DIREITO CIVIL Roteiro da 1 aula (27/01/2012) Princpios constitucionais do direito de famlia 1. A famlia 2.

Carter instrumental e direito de famlia mnimo 3. Incidncia dos direitos e garantias fundamentais 4. Princpios constitucionais 4.1 Pluralidade das entidades familiares 4.2 Igualdade entre homem e mulher 4.3 Igualdade entre os filhos 4.4 Facilitao da dissoluo do casamento 4.5 Responsabilidade familiar

A famlia
Conceito. A famlia um grupo social bsico (elementar) o lugar onde o ser humano nasce inserido e onde desenvolve sua personalidade A concepo de famlia no biolgica, mas cultural. Isto porque a famlia no se constri com o lao sanguneo, mas com o lao de afeto. Comparao da famlia no CC de 1912 e o de 2002:
CC 1916 Matrimonializada
(necessidade de casamento)

CF/88 (arts. 226 e 227) e CC/02 Pluralizada

(possibilidade de homoparental) famlia monoparental e

Patriarcal (o homem era o chefe) Hierarquizada (Pai, Me e filho)

Obedincia dos filhos ao pai = ptrio poder

Democrtica (na medida em que homem e mulher so iguais perante lei) Igualitria (substancial).
O ECA e o Estatuto do idoso nascem da igualdade substancial

Hetero ou Homoparental Heteroparental Biolgica

(filho adotivo no tinha direito herana) A homoparentalidade monoparental deriva da famlia

Biolgica ou scio-afetiva era Instrumental*

Institucional

(o

casamento

indissolvel)

Significa que a famlia no um fim em si mesma. Ningum nasceu para ter necessariamente uma famlia

* Concepo eudemonista de famlia: significa que a famlia um instrumento para a felicidade das pessoas Os elementos contemporneos da famlia Afeto, tica, dignidade e solidariedade

Carter instrumental e o direito de famlia mnimo

Direito de famlia mnimo (interveno mnima do estado na famlia) Historicamente, de acordo com o Cdigo Civil de 1916, o estado centralizada as relaes de famlia. Havia pouco espao para a vontade das partes. Ex.: Em 1977, quando o divrcio passou a ser admitido no Brasil, o juiz podia indeferir um pedido de divrcio consensual (o art. 34 da lei s foi revogado em 2010). Essa tese corresponde ampliao da autonomia privada e minimizao da interveno do Estado. Alguns exemplos podem ser construdos a partir deste conceito: 1 possibilidade de mudana do regime de bens no casamento 2 a EC 66 permite o divrcio independentemente de prazo e causa, basta declarar a vontade. 3 o art. 1.553 do CC que consagra a funo social da famlia uma clusula geral de interveno mnima. proibido a qualquer pessoa interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Alguns autores entendem que este artigo pode ser oponvel ao amante em relao ao cnjuge trado. O professor explica que os deveres conjugais so recprocos dos cnjuges e no oponveis a terceiros. Terceiros no assumem deveres conjugais. A nova redao do ECA estabelece a interveno mnima do estado tambm no campo da criana e do adolescente. Essa no-interveno corresponde valorizao da vontade da criana e do adolescente. Segundo o art. 28 do ECA, a criana e o adolescente devem ser ouvidos para insero em famlia substituta, se tiver mais de 12 anos de idade, a sua vontade vinculativa. O art. 1.641 do CC estabelece a obrigatoriedade do regime de separao obrigatria de bens para os maiores de 70 anos de idade e, portanto, clara interveno do estado na famlia. Atualmente impera que o Estado s deve intervir na famlia somente para assegurar direitos e garantias.

Incidncia dos direitos e garantias fundamentais

Os direitos e garantias fundamentais e os direitos e garantias sociais tambm incidem no direito de famlia. RE 201.819/RJ. As relaes privadas devem se nortear pelos direitos e garantias fundamentais. A Smula 364 do STJ um excepcional exemplo da incidncia dos direitos e garantias fundamentais na famlia. Trata da proteo do bem de famlia da pessoa sozinha. Da redao da smula 364, possvel entender que a pessoa sozinha no famlia de si mesma, mas o conceito de impenhorabilidade alcana mesmo quem no est em famlia. O REsp 555.771/SP boa f objetiva

CC, arts. 1.642, V, e 1.830 estabelecem que somente cessa o direito de herana e a partilha de bens aps decorrido 5 anos da separao de fato para a partilha de bens e somente cessa o direito de herana aps decorrido 2 anos da separao de fato. Para o STJ a simples separao de fato cessa o direito partilha de bens e herana.

Princpios constitucionais do direito de famlia

4.1 Pluralidade das entidades familiares Art. 226, caput, CF Modificando o sistema casamentrio do Cdigo de 16, o caput do art. 226 da CF, consagra a pluralidade das entidades familiares. Qualquer entidade familiar merecedora de especial proteo do Estado. Os pargrafos do art. 226 fazem referncia a trs tipos de famlia: a) casamento b) unio estvel c) famlia monoparental O STJ e STF so unnimes em dizer que rol do art. 226 meramente exemplificativo. Em outras palavras, o art. 226 uma norma jurdica de incluso e no de excluso. A famlia formada por dois irmos a chamada famlia anaparental. O art. 28 do ECA estabelece 3 tipos de famlia: Famlia natural Famlia ampliada e Famlia substituta (guarda, tutela e adoo) Na colocao de famlia substituta, a famlia ampliada tem preferncia. Aspectos controvertidos e polmicos 1. Famlia homoafetiva Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonalves defenderam, historicamente, que os direitos da famlia homoafetiva estariam no campo obrigacional, considerando que se trataria de sociedade de fato. A competncia para dirimir conflitos da Vara Cvel Para outros autores como Maria Berenice Dias, Paulo Lobo, a unio homoafetiva famlia, tendo em vista que o princpio da pluralidade das entidades familiares norma de incluso. Julgamento pela Vara de Famlia. O STF acolheu a segunda posio (ADIn 4277/DF) e estabeleceu que unio homoafetiva devem ser aplicadas as regras da unio estvel por analogia. Por isso, todos os efeitos jurdicos de uma unio estvel tambm se aplicam a unio homoafetiva (herana, direito de habitao e acrscimo de sobrenome). Um dos efeitos da unio estvel a possibilidade de sua converso em casamento. Pelo seguinte julgado: STJ, REsp 1.183.378/RS, possvel a converso. 2. Concubinato Concubinato, contemporaneamente, (convivncias). Poliamorismo. a simultaneidade de relacionamentos

Concubinato no famlia, mas mera sociedade de fato e a competncia para dirimir conflitos da Vara Cvel. Alguns autores como Maria Berenice Dias entende o concubinato como famlia porque famlia afeto e concubinato envolve afeto.

De acordo com os seguintes julgados: STF, RE 397.762-8/BA e STJ, REsp 684.4070/RS o concubinato no reconhecido como famlia. Para o STF o nico efeito do concubinato o previsto na smula 380 partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. H quem defenda, a exemplo de Carlos Roberto Gonalves, que o concubinato deveria ser reconhecido como famlia quando houver boa-f. Neste caso haveria a triao, ao invs de meao. Cristiano Chaves entende que o concubinato deve ser reconhecido quando h boa-f, por analogia ao art. 1.561 que fala do casamento putativo. 3. Famlia ensamblada/reconstituda/recomposta/famlia mosaico. Os meus, os seus, os nossos A relao entre eles famlia, mas entre os filhos de um e de outro? O Cdigo Civil, timidamente, represou os efeitos da famlia reconstituda, sem efeitos para o parentesco por afinidade, existindo apenas impedimento matrimonial em relao aos parentes afins (sogra e enteado por exemplo) H proibio de nepotismo; Benefcio previdencirio para servidores pblicos civis da Unio (art. 217 da Lei 8.112); Possibilidade de resciso do contrato de locao; Lei 11.924/09 permite acrscimo de sobrenome de padrasto (depende de deciso judicial, ouvido o MP e o consentimento expresso do padrasto ou madastra). No exigvel o consentimento expresso do pai e da me, pois um direito personalssimo. Contudo, os pais sero citados. 4.2 Igualdade entre homem e mulher Discrmen. Se a situao ftica de igualdade, o tratamento deve ser igual e se a situao ftica de desigualdade, o tratamento deve ser desigual. A jurisprudncia vem admitindo o tratamento desigual quanto ao foro de competncia, dando preferncia ao domiclio da mulher (STJ, CC 22.603/MT). O argumento de que esse tratamento se d em funo dos filhos no convm, j que nos casos de interesse de menor aplica-se a Smula 383 do STJ. 4.3 Igualdade entre os filhos 4.4 Facilitao da dissoluo do casamento O pice deste princpio veio com a EC 66. Efeitos jurdicos da EC 66: 1 eliminao dos prazos para o divrcio 2 impossibilidade de discusso de causa do divrcio, por consequncia no mais se discute culpa no divrcio. A culpa remanesce presente no direito de famlia nas seguintes hipteses: para fins de responsabilidade civil e fixao dos alimentos meramente necessrios quanto h culpa de quem os pleiteia. 3 fim da separao Acabou a distino entre divrcio direto e divrcio por converso 4.5 Responsabilidade familiar