Reflexiones acerca de la ley antiterrorista Por Miguel Andrs Fucarile

Cuando se posee la fuerza se deja de invocar a la justicia. Gustave Le Bon (1841-1931) Psiclogo francs. Debido al gran impacto meditico que ha causado la poco feliz ley antiterrorista; y al mismo tiempo, a la escaza informacin que se brinda sobre ella, es que vengo en esta oportunidad a dedicar unas pocas lneas a esta norma, la cual determina a grandes rasgos una modificacin del Cdigo Penal y de la ley 25.241 de definicin de actos de terrorismo y atenuantes especficas a delitos que impliquen acciones terroristas.Es por ello que propongo un breve comentario a los artculos ms llamativos de este nuevo cuerpo legal, promulgado bajo el nmero 26.734. Veamos.-

Artculo 1 - Dergase el artculo 213 ter del Cdigo Penal..-

El artculo 213 ter del Cdigo Penal tipificaba hasta el momento de la entrada en vigor de la ley 26.734 el delito de asociacin ilcita terrorista, que a su vez haba codificado mediante la Ley 26.268, y tena el siguiente texto: Artculo 213 ter.- Se impondr reclusin o prisin de CINCO (5) a VEINTE (20) aos al que tomare parte de una asociacin ilcita cuyo propsito sea, mediante la comisin de delitos, aterrorizar a la poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella rena las siguientes caractersticas: a) Tener un plan de accin destinado a la propagacin del odio tnico, religioso o poltico; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacteriolgicos o cualquier otro medio idneo para poner en peligro la vida o la integridad de un nmero indeterminado de personas. Para los fundadores o jefes de la asociacin el mnimo de la pena ser de DIEZ (10) aos de reclusin o prisin. El legislador opt en este caso, al igual que en el artculo siguiente de la ley 26.734, por su derogacin. Sin embargo, continua vigente la figura del art. 210

del Cdigo Penal, el cual contempla la accin tpica del delito de asociacin ilcita simple (es decir, como figura bsica del Captulo II del Ttulo VIII del Cdigo). Por ello, imaginando un hecho cometido por una organizacin de 3 ms personas dedicada a tales acciones terroristas, s podra juzgrsela por un concurso real entre la figura del 210 y cualquier otro delito que se adapte a la nueva agravante genrica que determina que un delito tenga carcter de terrorista (como se ver ms adelante). Por lo tanto, la nica variacin que traera esta derogacin es atenuar, en el sentido del ejemplo expuesto, la escala penal resultante de aplicar el concurso de delitos, ya que la figura de asociacin ilcita terrorista era hasta entonces una figura agravada del art. 210 (que ahora es la que debera aplicarse). Y siguen, consecuentemente, sin resolverse los mismos problemas dogmticos que traen aparejados al aplicarse la figura de asociacin ilcita1/2.-

Artculo 2 - Dergase el artculo 213 quter del Cdigo Penal..-

El artculo 213 quter del Cdigo Penal tipificaba por su parte el delito de financiamiento de asociaciones ilcitas terroristas, y expresaba lo siguiente: Artculo 213 quter.- Ser reprimido con reclusin o prisin de CINCO (5) a QUINCE (15) aos, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicacin de las reglas de los artculos 45 y 48, el que recolectare o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que sern utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociacin ilcita terrorista de las descriptas en el artculo 213 ter, o a un miembro de stas para la comisin de cualquiera de los delitos que constituyan su objeto, independientemente de su acaecimiento.-

Principalmente me refiero a la colisin con preceptos constitucionales como el principio que determina nuestro Derecho Penal de Acto (art. 19) y con el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, debido al giro del art. 210 del Cdigo Penal que enuncia por el solo hecho de ser miembro de la asociacin., lo que no implicara realizar accin alguna que lesione o ponga en riesgo concreto bienes jurdicos penalmente relevantes. Dichas conductas podran interpretarse como actos preparativos, que por tanto son impunes.2

Pero asimismo, tambin podra esgrimirse que con la incorporacin del artculo 41 quinquies, en realidad no se habra derogado la figura de asociacin ilcita terrorista. Ello porque si todo delito puede considerarse como terrorista (si se cumplen ciertos elementos del tipo), tambin lo puede la figura del artculo 210 del Cdigo Penal.-

Tal como lo enunciaba el otrora tipo penal, la figura se aplicaba nicamente a quienes proporcionaran fondos a asociaciones ilcitas terroristas contempladas en el art. 213 ter del Cdigo Penal 3, y debido a la derogacin del anterior, ningn sentido tena esta norma. Es por ello que su exclusin es, en este aspecto, obvia. Art. 3 - Incorprese al Libro Primero, Ttulo V, como artculo 41 quinquies del Cdigo Penal, el siguiente texto: Artculo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementar en el doble del mnimo y el mximo. Las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional..-

Este nuevo artculo es el que, a grandes rasgos, determina si uno o ms delitos constituyen actos de terrorismo para la ley argentina. Se trata de una agravante genrica incorporada a la parte general del Cdigo Penal, y como el mismo texto lo expresa, puede aplicarse a cualquier hecho o hechos que constituyan delito. Es por tanto imprescindible, a mi entender, que haya recado una sentencia firme sobre el hecho investigado, ya sea en forma anterior o concomitante4. De otra forma se afectaran principios constitucionales y convencionales tales como el juicio previo, principio de inocencia, imparcialidad del juzgador, congruencia entre la acusacin y la condena, etc. Esta explicacin no se deriva sino de la aplicacin del principio que impone la interpretacin restrictiva de los tipos penales y la prohibicin de analoga.Es decir que, a contrario de como se ha afirmado constantemente, no es que cualquier hecho puede ser considerado terrorismo. Nada ms impreciso. Lo que se califica como terrorista son delitos. Es decir: acciones tpicas, antijurdicas, atribuibles, culpables y exigibles. Y la aplicacin del artculo 41 quienquies debe primeramente cumplir previamente con los recaudos mnimos
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Incluyendo la infinidad de formas en que esto puede darse en la prctica.En el caso de la concomitancia, se deber ejercer una acusacin vlida a lo largo de todo el proceso, ya que de otra forma podra encontrarse viciada por indefensin (aplicando doctrina de los fallos Tarifeo y la minoritaria del fallo Amodio, aplicables al art. 401 C.P.P.N, por ejemplo).-

del juicio previo: acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por un juez penal, con un derecho amplio del imputado a recurrir por ante un tribunal superior.Tambin esta norma incluye un elemento subjetivo alcanzado por el dolo, consistente en el conocimiento de la finalidad de aterrorizar a la poblacin o a las autoridades, y su voluntad de realizacin. Es decir que esta finalidad terrorista es esencial para que se configure la agravante genrica, y su prueba corresponde al proceso penal, con aplicacin del principio in dubio pro reo. Su ausencia, o la falta de certeza en su comprobacin, llevan a la exclusin de esta agravante genrica.Por ltimo, se establece como circunstancias excluyentes de todas las agravantes de art. 41 y siguientes todas las acciones que impliquen el ejercicio de un derecho humano, social constitucional. Por aplicacin del principio pro homine, entiendo que la interpretacin debe ser favorable al imputado. Por lo tanto, en el proceso penal, cabe a la acusacin su ausencia fctica.En cuanto a su ubicacin dentro de la teora del delito, entiendo que si bien no se adeca dentro de los principios correctivos a la imputacin objetiva tales como la teora de la insignificancia o la adecuacin social, se tratara de una circunstancia excluyente de la imputacin y por lo tanto de la tipicidad objetiva. Sera un error, a mi criterio, calificar a este prrafo como excusa absolutoria, ya que podra derivarse que los delitos de terrorismo as declarados caeran en la impunidad por un mero permiso, utilidad conveniencia derivado de una categora dogmtica an hoy discutida. El ejercicio de derechos humanos, sociales y constitucionales no son delitos perdonados por el sistema penal, sino que son atpicos penalmente. No es ms que un criterio de justicia.-

Art. 5 - Incorprase al Ttulo XIII del Cdigo Penal, el siguiente artculo:

Artculo 306: 1. Ser reprimido con prisin de cinco (5) a quince (15) aos y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operacin, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intencin de que se utilicen, o a sabiendas de que sern utilizdos, en todo o en parte: Aqu se tipifica el delito de financiamiento de acciones terroristas, el cual se distingue del que ha sido derogado en el art. 213 quter del Cdigo Penal. Este ltimo abarcaba nicamente al financiamiento de asociaciones ilcitas terroristas tipificadas en el art. 213 ter del cuerpo normativo, por lo que

quedaban fuera de su alcance los actos perpetrados por individuos que dogmticamente no pudieran entenderse como comprendidos en una asociacin ilcita5. Posiblemente debido a ello es que ahora se enuncian taxativamente las formas en que se da el financiamiento.Este delito requiere para todas sus variantes un componente volitivo similar al del artculo 41 quinquies, es decir, el conocimiento de que esos recursos sern utilizados para cometer acciones delictivas terroristas. Su ausencia o falta de prueba obstan la punibilidad por atipicidad. Las alternativas de comisin de este delito son las siguientes:

a) Para financiar la comisin de un delito con la finalidad establecida en el artculo 41 quinquies; En este caso se trata del financiamiento de un delito el cual sea declarado como terrorista a consecuencia de la aplicacin del art. 41 quinquies del Cdigo Penal. Consecuentemente, entiendo que es un requisito tpico que la accin a la cual el financiamiento se diriga tenga una sentencia firme que lo declare como delito, en forma previa y concomitante. A su vez, esa accin debe estar rotulada como terrorista, y por tanto contener todos los elementos del tipo antes descriptos6.-

b) Por una organizacin que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artculo 41 quinquies; El financiamiento en este caso est dirigido a organizaciones, no aclarando la disposicin si se trata de asociaciones ilcitas comprendidas en el art. 210 del Cdigo Penal o simplemente hechos cometidos por varios coautores o partcipes, sin otros requisitos tpicos. Por aplicacin de una interpretacin restrictiva de los tipos penales, y debido a la prohibicin de analoga, se impone la primera solucin, siendo entonces requeridos todos los requisitos del tipo penal del art. 210 del Cdigo Penal para su aplicacin. De otra forma, poco sentido tendra la norma, ya que no se distinguira del inciso c) del artculo 306, que se detalla a continuacin.-

Por ejemplo, que no se traten del mnimo de tres personas requerido por el artculo 210 sea una organizacin espordica dedicada a la comisin de un nico hecho.6 Cabe preguntarse qu ocurrira si un individuo financia en el sentido del artculo citado acciones que posteriormente comete o ayuda a cometer, ya que podran afectarse postulados como el ne bis in idem.-

c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisin de delitos con la finalidad establecida en el artculo 41 quinquies. Aqu el financiamiento debe recaer meramente en un individuo que cometa uno o ms actos terroristas. Puede aplicarse a autores o partcipes primarios o secundarios, respecto de delitos consumados o tentados. Obviamente estos hechos deben contener los requisitos tpicos del art. 41 quinquies. Tanto la tentativa como la consumacin deben estar probados y deben tener sentencia firme.-

El nuevo artculo 306 contina rezando: 2. Las penas establecidas se aplicarn independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y, si ste se cometiere, an si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisin. Aqu nos encontramos ante un problema de interpretacin, ya que este inciso da cuenta de que no sera requisito tpico para la configuracin del delito de financiamiento de actos terroristas la circunstancia de que dicho acto se lleve a cabo (o comience a ejecutarse). Sin embargo, en los incisos 1.a), 1.b) y 1.c) del mismo artculo 306 se utiliza el giro delito para nomenclar a las actividades financiadas. Es por tanto visible una contradiccin que slo puede resolverse por aplicacin de preceptos constitucionales.Aplicar la solucin del inciso 2 del artculo 306 implica, a mi entender, una manifiesta violacin del principio de acto (art. 19, Constitucin Nacional). En el entendimiento del precepto legal sera punible una persona que otorgara fondos a una persona que no ha cometido ni comenzado a ejecutar accin alguna (ya que de tratarse de un hecho tentado, deber ser probado en un proceso penal). Esto va contra toda lgica. Se estara condenando a quien proveyera dinero o bienes a otra, considerada como terrorista sin que haya manifestado en modo alguno tal carcter (?). Es por ello que no queda otra solucin que atenerse a lo expuesto y apartarse de este inciso 2, el cual parece de una inconstitucionalidad irreconciliable.Cambiando de hiptesis, y concentrndonos en el segundo supuesto que plantea esta norma, hay que preguntarse por la legalidad de la pena para quien provee fondos a quien no los utiliza para cometer un hecho considerado terrorista. Es decir que si bien la conducta del financiante no lesion ni puso en peligro bien jurdico alguno, ya que su actividad fue irrelevante para la consumacin del acto terrorista, es igualmente pasible de sancin. No cabe otra sntesis que su declaracin de inconstitucionalidad.-

4. Las disposiciones de este artculo regirn an cuando el ilcito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera del mbito de aplicacin espacial de este Cdigo, o cuando en el caso del inciso b) y c) la organizacin o el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho tambin hubiera estado sancionado con pena en la jurisdiccin competente para su juzgamiento..Aqu se establece la posibilidad de la extranjerizacin del delito precedente al financiamiento. Es evidente que el juez penal local deber requerir los elementos probatorios necesarios al juez del exterior que permitan acreditar la condena por el acto terrorista, lo cual es requisito ineludible para la sancin del financiamiento.Sin embargo, se da la paradoja de que el juez nacional no sera competente para revisar la legalidad de la condena por el delito precedente (terrorista) con la finalidad de su anulacin, pero s por tratarse de un elemento tpico del financiamiento.-

Art. 6 - Se considerarn comprendidas a los fines del artculo 1 de la ley 25.241, las acciones delictivas cometidas con la finalidad especfica del artculo 41 quinquies del Cdigo Penal.

En este artculo se opera una modificacin indirecta del artculo 1 de la ley 25.241, que expresa la definicin de hechos de terrorismo. Incluye en su exgesis a cualquier delito cometido con la finalidad de aterrorizar a individuos o gobiernos, de acuerdo al artculo 41 quinquies del Cdigo Penal. Ello con la finalidad de aplicar todas las atenuantes que comprende dicha ley, para los casos del imputado colaborador con la investigacin.-

La Unidad de Informacin Financiera podr disponer mediante resolucin fundada y con comunicacin inmediata al juez competente, el congelamiento administrativo de activos vinculados a las acciones delictivas previstas en el artculo 306 del Cdigo Penal, conforme la reglamentacin lo dicte..-

Mediante este recndito apartado se otorga a la UIF la posibilidad de congelar fondos con la mera comunicacin al juez penal de turno cuando se sospeche la comisin de un delito pasible de ser declarado como terrorista. El giro congelamiento tambin es cuestionado, y hubiera sido ms coherente su reemplazo con el embargo de esas sumas, ya que el congelar bienes es

un trmino inexistente hasta hoy en nuestra legislacin y derivado de una mala traduccin literal.7 Tambin afirma que basta una mera comunicacin como lmite formal, pero entindase que el juez deber decretar el levantamiento de la medida en caso de que no se acredite la urgencia que motiv tal paralizacin, ya que es el nico autorizado por la Constitucin Nacional para afectar de tal forma los bienes de los ciudadanos. Esta delegacin de facultades, ya ensayada en casos del art. 230 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin para el caso de requisas sin orden judicial, siempre debe entenderse sometida a control jurisdiccional y mediante los ms rigurosos estndares de admisibilidad, por imperio de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos.-

Art. 7 - Sustityase el inciso e) del apartado 1) del artculo 33 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por el siguiente: e) Los delitos previstos por los artculos 41 quinquies, 142 bis, 142 ter, 145 bis, 145 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212, 213 bis y 306 el Cdigo Penal..-

En esta norma simplemente se atribuye la competencia Federal para la investigacin de hechos relacionados con el terrorismo.-

A modo de colofn, esta ley resume un intento apresurado y burdo para adaptar la legislacin argentina a exigencias internacionales respecto de delitos que no tienen la incidencia que los organismos como el GAFI8 entienden en esta parte del mundo. Estas normas adolecen de una insuperable deficiencia legislativa, y su falta de estudio lleva, como en otros casos ya implantados al Cdigo Penal, a una irremediable declaracin de inconstitucionalidad en la primera posibilidad de su aplicacin.-

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Sepa el lector disculpar el abuso de las comillas en este comentario.El cual posee tanto una incuestionable como inexplicable autoridad.-