cumple una funcion simetrica permitiendo al socio minoritaIio "saIiI'" de la sociedad y, pOl' tanto" acabar con una relacion con la mayoria social que, por cualquier r azon. ha devenido intolerahlemente gravosa Esta doble caracteriz acion sistematica y funcional permite rinscrihir ambas instituciones en el Derecho contractual general, La seporacion. es uncaso particular de denuncia extraordineria., es decir, del principio "cuasiconatitucion al" de Derecho Pr ivado segtin el cual, una r'elacion voluntaria pens ada como duradera debe poder darse por terminada unilateralmente cuando concurren razones fundadas para ello. La exclusion se enmarca igualmentc entre los mecanismos que permiten deshaeer relacinnes contractu ales pero su calificacion mas precisa exige considerar'Ia como un derivado natural de las exigencies que la buena fe impone a cualquier soeio cuando las relaciones internas han devenido intolera.blemente gr avosas por circunstancias 0 comportamientos que

En cl ambito

de las socicdades

cer r a das , la {undon
0

del Derecho terminar

cleviene el tr a tan de resolver que pnede ap arece verse en 1
BEHNSIEIN

tr ascondental cumplimiento volnntariamente tanto, elevan mente,

de las relaciones

per sonales ocurre (para

qne gar·antiza cnando r elaciones

Ia disposicion falla y profundopara aunque

dc los socios a modificar los socio s -como oportnnistamente de r educir

la r elacion el con" y, pore se 1765 Y ss.j v.,
t ambien,

Es d ecir , cuando comportarsc

un conflicto "Merchant

concreto law

pr eservando

la r clacion Comt: He-

flicto es pcr sistcntc los incentivos
ta»

no pr even segn ir manteniendo cl tamafio

el conflicto

y rcglas

que suponcll

qne la r el aoi on

Ilev ar se eI «mayor de la misma) normal-

in a Merchant

tr oz o de la tar

sea a costa

not ahlernente de mecanismos Una

Antes de Ilegar

a este punto , los socios disponcn, los lncentivos minimizar para

sefialando Corporate

Ia especial importancia irrter no s en sociedades Law, Washington

de las cer r a-

extr ajur idicos que proporctonan mas adecuados de est« mas complet.a

y los metolas per didas distinguiendo

en la rcsolucion

de conflictos

dos d« r esol.ucion de los conflictos c.ornunes 1080 elab or acion

The Genius of American

DC, 1993,

planteamiento,

1081

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFl.lCTOS

lNIRASOCIEIARIOS

le afectan a el personalmente (4). Por tanto., su "existencia' como parte del contrato de sociedad podemos fundarla en las fuentes generales de integracion de los contratos (arts. 2 C de c y 1258 CC) 3 El marco que acabamos de dibuj ar nos situa indefectiblemente ante la necesidad de afirmar -10 que constituye la tesis centr al de este trabajola existencia de exclusion y separacion por "justos motivos" Es decir, ante la necesidad de afirmar que, en La sociedad de responsabilidad limitada. y por acuerdo de La mayoria puede excluirse a ,un soeio en contra de su voluntad siempre y cuando concurran "[ustos motiuos" y, simetricamente, que el socio minoritario, tambien cuando concurran. "[ustos motiuos" debe poder separarse de la sociedad. La tesis es formalmente arr'iesgada. puesto que ni el articulo 95 ni el art. 98, II de la LSRL contemplan una clausula gener al de separacion 0 exclusion pOl' justos motivos , sino solamente una clausula especial de separacion ante determinadas modificaciones estatutarias y de exclusion pm dos concretes incumplimientos. Nos parece , sin embargo., que la tesis enunciada debe considerarse no solo compatible con el Del echo positivo sino materialmente congruente y, aun mas, necesaria para mantener la integridad constitucional de nuestro Derecho societario .. 4.. Para justificar 10 que se acaba de afir mar procederemos en las siguientes fases. En primer lugar, se an akizaran los poderes de terminacion del contra to desociedad por la mayo ria (infra II) deteniendonos particularmente en las exigencias que el deher de lealtad impone a la mayo ria y a la minoria en tal proceso. Trataremos de identificar tales exigencias a la luz del juicio de valor paretiano para contrastar, finalmente., la necesidad de admitir la exclusion ex bonae fidei como medio de evitar la di solucion (infra III)., A contiriuacion. y de forma mas breve., se expondran las exigencias del principia de denunciabilidad de las relaciones durader as en el contrato de sociedad y la proteccion que el mismo otorga al socio minoritario, concluyendose en la afir(4) En esta precision de la fundamentacion juridica r especto de Ia exclusion a 10 sostenido reside Ia

macion de la existencia de un del echo de separacion no solo pOl' los motivos legalmente previstos sino tamhien y en general, siempr e que concurran "justos motives" (5) (infra IV). La ultima parte del trabajo esta destinada a deshacer las objeciones que la concepcion expuesta puede suscitar Las objeciones tienen en comtin la I eticencia a admitir la posihilidad de integr ar: con una causula general la regula cion contenida en una ley de sociedades. A nuestro juicio, tales reticencias responden a tres "prejuicios": el pr ejuicio penal, segun el cual , la exclusion seria una san.cion privada impuesta al socio incumplidor; el pr ejuicio tipologico , segun el cual , exclusion y separaclOn son instituciones propias de determinados tipos societarios (las sociedades de personas en el primer caso y las sociedades de capitales en el segundo) y el pr ejuicio anticontractualista, segun el cual, el Derecho legal de sociedades no puede ser integrado 0 completado como 10 es habitualmente el Derecho contractual general (infra V) .. A modo de conclusion, se insiste en las trascendentales consecuencias practicas que la aceptacion 0 rechazo del plante amiento aqui defendido presenta (infra VI).

II.

EXCLUSION

Y DISOIUCION: SOCIAL

LOS PODERES

DE

TERMINACION ECONOMICO

DEL CONTRAI'O

DE LA MAYORIA.

ANALISIS

DE LA EXCLUSION ..

Cuando -agotadas las vias amistosasel socio 0 los socios mayor-itarios de una sociedad se dirigen a un asesor .jurfdico y Ie plantean la necesidad de deshacerse de "un molesto", el asesor puede proponer dos estrategias .. La
Elaniilisis 'importaneia mas hr evc del derecho pr actica en compar aciou per Iect arnente de separacion si sc tiene vienejustifieado Esta
Un

pOI su de

GUn la exclusion. en cuenta

menor impormayor control del contenido social )

se expliea de capital acucrdos

que d Dereeho

ha evolucionado,

progresivamente, estructuralmente

hacia

de Iajnayor ia (deber de lcaltad de la mayoria, mayoritarios que modifiean logica'mente,

control

el contrato

ha ret ir ado a un plano mas secundar io el recur so a la separ asubsidiar io de esta r especto de los dcmas re.merlios a disposiPor el contrario, a las que Ia exclusion r.arece , como ver emo s, de alterh art a de un socio pucda r ecu r r i r la mayoria

cor r ecuion tro tr ahajo

mas

irnpor tante que hemos realizado cit ado en la nota 1

en nues-

1082

1083

JESUS ALFARO AGUILA-REAL

CONFlICroS

INIRASOCIEIARIOS

mas arriesgada consiste en trat ar de "ningunear" al socio, es decir de hacer ir relevante su presencia en la sociedad a tr aves de medidas como a umentos r epetidos de capital a los que se espera no pueda acudir el minoritario; atesoramiento de los beneficios sin repar ti r dividendos durante afios ; creacion de una "sociedad paralela' sin el socio conflictivo ya la que se van trasladando losncgocios hasta entonces comunes etc. Medidas cuya licitud es, cuando menos , dudosa: La estr ategia alternativa tiene que p asar, necesariamente, por recurr'ir a medidas j uridico-societarias que reun a n dos requisitos: que puedan ser tomadas unilateralmente por la mayoria y que permitan al socio mayoritario continuar controlan.do la empresa social entregando al socio minoritario el valor de su par tici pauion en dinero. Las dos legalmente disponibles son -prima [acie-i- la disolucion de la sociedad (adjudicando la empresa social a los mayorirarios y reconstituyendo la relacion social en una nueva sociedad ya sin el minoritario indeseahle) y la exclusion del socio molesto (arts. 98 y 104 ..1 h LSRL) .. Para decidir que alter nativa es mas eficien te, habr-a que Ilevar a cabo un examen comparativo determinando para cada una de las alternativas en primer lugar" su idoneidad para terminal' la relacion de la mayo ria con el socio perturbador y, en segundo lugar, loscostes jur'idicos (requisitos exigidos legalmente) y economicos que su utihz acion implica. La mera existencia de dos instituciones juridicas que permiten ohtener el mismo resultado indica ya que debe exist ir algnn grado de especi aliz acion entre eljas. Si no fuera as], la exclusion no se hahria desarr ollado ya que la d isohrcion hubier a podido satisfacer adecuadamente tales necesidades (6), 2, En 10 que a la disolucion. se r efiere: el cumplimiento del primer requisite enunciado no ofrece duda alguna: De acuerdo con la regulacion legal, la mayoda en una sociedad puede decidir disolveda sin justificar su decision -ad nutum=-- y, pOI tanto, sin que el socio minoritario pueda impe-

dido (art 104,1 h LSRL) (7), Esta facultad der'iva de la necesitad de r econocer a los socios mayor itarios la libertad para desinoer tir Asi 10 exige la Iihertad de propiedad (alt. 33 CE) Ann cuando se extiende la opinion -coneeta" pOl' 10 demas-e- de que los acuerdos mayoritar ios que afecten de modo fundamental a las I elaciones societarias dehen estar justificados desde el interes social, el acuer do de dis olver no puede ser sometido a requisito de justificacion alguno porque tal cos a significaria tanto como "amortizar" la inversion del mayor itario que quedaria as! vinculada a la del minoritario Impirliendole colocar sus activos donde crea que puede obtener un mayor rendimiento (8), La conclusion que acabamos de tormular puede considerarse aceptada generalizadamente. Mayores dudas genera el cumplimiento del segundo de los requisitos enunciados, Como hemos sefialado , el mayoritario solo estara interesado en re-

(7)

De ahi que.

junto

a r.aus as objetivas, 105 en r elacion de Ia socierlad

para

cuya

acrivar.ion 104 lSRL)

estan general

legitiadop-

mados todos los socios (v, art, como causa de disolnctou

con el art

se incl uya

cl "aouer do de la junta

tado con los r cquisitos y la m ayor ia establecidos para la modific acion de est at utos"(art 104 b) LSRL) v , al n,specto, por todos, E BEllltlN, La disolucion de I.ii sociedad. anonima, Madrid 1994 pags 83 y ss (8) Desde el momento en que no existe un inter eade tanto , ·un inter-es de la sociedad irnponer limites M,
WI1'lJEI1, y

la "ornpr esa en si" y, por el interes social no puede v. la socied ad

en scgtrir la

existiendo, decision

a la mayor ia al tomar

de disolver:

Mitgliedschaftliche

I reulsitulungea

im GmbH-Recht,

1938, pags. 130 § 60 n e marg indicaciones ei n er

BS, especialmente, pags 31; Al.F~H() lnter es social,

154 y S8; HAcHEII;BURGruI.MEH, pags. 46 y ss; 'r ecieutemerrte, discrepante, VermogenB H
HENZ~:,

de

la

doctrina und

alcmuna Erwerb ihres

Akticngcscllschatt
, ZIP

durch

den imno es por la

1995, pags

1473 y BS, pags puede

1475-16 .. Un sector veremos-

doctr iria pretendc

afir mar que,

dado que -como

.a un socio ad nntum, tampoco no sea la de lihrarse .inha.ltlichen TIMM "Der Begr iindung Misshrauch 665, 1980 NJW

diaolver se la sociedad

'V'.UU""" de lOB mayor it arios , esto es , sin justificaci6n
de la re lacion

algunao sin orr a Con el socio minoritario V, ZGR, 1981, del durch senalo, por den Mehrpor primera parte 1475 y de un
SS'

yon Mehlheitsentscheidungen" des Aufloaungabeschlusses ambos tr ahajos

JZ 1980 pag
(6) 1970, V, U
IMMENGA,

se r ef'ieren a Ia sentencia depender 1995, pags

1278, en la que el BGH no podia
ZIP

Die per son.alistisch.e

Kopiialgessetlschoft;

Bad

Hornburg,
pOI

aeuerdo Para Supremo

de di soluciou aleman,

de que estu viese

p ags. 302-303

sohr e la insu atituib ilirlad de Ia exclusion

y Ia separ acion

una contestaeion
HENZE,

a tales criticas

la disolucion

1084

108S

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFUCIOS

INIRASOCIET

ARlOS

currrr a la disolucion para deshacer se del socio moles to si puede asegurarse que, en la Iiquidaoion , se adjudicani la empresa social Hahr a que examinar, pu.es, si esa pretension es legitima y compatible con las reglas legales sobre la Iiquidacion. Como es sabido , estas normas tratan de proteger a los acreedores sociales y" en 10 que aqui interesa, a la minoria (9) .. La p roteccion se articula sobr e las siguientes piezas: en primer lugar el deber de lealtad de los liquidadores., que les ohliga: entre otras cosas , a realizar sus mejores esfuersos para tratar de obtener el maximo produeto posible por los bienes sociales, 10 que garantiza a los minoritarios que se dar a al patrimonio social el destino que mejor silva a los intereses de todos los socios ,. En segundo lugar, la posibilidad de los minoritarios de exigir la separaoion de los liquidadores morosos (ar t. 111.2 LSRL)" 10 quc actua como contrapeso frente al control que de su cornpor tamiento dishut an los socios mayorit ar'ios En tercer Iugar., pOI medio del derecho a percihir en dinero la cuota de liquidacion (art. 119.2 LSRL) que les protege frente a repartos inequitativos del patrimonio social en cuarrto se garantiza una facil comparacion de 10 recibido pOl' cada socio en la fase de Iiquidacirin La p roteccion se completa -y esto es 10 que aqui mas interesa- gal antizando al socio minoritario el del echo a la igualdad de trato en la Iiquidacion de los activos sociales (10), La idoneidad de la disolucion para servir a los intereses del socio mayoritar io de deshacerse de un socio molesto depende critieamente de las exigencias que el pr incipio de igualdad de trato imponga en materia de adjudicacion de la empresa social en fase de Iiquidacion. Un sector muy importante

de la doctrina afirma, en este sentido, que el hecho de que elsocio mayoritario sea libre para disoluer la sociedad no implica derecho aLguno a priori a adjudicarse la empresa social en La [ase de liquidacion. (Ll.}. Segun estos autores, el principia de igualdad de tr ato exigiria al mayoritario (que controla a los liquidadores) que ofrezca at socio minoritario una oportunidad ra.zonable de quedarse con La empresa en La fase de liquidacioti si es mejor postor que el mayoritario En definitiva, pues, aunque los soeios mayoritarios son libres para decidir la disolucion de la sociedad, el principio de igualdad de trato garantizaque todos los socios tienen , en principio iguales oportunidades de adjudicarse la empresa social en la liquidacion (12) A nuestro juicio, la doctrina que acabamos de resumir'. no puede acept arse. Implica una aplicacion desorbitada del principio de igualdad de trato, Dar una opor tunid ad igual a mayoritario y minoritario de retener la empresa social bajo el criterio tinico del precio ofrecido pOI uno y otro supone , precisamente., tratar de modo igual 10 que es desigual. Una aplicacinn mas ajustada de los deber'es de lealtad del socio
a .Ia sociedad si se huhier a per mitido no pareee [a ter minacion del negocio concr cto En tal todo se

·caso,

no obstante,

que Ia consr.eu enui a sea Ia anulabilidad I reubindungen, pags. 160-161

del acuerdo

d,,;"disolucion (11)

sino s610 la ind ernn iz aciun de dafios pm la mayor ia v , sobre
WINIER,

Iii expuesto , amplj amcnte, con la empIesa

T'ampoco , en scntido v.,
WINIEH,

con tr ario , eI hccho de que el socio mayoritario convierte 162-163. : pags. 158-159·, al acuerdo ; p ags

social tr as la disoluci6n Lr eubirulungen , WINTEH. a ofrecer Una oferta

de disolucion los liqui-

v.,

con iudicaciones hagan la junta

T reubirulungen

est an obligados

Ia empresa

a los domas soeios y en caso de que Adem as , se exige el la emplesa social dar sc es puedan de. la junta vender

mcjor , vender sela a ellos caso , cl socio

para

que 108 Iiquidador en tal por medin Concluye

(9) (10) descrito ejemplo, minoria ultimo,

v.,

ampfiamente

, WIN r eu,

Treubindungen; de las uormas sujeta

154 y 88 , 157 y S8 sohr e In Iiquidacion porIa pro hi hioion en primer aumentos de fidelidad -via que homos del ejerpol' a la Por de de que lugar

y afir ma que,

m a ynr it.ar i o no puede cn ol sentido de que queTa

Adoruas del cumplimiento en el texto , la mayoria de los derechos en contra nuevas actuar

,,~c,,<""'" a los liquidadores
al mayoritario entre exclusion

esta todavia Exigencias

estc autor , sefialando consiste en manos tiene

diferenen que

cicio abusive

del debel' actos

Ie impiden,

la diso lueion

y la exclusion

pr euis amente

de sus pr opios invcr siones para,

ineitando pr oceder

la continuidad

de Ia empIesa

de los 80ei05 simplemente T reubindunIa ella

a r ealizar

en la socicdad

de capitul

es. autornatic a , tal au tumat ismo no puude pr edicar se de la liquidaei6n caso de Ia disoluciou , que la mayoria Ia ernpr esu y que optima York, 1991, del valor la competencia de la misma 3J GmbHGesetz de p reuio s por

(;08t080S para relacioncs

la minoria-

inmediatamente,

a la disolucion

son aplic ables Io s Iimitcs v., alt.

geneT ales a Ia derrunr i a unilater al ordinaria err 10 que se r efier e a In necesidad 1705 II

die dur a ci on , en particular, eon oI objetivo

M.. WINIER,

est a no sea intempestiva por la mayoria

eel,

pOl'

ejemplo , porqne

sea r ea lizada

tarnhien , HACHENBUHG/UiMlllt, § 60 n"malg

Grosskommentar,

de obtener

par a 81 b eneficios

que cor r esponder ian

1086

1087

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFlICTOS

INIRASOCIEIARIOS

mayoritario -de los cuales el principio de igualdad de tr ato es una concrecion-cconduce derechamente a afirmar que el derecho del minoritario en r elacion con la empresa social en la fase de Iiquidacion es instrumental respecto de su derecho a la cuota de liquidacion, Es decir, el socio minoritario tiene derecho a que los mayoritarios paguen porTa empresa social el valor real porque de esta forma se asegura su derecho a obtener 10 que Ie cor-responde como cuota de liquidacion El problema se traslada asi, a la valoracion de la empresa: si la mayoria que disuelve desea quedarse con la empresa social -a 10 que tiene derecho-, debe realizar una oferta "justa" al minoritario Esta es una exigencia del deber de lealtad Si el minoritario consider a que el valor real de la empresa es superior significativamente al que ha pagado el mayoritario, puede impugnar la adjudicacion 0 tratar de llegar a un acuerdo con eI para adjudicarse la empresa por un precio pactado (13), a) Supongamos, pOI ejemplo , que los socios mayoritarios al 90% acuerdan la disolucion de una sociedad contra la voluntad del socio minoritario que ostenta el 10% restante. Los liquid adores adjudican todo el patrimonio social a los socios mayoritarios que "pagan" (a traves de una sociedad constituida ad hoc) 100 pesetas, de las cuales 90 Ies seran devueltas en forma de cuota de liquidacion y 10 ser an entregadas al socio minor.itar'io El socio minorit.ario estaria dispuesto a pagar (directamente 0 gracias a la financiacion de un tercero) 150 pesetas por la empresa social. Suponemos que esta oferta es seria y no esta guiada unicamente pOl' el deseo de chantajear a los mayoritarios" Consecuentemente, impugna la adjudicacion. A nuestro juicio el minoritario tendra der echo a que la adjudicacion a los mayoritarios sea corregida en el sentido de que solo pod ran quedarse con la empresa social si pagan 150, En nuestro ejemplo, eso significa pI acticamente, que los mayoritarios deber an abonar al

no 10" sino 15 pesetas como euota de Iiquid acion (pagarian 150 y IeI'; serian devueltos 135)., Per-c. en mngun morio, pierden el derecho a retener la empresa social. En otros terrninos. el minorita rio no tendria derecho a que" puesto que el es mejor postor, se le adjudique la empresa social. Solo tiene derecho a que su euota de liquidacion no se yea mermada por cl hecho de que los mayorita rios deseen corrtinu.ar explotando ellos mismos la empresa social en lugar de deshacerse de ella para realizar su inversion, b) El razonamiento que sustenta esta valoracion es el siguiente La sociedad en la que se toma ran tipicamente decisiones de este tipo es una sociedad donde existe un socio 0 grupo de socios ampliamente mayoritario (14)., Pues bien, si estas sociedades adoptan forma corporativa y" por tanto, la regIa geneI al es Ia de adopcion de acuerdos y gesti6n de acuerdo con la voluntad de la mayoria, el acuerdo implicito entre mayorirario y minoritario cuando se constituye la 80ciedad es que el control sobre La empresa "es " del socio mavoritnrio (15) Esta afirmacion es una ohviedad. Las decisiones relativas tanto a la gestion (los administr adores se eligen porvmayor ia -art,. 58 LSRL en relacion con el art. 53.1 LSRL (16)-) como a la moditicacion del contrato social (la mo dificacion estatutaria se haee igualmente por mayo ria art" 53,.2 a) LSRL) pueden ser adoptadas en contra de la . voluntad del mirior it ar io. Aun mas" nos atreveriamos a afir.mar que el principio mayoritario es un rasgo que pesa decisobre las partes en la eleccinn del tipo social, en en sociedades tipicamente cerradas como

minor-itario

Esto trabajo

no signifiea

que

no exist a posibilidad

alguna

de cxcluir v.

al soero

No ob st aute , el cuso es absol utamente'

excepcional

al respecto,

nos refer imos a SUpUf"stos en los que existe un socio clacon una relaci6n V, 80/20%
0

similar

de reparto

de las par ti-

10 que sefial a al final

de cste apar tado.

(13) valor

Esto jrnp lica que en caso por parte adjudicada,

de que se venda

al soda

mayoritariopor par a exigir de mereado

un contr a del de ·limitada
se ha

inferior

al de mer cado , no solo cabe una accion de Ia sociedad, entre
WINIER,

de responsabilidad y el valor 158-159 ..

del sistema prohibido

de

r ep r esen

taci ou proporeional legislativo para

en

el

cl Iiquidador la empresa

sino tamhieu , una accion el precio pagado pags

Aun mas, en un alai-de de favoritismo exigir la unanimidad

por

socio mayoritariu

Ia difer-encia

Ia adopriiun

1 eubirulungen; r

I" fr ase , in fine) 1089

1088

JESUS ALFARO AGUllA,REAl

CONHICTOS

INTRASOCIETARIOS

la sociedad limitada la regla legal fuera la unanimidad, 0 bien los particulares la derogarian sistematicamente sustituyerrdola pOI la mayoritaria, 0 bien no permitirian la entrada como socios a aquellos que, en el modelo legal, resultan ser minoritarios y candidatos a la exclusion (17) .. As! las eosas , no pa rece razonable que el mere hecho de la disolucion haya de suponer la per dida del control sobre la empresa social para c) razoriarse en terminos de uoluntad hipotetica de las partes. Si uno entra como socio rnayoritario en un proyecto empresarial y otro como minoritario, suponiendo el mutuo beneficio que se deriva del caracter voluntario de la tr-ansaccion. debe entenderse que elcontrol sobre la empresa vale mas en manos del primer o que del segundo. En otro caao: esto es, si el minoritario valorase mas que el mayoritario el control en el momenta de eonstrtucion de la sociedad, el acuerdo 0 ,., arreglo contr-actual" hubiera sido otro Si los cambios en las circunstancias alter an esta valoracion y el minoritario valor-a ahora mas la empresa que el mayoritario, debe convencer a este para que le ceda dicho control a traves del contrato correspondiente Per mit.i.r al minoritur io hacerse con la empresa social sin otro requisite que el de ser mejor postor que el mayoritario implica olvidar que" con ello, estariamos entregando al minor itario el eontr ol de la empresa sin exigirle el pago de la pr ima de eontrol, prima que cor-responde a la mayo ria (18). En otros tel minos,
(17) Lo que significa, simplernente para , que en el mar gen, r euur r ir ian a otro ··tipo ar ticular su r elacion
0

el socio mayoritario. La misma idea puede

significaria tanto como alterar el pacto contractual inicial perrnitiendole adquir ir un «derecho(el der echo al control de la empresa social) sin el consentimiento de su titular, cuando los costes de transa ocion no exigen una medida semej ante y sin que la «oompensacioneste relacionada., en modo alguno, con el valor que el mayor itar io atr ibuya al control de la empresa social. En los celebres terminos acufiados por Calahr eai/Melamed: el derecho de control del socio mayoritario sobr e la empresa social pasa ria de estar protegido pOI una I egla de pr opiedad a estado por una regIa de responsa hilidad que permitiria al minori.tario quedarse con el control sobre la empresa sin necesidad de su consentimiento (19). d) El planteamiento que aqui se deficnde no contra dice , por ultimo, el sentido de las nor mas sobr e La liquidacion. Es mas, resulta perfectamente coherente con la doctrina que ha

dad de una norma control nistas cuando ·habrian acciorristas condiciones noritados: un paquete control bilitado entre para

que obliga

a r epar tir entre ex ellos sentido, ante de control)

todos

los accionist.as

la p rirn a de (los

eI control

pcrteriecia

a dctc rm inados diehos

acr.i onist as

tit ul ar es df; paquete.

y, so lrre todo, mismos las sopor radas

cu an do dicho s ac ciu paquet.es de acci oncs los accionista s mid,;

sopur t.ado , aI adquu-n toner par mucho media

economicas «no parece de control rccnperRr que pucda los demas par nota
10

mas gr avos as que de una

por

pOI eje.mp lo , que el so cio que r cuue
Sf;

OPA (r cp articndo , p u es , una prima
eru.uent.re y que

los arxio ni st.as de Ia sor.ie.darl afer.tad a] el precio ahonar satisfecho (cuando de control,
0

luego imp osipar ricipar ya de La con

solo se le permita bien se heneficiaron
Gil

en Ia prima con todos prima

un nuevo

adquircntc
"SiOS, 0
0

del oontr ol e n concur rcncia ingresaron paquete ]a sociedad

accionistas el puquete

al formarse

bien

que I" exi steru.ia bastaria

ve.n t a del

rro les per judir.a )». por los acrivos selos sabre Por
108

233 .. que la oferta del minoritario del para
» Sf"

de cuntr ato y no al de socicdad trato etc, Iohre dorde trabajo En sentido (si aporta in der

con cl minoritar de ser vicios und Entwicklung (eds.}, Fs.
0

io: condes 100

·(19) Ia

Esto es as] porque fuer a mayor sociales podria «cnmpcnsacion de hecho,

pr est amo (si el socio minor ita rio es inver sor ) ; arrendamiento i'nd uatria}; P. GmbH», aupar ticipar.ion semejante , K Colonia MARTENS, «Grundlagen 607 y ss., pag
-·00

qIW los Iiquidador al ma yor itar io por
rmt.ahlement

es huhicr an de adjudicar Ia perdidu control

cucntas

en p ar tinipar-icn

e i nfer ior al va Im que el mu yuri tar io les p eset.a Harvard EI tr a ha jo refer ido en cl toxt.o Rules and l nufien apags 1089 L Rev, 85(1972),

Minder heit sschutzes GmbH-Gesetz, una sociedad sociedad

cn lUIIER/ULMER/Z6UNt;1~ alemana

p orlr ia ser igual

anna

1992, pags can

613 ha sefialado

que la de

D. MELAMED, «Pr opor-ty Rulcs , Liability One View of tbe Cathedral», recientemente,
j·."f"p·";;;,n

Iirni tad a es, e.n la pr actica personalista de los socios valor aciones Opa obligatorin

en la concepcion ventajas: por

del legiala-

dos importantes

Ia Iimitacion

con an aIisi s de los casos en los que p r oeede 1" su sti tu-

responsabilidad unanimidad (18) Realiza parto pags ENIERRIA, La 189-191.

y la adopci6n

de decisiones

maynr ia , no pOI con el r eDE
;.•,;•.• -: '1'"_.'

en oier ta medida , Madrid 1996,

similar es en r el acion de una OPA, 155-156 pags

r egla de Ia propiedad por la regIa de I" responsahilidad como medios u n dcreeho , B. BOUCKAERT/G. DE GEESr "Private r akings , PriCompulsory Ser vicos: The Economic Do ctri ne of Quasi Con& Er.on , 15(1995)
p ags.

de la pInsvalia

que apar ece como consecuencia

J. GARciA

463-437;

1

KAPl.ow/S

SH'\vEIl

y especialmente, Ia equi-

A juicio

de este autor , que compartimos,

no es evidente

Rules versus liability pags . 715 y 58

Rules:

An Economic

Analysis",

109 Harvard

L

1090

1091

JESUS Al FARO AGUIL A-REAL

CONFlICIOS

INIRASOCIEI

ARIOS

sentado la jurisprudencia que mas extensa e intensamente se ha ocupado del problema., como ha sido la del Tribunal Supremo aleman (20) En la senten cia de 28.11980., e1 Tribunal Supremo aleman se enfrento a un caso en el que el socio que disponia del 90% de las participaciones de una sociedad cr eo otra y rransrmtiu a esta los activos fundamentales de la primera incluso antes de acordar su disolucion El Tribunal Supremo afirmo que, aunque el acuerdo de disoluciori no necesita justificacicn alguna, en el caso, dehia declarar se nulo porque el mayoritario habia "anticipado' la Iiqu idacion y, con ello, habia obtenido ventajas ilegitimas en perjuicio de Ia sociedad y de la minor'ia La base de la argumentacion del Tribunal Supremo aleman se encuentra en que el compor tamiento del mayoritario significo un incumplimiento palma rio de las nor-mas de la liquidaci6n sobre optimizaci6n del valor de los activos sociales porque adopt6 medidas con ariterior'idad a la disolucion que" como hechos consumados., "dcsactivaban" la eficacia protectora de las uor mas sobre la liquid acion que hemos descrito mas ar riba. Tal es el caso, po r ejemplo, cuando el mayoritario or-dena a los administradores transmit ir a su favor bienes 0 derechos de la sociedad esenciales para la explot.aoi.on del objeto social, es decir, realizando una "liquidacion arrticip ada " e impidiendo con ello que los liquidadores pucdan asegurar que se ha intentado maximizar el pr oducto obtenido por los activos sociales (21)., Pero en la medida en que el mayoritario respete las nor'mas sobre [iq u.idacion y garantice al minoritar'io que su cuota de Iiquidacion no va a r esul tar mermada por la atr ibucion al mayoritario de los activos sociales, nada hay de ilegitimo en uti-

lizar la disolucion par a deshacerse de una relaci6n con un socio miuor itar io cuando dicha relaci6n haya devenido iridcseable por cualquier causa. L6gicamente" el razonamiento anterior no se aplica y la doctrina criticada aplica corr cctamente el principio de igualdad de trato al sefialar que debc ofrecer se a todos los socios una oportunidad r azonable de haeer se con la empresa social en la Iiquidacion cuando no exista en la sociedad una relacion estable y cl ara de mayoria y minor ia En tal caso , la inexistencia de un property right sobre el control a favor de cualquiera de los socios eXIge que se adjudique la empresa al mejor postor 5 .. La conclusion de cuanto se acaha de exponer es que la disoluoion de Ia sociedad es una via disponible por el socio mayoritario par a deshacerse de un minoritario molesto conservando el control de la empresa social. No es , sin embargo, una solucion perfecta El mayor ineonveniente que presenta es , como puede suponerse. que se tr-ata de una forma "cara' de eliminar un conflicto inter no localizado en un socio concreto Par a eliminar el conflicto hay que deshacer y rchacer la organizacion creada por el contrato social, 10 que, cuando implica liquidar un patrimonio comun, como ocurre tipicaen las sociedades extern as, r esulta InUY costoso Veamas detalladamente .<a) Los costes que la disolucion de la sociedad, su IiquidaCiony reeonstituci6n sin el soeio molesto genera son de dos : en primer lugar, costes en forma de minusvalias produ.corno consecuencia del menor valor de los activos sociaenliquidacion r especto del valor de la empresa en IuncioLo normal es que este ultimo sea superior a la SUllla
J · .. ,.cc· " .• ,. •

valor-de
(20) (21) olorgan V, V, al r csp ecto , HENZE, ZIP 1995, pugs 1473 y ss. llENzl:, ZIP 1995, pag 147; W1NIER, lreubindungen, la mayoria favor -al no pu ede «dcsactivur de un socio dcshacefsc imposiLililando
0

..".... "Ju· ,.,.~. social

pags

160-161 que. del

Igualm(;nte,

por

antioipado»

1a pr otcccitin enajenaeiones.

las nur ma s de la Iiquid acion , por en f'ase de Iiqu idacion social en gencral,

ejemplo , realizando

p atr imon io social" adjlldiciirsdos de la empresa partes0,

de un te.r cer o a l objeto de que no pueda cI valor
pOl tr as

cada uno de los activos que constituyen el patrivendidos pOI separ ado. Estos costes, en princiden evitarse por los socios aun cuando decidan disolociedad.i.Para ello basta con que liquiden la socicdad Iii empresa, esto es" transmitiendo en bloque y en u .. rnientoTa empresa social Dado que los soeios mayor i-

el soci o mi nor it.ar io , disminuyendo la unid ad patrimonial la continuidad a una accion
y

enajenarse

.>,'-,,.......•,.,........

de la empresa ha afirmado

Ia

Ii quidacicn.
ri tarios

En cstos su puest os , la j ur isp r ud enci a alemana de disolucion debe

que no es

suf ir.iunt e con r emiti r a los mi nor it arios sino que el pr opio ar.uerdo

de d afio s con n a los mayooonsidcr ar se anul ahle.

..,.. ... continuar per siguiendo conjuntamente el fin ,."~,,, ·normal sera que estas minusvalias . .,v... puedan evitar se. r.,.,...u •. segundo Iugar, los costes del pIoeeso que lleva a la lapel sona juridica mas los eostes de reconsti,y""',~vrisoeietaria y su organizaci6n correspondientc,

1092

1093

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONfUCTOS IN IRASOClEr ARIOS

incluyendo todos los costes de negociacion y redaccion del nuevo contrato social si la nueva sociedad no es uniper sonaL Aun cuando los mayor'itarios se adjudiquen la empresa social, la uecesidad de "'trasvasar .,.,la clientela y las relaciones con los proveedores de la persona juridica disuelta a la de nueva creacion; la necesidad de repr'oducir las licencias 0 autorizaciones administrativas para llevar a cabo la actividad social; las posibilidades de interfer encias por parte del minoritario (que conatituira en muchas ocasiones otr a sociedad por su cuenta con el mismo objeto social) mas los gastos puramente administrativos de tales operaciones (costes notariales, registrales y fiscales) permiten justificar ampliamente tal afirmacion, Como puede deducirse, cuando cl objetivo de todo el plOceso es unicamente deshacerse del socio molesto , estos costes son puros costes de transaccion en el senti do de que no son la "contr apartida' inevitable de una reasignacion de los activos sociales a favor de un tercer» que los valora mas, sino que los produce exclusivamente la existencia del conflicto interno (22) 6,. La exclusion aparece, en este panorama" como una
(22) Conse~uentemf;ntc, una medirla tan «drastica» coruo Ia disolucion r csul-

ta con verrir.utc y aclaptada una
50S,

como forma de r esolver cl funeionamiento purnite los sup ucstos

un conf'lict o inter no .610 ouand o de Ia sor ied.ad , In que supune exuminando En tales dar por capor hi el de los socios gcnerados

este e s de tal r.alib r e que impide dif er encia notable con eI lcgislador, lazonablementc,
y pr or.edcr

que estamos

a cualquiera

solucion mas eficiente, como un auterrtico avance tecnologico-contractual: En la medida en que supone la salida del socio sin su voluntad y a iniciativa de los demas socios y sin que se produzca la diso lucicn y Iiqu id acion de la sociedad (23)" cumple los dos r equisitos exigidos al comienzo de este apartado y reduce notahlemente los costes que Ia separ acion del socio perturhador gener ar ia en caso de que se r ecurriese a la disol.ueion Por 10 tanto, podemos concluir que, en relacion con Ia disolucion, la exclusion sera tanto mas uti] cuanto mayores sean los costes de extinguir la persona juridica y reconsti tuir la socicdad y las relaciones con tel eel os , ya sin el socio perturbador Asi, podemos explicar facilmente por: que Ia-exclusion no aparece en los codigos civiles y si en los codigos mercantiles , aun cuando, como veremos, sin una clara conciencia de las causas que dehian justificar su utilizacion (24). Esta evolucion puede resumirse afirmando que las que aparecen, en pr'incip io , como causas de disolucion de la sociedad 0, mas exactamentc., como motivos que justifican la denuncia del contrato de sociedad por cualquier a de los socios, se convierten causa de exclusion del socio en cuya per son a concur r en circunstancias que justifican la denuncia del contrato por de los demas. En los tipos de sociedades civiles, menos y no pensadas para ser titular de una empreun paso intcrmedio en el que el legislador se limita que los estatutos sociales prevean que las causas

terminada misma [eLoge sible

la rdaci6n

al rep a r to de los exce.deutes Ia imposihilidad para

Es eSjJc,jalmE;ntc y la paralizaeion fnncionamiento»
qUE;

si gnificutivo , en cste serrtid o , d art de los organos y que If;produce,

260 1 3" LSA que desacucrdo estatutario nota 6 donrle entr c los soeios ella, determinantes de una in mo vifi.d ad general 103
S6

como su pu est os de disoluciiin
8U

man ifiest a d" conseguir la sor.iodad

fin comiin 104.1 c)

soci ales "de modo que resu lte impo·· [imitada , el art. P1:C(.';pto sefiatomando Dieo(dir s} 260 del primcr

r.sm

12 11 37, y, sohre de Ia dtsoluciou

el comentario

de T A. GAudA-CRUCES, pags

Los no rnon tu t ist.as qu,; s(; han ocupado que impidan el normal funcionamiento

y ahstcncionismo.

La p ara ljz.aci on de la Junta annn im a s , PT 10(1983)

lan , en efect o , enr rr. los socios
docisiones

el mi smo r ecogo el caso ·d(; dlscnsioncs indic.acioues anonima

gravE;S y permanent';s de Ia sociedad

de la soci edud so recogen

v , p or to dos , con mas

, URjA/MEN'::NllEZ/E. BEl. IR,\N, en URIAfMENENUEZfOLlVENClA mercantiles torn o Xl, Madrid al art. Cornentario

lucian pags

r

liquidacion
I

de la sociedad

mas I ecientemente, puede VE;r e , en sentido s similar, S rs 40(1996) pags. 12 J y 58., comentada por R LlWEZ ORIEGA, con de la d oct.r in a y j ur i sp r-udunri a esp afiol.as. concepto de ex clu sion v.,
,

otr as dcclai aciones

jur ispr udencialcs

en

Com€lIt.ari.o al

egimen

legal de las sociedades

3'7 y s s ; v , tam lricn , J M" de Elnr;UIRRE,

n uest r o tr-ahnjo Austritt

cit arlo en nota

I aus

en, SANCHEZ CUERO (dir}, COlnentarios ]993, tomo VIII, pag 19, p ag 23y Ia sociedad
(;8

a l.a ley de sociedades anonimas, S8; en Ia ju ris pr ud cnei a , la disolucion la extr erna imposibilidad para dcshloquear de' obtener la mar clra sirn ilur es

lo-que

sigue , v., ROHRICHi

<,ZUlli

des GessellschaftelH

un a solucion
0

ultima adoptar

«ante

Kellermann, BerHn , 1991, pags '~"'a" .;s,acledades .. I., Parte general, Madrid La exclusion

366 y S6; J GIRON lENA, 1975 pug 635 y muy ampliaCarMas

ma yur ias necesa r ias para de la socicdad"

los acuerd os que posihiliten adccuado

de soeios

legules,

Madrid

«Gomo remedio

1()94

1095

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONHICTOS

INTRASOCIEIARIOS

de disolucion sean, simplemente, causas de exclusion del socio al que afectan. En las sociedades rnercantiles., por' el cont r ar io, el legislador· establece expresamente como causas de exclusion a favor de los dema s socios , los motivos de denuncia (25). En las sociedades civrles, la necesidad de Iiquidar el patr imonio social en caso de disolucion no era un inconveniente excesivamente gravoso .. Dado que estos tipos sociales no desanollan una actividad empresarial., el desmembramiento del patrimonio comun no tenia pcirque producir minusvalias elevada s. Por el contr ario, en las sociedades mercantiles, y sobr e todo cuando se produce el paso del capitalisrno comercial al industrial, tener que liquidar patrimonios empresariales podia ser una solucion muy costosa 7. La exclusion pal eceria, pUeS una verdadeI a "eomida gr-atis" para el socio mayoritar'io, en cuanto le permite deshacer se del minoritario sin incur IiI en los costes de extinguir Y I econstituir Ia sociedad. Naturalmente, seria aSI si el rnayoritario pudier a excluir al minoritar io en los mismos ter minos en que podria prOVO car la dio lucion ; esto es, por su sola voluntad y su necesidad de justificar su decision Como puede suponer'se, ningun legisladoI rri, sobre todo, ningun contr atante aceptar ia ex ante Y en condiciones nor-males, una clausula estatutaria sernejante (26). En efecto., permitir a la mayor ia disolver la sociedad ad nutum., (aun dandole un derecho preferente a adjudicarse la empI esa social) es eficiente Permitir a la mayoria excluir al socio ad nutum; es decir, sin justificar en razones de peso tal medida., no 10 es. Una regIa de tal porte no seria acordada por coritr atantes r acionales porque dejaria los i.ntereses del minor itario de tal forma en manos de la mayoria que aquel, par a aceptarla y dar su consentirniento exigiria una compensacion que reducirfa la ganancia comun Es evidente que si adrnrtier amos la exclusion ad nutum, del minoritario, este no

podria calcular adecuadamente el rendimiento esperado de su inver sion en comparaci on con otr as alternativas .. Ante el riesgo de que los mayor it ar ios decidier an excIuirJe en un futuro mas 0 menos proximo, el rninoritario exigiria de los mayoritarios una Ientabilidad para el capital apor tado muy superior a la que exigiria si el horizonte temporal fuera mas amp'lio, o mas cier to, difer encia de r entahilidad que., Iogioamente, habrian de costear los mayoritarios si desean que el minoritario participe en la empresa En terrninos mas generales., el socio minoritario no realizar ia ninguna inversion especifica a su r'elaoion con el mayorita rio ante el temor de que este se comporte oportunistamente., proceda a su exclusion y Ie expr opie de esta forma las inversiones realizadas (27), pm 10 que cl mayoritario tendria que contr aer un «compromiso creible» de que no va a expropiar al minorita rio , bien asegur andole una
(27) (por Por inver siones de su valor la inversion todo
Ell

espccifir.as cuando

a una

r elucirm

se ent ic nd en

aquellus

que dr.l a

pier den parte cjcmplo, cstablecimiento absolut.amcnte partir

Ia r el acion

en la qu~ se han

r ca liz ad o tcr rninu

r eal iz.ada pOI un franquici

atar io en la df,colacion ter rnin a , puesto dc "Mac Donald's», valor que

de acuer do LOn los d isefios valor toda

de la mar ca fr an quir.iador a pier de (rotnlos unipal a de

si el con tr a to d(" franquicia Gsa dcco r a cion entre
i

de su flnaliz acion,

for mes de los cmp lc ado s , car teles el Ir anq u.iuiut.ar iu 1a r elacion
BC

de «Big Mac») car ece de cualquicr el valor economicu

La difeleneia • csu'lta

d en tr o de la r el a ciun y {utera

denomina,

en la doetrina

«cuasii r cn t.as espee if'ica s» y ia al dar 1'01 terContracting en 287 son 1995 que los de
K1.EINfCRAWFORD/AI-

son las que puodr.n la r elacion
.e

«exp r opj ad as» pOl la muyor es el t r ab ajo Rents 297 Y and
AS

La Iiter atur a hasica Appropriate pugs

Ver ricul Integration,

the

Competitivc lIiadrid

J

L

& Econ ; 21(1973)

trad

extr act adu espanola 1994, p ags. to Support 1990, pag

PUTTEHMAN La naturaleza WUlJAMSON, «Credible Eeon Rev.

ec onomico: de la ernpresa Commitments: pag Si9; Transactions,
pOI'

Using Hostages dos exposiciones N. YOlk,

Exchan5; y la de

1983, Business

mlly Hustrativas Madrid de suporier que of'rcciu de una

Managing

EconomirL, de i n ver sioncs
,.'«.HUJte:u

ge.stion espedficas

y organizacion parte

de empresas,

del nrinor it ar io par ecc cl ara

la inversion una decision entre

r aei on al , es

del minoritario Iue voluntaria, hemos decir , qlle era la inversion las disponihles rendi miento s que ni si quicra un socio

pal a el soci o en el moment"

de en t r ar sociedad

(25)

Son

mlly

expr csiv as , en oste
0

serirido , las los articulos

difelcncias

cnt.r « los

§ 738.

es sahido , los esta no

BGB Y § 140 HGB

la difer ericia cntre

1700 y ss del Codign de eficieneia de las

adoptan,

p rincipa lmente , la Ior m a de

con d ar riculo 218 del Codigo de comercio (26) Sohr e la nenesi d ad de efectuar los juicios des de una rer.ho 1096 pcrspect iv a ex ante v., ampliamente, Valencia Pri vadov , Eetudios Br oset.a , Ill, 1995

C. PAz-ARES,

«Eficienci a

a I a cuo ta del capital soc.ia I que ostenta M.a s hien de «beriefiuios enculrier tos» como los den iva dos de sa larios 0 s... E~speciahneltlte favor ahlos "" r elacion con las condiciones de me rc ad o , y no solo trabajador etc 5i el soci o ticnc
SIl

pags 2843-2900

media

1097

JESUS ALFARO

AGUIl.A-REAl

CONFlICIOS

IN IRASOCIEI

ARIOS

duracion mmrma para el contr ato de sociedad, bien autolimitando sus posibilidades de excluirlo (28) Lo razonable es, pues, per mitir al socio mayoritario que disuelva ad nutum reteniendo la empresa social y liquidando en dinero al minoritario, pero exigirle que justifique razonablemente su decision si 10 que desea es apartar al minor'itario excluyendolo. La eficiencia de esta solucion resulta evidente si atendemos al aspecto diferencial entre disolueion y exclusion que hace preferible par a el mayoritario esta segunda alternativa: los distintos cosies que una y otr a forma de deshaceTse del socio perturbador tienen para los mayoritarios que se quedan can la empresa social (adjudicandosela 0 reteniendola]. Segun hemos sefialado , la mayoria puede vel se tentada de utilizar la exclusion oportunistamente para apropiarse de las inversiones del minoritar io. Tal riesgo se conjura -protegiendo asi los intereses del minoritarioexigiendo un justa motivo para la exclusion" es decir, una r azon suficiente que legitime al mayoritario para romper la relacion societaria Si tal motivo no existe, el mayoritario que este harto de su relacion con un socio minoritar'io habra de recurr ir a disolver, liquidar y r econstituir la sociedad para deshacerse de eI De esta forma" la pr oteccion del minoritario [rente a decisiones oportunistas

o desleales del mayoritario la garantizan los mayores castes en que ha de inctu rir este para disoloer la sociedad, IiquidarIa y reconstituirla. En terrninos economicos, estos mayores costes actuan como un bonding 0 garantia que el mayoritario expone para conveneel' al minoritario -en el momento de celebr ar el contrato de sociedad- de que no 10 expropiara disolviendo y liquidando la sociedad en el momenta que mas Ie convenga, porque de hacerlo, deb era incurrir en los costes que hemos descrito en los epigrafes anteriores (29),. Cuando los r iesgos de comportamiento opor tunistas pOl' parte del mayoritario no existen , pOI'que la expulsion del socio esta justificada: la posibilidad de excluir al socio: actua en sentido contrario, es decir, como un limite a Las posibilidades de comportamiento opor tunista por parte de La minoria La minoria ha de contar con que si su comportamiento es incompatible con las exigencias del fin comun, podr'a ser excluida por los socios mayor itar ios sin que estos tengan que incurrir en los gastos de la disolucion, Iiqtridacion y reeonstitucion de la sociedad para hacerlo (30)

La exp r esi on bonding JENSEN/W de vida un pucstu Sohre do, U L
v ,1 MECKUNG

pr ovicue

de de

la teotia

de Ia agencia

Iormu la d a costes de 305-360, economi(su~ de

,,1 coria

Ia empresa:
Fin Econ

Ia gcrencia;
3(1976) p ags

y puesto

de

tr

abajo

en la empIesa
e s decir,

social,

su sera

«capital

humane»

vale que en
pags

y estr uctura

de 1a pr op ied a d», sc cncucntra

J

mcuo s f ur.r a de la empresa

social,

Ia r emuneracion

alt.e rn at iva

. tr aduccion

ext! aetada

en PUIIERMANN, Naturaleza a Ia doctrina

de trabajo

en cl mercado "A Statutory

podr ia ohtener Approach excl uir

normalmcnte que est amos

mas b aj a .. discntienWash si legiy sin del que

261 y ss Hah r ·;! podido deducir se que conf orme igual de cnalquier 10 que protege aqu i cr iticadu difcrencia que afir ma el derecho socio a adjudiearsc control sobre la cmpresa la empresa

est o s dos argum<;ntos, E HmsTEIN, pags s al socio

en cl ambito

de problemas to Partner pag

Dissociation» Pues ad hien, nutum

Q, 65(1987)
al minorit;rio

361 y ss , especia1mente

395

'en Ia Iiquidaciou,

al minor itar io no es la io del

timaramo pacta

ma vor i ta r io para ya que la euota sodal-

de Ia socicd ad -fundada dejar:

Ia con se r var.i on por

cl mayoritar motivo

cst ar iarn os poniendo no incluida signifieada legal
mayor

en sus manos todos tanto

.un alma

expr npiator ia en la parte

el mayurit.ar io sOlo puede ·el minor it ar io incurr o en justo disolvicndo ~ costa .. desdo Ia ' cmpresa 'crecmos y pagando social, valor

dosh arer sr: de su r ela cifin con el minode exclu sion social En otr o ca so , solo de Ia «prima de mas que cl minor ita-

f'ac.ilm e ntc utilizable, soci o en el pattimonio acabamos

de Iiquidacicu

los bencfidos como
scr

encuhicrtos

por la cmpl'csa que,

de sefia l a r, 10 que

al mi noritur io en

de «r cp ar tir» can el minor it.ar io el valor en qne huhiera sido m ayor it.ar io. sol ucion

m anos del mayoritario (28) N atu ral ment.c , que cxduir dilllsuLas por bajo puede en casos que
a Ull sociu

como ven imos sosr errien do , Ie co r r esComo se deduce ex ante de comun parte de Ia

La regIa decision Este

no pneda

Ia de la posihilidad qlle scan nulas pueda set excluido muy uti! en

el momento

por simple

itari a no significa

que tal lruhier a sido el acuer do adoptado
y rninor itur io ya que una

qlH: ptCVf;an la posibilidad do otr o so cio a tipir.o s y su validez esperamos
pub licar

de que un socio concreto afir m ar se en nota

de cste tipo aumenta

voluntad

tipo de cl ausulus

curup lcn una Iuncion de Ia

p ostbl lidadea

exp r opi ator ias

de Ia m ayor ia por

dehe

De ello nos ocnpamos Un anali sis hreve 1

proximament«

ver sc en

nuestro

trahajo

citado

.. .. podria exigir ~para permitir al m ayo rit ario dar relacion-e- que el mayor itar io Ie comprara su participaci6n por eroserru+v» ,•. su valor mas Ia parte COl respnndicnte al valor de la

1098

1099

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFLICIOS

INIRASOCIEIARIOS

III

FUNDAMENIACION DE SOCIOS

DE LA CALJFICACION NO ESCRITA EN LA SOCIEDAD

DE lOS

JUSIOS

MOJlVOS

COMO CAUSA LEGAL

DE EXCLUSION

LIMIIADA,

LSi, a la vista de 10 que se ha argumentado hasta aqui, hu hieramos de sefialar cu al es son las circunstancias 0 los comportamientos que la ley debe ria configuraI' como causas que autorizan a la junta de una sociedad limitada a excluiI a uno de sus socios, la respuesta dcberia ser la de afi rmar que" sin perjuicio de 10 que dispongan los estatutos sociales par a tal caso 'J la sociedad pod.ra excluir a un socio cuando en el concurra un justo motivo de exclusion, es decir . una

r azon. que haga inexigible para los detruis socios continua, con el en sociedad 0 r ecurrir a la disolucion. No resulta
dificil tampoco definir como justo motivo de exclusion cualq uier comportamicnto 0 circunstancia personal cnncu.r r errte en un socio que, valorando todas las circunstancias del caso , haga imposible 0 ponga en peligr 0 la consecucion del fin social 0 que de cualquier otr a forma haga inexigible para los demas la permanencia de dicho SOClO en la SOCledad (31) La regulacion contenida en el art 98 LSRL, sin embargo., defrauda tales expectativas ya que no recoge expresamente los justos motivos como causa legal de exclusion y limita estas ados supuestos muy concretos aiiadiendo, pOI ultimo, una referencia a que 108 estatutos pueden aiiadir otras causas de exclusion a las dos legales (art 98 II LSRL)

2,. No obs tan te el tenor Ii ter al del ar ticulo 98 LS RL., creemos poder fundamental la afirm aciun de que una sociedad limit ada puede excluir a un socio en cuya persona concurran justos motivos de exclusion ann cuando ni la ley ni los estatutos plevean nada al respecto (32). La fundamentacion puede formular se como sigue: El debet de lealtad del socio le exige aceptar ser excluido cuando en su persona concurran justos motivos de exclusion Como hemos sefialado, la posibilidad de excluir a un socio cuando concurre en su persona un justo motivo es atribuible a la voluntad hipotetica de las partes de un contrato de sooied ad. Si consideramos a los socios ex ante como maximizadores de Ia ganancia conjunta, todos ellos pr eferir an, ceteris par ibus, exclu ir a un socio perturbador a tener que disolver la sociedad, liquidarla y r econstruirIa ya sin dicho socio si la primera alternativa es., como hemos demostrado an ter ior m en te. «mas barata» que la segnnda Se dan, por tanto, los presupucstos que per miten al interprete integral el contr ato de acnerdo

(32)

Doetrina

un an imo en Alemunia uutoritaria aleman d § 61.2 r:n
C8t(.

La evo lu ciou dada mas, GrnhHG

de La doetIina

alem ana lega-

oapcciatmente 'en 'el Der echo r'econoce
e.n

punto, frase

In similitud en Derecho que
tr.ng an

de los datos

y esp afio l. Aun segunda qu,;

a Iem an , al mcn os , de so lir.i t a r la al menos GmbllG, die el 10% § 34-

la posihilidad

pOl' justos social, scntido 26: Korinen»;
ClH.>;·'NM

mo ti vo s a los

rninoritarios

posibilidad anderen

no es t a r oconouid a en d Der r.cho cspariol: , lUIIEH/HoMMEJ.HOFF, rniissen Anh siLh und GmbHG, Cescllsehufr

del text o , cnt.r o muchos Cesse llschafter
HACI1EJ'iBUHG/UIMER,

«Die

§ 34, u" mar g. 1, 8 y 9;

§ 15 nQ 130, pag 705; una excelcnt.c e.xp osioion de la "histo«j us t« rnotivo de cxclu si o n» pu e d e ve r s« en P SPIlZE, Der AILS"cltluss s aus pags 22-27; v, GmbHG tcich.t.igem.
t arnb

prim a de control

mas

el cost"

de disolvcr , liquidar

y reconstituir
i

la so ciedad ecogia .en cl §

G, un.d. hei

Schweigen

der

Su.t-susig ; pags 1.2 y

monos el coste de exclui r menos una peseta (31) Esta es la iOl'rnulacion, con csc as a s var i aci ones , quy s e 20i
v. acep ta d o pOI WLNIER,

ien , SOFFIEROS,

A'Lss,hliessung,

§ 34 n" mar g. 39
mo tiv o de exclusion,

sohr e la imposihilidad
GRUNEWALD, Ausuhluss, i r on ico , y ante SCHMID)',

de su p r im ir

1 2 del proyeeto aleman de ley de s ocicd adcs Hm itadas d" 1971173 Y que e8 toda la do(;uina como pr.r tect ament e ap liua hlc al Derocho vigente GmbHG, K Anh.§ 34,
nO marg

iSllii'tz.R ..•·,j '~~."ll, IJags r,,,
la justo "., ....~,_~.

el justo

47-49. de

En u n tono aleman a , K. exclusion

pag 236; el mi sm.o pr ohlema p ag legal exclusion

H~CLIEf\'IlURG/U[MER,

7; H p ags. Colonia

WINJE!!,

en SCHOLZI § 15 § 15, n" B cuu61; de 1987 pag

legislaci6n motivo

Cessellsch.aftsrech.t cans a de

Kommentar 13:{, pag.

zu.m GmbHcGeset'z, 706;
SCL1MlDI,

W ed iciun , v ol 1-, 1993, und Verein, eines
d

co m o una

mar g
NEW cUD,

Gesellschaftsrecht, AbJlndung

885-886; al

Der Au.sschlu.ss 28 generul Para

aus GeselischaJt und

regul ad a expr es a mnnt e en el texto de la Icy de sociedades limidoctrina franccsa Ia vo rab l e a la exfstencia cit; una causa de m ot.ivns v , las ind ic ac.io ncs corrc spondfent dans la societe anonyme et I'exdusion n" 6560, pag. 8, nota 28 d'un es en

I

SOUFU:ItOS, Ausschlieesung dausula

Gmbll-Gessellschafte,s, de aplicacton 1

r

111.-

n ia , 1983 pag csta 1100

cI ex amen comp Icto de los probl<:mas
tr ahajo nit adu en nota

asso ciee , Rev

v , n uest.ro

1101

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFl

rcr os

[NT RASOCIETAR[OS

con la buena fe (33) a {alta de disposicion legal expIesa (art 1258 CC) (34), En realidad, aceptar ser excluido es equivalente, para el minoritario, a verse obligado a aceptar una of erta de compr a. El minoritario ha de aceptar tal oferta As! se deduce clar amente de la vajorae ion que se extr ae de los casos de disolucion de la sociedad por imposibilidad de adoptar acuerdos sociales En efecto como es sabido: cuando los coriflictos internes cualquier otra razon paralizan la sociedad hasta el punto de hacer imposible la adopcion de acuerdos la minor-in puede solicitar la diso lucion (arts, 260"L3 LSA y 1041 c) LSRL) No obstante, doctrina y jurisprudeneia estan de acuer do en que tal pretension no debe ser admitida (es decir, la minor ia no puede "'imponel" a la mayoria la disolucion) cuando la mayo ria ha hecho una oferta razon ahle de compra de su participacion en la sociedad a la miuoria que desea la disolucion (35)

°

Q

(33) por Hung, j usto

La

[nri sp r ude.nr.i a alum an a af'irmo podia adora eor recta cons.id er a r se parte de Io s mi smos Sl'lIZE, dado por pactado , v, Ausschluss, de voluntad para

durante de los amp pags

una

epoca

que de Sl

Ia {,xclusion en via de

motive

contr atos 30-33

[n ter p r ot.a e.io n uuegr mstitucion dose no era

li ame.nt.e

, SOl!FLEHOS, Aussch!ieLa utilisacion intcgr ador a supone dd contrato permitcn V, eon que de esta r el leapoyan"

pags . 20 y So;

que In inter pr c tar.ion las propi as partes 3,4 datos

n ar u n a laguna en datos d"terminar
ALFARO,

en la decl ar acion proporcionados

de las panes

al illterpl"ete en general, el problema Habria partes, que exi sten incorrecpor

10 qUE; huhicran Condiciones del justo

d SUplH'RtO no H,gulado

Como se ve , ambos casos ponen de manifiesto la misma valoracion: Un socio no puede obligar a los dernas socios a disolver la sociedad para poder apar tarle de la misma .. Esta actuacion es desleal en cuanto impone a los consocios incur-rir en costes mas elevados para Iogr ar un fin Iegitimo , sin beneficio alguno para el socio al que se quiere excluir POI tanto, el socio objeto de la exclusion no puede alegar que la solucion genelicamente prevista pOl' el ordenamiento par a resolver conflictos internos es la disolucion de la sociedad y que" si los mayoritar ios desean desprenderse de el , que disuelvan la sociedad. La exposicion realizada en el epigr afe anter ior habr a demostrado que la diso lucion de la sociedad no es una solucion conveniente y adaptada a las neeesidades de los soeios cuando el conflicto inter no puede "localizarse" en el comportamiento 0 en las circunstancias que afectan a un socio deter minado (36) En este easo , imponer (pOI parte del legislador 0 por parte del socio minoritario) a los restantes la disolucion de la sociedad constituye una respuesta desproporcionada y contr ar ia a la [uncion que cor respotule genericamente al Derecho contractual, ya que no se entenderia por que no puede Iimitar se la r'espuesta legal a "sacar' de la al socio que pr ovoca la perturbacion permitiendo a demas continuar la persecucion del fin comun evitandolcs necesidad de disolver, liquidar y posterior mente reconstila sociedad sin el socio perturbador (37)
al d em anrl a nte. d~, e sa adquisici6n
PIAI\~AS,

gene, ales,

pags los

Y SR; en r elacion
nola sumj ni str ados

concreto detcnninal
j n d icios

motiv o de exclusion r er.onst.r uir justo

v , inrlicacioues

anterior en favor

si , de acuer d o con que ~(:[lllitan por

pOl' las

BU

ar.cion del

de disolur.ion antes
ar hit r aj e

e incluso
matcia

que ha hr ia

la voluntad

de los socios

de la posi-

a Ius cousoci ados problemas a Uria, sohre

de ejer cer la», en pags

siguicnd o a J de soci educles 489 de los (,r40(1996)

hilidad

de exduir tal que

morivo , pOl' 10 que r esul ta dogmaticamcnte dul contr ato contr atos moneda de en todos
es , por

«Algunos Homenaje

to dcducir circunstaneias tanto, (34) dogmatica particular,

r egul acion

dc c.ar acter es generaks los pOl las partes en gellf,ral. r espect.o

d.; S1. es decir ,

Estudios

Madrid "Com.

1973,
SIS

379 y ss., pag CCJC

s e encuentr an apor tados de pr oceder

Sl y que,

10

hibliogr afia 10S'·:S{)ClaJr,"a l'ecoge l R

espanola
L(JPEZ

disol u cion pur

par ahz acton 25.7 95"

no sou datos
Est a forma

coucr ctas

de un contrato
cor r icnte

concreto en la labor en

Olll ECA.

10 demas.

no s610 en los crmtrat.os
POl'

sino en el contra to de sociedad anonimas 110 imp one expn:samcnte
y r espccto

La los

di solucion generales

no eo una

a lterriativa

r azorrahl e a lu socio pOl'que de socied.ades prevalecer en Z(ilLN£H 2' edicion disuelvan generaly

ejernplo , la ley de sociedades do lealtad con amp li as consecuenci [nreres

gener adora
p r inei p ios

afecta

cxclusivamente

a uu

a los sor.i os un deber 80(:i08. debor cs que, v, analiza (35)
.5"

de Ia sociedad social,

de los deruas . ss 6,
doridc sc

de to do el Derccho del fin comun M
tUBER,

as , se admite» p ags infra, de los deberes

geueralizadamente;
33 y

'el cua] , Ia sociedad zum

y la con sec.ucion Aktienge.etz, 48
«fi el es»

deben

al r ospcct o , amp liument e, AlFAHO, eI fundnnwnto, V, C Ia f uncion de sociedud

los od ios personales § 237 n" marg a los sociedad,
GRUNEWA1,O,

de un socio», vo lumen

)' los Iimitcs

Liduciarios V

V, §§ 2,21-240,
cornun que

SOCi08 en el coutrato pag 1074;

}', m as ampliamcnte,

PA)':-ARES,

«Comentario

h a hr ia qUE; «ad mi tir

SIS 15.2.32», ADC 1933, p ags. que Ia of er ta de corupr a de su

socius

al fin pag.

Ausschluss,

47; concepcion

1102

1103

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONH

rc IOS

IN I RASOCIE

r ARIOS

As! analizada la exclusion apareee como un "derecho de defensa" ejereido co lectivamente por los socios "fieles" al fin com un ~causa del contr ato de soci.e du d-v- par a asegurar la consecucion del m isrn o frente a las pertnr baciones originadas par Ia conducta a las cir cunstancias concun entes en uno 0 v ar ios socios (38) Esta concepcion presenta amplias ventajas Por un Iado, pone de manifiesto 10 que de peculiar tiene la terminacion de un contrato con p lur alidad de partes r especto de un contI ato bilater al y, par otro, per mite distinguir la exclusion respecto de la den uncia contractual 0 la d isofuc iun. La exclusion cs justa eI caso co ntrario al de la disolucio n 0 denuncia. Nose trata de que alguien este lcgitimado para Iiberar se de una relacicn sino de determinar "quien tiene derecho a seguir vin cu la do" (39). En los contratos de intcr cambio , ambos problemas (q uieu puede desligal se y quien seguir vinculado) son uno solo, puesto qne al desligarse una de las partes, el contrato termina En el contra to de sociedad, dado su caracter p lu r ija ter al, tal consecuencia ~la d iso luc io n de la sociedad~ no es necesaria (40) Pallo tanto, se afi rm a, la iden t ificuciun de la exclusion con un supuesto de denuncia no es conecta: mieutras la denuncia (onlinaria a extr aor dinaria) tiene como fund amento el del echo inalienable dc cualquier contratante a no verse vinculado opresivamente (pOI cso es sustituible por cu al quier mecanismo que permita tal resultado) (41), Ia exclusion sirve , par el contr aria, a los irrtereses de los restan-

tes socios de continuar persiguiendo el interes cornun (42). Adernas , el car act er p lur ilateral del contrato de sociedad imp ide concebir tecnicamente Ia exclusion como una declaracion de una parte contractual (la soeiedad) frente a Ja otr a (el socio excluido) par Ia que da pOI terminada su rel ac ion Aunque afirmar que la sociedad "denuncia su rel ac.ion COll el so cio ' es expr esivo de 10 que realmcntc sucede, su a rt.iculacion difiere mucho de tal imagen, Como se ha dicho acertadamente, dado que quien excluyc es Ia sociedad, no puede afir mar se que su dcclar ac io n sea una denuneia, puesto que de est a , la sociedad seria el ohje to , no cl sujeto (43)

3. Sobr e este razonamiento, el hecho de que el legislador no hay a previsto los justos motivos como causa de exclusion de un socio podria calificar se con fundamento como una laguna legal por-que "cabia esperar" que el legislador regulara Ia cuestion (44). Las I azones que explican la omision son, a nuestro juicio , dos. En primer lugar, el legislador estaba imbuido del prejuicio penal de la doetrina dominantc que vela en la exclusion una sancion impuesta al minoritario 10 que, probahlemente, le indujo a r educir a ter min os muy estrictos los supuestos legales en los que tal "sancion" era legalmente admisihle. En segundo lugar, dehie. pensarse.) sin duda., que el de hacer completamente iuoperante la institucion -riessi se tiene en cuenta 10 excepcional de las dos causas

mente Kamm,

admitida

en la doutr ina 130. En

alcm ana , v , por este

tudos , SCHOIZfWIN admirir so que
0

lim,

GmbHGUlINEWMP,

§ 15 n : margo 100:

scn t.ido , p uetle

Ia exclusion Ausschluss : pag 17 y 8S , pag biir gerliches § 723,
lr

sir ve a la conser vacion

de las om pr e.sus , LOmO afir ma G~HdA central e" que la viabilidad para

VILLAVE.R1H:, (E.xclu~

22, Recht,

pOI todos en AA.VV. Miinche4, Subr ay ar el ca ract er

sion, pag
el motivo motives

"La idea

no de las empresas

sea

: V. ,.P.
nel:~fi"onun<enl:ar

detenninallte

811 desapar icion , PCIO que esta no se imp onga por souiet ar ia , si es to s en algllna Der ech.o de sociedade«,
0

Die Gesellschaft ZUlU BGB, 2c fed 1990,
ULMEH,

mar g

dcr iv ados de la estr1lctula que no es la viahilidad

rna ncr a pueden 677) Slempre que de los

scr clu di dos» v.. tamhien , Gln(lN, se mut.icc socios excluycntcs 10 que debe (31)) Esta us la concepcion entre la d o ctr in a , GnUNEwAlD, p ags 38 y 8'; Pr essu p ost o« da Exclusao 27 8S, csp.
MEJ.SPACllER,

pag

.·:·U!'·"""'Hua de defensa de la exclusion no es ha ladi Iiene efccto s importantes en l.. i::cgim.cn.-juridico Se r efleja , par cjcmplo, en que no est a ju stif'icado exclnir de los 80ci08 pOlque comiin;
0

no de las empr esus sino la voluntad

cuando en que

hay var ios solne no se pucda

los que r ec ae un ju st o motivo de la pertu r b afallece
y la

dctor minar Ia eontinuidad de las empresas que hoy puede considcrarse ya muy inayor itar ia Ausschlus.s, nas pag. 22 y 88.; comerdais, suusschluss,

en tal caso no se gur antiz a la climinacion excluir de exclusion de LaI acte.r personal,

a los hr.r cder os del socio el socio

1.

MENEZES

lEIIAO,

la causa

de Socia
SCHONE,

sociedades

Lisho a , 1989 page pag. 14; B 1y
S8 ,

Cesellsch.ajter

R1M_.

i"ll)conCUI'Tc en "LIS hcr eder o s ; 0 que no sea p os ib Ie recur r ir a la exclusion "-,.,,·,,,v,,",u de que se repr odu sr a eI compor tamien to 0 laauir cu nst ancius que Ia consecucion se firma r egulacion que del fin cornun aunque cl lcgislador se planteo expr esamcn re 10 recode exclusion por just o motivo,

«Das Hecht

auf Uh€:lnahme

des GeseJJscbaftsvermogens
SASfltE,

in dor Zwei"· pags. de "Exclusion. 480. pag. 16

mann-

Gcsdl8ehaft

des Biil'gerlkhen de doctrina

Hecht s», AcP 173 (1973) pags

6-7; v.; indicaciones

fruuces a en A. RODRjGllEZ

a inc lui r Ia posibi lidad era sufir.Ien te justa

un accionist a de soeiedud anon irna v , RDP 1975, 473 y 5S., pag (39) ·,W<;r gehund(:n bleibr n darf », GRUNEWALD, Ausschluss, (40) (41)
GIWNEW.~I.I},

de 101 arnor tiz acion rnotivo

de las p articipacioncs al plan

I al er ror permitc es contr aria

afir mar que Ia {alta de de la Icy As},

AUHthluss,

pag

17

V,

infra

IVA.

1104

1105

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFlICIOS

INIRASOCIEIARIOS

legales de exclusionse conjuraba poria amplia libertad estatutaria para configurar nuevas causas de exclusion que permite el articulo 98 LSRL (45) Pero, las r azories que pueden hacer intolerable una rclacicn con un socio concreto no son -ni siquiera de modo principallas recogidas en dicho pr ecepto y el hecho de que la norma sea dispositiva tampoco es suficiente, puesto que afirmar que los socios deben pechar con las consecuencias si no previeron otras causas de exclusion supondria tr astocar la funcion del Derecho dispositivo de derecho auxiliador de las partes en Derecho sancionador de los contratantes olvidadizos 0., sobrc todo , mal asesorados Tampoco procede rernitir a los socios mayoritarios a la disolucion ya que., segun hemos visto , se trata de una solucion insatistactoria por sus elevados costes. Mientras en las sociedades de personas esta solucion puede ser' aceptable, resulta inexigible en las sociedades como la limitada (46) Son todas estas razones las que nos llevan a afirmar que la ley de sociedades de
(45) limitada En otro bajo caso , la decision puesto qU(; dart legal, 218 C a la vista de e de los antecedentes, 17 I SRL, aunquf; rcsulta preveia las al

responsabilidad limitada debe enterulerse completada en su art; 98 con una claus ula general de exclusion por justos motiuos: La aceptacion de tal posihilidad debe considerarse como una exigencia del debet de fidelidad de los socios (47)

IY. EL

DERECHO POR

DE SEPARACION JUSIOS MOTIVOS.

DEL

SOCIO

I.. Los r azonamientos que se han realizado en relacion con la exclusion, pueden repr'oducir se mutatis mutandi para la sepal acion de socios (48). Como hemos sefialado, amb as
perturbadorPOI tanto, disoln cion mente desean paeto exclusion sino tambien la accion el pacto Ia voIuntad. regular de continuar r.om.o q uie.ran la empr esa cornun Por tanto, sin el

de exclusion por el cual

eS una pr ot eccinn afiad ida a la dela en caso de que concur r a un jnsto por Ia disolucion
caracter

denunciu/ cs pe.rf cctamotivo de

que los sod os pueden en uno de los socios tanto, ser ia muy
0

va lido

se pr evea , en los est atutos , que que optan del v, sabre altamcnte

los socio s no de la § Ii, la no

cont.iriu a r y, par esatutario
(<<0

En estc sentido , e str. per sonalista

cxpresivo siguientes

sucied ad incomprensible, que era
ap lir.ahl.e a la sociedad matcr.ia

todos 46)'

niuguno»)

todo

esto , ULMER, IlGBGrosskomrn,

140, n' marg [lag. 1244;

numeros

pa,·a las posihtlidades

este tut.ar ias en testa limitada sefial ado que que «pal a q uc

; en el mismoscntido,

SCHLEGEL13EHGEl(/GESSIEI!, RGB § 140, n" rnarg no pu e.de ser mas
cr iticab.Io

la ley de 1953 en Ia medida graVE; como causa mediante porrnit ia un juego que 1a inmcnsa prevision de exclusion

pr e visra en el art. de exclusion, geneI al que,

Esta

situ aci on n o es , ohviamcn te , Ia de Ia socicdad legal Se ha dado estatutariasera pOI pacto la Icy EI innecesaria,
i

el Incumphmiento
causas legales incumplimien10, verno s a afirmar

gencriea

cs d ecir , definia limitada

(47) referencia falta

La norma

una dasllia mucho

a las posihiLidades de aumcntur

mas amplio aob r e cxdusion social era legal vigente

a la i nst.i tuoi on sociales

Nos atr e-

la posibilidad puesto

el mimer o de causas por

de exclusion R

may or ia

de los ost.atutos

de socie.dades tanto, inteen ley se que

que 10 diga expresamente de relieve «Exclusion ya desde de socios»

econo oimicn t o de esa posibilidad nuestr a duc.trina» 1994, pall' La LEY,
Em BU

lim ita da s no contenian grando dart.
tr

alguna

de sor.ios (probablemenPor en el momcrrto aplieablc queda mas en el que

hact: ticmpo

GABci ~ para Ia

te, en Ia confi anz a de q u e la regulaLion el eontrato 17 ISRI social 1953 con la regulacion
5e r.o nst.it.u'yu la

suficiente)

RdS· ·n" e.xt r aor d

369; v, 3.21993, rcdaccion

."'''",U<l'U civil, con mas indicaciones , A. RECAIDE CASIEllS, del socio ineumplidor pag 4; No obstante, en La socicd ad civil», la af'ir macion del pr incipio critir.a cr rtica legal es uril ,

«Deheres

de fidelidad pags final, to dus est a-

socic.dad , cahr ia ap licar
p r oduc.id as eon

a los LasOS de exclusion

Io previsto La nueva aunque
r emcdio

Si, pOI el r.ont.r ar io , eonsidelamos posterioridad
cun

a Jas exdusiones ate afilmar cacion prohlcmas Larry E

a su entrada no

en vigor

ar que las clausul as oor r espnnrfien t.es han de ser consunridus 10 cual no se deduce '.tainbiCn una exposicion limitar 1994" pag per o parece general de la materia igualmentc

pOI

de soeiedades que Ia nueva por

constituidas ley modifies

ante rior idad,

ma yorit.ar io de m od ificacion la falta

pactos

contractual". particulaIf;s

pree"istentes preexistentes

La modif'ip lanteu

en GARciA V1UAVElWE, de una c1iiu(<<Esta tecni ca f uer a
CI

el legisl ador
RIB5JEIN,

de cnnt.r a.to s entre

369 quien

eonstitucionales «State

en otr os p aises , v , ampliamente, He.nry N BUII.ER&. Antitakenver Statutes and The Contract Clause», U,· de

su contcni do a incumplimientos Ia ventaja en el misrno limitada: sent ido , la

si emp r c tiene

d" que con ell.a no sc dcjan problemas de polhica

Cincinatti L. Rev, 57 (1988) pags 611 y ss, pag 634 pronunciarnos, cabria calificar a ostus nor mas como nor mas r estr ictivas rechos (46) que, de acuor do eon art eoJeetiva motivos or·dinaria pOI justos
\I 3 CE no

importantcs»); re.sponsahilidad La

it ir.a df~ A

y tecni cu
limitado ,

pueden

toner

dectos

retr oactivos se por 22.4 C -can el

rejor mo. de la societlad.

de r eeponeabilidrul

Ell la sociedad

se afirma , sin embargo, dehido
y

el «arficter Ilevar inter esado puede a cabo aqui un estudio cxhaustivo de La separ aver , can much as irrd icacic ne.s, F MAIl rlNEZ S ~"z, de
i

de La exclusion recho que tlene

a que La pr otecci Sn que estii garalltizada intolerable La d iso lu.cion (an rdadon

otor ga r eon la denuncia 1a exclusion r equicre

cxtraordinaria a solid tar

to do socio coJeLtivo

del sooio en Ia ley de socicdadcs

esponsahihdad

limi-

no solo Iihr ar sc de una

1107

JESUS ALFARO

AGU1LA-REAL

CONFLlCTOS

lNfRASOCJET

ARroS

instituciones per rni.ten la .terminacion de las relaciones societ ar ias respecto de un socio concreto sin deshacer la organiz acion social La diferencia entre ambas instituciones estriba en la parte del contrato de sociedad que provoca la ruptura de las relaciones. Desde esta perspectiva, exclusion y separacion apar ecen como instituciones que sirven a intereses contrapuestos Frente al canieter protector de la mayoria de la exclusion, la separacion es un medio de defensa del socio que se ve gravemente dificultado para conseguir los fines que pr eterid.ia a traves de su participaeion en una sociedad De forma simetrica a 10 que homos expuesto en relacion con la excluaion, la [uncion. economica del derecho de separ aciori consiste en pon er limites a las posibilidades de la mayoria de explotar a la minoria. Ex ante" el socio que sabe que va a ser minor itar io y puede ser explotado., puede incluir en el contrato un derecho de separ acion con liquidacion por una cuantia determinada que, de este modo., le garantiza que si los soeios mayoritarios tratan de apr opiarse de ventajas sociales en su beneficio exclusivo, podr a separarse de la sociedad obteniendo el valor de su participacion. A diferencia de la impugn acion de aeuerdos sociales que supone proteger al disidente con una property rule, en el caso del derecho de separacion" la proteccion del minoritario se articula a traves de una liability rule, es decir, se aeepta la validez de 1a decision mayoritaria pero la mayoria ha de "comprar" su derecho al socio 0 discr epante. El derecho de sep aracion constituye asi un mecanismo contractual que puede utilizar el socio minor itar io para proteger su inversion frente a com" portamientos oportunistas de los socios mayoritarios (49). 2. EI fundamento del derecho de sep araci on es , en todos los casos., identico: constituye una concrecion del principio "cuasiconstitucional" del DerechoPrivado (50) de denuncia(49) V, con mas 38;{; en geIH;rai, soIne sal Rights Something Rev, and (50)
BECKER,

bilidad de las relaciones duraderas , 0 mas precisamente, de la idea segun Ia cual nadie puede quedar vinculado ctcrnamente (y, por 10 tanto , las relacioncs sin terrnirro de duracion son librcmente denunciables -denuncia ordinaria-) )', la complementaria, segun la cual, todos tienen derceho a desvincula rse de una r elac'ion pensada como pennanente si hay razones ser ias para ello (denuncia extraordituuuis en particular., en el Der ech 0 de socied ades, "una pcr turhaci on que determine la inexigibilidad a1 socio de perm anecer en la sneied arl" (51 ),. Consecuentemente. el contr ato de socied ad. como cualquier otra relacion duradera debe poder denun~ darse anticipadamente por una causa justificada euando la relacion afecta en una medida importante la actividad vital de los participantes Este principio se halla recogido y concretizado en numerosos preceptos de nuestro orden ami.ento. Asi, la contrariedad al orden publico de las vinculaeiones perpetuas 0 excesivamente pr olo ngadas es admitida genera lizad amen te como contcnido del art 1255 CC; tamhien se encucntra en laley del contrato de agencia (arts. 24 a 26); en el c6digo civil en materia de sociedad eivil (arts. 1705 a 1707 CC) (52); tamhien en materia de pacto de iu.di vision en Ia cornunidad (art 400 CC); en cl Codigo dccomcrcio en el ambito las sociedadcs de personas en Ia regulacion de Ia diso(arL 224); en la ley de agrupaciones de in ter es ccoen materia de sep ar aciun (art. 15 pa rrafos 1 y 2). , par a la Agrupacion europca de interes ecoriomico, de exclusion en particular (art. 27,2 Regl UK, de 25,.7) (53),

PAJ;-ARES,
,:·.."u,,",:p,o CM~!l.

«Comcnt ar io a los ar ts. de j usticia , volumen ejem pl o , ell la SIS
PAz·ARES,

1665 y 88." ell AA.VY. 11, Madrid 172.93, 1991: pr,g

Comentniio 1506 ss Lsta, 587 n" 3: . )

Ministcdo
pOI

conatruccion indi caciones , RIBSTEIN, Wash V. L esta funcion de los appraisal lights, v., A of Publicly 7J9 y S8; 11 Hr.ld and K\"D\/S UCLA Fs 1
et

gener al de Ia denuncin

en la snr.iod ar! civil AC 1993-2 rt : marg
,

Woo Something 50~th. 4,29 y pag
88

respecto,

Corn .. CC MQ [u.sticiu
COil

n

alt.

1,06

II.

in Mergel8 New, Goals
ASl 10

Delawalc

Corporations: B.L U E" pag 366 ss

3 2 93, pag la agrupacion

6

mas indicaciones

Something pag of Corporat" r.a lif ica

Bor rowed law»,

Something Rev

Cal

de 31 de julio.
y~ en todo

Dicho pl ccc.pto pl eve cxpr c.samcnte que «uualenumcr ados en sus oJJli(:1"1

68(1995) the

lEVMORIl,

«lhe Appraisal
371;

puede 8CI excluido pOI los motives casu. «uando
COIl plovocar gravt:~

32(1985) pag

111CUlnpIe gTaveUH;nte

ROIlRTCHI,

Kellermann,

pert.ur har.i oucs

cl

Der

Austlitt

au.s der

GmbH,

Kehl

al. ] 985 pag. 25 Y

1109

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONHICTOS

INTRASOCIETARIOS

Este principio tiene caracter imperatioo, en el sentido de que el legislador de Der echo Privado 0 los particulaIes al regular sus relaciones han de r espetarlo , al menos en 10 ~u.e se r efiere a la denuncia extraordinaria, esto es , a la poslbllidad de resolver anticipadamente (respecto de 10 previsto) una r elacion cuando concurren causas que hagan in exigible al contratante que denuncia, seguir vincula do (54). Esto significa que si. pOI un error del legislador 0 por un diseiio defectuoso de sus rclaciones por los particulares, estos no tu vier an a su disposicion un instrumeuto r azonahlemente efectivo para lograr la d esvinculacion, el error debe corr egirse integr ando con alguna salida Ia I egulaci6n legal 0 declarando nula por co ntr aria al 01 den publico la regulacion contractual correspondiente (art 1255 CC) Logicamente, la vigencia de este principio no imp one al legisladoI ni a las partes una forma detenninada para su garantia El legislador 0 los particulares pueden gar antizar la posihilidad de desvillculacion a n-aves de diferentes insti tuuiones. Lo urrico impel ativo es el
I

esultado, no los medios .. 3, En las sociedades de personas se garantiza la posihilid ad de desvinculacion a naves de la denuncia/disolucion (arts, 1705 CC y 224 C. de c .. 0 la exclusion del socio. cuya ) presencia deviene intoler able (arts 1706 primer parrafo CC y 218 C de c .. No hay" porque ) no es necesario, en la regu]aci6n sup'letor ia de las sociedades de personas, un dereehoi de separaeion del socio (55)., La denuncia de la sociedad POI'· u n socio tiene etectos de disolucion porque" dada Ia vigencia ..••.•. de la regIa de Ia unanimidad y la Iesponsabilidad ilimitada

de los socios por las deudas sociales, el socio que desee desligarse no puede imponer a los demas que contimien siendo socios ni estos , si desean continua r., pueden imponerle ninguna modificacion de su status en relaci on con el que result aria de la aplicaci6n a Ia Iiquidacion de su posicion de socio de las nor-mas sobr e disoluciori y [iqui da cion de la sociedad. Las uo rmas son" obviamente: disposirivas. De est a descripcion podemos deducir que en las sociedades de personas la separacion apar ecera como un alter n ativa contractualmcnte pactad a a la disolucion cuando esta 1esulte excesiva 0 inconveniente par a los iritereses del grupo Asi, por ejemplo, los contratantcs pueden elirriinar el derccho a so licit.ar Ia disolucion per-mit.ien do, a cambio, la sepa racio n Iihre. 4,. EI problema de la vigencia del principio de Iibre denunciabilidad de las relaciones dur aderas y del car acter imper ativo de la posibilidad de desvincul acion por justos motivas se plantea de modo difer en te en las sociedades de capitales, debido tanto a la r esponsahilidad limitada de los socios par las deudas sociales como al ear acter tr ansmisible las participaciones sociales (56) En la sociedad anonima y en la Iimita da, en efecto, la limitada de los socios pOl las deudas sociasea diflcil afir ma r el car acter "opresivo" de indefinid a. de ahi que se rechace generalila existencia de un derecho de denuncia ordina. ra de elIas (57)., Asi y a diferencia de 10 quc en cualquier otra relacion de duracion indefinida, una sociedad anouima 0 limitada no tiene derela disolucion n i ostcnta un derecho de sepaUnicamente Ia decision mayor itar ia (arts, 104" 1 a) LSRL) pucde provocar., sin mas re-

(54) (lihrc ,daciUlH;S

El [u nd amen tc constitucional
r.ntrc

del principio
qUf;

se cncuentra

en el art

10 que C6mentario CC M" I usticio,

desar r ollo dE la pCI8onalidad) partieulan;s

obliga

al legislador {undam,;ntales trahajo

a garantizar de
])1'

llO resul ton opresivas

por 1a difiou ltud paIa como «Autouomia "Sobre pag

lar se de r.Ilas.
1}10tf;cciol1»

Sob r c el cur at.tcr de los dercohos ADC 1993-1, pag

n,

art

1707, pag

1512 solne de sep ar ar.ion ar
t

la
0

nos )l{;l mitimo s r emrtir no s a nuestro por torlos , ell nucstr u dod.lina, con mas indicaeiones; 288 y ss contra, L

el der coho de d cnn nr.i a por r esponsnb.ili dad , con mas de indicaciones. tal ·inexisteueia GmbHG, des

u n derc(;ho PAz-ARES, dcnunr.ia s»,

dcredws (55) pags RDP

fundallwntales», V,

57 y 88 , p~g. 65 y S8 "S]le~l'WI"""">
SUAREZ-LIAKOS.

Com.,

]705,
ell

1a 795

der cch o de

ordinaria

la

cion de un socio l;n las sociodud es de personas», 799-800 1935

Esuulios
HUBIO,

Ur fa.

J

§ 34, nO rnar g

93; ampliument e , P

SCIlE~ERDI·

«El priricip io de cons en Der echo esp

Gmbll-G",,;llschaftcr

Grnl>H -RdH)"

]976,

cion de [a (;mj)lt,sa y la disolucion ]Jags

de socied ades mercantiles

1111

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONHICJOS

INTRASOCIEJARIOS

q urs rto s, la

diso luci on y solo en casos a los socios el derecho de scp aracion

y art. como

95 LSRL), es deci r en casos garantizadores de la denuncia extraordinaria Ademas, la posibilidad de desvincularse viene gar antizada por la l ib re transmisibilidad de las acciones (art .. 63 LSA) 0 la posibilidad -aun restringidade transmitir las p ar ti ei.paciones de una sociedad Iimitada (art 29 y ss. LSRL) y" en cste tipo social, en particular" POl" la nulidad de las clausulas que hagan intransmisible Ia participacion si no se acomp afia de una medida que permita, alternativamente, la desvinculacion, que en el caso es una separacion ad nutum (art 30 3 LSRL) Del panorama legal que se deducirse que, a diferencia del necesar io postular la neeesidad pOl"' justos motivos en la soeiedad y debe limit a rse tal posibilidad iHevistos en la ley puesto que dios alternatives para garantizar acaba de descrihir parecer ia caso de la exclusion, no es de un derecho de separacion de responsabilidad limit ada a los supuestos especifieos el legisladoI ha pI evisto melos fines perseguidos con la

particulares se otorga (arts. 147 y 149 LSA que habr-ia que calificar

socios son especialmente intensos (58) .. Conseeuentementc, si el socio no puede desvincularse con I azonable facilidad ni a traves de la tr ansrnision de sus participaciones (pOI que no es Iacil encontrar demand a para las misrnas) ni siquiera solicitando Ia disolucion de la sociedad pOI justos motivos ya que tampoco se ha previsto tal posibilidad en la ley, debe poder separarse

cuando concurra una circunstancia que haga ine.xigible su permanencia en la sociedad, esto es, un Justo motivo de separacion:
La regulacion legal del derecho de sep aracion resulta , pues, claramente insuficiente Aunque en la Exposicion de motivos se afirma que "Ia amplitud con que se admite el derecho de sepal acinn del socio" seria un ejemplo de la preocupacion del legislador por la tutela del socio y de la minor ia, los supuestos legales que otorgan derecho de separ acion son muy restrictivos Salvo Ia mudificacion del regimen de t.ransmision de las participacioues sociales (art, 95 c LSRL) que es, a todas luces , excesivo como modificacion que legitima pal a la separacion de un socio, y la modificacion del regimen de las prestaciones accesor ias (letra f), los supuestos del art, 95 LSRL serim escasamente fr ecuerites en Ia pr actica (59), Si deseamos
tcr minos de que rentas
y de trabajo.

denuneia extr aord in aria. Esta ar gumentacion no es aceptable En primer lugar " la posibilidad de transmision de las participaciones es un instr umcnto insuficiente pal a realizar cl principio ins ito en la del11111Cia extr am dinaria en las socicdades cerradas , como es tipicamente la sociedad limitada La evidente inexistencia de un mcrcado de partioipaciories soeiaies -y, pOI' tanto, la iliquidez de las mismasjllstifican suficientemente Ia afirmacion POI el contrario, el caracter limitado de la responsabilidad del socio justificaria tanto la inexistencia del der echo de denuncia ordinaria como, segun los casos, la satisfaecion de los objetivos perseguidos por Ia denuncia extraordillaria En la medida en que se tr ate de un socio meramentc inversor, no puede afirmarso que la vinculacion sea opresiva y, pOI' tanto, que el "or den publico" exija que se ponga a 8U disposicion un mecani smo jur idico que le permita desvincularse Ahora bien, responsabilidad limitada no elimina el caracter opresivo de vinculacion cuando, como sucedc en cl tipo mas frecuente la practioa sooiet ari a. la actividad de esa persona como constituye su medio y forma de vida y los lazos que unen a

er.onornicoa,

la iliquidez

de las
socictaria

par ticipar.ionea
su

unida
fucntc

al de

los soc.io s tiencn incrementa
que

en su r clacion no tahh mente tcndran

principal

las posibilidades neccsidades -como liquidando socicdud
v., puede

de conflictos

entre

En primer socicrl adcs

Iugar , los socios que cot iccn puede

mouetar ias en momentos
h acer Io un inver-

ner.esiclades

no p uerl .. n s.at isf acer

en Rolsateuer

sus par ricipar.ioues de diver sificacion

En de

Iugar , cada
POI

SOLio

un nivcl de una

difcrcntc

ultimo, rcspecto

los socios
al valor

cer r ad a sufr en de una
pr ee i sarnen te. por-

de sus participaciones
c on mas

de lin mer cado que "Unlocking lock-in: of Close Corporation S8 , pags .. 1369, nota 28 a la cr eacion de nuevas

las «preuie» N

inclicuci ones , 70(1995)

rJ
pags.

Limitr.d Liability Statutes», aho na

Companies York U. L

and the Key 10 Uudr.Reo.;
lOS

. La raz on fu nd arnent al que que normalrnente

«sra sup o s.iciun social d« escasa

que

los socio s re.-

sociedad,,"

si d esea n Ilevar (letra

a c.aho los lines a); tr ansfor marian social al extr anLa prose cnnst it u ycn no hay vent a-

su stit ui r ian el objeto son tumhien

O~CI"u.au en una anorrim a (letr a e) 0 tr asladar ian cI domicilio rcst.an tes supuestos

tr asoeudcncia

d" Ia so cied ad por que todas Jas socicdadcs indeterminado y la t.ra nsf or ma ci on «r egr usiva » pUlque para Ilevur a cabo tal [eglc8;on,

salvo en casas muy par ticular es

1113

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFLICroS

INTRASOCIEI

ARIOS

ver cumplidas las exigencias que el principio insito en la denun cia extra ordinaria impone en el ambito del Derecho de sociedades. habra que otorgar a los socios la posibilidad de separarse en supuestos distintos de los previstos legalmente aun cuando nada se pacte en los estatutos y consecuentementcadmitir la existencia en Derecho espafiol de una causa legal no escrita de separ acion por justos motivos en la sociedad limitada (60).. Rechazar tal posibilidad implicaria negar, en un amplio ambito social, la vigencia de la denuncia extraordinaria, 5, Constituyen justo motivo de separacion; a nuestro juicio, dos conjuntos de circunstancias, En primer lugar, la adopcion por la sociedad de medidas que modifiquen la situacion jur idica y eeonomica del socio en una forma que suaeeptacion no resulte exigible para el socio (61).. En segundo lugar. y la existencia de un conflicto permanente y duradero entre mayoria y minoria cuyo origen se encuentre en el comportamiento antiestatutario 0 ilegal de la mayoria (62) Los grupos

de casos (63) en los que" atendiendo a las circunstancias concretas de la situacion del socio, podrian calificarse como justos motivos de separ acion son los de politicas de atesoramierrto sistematico de los beneficios sin reparto de los mismos tras haher sido impugnados exitosamente los acuer dos sociales correspondientes; decisiones que modifiquen sustancialmente la posicion del socio en la sociedad como por ejemplo su relacion lab oral con la sociedad 0 su papel en la administr'acion de la misma ; modificaciones estatutarias del organo de administr acion que dejen al socio fuer a de este; incorporacion de la sociedad , hasta ahora indepcndiente, a un gIUpO etc.

V

OBJECIONES

AL RECONOCIMIENIO NO ESCRIIA POR HlSTOS

DE LA EXISIENCIA DE EXCLUSION MOIlVOS,

DE UNA CAUSA LEGAL Y SEPARACION

(60) lirni tada

EI der(:cho estii

de s~paracii'in legal n o oscr ita Anh

de.l sor.io por por de separacion, no 10 recoge rag. 373

[ustos

mo tivos

en la socicdad alcIa de nuevo,

r ecouoci do un an imemerrte

la dor.tr ina

y Ia jurisprudencia de que,

m an as como causa H \ClIENBURG/Uun:H,
p ur cc.id o , Rotrmcn

a peBal

ley alern an.a de socied adcs limitadas r, Fs Kellermann, BGH

en on ar ticuludo y l'ags. pag 387-333;

v., pOI todos, nOS ha que en la jur iapr ufundamenbil de la 71 Este acoger legal-

§ 34 n" mar g 16 12 91,

44,. Espccialmente JZ 1993, cuando RdS

convincentc

dcn ci a , v , Ia sent<;nda d deH;(;ho de scparaeii'in del Dcrccho Rodak. autur. entre mente to s una
)10

40 don de se duclara un principio

por ju sto s motivos constituye t.icn.e car acter
MARriNEZ SANZ,

de sociedad es que exi ste aun las re(;oge, considr;ru

no se r ecoja 1996, pag.

en los estatutos' 40 nota 95 impide

ni en Ia ley )' que sin embargo, d isefiado

imperativo; Iiteral

mas indieaciones

d octr i n a alemanu

que el tenor

del articulo motivos

no so tr cs Ia e xis tencin

de sep ar aci orr por

j ustos

(<<el sistema

1.. La conclusion que hemos tratado de fundamentar en paginas anteriores es la de que existen circunstancias 0 comportamientos que permiten a una sociedad excluir a un socio, 0 a un socio separarse de la sociedad aun cuando no como tales ni porIa ley de sociedades de limitada ni por los estatutos de la sociedad se trate La aceptaeion de esta conclusion despierta, entorno doctrinal y jurisprudencial, sin duda , reticencias. En las paginas que siguen tratamos de que las mismas se deben a la presencia de ciertos en nuestra doctrina Pal a BU exposicion ordenad a , denominado prejuicio "penal"; prejuicio tipolOgico anticontractualista. Es, a nuestro juicio , el juego

dif'icu lta el r<;conocimiento h ara sencillamentf;
(;8

del deJ'ceho inviables general han tales

de scpar acfon en supucsla ley con La pr egunta alemana., mas, podernos '. cuando . '.' detenernos aqui en d analisis de los r csta n tes regUlSItos que de le sea inexigible, la posicion
0

provistos en Ia ley ni en los estatutos a este auto! igualmente de

El hecho de no eontar
ensayos») (atin a Ia

cl ausu la geuf;ral

que cabo dirigir cu ya ley carcce reconoce der echo

por que los autor es y la jurisprudencia clausula semcjante lIcgar en absoluto) podido

de una

cio del dcrecho muy dificil

de se.par acitin. justificar

Debe su br ayar se , no obstante, euando

scparacion

Ia permancnci a del socio en Ia sociedad su nc cr.aidad

r.on t ra r ia a la que et sos ticnc para el Dei echo espanol. (61) Esta es la formula empleada pOI el § 2111,2 rdonna (62) de Ia sociedad
ROHlUCH L

del socio

del Proyeeto pnede puede eonsultar se exigirsele de los

limitada

alemana pag

dt: 1911/73 382:

que

de mero m ver sor Ademas, 'relaeioncs opr esi va s. v,

es un r emedio suhsidiar io en nur.s tr a dor.tr ina , mas

ultima ratio amp li am errte , 'iocie-

....•RdS 1996, pag
pag .. 564 y
8S

27 y ss ; BONAlWELL en
BECKEH, A ustritt, pag.

CAIlANAS/CAIAVH,

H\CIlEl\oBunc/UI.MEH,

Anh § 34 F s. Kellermann, contra

«a nadic

perrnanentcm(;Dtf,

luchando

cl comportamknto

antijuridico

.'10 que signe,

96 ss

1115

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFUCTOS

INTRASOCIEr

ARIOS

comhinado de estos tres prejuicios 10 que ha impedido a la doctrina espanola y, como consecuencia, al legislador espanol reconocer la existencia dc esta causa legal de exclusion y separaclon, 2 E1 prejuicio que hemos llamado penal concihe la exclusion de un socio no como un instrumento para resolver conflictos internos sino como una eancion. impuesta pOT' la sociedad a los socios por incumplimientos legales 0 cotitr actuales (64) En efecto. hajo 1a vigen cia de la ley de sociedades limitadas de 1953, 1a doctrina entendia que Ia exclusion era "una sancion decidida 0 promovida por la sociedad frente al socio en virtud de 1a cual se r ompe el vinculo social entre Ia sociedad y aquel socio que ha incumplido gravemente ciertas obligacioncs asurnidas frente a la primer a" (65) Y la Direccion General de Registros afirmaha en 1984 (R. 13 1.84) que, aunquc los supuestos del articulo 31 LSRL de 1953 no elan un numerus clausus, 1a autonomia privada solo podia pactar nuevos supuestos de exclusion "siempre que tengan como presupuesto Ia inf raccion por un socio de sus deberes y obligaciones respecto de la sociedad" .. Mucho mas recientemente, Ia jurisprudencia ha sostenido una opinion semejante al afirmar el "caraoter sanoioria dor que representa Ia exclusion que se produce por incumplimiento de los deberes y ohligaciones del ivados de los pactos sociales" (66) POI' ultimo, csta concepcion encontraha claro apoyo legal tanto en el articulo 218 C de c. como -por r ernision a este- en

el articulo 31 LSRL de 1953 que uni camente recogian como supuestos de exclusion casos de incumplimiento de las obligaciones sociales Ante estos antecedentes" no es de extr afiar que, aun hoy" el articulo 98.1 LSRL solo incluya como causas legales de exclusion dos supuestos de incumplimiento: el incumplimiento voluntario de la obligacion de reatizar prestaciones accesorias y Ia infr accion de la ohligacion de no competencia pOI parte del administrador. como sancion accesoria a Ia condena de indemnizacion de los daiios y perjuicios causados a Ia sociedad (67),

pueBto que existen sarnente ddcnsa (67) qu"

igualrnerue

pr onunciamientos SIS

suyos en los que se seriala expr'esino qne cs una medida 2523, «un instr umcnto la doct rina de may de a un MARiK
»,

la exclu.si on no tie.n e car actor comun , v,

saneionador

de pr ot ecci on del fin la

26.3 94, AI. socialcs

par a la co n sen var.inn pais

de la cmprc sa » Aun hoy, del «pod er disc.ipfin ar io» de la asoci acion maxima V, que cabe imponer u ltimamente ,JJ los grupos [urulaciones privados. socialcs

hj stor iu se r ep itn en o tr o s tipos hahla

yoritar ia en nuestro Ia expulsion LOPEZ, Cuadernos ra'tivas,
811

de: un asociad o como la «sancion» de los estatutos del p odcr control judicial

socio por incump limicnto «El ]lag posihle

di scip lin a r io en

pr ivudos

de Der ech.o Judicial, 33 y ss.

1995~, XXITJ 4socia,ciones,
BIlBAO

y coopeun anal is is do gobierno

J. M'

UIlILlOS,

"Las garantias disciplf narios A nuestro

de los ar t iculo s 24

25 de la Constitur.ion ap lica cion las asociaciones»

en los pr oc.edimiontos a las sariciones pag. 455

impuestas

pOI los or ganos

DP y C 9(1996)

juicio , por el contr ar io , negocial, es

p ievul ecer Una v is ion con tr ac.tuu! del problema que la asoci acion , r.omo cualquier sc constituye mediante' un ar.uer do ncgocial corrst itu yr.n cl contcnido sodedad, voluntario

En sin t esis , est a concepcion ti ene una base de los fund adorr.s y los

de tal acuer do. La posicion

de socio

(64) Callsa~ (65)
M.

V.,

las afirrnadoncs

de R.

GARCiA VIl.l.AVEHOE,

La

exclusion

de socios. limitada, en

igualmente, mediante una dcdaraci6n de voJuntad del nuevo socio con la voluntad de la asociar.ion de a dmi tir le La impos ini on de «sanlos socios debe conside.r ar se
COIllO

legales, Madrid 197'i, pug. 237. 1 CIo.RION SANCHEZ, Ley de sociedades
AI.BUADEJO

ojor cioio de un del echo potestativo soci ales pala cl caso de incumY la expulsion de

de r esponsnbilideul al C6digo 1984, art de de Comercio 31, pag.

UH.r"Rl1" por los ost a tut os a Iavor
'IlITI",nro

de los 6rganos

MOJOs/M. metcantil

(dirs),

Comentarios Madrid

y legis la-

U

otr a conducm al igual

del SOC;o pr evi st a (:11 los estatutos dcrccho qu«, potcstativo en gencr al , la por justus explir.ar acaha cste

cion

especial,

tomo XXIII,

347; J. GAlllUumuruia

que l a excIus ion de un soci o de una

socicdad , constituyc co ncr et.u
un

cuus , «La exclusion
COLEG10 NOIAlUAI

de nn socio de la sociedad
DE BAltCElON,\

de r esp on.su hifid ad limitadu» tesponwbilidad pag Uria; 795, entre

concr cta de tal de ohligaciones Da do

La califiLacion exclusion -(:on

Har ee.lona 1955, (66) SANZo cl.iusula
V.,

rag

(eds),

Sociedades Estiulios 481

de la asoci ar.i on rnerez ca ha de hacer se confor mo a las categor ias no tiene , habra 'exar.ta de ca l.ificar se como una conr rccion la d« clauaul a penal para particuJa-

69,

SUAllEZ-11ANOS,

SIS

4 3.93,

cere
5.488

1993,

pag
«una

y

sa,

con comentar io de F tan ahsoluta

J

t ambien

SIS

At 2653

donde

se afir ma cxpr es amen te qne del Der ccho sancionador y de toda nor ma
Lie ne
».

a tcrmiu ar r clac.ionos
sera

mo tivo s. En OtIOS ca so s , tipo de de.oisiones. «I eontenido SIS 2 296, donde lade Ac-

correspondiente

implir.a calHicado ddiniciiin

potcst ad d i scr euio ual

No es nece sar io rccur r it al determinando

no es posihle ta al pr incipio No obstante,

en ten der la compr endid a en d ambito Ia norma de clara est a opinion

Sandonador opinion csta

juez de i nst.anc.ia habia

est.at.utar ia como «incor recta

uso de cier to voeaLulario n" 329 (Poricnte

y tipif'icacion

hir.n cxpr esudu

en Ia exr.elenre

de nuestro

I r ihun al de Casacion

escaso

S1 Fcr nandez-Cid

de Iermes)

puede

1116

1117

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONHle

ros

INTRASOCIET

ARIOS

Este planteamiento tiene su origen en dos causas facilmente identificables. a) Por un lado., en las pr imeras formulaciones teor'icas de la institucion La exclusion se formula teoricamente como san-· cion sobre la base de una I egulacion legal arcaica: la contenida par a las sociedades de personas en los pr imeros codigos de comercio del siglo XIX En estos codigos el legislador se ocupo exclusivamente de un grupo de causas de exclusion: los incumplimientos graves, y 10 hizo pOI que la dogmatiea de la epoca no hab:i'a establecido todavia de forma clara su caraeter de institucion alternativa a la disolucion , simplemente porque en estos tipos sociales la necesidad correspondiente no se hahia expresado con suficiente urgencia (68). Lo mas grave fue que la dogmatica elaborn la funcion y la ratio de la institucion a partir de la cor ta regulacion legal., con un proeeso de razonamiento que puede r esumirse asi: Dado que la consecuencia pr evista en el articulo 218 C. de c. era la "resolucion' (parcial) del contrato de sociedad en casos de incumplimiento del socio y dado que la resolucion era" en la dogmatica contractual tradicional, una retor sion del contratante cumplidor sobre el incumplidor, la calificacion "natural" de la exclusion es

la de una sancion que la organizacion-sociedad rmp one al socio que incumple el contrato social de forma especialmente grave. Pasodesapercibido as} que los casas de incumplimentos

graves son los pr imer os que se regulan legalmente como Causas de exclusion no porque la exclusion sea una medida sancionadora -que no 10 es- sino porque son los mas evidentes en los que, por un lado ; no puede exigirse a los demos socios continuar en sociedad con el socio incumplidor y, por otro, tampoco puede exigir seles que disuelvan La sociedad que es la
institucion corr espondiente contratos de sociedad. a la resolucion contractual en los

leers',

que

el DCIf!cho admin ist r at.iv o sancionador puedc apliearse a las relaeiones puramente y, aunqne

«difir.ilmente civiles

(ni siquier a

POI.

b) La conclusion resulta tanto mas palmaria si examinamos la relacion entre exclusion y resolucion. contractual (69) La calificacion de la exclusion como una sancion es tributaria" a su vez, de la ealificacion de la resolucion contractual como una sancion del acreedor cumplidor frente al deudor que se compor ta al incumphr de forma reprochable., calificacion sostenida tradicionalmente pero que hoy I esulta absolutamente superada La doctrina mas autor izada califica , en efecto, Ja resolucion como un remedio gener icamente disponible cuando "razonablementc dc acucrdo COn las exigencias de buena fe contractual, no quepa seguir exigiendo a la parte o dispuesta a cumplir que continue vinculada por (70) .. Asi entendida la resolucion , no hay dificulr elac.ion rcsulta , a primer a vista. ohvia De her.ho , en algunos

analogia)

ni , dentro

de elias, se ha producido una nueva codificacion durante el siglo xx, es Ia doct.r in a [fue c afifica la exr.lus inn COmo nn «suhrogado» de la r cso lude
iO,li.· ... ;;,·, oner osidad

al Del echo de asociaciones o so adhiuren "ste formado (68) sociedades, pag 666: plctamente cquipara V,

en cl que los asoci ad os se dan una nor ma est at.ut.a r ia el ordenamiento
GIHON,

a ella de modo volun tario p or cornp artimentos en est« senti do las agudas

jur idico sistemas» Der eeho 1975,

est anr.os , si 10 est a pOI varios olrser vaci ones de J colectivas

I Parte Cuando
5U

General,

sociedtuie«

y comanditar
de su ligazon en el que,

ia«, Madrid eon c.l como

de los r.on tr atos si nal agmaticns por incumplimiento, imposibilidad 0 de lu pr cst acion Este es el caso de Italia y del art 2236 dd v , por todos,
DENOZZA,

se d ep ur a doctr iualmcnr.e

la irrstitucion

y se «ornpr ende
m<CUIlIIlJ'll-.

scntido , la exclusion

so indepcndiza

·JAEGER/F

con mas Indicacioncs , RUPEIl TO, Commenturio ; p[.g APPlLIlti di Di.ritto Commer ciale; I, 3" cd icio n r es ul-

mien to r.on tr actu al y se alcanz a cl est.ad io actual con la separ acion contra del soda. EI pr of'esor Giron tiea sc dd0ndi6. la elimrnauion vicisitudes d e.str ucc'ion anticip acion neral pecif'icos declo
111><:

ver emo s,

en 10 que a los mot ivos que Ia just.ifi.ca n se est a evolucion la teor ia no al sefiul ar que «Ia
muo
i

pag 186-187 Una buena expo sicion y cr it.ic a de la doctrina verse en ME,~EZES, Pr essupostos ; pag 16 y so "EI sistema , ADC 199], pags

expr eso magistralnwnte las causas , antes que de que basta

de disolucion

y los i ncump limicntos

an.re

de la r esponsuhilidad contractual Materiales J019 y ss ,pag 1048 v, t am b ien L DIEZBasicu, vol umen III, Madrid 1995. una mcdida de sancion del inculll~ de Ia r esolucion exige consider ar la

de una

r alar.ion

socio-sor.ied ad h a supuesto

exphcar a nccesi+an para rr-snlver eo con la vision sistematica

Enciclopedia juridica "esulucion no (:8 primariamcnte

de La soeiedad en cl tiempo

no contar

una

exact"

definicion

de la figul'a

(y) or igino

que la ddensa

(Ia exclusion)

se pr odujer a en

concr etos : f r entc

a cir.rt as CaUSa. de disolucion

y fr ent e al

de p r oteccion y de defens s de una de las p ar tcs de I" r ela ci on que sufre la i nejecunion del programa d" pr e.stani Sn , que no t.ie nc 'peso para continual vincu la da » AC 1994, Esta dortr ina ha sirlo acogida pag 2123 1119 v , STS 20494, n' margo 364,

r osolutor io de los ineump limir.nt os»

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFUC

TOS IN TRASOCIETARlOS

tad alguna par a calificar la exclusion como un supuesto especifico de r esolucion en cuanto implica Ia ter min acion de una relacion juridica por iniciativa de una de las partes sin el consentimiento de la otr a y porque no Ie es exigible a Ia primer a seguir vinculada 0 porque es la consecuencia mas conforme con la voluntad hipotetica de amhas partes consideradas ex ante (71). Es mas, esta incar-dinacion vpresenta algunas ventajas no desdefiables La pr imera es que per mite explicar por que debe considerarse justificada la exclusion en supuestos de incumplimientos no culposos de deberes societarios (72). Si un acreedor puede resolver por incumplimiento no culpable del deudor, una sociedad debe igualmente poder excluir' al socio incumplidor cuyo incumplimiento es irivohrnt ar io La segunda y mas importante es que permite rechazar la doctrina tr adicional que califica la exclusion como sancion: si la resolucion es una medida de p roteccion del acreedor cumplidor, la logics exige calificar la exclusion no como una sancion al socio incumplidor sino como una medida de protecci6n de los socios fieles al fin comun
En to do c.aso , la exclusion no es simplemente una for ma resolucion. propia de los contr at.os bilaterales (73) .. La

de

identjficacion con Ia r esolucion implicaria no poner de relieve suHcientemente el cara.cter no sin alagm arico del corrtr ato de sociedad frente a los contr atos de cambio donde se ha desanollado la in stituci.on de la resolueio n y., en particular, el . hecho de que a diferencia de 10 que ocu r r e en los coritr-atos sinalagmatic os , la sociedad no es la contraparte contractual del socio La exclusion es, desde esta perspectiva , un instrumento para per mitir a 106 so cios "leales" y "aptos'·' para corrtinuar la persecucion del fin comun desprenderse del socio que dificulta de ma nera gr ave 0 pone en peligro dicho objetivo Un derecho de defensa, como hemos seiialado.

EI prejuicio penal graves consecuencias.

en el an ali ais de la exclusion ha La primer a es que aisla el corrtr ato

sociedad respecto de la dogmatica contractual general que., como hemos visto , no concibe ya Ia resnlucidn como una san cion por incumplimiento. La segunda ~y mas trascendentees que ha llevado al legislador actual a mostrarse receloso respecto de la institucion; regulandola segun hemos visto , muy estrictamente. Si es Ia "sancion mas grave" que Ia mayoria puede imponer a la minoria , tales reservas estan justificadas en aras del obj etivo declarado de politic a legislativa de otor ga r una robusta pruteccion a Ia minoria. Si Ia exclusion es una "sancion", resulta "rratur al" ded ncir inmediatamente que solo es posible por causas tasadas y previstas legal 0 contractnalmente con anterioridad, es decir, exigiendo el cumplimiento de los requisitos tipicos del Derecho penal 0 administrativo sancionador (nulla poena sine previa lege; principio de tipicid ad , del echo de audiencia etc) (74). Ahor a bien., descartado que tales pr incipios puedan aplicarse a las relaciones civiles, ni siquiera por analogia (75) y afirmado el caracter no sancionador ni de la resolucion contractual ni de Ia exclusion, el prejuicio debe deshacerse. Lamentablemente, el prejuicio penal ha prevalecido igualen el desarrollo reglamentario de la ley. Carece de ~l:'lllUUU; en efecto, que pueda consider arse nula una clausula donde se recojan las causas de exclusion de socios porque, en Iugar de utilizar supuestos de hecho ("cometer homicidio contra otro socio") utilice claugener ales ("justos moti vos"; "comportamiento indecoro,como pretende el ar ticu]o 207 delflamante ReglaRegistro Mereantil cuando exige que los estatutos (Jl,et(~niiilllen las causas de exclusion "eoncreta y pr ecisamerite" ,.. ..... .. desgr aciado tenor del precepto "., , "" ,., . reglamentario se expfilas buenas intenciones de su autor Sin duda, se ha proteger al mirior itar io asegurandole, ex ante, que figuran las razones que pod! a alegar la excluirle .. Con este fin, se ha r ecur rido al art como modelo (deter-minacion "precis a y sumaria"

(71) (72) (73) ddicnden

As i; tamhien As] Cruox, V,

, GillON, Derecho p"gs. Lrer echo

de sociedades, pag. 27 y
58

pag

675, nota 21.

21; es especialmente grave en el caao nota AC 1996, de la expu lsicn de socios 67

Vlll.\\,~:I{)}E, Exclusion;

214-215 de sociedadcs, pag

675, nota

ampliamentc

la exposi ci on de 1a do ctr ina

y de los

de 10 cu al v , supra

en M~:l\EZES, Pr essu.postos,

SIS 2296,

n2 329

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONFLICT

OS IN I RASOCIE

I ARIOS

de las actividades que constituyan el objeto social) Si se acepta la tesis central de este trahajo, el problema es menor, puesto que los "justos motivos" sedan causa de exclusion con independencia del contenido de los estatutos sociales (y del Reglamento del Registro Mel cantil). El problema quedaria reducido a los casos en los que los soeios pacten estatutar iamente como causa de exclusion "comportamientos indecorosos" "rnanifestaciones politicamente incorrectas" etc, En todo caso, al exigir una determinacion concreta y precisa de las causas de exclusion" el autor del texto reglamentario imp one una carga desproporcionadamente gravosa a los socios y limi"concr eta y preeisamente" las causas de exclusion es desproporcionada porque en el momento de constituir la sociedad los soeios no pueden preyer (lha podido hacerlo el legislador?) que compor tamientos 0 circunstancias concretas concurrentes en la persona del socio dificultan de tal forma la consecucion del fin comun que desear'ian incluir como causas de exclusion de un SOCIO, El autor del reglamento, ademas. solo ha tenido en cuenta un posible inconveniente del erupleo de una clausula general (inseguridad juridica para el socio minoritario). Asi, aun, . '. que Ia c 1ausu 1a genera 1 ('"justos motrvos ,"" 'razon rmpor tante " , ", "causa justificada"] sea necesariamente amhigua e impr ecisa, si la regla es utilizada e incluida en sus estatutos por muchas sociedades "todas las empresas pueden espeI ar' henefician;e ex ante de la interpretacion judicral -y registralque afecte a otras empr esas y del desarrollo de exper tise juridica en el futuro" respecto de dicha clausula. con 10 que" en el medio p lazo. la inseguridad jur'idica habra desaparecido y socio minor itar'io cuyos estatutos sociales incluyan una sula semejante podra esta.r tranquilo respecto a que la sula no sera utilizada para despachar'lo de mala manera la sociedad (76), Ademas una clausu1a general es

ta de forma inadmisible la libertad contractual, debe considerarse ilegal, La carga de determinar

por 10 que

tas de exclusion de socios .. Tengase en cuenta que la exclusion de soeios sera pr ohablemente un tema polemico en la fase de negociacion del contrato social. Por necesidad, todos los socios han de estar de acuerdo en que pueda excluirse a un socio por "justos motivos", p ero pueden no estarlo respecto a si un comportamiento determinado constituye 0 no "justo mo tivo" de exclusion .. Es preferible, sin embar go, limitarse a pactar la clausula general y 1ernitir Ia discusion resp ecto a 5i insultar a otro socio 0 divorciarse contituyen justos motivos de exclusion al momento en que tales cir curistancias se pr oduzcan ya que, pOl' 10 menos, se ahorra toda la negociacion si Ia situacion no llega a producirse nuuca. El autor reglamentario, al exigir que se "listen'" las causas de exclusion de forma precisa , obliga a los socios a discutir sohre .: un tema muy delicado, discusion que puede provocar, a su .••...•...••.••..•.......••. el corrtrato vez , que de sociedad -heneficioso pal a todos, .. porTo demas-s- no llegue a celebrarse (77)

>

>ii

3 .. La concepcion tradicional de la exclusion no ha venido lastr ada unicamente por su calificacion como sancion, sino por ........ ··.·.10 que podriamos Hamar un prejuicio tipologico , es decir, la consider acion de que es una institucion exclusiva de determi'nados tipos sociales , en particular., de las sociedodes de perDe hecho, hasta la refor ma de 1995, incluso en la solimitada, la regulacion de la exclusion se establecia pOI i tl:mrisi.on a la regulacion de la sociedad colectiva en el codigo (v., art. 31 LSRL 1953). Esta vinculacion era amente coherente con la concepcion sancionador a que de exponer. Si la exclusion es la sancion por inc umdel contrato social, no tiene sentido en sociedades de corporativa y capitalista como la anonima 0 la limio ..... U'-'H~i"lIJentepOI que en estas los socios no tienen mas que la de aportacion de capital comprometida esta se halla asegurada a traves de una regulaci6n , no queda espacio alguno para la exclusion, No

/'

menos costosa de negociar
(76) des, M Virginia Soble las
KI..HJSNElt,
«exter

que un listado
r ed»

de causas
de la sociedad en el Deercto of de socieua-.

p ags

26 y

S5

frente

al cumplimiento

de la ohligaci6n

de

n alid ades de pag

en general, law 762

"Corporations, 81 (1995)

Corporate

and Networks

a tr aves de la uo r ma tiva sohr e "dividendo" pnsivos» en ~l"'.'~."';'U"J.U1ma (arts. 42 y S5 [SA) Y pOI la uLligaci6n d~ desembolso integro constitucion en Ia so ciod ad limitada (arts 4 y 16.1 d) lSUI)

L

Rev.,

757 y ss , pag

1122

1123

JESUS ALFARO AGUILA-REAL

CONHICIOS

INTRASOCIETARIOS

proeede, por 10 tanto" extender una iristitucion propia de las soeicdades de personas a las sociedades de capitales Este prejuicio es exclusivo de la doctrina mas antigua Hoy se admite cada vez mas generalizadamente que la exclusion de soeios no constituye una institucio n especifica de detenninados tipos soeietarios sino que tiene carticter general y" con pecu li a r id ades , sus principios son aplicables a todos los tipos y formas societarias, desde las sociedades de personas de estr uctura mas simple como la sociedad civil a las for mas corpOlativas mas cornplejas como la sociedad a norrima 0 Ia asoci acion (79) .Iusrificar la aplicabilidad general de la insritucion es seneillo desde la perspectiva aqui mantenida: los conflictus internos son ubicuos y no escapaa eIlos ningun grupo social y su en or me utifizuoion practica en nuestro Del echo de asociaciones -sociedad de estruetura co rpor ativa pOI exeelenciadeberia ser suficiente argumento para desrnontar el prcjuieio (80)" Mas bien al contr'ar io que en la pel speetiva tradicional, solo cab ria pensar en un tipo social sin exclusion (y scparacion) si nos encontr aramos ante una sociedad en la que cl comportamiento 0 las circunstancias personales de los socios carezcan absolutamente de cu alquicr efeeto sobre la eonsecueion del fin comun pOl' Ia generalidad de los soeios 0" en otr 0 caso. la medida de proceder a la disolucion del grupo sea razonablcmente exigible a la mayoria Tal estado de cosas solo es pr edicable de glandes sociedades anonimas b ur s ati les en r elacion con s(j~ cios meramente inverso r es y sociedades de personas de muy escasa estructuracion,

('79)
ZE,

GRlINEWALD,

AusS[hluss, 5 J:

pag

1: MENEZES, Pr essupost.os

; pAt;

general de la instituque la institucion es importante en las sociedades cerradas e ill elevante, como decimos en grandes sociedades a hier tas, puesto que en las pr irneras 1a inter vcncion y, consiguientemente la influencia de los socios sohre la actividad de 1a sociedad cs elevada mientras que en las segundas los socios no influyen en absolutocon su oompor tamierrto 0 con sus cireunstancias per sonales sobre el fin comun (81), En OtIOS terminos , cuanto mas fungible sea la posicion de socio rnerios argumentos tendra la sociedad para afirmar que el comportamiento 0 las circu nstancias personales de un socio concreto dificultan la consecucion del fin cornun por Ia generalidad de los socios y) C011secuentemente, menos necesaria es la institucion de la exclusion Debe tenerse en cuenta, igualmente, la existencia de alternativas a La.exclusion, tal y como vcnimos seiialando en relacion con la disolucion La exclusion tiene aSI una gran importancia en las asociaciones a pesar de que, cuando est as tierien un numero muy elevado de micmhr os, cada uno de los socios puede influir muy escasamente sobr e la consecucion d.el fin comun La r azon se encuentra en que los conflictos en una socicdad annriima hursati l cncucntran una nat ur al en l a tr ansmision de aceiones que permiten al recuper ar el patrimoriio invertido. En la asociacio n , el contrario, al no haber derechos de los asociados sob re social, la salida voluntaria del socio no es una tan "eficiente", 10 que unido a que es impensable obligue a una gr an asoci acion a disolverse para reso lcon un socio determinado hace que el r ecurso exclusion sea mas fr ecuen te y, en la mayoI parte de los :·'h''''~'~·~· generador de litigios judiciales. eion logico" pOl' 10 tanto" observar una mayor teridencia a clausulas estatutarias de exclusion en sociedades de eerrada/personalista (82),. No obstante, dado quc

Naturalmente, no implica

afirmar el caracter dejar de reconoeer

Ausschluss,
GAI!cl>\

pag
SOll

Lien, dad mas

VII.I.\\EIWE,

Riihricht, AcP 189(1989) pAc 386, I'AC Exclusion" pag 244, don de consider a que, «a la una scr ie de cuus as de exclusion
RUBIO,.

auo nima umplit.ud

aplicables (a Ia )

quisa

de hasando

que

eokctiva»

RDP,

1935,

pag

283, pag.

aunque

solo pur incumplimient

o do la nbligacion

de apo rtar ; contra,

posihilidad de la exclusion Comental ios . art 31, pag

en cI car actr.r personalista 34,'7; mas rf;stdclivamenlc,

de la socir-rl ad , ncganrlo la posihilidad afirmaeion
una clansu!a

VIII \VE1WE,

RdS

n : extr a o r d

1994., pag

la exclusion en 1" SA, ScnOIZ/WI:>IU:H, § 15,_ n" marg 131, pag 706 (30) Para r.ornproba r la ingcnte produLLion ju risp i udenci a l en est.a hu sta rep as ar el 1995, n" 2 XXTlI,
t rab

del texto
CRlOS, de

vien« cor r oborada el 39,3%
exr.lus ion
pOl

po]' los datos
rnotivns Esta

regis n alos anaconti cn c.n
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Sf;

ajo de .J..J 33 }' ss'

MAHiN

L(jPEZ, Cuadel

nos de Derecho

·Scguu

de las s ociedndus
justos

limitadas
cif

pag

e.le

va

1125

JESUS ALFARO AGUILA-REAL

CONHle

ros INTRASOCIEIARIOS

los tipos legales no se corr esponden con los tipos de frecuenci.a y hay sociedades anonimas muy cerradas y sociedades colectlvas con un numer 0 elevado de socios, no seria razonable limitar la exclusion a un tipo social determinado .. Tecnicamente., la cuestion debe situar se no en la existencia de la instituci6n segtin cada tipo social, sino en la ualoracion de los compoTtamientos y de las circunstancias personales que deban calificarse como causa de exclusion (83) .. Tr as 10 que se acaba de exponer, no debe caber ninguna duda de que las normas de los articulos 95 y siguientes LSRL se aplican a todos los tipos de frecuencia y, consecuentemente.) que no ha de predicarse una especial configuraci6n personalista de la sociedad para que pueda excluirse a uno de sus socios (84).

4. En 10 que se refiere a la sociedad anonrma, el urrico supuesto legal de exclusion que normalmente se cita es el de la responsahilidad del socio por el impago de los llamados "dividendos pasivos" (85) La exclusion en la sociedad anonirna plantea dos prohlemas especificos En primer lugar, si cahe admittr la existencia de otr as causas legales de exclusion al mar gen de la que acahamos de recoger y, en segundo lugar, si los estatutos pueden preyer otras causas de exclusion de los aecionistas. a) Del primer problema no parece haherse ocupado nuestr a doctrina , pero la respuesta es afirmativa .. Por razones semejantes a las que hemos expuesto en relacion con Ia sociedad limitada (86), debe afirmar se la posihilidad de excluir a accionistas en ter min.os semejantes a La exclusion de socios de una sociedad limitada (87). A} margen de los ar gumentos de caracter gener al , hay dos especificos que apoyan esta afirmacicn

al 45,1 % par a souicd adcs limitadas qU8 t ie nr.n socios-administr en caso tr ansmisibilidad los sup<;rvivientes sir-ion P! eferente al menus sabilidad G Bab,« limit ada Rech
t stat

con cstructnr

a personalista con tiencn

(es decir , aquella limitaciones de lu 80ciedad dcr cchos a Ia entre sion tomo III, La doctr ina consider a el articulo 45, pag 282 aunque 45 lSA solo para como un srrpu es to de excluCornentario, csramos 45.1 E el d caso de qllc so pr odujera tambien
pOl'

ador es ; ouyos

estatutos

de las participacion';8; u opcioues de compra

pr evcn Ia continuidad de las partieipacion,;s al 23,7% und

V., J

M

OTEHO lASIRES, de todas

en UHiA/MENENDEZ/OllY8NCIA(dirs) de uri so cio atr-ihuido En r ealidad, a 1a soeiedad

de nmer tc de un sor.io ; atribuyen

de adquide r esponell

1994, art.

y sus socios son,
y el analisis

amortizaciiin

las acciones del derecho

un o , per son a s f'isioas] y rlescicndc estluctuTadas sachcn z ur Aussc.hlicssung

p ar a soeiedades

una exclusion ya qne, Los ·sentido, como

si todas las aeciones son enajenadas
Sf;

a OtIO socio 0 a un tercero el art. pag no exige Ia amor tiz acitin Exclusion, Aktiengesell 252; en 77; en Alemania,

Lapitalistamente

V., los datos z um Austritt

en ejercic.io las participaciones;

von G;;ssdlsehafsenti- , 386 y general.

e.xpourlr a en cl te.xto , la exclusion v , tambien pasivos, GARCiA V IT. I AVEHOE. Madrid 1988, pag dcr Aussch lu ss aus

ter n del Cmblf», GmbHRdsch, 1983, (83) H~CJlENBURG/UlMgR, GmbHG, do, BECKEl!, Austritt, 387 quien r esultc cicturio (34) chliessung, ])ag 103) limitada hargo, insi ste , con social uti! des de cad a tipo pag
I

pag 185 y S8, pag 188 anh § 34 n" marg. ]2; en d mismo ROUH1CIIT, de teller AcP 189(1989) en cuenta co ncretns pags

dividendo. M

4.5; v , tamhien
8U

BECKER, «Dcr

schaf te , ZGR a los pr incipi o s del capital
y solo

az on en la necesidad y el ricsgo r esolver para

las pecu har ida-. de r.ada ripo

383 y ss. A nues tr o juicio , estc snpuesto dctr as de. l a exc.lusion galantia ·:s(r~xp.Llc;a«I severo regimen , ya que su ohjetivo de los acr ocdor es (v, jurfdico , La rcsponsahitid
ca so tipico

no responde

de que una perspec.tivu los problemas

demasiado

cs la pr oteccion passim) Per
0,

oscasamcnte V,

BEl. I1(,\.N, Dividendos,

asf

al que esta sometida par incumplimiento del art. dccisi.on 1.

la deuda

de apor tacion en todo caso, fundade red ucISA euando puede a lin verse socio de la 383; v , que

la argumcntacion

de e st a po st.ur a en d et.al le. en SOlIHEROS,

ad de tercer as adquirentes. tr acr se a col acion de aceiones de una

pags 42-44 La posicion de Menezes (Pressupostos, pag 78 y qu;; Iimit a n o tab lcment c las posibilidades de exclusion en Ia socreuan en comp arac.ion con las socied adcs de personas para decidir de exclusion no nos paIee",
t amrento

de exclusion debe

de ob1igaciones

del socio

I'ambicn

aq ui el supucato 164.3 y 1644 que de cxcl u ir

amor tiz acion ..Q;·, se hace de nuestro

accptable

Lo relevant"

si un detcIrninado es el tipo real

sin consentimiento ej ecu cion citado en nota exigidos pag

del socio afectado,

circunstaneia

personal

es dcr.ir, dear acter de las que dispone soci;;dades limitudas ar gu nie nt ado , muy 60 so~icdades, c a so espafiol,
nati vns pUla

mas 0 me n os cer rado de Ia socicdad junto a las cl grupo paIa desb acer se de una rel acion in de seab le.: en su configuracion
0

del socio es causa

de

tr ahajo

tamhien , con maticos GRUNEWAlD,Ausschluss, Kainer contra, Kommentar
GARciA

por las especiales 52, BEcK8H, ZGR, Exclusion, pag

cal acteristicas 1986, pag.

r-ea l en

eI tr afico

son,

segun de·

per soualiatas del Hegistr

Si el n umer o d« socios Mer cantil tres
0

es indicativo

§ 237, n ' marg. posihilidad

121 can las matizacicnes de excluir

cal actr.r , segun datos

de Madrid,

y sob rc una

VII I AVEHDE, de ap licar en contra

253 que consider a el a u n socio de una el ar t. 218 C. de e de lege ferenda

el 86.,3% de ell as tenia la configur acion desh accr legal
es a r elaei on.

monos socio s y, por 10 no pr opor cion a instrumentos

45 LSA como 1a unica

del tipo

Ia posihihdad
se pronuncia

supletor'iamente

de su admis+hilidad

11?(;

1127

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONHIC

ros

INTRASOCIETARIOS

aa) El argumento central es de eur ac ter' valol'ativo Dado el "modelo espanol" de sociedad an onim a , si se admite Ia posibilidad de excluir a un socioen la sociedad limitada, debe admitir se igualmellte en Ia sociedad ano nima (88). Como sefiala Mertens "si hay eonflictos graves en tr e accioni stas que pueden estallar y tener efectos n~gativos ~obre la emp resa _y tal potencial de confhctos es m~ependJente de Ia forma j u ridi.ca de la e~presa por la pI opla .natu~a.l:za de las cosaseJ oidenanncnto debe poner a dlsposlelon de los particulates los medios de reaccio n necesario s" (89) Como hemos sen ala do ya, en el caso de sociedades anonimas bu rsa tiles , es dificil su po ner que la persona 0 el comportamiento de un accionista-inversor pueda dificultar la consecucion del fin comun , pero cl tipo de frecuel1cia de Ia sociedad al10nima no cs , ni con mucho, el de la sociedad ahierta, sino el de la so;jedad cerrada sin separ acion entre propiedad y co ntr ol dondc los socios participan activamente en los asurrtos so eietarios (90) En cste tipo de soeiedad anonima existe la misma necesidad que en Ia sociedad limitada de proporcional. a los socios un medio que permita a la mayoria "fiel al fin cOlllun" despr endcr se de socios indeseahles sin tener que recuniI a l a diso lucion y poster-ior I econstrucci on de l a sociedad (91). b) El segundo argUlnento es la ausencio de una decision de tal po sihi lid a d en l a ley de sociedades anonilllas, es decir, el Iegisl ador no ha establecido nna prohibicion expresa en tal sentido n i ha previ~to una alternativa a Ia exclusion que no sea Ia disoluc ion en forma Ident ica a la sociedad limitada. Tampcco puede alegarse que no hay Iugar par a Ia exclusion en Ia soeieda~ a,nonim a pOI que la unica obligaeion que pesa sohre el acmontst.a es Ia del desemholso

legal en contra

de sus acero nes y, par a tal supuesto, ei legisladol' ha pr evisto ya un meeanismo especifico como es el desan olIado en los articulos 42 y ss LSA (92) Estc argumento no se sostiene En primer Ingar, porque --como hernos visto-~· es erronea la ligazon entrc excl usio n y sanciou por incumplimeinto y, en segnndo Ingar., porque -alm cuando admif.ier arnos tal ligazouhoy es do ctr in» dominante que la obligacion de apor-tacion no es mas que nna parte del deber generico del socio de contrihuir a la eonsecuci6n del fin com un, d eber gellerico que se rnodaliza a traves de los dcber es de fidelidad pr esentes igualmente entre accionistas y entre el accionista y la sociedad (93). La posibilidad de pr estaciones accesor-ias 1eflej a igualmente la idea de que no es "irimanente" a Ia sociedad anonima Ia Iimitacion de Ia posicion de accionista a la de un i n verso r b) La validez de las clasulas estatutarias que en una sociedad anonima prevean Ia posibilidad de excluir a un aecionista resulta aun mas sencilla de juatificar. El art. 10 LSA, al consaglar la libertad estatutaria ofrece un apoyo mas que suficieute para tales clasulas (94) que, a nuestro juicio, dehen incorpor arse con el consentimiento de todos los 60ei08 (art. 98 II LSRL analog) El r:egimen jur idico rle la exclusion de un accionista puede obtenerse con relat.iva facilidad a partir dc 10 dispuesto en Ia ley de sociedades de responsabilidad lirnitada (95) La Direceion General de Registros ha mantenido la posicirin contr aria en la Resolucien de 16 .. .83 afinnando 9 qne, dado que no hay un precepto que rcgule esta posibilidad, "Ia ampliacion de las causas de exclusion en una soeiedad de tipo capitalista ha de ser examinada disf avor , maxime si sc observa que Ia propia ley, incluso en de que el socio tuviere el car aeter de administr ador y r ealizase actos graves competitivos para la actividad social, ser eesado en su cargo (art. 83 antiguo) pero no privado

(88) SohIE c.I modelo n a l » del tipo pa,a ,crvi,
sa va

e.sp afiol de sor.iodad anon;ma de cstructura [ur Idi ca a muy difcH:ntes lCClli(;3 de. organizaLion~ RDM 1988, pag 7y
BE

ripo s d.· empreZGR hecho , nuestru estatutos eventual dadax sus propias

Excillsion, 1986, pag

pag

64; con m aticcs , tamhien

qU{: no lama

c,c, sino

una

v ; A_ Roro , ela

ano'nima (89) (90)

pl"ohl~nla"

390; sohr e los dchcr es de Ii de[nt.er e« social, (Jag.

Apu d GnUKEWAID. V ampliauwntc compro hur

Au.s8chluss, pag 53-54 BECKEIL ZGR 1986, pag que los mi smo s argumonros en J" SA sc utilizahan

v , con mas indicacione.s 384 Y"' que hoy haec Como cincucnta pags. sefia l a exticndan obligacion el regimen

, ALF,'IRO,

33 y 8S

d oct r in a ha afir mado ya qnc de r ea liz ar pr estacioncs Iur idico llri.sica, que con

"no ex.ist.e iru.onven ien tc pasivo s al incumpliE
BEL I RAN

a uror . ",S!lItH Ja admisibilidad
tr

se utili zan

de los dividendos

cit l a (;xclusion

acceso r ius», Madrid

a su arlmisibiliilad en Ia sur.ied ad limit.ada (91J En d mi sm o sentid o , ell la oonr.lus iun , MENEZES
\ , tamhien"
Ijnc

Parciu l» , Enciclopedia auci oncs en

1995, pag

2539 (v ,

Pressupostos. 390 quir.n

las mayor es posihilidades cornp ar aoinn
con

tie.nr. la socicdad

ancnima

98;

Ri'HIRlCH I,

~(;P

189

(1989)
(;11

pag.

;{86" (Jag

la so c.iedu d limitada

"d,.mas. ac r.ion ista
fOl'lllaLion

[a posibilidaJ S 1\." I'elo

d,_, {xclusion logieo
t al

la socie d ad an o nirn a dchicr u a exr.lu ir .1(; lao COmO r.onsecucncia

LSA en r elaciou

los a[ts39-40

LSR1),

curio sa nientr , la p r i-

auu quc solo fu era p o rqu c no soriu de una volUlltaria

que no r.xi stier a dcrecho
«naocra»

rl erccho

a tal adquisiciiin para cjecuta r un acuer do de exclusion accioncs del xo cio excluidu ruie ntr as que la segunda solo podra

de la SA en una

SL

1129

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

CONHICTOS

INTRASOCIETARIOS

de su cualidad de accionista" Esta doctrina es, a nuestro juicio, ellonea, ya que invierte la carga de la argumentacion respecto a Ia validcz de los pactos estatutarios exigiendo de la ley su autorizacioll expr esa cua ndo la regIa general es , precisamente., Ia contraria., esto es, Ia validez prima facie de los acuer dos contract uales (art. 1255 CC), Pero , ademas, utiliza mal el argumento a contrario porque el articulo 83 citado no pr eteude regular" en absoluto" la posicion del administradoI qua socio, sino (micamente BU situacion como administrador 10 que en un tipo social como Ia anonima don de rige el llamado "'organismo de terceros" y donde, por tanto., los administradores no tienen por que SCI acciOllistas, es perfeetamente logico (96),

5 En 10 que se refiere al derecho de separacion, el pre1UlCW tipol6gico ha operado en sentido eorrtr ario El legisla(96) profedell Las dsl dificultad.s Dcrecho de capital a Ia
cit ado
(;1

dor se ha dej ado llevar excesivamente, a nuestro juicio, pOI el ~od:lo del derecho de separacion construido doctrinal y leglslatIvamente para Ia sociedad anorrima y, en particular, pensando en Ia sociedad anonima abierta 0 hursatil. En esta, y segun la doctrina mas aceptada, se tr ata de un mecanismo de proteccion de la minoria frente a modificaciones sustanciales . del contra~o de sociedad pOI mayoria (97);. Dado que el 80ClO de este trpo de sociedades se limita a SCI' un inversor que puede liquidar I ap'ida y sencillamente su inversion, el derecho de separaoion adopta un car acter residual y obj etivo anudandose a especificas modificaciones estatutarias P~ro es poco expresiva de la fun cion de la institucion en sociedades eer radas, donde las "modificaciones sustanciales" de los presupuestos que Ilevaron al socio a tor mar parte de la sociedad

para europco que

admith

la posibilidad 36.1 a cabo mediante que van nulo (;uanto

de exduir

a un

accionista exigc que; for zo sa de eon a la vista fOl'zosa pala. "Supnestos una alter acion do modificaoion sustancial «La s [ormas estatut ar ia que , a juicio negocialcs del d er e.cho 1995, pag III-I, del legislador, sude los pcetulados sob r e los que conOUlD, La del socio»,

EI articulo

e) de Ia 2" Directiva la amortizadon a ser amortizadas, el alt. 164.3 la amollizacion

l a r crlucr.ion anteriotidad
rr ar io al

se Ileve

acc.ioncs solo pucdc

realiz ar sr. si csta prevista cacion de las acciones eomunitalio estatutaria,
en

e,tatutariamente

tal posibilidad

el sor.io»; J. DUQtJll de Estudios de objeto Dereclio ss sub raya voluntad de la sociedad

de scpar aci on del accionista» 75 y ss ; F 271; F Madrid
COn

de 10 r.ual , y ademas de acdones

econ omico s, n" 139, anonima, social. Madrid

ab r i] 1990 pag.

d(" que debe

r.on siderarso limita

LSA pOI con- .

RODltiCUEZ ARIIGAS. 1994, piig. 147 Y sustancial por To que,
0

PI'CGCPto

per mite

En par ticular , el der echo de separ acion anonimas, 1996, pag 29-30 por

sin p'8vision

las posibiJidades

de la socit;dad

de sociedades

ej(;(utal el acuc.r do de (;xdusion so«io 0 a un tefL~ro La norrna

a su transmi.ion Ior z osa a la sodcdad, a otr o. conlunit.aria que examinamos p r noudc , como es Jf:cogida para Ia so . que se integr e la ley de' pOl justus
motives

5S;
no en

MARIINEZ SANZ, RdS se detcrnrina

mas indieaciones.

Este

dos aspec.to s mas: pr imer o , que cl «ar acter objetivamenre el legislador, Segundo, concr etu del socio es irrclevante

s ab id o , dd DeI(;dw ale.m au y so encuentIa, iguulmente limilada en cl § 34 GmbHG, 10 que no ha impedido
sor.ied.adcs [imit.adas y extendulo

que las mudi-

eon una dansula al D81(cho sociedad
(;3S0, 0

gent,r al de exclusion universalizarse

10 qu« no vemo s lHll que no puelk aleman" lizada
r id as

el razonami(;nto

de la doctr la exclusion
SCI

actuales rclevantes serian aquella s que conlleven "una alter acion las condiciones de r ie sgo que Iuer on tenidas en cuenra por el socio r momenr o de su ingroso en la sociedad" -como Est" medio una autor afir ma que, en cl de scp ar acion Ia int~"gridad una salidas en las sociedades de capitalcs, de tutela aconseja agresion «Ia necesidad de los acr ecd oal nrirrimo del

europeo, transmitidas Kolner

al monos permitiendo fOIzosament!: a un

sin amoi tizacirin poria
pr opia

de las acciones lUTIEH,

del socio exr.lu ido que po dr ian Kommentar, nadonal § 237 nil mar g

ter ccr o , Y.

del capital

l{;SPf;LiO.

ampliam("llte,

121'

.

impor t anci a ex tr a or d in ar ia , que de socios que impliqucn 33). A nuestro el capital (piig

r cducir

afirma

que, llegado el

el tribunal

que entendiera

del asunto cor r

a la integridad

pl.autcar r.uestifm prejudicial ar t 1643 LSA v., RDGRN dicnto dt; I

ante el Tribunal de Justida de la Union 2311 92, RJ 1992, n" 9492 y el comentario -Reduccion de capital para

j uicio , los intereses social

de tel ccr os quedan la tr ansmiaion de a terceros a que grade tal
oj

n orm as que pr otcgen

y , en su ca so , su r educ0

compensar pe r.r iter ios d" valor ar.ion de los elementos del activo y plocedimielltos de I p,nnr:,"''''" RdS 1994, n" 2, pags 2:n y S8 La Resolucion veda al RegistI'ado[ poder ' contiolal
ell

SANZ/A RonRjGUEZ

impidc que la separaci6n se ejecute mediante rrctp acrones del s~cio sep ar arlo a otro U OtiOS socios al SOCIOcon medius ",.,·cnu:e·los restantes ·.lrahajo citado Por en nota Iihres 1) de la sociedad Si
Sf;

y sc r epartan en a una
r educcion

los objetivos

causales

pe r soguidos (art.

eon la redncciiin

de capital de y, las a los sc sostiene , dE: amortiz

socios (sobre

esta posihilidad, procede

casu de exduqne regulan

tel procept.o

citado , 10 que part:cf; de impugacion alguna previendo

cor rccto , puest.o

que el control correspondientes aqui Ademas,

de los acuei dos soci ales pOI' ahusivos procedimienlo c.aso . si sc adrni tc la nulidad rcndr ia eOlllpet.t;ncia podrian proteg8Ise del

115 LSA) corresponde sociules tal como

de los acr eed or es pr or.eder a de las normas otro Iado , Ia opinion permita que eomentamos pactar el.legislador a los sodas

de acuerdos pre(;epto

se contradicc de separ a-

causas

al respec to el RegislradoI" estatutaliamente

la posibilidad

1131

JESUS AL.fARO

AGUiLA-REAL

coxrt tcros de una mo dificacion

lNTRASOC1ETARIOS

y., consecuentomente , donde los camhios 0 el comportamiento que haceti opresioa la relacion. y por tanto inexigible para el socio peT manecer en ella, pueden eonsistir en decisiones de mer a gestion. 0 acuerdos tomados por los socios mayoritaTios que en nada modifican los estatutos sociales .
La utihz acion del modelo de Ia sociedad anoriima para dihuj a r Ia r egulacion del der echo de sepa raeion en la soeiedad Iimitada result a explicable porque, como hemos sefialado" no existe der echo de separacion en el Derecho supletor io de las socied.ades de personas, pero ha tenido consecuencias funestas para la corr ecta identificacion de su ratio 0 funcion en sociedades cer radas como la ripica limitada: Al centr ar la a tendon en las actuaciones (modiiicaciones estatutarias) que hacen naeer el derecho se pone el acento en la "modificacion" de las bases del contrato al que dio su consentimiento el socio al entrar en Ia sociedad, mo dificacion que, al hacere pOI mayoria justifica que esta venga obligada ahora a penni-til' a aquel desligarse de los vinculos societ.arios EI ana lisis yen a pm que 10 que justifica la concesi6n del derecho de separ acion. no es La existeneia de una tr anejormocion. [tuulamental per se sino La inexigibilidad de la pet manencia en la sociedad para el socio que se separa que dicha modificaci6n provoca (98) Nueva mente. se lorna la parte pol' el todo: La doctrina alernana., por el contrario, ha construido el derecho de separ acion en la sociedad limitada a par tir de sus caraeteres pr'opios, y 10 define como un supuesto en cl queel socio "se resigna a liquidar su participacion pOI que no verse envuclto en un conflicto permanente con cl po der de mayoria y de la or'ganizacion" (99) .. La concepcion alemana prcferible porque permite construrr cl derecho de de forma eficaz -como medida de pr-oteccion de la tal como pI etende la exposicion de motivos de Ia ley lay coherente , mientras que Ia construccion de doctrina conduce a oonsecuencias indeseables. En primer

no tienen estatutaria

por

que

adoptar

la

forma

gar, porque -como hem os dicholos supuestos en los que un socio de una sociedad cer rada desea y debe tener dereeho a poder salir de la sociedad no ticnen pOI que coincidir, ni siquiera casualmente, con modificaciones estatutarias , sino con situaciories de entrentamiento ahier to entre mayoda y minor ia q~e obligan a es ta a acudir repetidamente a los tribunales., por ejemplo, para defender sus intereses frente a la gestion y actuaci6n de los mayoritar ios (100) 0 con circunstancias pel sonales extrasocietarias que concurren en el socio y que Ie hacen inexigible permanecer en la sociedad Y ambos supuestos no autorizan, de acuer do con la ley espanola, a Ia separacion. En segundo Iugar., el modelo aqui defendido permits r eservar una medida tan grave como cl der echo de separ'acion para supuestos realmcnte trascendentes en los que pueda afirrnarse que es inexigihle al socio permanecer en la sociedad. POI el contrario, el modele "impor tadn" a Ia sociedad limit ada desde la » ano~ima conduce a soluciones absunlas. Asi., no tiene ningun < •.•....••......... sentido que se otorgue el derecho de separacion cuando se /producell, pOl' ejemplo" rnodificaciones no sustanciales 0 accesorias de la nor mativa estatutaria sobre rcstricciones a la libre >.tra~smisi/b~lida~ de las participaciones., supuesto que, prima . ..•. ..' esta mclmdo en el articulo 95 LSRL. Si se concibiera el ..•..... de separ acion COIllO aqui se ha propuesto 0, el pI ecep·citado habr ia de interpretarse en el sentido de que solo tal derecho cuando la modificacion sea sustancial, es .•.f cuando constituya un casu de justos motivos de separa. . . (101),

i

>

Por ultimo,
legal

....• causa

la po sibilidad de admitir la existencia de de exclusion 110 escrita se cnhenta a un

.

a~ticontrac tualista segun el cu al, integr ar La ley cl/iusula general de justos motivos de exclusion 0 n implica una correccion. inadmisible del Derecho
Y este plantearniento
I

"""0."._._

esporide,

a su vez a

.
'~,UU'CITIIl1.

POl

eXLekncia

a alcrnan a , v ,

l{UIlH1C1H,

de rCCO))OClnncnto de dcn;cho de separ aeio n F s. Kellermann, ]Jag. 361 y ss , pag 382 SANCln;z-C H y el derecho
EHO

(98} h;gisla.lOl, nieud

Es logico objetivine r.aso
pOI

no obstante. de ruo dif icar.iun

qu" cs

en el moddo est a tut.a r ius pags
tr

de una usr.cndcntn

socied ad en la socicdad les

.en cl sentido :at:ticipacioncs ..•..1996, ]lag. .'.'.<c.,.-".sociedudes ..,

del texto,.J so(;ialcs

GlillARIE,

"La transmien [a sor.icd ad

l a «iuex igihif irlad»

de l a per manoncia 8-9.

de sep ar acion

ol a c n (99) \i,

t.orlo s, BECKER .. Au.stritt,

11 y s s ; B()~Altl)HL fell R CABA,<\S/j M. CAl..\H\ de re'ponsabilidad limitada, Barcelona 1995, pag 61,5

1133

lESUS AlfARO AGUILA-REAL

CONHICroS

INIRASOCIET ARIOS

una concepcion lamentablemente muy extendida en nuestra cultura juridica segun la cual el Derecho de sociedades no es Derecho contractual en sentido estr icto Este prejuicio "anticontractualista'" en Derecho de sociedades de capital ha llevado a considerar que la autonomia pr iv ada queda sometida a Iimites especificos que van mas alla de los que con caracter general consagra el art 1255 CC y" 10 que es aun peOI" no se predican de las normas y las instituciones juridico-societarias las funciones y caracteres propios del Derecho CORtractual, es decir, su car acter prima facie dispositivo; su funcion auxiliadora de los particulares en la planificacion de sus Ielaciones; su car acter necesariamente incompleto y la atribucion a la [urispr udencra de la funcion de integra cion contr actual y legal etc, Al contrado, el Del echo de sociedades y la regulacion de cada tipo social se convierte en un corse que limita las posibilidades de actu acion de los particulares: no solo para proteger a terceros, sino para proteger el propio "'tipo legal". de forma que se invierte el principio gener al y cualquier dosviacion respecto de la regulacion legal requiere una amplia justifieacion para admitirse como valida (102), La nriliz acion de la doctrine de los "'principios configuradores del trpo" para justificar cualquier r est riccion a Ia autonomia privada es un buen ejemplo de esta concepcion, ..' ejemplo que puede multiplicarse a voluntad examinando cual- ,,' '", quiet aspecto del Derecho de sociedades, AsL, un sector amplio de la doctrina que se ha ocupado del articulo 96 LSRL afiade limites no escritos a las posibilidades estatutarias de determinacion de causas de separacion (103), Dado que

estos pactos se incluyen en el contrato social con el consentimiento de todos los socios (art. 96 LSRL) y no son contrar ios a la ley imperativa, ni a la moral ni al orden publico, la ar gumentacion en contra de su validez ha de basarse en un principio configurador de la sociedad limitada que vendria dado pOI la ratio del derecho de separacion. como si la ratio de una norma dispositiva pudiera funcionar como limite a la autonomia privada. Sin pod er detenernos excesivamente en el examen de estas opiniones., seiialaremos unicamente que un buen numero de autores rechaza la validez de las clausulas estatutarias que concedan a los socios 0 algunos de ellos un derecho de sepa racion ad nutum (104) pOI'que., segun algun autor: "contravendria el principio consagr ado en el articulo 1256 del CC por cuya virtud «-da validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arhitrio de uno de los contratantes»" (105), Esta afirmacion es claramente erronea En los contratos de dUI acion indeterminada, como la sociedad en la generalidad de los cases. la posibilidad desvincularse ad nutum (denuncia ordinaria) constituye.

donde

el «ar.uer do alcunzu do pOI las partes

no llega»

y

control

del

•.•• :.,',,:. <)<J,mp>ortanrllcnto unilateral de eada una de las partes en Ia forma de p rohi hici ou de der e.cho Pero, en todo caso , la buena fe n o es aplieable «II en te a reuuracro nes consenti das» pag I SUI" onsruntuto.a limitado., limite 98; contra, 1995, 1\1. A pag HUE])~, «Coment ar io a los de Espana 439 quien privada; dcrecho (eds }, Sociedad a afir rnar que lIcga arts de el a en AA,VV/Colegios Madrid a la Not ariales

CC es nn "Ia oonccsion
"';,"""<,,,

autonomia de un

con.u u , turnlrien

negando

en cstatutos

de separ acion

ad nutum,

cualquier sor.i o pags 66-67 con mas Indicacioncs , (eds), fa sociedad de responsabilidad limiuula; al margen
'ad nurum , afirma

BONABDEll

f:n R Barcelona 1995, un dereeho de Be fin Un nos

do llCga1 la posihilidad que no ser ian validas socie-dud ; por reales de la

de conceder las dausulas

est.atutar ias que de un

(102) Para un cxamen de [imi tcs a Ia autonom.a mente pOI Ia do ctrina n08 pcrmitimos r emttir nos a nuestr nota 1 (103) mente
J

finalidad
0

con tr adir.to ri a con las conscc ucneias de la de bendiciosaetividad

que imp licitameute

tr abajo

'Ia eseucia

ejr.mp lo , Ia persecucion no debe permitir social scan
pOI'

los socios-c-obtcncion los r es ult ados aner de todos ohtener """.un;,._~ esto s Hmites

la scp a-

V,

la [i st a correspondiente 100 Jahre

de todos GrnbHG, pag

los [imit.es

[nvont ados
j nm

adverso"» a quien

en ZOHNER, F s cont r actual»;

90 y S8 : «Iinrites cub rir lagunas

no escrito s csta hlocidos

la docu ina

Ia libertad

«p r incip ios institucionales»;

kgalcs'

r iendo a lu analogia; interpr etar como impc.r ativas nor-mas qne se hasta esc momento di sposrtiva s ; concr c cion de dausulas gen8I ales qne nO

en MARTiNEZ SANZ, RdS 1996, p ag indicacioncs exh au st.ivus

61 y ss.
L, »,

como

funcio n limitar ~oncretas, (pag

Ia lihertad EI mejor

contractual cjemplo (;s integradora,

como

p r-ohjb ioi orrcs

de

todos, can mas indicaciones, V ,R BOI\'AJWEI en la sociudad de rcsponaabi li dad Iirnitada , HdS 1996, n' 6, pag 191

«Causas est aRdS 1996~ n"

contratuaies dice Zollnf;r

es el de Ia buena

Ie contractual'

92) s u Iuncicn

es docir , sefial ar

113 5

JESUS ALFARO

AGU1LA-REAL

CONFLIC

lOS lNTRASOC16T

ARlOS

segun hemos expli.cado , (V) supra IV) la regIa general (106) Que en las sociedades capitalistas esta regia haya sido suprimida ~con buen er iterio->- no puede querer deciI' que sea nula si se incluye mediante un pacto entre los socios .. Significa solo que se requiere pacto para que el derecho exista. Es facil dar r azones sensatas pOI las que los socios de una SL puedan querer otorgar un derecho de sepal acion ad nutum a todos 0 a alguno de los socios (107). Imaginese el socio inversor que solo esta dispuesto a ponel su capital en la sociedad si Ie garantizan que puede r ecuper ar su diner o en cualquier momento preavisando con tr es meses. Si se le otorga un derecho a separarse de la soeiedad a voluntad., con preaviso de tres meses lsupone esa clausula dejar el contrato a su ar hitr io? lEs que scria nulo por contrario al art. 1256 CC una clau su la semejante contenida en un contrato de p restamo? b) Ahora bien, si abandonamos el pI ejuicio sancionador y afirmamos el canictcr contractual del Derecho de sociedades, incor porar los justos motivos como causa legal de exclusion es, casi., una obviedad Constituye un supuesto tipico de intcgr acion judicial 0 doctrinal de una regul.acion legal de un contrato que no dehcr ia auscita r ohjecio n grave Esta tarea de integra cion viene siendo realizada hahitualmente por la jmisprudencia y la doctr ina en los mas diversos contratos y

slempr e que BU I egulacion legal es escasa 0 incompleta de aeuerdo con las expectativas normativas de las partes Los ejemplos del contra to de ageneia 0 de la sociedad civil son par adigrnaticos, pero pueden extender se a ~pnietieamentecu alquier tipo contr aetual. No hay razo n para "'tT ata r ,., la r egulaciori legal de la exclusion de una forma distinta a como tratariamos una hipotet.ica r egulacion legal del contrato de leasing que no p reviera como causa de resolucion del contrato la resolucion de la compraventa por parte del usuario £rente al vendedor, es dccir , intcgrando la regulacien legal con una accion de resolucion del contr ato de Lea sing a fa VOl del nsu ario (108). c) En 10 que a la separaoion 5e refier e., dado quc no Be ha sostenido nunca su car acter sancionador (109), el prejuicio antieontractualista contra Ia posibilidad de separ arse nn socio por j ustos mot ivos tiene aun menos peso Tend ria algo mas si, como sucedio en Alemania, se afirmase que la ausencia de un der echo de scparacion pOI justos motivos fne una decision en 6nea pero voluntaria y consciente del legislador Aunque, a nuestro juicio, ~y de toda la doctrina alemana-la cobertura de la laguna legal contra legislatorem. no es al por atrib uir a los jueces competeneias legisPer 0, en el caso espafiol, donde no hay rastro

Como es sahido , Ia r cgulucicn

legal

del leasing
F\!W,

,.' tDJf:C
(106) cho d.a La rcfcrenci a doc BO,\\IWEU, pag 686, RdS 1996. n ' 6, pag
Sf,

V,.J
111, )Jag' Morales

.\[

voz

soc limit a al con tcn i dn leasing e.n Encu.lop edia 26.2 J996, AC un

hasica, r efier e a qu~ no <ine «oru edan desdc

Madrid

1995, Sr

3915, pag

3920

y la SIS

de sociedade«. El auto.
dE:

csta mal traida,

ya que Giron

, n" 333. Ponente

Moralcs -como

lO~ y "8 que Ilevu a cabo de la reso lu ci on del contratocuot.a s pagadas

pu erle otrn gur se tal der echo dcrccho separation

de sep ar aci on en sociedades ido un

de dur acio'n determinede tiernpo

an al isi s tipol6gico [uic io , ul or denur sociedad de leasing

del r.ontr uto de leasing consccucncia
devuelv a al u su ar i o las

per o no obta ntc , so cqu ivoca ,

cr iricad o tampor,o consider a valid as las clausulas ad .w.tu.m transcurr per iodo

const.itu. .. on de Ia socicd ad r ampoco s(. n08 a lr.anz a pOT que un pacta que i 8(;1' alt amr.nt e c.unven iemte para in dur.ir a un cup it.al.ist.u a invertir en una sa hay que r idos considc.r arlo en
8U

A n adj.e se le ha or.u r rid o der.i r que el sOLio mi nor it.ar io «sanciona» mayorit ar ios «cu lpablcs» No po dcmos justifir.ar sin embur go, ahandonando
(;ll

a

la sociod ad. poeilulidadcs

v,

nota

102 A nu csde In domina do del por
1'10-

n ul o

Si ol sor.io-r.mprr.sar

io

rlosc.a
i

r.onsr.guir etir ar su

a qui

dct allc la atirmacicu las

del texto y los

r.api talist a invierta transcur que «l s(;gundo (107)

idea y este quier e a scgurar sc podor que. no pucden Iib r eruent e tr an scur rirlos

cl pr oblema

de

do s afio s i.lwr p odra

ar t.irul a r su r r.Iacion los, dos alios
pOI qU(;,

crr ores dd lcgislador solo en casos como el
dCI

por j uris prudunni a y docrr in a en la materia concepcion Una

,,,t'l

limites

sepalarse

p oait iv ist.a y de Ia iu sp ubfiuist.icu muy legal n ucst r o cxr.epr.ion alr.a mu)' difer cntes es dispositivo Estado (V, Ileva a soluciones echo de

qne pr.rm i to tal

r.on st i tur.i on de La sor.iedad? En todo ca so , no dobc.r i a hac or fa Ita cxponcr las hido , los oo.ntr at.o s ohligan por q u« han sido quer ido s , no P01'1U(; AU coritenido sensate 0 {:stc ju sr.ifir.ad o dcsde r:I pu nro de vista dc los cscrit or cs dc W
FI1J\lE

pr iva tista

en las m.at erius , como la exclusion, EI respeto a1 kgislado' de polieles en d parH; del

co n ser.u en ci a obvia

de la division

y dcl c.ara«ambito

Do.« Reda.gesd,iift.

3' ed

HerIiu-Ll.ei dulber g- N

Yor k , 1979,

rer.ie nt cmcn te ,

1136

1137

JESUS ALFARO

AGUILA-REAL

conn.rcros

IN IRASOCIEI

ARIOS

en los trahajos pr epar'atorios de una voluntad legislativa en contra de la admisibilidad de los justos motivos como causa generica de separacion , el argumento anticontractualista carece absolutamente de peso ya que se trata , simplemente, de completar la regula cion contenida en Ia ley, completamiento que resulta imprescindihle si queremos salvaguardar la vigencia de un principio "cuasiconstitucional" del Derecho Privado en el ambito del Derecho de la sociedad de responsahilidad limitada
Der ech o Mer oanti l , J ZHR 15·7(1993) ha de pag, ser en el ambito gisladoI intenci6n a r cglas tico una NEUNER - «Ha nduls r eeh.t - Handel sge.setz bien, mienti-as pretendan legem, cuando - Grnndgesetz» nos pareee desviar que, al loplan-

V

CONCLUSIONES

..

243

y ss , pag 259}

Pues

del Der e.cho Publico a r ealizur lQue

{democr atic.o) , el respcto dcsarr oll os contra liesgo soluoion hay para

de los jueces las cuestiones

r igu ioaament e exigid o a los que

se de la

del h,gislador

tea d a s r e .sult an de un poder de Der echo privado. por de Ia legisIacion norma

de convice ion muy inferior

nos enfrentamos dernocr aen no deargumentos
0

el funcionamiento

el hecho

de que se lleve la contr aria la decision legul cuando en duda

al legislador eI legisladOl la formaci6n

disp osi tiva si hay una ~por que h a de informacion, Derecho de

contr a legem con mejores que las partes

a su favor? dad pag tom ar

r espetars«

tiene ni mejor mocr a ti c a del 260).

ni mej or ar gumentacicn menos., disposittvo (como

la comuniN~;UNER, ocultos
0

j ur id ica ? Hablar

en es to s supuest.os cs , cuando que se t.r ate

d{; que pone

exuesi vo {asi , no obstante, , son los particulates se r esponde
0

En (;1 der ccho privado durar el cargo

los que deheu las causa. de

In decision

de los vicios deben facHitar
SCt

r.n ant.o debe exclusion -cn tanto

de administrador dispositiva.por

euales para

de un socio) en la medid a en qUf; a ell os afer.t a. EI legisl ador intcr viene que se tr at.a de normus p artiuul ares. de ap lir.acion los intereamhios de EI Derecho dispositivo se pone a disposicifin

Si los ar gumentos dogmaticos y ecoriomicos que hemos utilizado hasta aqui no huhieran alcanzado su objetivo de convencer al lector de la necesidad de admitir la existencia de una causa legal no escrita de exclusion y sepal aci6n por justos motivos , se nos permitir a conduir con dos argumentos que, por estar basados en las necesidades pI actica s a las que corresponde servir al Derecho, quiz a tenga una mayor capacidad de conviccion Primer o: afirmar la existencia de los justos motivos como causa legal no eser ita de exclusion pr esenta la gran ventaja de evitar incoherencias valorativas No puede entenderse que sea posihle excluir a un socio por los dos motivos que se recogen en el art. 981 LSRL y no pueda serlo pOI comportamientos igualmente 0 mas graves desde el punto de vista de sus efectos par a la consecucion del fin corrnin: Realmente., resulta muy dificil explicar a los soeios de una sociedad limitada que, como los estatutos no dicen nada, la sociedad no puede excluir' al socio que haya cometido algun delito patrimonial contra la sociedad 0 que haya atentado contra la fisiea de otro socio 0 que haya utilizado los Ionsociales en beneficio pr op io, 0 que haya cometido actos competencia desleal hacia la sociedad (111). Imaginese el de una sociedad limitada de diez socios dedicada al

y los acuer dos entre snla dc pr ohibicion que conf llc tiva}
8i

los p ar tic.ular es por 10 que su aplicacion 10. pur ticular es hahr ian es que,

los JUG(:es lleva

implfcit.a una clau: de I;c. ahora Icguliz ad a por una Tribunal anlicando Supremo refnrma de la GlllhHG qm, hahla legal recogia aiiadido los §§ 32 a y lu cuestion scfialo que la norma mal su jur ispr udenci a

cn perj uicio de €oslos (cs decir , en contra
0

est abl ecirlo si huhim an pr evisto crror en otros

por: ignor·anc;ia Expresudo «onjunto
POf

del Jcgislador , tales

consecueneias tratando rel aes cu ru pltr en una

pudir.r an produrirse cion contractual con la intenci6n an eudamientos legal. 10paI una Pero norma
0

terminos , apl'ica r el Derccho de un particular regia general la

Icgislador no le habia cntendido) su [urispr udenuia crm independcnci als R(;chtsprinzip», Festschrift di sr.u ti do , en el texto no implica sino una intcgr acion ya que no hay ninguna pensar quo d If:gislador par j usto s m ot ivos. Recuerdcse cabo administradores sociales haya haya (art quc

y que en el futuro p enaab a se.guir a de 10 que dr.r.ia la It:y (F KUBI.EH, SteindorfJ, ]Jag 693) Ell todo cuso cl una COIl eccion del err or del lcgisladof legal, pOI tanto, un desarrol lo de la nor m a

de m.axirn iz a r ol bencficio

de los p art icu la res implicados Pr iv ado , por sc reve.Ia

afe.ctados

el comportamiento privado para

del lr.gisladur urbanos),

de Derecho

de l a norma

cont.ra la regIa gencr al , cl Dereeho cl jnez cnando no hay razones

con fines distributivos par a Gorrcgir haya

incl ir.ar.inn en los antecedentes

no est a legrtim ado pensar r.sta legitimado , per judir.a aleman supremos

no q uor ia per mit ir la posihflid ad de exr.lu i r de compe.tencin los posa , e.n pr incipio , s610 a la ley al deher de

que el lcgislador para los fines por europeos

un fin rcdistr ibutivo , d juez legal que, que
108

apur tar se del terror de los Kuhler ref lej a empacho no tienen

que la pr ohi bicion

defcrtuusamr.nte si r vu Un ojernplo tribunales

651SRl) consirler ar

so cios pucden , no obstante, de fidc-

los que, hctamente gnno

en general,

recogido

act os que
y que

dcsleaks"onforJllf:

gr andes

desleal

que r.alif'icar

como contr alios

en «r evela r se» eont.r u el legislador nominal

negfige.nte

Eu r elacion

eou Ia del BGH

pirn liz aoion

cn sOGiedades Iimitadas , l a jurisprudeucia

so·cios hacia Ia sor.iedad (T r euepjiiclu.v; por e jemplo , la dcnigr ar.ion o la r evr.laci on de secretes a ter ce.r os etc

1139

JESUS AL FARO AGUILA-REAL

CONFlICIOS

INTRASOCIETARIOS

financiero de la que fuer a socio un conocido I esulta condenado penalmente po r f raude en la administracion de {ondos ajenos .. iNo podr'an los demas soeios excluir a dicho socio aun cuando nada se hay a previsto en los estatutos sociales al respecto? iHan de dis olver la sociedad pal a poder separ a r al socio delincuente de su lado o han de resignarse a ver como toda la r'eputacion de la empresa se volatiliza? iNo puede ser excluido de una sociedad medica el facultativo que estando de guardia comete un delito de omisi on de sooorr 0 y provoca que se degrade el buen nombr e de la sociedad al publicarse la noticia? Si una ley prohibe contratar con la Adminietr acion publica a empresas cuyos socios sean funcionarios lha de disolverse la sociedad cuyo principal volumen de negocio proviene de la administr acion porque uno de los socius sea funcionario y no este dispuesto a separarse voluntariamente? Los ejemplos y el I azonamiento pueden reproducirse par a el caso de separaCIOn.. Piensese unicamente, el caso del socio minoritario cuyos ingresos pr ovienen en exclusiva 0 principalmente de los dividendos de una sociedad limitada en la que lossocios mayor it.arios , que r eciben sueldos como adnrinistr adoresy tr ahajadures de la socied ad, deciden atesorar los beneficios durante afios reinvirtiendolos sistematicamente. Suponiendo que ganar a el pleito de impugnacion del acuerdo social de atesorar los heneficios un afio iha de estar impugnando sis-i tematicamente dicho acuerdo todos los afios para obtener· ingr esos? lno ha de poder exigir a los mayoritarios que le compr en sus participaciones pOI su valor? ... En contr a de los ejemplos expuestos , no puede afir ma .. que los socios siempre hubier an podido pactar tales hec. como eausas de exclusion 0 separaoion y que si no 10 hecho han de pechar con las consecuencias Tal repro seria profundamente ignorante e injusto .. Ignorante, re de la Iuncion y el sentido del Derccho supletorio e injusto . que, para ser aoeptahle, deberia dirigirse contra los ases res, esto es , notarios y abogados que son los responsables contenido de los estatutos sociales en la mayor parte de casos y que., para afir mar tal cosa , deberian estar disp . a I esponder de los dafios que la ausencia de una re est atutaria adecuada provocase a los socios Aun

asesor amiento

Iinanciero que

reproche deheria dirigirse a la autor idad reglamentaria que ha elevado notablemente los costes de la regulacion estatutaria al exigir que las causas de exclusion esten determinadas "concreta y pr eoisamerrte" (art. 207<1 RRM) Segundo; los ejemplos anteriores muestran tamhien que negar la existencia de una causa legal no escr ita de exclusion significaria condenar a la ir relevanoia a la institucion, 10 que contrasta con la extension que el legislador ha dedicado a regular el procedimiento y las consecuencias de la e·xclusion (arts. 99 a 103 LSRL). Eso no significaria que los par ticulares no vayan a deshacer se de socios molestos. Significaria iinicamente que para lograrlo no recurr ir an a las parcas posibilidades que les brinda la ley de sociedades de responsabilidad Iimita.da, sino que emplear an formas menos ortodoxas de hacerlo, con seguridad mas costosas y., en algunos casos, delictivas:

.

1140

114J

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