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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Dedico este trabajo a Nuestro profesor Vctor Garca Sandoval, por Que gracias a sus nos ha

Enseanzas

Inculcado el saber del Derecho penal.

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INTRODUCCION

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INDICE

DEDICATORIA INDICE CAPITULO I LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PLURALIDAD DE INSTANCIAMH

CAPITULO II PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIA

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CAPITULO I LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES (DEFINICION)

1.- LOS PRINCIPIOS CONTITUCIONALES

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CAPITULO II PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIA

1.- PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIA.El principio de instancia plural, tal como sealamos es una manifestacin del derecho a impugnar, y que se halla consagrado en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, sin embargo ello no significa que cualquier tipo de resolucin judicial sea recurrible, por cuanto el tema de la instancia plural est referido ms bien a que exista un doble grado de pronunciamiento jurisdiccional respecto a las pretensiones que se discuten dentro de un proceso penal (responsabilidad o no de los procesados, consecuencias jurdicas derivadas de la comisin de un delito, monto de la reparacin civil), mas no as para cualquier peticin, as por ejemplo el auto que resuelve la reposicin es irrecurrible, en la medida que no se est pronunciando respecto a las pretensiones antes indicadas, sucediendo lo mismo con relacin a la decisin jurisdiccional emitida por el rgano de revisin respecto a la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en dicha instancia (Numeral 4 del artculo 421 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). En el actual Cdigo de procedimientos Penales tambin existen resoluciones que no son recurribles, como por ejemplo el auto de abrir investigacin judicial (pero aqu hay que precisar que si bien no es recurrible, porque el legislador no ha establecido recurso alguno para su cuestionamiento, ello no quiere decir que no sea impugnable, ya que se puede hacer uso de acciones de impugnacin como el habeas corpus, por ejemplo), del mismo modo podemos citar el auto de
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sobreseimiento dictado por el Juez luego de haber discrepado del dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial, el mismo que ha sido aprobado por el Fiscal Superior 1. El inciso segundo del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal penal establece que el derecho de impugnacin corresponde slo a quien la ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos, y el artculo 407, referente al mbito del recurso, establece que tanto el imputado como el Ministerio Pblico podrn impugnar indistintamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolucin, en cambio el actor civil slo podr recurrir respecto al objeto civil de la misma, con lo que queda establecido que el doble grado de jurisdiccin es un derecho atribuible
1. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 2005-2006-PHC/TC de fecha 13 de marzo de 2006.

a cualquier sujeto procesal. La opcin de nuestro ordenamiento de adoptar un sistema de doble grado de jurisdiccin con arreglo al principio de igualdad contrasta, por ejemplo con el ordenamiento procesal norteamericano donde la apelacin es una posibilidad legal pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posibilidad de impugnar una decisin jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislacin ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando Muoz Neira que dentro de las Reglas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara de la moneda es que la fiscala no puede apelar una absolucin, lo que como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetra procesal2. En esa lnea de pensamiento resulta imprescindible mencionar la posicin de Maier, quin a partir de una interpretacin sistemtica del literal h del inciso 2 del artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el inciso 5 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, concluye que la posibilidad de impugnar una sentencia judicial debe concebirse como una garanta procesal del condenado quien tiene derecho a que su sentencia sea re examinada por un rgano jurisdiccional superior, por ende la impugnacin no debe ser concebida como facultad de todos los sujetos procesales, sino nicamente del condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o condenatoria no recurrida a favor del condenado queda firme, y conceder un medio impugnatorio a la parte acusadora constituira una clara
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violacin al principio del ne bis in idem3. En igual sentido Bernal y Montealegre sealan que Del principio constitucional de la doble instancia no se deriva necesariamente el derecho fundamental de apelar todas las providencias judiciales, pues aquel no pertenece al ncleo esencial del debido proceso, salvo cuando se trata de sentencias condenatorias, las cuales siempre podrn ser impugnadas, segn el artculo 29 C.N4. Sin embargo y tal como hemos referido nuestro modelo procesal ha otorgado la posibilidad de impugnacin de un fallo judicial a cualquier sujeto procesal de acuerdo a las limitaciones establecidas en el propio Cdigo.
2. MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos.1 Edicin. Legis. Colombia, 2006.P. 169.-170 3. MAIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002. Pag. 705-717 4. BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Tomo I. 5 Edicin. Universidad Externado de Colombia. Julio, 2004. P. 37

2.- EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PLURALIDAD DE INSTANCIA.De los horrores vividos en la segunda guerra mundial, se trasmuta de los derechos constitucionales a la idea de los derechos fundamentales. No basta que los derechos sean enumerados sin ms por la Constitucin, la guerra permiti vislumbrar su poca efectividad, se impuso as la necesidad de establecer ciertos derechos como fundamentales. Para que los derechos se conviertan en fundamentales tienen que incorporarse a una Constitucin que se afirme expresamente como norma jurdica y que prevea mecanismos para garantizar su supremaca sobre las dems normas del ordenamiento y en particular sobre la ley () son las garantas constitucionales las que hacen que la constitucin deje de ser un documento exclusivamente poltico para pasar a ser adems una norma jurdica, tambin son ellas las que hacen que los derechos de las declaraciones se conviertan en derechos fundamentales5. En principio, una errada interpretacin, llevara a sostener que la Constitucin no considerara los derechos y principios contenidos en su artculo 139, y dems normas de esta misma ndole como derechos fundamentales dado que se ubican en el Ttulo II De la Estructura del Estado y el Captulo VIII Poder Judicial, y no en el Captulo I del Ttulo I, de los Derechos Fundamentales; empero, por imperio del artculo 3 de nuestra Carta Magna y la falta de un tratamiento diferente para los derechos fundamentales o no en relacin a las acciones de garanta establecidas en el artculo 200, es nuestra posicin que los derechos y principios de la funcin jurisdiccional, que se incluyen en el artculo 139, deben ser
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correctamente considerados como derechos fundamentales cuya preceptividad es inmediata, es decir, su vigencia es automtica no requiere de ley posterior que desarrolle tales derechos, y su vulneracin Por el Poder Pblico podra ser observada incluso mediante proceso de amparo. A nivel Constitucional, la Constitucin Poltica del Per establece la pluralidad de instancia en el numeral 6) de su artculo 1386 Desarrollando tal norma, el artculo X7 del Ttulo Preliminar8 del Cdigo Procesal Civil establece el principio de doble instancia. Primero deseamos realizar una precisin sobre su calificacin como principio.

5. PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid- Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., 2000. Pp. 264-265. 6. Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 6. La pluralidad de la instancia. () 7. Artculo X.- Principio de Doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta.

Segn RUBIO CORREA Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica, que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad8, por lo que su presencia no es perceptible slo a nivel constitucional, sino que se encuentran dentro del derecho procesal civil, es decir, dentro de esta rama jurdica se dan principios particulares como el de la doble instancia que se viene comentando. Adems, los principios pueden estar o no contenidos en las normas legislativas, lo que no afecta su vigencia, vale decir que los principios del derecho, en general, y los del proceso civil, en particular, se encuentran vigentes hayan sido o no legislados. Sin embargo, estas normas del Ttulo Preliminar, pese a su condicin de principios o criterios rectores desde el punto de vista de la teora de las fuentes del derecho, formalmente hablando, son un conjunto de normas jurdicas con rango de ley (es decir del mismo valor que las dems leyes, decretos legislativos y otras normas equivalentes); esto quiere decir, que para su modificacin, suspensin o derogacin rigen las reglas comunes del sistema, sera otra norma de rango equivalente la que los modifique sin ms trmite que su aprobacin de acuerdo a la Constitucin, por lo que su vigencia, validez y cumplimiento son imperativas, mxime cuando las normas procesales son de carcter pblico e indisponibles para las partes. Segundo, nuestra ley procesal habla de doble instancia, salvo disposicin legal distinta, para no entrar en conflicto con la Constitucin, la disposicin legal distinta solamente podra, en ciertos asuntos, aumentar el nmero de instancias dentro de la administracin de justicia, en
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ningn caso podra reducir el nmero a uno, porque en tal hiptesis resultara vulnerando la garanta constitucional de la instancia plural. Todo lo expuesto, nos lleva a concluir en este punto que: En el Per, por expreso mandato constitucional, no puede existir un proceso con instancia nica. En el proceso civil rige en principio, la doble instancia. Es posible que el proceso civil tenga ms de dos instancias, cuando exista disposicin legal expresa que as lo determine.

8. Puede uno cuestionarse la significacin del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dentro de laestructura general del sistema jurdico. No puede decirse, como sucede respecto al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que se trata de disposiciones que tienen vocacin de normar a todo el sistema jurdico, tanto al Derecho pblico como privado, tal como ensea entre nosotros RUBIO CORREA En sntesis, pues, podemos concluir que el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ocupa un lugar preponderante dentro del sistema jurdico como conjunto, dictando normas de alcance general y que va ms all del Derecho Privado. Esa preeminencia debe ser respetada por las dems leyes de la Repblica, con la finalidad de alteraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legisladas. En RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar en Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Volumen III, Quinta edicin. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1990. P. 22. De ah se observa que cada cuerpo normativo, en especial los cuerpos procesales, disponen de sus propios Ttulos Preliminares. Entonces el significado del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil es ms modesto, informar sobre normas que conciernen slo al proceso civil.

3.- LA INSTANCIA.Podra incluso algn despistado estudioso confundir instancia con nociones como proceso y procedimiento. El proceso puede ser definido de muchas maneras, entre las principales, o es el medio para satisfacer pretensiones jurdicas, o desde una visin garantista el proceso es el sistema o medio de garantas constitucionales para satisfacer y/o eliminar patologas jurdicas; en todo caso no se encuentra una definicin unnime como tampoco el momento de su inicio9, pero si su momento final, cual es la adquisicin de una resolucin firme que en l se dicte con la autoridad de cosa juzgada. Sobre el procedimiento s es unnime decir que es el mtodo concreto que utiliza el proceso, el desarrollo mecnico del mismo y para frasando a MONTERO AROCA no es sino un conjunto de actos concadenados, cada uno de los cuales presupone al anterior y el ltimo el grupo entero. As puede anticiparse dicindose que un proceso se desenvuelve en diversas instancias siguiendo determinados procedimientos. Pero antes de determinar si la Casacin es una instancia o no, debo primero referirme a qu es lo que se entiende por instancia. En la Doctrina hay una doble connotacin de lo que es instancia, recurrimos principalmente a la doctrina argentina para la diferenciacin respectiva. En un primer sentido, es un equivalente a pedido donde Instancia en trminos generales es toda solicitud, peticin o requerimiento ()

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9. Debe conocerse desde cuando se inicia un proceso. Por ello debemos saber desde cuando un proceso se encuentra pendiente. Cuidado que decir que un proceso se encuentra pendiente no es lo mismo que identificarlo con el concepto de litispendencia. Pendencia es un estado que se produce en un lapso de tiempo comprendido entre el inicio del proceso jurisdiccional y su final. Litispendencia es el conjunto de efectos procesales, legtimamente previstos a favor de una o ambas partes, que se manifiestan durante la pendencia de un proceso con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definicin judicial del derecho desde la perspectiva de la duracin de dicho proceso, evitando que esta duracin perjudique al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes. Entonces debemos avocarnos slo al tema de la pendencia y especialmente a conocer desde cuando un proceso se encuentra pendiente. Al respecto sepostulan cuatro teoras: a).- Teora de la presentacin de la demanda. b).- Teora de la admisin de la demanda. c).- Teora del emplazamiento efectivo con la demanda. d).- Teora de la contestacin de la demanda. Es obvio que tanto la Doctrina como cada legislacin en particular, escoger tal o cual teora. Por ejemplo en Per, una interpretacin sistemtica de nuestro cdigo procesal, nos llevar a decidir por la tercera de ellas, pero en Espaa, por otro lado, es expresa la adhesin a la primera teora (la de presentacin de la demanda). En conclusin en el Per el proceso se inicia con el emplazamiento efectivo de la demanda al demandado, pero se ver los enormes problemas que ello puede originar.

tratndose de una solicitud hecha al Poder Judicial10; se dice entonces que los actos procesales se realizan de oficio o a instancia de parte, segn que los realice el juez por iniciativa propia o a requerimiento de alguno de los interesados. En un segundo sentido, tambin se llama instancia a todo un conjunto de actos que constituyen un procedimiento, lo que implica un movimiento, que tiene un momento inicial como un momento final. As, ENRIQUE FALCN refirindose a la instancia dice: Como tal, debe entenderse el conjunto de actos procesales que suceden a continuacin del acto de apertura de la instancia, para cada proceso o procedimiento en particular y hasta la resolucin que lo concluya11; y ese acto de apertura de la instancia a que se refiere pueden ser: As la instancia sucede a partir de la demanda, en general, () a partir de la promocin del incidente; en caso de doble instancia, desde la concesin del recurso () y hasta el momento de conclusin de los actos que engloban el proceso o el procedimiento previsto. PALACIO formula su definicin en trminos muy amplios, entiende por instancia el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposicin de una demanda (originaria o reconvencional), la promocin de un incidente o la resolucin mediante la cual se concede un recurso (ordinario o extraordinario) hasta la notificacin del pronunciamiento final hacia el que dichos actos se encaminan12. COUTURE deca .instancia es la denominacin que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promocin del juicio hasta la primera sentencia definitiva; o desde la interposicin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre l se dicte. Se habla, entonces de
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sentencia de primera y segunda instancia, de jueces de primera o de segunda instancia; de pruebas de primera o segunda instancia13; sin duda la instancia es la compleja actividad jurisdiccional que se sita entre determinados momentos en el desarrollo del proceso.

10. LOUTAYF Y RANEA, Roberto. El Recurso ordinario de apelacin en el proceso civil. Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1989. P. 446. 11. FALCN, Enrique. Caducidad o perencin de instancia. Buenos Aires: Abeledo-Perot; 1989. P. 16. En aquel mismo texto citado seala describiendo la instancia: Cuando comienza el proceso o el procedimiento es cierto que con el decurso del mismo encaminado hacia una resolucin el campo entre uno y otro acto es la instancia. 9Ibib. 12. PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo IV. P. 219 citado por MAURINO, Lus Alberto. Perencin de la instancia en el proceso civil. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1991. P. 34 13. COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, tercera edicin. Buenos Aires: RoqueDepalma Editor, 1958. Pp. 169-170.

As concebida, como el ter procesal que media entre un pedido y el pronunciamiento sobre ste corresponde luego conocer las caractersticas de la instancia. No hay dudas acerca de la amplitud de posibilidades que pueden darse en primera instancia, principalmente en materia de alegaciones y pruebas, con pleno conocimiento por parte del rgano jurisdiccional de hechos y derechos. Pero si hay confusin respecto al segundo examen, en la denominada segunda instancia. Puede concebirse aunque esta concepcin resulte de muy difcil realizacin como un nuevo proceso, con la posibilidad de formular alegaciones, excepciones, contradicciones y proponer pruebas como s de un primer proceso se tratara, sin limitaciones provenientes de lo alegado y probado en la primera instancia. As se admitira cambiar el fundamento de la pretensin o, al menos, aducir hechos y procurar probarlos sin limitacin alguna, repitiendo pruebas, por ejemplo. En el extremo opuesto del arco de posibles configuraciones se situara una segunda instancia concebida para la exclusiva revisin del juicio jurdico determinante de la sentencia de primera instancia, pero sin posibilidad de revisar el juicio fctico14 Algunos autores definen el concepto de instancia en atencin a la posibilidad que en el mismo puedan analizarse hechos, actuarse medios probatorios e introducirse nuevas pretensiones. Desde este punto de vista, la denominacin "segunda instancia" es un tanto convencional, porque el recurso de apelacin para ser verdadera instancia debera abrir una nueva ocasin de aportar ante el Tribunal ad que todos o parte de los materiales de la primera instancia ms
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los nuevos de que el recurrente tal vez disponga (nova reperta), y entonces si se tratar de una apelacin plena (que incluye una segunda instancia) que permitira incluso el complemento de las pretensiones ya ejercidas o el ejercicio de otras nuevas. Sin embrago, podra esa apertura quedar reducida o una ocasin para criticar la decisin reclamada y examinar el Tribunal nicamente los materiales de la primera instancia, con alguna posibilidad, ms o menos amplia, segn los sistemas, de aportar algunos otros nuevos (apelacin limitada que no origina una verdadera segunda instancia). En nuestro Cdigo Procesal Civil la apelacin asume este ltimo carcter; es una apelacin limitada, con ciertas concesiones al llamado ius novorum y slo para determinados procesos, que no es materia para analizar en el presente. En ella se trata de ver si, a base fundamentalmente de los materiales de la primera instancia, que ahora se examinan y valoran de nuevo, la sentencia impugnada es acertada o desacertada, justa o injusta.

14. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ-PICASO GIMNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin. conforme la ley 1/2000 de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, segunda edicin.Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 2001. P. 448.

Por otro lado, muy relacionada al anterior punto de vista, instancia slo ser cuando el juzgador tenga la posibilidad de pronunciarse sobre la pretensin deducida. As en primera instancia se pide al juzgador un pronunciamiento sobre el fondo, fundado en derecho, que puede o no darse, empero siempre la segunda instancia entraa la posibilidad de que el tribunal competente confirme o revoque y sustituya, total o parcialmente, la resolucin que puso fin a la primera instancia. Se buscara ofrecer una respuesta a unas concretas peticiones de tutela jurdica, en primera instancia, existe la posibilidad de estimar o desestimar la pretensin, en tanto en segunda instancia, existe tambin la posibilidad de revocar o confirmar una resolucin que se pronuncia sobre la pretensin; tambin puede darse el caso, que en ninguna de ambas instancias se consiga una resolucin que se pronuncie sobre el fondo, pero y, lo ms grave an es que se lesione derecho constitucional y fundamental alguno, pues la exigencia de un pronunciamiento de fondo es previo cumplimiento de ciertos requisitos, pero basta la potencialidad de lograrlo. Es nuestra posicin que la instancia no debe depender de la posibilidad de pronunciarse nicamente u concretamente sobre la pretensin; sino que revise el fondo con apertura de contradiccin, excepciones, nuevos hechos, nuevas pruebas; pues de lo contrario, en ningn caso el recurso de casacin constituira una instancia ms. Lo dicho lleva a concluir en este punto que:
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Las instancias: si bien en teora puede determinarse la existencia de una instancia nica, o de una primera y de una segunda instancia, o de dos o ms instancias, son los ordenamientos legales los que deben preveer una opcin en particular En casi todos los pases con un estado de derecho social y democrtico, se encuentra abolida en materia judicial la instancia nica, por lo que la determinacin de cuantas instancias se permiten en un sistema procesal queda reducida a las dos siguientes opciones. Se ha visto que en el Per, un proceso civil, en principio pude tener dos instancias pero por ley expresa puede tener incluso ms de dos instancias. Comienzo de la primera instancia: la primera instancia se abre con la mera presentacin de la demanda, aunque no se haya conferido traslado o no haya sido notificada, resultando irrelevante, en consecuencia, que se haya establecido una relacin jurdica procesal vlida. Fin de la primera instancia: aunque constituye una materia opinable, la tendencia predominante indica que la instancia finaliza, no con el dictado de la sentencia, sino con su notificacin. Inicio de la segunda instancia: la segunda instancia comienza con la concesin del recurso. Fin de la segunda instancia: la pronunciamiento del Superior jerrquico. segunda instancia termina con el

En este trabajo se va asumir que constituye la instancia un iter procesal que media entre un pedido y el pronunciamiento sobre ste, cuyo contenido verse sobre hechos y derechos, aunque el primero lo sea de manera directa o indirecta.

4.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON REFERENCIA A ESTE PRINCIPIO.-

EXP. N. 4235-2010-PHC/TC LIMA CESAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGON A FAVOR DE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 das del mes de agosto de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; lvarez Miranda, Vicepresidente, Vergara Gotelli, BeaumontCallirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega y el fundamento de voto del magistrado Beaumont Callirgos que tambin se acompaa. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Augusto Nakazaki Servign contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 380, su fecha 2 de setiembre del 2010, que declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de noviembre del 2009, don Csar Augusto Nakazaki Servign interpone proceso de hbeas corpus a favor de don Alberto Fujimori Fujimori y lo dirige contra la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica integrada por los vocales Jorge Alfredo Solis Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Snchez y Tefilo Idrogo Delgado; por vulneracin de los derechos a recurrir las resoluciones judiciales y a la libertad individual. Por ello solicita 1) la nulidad de los autos que declararon la no admisin de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que a su vez declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N. 19-2001-A, N. 19-2001-B y N. 192001-C, derivados del proceso penal N. 19-2001-AV seguido contra el favorecido; 2) se ordene a la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que admita los recursos conforme al procedimiento establecido en el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales; y, 3) que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados.

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El recurrente refiere que en el proceso penal N. 19-2001-AV (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer) seguido contra el favorecido present tres incidentes de recusacin: 1) N. 19-2001-A, contra el vocal supremo Duberl Apolinar Rodrguez Tineo; 2) N. 19-2001-B, contra los vocales supremos Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarn Dempwolf y Jos Neyra Flores; y, 3) N. 19-2001-C, contra el vocal supremo Julio Biaggi Gmez. Sostiene que para el conocimiento de las recusaciones se recompuso la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, quedando integrada por los vocales Hctor Rojas Marav, Hctor Ponce de Mier, Julia Arellano Serquen, Jorge Bayardo Caldern Castillo y Scrates Zevallos Soto. Las recusaciones fueron declaradas infundadas por autos de fecha 26 de junio del 2009, contra los que se interpuso sendos recursos de nulidad. Los referidos recursos de nulidad fueron desestimados mediante autos de fecha 4 de setiembre del 2009, en los que se declar que la Sala Suprema en aplicacin del artculo 150 de la Ley Orgnica del Poder Judicial era incompetente para conocer en grado de revisin los incidentes derivados en procesos penales que en revisin y ltima instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; en consecuencia, se declar nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante esa Sala. Aade el recurrente que para el trmite de la recusacin se debi aplicar el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales, pues si en el proceso principal, dos salas supremas actan como primera y segunda instancia igual correspondera para la resolucin de los incidentes de recusacin. El Procurador Pblico Adjunto de la Procuradura del Poder Judicial al contestar la demanda seala que los recursos de nulidad contra las recusaciones desestimadas fueron declaradas inadmisibles porque la recusacin de un vocal supremo tiene su propio procedimiento en el que una sala suprema no es segunda instancia de la otra. Aade que la declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad de recursos y solicitudes, responde al cumplimiento del justiciable de los supuestos que comprenden los cdigos adjetivos de la materia o de la procedibilidad de dichas peticiones dentro del marco legal que fue creado para ello; por lo que el revisar el cumplimiento de estos supuestos slo corresponde a la justicia ordinaria. A fojas 117 obra la declaracin indagatoria de doa Gladys Mara Vallejo Santamara, quien en representacin del favorecido se ratifica en todos los
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extremos de su demanda (conforme al decreto de fecha 15 de diciembre del 2009, fojas 116). A fojas 127, 132, 139 y 292 obran las declaraciones de los vocales emplazados en las que sealan que el Colegiado emplazado no poda conocer los recursos de nulidad planteados en los incidentes de recusacin porque este recurso carece de configuracin legal por lo que resultara un exceso y acto de arbitrariedad si se permitiera a un justiciable recurrir de todas y cada una de las resoluciones que se emitan en el interior del proceso, toda vez que un recurso slo se debe de conceder cuando exista una normativa que lo permita y una instancia que funcionalmente acte como rgano revisor, por lo que no existe afectacin de los derechos invocados. El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Penal-Reos en Crcel de Lima, con fecha 7 de junio del 2010, declar improcedente la demanda al considerar que el hbeas corpus presentado no est dirigido a cuestionar el mandato de detencin del favorecido, sino a exigir que se conceda un recurso de impugnacin en el incidente de recusacin de vocal supremo que no se encuentra previsto en la Ley Orgnica del Poder Judicial. La Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirm la apelada al considerar que la recusacin de un vocal supremo se rige por lo establecido en el artculo 150 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por lo que las resoluciones que declararon infundadas los incidentes de recusacin eran inimpugnables. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio. 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de los autos de fecha 4 de septiembre de 2009, que declararon nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y por consiguiente, inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que, a su vez, declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N. 192001-A, N. 19-2001-B y N. 19-2001-C, derivados del proceso penal N. 192001-AV seguido contra Alberto Fujimori Fujimori; en consecuencia, se ordene a la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que
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admita los recursos conforme al procedimiento establecido en el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales y que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados. Se alega vulneracin del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, en conexin con el derecho a la libertad personal. 2. De si existe competencia ratione materiae para conocer el fondo de la controversia en un proceso de hbeas corpus. 2. Corresponde analizar, en primer trmino, si el proceso de hbeas corpus es la va preestablecida para cuestionar la inconstitucionalidad alegada. El artculo 200, inciso 1, de la Constitucin, establece que el proceso de hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Sobre ello ha incidido el Cdigo Procesal Constitucional, estableciendo que aqulla relacin de conexidad puede presentarse ante la alegada violacin del debido proceso. En concreto, el ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional el cual prev, enunciativamente, los derechos fundamentales protegidos por el hbeas corpus, dispone que ste [t]ambin procede () en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso (). Anteriormente a la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal ya haba acogido expresamente esta tesis al aceptar la existencia del denominado hbeas corpus conexo, refiriendo que si bien no hace referencia a la privacin o restriccin en s de la libertad fsica o de la locomocin, [la pretensin] guarda, empero, un grado razonable de vnculo y enlace con sta (Cfr. STC 2663-2003-PHC, F. J. 6 h.). Desde luego, la apreciacin en torno a la exigencia de conexidad con la libertad individual, es un asunto que debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en consideracin prima facie criterios tales como el hecho de si la persona que acusa violacin del debido proceso se encuentra o no procesada penalmente (Cfr. RTC 2833-2007-PHC, F. J. 5 caso en el que el demandante tena solo la condicin de testigo en el proceso penal; RTC 2983-2008-PHC caso en el que sobre el demandante pesaba tan solo un procedimiento administrativo sancionador); si se encuentra o no privada de su libertad personal como consecuencia de una decisin derivada del proceso penal en el que supuestamente alguna garanta procesal ius fundamental ha sido inobservada (Cfr. STC 4750-2007-PHC caso en el que sobre el
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demandante pesaba una sentencia de pena privativa de libertad; RTC 57732007-PHC, F. J. 13 caso en el que sobre el demandante solo pesaba un mandato de comparecencia simple); o, en caso de no existir privacin de libertad, si tal privacin razonablemente adopta la forma de una amenaza cierta e inminente en razn de la supuesta violacin de alguna de las manifestaciones del debido proceso o de la tutela jurisdiccional efectiva (Cfr. RTC 5656-2007-PHC caso en el que sobre el recurrente solo pesaba una investigacin policial en etapa preliminar), entre otras consideraciones. 4. En el presente caso, los autos cuya declaracin de nulidad se solicita, en razn de supuestamente ser violatorios del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, han sido emitidos en el marco de los incidentes de recusacin derivados del Proceso Penal N. 19-2001 AV (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer). As las cosas, una primera consideracin que salta a la vista es que en la eventualidad de que la demanda de hbeas corpus sea estimada, la consecuencia no sera la libertad del condenado Alberto Fujimori Fujimori, sino tan solo la obligacin de la Corte Suprema de, actuando en segunda instancia, valorar el fondo de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones planteadas. Ello hace dudar de la relacin de conexidad que la pretensin guarda con el derecho fundamental a la libertad personal. No obstante, tambin es verdad que las recusaciones que en esta eventualidad tendran que valorarse han sido entabladas contra los vocales supremos que declararon no haber nulidad en la sentencia que condena al referido beneficiario a 25 aos de pena privativa de libertad, por lo que no resulta irrazonable sostener, desde esta perspectiva, una relacin de conexidad entre la violacin a la pluralidad de la instancia alegada y el derecho a la libertad personal del condenado. Esta situacin lleva al Tribunal Constitucional a apreciar una duda razonable en torno a la procedencia o improcedencia de la presente demanda, en mrito de lo cual, indefectiblemente, en razn de lo previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, debe inclinarse por ingresar a valorar el fondo del asunto. En efecto, conforme a lo previsto en el referido precepto cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin.

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En definitiva, a la luz de lo expuesto, encontrndose vigente y en ejecucin una sentencia penal firme limitativa de la libertad personal, expedida en un proceso penal del que, a su vez, derivan los incidentes recusatoriosen los que, segn se alega, se ha producido la violacin constitucional al derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el Tribunal Constitucional considera que existe mrito, ratione materiae, para analizar la cuestin de fondo planteada en el marco de un proceso de hbeas corpus.

3. El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. 7. Lo que concretamente alega el recurrente es que el criterio de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, conforme al cual los autos emitidos por la propia Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados, son inimpugnables, resulta inconstitucional, por violar el derecho a recurrir las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. As las cosas, la determinacin de si corresponde o no estimar la pretensin, requiere, ante todo, analizar los alcances constitucionales del derecho que se acusa como violado. 8. El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestacin implcita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 2; 5019-2009-PHC, F. J. 2; 2596-2010-PA; F. J. 4). Con relacin al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, F. J. 3; 51082008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En
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esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda tambin conexin estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin. 10. Desde luego, cul sea la denominacin del medio jurdicamente previsto para el acceso al rgano de segunda instancia revisora, es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine recurso de apelacin, recurso de nulidad, recurso de revisin, o llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolucin judicial primigenia.

3.1 El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como derecho de configuracin legal. 11. Ahora bien, inmediatamente este Tribunal ha advertido que el derecho sub exmine, tambin denominado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuracin legal: el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuracin legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano jurisdiccional superior (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 4; 104902006-PA, F. J. 11; 6476-2008-PA, F. J. 7). Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuracin legal, implica que corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5). Ello, desde luego, no significa que la configuracin in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador es necesaria tambin la accin del rgano legislativo para culminar la delimitacin del contenido del derecho. Dicha delimitacin legislativa, en la medida de que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el parmetro de juicio para
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controlar la validez constitucional de los actos de los poderes pblicos o privados. Este criterio ha sido sostenido antes por el Tribunal Constitucional: Los derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos, pues una interpretacin en ese sentido sera contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la discrecional regulacin del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aqu se encuentra de por medio el principio de libre configuracin de la ley por el legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la poltica social del Estado social y democrtico de derecho. En tal sentido, ste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formacin de la voluntad poltica en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores constitucionales (Cfr. STC 1417-2005PA, F. J. 12). 13. El hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial, y, a su vez en tanto derecho fundamental de configuracin legal, un contenido delimitable por el legislador democrtico, genera, entre otras, una consecuencia inevitable, a saber, que el referido derecho no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso (Cfr. SSTC 12432008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 2596-2010-PA; F. J. 5). Y es que, si as fuese, no solo resultara que el legislador carecera de margen de accin en la delimitacin del derecho (lo que, en este caso, sera contrario al principio democrtico artculos 43 y 93 de la Constitucin), sino que, adems, incluso en aquellos mbitos ajenos al contenido esencial del derecho, ste resultara oponible, exista o no previsin legal del recurso impugnatorio, lo cual
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resultara violatorio del derecho fundamental en virtud del cual [n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin). 3.2 Delimitacin prima facie del contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. 14. Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determine el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el ncleo mnimo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directamente, desde el propio artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Dicha determinacin implica responder a la pregunta acerca de qu resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, as como a la pregunta acerca de cuntas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnacin. En realidad la segunda interrogante ya ha sido abordada por este Tribunal. Es claro que la instancia plural sin perjuicio de lo que ms adelante se precise en relacin con la incidencia del derecho a la pluralidad de la instancia en las decisiones de rganos jurisdiccionales colegiados no penales queda satisfecha con la duplicidad de la instancia, sin necesidad de que sean ms de dos las instancias procesales reguladas (Cfr. RTC 3261-2005-PA, F. J. 3; STC 6149-2006-PA, FF. JJ. 26 27). Es, pues, la primera interrogante (qu resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables?) la que requiere analizarse detenidamente. Con tal finalidad, por mandato de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin, as como del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, es imperativo acudir a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y a la interpretacin que de stos realizan los tribunales internacionales competentes. Sobre el particular, el artculo 8, inciso 2, literal h), de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), establece que [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, como garanta mnima, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Por su parte, el artculo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), [t]oda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
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impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 17. Los dispositivos reseados permiten sostener, en primer trmino, que pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una condena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha previsin fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y debidamente el derecho fundamental a la libertad personal, tambin pertenece al contenido esencial del derecho, el tener oportunidad de recurrir toda resolucin judicial que imponga directamente a la persona una medida seria de coercin personal (vg. una medida de detencin judicial preventiva). Aunque ste es un contenido vinculante del derecho que se proyecta desde la propia Constitucin, las condiciones para la procedencia del recurso pueden ser objeto de regulacin legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones no pueden representar obstculos irrazonables para el acceso al recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, tal como ha sostenido este Tribunal, no cabe que legalmente se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio (Cfr. SSTC 51942005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5). En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, [s]i bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de julio de 2004, prrafo 161). Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de forma tal que el derecho a la valoracin plural alcance real virtualidad tanto en un sentido formal como material. En esta lnea, la Comisin Interamericana del Derechos Humanos, tiene expuesto que el artculo 8.2.h [de la CADH] se refiere a las caractersticas mnimas de un recurso que controle la correccin del fallo tanto
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material como formal. En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convencin Americana, debe en primer lugar proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o errnea interpretacin, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisin considera, adems, que para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho recurso debe incluir una revisin material en relacin a la interpretacin de las normas procesales que hubieran influido en la decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensin, as como la interpretacin de las normas referentes a la valoracin de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de las mismas (Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de noviembre de 1997, prrafo 261). 20. De otra parte, si bien una interpretacin aislada del artculo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusin de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es se un criterio acertado. No solo porque, segn se ha sostenido supra, l cobija tambin el derecho de impugnacin de otras resoluciones judiciales, como aqullas que limitan seriamente la libertad personal, sino tambin porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, segn qued expuesto, su artculo 8, inciso 2, literal h), expresa que [d]urante el proceso (sin precisar cul), toda persona tiene derecho, en plena igualdad, como garanta mnima, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha lnea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar que a pesar de que el [artculo 8 de la CADH] no especifica garantas mnimas en materias que conciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, prrafo 70).
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A la luz de estos criterios, el Tribunal Constitucional considera que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, comprende el derecho a recurrir la sentencia emitida en procesos distintos del penal, entendida como la resolucin judicial que, por va heterocompositiva, resuelve el fondo del litigio planteado, as como toda resolucin judicial que, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tiene vocacin de poner fin al proceso. Ahora bien, tanto el artculo 14, inciso 5, del PIDCP, como el artculo 8, inciso 2, literal h), de la CADH, sealan que el derecho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal superior. A juicio del Tribunal Constitucional, esta exigencia guarda relacin con una caracterstica del telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es el acceso, a travs del recurso, a una razn ms experimentada en comparacin con aqulla que emiti la primera resolucin. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cualificacin, los sistemas jurdicos buscan garantizarla, usualmente, a travs de presunciones sustentadas en criterios objetivos tales como la mayor jerarqua, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de exigencias para el nombramiento ms rigurosas en funcin de la jerarqua del cargo judicial en el que se pretende ser nombrado. En el caso peruano, el artculo 138 de la Constitucin, establece que [l]a potestad de administrar justicia () se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerarquizados con arreglo a la Constitucin y a las leyes (cursiva agregada); mientras que el 26 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) Decreto Legislativo N. 767, distribuye a los rganos judiciales, jerrquicamente, en este orden: 1. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica; 2. Las Cortes Superiores de Justicias, en los respectivos distritos judiciales; 3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las provincias respectivas; 4. Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y, 5. Los Juzgados de Paz. Solo la Corte Suprema y las Cortes Superiores son rganos jurisdiccionales colegiados (artculos 29, 30 y 38 de la LOPJ). As las cosas, si es finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el acceso a una razn experimentada y plural, cabe interrogarse si el legislador est obligado a regular un recurso contra las sentencias emitidas por rganos jurisdiccionales colegiados, toda vez que stos son por definicin instancias plurales, y guardan, presumidamente, cierta cualificacin
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por ostentar una jerarqua, cuando menos, de mediano rango. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha obligacin, por pertenecer al contenido esencial del derecho, existe inequvocamente con relacin a sentencias penales condenatorias y con relacin, en general, a resoluciones judiciales que limiten el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal o de algn otro derecho fundamental. No obstante, en relacin con asuntos distintos de stos, la determinacin de recursos contra resoluciones judiciales emitidas por tribunales colegiados, pertenece al mbito de configuracin legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia, ms no a su contenido constitucional esencial o indisponible. 25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) b) La sentencia que le imponga una condena penal. La resolucin judicial que le imponga directamente una medida seria de coercin personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. 26. Acaso sea de recibo resaltar que a la luz de las consideraciones expuestas, el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin peruana, es ms exigente que el que es reconocido en ordenamientos comparados. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol, tempranamente, en criterio reiterado que suele ser compartido por otros tribunales constitucionales de Europa, no considera que la doble instancia sea exigible en todo proceso o incidente, sino solo en el caso de sentencias penales condenatorias. En efecto, expresamente refiere que el derecho de acceso a la tutela judicial no comprende con carcter general el doble pronunciamiento judicial, es decir, la existencia de una doble instancia, pero cuando la Ley la establece, el derecho fundamental se extiende a la misma en los trminos y con el alcance previsto
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por el Ordenamiento Jurdico. Todo ello sin perjuicio de las peculiaridades existentes en materia penal, puestas de relieve en la Sentencia 76/1982, de 14 de diciembre (Cfr. STC espaol 4/1984, F. J. 1). 27. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, tomando en consideracin que el artculo 31 de la Constitucin de Colombia prev que [t]oda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, ha considerado compatible con su Norma Fundamental y con los tratados internacionales de derechos humanos, que en los procesos penales contra los altos funcionarios estatales no se establezca una segunda instancia penal, siempre que stos se desarrollen ante la Corte Suprema. En efecto, la referida Corte ha sostenido lo siguiente: () encuentra la Corte que la interpretacin del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 8.2 del Pacto de San Jos que han efectuado los rganos internacionales competentes, resulta armnica con la interpretacin que se ha hecho de los artculos 29 y 31 Carta Poltica en materia de juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, en la medida en que de dichos pronunciamientos no se deriva una regla segn la cual en los juzgamientos de altos funcionarios con fuero penal ante el rgano de cierre de la jurisdiccin penal, deba establecerse una segunda instancia semejante a la que existe para otros juicios penales. Es decir, cada Estado goza de un amplio margen para configurar los procedimientos y para disear los mecanismos eficaces de proteccin de los derechos, sin que est ordenado, segn la jurisprudencia vigente, que en los casos de altos funcionarios aforados se prevea siempre la segunda instancia (Cfr. Sentencia C-934/06). No obstante, a juicio del Tribunal Constitucional, como ha quedado dicho, en el caso del ordenamiento jurdico peruano, el contenido indisponible para el legislador del derecho a la pluralidad de la instancia, est conformado por los mbitos desarrollados en el F. J. 25 supra.

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3.3 La configuracin legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia como parmetro de constitucionalidad. 29. Ahora bien, desde luego, como ha quedado dicho, la delimitacin realizada en el F. J. 25 supra, no agota el contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho a la pluralidad de instancia. Tan solo es una delimitacin de su contenido esencial, es decir, del contenido que se proyecta como vinculante desde la regulacin de la propia
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Norma Fundamental y que, en tal medida, resulta indisponible para el legislador. Se trata de un contenido que, en consecuencia, lejos de pretender ser restringido por el legislador, ste tiene la obligacin de concretizar legalmente. A partir de ello, el legislador tiene un margen para delimitar, adicionalmente, con un razonable margen de libertad, la configuracin legal del referido derecho fundamental. 30. La configuracin legal del derecho fundamental que no afecte su contenido esencial o el de otros derechos fundamentales, y resulte relevante constitucionalmente, forma tambin parte del parmetro de constitucionalidad de los actos que sean acusados de violar el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. En estos casos, acreditada la constitucionalidad de la ley configuradora, la jurisdiccin constitucional tiene la obligacin de interpretar la disposicin constitucional que reconoce el derecho a la pluralidad de la instancia, de conformidad con aqulla, reconociendo como perteneciente al contenido del derecho aquel mbito establecido por el legislador que resulte constitucionalmente relevante. Se trata de un supuesto de aplicacin de lo que Konrad Hesse denominaba principio de interpretacin de la Constitucin de conformidad con la ley (gesetzes konforme Auslegung der Verfassung) (Cfr. Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, traduccin de P. Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 57). En consecuencia, regulado por el legislador, constitucionalmente, el acceso a un recurso para que una segunda instancia controle la validez de una resolucin judicial, la afectacin del derecho de acceso a dicho recurso o medio impugnatorio, prima facie, constituir una violacin del contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. De hecho, en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador ha optado por regular una segunda instancia para la revisin de toda sentencia o resolucin judicial que tenga pretensin de poner fin al proceso, con prescindencia del tipo de proceso del que emane y del grado o composicin del rgano que la emita. Dicha regulacin, pertenece al contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia.

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4. Derechos fundamentales de configuracin legal y lo constitucionalmente posible como marco de accin vlida de los rganos constitucionales. 32. Ahora bien, habindose reconocido al derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como un derecho de configuracin legal, es evidente que en
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este mbito, en observancia del principio de interpretacin constitucional de correccin funcional el cual exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado (Cfr. STC 5854-2005-PA, F. J. 12, literal c), el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de respetar un libre y razonable margen de apreciacin por parte del legislador democrtico. Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el deber de reconocer que, mientras no resulte violado el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el legislador democrtico tiene muchas posibilidades, todas ellas constitucionalmente posibles, de configurar su contenido legal de relevancia constitucional. 33. En este orden de ideas, Robert Alexy, refiere, con atino que lo que est ordenado por la Constitucin es constitucionalmente necesario; lo que est prohibido por la Constitucin, es constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni imposible (Cfr. Alexy, Robert, Epilogo a la teora de los derechos fundamentales, en Teora de los derechos fundamentales, traduccin de C. Bernal, 2da. edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 519). Ello permite sostener que, si bien el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de lo constitucionalmente prohibido y de lo constitucionalmente obligatorio, mientras el legislador acte respetando mrgenes suficientes de razonabilidad y los criterios vinculantes de este Colegiado, tal legislador tiene la calidad de supremo intrprete en el marco (amplio, por cierto) de lo constitucionalmente posible. Pero no solo ello. De lo expuesto resulta, adems, que las dudas atinentes a cul deba ser la interpretacin adecuada de la ley, desenvueltas en el mbito de todo aquello que la Constitucin permite, no es algo que este Tribunal pueda imponer si es que de por medio existe ya una posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En otras palabras, si entre muchas interpretaciones de la ley, todas ellas constitucionalmente vlidas, la Corte Suprema opta por una, puede este Colegiado obligarle a optar por otra? A juicio de este Tribunal, la respuesta a tal interrogante es manifiestamente negativa, pues ello supondra afectar injustificadamente las competencias de
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los otros rganos constitucionales, all donde la Constitucin les ha reservado un margen de razonable apreciacin. Tal como se ha referido antes, si el Tribunal Constitucional se juzgase competente para dilucidar tales cuestionamientos, pasara de ser el supremo intrprete de la Constitucin a ser el supremo intrprete de la ley, funcin, sta ltima, que ciertamente no le ha confiado el Poder Constituyente (Cfr. RTC 1949-2010-PA, F. J. 4). Y es bajo este presupuesto que este Tribunal le ha reconocido a la Corte Suprema la condicin de suprema intrprete de la ley (Cfr. STC 2730-2006-PA, F. J. 56). 35. Este criterio, desde luego, no denota una renuncia por parte de este Tribunal a las competencias que la Constitucin le ha confiado, pues mantenindose como supremo interprete de la Constitucin, por imperio de la propia Norma Fundamental, es su deber tambin reconocer y respetar las competencias de los otros rganos del Estado en el desarrollo legal y jurisprudencial de la Constitucin, mientras lo hagan sin afectar el contenido de sta. En todo caso, el Tribunal Constitucional mantiene siempre la competencia ltima en la definicin de cundo ello se haya o no producido.

5. Anlisis constitucional del caso concreto. 36. A juicio del recurrente, el derecho a impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados, pertenece al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. Desde luego, a la luz de lo expuesto en el F. J. 25 supra, tal derecho no pertenece al contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, pues con su ejercicio no solo no se pretende cuestionar una sentencia condenatoria, alguna medida que restrinja la libertad personal o alguna resolucin que pretenda poner fin a un proceso, sino que, adems, las resoluciones que se alegan como recurribles, han sido emitidas por un rgano jurisdiccional colegiado, conformado por magistrados que ostentan la mxima jerarqua en el Poder Judicial. Queda por analizar, en consecuencia, si la referida posibilidad de impugnacin, ha sido regulada por el legislador como una segunda instancia susceptible de incorporarse en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de la instancia.
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Es en este punto donde se presenta el centro de la discrepancia entre las partes del presente proceso. El recurrente, a pesar de reconocer que dicha impugnacin no se encuentra expresamente regulada, sostiene que resultaba de aplicacin el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penales, que establece que contra la resolucin de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusacin procede recurso de nulidad, siendo que, a su juicio, no es posible interpretar literalmente el artculo 40 para sostener que al referirse a la Sala Superior no se considera al caso de la Sala Suprema, por dos razones: En primer lugar la interpretacin sistemtica de la norma procesal, exige concordarla con el artculo 34 inciso 2 que claramente diferencia los plazos para formular recusacin contra los miembros de una Sala Superior y de una Sala Suprema. En segundo lugar, al ser el derecho a recurrir una garanta procesal constitucional, las normas que regulan el recurso, tienen que interpretarse en el sentido ms favorable a fin de facilitar al justiciable el acceso al recurso (a fojas 32; la negrita es del original). Sin perjuicio de que este Tribunal analizar si el artculo 40 es aplicable para impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados, cabe enfatizar, desde ahora, que ninguna de las dos razones sostenidas por el recurrente, por s misma, abona en esta tesis. En efecto, el artculo 34, inciso 2, del Cdigo de Procedimientos Penales, establece lo siguiente: Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte Suprema, la recusacin igualmente deber interponerse hasta tres das hbiles antes de haberse citado a las partes para la celebracin de la audiencia o vista de la causa. En consecuencia, este precepto se limita a establecer el plazo para la interposicin de la recusacin, y permite interpretar que tanto los jueces superiores como los supremos son recusables. Pero ello no permite concluir en modo alguno (ni siquiera bajo el criterio de la interpretacin sistemtica trado a colacin por el recurrente) que se encuentra legalmente prevista la impugnacin de un auto supremo que resuelve una recusacin. De otra parte, si bien es correcto afirmar que las normas tienen que interpretarse en el sentido ms favorable a la eficacia del contenido de los derechos fundamentales, ello, justamente, requiere como presupuesto determinar razonablemente cul es el contenido del concernido derecho. Si la tesis de la interpretacin ms favorable fuese aplicada con prescindencia de una determinacin previa, siquiera prima facie, del contenido del derecho, los derechos podran aplicarse a situaciones insospechadas, ms all de toda
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compatibilidad con su contenido constitucionalmente protegido. En suma, pretender determinar el contenido de un derecho fundamental bajo el auspicio de la tesis de la interpretacin ms favorable, supone incurrir en una peticin de principio, pues la aplicacin de sta requiere de una previa determinacin prima facie de aqul. Tal determinacin, es, justamente, la que se encuentra en entredicho en este proceso. 40. Por su parte, los vocales supremos emplazados han sostenido en las resoluciones judiciales que son objeto de impugnacin que no es posible en va de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir va recurso de nulidad la decisin que desestima recusaciones contra miembros de la ltima instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo, no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema (a fojas 63, 73 y 83). Verdad es que el recurrente ha concentrado tambin parte de su alegato argumentando que tratndose de un proceso penal al que resultaban de aplicacin las reglas previstas en los artculos 100 de la Constitucin y 17 del Cdigo de Procedimientos Penales, en tal proceso penal exista una distribucin funcional de competencias en la propia Corte Suprema, lo que, a su juicio, haca funcionalmente competente a su Sala Penal Permanente para conocer del recurso de nulidad planteado contra la resolucin de su Sala Penal Transitoria que declar infundado el recurso de recusacin interpuesto contra determinados jueces supremos. Ello sera as en contraposicin a la tesis de los emplazados que, segn el recurrente, en el sptimo considerando de las resoluciones judiciales cuya nulidad se solicita en el presente proceso constitucional, se han juzgado incompetentes para efectuar la revisin, entre otras cosas, no utilizando un criterio funcional, sino de grado o jerarqua. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo interesante que pueda resultar en el marco de la teora general del proceso, la separacin conceptual y prctica entre la competencia funcional y la competencia por el grado de los jueces, en el marco de este proceso constitucional, tal discusin resulta inocua. Lo relevante constitucionalmente en esta causa es si el derecho a impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados con prescindencia de la estructuracin o clase del proceso
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penal de que se trate pertenece o no al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, lo cual exige despejar las dudas con relacin a si el legislador, dentro de sus facultades para culminar la delimitacin de contenido constitucional del referido derecho, la ha previsto legislativamente. 42. Resulta meridianamente claro que el ordenamiento jurdico no tiene previsto expresamente ningn recurso para impugnar las resoluciones judiciales de la Corte Suprema que resuelven los recursos de recusacin contra magistrados supremos. Y aunque ello permitira sostener que el legislador no ha tenido intencin de configurar dicho recurso como perteneciente al contenido protegido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, no es irrazonable sostener que el criterio analgico permitira aplicar para estos supuestos el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales. Se tratara de una interpretacin constitucionalmente posible. No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aqu no cabe la aplicacin del criterio analgico, pues dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el sencillo motivo de que mientras que con relacin a las Salas Superiores existe un tribunal superior (exigencia prevista en el artculo 8, inciso 2, literal h, de la CADH, y artculo 14, inciso 5, del PIDCP) al cual recurrir, en el caso de las Salas Supremas no. Pero no solo ello. Siendo ambas interpretaciones constitucionalmente posibles, la recin reseada, a diferencia de la primera, no se opone al derecho fundamental a la jurisdiccin y al procedimiento predeterminados por la ley (artculo 139, inciso 2, de la Constitucin), ni tampoco al derecho fundamental a la duracin razonable del proceso (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), en tanto derechos subjetivos y valores objetivos del sistema jurdico. Se trata, adems, de una interpretacin que se condice en mayor medida con la finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, manifestada en el acceso a una raznexperimentada y plural, lo que exige asumir que el derecho se relativiza significativamente (sin que ello suponga poder violar su contenido esencial) cuando la resolucin judicial que pretende impugnarse, adems de no versar sobre el fondo del asunto, es emitida por el rgano colegiado supremo de la jurisdiccin ordinaria; mxime si dicha
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resolucin judicial deriva, tal como ocurre en el caso de autos, de un proceso penal cuya totalidad de instancias e incidentes son resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y que ha estado sometido a un nivel de escrutinio institucional y pblico sin parangn en la historia de la Repblica. 44. La interpretacin a la que se ha aludido en el F. J. precedente, es aqulla por la que, a travs de una motivacin expresa y suficiente, ha optado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica: la recusacin de un Juez Supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuya decisin no es susceptible de impugnacin, por cuanto la Corte Suprema es ltima instancia de fallo. (). [N]o es posible en va de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir va recurso de nulidad la decisin que desestima recusaciones contra miembros de la ltima instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo, no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema. (). En tal sentido es de concluir que la Sala Penal Permanente no viene a ser un rgano jurisdiccional habilitado para conocer del proceso ni de los incidentes derivados de ste, ni mucho menos es un rgano jerrquicamente superior con relacin a la Primera Sala Penal Transitoria, por lo que carece de competencia (funcional) para conocer en grado del recurso del nulidad del incidente de recusacin contra los Jueces Supremos de la Primera Sala Penal Transitoria. (). [P]odra decirse que con la decisin que emita este Colegiado se estara vulnerando el principio de pluralidad de instancia. Sin embargo, ello no resultara certero, pues () el derecho a la pluralidad de instancias no implica el derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso, se trata de un derecho de configuracin legal, correspondiendo al legislador determinar en qu casos, aparte de la resolucin que pone fin a la instancia, cabe la impugnacin. (). En tal sentido (), [impugnar una resolucin] ser posible cuando la impugnacin se encuentre expresamente prevista, exista normatividad que lo permita y exista una instancia funcionalmente superior a la que
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recurrir; por ello se concluye que la decisin que se pretende recurrir resulta inimpugnable (a fojas 62, 63 y 64; 72, 73 y 74; 82, 83 y 84). 45. Es preciso enfatizar que la interpretacin adoptada por la Corte Suprema resulta meridianamente compatible con el Principio 20 de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En efecto, dicho precepto reconoce que el derecho a un recurso de revisin no es exigible en materia de recusacin cuando la decisin ha sido adoptada por el tribunal supremo del respectivo Estado. Concretamente el referido principio reza as: Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensin o de separacin del cargo [de jueces] estarn sujetas a una revisin independiente. Podr no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo () en los procedimientos de recusacin o similares (nfasis agregado). Por lo dems, sta, implcitamente, es la tesis acogida por el artculo 41 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al no prever recurso alguno contra la resolucin que resuelve los recursos de recusacin contra sus magistrados. Asimismo, puede asumirse razonablemente que esta interpretacin de la Corte Suprema en el sentido de que contra las resoluciones judiciales supremas que resuelven recusaciones planteadas contra otros magistrados supremos no cabe recurso alguno, deriva implcitamente del artculo 150 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N. 017-93-JUS, el cual al aludir al caso de recusaciones contra vocales de una Sala Suprema, no prev expresamente recurso alguno contra las resoluciones judiciales que las resuelven. En efecto, dicho precepto se limita a sealar lo siguiente: La recusacin o inhibicin de un Vocal se tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen resolucin en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema. Para completar Sala, si fuera necesario, se procede conforme al trmite establecido para la resolucin de las causas en discordia. Se trata, adems, de una interpretacin que se condice con la manera cmo es regulado el incidente de recusacin por otros Cdigos adjetivos. As, el artculo 310 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, dispone lo
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siguiente: La recusacin se formular ante el Juez o la Sala que conoce el proceso (). Cuando el Juez recusado () no acepta la recusacin, emitir informe motivado y formar cuaderno envindolo al Juez que corresponda conocer, con citacin a las partes. () El Juez a quien se remite el cuaderno tramitar y resolver la recusacin conforme a lo previsto en el Artculo 754 en lo que corresponda. Su decisin es inimpugnable. Interpuesta recusacin contra un Juez de rgano jurisdiccional colegiado, se procede en la forma descrita en el prrafo anterior. Sin embargo, la recusacin ser resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integracin, debindose llamar a otro Juez slo en caso de discordia (nfasis agregado). En consecuencia, en lo que ahora resulta pertinente, de acuerdo con este precepto, la decisin recada sobre un recurso de recusacin planteado contra un juez o jueces que conforman un rgano jurisdiccional colegiado es inimpugnable. En sentido sustancialmente anlogo, los artculos 203, 204 y 205 del Cdigo de Justicia Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N. 961, establecen lo siguiente: Artculo 203.- Reemplazo del inhibido o recusado 1. Producida la inhibicin o recusacin, el inhibido o recusado ser reemplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes. 2. Si las partes no estn conformes con la inhibicin o aceptacin de la recusacin, podrn interponer apelacin ante el Magistrado de quien se trate, a fin de que el superior inmediato decida el incidente dentro del tercer da. Contra lo resuelto por dicho rgano jurisdiccional no procede ningn recurso. Artculo 204.- Trmite cuando el Juez no conviene en la recusacin Si el Juez recusado rechaza de plano la recusacin o no conviene con sta, formar incidente y elevar las copias pertinentes en el plazo de un da hbil a la Sala Penal competente. La Sala dictar la resolucin que corresponda siguiendo el trmite previsto en el artculo anterior. Artculo 205.- Trmites especiales 1. Cuando se trata de miembros de rganos jurisdiccionales colegiados, se seguir el mismo procedimiento prescrito en los artculos anteriores, pero corresponder decidir al mismo rgano colegiado integrndose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningn recurso.
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2. Si la recusacin es contra todos los integrantes de la Sala, conocer de la misma el rgano jurisdiccional llamado por la Ley (nfasis agregado). En consecuencia, conforme a lo sealado por estos preceptos las resoluciones que resuelven los recursos de recusacin y que son emitidas por jueces distintos del recusado tal como sucede con las resoluciones judiciales cuestionadas en esta causa , en todos los casos, son inimpugnables. Idntica es la frmula adoptada por los artculos 194, 195 y 196 del Cdigo Penal Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N. 1094. Finalmente, cabe tener en cuenta que se trata de una interpretacin que se condice plenamente con lo que actualmente dispone el artculo 57 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual seala que en caso de recusacin a jueces, cuando se trata de miembros de rganos jurisdiccionales colegiados () corresponder decidir al mismo rgano colegiado integrndose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningn recurso. Si la recusacin es contra todos los integrantes del rgano judicial colegiado, conocer de la misma el rgano jurisdiccional llamado por la Ley (nfasis agregado). 48. Conviene enfatizar que el Tribunal Constitucional no pierde de vista que ninguno de los Cdigos adjetivos citados en el F. J. precedente era directamente aplicable en el proceso penal seguido contra el beneficiario de esta accin. La referencia a ellos tiene nicamente por objeto solventar la razonabilidad de la tesis interpretativa por la que han optado los jueces supremos emplazados en esta causa, en el sentido de considerar inimpugnables las resoluciones supremas que resuelven recursos de recusacin planteados contra jueces supremos. En definitiva, a la luz de las consideraciones expuestas, dentro del marco de las interpretaciones que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente posibles, aqulla en virtud de la cual las resoluciones judiciales supremas que desestiman un recurso de recusacin son inimpugnables, es la que, en este caso, en ltima instancia, ha sido considerada como ms razonable por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mxima intrprete en dicho marco de posibilidades. Por ende, al no haberse violado el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, ni tampoco ningn mbito de este derecho que haya sido configurado por el legislador democrtico, las resoluciones judiciales cuya
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declaracin de nulidad se solicita en este proceso, no resultan violatorias del referido derecho fundamental reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. La demanda, en consecuencia, debe ser desestimada. 50. Por ltimo, el demandante ha dejado entrever que se habra vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, ya que pese a denegarse en el presente caso la interposicin del recurso de nulidad contra la resolucin de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema que declar infundadas las recusaciones interpuestas-, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema habra actuado de manera distinta en casos similares, en los que habra admitido la interposicin del recurso de nulidad. Al respecto, tiene dicho este Tribunal en su jurisprudencia que el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley exige que un mismo rgano jurisdiccional, al aplicar una ley, o una disposicin de una ley, no lo haga de manera diferenciada, o basndose en condiciones personales o sociales de los justiciables. Se prohbe, as, la expedicin por un mismo rgano de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas; es decir, que carezcan de justificacin que las legitime. Como hemos declarado en la STC 0016-2002-AI/TC Ningn particular puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por los rganos judiciales o administrativos llamados a aplicar las leyes (FJ. 4; RTC 1755-2006-PA/TC, F.J 3; STC 02593-2006-PHC/TC, F.J 5 y 6). Pues bien, a fin de que se genere una violacin de este derecho, no solo deba tratarse de un mismo rgano jurisdiccional el que haya expedido las resoluciones y que dicho rgano tenga la misma composicin, sino se exige, adems, que exista una identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos por el rgano jurisdiccional. Por ello, debe ofrecerse un tertium comparationis que evidencie tal situacin, sin que el rgano jurisdiccional cuestionado expusiera las razones de su apartamiento. En el presente caso, sin embargo, observa el Tribunal que el trmino de comparacin ofrecido por el recurrente para alegar la supuesta infraccin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley no es vlido, pues no existe identidad sustancial entre aquel y el caso sub litis. En efecto, en el propuesto como trmino de comparacin las recusaciones fueron interpuestas contra diversos miembros de la Sala Penal Especial, por lo que la Sala Penal
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Transitoria era competente, va recurso de nulidad, para conocer del referido medio impugnatorio. En este proceso constitucional se cuestiona que no exista un recurso para interponer frente a la resolucin adoptada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, esto es, frente a una decisin expedida por un rgano jurisdiccional que constituye la ltima instancia. Por lo dems, en trminos similares a los expresados antes, el Tribunal considera que la recusacin planteada fue revisada por una instancia experimentada y plural, lo que conlleva a deducir que la no existencia de un recurso que cuestione la resolucin que resuelve la recusacin no vulnera el derecho a la pluralidad de instancia al pertenecer al mbito de lo constitucionalmente posible para el legislador. As debe declararse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus. Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ LVAREZ MIRANDA VERGARA GOTELLI BEUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HAN

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CAPITULO III PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA

1. 1.1.

ANTECEDENTES HISTORICOS.Origen del Principio de Presuncin de Inocencia:

Si bien podemos encontrar antecedentes del principio de presuncin de inocencia en el Derecho Romano1, especialmente influido por el Cristianismo, este se vio invertido por las prcticas inquisitivas de la baja Edad Media. As, es solo en la Edad Moderna que autores como Hobbes, Montesquieu y Beccaria, por nombrar algunos, reafirman este principio. De esta manera, Beccaria, en su obra capital De los Delitos y de las Penas establece que la presuncin de inocencia es un principio necesario, manifestando que: un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pblica proteccin sino cuando est decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida2. En el siglo XVIII se transforma uno de los postulados fundamentales que presidieron la reforma liberal ante el sistema represivo que imperaba en la poca y es precisamente en 1789 que la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo sanciona en forma explcita. Como es sabido, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constituye un hito dentro del movimiento iluminista que reaccion a toda una organizacin poltico-social totalitaria, que tena como uno de sus principales instrumentos un modelo de justicia penal represivo, fundado en las pruebas legales y en uso indiscriminado de la tortura como un medio vlido para obtener la confesin.3. Segn la lgica del sistema inquisitivo prerrevolucionario, el acusado no era considerado un simple sospechoso, ms bien se le estimaba culpable, al cual le
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corresponda el deber de destruir las conjeturas de culpabilidad, demostrando su inocencia, esto responda a que en este modelo de enjuiciamiento se invirti la mxima actori incumbit probatio lo que trajo como consecuencia natural, incluso despus de la comprobacin de la insuficiencia de pruebas, medidas cautelares de carcter personal.
1. Ferrajoli Luigui, Diritto e ragione, Teora del Garantismo Penale, Editorial Trota S.A., Pg. 550, Madrid, 1995. 2. Beccaria, Csar, De los Delitos y de las Penas, 2da Edicin, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Pg.119, Buenos Aires Argentina, 1974. 3. Uno de los ejemplos ms significativos del sistema inquisitivo se halla en la Ordenanza Criminal Francesade 1670, al respecto Maier Julio, Derecho Procesal Argentino, Tomo I, Fundamentos, Editorial Del Puerto S.R.L., Segunda Edicin, Pg. 309, Buenos Aires, 1996.

As, la forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media, fue instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideologa absolutista, que tuvo su apogeo a mediados de la Edad Moderna, cul era el poder de castigar entre los atributos personales del soberano unido al poder de prisin extraprocesal, mediante los cuales el rey o sus representantes disponan arbitrariamente de la libertad de sbditos, sin ningn juicio.4. Toda esta discrecionalidad del despotismo, que us y abus de sus ilimitados poderes tanto en lo poltico como en lo judicial, no fue suficiente para detener la creciente delincuencia directamente relacionada con el desarrollo productivo generado por la Revolucin Industrial, y la creciente migracin de la poblacin rural hacia las ciudades. Se hizo necesaria una reestructuracin de la justicia penal, la mxima era: no castigar menos, pero castigar mejor. La crtica certera al Derecho represivo y a todo el sistema poltico que lo sustentaba, vino de la mano del pensamiento iluminista del siglo XVIII, que a decir de Juan Bustos Ramrez: se caracteriz por ser racionalista, utilitario y jusnaturalista5, cuyos exponentes ms notables fueron Montesquieu, Voltaire y Rousseau, entre otros; intelectuales que crearon el ideario reformista de todo un sistema poltico-social que avasallaba la persona y los derechos del individuo. Decidida fue la opcin de Montesquieu por la proteccin de los inocentes sin excepcin, calidad que tiene todo individuo antes de una condena criminal, postulado en que fundament el nexo entre libertad y seguridad del ciudadano, escribe: La libertad poltica consiste en la seguridad, o al menos en creer que se tiene la seguridad. Esta seguridad no est nunca ms comprometida que en las acusaciones pblicas o privadas. Por consecuencia, de la bondad de las leyes criminales depende principalmente la libertad del ciudadano6, de modo que se puede afirmar junto con este autor que: cuando la inocencia de los ciudadanos no est asegurada, tampoco lo est su libertad.
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Por su parte, Voltaire, fue de los ms crticos del Derecho Penal de su tiempo y a propsito de la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, postul el juzgamiento por jurados en juicio oral y pblico; defendi la asistencia judicial por abogado; apoy el sistema de ntima conviccin en la valoracin de la prueba; calific como irracional la tortura, consecuencia del sistema de prueba legal y abog por la libertad de defensa.
4. Eyzaguirre Jaime, Historia del Derecho, Editorial Universitaria, 12 edicin, Santiago, 1992. 5. Bustos Ramrez Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ariel S.A., Tercera Edicin, Pg. 105, Madrid, 1989. 6. Montesquieu, El Espritu de la Leyes, Libro XII. Captulo 2, Editorial El Ateneo, Pg.234, Madrid, 1951.

A su vez en Inglaterra, el utilitarista Jeremas Bentham hizo alusin al estado de inocencia al referirse sobre las cartas selladas, definidas por l como: Una orden de castigar sin prueba, un hecho contra el cual no hay ley7, tratando el tema de excluir lo arbitrario como medio de precaver los abusos de autoridad. Por otro lado, sin duda fue Cesare Bonesana, marqus de Beccaria, el que alcanz ms notoriedad en el examen de las instituciones penales de su poca, materiales y procesales, su nica obra De los Delitos y de las Penas, le vali incluso el ttulo de fundador de la ciencia penal moderna. Confeso discpulo de Montesquieu, Beccaria postul una reforma total en materia penal y procesal penal; observ el encarcelamiento preventivo como una pena anticipada y por ello exigi para su procedencia que la ley estableciera suficientes elementos que fundaran una probabilidad satisfactoria sobre la participacin del individuo en el delito que se le acusaba; demand la separacin en los recintos carcelarios entre acusados y convictos fundada en que: un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pblica proteccin sino cuando est decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida8, favoreci el juicio por jurados en audiencia oral y pblica, atac el sistema de prueba legal y estuvo por morigerarlo, clasificando las pruebas legales en perfectas e imperfectas. Beccaria es considerado como un bienaventurado mensajero de las ideas de la reforma cuyo mrito fue escribir sobre la necesidad de reestructurar el sistema penal de la poca, tanto material como procesal, obra que por la difusin que alcanz influy en la modificacin de varias legislaciones penales. Finalmente se puede establecer que los pensadores iluministas elevaron el estado de inocencia a un sitial preponderante, consagrndolo como uno de los postulados esenciales de sus ideas reformistas en el marco de la justicia penal, que sustitua el procedimiento inquisitivo, por el de un proceso acusatorio, pblico y oral que asegurara la igualdad entre la acusacin y la defensa.
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2. CONCEPTOS Y SIGNIFICADOS DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.Luzn Cuesta, citado por Ral Crdenas Rioseco seala que: la presuncin de inocencia es un derecho subjetivo pblico, que se ha elevado a la categora de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos a stos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el rgimen jurdico de la prueba9.
7. Bentham Jeremas, Tratados de Legislacin Civil y Penal, Editorial Nacional, Pg. 412, Madrid, 1981. 8. Citado por Ferrajoli Luigui, de Beccaria, De los Delitos y de las Penas. 9. Crdenas Rioseco Ral F., La Presuncin de Inocencia, Editorial Porra S.A., 2da. Edicin, Pg. 23, Mxico, 2006.

La significacin de la presuncin de inocencia, como expresin concreta representa una actitud emocional de repudio al sistema procesal inquisitivo de la Edad Media, en el cual el acusado deba comprobar la improcedencia de la imputacin de que era objeto10. Los pensadores revolucionarios utilizaron para formular este principio fundamental del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, que tiene un fuerte contenido poltico en orden a garantizar la libertad del acusado frente al inters colectivo de la represin penal, dos vocablos que han sido la causa de la controversia doctrinal respecto de l: as, el primero de ellos, presuncin, viene del latn prsopmtion derivacin de praesumtio-nis, que significa idea anterior a toda experiencia; 11. el segundo vocablo, inocencia, procede del latn innocens que significa virtuoso, calidad del alma que no ha cometido pecado. Algunos juristas perciben al principio de inocencia como un axioma jurdico que establece la calidad jurdica de no culpable penalmente, inherente a la persona, condicin de derecho que se tiene frente al ius puniendi, la cual es una categora a priori de la experiencia y que, por tanto, resulta absurdo que sea probada por quien goza de ella, debiendo ser acreditada su prdida con elementos empricos y argumentos racionales, por los rganos que ejerzan la funcin represiva del Estado, cuando un individuo lesione o ponga en peligro los bienes jurdicos que la sociedad ha estimado valiosos dignos de protegerlos con la potestad punitiva de aquel12. Es necesario sealar que la presuncin de inocencia representa una condicin inherente a la persona que, en tanto sujeto de derecho, puede ser objeto de persecucin penal por existir probabilsticamente la posibilidad infinitesimal de ser
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culpado de un delito, consecuencia que nicamente se alcanzara si y solo si se logra el grado de incertidumbre suficiente, exigido en un ordenamiento jurdico dado, para adquirir la conviccin de que la probabilidad infinitesimal que se tena al inicio del proceso penal se ha incrementado de tal modo que, por elementos empricos se ha transformado en la verdad procesal que se refleja en una sentencia definitiva condenatoria, verdad que aunque relativa, pues ella deviene de un razonamiento inductivo, es la nica que se puede alcanzar y que como miembros de un Estado de Derecho se acepta tcitamente, ya que es el medio
10. Magalhes Gomes Filho Antonio, Presuncin de Inocencia y Prisin Preventiva, Editorial Conosur, Pg.13, Santiago 1995. 11. Vox Diccionario Latino Espaol, Editorial Bibliograf, Barcelona, 13 edicin, Barcelona, 1981. /Diccionario Etimolgico Espaol e Hispnico, Editorial S.E.T.A., Madrid, 1954. 12. Manzini Vizenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Volumen I, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Pg. 180, Buenos Aires, 1951.

que se ha dado para proteger valores que se estiman esenciales. Con lo anteriormente establecido, se tiene el fundamento de muchas instituciones procesales, como el in dubio pro reo o el onus probando. Otras, dado que si los rganos del Estado, encargados de llevar adelante la accin penal y la investigacin de ella, no logran, por medio de elementos de conviccin empricos, acrecentar la probabilidad infinitesimal, que tiene una persona, de ser culpado de un crimen, se debe optar por considerar como verdad procesal la inocencia de aquella, pues es esta la condicin la que goza de mayor grado de certeza. 3. NATURALEZA DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.-

La presuncin de inocencia sienta sus bases en postulados que denotan su naturaleza. Es as que siguiendo la doctrina descrita por Miguel ngel Montas Pardo13 se tiene lo siguiente: 3.1. La Presuncin de Inocencia como Garanta Bsica del Proceso Penal:

La presuncin de inocencia es, en primer lugar, el concepto fundamental en torno al cual se construye el modelo de proceso penal, concretamente el proceso penal de corte liberal, en el que se establecen garantas para el imputado. Desde esta perspectiva, la presuncin de inocencia constituye, en el mbito legislativo, un lmite al legislador frente a la configuracin de normas penales que implican una presuncin de culpabilidad y conllevan para el acusado la carga de probar su inocencia. 3.2. La Presuncin de Inocencia como Regla de Tratamiento del Imputado:
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La presuncin de inocencia tambin puede entenderse como un postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme el cual habra de partirse de la idea de que el imputado es inocente y, en consecuencia, reducir al mnimo las medidas restrictivas de derechos del imputado durante el proceso. 3.3. La Presuncin de Inocencia como Regla de Juicio del Proceso:

La principal vertiente del derecho a la presuncin de inocencia es su significado como regla probatoria del proceso penal. La presuncin de inocencia, en este sentido, puede considerarse como una regla directamente referida al juicio de
13. Montas Pardo, Miguel ngel, La Presuncin de Inocencia. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Pamplona, Espaa, Editorial Aranzadi, 1999, Pg. 38.

hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito probatorio, conforme a la cual la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por La acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. 3.4. La Presuncin de Inocencia como Presuncin Iuris Tantum: En cuanto presuncin iuris tantum, la presuncin de inocencia determina la exclusin de la presuncin inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que as se declare en Sentencia condenatoria, al gozar, entre tanto, de una presuncin Iuris Tantum de ausencia de culpabilidad, hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusacin pblica o privada, que aportando pruebas procesales logre su aceptacin por el Juez o Tribunal, en relacin a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo, haciendo responsable al sujeto pasivo del proceso14. 4. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA.-

El principio de inocencia es un derecho fundamental para la adecuada prctica del Derecho Penal y su ejecucin; es decir, el Derecho Procesal Penal, no obstante, el objetivo de este anlisis es el de determinar cun importante puede resultar en su adecuada aplicacin. Es as, que en su aplicacin la presuncin de inocencia como figura procesal y aun un poco ms importante, es decir, constitucional,
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configura la libertad del sujeto (sin olvidar los derechos fundamentales consagrados en toda Constitucin) que le permite ser libre en cuanto por actitudes comprobadas no merezca perder su libertad, como ocurre cuando una persona recibe algn tipo de sancin penal a consecuencia de una conducta adecuada a la tipificacin penal, adems de haber sido comprobada segn el procedimiento vigente para el juicio. La calidad de ser inocente es una figura que slo le interesa al derecho en su aplicacin. Tomando en cuenta que la aplicacin del derecho slo le atae al Estado, es ste quien va a determinar si una persona sigue siendo inocente o no, ya que sera una aberracin decir que alguien es culpable sin que un juez lo determine, y la previa aclaracin surge por la necesidad de explicar que muchas veces la sociedad comete errores aberrantes y por la opinin de la conciencia popular, la cual en la
14 Montas Pardo, Miguel ngel, La Presuncin de Inocencia. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Pamplona, Espaa, Editorial Aranzadi, 1999, Pg. 43.

mayora de los casos es sembrada por los medios de comunicacin masivos, los cuales al verter comentarios acerca de asuntos jurdicos comenten el error de indicar que una persona es culpable, porque es el parecer que ellos tienen y segn las conclusiones que ellos sacan, las cuales no tienen obviamente ningn valor jurdico pero si social en ese entendido, se deduce que el imputado estar sujeto a una condena social sin haber sido condenado jurdicamente, por lo tanto, la persona pese a mantener el Status jurdico de inocente sufrir de la condena popular. Ahora la aplicacin de la presuncin de inocencia est reconocida plenamente por la normativa boliviana, en virtud de ello, en el desarrollo del trabajo se dedicar un punto especfico referente a este tema. 5. ALCANCES DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.-

La presuncin de inocencia constituye para unos un derecho y para otros una garanta. Siguiendo al espaol Jaime Vegas Torres, citado por Csar San Martn Castro15 presenta tres alcances: ...1) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva estatal. 2) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habra de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mnimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado
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durante el proceso. 3) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. 6. LA PRESUNCION DE INOCENCIA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL.-

La presuncin de inocencia forma parte del bloque constitucional de derechos, porque est asegurado y garantizado tanto en la Convencin Americana de Derechos Humanos como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El artculo 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por
15. San Martn Castro Csar, Derecho Procesal Penal, Editora Jurdica Grijley, Tomo I, Pg. 67, Lima, 1999.

la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone que: toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, establece en su artculo 14.2 que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Los derechos fundamentales adquieren una dimensin procedimental, en la medida que todos ellos deben ser respetados en el proceso judicial, siendo ste ilegtimo e inconstitucional si no se los respeta en su desarrollo o los vulnera en sus conclusiones, lo que debe afirmarse de modo especial en el procedimiento penal, ya que en l acta el poder del Estado en la forma ms extrema en la defensa social frente al crimen, a travs de la pena, produciendo una profunda injerencia en uno de los derechos ms preciados de la persona, su libertad personal. Por ello, en este procedimiento penal la persona se encuentra protegida por el derecho a la presuncin de inocencia y los dems derechos y garantas del
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imputado en las diversas etapas del procedimiento (investigacin, imputacin, medidas cautelares, juicio oral, sentencia condenatoria, derecho al recurso). La lucha contra el crimen y la delincuencia manifiesta su superioridad tica en el Estado Constitucional democrtico respecto de otros tipos de Estado por el respeto y garanta efectivo de los derechos fundamentales de todas las personas, entre ellas, de los imputados. 7. LA PRESUNCION DE INOCENCIA EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO.-

A lo largo del trabajo se denota que la presuncin de inocencia es un postulado bsico de todo ordenamiento jurdico procesal, instituido generalmente como garanta constitucional en diversos pases16.
16. As, el art. 16 de la Constitucin de Bolivia, determina que: Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad; el art. 29 de la Constitucin de Colombia: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya judicialmente culpable; el art. 24.7 de la Constitucin del Ecuador: Se presumir la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada; el art. 117.1 de la Constitucin de Paraguay, seala que en el proceso penal o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sancin, toda persona tiene derecho a que sea presumida su inocencia; el art. 2.24 de la Constitucin del Per, expresa que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales y, en consecuencia, e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

El principio est dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trmite procesal. La vigencia del principio determina que un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, menos como delincuente, mientras no exista una sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada formal y material. Esto implica que nicamente la sentencia condenatoria firme es el instrumento idneo capaz de vencer el estado de presuncin de inocencia del procesado17. Del estado de presuncin de inocencia, se deriva el hecho de que la carga de la prueba no le corresponde al imputado sino al acusador18; lo que no impide naturalmente que el imputado, si as lo estima necesario, pueda presentar los descargos y los alegatos que crea convenientes a su defensa. En nuestra Ley Fundamental, el principio de presuncin de inocencia est instituido de manera expresa en el art. 16.I bajo el siguiente texto: Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. Este principio fue introducido a la Constitucin Boliviana en la reforma de 1967, y derog el art. 1 del Cdigo Penal de 1834, que estuvo vigente en Bolivia hasta 1973. El art. 1 defina al delito y estableca la presuncin de culpabilidad, en los siguientes trminos: Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia, hace u omite lo que la ley prohbe o manda bajo alguna pena. En toda infraccin
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libre de la ley, se entender haber voluntad y malicia, mientras que el infractor no pruebe o no resulte claramente lo contrario. El desarrollo del precepto constitucional aludido, el art. 116 del Cdigo de Procedimiento Penal garantiza la presuncin de inocencia, estableciendo que En el marco de las responsabilidades establecidas por la ley de imprenta, las informaciones periodsticas sobre un proceso penal se abstendr de presentar al imputado como culpable, en tanto no recaiga sobre l una sentencia condenatoria ejecutoriada.
17. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha establecido que...la presuncin de inocencia acompaa al imputado desde el inicio del proceso hasta que exista contra l sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada... (SC 747/2002-R). 18. La SC 11/2000-R precis que la presuncin de inocencia se constituye en una garanta del debido proceso, protegiendo al encausado frente a actitudes arbitrarias, que podran dar margen a prejuzgamientos y condenas sin proceso. Este principio constitucional traslada la carga de la prueba al acusador, vale decir que obliga a ste, en materia penal, a probar sus acusaciones dentro del respectivo proceso...

Los pactos internacionales instituyen el principio de presuncin de inocencia con un contenido ms o menos similar al establecido en la normativa boliviana. As el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su art. a 14.II que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley19. 8. EL ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA EN INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS.LOS TRTADOS

A partir del trmino de la Segunda Guerra Mundial, las naciones del mundo moderno se han visto en la necesidad de consagrar en textos internacionales los inherentes a la persona humana, convenciones que obliguen a los Estados en forma universal. Acaso esta toma de conciencia se debe a las atrocidades de la guerra cometidas por todos los pases que tuvieron participacin activa en ella. En este punto se har referencia a todas las normas de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que consagran el estado jurdico de inocencia como parte integrante del catlogo de derechos que emanan de la naturaleza humana. Es preciso destacar el texto de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en lo pertinente a la presuncin de inocencia, dado que la frmula
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empleada ha servido de modelo para su consagracin tanto en textos universales como nacionales. El artculo 9 de esta Declaracin, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789, seala: Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley20.

19. El principio de presuncin de inocencia tiene una repercusin muy relevante en el principio general de que la detencin preventiva se constituye en una excepcin al principio de que el procesado se defienda en libertad. 20 Extrado de Pacheco Gmez, Mximo, Los Derechos Humanos, Documentos Bsicos, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, Pg. 51, Santiago 1987.

Junto con introducir la frmula del principio al Derecho Positivo, este artculo establece que la prisin preventiva debe ser excepcional, idea bastante revolucionaria debido a los poderes ilimitados del Rey para disponer la prisin de sus sbditos, poderes que fueron postulados por la ideologa absolutista que denotaron el movimiento reformista que culmin con la Revolucin y la cada de los gobiernos despticos. En nuestro siglo y despus de la cruenta Segunda Guerra Mundial, a fines de 1948, la Asamblea General de Naciones Unidas, reunida en Pars y casi por votacin unnime, proclam la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Esta Declaracin contiene todos los elementos de un proceso justo en materia criminal y respecto del principio de inocencia seala su art. 111Toda persona acusad de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Adems del reconocimiento del estado de inocencia, la Declaracin recoge los principios de legalidad y publicidad junto con exigir el efectivo acceso a la defensa, postulados todos de un modelo procesal garantista en materia penal. Por otro lado, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, en
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su artculo 14 establece las garantas jurisdiccionales y procesales, consagrando el estado de inocencia en su No. 2 y detallando los derechos que de l se derivan en su No. 3, as su No. 2 seala Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley.

9. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE ESTE PRINCIPIO.-

EXP. N. 10107-2005-PHC/TC PIURA NONI CADILLO LPEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Piura, a los 18 das del mes de enero de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Garca Toma, Alva Orlandini y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Noni Cadillo Lpez contra la resolucin de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 71, su fecha 19 de octubre de 2005, que declara infundada la demanda de autos.
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II. ANTECEDENTES 1. Demanda

Con fecha 16 de setiembre de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, Juan Carlos Checkley Soria, Ofelia Mariel Urrego Chuquihuanga y scar Wilfredo lamo Rentera; por afectar sus derechos fundamentales a la libertad personal, al debido proceso, a la presuncin de inocencia, a no ser condenado en ausencia y el principio in dubio pro reo. Solicita que los emplazados emitan una nueva resolucin que adecue el tipo penal agravado en virtud del cual ha sido condenado (artculo 297. Inciso 6, del Cdigo Penal), al tipo penal base (artculo 296. del Cdigo Penal). La demanda se fundamenta en lo siguiente: El recurrente ha sido procesado y sentenciado por el delito de trfico ilcito de drogas, sobre la base del tipo penal previsto en el artculo 297., inciso 6, del Cdigo Penal. Se le ha aplicado la agravante sin que se configuren los requisitos para ello, puesto que de la sentencia se desprende que se ha condenado solo a dos personas (por existir un sujeto en calidad de ausente); y no a tres, que como mnimo exige la norma para aplicar el tipo penal agravado. Su solicitud de adecuacin del tipo penal fue declarada improcedente por los vocales demandados, lo que implica la vulneracin de los derechos fundamentales invocados en el petitorio de su demanda. Investigacin sumaria de hbeas corpus

2.

Con fecha 19 de setiembre de 2005, el Cuarto Juzgado Penal de Piura dispone que se notifique a los vocales demandados a efectos de que presenten sus respectivos descargos. El 20 de setiembre de 2005, se recibe el informe de descargo de los vocales de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de la Justicia de Piura, quienes sealan que se declar improcedente la solicitud de adecuacin del tipo penal del recurrente, en razn de que, a pesar de que se haba condenado solo a
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dos de los procesados, se haba reservado el juzgamiento respecto de un tercero, con lo cual se configurara el tipo penal agravado. 3. Resolucin de primer grado

Con fecha 23 de setiembre de 2005, el Cuarto Juzgado Penal de Piura declara infundada la demanda argumentando que, en el proceso penal seguido contra el recurrente, se ha respetado su derecho al debido proceso, y que la Sala ha determinado la responsabilidad penal de todos los procesados, inclusive del ausente David Lpez Silva o Isaas Aira Vsquez, lo que no vulnera el principio de presuncin de inocencia dado que al ausente se le ha reservado el juzgamiento. 4. Resolucin de segundo grado

Con fecha 19 de octubre de 2005, la recurrida confirma la apelada considerando que existe una alta probabilidad de que se condene al acusado ausente, una vez que sea capturado, y que, de ser este el caso, se estara configurando la agravante establecida en el artculo 297. , Inciso 6, del Cdigo Penal, con lo cual no se vulneran los derechos del accionante. III. FUNDAMENTOS Precisin del petitorio de la demanda de hbeas corpus 1. La cuestin central a dilucidar en el presente caso es si procede la adecuacin del tipo penal por el cual ha sido condenado el recurrente (artculo 297., inciso 6, del Cdigo Penal), al tipo penal base (artculo 296. del Cdigo Penal), toda vez que en el proceso penal se ha sentenciado a dos de los inculpados, mientras que a uno de ellos se le ha reservado el proceso.

El derecho fundamental a la presuncin de inocencia 2. En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada 3. En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo 2., inciso 24, de la Constitucin establece que Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1. de la Constitucin), as como en el principio pro hmine. Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22) que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12) que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...). En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presuncin de inocencia (cf. STC 0618-2005-PHC7TC, FJ 22) comprende: (...) el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin.

4.

5.

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6.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensin y tutela del derecho en mencin. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un doble carcter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino tambin una institucin objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, (...) porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tntum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria.

7.

Anlisis del caso concreto 8. En el presente caso, el demandante alega que procede la adecuacin del tipo penal previsto en el artculo 297., inciso 6, del Cdigo Penal al tipo base, en la medida en que, al estar ausente el tercer imputado, no puede sostenerse que el delito haya sido cometido por tres personas, sino por dos; de lo contrario, se estara afectando el derecho a la presuncin de inocencia de aquella persona que est ausente en el proceso penal, toda vez que esta no ha sido sentenciado. Tal argumento no es compartido por este Colegiado. Como ya se seal anteriormente, el derecho a la presuncin de inocencia no comporta una presuncin absoluta, sino una presuncin iuris tntum. Por eso mismo, tal presuncin puede quedar desvirtuada sobre la base de una mnima actividad probatoria. En el caso concreto, tanto el demandante como Jorge Acosta Huamn fueron condenados por la comisin del delito de trfico ilcito de drogas, reservndose el proceso a David Lpez Silva o Isaas Aira Vsquez (ff. 8 y 9). A juicio de este Colegiado, el hecho de que el juez penal haya ordenado la reserva del proceso de este ltimo se sustenta en que existen
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evidencias suficientes que, llegado el momento, justificarn una condena; de lo contrario, se le habra absuelto, toda vez que lo que la Constitucin (artculo 139., inciso 12) prohbe es que una persona sea condenada en ausencia, mas no que sea absuelta. En consecuencia, no se advierte la alegada violacin de los derechos fundamentales invocados por el demandante. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA ALVA ORLANDINI LANDA ARROYO

CAPITULO IV PRINCIPIO DE LEGITIMA DEFENSA 1. LA LEGTIMA DEFENSA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO.1.1. CONCEPTO:

La legtima defensa1, cuyos antecedentes se remontan a las pocas ms antiguas de la humanidad2, se ha convertido en la causal de justificacin de mayor trascendencia en la praxis judicial, lo que ha ocasionado tambin su mayor tratamiento en las exposiciones tericas de los cursos de Derecho penal-parte general, asimismo es recepcionada por todas las legislaciones, incluso en nuestro pas goza de consagracin constitucional (artculo 2, inciso 23 de la Constitucin Poltica)3.
1. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 122. EL MISMO. Derecho penal. Parte general, cit. p. 359, num. 694. Prefiere denominarla como defensa necesaria al considerar que dicha expresin toma en cuenta que la defensa solo ser legtima si es necesaria, y esto debe quedar claro ya en la propia designacin. Sin

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embargo, por nuestra parte, consideramos que se debe preservar la expresin legtima defensa , puesto que como sostienen ZAFFARONI, Eugenio/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 612. A diferencia de la tradicin legislativa germana que se refiere a la defensa necesaria (Notwehr)-, la argentina (y la peruana, aadiramos) se ha referido siempre a la defensa legtima, con lo que expresa que la necesidad es un requisito, pero que en definitiva el lmite es jurdico (valorativo) y est dado por la racionalidad: la defensa necesaria es legtima siempre que sea tambin racional. Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesaria es racional . 2. Sobre su evolucin vase JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho penal, T. IV, Buenos Aires: Losada, 3 edic., 1976, p. 27 y ss. CASTILLO GONZLEZ, Francisco. La legtima defensa, San Jos: Editorial Jurdica Continental, 2004, pp. 19 y ss.; ARMAZA GALDOS, Julio. Legtima defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del delito, Arequipa: Adrus, 2004, pp. 19 y ss. 3. En contra de su previsin constitucional HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., pp. 523-524, num. 1360, cuando seala que: De manera singular, pero incorrecta, se ha previsto, en la Constitucin de 1993 (art. 2, inc. 23), el derecho a la legtima defensa como uno de los derechos fundamentales de la persona. Estos ltimos son derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en particular mediante la carta fundamental. (). El derecho a defenderse no debera, pues, ser elevado al nivel de los derechos humanos, porque esto podra dar lugar a que se le hiciera prevalecer siempre sobre los otros, incluidos los derechos humanos propiamente dichos. De esta manera, se desnaturalizara la legtima defensa y se abriran las puertas a los excesos que se tratan, con razn, de evitar, mediante su regulacin en el Cdigo penal . Tambin RETEGUI SNCHEZ, James. Observaciones en torno a la legtima defensa como causal de justificacin . En: Dilogo con la Jurisprudencia, T. 102, Lima: Gaceta Jurdica, 2007. Sin embargo la postura de este autor no es del todo clara, pues en un primer momento seala que: El derecho a la legtima defensa es evidentemente un derecho fundamental del individuo, tal elemental y tan viejo como la propia condicin humana y el instinto de supervivencia (). Es un derecho reconocido por el Estado a los particulares, no una simple causal de exencin de responsabilidad. Para luego indicar que: La legtima defensa como derecho no debera ser elevado a la categora de los derechos humanos porque esto podra dar lugar a que se le hiciera prevalecer siempre sobre los otros, incluidos los derechos humanos propiamente dichos. (el resaltado es nuestro). Decimos que su posicin no es clara, puesto que si se admite como loa hace el autor citado- que la legtima defensa es un derecho fundamental, debe concluirse que se trata de un derecho humano , partiendo de la premisa que todo derecho fundamental es tambin un derecho humano positivizado dentro de un ordenamiento jurdico determinado, se refieren a una misma realidad ontolgica, la nica diferencia que se puede sostener se da solo en el plano formal, y que por lo tanto en nada afecta a su consustancial naturaleza, as con la expresin derechos humanos se hace alusin a los derechos de la persona reconocidos internacionalmente en los tratados o pactos, y con la expresin derechos fundamentales , se hace referencia a esos mismos derechos de la persona recogidos y vigentes en el ordenamiento nacional. Sobre esto, y especialmente sobre la identidad existente en el ordenamiento jurdico peruano de las expresiones derechos humanos , derechos fundamentales y derechos constitucionales , vase ampliamente CASTILLO CORDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 2 edic.; Lima: Palestra, 2005, pp. 39 y ss.

Existen varias definiciones de esta figura, sin embargo la mayora de ellas se caracterizan por no alejarse de lo citado en el Cdigo penal, por nuestra parte podemos conceptualizar a la legtima defensa como la conducta adecuada a derecho dirigida a proteger bienes jurdicos amenazados por una agresin ilcita. Esta nocin es preferible a las que aluden a todos los elementos de la justificante que gozan de muy poca acogida pues las codificaciones se encargan de hacerlo. La legtima defensa justifica la realizacin de una conducta tpica por parte de quien obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros ante una agresin ilegtima. Esta causa de justificacin supone dos actos de organizacin. Por un lado, el acto de organizacin del agresor y, por el otro, el acto de organizacin de defensa. Este ltimo acto de organizacin constituye una actio dplex, en la medida que puede verse como una afectacin al agresor, pero tambin, y fundamentalmente, como un acto de defensa de intereses penalmente relevantes4.

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1.2.

NATURALEZA Y FUNDAMENTO.-

Si bien en otros tiempos se consider que, la legtima defensa fundaba la impunidad en la afirmacin de que "la necesidad no conoce ley"', lo que no le haca surtir otro efecto jurdico que la eliminacin de la pena, y otros la consideraron simplemente como causa de inimputabilidad5, hoy nadie niega prcticamente, que se trata de una causa de justificacin es decir, que elimina la contrariedad de la conducta tpica con el orden jurdico. Si bien esta naturaleza de causa de justificacin est unnimemente aceptada, queda por ver cul es su fundamento que, como anota Zaffaroni6, no resulta sencillo, particularmente si consideramos que de l se derivan consecuencias para su mbito y condiciones. Bastante se ha discutido sobre la esencia o fundamento de esta institucin: simplificando demasiado, podemos sealar posturas que la basan en la perturbacin del nimo que llega a excluir la imputabilidad del autor (S. Pufendorf); inculpabilidad por conflicto de motivaciones (A. Uttelbach); la idea de la retribucin (A. Geyer); el carcter parcialmente penal de la misma (H. Mayer). Otras que se basan en un derecho innato y tan antiguo como el hombre (A. Quintano Ripolls); la falta de proteccin estatal (A. Graf Zu Dohna); el impulso o instinto de

4. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general, cit., p. 479. 5. Sobre ello vase la exposicin hecha por LUZN PEA, Diego-Manuel. Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona: J.M. Bosch, 1978, pp. 18 y ss. 6. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte general, T. III, cit., p. 590.

conservacin (J. F. Pacheco); el enfrentamiento de derecho e injusto, pues el derecho no debe ceder ante este ltimo (A. Lffler, F. Oetker, R. Maurach). Incluso, se conocen teoras que la aglutinan al lado de las dems justificantes a partir de posturas como la de la colisin de intereses (P. Noll, L. Jimnez de Asa); o la del fin , para la que todas las causales se explican a partir del principio de la adecuacin del medio al fin (A. Graf Zu Dohna, F. Von Liszt/E. Schmidt), etc.7. En la actualidad generalmente es aceptada la idea de que el fundamento de la legtima defensa reside en que el derecho no est en la situacin de soportar o ceder ante lo ilcito8, del cual surge una doble consecuencia: no solo se acuerda un derecho de defensa individual (autodefensa) sino tambin de ratificacin del ordenamiento jurdico como tal (prevalecimiento o defensa del derecho)9. El primero es el aspecto individual de proteccin de los propios bienes jurdicos. En un sistema de libertades en el que se reconozca al individuo la facultad de
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organizar su vida como lo estime oportuno siempre que no entorpezca una correlativa facultad ajena, parece que ha de formar parte de tal autonoma personal la facultad de proteger la propia autonoma, de defender los propios bienes frente a las agresiones externas10. En este caso, en principio la relacin valorativa entre el bien jurdico protegido y el lesionado es irrelevante. Solo importa la defensa contra la agresin antijurdica, y no el menoscabo que como consecuencia haya de soportar el agresor11. De esto se desprende que al que es atacado antijurdicamente no se le exige que eluda la confrontacin en determinados casos12 (el agredido no est obligado, en principio, a evitar la agresin mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo13).
7. Vase una exposicin detallada de cada una de estas posturas en LUZN PEA, Diego-Manuel. Aspectos esenciales de la legtima defensa, cit., pp. 18-92. EL MISMO. El doble fundamento de la legtima defensa . En: Cuadernos de Poltica Criminal, N 3, Madrid, 1977, pp. 101 y ss. Tambin JIMNEZ DE ASA, Luis. Ob. cit., pp. 58 y ss. 8. Cfr. WELZEL, Hans. Derecho penal. Parte general, trad. de Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 91. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 461. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 123. EL MISMO. Derecho penal. Parte general, cit. p. 359, num. 695. DONNA, Edgardo. Ob. cit., pp. 130, 138-139. BUSTOS RAMIREZ, Juan/HORMAZBAL MALARE, Hernn. Ob. cit., p. 121. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 128. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 535, num. 1197. 9. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 608. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general, cit., p. 428. BUSTOS RAMIREZ, Juan/HORMAZBAL MALARE, Hernn. Ob. cit., p. 121. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 123. EL MISMO. Derecho penal. Parte general, cit. p. 358, num. 694. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 130. CASTILLO GONZLEZ, Francisco. La legtima defensa, cit, pp. 101-103. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 535, num. 1197. VIILA ESTEIN. Ob. cit., p. 347. CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 673. 10. LASCURAN SNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 312. 11. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 460. 12. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 535, num. 1197. 13. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general, cit. p. 359, num. 695. JESCHECK, HansHeinrich. Ob. cit., p. 460. ARMAZA GALDOS, Julio. Ob. cit., p. 45.

En tal sentido se sostiene que el fundamento de la legtima defensa se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agresor que obra sin derecho14. Este derecho individual de defensa debe ser matizado en, al menos, dos sentidos. Es el primero el de que tal defensa slo parece coherente con un sistema de libertades cuando se produce frente a una extralimitacin en el ejercicio de la libertad ajena. No parece legitimable como un acto de autonoma la conducta de quien lesiona al polica que registra su domicilio por orden judicial o la de quien embiste con su vehculo al vehculo que le precede y le impide circular ms deprisa. El segundo matiz proviene de que la racionalidad colectiva ha conducido a que la defensa justa de los intereses colectivos e individuales se racionalice, especialice e institucionalice en el Estado. Una defensa de los legtimos bienes e intereses individuales y colectivos no puede recaer en cualquiera o en los titulares de los mismos si quiere ser objetiva, racional y proporcionada. Slo cuando el
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Estado no est, cuando no llegue a tiempo para defender al ciudadano, parece prudente apoderar al mismo para su justa autodefensa o para la justa defensa ajena15. Por el segundo aspecto, de ndole supraindividual la legtima defensa est dirigida a la afirmacin del Derecho, defensa de terceros y a la restriccin de la legtima defensa cuando no est orientada a afirmar el Derecho. En tal lnea la legtima defensa es legtima porque es tambin un acto de justicia: un acto de defensa del ordenamiento jurdico con efectos de prevencin de nuevas rupturas del mismo. El sujeto que se opone y vence una conducta antijurdica ajena quien lesiona para evitar la violacin - est impidiendo que el Derecho ceda, que el agresor configure un mundo distinto y peor al que dibuja el Derecho un mundo en el que caben las agresiones sexuales -. La impunidad de la conducta del que se defiende tiene a su vez un importante efecto preventivo de nuevas conductas agresivas, pues los potenciales agresores el agresor sexual, el ladrn de joyeras, el matn de barrio saben que se exponen a una defensa agresiva impune de sus vctimas o de terceros16. Incluso, este principio concede proteccin individual tambin en los casos en los que el mal repelido era menor al causado17. Por eso, el agredido puede hacer todo lo necesario para protegerse; pero adems, para afirmar la vigencia del derecho en la sociedad.
14. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general, cit. p. 360, num. 695. Al respecto seala GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte general, cit., p. 623: Se trata concretamente de una organizacin responsable del agresor que amenaza la esfera de organizacin del defensor (agresin ilegtima del artculo 20, inciso 3, literal a del Cdigo penal). La competencia de esta incorrecta organizacin recae sobre el agresor, de manera que a ste se le imputa los deberes de tolerancia de la accin de defensa . 15. LASCURAN SNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 312. 16. LASCURAN SNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 313. 17. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 609. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 535, num. 1197.

Ahora bien, no hay que llevar al extremo el principio de confirmacin del derecho, as disparar por ejemplo a una persona, porque se carece de otro medio para evitar que sustraiga una fruta del rbol, no puede estimarse un acto autorizado por el principio de que no hay que ceder ante un ataque ilcito. El adecuado equilibrio entre la defensa del ordenamiento jurdico y la proteccin marca el justo rol de esta institucin18. "El principio de autoproteccin impone una necesaria sumisin de la reaccin defensiva a una cierta proporcin respecto al mal que se avecina, pero esa cierta dosis de proporcionalidad resulta compensada por el mayor margen de desproporcin que permite el principio de defensa del derecho, puesto que ste confiere al defensor una especie de poder supraindividual: al ejercer la legtima defensa no slo defiende sus bienes o los de otro, sino tambin el ordenamiento jurdico; esto hace que el balance del inters jurdico se incline a su favor, incluso si lesiona un bien ms valorable del que estaba puesto en peligro por el agresor"19.
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Entonces estos dos principios deben interactuar conjuntamente pues las diferentes necesidades del prevalecimiento del derecho influyen de distintas formas en la configuracin de las facultades de proteccin. Creemos que no es posible tomar a uno solo de estos principios, pues elimina el equilibrio y limitacin entre ellos20. Conforme a lo afirmado en las lneas precedentes se puede sostener que los hechos tpicos cometidos en legtima defensa no son penalmente ilcitos porque son actos de defensa y porque son actos de justicia. Un ordenamiento que no justificara en ciertos casos los daos irrogados en legtima defensa sera un ordenamiento peor en al menos dos sentidos: situara a la vctima de una inminente agresin en la insoportable disyuntiva de padecerla o de padecer una pena por repelerla; situara a los potenciales agresores en la muy ventajosa situacin de poder daar los bienes ajenos sin el riesgo de una probable defensa agresiva de su titular o de terceros21. Como seala Velsquez Velsquez: Confluyen, pues, en la legtima defensa una tendencia de carcter social y otra individual, lo que es en el fondo reflejo de una concepcin poltica del Estado que persigue la armona entre los intereses colectivos y los particulares, bajo el imperio de la democracia participativa en una sociedad pluralista 22.
18. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 128. 19. Gmez Bentez citado por GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 128. 20. Del mismo parecer ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 609. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 127. BUSTOS RAMIREZ, Juan/HORMAZBAL MALARE, Hernn. Ob. cit., p. 122. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 536, num. 1198. 21. LASCURAN SNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 313. 22. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 5.

2. REGULACIN DE LA LEGTIMA DEFENSA EN EL CDIGO PENAL.De las consideraciones efectuadas al momento de referirnos a las causas de justificacin en general, podemos afirmar que la legtima defensa se configura por la presencia de dos grupos de elementos: objetos y subjetivos. Los primeros son la agresin ilegtima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa. En este punto no consideramos que la agresin ilegtima merezca el mismo tratamiento que la necesidad racional del medio empleado o que la falta de provocacin suficiente, ya que el primero de los elementos objetivos nombrados es aquel que va a habilitar el escenario en el cual se ejercitar la legtima defensa, de ah que sea ms apropiado denominarlo presupuesto : mientras que el segundo y el tercero son elementos que van a
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determinar el ejercicio mismo de la defensa (una vez que la posibilidad de ejercitarla ha sido habilitada), motivo por el cual es preferible denominarlos requisitos23. En lo atinente al elemento subjetivo se considerar la exigencia de conocimiento de la situacin de justificacin. La Constitucin Poltica reconoce el Derecho de toda persona a la legtima defensa (artculo 2, inciso 23), pero es el Cdigo penal quien se encarga de hacer una previsin pormenorizada de los elementos que deben concurrir para que una conducta pueda ser amparada por esta causa de justificacin, as en su artculo 20, inciso 3 regula a la legtima defensa de la siguiente manera: Artculo 20.- Est exento de responsabilidad penal: El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresin ilegtima. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. c) Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende. Si se ha sostenido que la legtima defensa es una causa de justificacin, entonces como pone de manifiesto Revilla Llaza24- la exencin de la responsabilidad penal a que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la exclusin de la antijuricidad de la conducta de quien obra amparado en ella.
23. Del mismo parecer YON RUESTA, Roger/TORRES COX, Daniel. Legtima defensa y acciones disvaliosas . En: Actualidad Jurdica, T. 172, Lima: Gaceta Jurdica, 2008. 24. REVILLA LLAZA, Percy. Derecho a la legtima defensa . En: La Constitucin comentada, T. I, 1 edic., 1 reimp., Lima: Gaceta Jurdica, 2006, p. 217.

Por otro lado, la agresin ilegtima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa tienen que ser concurrentes segn la normativa penal peruana. 3. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA LEGTIMA DEFENSA.1. Agresin ilegtima: 1.1. Agresin.La agresin consiste en un comportamiento humano que pone en peligro o lesiona un legtimo inters ajeno protegido por el ordenamiento jurdico (bien jurdico del
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autor de la legtima defesa o de un tercero) 25. O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses legtimos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo26. Del concepto esbozado se desprende que no califica como agresin el ataque de animales, por lo que ante una situacin de esta naturaleza no se le puede hacer frente mediante la legtima defensa, sino conforme a un estado de necesidad27. Sin embargo, la situacin es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agresin, azuzando v. gr. a un perro contra otra persona; en tal caso el perro es slo el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para la defensa estar justificado por legtima defensa exactamente igual que la destruccin de otros medios agresivos28. En este supuesto no es que se considere agresin los movimientos del animal, sino que, al ser un medio del que se vale el agresor, puede ser lesionado, si no hay otra manera de evitar el ataque a un bien jurdico importante29, y es que la accin de defensa puede recaer sobre el agresor o sobre los medios de que se sirve.
25. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611. JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 458. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 461. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 6. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general, cit. p. 360, num. 696. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio/MATUS ACUA, Jean Pierre/RAMIREZ, Mara Cecilia. Ob. cit., p. 215. FONTN BALESTRA, Carlos. p. 283. VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Las agresiones extrapenales en la legtima defensa . En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 2, Lima, 2001, p. 650. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 537, num. 1200. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Derecho penal. Parte especial I, Lima: Grijley, 2008, p. 180. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general, cit., p. 480. HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 525, num. 1367. ARMAZA GALDOS, Julio. Ob. cit., pp. 51-52. 26. CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 674. 27. Cfr. SOLER, Sebastin. Derecho penal argentino I, actualizado por Guillermo Fierro, 5 edic., 10 reimp., Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, , 1992, pp. 447-448. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 144. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611. WELZEL, Hans. Derecho penal. Parte general, cit., p. 91. CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 263. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio/MATUS ACUA, Jean Pierre/RAMIREZ, Mara Cecilia. Ob. cit., p. 216. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 130. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., pp. 180-181. VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob. cit., p. 652. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 538, num. 1201. HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 525, num. 1367. 28. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611. 29. En este sentido ARMAZA GALDOS, Julio. Ob. cit., p. 52.

Tampoco hay legtima defensa en los supuestos en los que se echa de menos un comportamiento humano, v. gr. fuerza fsica, sonambulismo, convulsin epilptica, sueo, desmayo, etc., estos casos se deben solucionar dentro del estado de necesidad. La doctrina penal, que podramos llamar dominante, le niega a las personas jurdicas la calidad de agresores y autoriza solamente una defensa necesaria ante los actos de sus rganos30, sin embargo -como explica Garca Cavero-31, un sector de la doctrina asume que las personas jurdicas son titulares de una esfera de

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organizacin y, por tanto, los actos de defensa pueden ejercerse contra toda su organizacin en la medida de lo necesario. Por otro lado la agresin debe entenderse no solo como una conducta que implique violencia o fuerza, sino cualquier comportamiento que amenace afectar un inters jurdicamente protegido. El trmino agresin se debe entender no en sentido natural, sino normativo social. De modo que con este criterio quedan incluidos dentro de agresin tanto la comisin como la omisin, y dentro de esta tanto la propia como la impropia32, de modo que debe catalogarse tambin como agresin a los efectos de la legtima defensa la conducta del garante que no interrumpe el curso de riesgo que est emplazado a controlar. Por ejemplo si una

30. As, vase por todos, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611: Tampoco puede considerarse agresoras a las personas jurdicas, porque las mismas no pueden actuar en el sentido del derecho penal y no son asequibles a la eficacia preventivo general y del prevalecimiento del Derecho. Por tanto no se puede actuar en legtima defensa frente a una asociacin, una sociedad annima o el Estado. Pero en cambio, por supuesto que s existe derecho a la legtima defensa frente a los rganos humanos de la persona jurdica (p.ej. funcionarios o policas), cuando acten antijurdicamente . 31. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte general, cit., p. 626. BAIGN, David. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Ensayo de un nuevo modelo terico, Buenos Aires: Depalma, 2000, pp. 106 y ss. admite la legtima defensa entre personas jurdicas: La agresin parte como se estudia en todos los manuales de un ser humano, pero bien puede suceder que la actividad de ataque sea decidida por una persona jurdica, verbigracia, un acto de contaminacin realizado en una zona martima que se encuentra al cuidado de otra empresa, encargada de la depuracin de las aguas; la calidad de persona jurdica del agresor no modifica el diseo pues, como se ha visto, la accin institucional funciona de modo equivalente a la accin humana; si aceptamos la equiparacin, el primer requisito de la defensa necesaria, a no dudarlo, est presente; claro que estos ejemplos son excepcionales y que pueden resolverse a travs del estado de necesidad al igual que en los casos en que el ataque se origina en un animal o un hecho de la naturaleza si mantenemos en forma estricta la exigencia de que el ataque provenga de un ser humano. Pero aceptada la entidad cualitativamente diferente de la accin institucional, no vemos obstculo alguno en que la persona jurdica puede ser agresora . 32. Cfr. JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 467. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 145. SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., p. 297. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general, cit. p. 360, num. 696. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 7. BUSTOS RAMIREZ, Juan/HORMAZBAL MALARE, Hernn. Ob. cit., p. 123-124. MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 367. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 182. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 538, num. 1203. PREZ LPEZ, Jorge/SANTILLN LPEZ, Kely. Presupuestos de la legtima defensa en el Cdigo penal peruano . En: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 14, Lima: Gaceta Jurdica, 2010, p. 48. En contra GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 130, quien no acepta que una omisin pueda dar lugar a una legtima defensa.

madre no da de comer a su hijo por un tiempo prolongado obrar en legtima defensa quien la obligue a alimentarlo mediante violencia o grave amenaza. Asimismo, si se contrata a un gua de montaa, y ste trata de irse del lugar, dejando librados a los alpinistas a su suerte, con serio peligro para sus vidas, stos podrn actuar para evitar el alejamiento, con lo cual, como mnimo, la conducta de quienes se defienden ser de privacin de libertad. 1.2 Ilegitimidad de la agresin:
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La ilegitimidad de la agresin, entendida como antijurdica o ilcita33 se determina por cualquier sector del ordenamiento jurdico, v. gr. civil, administrativo, laboral, etc. El comportamiento agresivo por ms peligroso o lesivo que resulte para los bienes jurdicos, no fundamenta la legtima defensa si es que no es antijurdico. Por lo que no proceder actuar en legtima defensa frente a un acto tpico cometido al amparo de una causa de justificacin, en tal sentido no habr legtima defensa contra legtima defensa (el ladrn que es repelido por el dueo para evitar que huya con las cosas que sustrae, no puede invocar legtima defensa cuando a su vez repele a aqul) estado de necesidad justificante, etc.; pero s respecto al ejercicio abusivo del derecho a defenderse. Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure la legtima defensa en los casos de ria recproca34, toda vez que los participantes consienten los posibles daos a su salud y se atacan mutuamente y desproporcionadamente; de modo que no hay legtima defensa en el caso del que est llevando la peor parte y toma un cuchillo y mata al contendor ms fuerte o ms hbil. La regla reseada tiene sus excepciones: si uno de los alborotadores manifiesta en forma en forma reconocible su voluntad de concluir la lucha, y es atacado por el otro, la persona interviene para separar, asimismo, puede invocar esta causal quien se ve sometido a una ria imprevista, esto es, no buscada por l, inesperada o fortuita. El carcter ilcito est dado porque el actuar del agresor como el riesgo creado respecto del bien jurdico no son valiosos. Resulta, entonces indispensable que, adems del posible resultado, la accin sea contraria al ordenamiento jurdico. Aqu podemos mencionar el ejemplo propuesto por la doctrina35 del peatn
33. Cfr. HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., pp. 527, num. 1371. VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob. cit., p. 658. MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 368. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Ob. cit., pp. 10-11. ZAFFARONI, Eugenio/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 620. 34. Cfr. JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 463. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 615. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general, cit., p. 433. 35 Vase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 615. HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., pp. 527-528, num. 1372.

imprudente que crea el riesgo de ser atropellado (resultado negativo) por un conductor respetuoso de las reglas de trnsito (accin lcita), no puede alegar la legtima defensa si salva su integridad corporal daando al conductor del vehculo. Sin embargo podra alegar haber obrado en estado de necesidad, ya que tampoco est obligado a dejarse atropellar (situacin de peligro). La agresin debe infringir normas jurdicas generales y no meros actos jurdicos de naturaleza privada36, en tal sentido no basta un acto ilcito consistente en la simple violacin de un deber contractual y contra el cual el ordenamiento jurdico
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ofrece otras vas legales (demanda civil). As, contra el deudor que no paga, el acreedor no puede reaccionar hacindose justicia propia y aleando actuar en legtima defensa de su patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario respecto a su inquilino moroso. Ambos deber recurrir a la va civil para lograr el reconocimiento o restablecimiento de sus derechos37. En la agresin ilegtima se contempla nicamente la presencia de una accin humana antijurdica. No se requiere que dicha conducta se subsuma dentro de un tipo penal, en tanto la legtima defensa acta contra cualquier inters jurdicamente protegido. Al respecto Villavicencio Terreros asevera que: Esta es una solucin poltico-criminal preferible, pues, por ejemplo: sera insatisfactorio negarla frente a un hurto, aunque solo constituya falta o, frente a quien desea perjudicar a otro agrediendo derechos reconocidos por la ley civil o la ley laboral. Es cierto que en estas agresiones mensos graves o de bagatela , los lmites de la legtima defensa deben ser ms estrictos de manera que, por ejemplo, agresiones de la vida social consideradas socialmente tolerables o que constituyan riesgos permitidos quedan excluidas de la legtima defensa 38. Tampoco es necesario que dicha conducta antijurdica se encuadre dentro de la culpabilidad. Esto se explica porque mediante la legtima defensa se busca reafirmar el orden jurdico ante el acto ilcito y no solo cuando se trate de un comportamiento culpable. Como refiere Hurtado Pozo39: tambin los comportamientos no culpables perturban el orden jurdico y la legtima defensa debe ser admitida porque su objetivo es, precisamente, el descartar esta perturbacin .
36. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 183. 37. HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p.528, num. 1373. 38. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 540, num. 1207. 39. HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p.528-529, num. 1374.

4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON REFERENCIA A ESTE PRINCIPIO.EXP. N 5514-2005-PA/TC CALLAO

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EDRAS BOEL ORIHUELA ROMERO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 das del mes de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edras Boel Orihuela Romero contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 173, su fecha 19 de abril de 2005, que declar infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES El demandante, con fecha 4 de noviembre de 2004, interpone accin de amparo contra el Director del Centro de Instruccin Tcnica y Entrenamiento Naval de la Marina de Guerra del Per (CITEN), con el objeto de que se deje sin efecto la Resolucin Directoral N. 0314-2004-MA/DI, de fecha 21 de octubre de 2004, y la Resolucin Directoral N. 0972-2004-MGP/DAP, de fecha 25 de octubre del mismo ao, que resuelven, respectivamente, separar del CITEN y dar de baja de la Marina de Guerra del Per, por la causal de medida disciplinaria, a su hija, Ruth Cecilia Orihuela Ticona, alumna del CITEN, argumentando la vulneracin de los derechos constitucionales al debido proceso y a la legtima defensa, debido a que las sanciones por la que posteriormente su hija fue sometida a Consejo de Disciplina fueron impuestas de manera arbitraria con la intencin de que incurriera en la acumulacin de tres faltas de Clase A, hecho que determina la baja del CITEN.

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El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Defensa relativos a la Marina de Guerra del Per deduce la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y contesta la demanda sealando que, conforme consta en el Acta de Consejo de Disciplina N. 041-04, de fecha 12 de octubre de 2004, la alumna fue sometida a un procedimiento regular y que asimismo registra antecedentes de conducta impropia, como evadirse de la presencia de un supervisor, habiendo acumulado tres faltas de Clase A durante un ao acadmico. Por tal motivo, sostiene que las resoluciones cuestionadas fueron expedidas conforme al Reglamento Interno del CITEN. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, con fecha 14 de enero de 2005, declara infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va previa e infundada la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas no afectan el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, debido a que la medida disciplinaria ha sido impuesta por la autoridad administrativa en ejercicio de su facultad sancionadora. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1.

La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la Resolucin Directoral N. 0314- 2004-MA/DI, de fecha 21 de octubre de 2004, que resuelve separar a la alumna Ruth Cecilia Orihuela Ticona de la Escuela Bsica de Abastecimiento del CITEN, y la Resolucin Directoral N. 0972-2004MGP/DAP, de fecha 25 de octubre de 2004, que dispone la baja de la citada alumna de la Marina de Guerra del Per. Se alega la violacin de los derechos constitucionales al debido proceso y a la legtima defensa de la referida alumna.

2.

En el presente caso, nos encontramos frente al ejercicio del derecho disciplinario sancionador que los institutos de instruccin militar pueden aplicar a sus miembros cuando estos cometan faltas tipificadas como tales en sus
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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

reglamentos internos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin.

3.

Al respecto, el derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garanta que, si bien tiene su mbito natural en sede judicial, tambin es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos sancionatorios. En ese sentido, el debido proceso y los derechos que lo conforman, p.ej. el derecho de defensa y la debida motivacin de las resoluciones administrativas resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin.1

4.

As, el derecho de defensa en el mbito del procedimiento administrativo de sancin se estatuye como una garanta para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administracin. En ese sentido, garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa. Se conculca, por tanto, dicho derecho cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa.

5.

Con relacin al derecho a la debida motivacin de las resoluciones administrativas, este Supremo Tribunal ha reiterado, en la STC N. 002942005-PA/TC, que es un derecho de (...) especial relevancia y, a su vez, es una

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exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garanta de todo administrado de que las sentencias estn motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican. La motivacin del acto administrativo es una cuestin clave en el ordenamiento jurdico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresin de inmunidad en ese mbito. Constituye una exigencia o condicin impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe aadir la estrecha vinculacin que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivacin suficiente de sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin administrativa. En esa medida, el Tribunal Constitucional enfatiz que la falta de motivacin o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condicin impuesta por la Ley 27444. As, la falta de fundamento racional suficiente de una actuacin administrativa es, por s sola, contraria a las garantas del debido procedimiento administrativo.

6.

En el presente caso, a la alumna Ruth Cecilia Orihuela Ticona (en adelante la alumna) se le imput el haber cometido faltas graves permanecer en una habitacin o compartimento en horas indebidas y/o circunstancias inapropiadas con personal de otro sexo (la que, a su vez, est directamente vinculada a las faltas de no anotarse un arresto de clase Alfa y de conducta impropia: cambiar el tenor de un arresto de clase Alfa); as como haber acumulado tres (3) faltas de clase A durante un ao acadmico o cinco (5) de clase A durante su permanencia en el CITEN tipificadas en el Reglamento Interno del CITEN como causal de recomendacin para la sancin de separacin de dicho centro de estudios y la baja de la Marina de Guerra del Per por medidas disciplinarias.

7.

Al respecto, de autos se advierte que la alumna fue sometida a Consejo de Disciplina el da 12 de octubre de 2004 por haber cometido las presuntas faltas graves sealadas en el fundamento N. 7, supra. Sin embargo, de lo actuado no se evidencia que la alumna haya sido sometida ante dicho Consejo en los
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trminos sealados en el Reglamento Interno del CITEN [numerales B-412, inciso f), y B-413, inciso d)], pues no consta en su correspondiente Acta, obrante a fojas 41 de autos, que la alumna haya sido informada en dicha audiencia de las faltas por las cuales era sometida a Consejo de Disciplina, ni aparece su firma en el mencionado documento. Tampoco se puede dejar de advertir que la alumna fue notificada que iba a ser sometida a Consejo de Disciplina e informada de la falta grave imputada el mismo da en que fue sometida a Consejo de Disciplina, conforme se desprende del Memorndum N. 405, de fecha 12 de octubre de 2004, obrante a fojas 5 de autos; es decir, no se le otorg un plazo adecuado para que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa. Sin perjuicio de lo antes expuesto, tampoco se advierte que la alumna fuera interrogada, ni que haya tenido la posibilidad de citar pruebas que coadyuven a su defensa, tal como lo dispone el inciso h) del citado numeral B-413 del aludido Reglamento, anomalas que acreditan que la alumna fue sometida a un proceso administrativo irregular, en el cual no se le prestaron las garantas mnimas propias de un debido procedimiento administrativo sancionador, vulnerndose su derecho de defensa.

8.

Por otro lado, la Resolucin Directoral N. 0314- 2004-MA/DI, mediante la cual se separa a la alumna del CITEN por medida disciplinaria y que genera la expedicin de la Resolucin Directoral N. 0972-2004-MGP/DA, que resuelve dar de baja de la Marina de Guerra del Per a la alumna se sustenta en la citada Acta de Consejo de Disciplina, al expresar que la alumna investigada, al igual que el Alumno de 2do. Ao Richard Alexander Curi Zevallos, (...) haciendo uso de su derecho de defensa presentaron los informes de descargo de puo y letra reconociendo ante el Consejo de Disciplina la falta disciplinaria cometida (...) la cual de acuerdo a lo estipulado en el Anexo B, inciso (22) del Reglamento Interno del Centro de Instruccin Tcnica y Entrenamiento Naval (RICITEN 13028) se encuentra tipificada como causal de recomendacin de separacin de las Escuelas Bsicas y Baja de la marina de Guerra del Per por Medida Disciplinaria. (nfasis agregado).

9.

Al respecto, en el numeral 3, inciso m), de la referida Acta (fojas 45 de autos) se seala que mediante el Informe S/N de fecha 07 de octubre de 2004 (...) la Alumna 2do. Ao Aba. Ruth Cecilia Orihuela Ticona manifiesta que el da 04 de
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octubre 2004 fue sancionada por la OM3 Enf. Sheyla CASTRO Roca con los tenores: PERMANECER EN UN UNA HABITACIN O COMPARTIMENTO EN HORAS INDEBIDAS Y/O CIRCUNSTANCIAS INAPROPIADAS CON PERSONAL DE OTRO SEXO Y CAMBIAR EL TENOR DE UN ARRESTO DE CLASE ALFA. Sin embargo, de una revisin de lo actuado, se constata que el mencionado informe, obrante a fojas 59 de autos, no es un documento de descargo de las faltas imputadas, sino un informe mediante el cual la alumna se excusa ante el Jefe del Departamento de Formacin Naval (no ante el Presidente del Consejo Disciplinario, pues an no se haba iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio) por los hechos acontecidos el da 4 de octubre de 2004, no aprecindose que reconozca la falta imputada, conteniendo dicho documento una mera narracin de los hechos. En ese sentido, no puede afirmarse que la alumna investigada haya ejercido su derecho de defensa presentando un informe de descargo de puo y letra, pues el referido informe no tiene tal caracterstica; asimismo, tampoco consta en la referida Acta que haya reconocido ante el Consejo de Disciplina la falta disciplinaria imputada, lo cual trae como consecuencia que la mencionada resolucin adolezca de una debida motivacin, carencia que vulnera el derecho de la beneficiaria del presente amparo a una debida motivacin de las resoluciones administrativas.

10. En consecuencia, habiendo vulnerado la entidad demandada los derechos de defensa y a la debida motivacin de las resoluciones administrativas de la beneficiaria del presente proceso constitucional y, por tanto, lesionado su derecho fundamental a un debido proceso en sede administrativa, la demanda debe ser estimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

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Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inaplicables a la beneficiaria del presente proceso constitucional la Resolucin Directoral N. 314-2004-MA/DI, de fecha 21 de octubre de 2004, y la Resolucin Directoral N. 0972-2004MGP/DAP, de fecha 25 de octubre de 2004.

Publquese y notifquese.

SS.

LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN

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CAPITULO V PRINCIPIO DE MOTIVACION DE RESOLUCIONES JUDICIALES

1. Concepto de motivacin de las resoluciones judiciales: El concepto de motivacin se refiere a la justificacin razonada que hacen jurdicamente aceptable a una decisin judicial. La motivacin, seala Colomer, es sinnimo de justificacin y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisin es conforme a derecho y ha sido adoptada con sujecin a la ley1 2. No basta entonces que se explique cul ha sido el proceso psicolgico, sociolgico para llegar a la decisin sino demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tom una decisin son aceptables desde la ptica del ordenamiento.3 En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado que la motivacin es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir el proceso lgico jurdico que conduce a la decisin o fallo4. Ahora bien, en el ordenamiento peruano, el Tribunal Constitucional ha sealado que la motivacin de una decisin no solo consiste en expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada5. En ese sentido, al igual que el TC espaol o la doctrina citada, el TC incide en la necesidad que los fallos judiciales establezcan una justificacin razonada y no solo una explicacin de los argumentos por cuales llega a tomar una decisin en un caso concreto. Asimismo debemos sealar que la motivacin es un deber de los jueces y un derecho de los justiciables, cuestiones que pasaremos a analizar en el siguiente apartado.
 Profesora adjunta en el seminario de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. La autora agradece al doctor Juan Carlos Ruiz por los aportes para la elaboracin del artculo. Igualmente, agradece la colaboracin de Martha Ziga. 1 COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias, sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 39 2 Es importante hacer una diferencia entre el trmino justificacin y el trmino explicacin. A diferencia del primer trmino, este ltimo se refiere a colocar de manifiesto las razones que explican o informan el porque de el juez ha adoptado una decisin, indicar los antecedentes que llevan a su adopcin, por eso no pretende convencer a los destinatarios, ni la aceptacin de los mismos 3 COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Op. Cit, p. 38, citando a NIETO. El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, p.154 Tribunal Constitucional Espaol. STC 24/1990. En Colomer, Op. Cit, p.38

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4 Tribunal Constitucional Espaol. STC 24/1990. En Colomer, Op. Cit, p.38 5 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N. 03283-2007-PA/TC, FJ.3

2. Reconocimiento constitucional del derecho a la debida motivacin.En efecto, la motivacin tiene dos aristas en relacin a su reconocimiento constitucional. Y es que la debida motivacin es una obligacin y al mismo tiempo un derecho fundamental de los individuos. En el ordenamiento peruano el artculo 139.5 de la Constitucin seala que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la motivacin de las resoluciones judiciales en todas las instancias () con mencin expresa de la ley y los fundamentos de hecho en que se sustentan. El postulado constitucional que acabamos de mencionar, si bien ha sido sealado en un sentido univoco, es decir no podemos distinguir si se ha formulado como un derecho o una obligacin, podemos interpretar que el mismo se ha establecido o debemos entenderlo en los dos sentidos mencionados. Y es que la debida motivacin de las resoluciones se constituye como un punto esencial del Estado Constitucional de Derecho en ambos sentidos, en la medida que coadyuva a garantizar otros derechos de los justiciables y algunos principios fundamentales de la actividad jurisdiccional, as como controlar que la actividad jurisdiccional no sea arbitraria ni abuse del poder. A manera de ejemplo, el TC espaol ha elaborado jurisprudencia en la que establece un reconocimiento simultneo de estas dos dimensiones y que se nutre de las mismas en igual trmino. Al respecto, La obligacin de motivar debidamente La obligacin de motivar debidamente como dice Ignacio Colomer, es un principio constitucional y pilar esencial de la jurisdiccin democrtica. Y es que a diferencia del Antiguo Rgimen, en el que los rganos judiciales no estaban llamados a dar cuenta de la interpretacin y aplicacin del Derecho, esto no puede considerarse admisible en una sociedad democrtica, en la que justicia, igualdad y libertad ascienden a la dignidad de principios fundamentales6. La obligacin de motivar cumple la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisin razonada en trminos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad de quien est llamado a juzgar, en ejercicio de un rechazable - en nuestra opinin- absolutismo judicial7.
6. Ibidem, pp. 60-71. Colomer seala que () el paso del Antiguo Rgimen al diseo liberal ha tenido su vrtice en la sumisin del juez a la ley, y esta a su vez ha sido garantizada por la necesidad de justificacin de las decisiones judiciales, p. 71

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7. MILLIONE, Cirio. El derecho a obtener una resolucin de fondo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional Espaol, p. 16

Ahora bien, en trminos concretos la obligacin de motivar es una garanta del principio de imparcialidad, en la medida que mediante ella podemos conocer si el juez actu de manera imparcial frente a las partes durante el proceso. En el mismo sentido, la motivacin es una garanta de independencia judicial, en la medida que garantiza que el juez no determine o solucione un caso por presin o intereses de los poderes externos o de los tribunales superiores del Poder Judicial. Igualmente, la obligacin de motivar se constituye como lmite a la arbitrariedad del juez, permite adems constatar la sujecin del juez a la ley y que las resoluciones del juez puedan ser objeto de control en relacin a si cumplieron o no con los requisitos y exigencias de la debida motivacin8. Y es que en tanto garanta de la no arbitrariedad, la motivacin debe ser justificada de manera lgica. De ah que la exigencia de motivacin, como seala Colomer, no sea el mero hecho de redactar formalmente sino que la justificacin debe ser racional y lgica como garanta de frente al uso arbitrario del poder9. En el mismo sentido, en relacin a la sujecin a la ley, la motivacin permite constatar que la decisin del juez es dictada conforme a las exigencias normativas -constitucionales, legales, reglamentarias- del ordenamiento. Ello finalmente contribuye a que la sociedad en general tenga confianza en la labor que ejerce el Poder Judicial en la resolucin de conflictos. En efecto, el TC ha sealado que La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (...)10.

El derecho a la debida motivacin La otra cara de la moneda es la de la debida motivacin como derecho. En efecto, la motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta esencial de los justiciables, en la medida que por medio dela exigibilidad de que dicha motivacin

8. COLOMER. Op. Cit. p. 96

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9. Ibidem. p. 97 10. Tribunal Constitucional Peruano, Exp. 8125-2005-PHC/TC, FJ 11, Exp. N. 7022-2006-PA/TC, FJ.8

sea debida se puede comprobar que la solucin que un juez brinda a un caso cumple con las exigencias de una exgesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad11. Ahora bien, el derecho a la motivacin de las sentencias se deriva del derecho al debido proceso. En efecto, si realizamos una interpretacin sistemtica entre el artculo 139, 5 y el artculo que puede leerse de la siguiente manera, la obligacin de motivar las resoluciones, puesta en relacin con el derecho al debido proceso, comprende el derecho a obtener una resolucin debidamente motivada12. El TC adems ha sealado en constante jurisprudencia que El debido proceso presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivacin ()13. En efecto, en otra de las sentencias el TC ha indicado que no de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de proceso14. De otro lado, de modo similar al de la obligacin de motivar, el derecho a la debida motivacin se constituye como un lmite a la arbitrariedad en la que los jueces puedan incurrir por medio de sus decisiones. Y es que a decir del TC peruano, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional15. En ese sentido, el TC entiende como arbitrariedad toda resolucin que no ha sido motivada debidamente. As, toda sentencia que sea producto del decisionismo, antes que de la aplicacin del derecho, que sus conclusiones sean ajenas a la lgica, ser arbitraria e injusta en la medida que afecta los derechos de los individuos y por ende inconstitucional en el sentido de vulnerar los derechos consagrados en la carta fundamental16.

11. Tribunal Constitucional Espaol. STC 109/1992, fundamento jurdico 3 12. COLOMER. Op. Cit, p. 93 13. Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N N. 02424-2004-AA/TC 14. Tribunal Constitucional Peruano , Exp. N. 8125-2005-PHC/TC, FJ. 11 15. Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N 05401-2006-PA/TC, FJ. 3; Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N 07282008-PHC/TC, FJ. 8.

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16. Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N 0728-2008-PHC/TC, FJ 8 y 9.

3.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON REFERENCIA A ESTE PRINCIPIO.EXP. N. 03926-2008-PHC/TC
HUAURA PERCY ROGER PORRAS SALDARRIAGA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 das del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrados por los Magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Percy Roger Porras Saldarriaga contra la resolucin de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 328, su fecha 30 de junio de 2008, que resuelve declarar improcedente la demanda de hbeas corpus. ANTECEDENTES Con fecha 15 de mayo de 2008, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus la cual dirige contra los Vocales de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, los seores Vsquez Silva y Caballero Garca, as como contra el Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de la misma Corte Superior de Justicia, seor William Timan Girio,

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por haber afectado sus derechos a la libertad personal y al debido proceso en su vertiente de falta de motivacin de las resoluciones judiciales.

Sostiene que con motivo del proceso penal que se le sigue en su contra por la comisin del delito contra la seguridad pblica, especficamente Tenencia y comercializacin de municiones en agravio del Estado, se dict orden de prisin preventiva, la cual fue confirmada por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Seguido el trmite del proceso penal present solicitud de cese de prisin preventiva por considerar que las condiciones por las cuales se le haba dictado dicha orden de prisin se haban desvanecido, pedido que fue declarado no ha lugar por el Juzgado respectivo; contra esta resolucin interpuso recursoimpugnatorio, siendo confirmada la resolucin por la Sala Penal Permanente. Dichas resoluciones, a juicio del demandante, no han valorado ni tenido en cuenta la actividad probatoria de descargo.

En primera instancia, la demanda fue declarada improcedente por considerar que si bien se alega vulneracin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, no es menos cierto que lo que pretende el demandante en realidad es que se realice un nuevo anlisis del material probatorio que sustenta su peticin de cese de prisin preventiva.

En segunda instancia, la sala penal resolvi confirmar la resolucin apelada bajo idnticas consideraciones.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio.

1.

Conforme a lo expuesto en la demanda, es objeto de este proceso constitucional que se deje sin efecto la resolucin de fecha 8 de abril de 2008, que resolvi confirmar la resolucin de primera instancia que declaraba no ha
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lugar a la solicitud de cese de prisin preventiva formulada por el demandante en el proceso penal que se le segua por la comisin 435-2007.

Sobre el requisito de procedibilidad exigido

2.

A la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional se apreci que una de las principales innovaciones que traa con respecto de su ley antecesora (Ley 23506) fue la posibilidad de interponer procesos constitucionales contra resoluciones judiciales, siempre que estas afectaran a la tutela judicial efectiva, categora jurdica introducida por el propio Cdigo, a la que aadi un requisito de procedibilidad, el cual estaba constituido por la necesidad de que la resolucin objeto de cuestionamiento tenga la calidad de firme.

3.

Dicha novedad est contenida en el artculo 4 del citado Cdigo, el cual en su segundo prrafo (para el caso del hbeas corpus) ha establecido que: ... El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. El propio Tribunal Constitucional ya ha establecido como criterio jurisprudencial que: Una resolucin judicial es firme cuando contra ella no sea posible la interposicin de recurso impugnatorio alguno, porque estos ya han sido agotados[] (STC. 4127-2004-HC/TC).

4.

Del escrito de demanda y sus recaudos se puede apreciar que, efectivamente, se ha cumplido con el referido requisito de procedibilidad, esto es, que la resolucin que, a juicio del demandante, vulnera los derechos fundamentales anteriormente reseados, tiene la calidad de firme. En tal sentido, le est habilitado a este Colegiado emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional.

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El derecho a la libertad personal como objeto de proteccin del hbeas corpus

5.

El derecho fundamental a la libertad, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, tiene un doble carcter: a) Por un lado, es un derecho subjetivo, lo que implica que el Estado garantiza que no se afecte indebidamente tal derecho, ya sea con detenciones, internamientos o condenas arbitrarias; y, b) Por otro lado, se erige como un derecho objetivo, constituyndose en uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Social y Democrtico de derecho, por cuanto informa a todo nuestro sistema jurdico (STC. 9068-2005-PHC/TC).

6.

Sin embargo ello, tal derecho fundamental no tiene la caracterstica de ser un derecho absoluto, sino que puede ser objeto de regulacin y hasta de restriccin, tal y conforme se desprende de los previsto en el artculo 2, inciso 24, pargrafo f) de la Constitucin Poltica del Per, cuando ha sealado que: [] Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por la autoridades policiales en caso de flagrante delito []. Por lo que podramos afirmar que si a una persona se le detiene sin que se encuentre bajo los supuestos anteriormente enunciados, podra reputarse la detencin como arbitraria.

Un anlisis respecto de la motivacin de las resoluciones judiciales

7.

El debido proceso es entendido como un principio de la jurisdiccin que tiene la calidad de ser uno continente, es decir, en su seno alberga un conjunto de subprincipios o derechos que le dan contenido; en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que: [] El derecho al debido proceso, como ha sealado en reiterada jurisprudencia este Tribunal, comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por as decirlo, un derecho continente[] (STC. 10490-2006AA/TC).

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

8.

Dentro de esta lnea de ideas, el Colegiado Constitucional ha sealado que: [] El derecho al debido proceso significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado y de las reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin de las resoluciones[] (STC 8817-2005-HC/TC).

9.

Como se puede apreciar de los considerandos anteriormente expuestos, una exigencia del debido proceso es la de motivar las resoluciones judiciales, lo cual cobra mayor preponderancia en la medida en que la resolucin cuestionada es portadora de una restriccin al normal ejercicio del derecho fundamental a la libertad. En tal sentido, resulta un imperativo hacer un anlisis de la resolucin que a juicio del demandante es vulneradora de la Constitucin.

10. Establecer la distincin entre lo que significa correcta motivacin y suficiente motivacin, es necesario, pues eso nos va a permitir decantar la problemtica suscitada a partir del presente proceso constitucional. De este modo, cuando el demandante sostiene que existe una falta de motivacin, en realidad a lo que est haciendo referencia es a una incorrecta motivacin, argumento que sirve para concluir que lo que en esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la valoracin de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede concluir del escrito de demanda, lo cual no est permitido para este Colegiado Constitucional, pues aceptar ello implicara que el Tribunal Constitucional se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto, lo cual est vedado, pues el realizar dicha actividad implicara transgredir la propia posicin que este Tribunal ya ha sealado respecto del tema, cuando al emitir la sentencia del expediente 1922-2005-PHC/TC ha expresado que []el proceso constitucional no debe ser utilizado como va indirecta para revisar una decisin jurisdiccional, que se encuentre basada o sustentada en actividades investigatorias o de valoracin de pruebas[], y ello se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso penal es una actividad especializada, en la que se desarrolla
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un ter probatorio; no siendo as el presente proceso constitucional, pues este est orientado a establecer si existe una afectacin a la libertad individual sustentada en la afectacin del debido proceso (falta de motivacin de las resoluciones judiciales).

11. Una situacin diferente se presenta en los casos en los que se pone de manifiesto una insuficiencia en la motivacin de las resoluciones judiciales. En este tipo de casos, la resolucin lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lgico entre la decisin adoptada y la argumentacin que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las resoluciones judiciales); respecto a este tema, el Tribunal Constitucional ha establecido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones[]ello garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin (STC 1230-2002-PHC/TC).

12. De lo expuesto en el presente fundamento ha de empezar a realizarse el anlisis de si la resolucin ha vulnerado el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, faltando al principio de congruencia. As, de la simple lectura de la resolucin que obra de fojas 3 a fojas 5, a la cual se le est atribuyendo la caracterstica de atentar contra el debido proceso en su vertiente de falta de motivacin, se aprecia que la misma guarda congruencia respecto de los hechos y lo decidido, con lo que se evidencia que se ha respetado el contenido esencial del derecho que se invoca como vulnerado, pues ha existido una suficiente fundamentacin jurdica, dado que se han expuesto una a una las razones por las cuales el Juez llega a la conclusin de no declarar ha lugar el pedido de cese de variacin de prisin preventiva solicitada por el hoy recurrente, con lo que se habra cumplido con la exigencia constitucional de motivar las resoluciones judiciales.

13. Uno de los extremos del petitorio es que se declare la nulidad de la resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia
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de Huaura, la misma que, segn el criterio del demandante, acusa una falta de motivacin, sin embargo, de una lectura pormenorizada de dicha resolucin se aprecia que la misma tiene una suficiente motivacin, con lo que se negara afectacin alguna al derecho fundamental a la libertad individual, con lo que la demanda debe ser desestimada.

14. En tal sentido la presente demanda debe ser declarada infundada en mrito a lo establecido a contrario sensu por el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda.

Publquese y notifquese. SS.

MESA RAMIREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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