Teora General del Contrato

La teora de los contratos, se estudia en dos etapas: 1. 2. Parte Introductoria. Contratos en Particular.

Parte Introductoria
El contrato generalmente es algo muy generalizado, el hombre que no contrata hoy en da simplemente no vive en sociedad. Actualmente a cada momento estamos contratando y se ha vuelto algo tan comn que parece innato. La concepcin de contrato es ms bien un fenmeno contractual. La esencia de la contratacin est en la facultad que otorga la ley a las personas, y esta facultad se traduce en la capacidad para contratar, lo que va muy de la mano con la autonoma de la voluntad. Un contrato es una pequea ley, es una especie de sentencia judicial, pero con la diferencia que es redactada por las propias partes. Es una fuente importantsima de derecho. El juez debe estarse a la intencin de las partes, es decir, al contrato. La voluntad de generar pequeas leyes, no es algo nuevo, la antropologa jurdica, nos dice que el fenmeno contractual (de contratar) no es nuevo. Ya en las tribus de los comienzos de nuestra era, era Dios quien a travs de su poder sancionaba su cumplimiento. El poder de Dios, es antes que la propia voluntad. Luego, en Grecia, antes de la poca romana, tampoco era la voluntad la que primera, era la sinalagma, lo sinalagmtico, lo que era un equilibrio de prestaciones. Si me prestaban una escalera, el hecho de devolver la escalera, no naca de mi voluntad, sino que naca de la necesidad de restituir lo que disminuy el patrimonio de la persona que me lo prest. En Roma era la forma, es decir, el cumplimiento de solemnidades lo que haca valer el contrato. Ya en los autores cannicos, en la escuela natural, un libro de un autor que influy en Pothier, quien fue el inspirador del Cdigo Civil Francs, antecesor del Cdigo Civil Chileno, deja de lado el formalismo y da cabida al consensualismo. Por esto mismo, en Chile, nos quedamos anclados en esta antigua idea de que el consentimiento es lo esencial en un contrato. Concepto La voluntad, no es slo fuente del contrato, sino que tambin es la medida que limita al contrato.

El contrato es, sin duda, la ms importante de todas las fuentes de las obligaciones, tanto, que el propio epgrafe del Libro IV del Cdigo Civil es De las obligaciones en general y de los contratos, y que toda la teora de los derechos personales la haya tratado don Andrs Bello a propsito de ellos. De acuerdo con el artculo 1.438 Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. La Convencin es un es un Acto Jurdico Bilateral y como sabemos todo Acto Jurdico crea, modifica o extingue obligaciones. La convencin sera contrato cuando crea obligaciones. Es por eso que el pago es una convencin, porque extingue obligaciones y no es un contrato, porque el contrato solo crea obligaciones. Como tradicionalmente se ha dicho el contrato es la especie y la convencin es el gnero. El artculo 1.438 que define al contrato, tiene 2 crticas: 1. Se dice que el legislador incurre en un error en la terminologa que emplea en el artculo 1.438, error que tambin est presente en el artculo 1.437 y en otras disposiciones del Cdigo Civil, en cuanto identifica o hace sinnimos los trminos contrato y convencin. La expresin convencin es mucho ms amplia que la expresin contrato, existiendo entre ambas una relacin de gnero a especie, siendo la convencin el gnero y el contrato la especie. La convencin "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones correlativas. Pero, haciendo una crtica a esta crtica y defendiendo a don Andrs Bello, esta tesis, est siendo abandonada, porque simplemente convencin y contrato, tienen los mismos efectos y se les aplican las mismas normas.

El Cdigo Civil Francs en su artculo 1.101 define de igual forma al contrato que en nuestra legislacin.

Para quienes contrato y convencin es lo mismo, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial. Esta es la definicin que da el artculo 1.321 del Cdigo Civil Italiano. Se afirma que el contrato puede ser de 3 clases: Constitutivo, Modificatorio y Extintivo, clasificacin que entre nosotros corresponde a la convencin. En cuanto a la patrimonialidad que le seala al contrato.

2. -

La segunda crtica, se hace al objeto del contrato. El objeto de ste es la obligacin, y el objeto de la obligacin es la prestacin (lo que se trata de dar, hacer o no hacer). Pero el artculo 1.438 da a entender que el objeto del contrato es la prestacin, cosa que no es as. Pero, nuestro Cdigo Civil lo nico que hace es seguir la tesis de Pothier, que al definir contrato, da ms bien el concepto de obligacin, aludiendo a su mxima clasificacin en de dar, hacer o no hacer.

Genricamente el objeto del contrato es regular las relaciones de las personas y las obligaciones que se generan entre ellas. Es la finalidad del contrato.

Debemos aportar que en Chile, bsicamente las relaciones patrimoniales son reguladas por los contratos. La obligacin en su sentido estricto es una nocin eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero; en el patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del deudor, en su pasivo.

De all que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una situacin permanente, como ocurre con la ya citada sociedad, el matrimonio, la adopcin, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis est muy unida a la teora de la institucin, pero aun aceptndola no puede negarse que es el contrato quien coloca a las partes dentro de la institucin, pues hay un acuerdo de voluntades que origina obligaciones.

Elementos de los Contratos Encontramos 2 tipos de elementos: 1. Requisitos de Todo Contrato. Estn en el artculo 1.445. De acuerdo a la definicin dada, son dos los requisitos para que se forme el contrato: a) b) El acuerdo de voluntades de dos o ms personas. Que este acuerdo tenga la intencin de crear obligaciones.

Ahora bien, este acuerdo de voluntades est a su vez sometido a los requisitos legales que enuncia el artculo 1.445, inciso 1. Consentimiento exento de vicios. Capacidad de las partes. Objeto Lcito. Causa Lcita. Solemnidades cuando el contrato lo requiera as.

a) b) c) d) e) 2. -

Requisitos Propios de Cada Contrato Estn en el artculo 1.444. Este artculo hace una clasificacin, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada tipo del contrato, diciendo que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. a) Esenciales. Son aquellos sin los cuales el acto o contrato no nace a la vida del derecho o degenera en otro diferente. Ejemplo: cosa y precio en una compraventa, y si no hay precio, habr donacin.

b)

Naturaleza. Son las que sin ser esenciales se entienden pertenecerle al contrato sin necesidad de clusula especial. Ejemplo, la obligacin que tiene el vendedor de sanear la eviccin en la compraventa. Las partes pueden modificar esta clusula, pero si nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para establecerlas. Accidentales. Son los que sin ser esenciales ni naturales le pertenecen al contrato, pero que se agregan por medio de clusulas especiales. Requieren de una manifestacin expresa de voluntad como por ejemplo, ocurre en las modalidades, o los pactos de retroventa en la compraventa, etc.

c)

Clasificacin de los Contratos

El Cdigo Civil los define, pero no los agota. Actualmente, su clasificacin, es variada, incluso se han sobrepasado las clasificaciones del Cdigo Civil y se han llegado a crear Categoras Contractuales, que es lo ltimo en clasificaciones contractuales. La necesidad de clasificar los contratos, es ms que doctrinal o pedaggica, es ms bien una necesidad prctica, pues segn la categora de contrato de que se trate, distintas son las normas que se le aplican. Ejemplo, la condicin resolutoria tcita se aplica solo a los contratos bilaterales y es importante saber cuales son los bilaterales. Un contrato puede tener varias clasificaciones. Nuestro cdigo seala las siguientes clasificaciones: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales; A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos, y estos ltimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios; A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes. A la forma en que existen: principales y accesorios. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos; De libre discusin y de adhesin; Individuales y colectivos; De ejecucin instantnea y sucesiva; Nominados e innominados, y

10. - Otras categoras de contratos.

Clasificacin Legal

Unilaterales y Bilaterales
El criterio que tiene esta clasificacin es a cuantas partes le impone obligaciones. Si una de las partes es obligada es unilateral y si ambas resultan obligadas es bilateral. Atiende a su contenido, o sea, a los derechos y obligaciones que genera. As lo seala el artculo 1.439: el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Respecto de esta clasificacin conviene tener presente tres cosas: 1. Que no debe confundirse con la clasificacin del Acto Jurdico en uni y bilateral; en el acto unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es siempre convencin o Acto Jurdico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades. Que la clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que nacen, sino a las partes que resultan obligadas. Y as en el mutuo con inters nacen dos obligaciones; una, la principal, restituir la cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el nico deudor, y Que tampoco tiene importancia el nmero de personas que resultan obligadas, sino quedan obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al artculo 1.438, en el contrato cada parte puede ser una o muchas personas, y as se da en mutuo una cierta suma a tres personas conjuntamente, las tres queda obligadas por el contrato, pero ste sigue siendo unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.

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3. -

Contrato Unilateral Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace obligacin; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. As ocurre en la donacin (por regla general), mutuo, depsito, prenda, comodato, fianza. En ellos slo hay un obligado. Esta clasificacin est muy ligada a la nocin de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que esta concepcin se encuentra en retroceso, tendindose a su transformacin en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la divisin que estudiamos perdera toda su importancia, quedando prcticamente como nico contrato unilateral importante la donacin. Contrato Bilateral o Sinalagmtico En el contrato bilateral o sinalagmtico, como tambin se le llama, ambas partes contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, etc.

En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son recprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y as, en la compraventa nacen principalmente dos obligaciones; para el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su precio. Aqul es acreedor de la obligacin del pago del precio y deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en esta ltima, y deudor de la de pagar el precio. Los sinalagmticos se subclasifican en: 1. Perfectos. Son los bilaterales propiamente tal. Ambas partes resultan obligados desde el nacimiento del contrato. Nacen simultneamente, pero son obligaciones interdependientes. Lo que afecta a la obligacin de una de las partes, afecta a la otra. Son obligaciones simbiticas, es decir, lo que le pase a una afecta a la otra. Si una de las partes no cumple, la otra tambin puede no cumplirla. Efectos a) b) c) Excepcin de contrato no cumplido. Artculo 1.552. Resolucin por inejecucin. Artculo 1.489. Teora de los Riesgos.

Hay ciertos autores modernos que dan otros efectos:

a)

Cesin de Contratos. En este caso cambia la situacin jurdica. Es decir, si soy arrendador y no quiero seguir siendo arrendatario, pero no quiero terminar con el contrato de arrendamiento, puede ceder mi posicin de arrendatario a otra persona, con ciertos requisitos. Teora de la Imprevisin.

b) 2. -

Imperfectos. Son aquellos que nacen como unilaterales, pero circunstancias posteriores hacen el efecto de mutacin y los transforman en bilaterales. La parte que no estaba obligada, posteriormente resulta obligada. Ejemplo, es el depsito. El depositante puede resultar obligado si la cosa dada en depsito produce daos, y quedara obligado a pagar estos daos. Artculo 2.335.

Otro ejemplo, es el comodato o prstamo de uso, el que es un contrato unilateral porque slo da lugar a la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa puede ocasionarle al comodatario perjuicio, que debe serle indemnizados por el comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido una obligacin para ste.

Importancia de la Clasificacin Esta divisin de los contratos es de gran trascendencia, como se ver a continuacin.

Para la teora clsica de la causa, segn vimos, en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la causa de que la otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinin que se tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada interdependencia en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales, en que hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la obligacin de uno de los contratantes est muy ligada a la suerte que corre la obligacin de su contraparte. Esto se refleja en 3 aspectos: 1. La condicin resolutoria tcita. En todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por la otra parte lo pactado (artculo 1.489), y en tal caso el acreedor de la obligacin no cumplida puede solicitar o el cumplimiento de ella o la resolucin del contrato, esto es, dicho en trminos muy generales, que se le deje sin efecto, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios; La excepcin del contrato no cumplido. Tambin puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obligacin; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta obligacin puede negarse a cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida. La Teora de los Riesgos. Puede ocurrir que la obligacin de una de las partes se extinga por caso fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un vehculo vendido y ste se destroza por accidente sin culpa del vendedor. La obligacin de ste queda extinguida por la prdida fortuita de la cosa debida; la teora de los riesgos tiende a determinar qu ocurre en el caso propuesto con la obligacin de la contraparte, en el ejemplo, del comprador de pagar el precio. En principio, por la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes, el acreedor de la obligacin que se ha vuelto imposible, quedar igualmente liberado de la suya.

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Los Contratos Plurilaterales La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en este ltimo; la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones anlogas y con una finalidad comn. El ejemplo ms tpico que podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligacin: efectuar sus aportes. La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligacin de alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la relacin contractual entre las dems, salvo que la intervencin de aqulla sea esencial. Y as en el Cdigo Civil Italiano, que se refiere a esta figura, la nulidad, resolucin e imposibilidad en el cumplimento de la obligacin de una de las partes, no pone fin al contrato que contina con las dems, salvo que aqulla sea esencial (artculos 1.420, 1.446, 1.459 y 1.466).

Y en verdad resulta lgico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede subsistir sin el aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo estn facultados para excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad entre ellos.

Contratos Gratuitos y Onerosos

De acuerdo al artculo 1.440:el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. Al igual que la anterior, la clasificacin atiende al contenido del contrato, a los derechos y obligaciones que de l emanan; en este sentido se relaciona con ella. Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta ltima se atiende a nmero de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio. Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si solo procura beneficio a una sola de ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad. Para Lpez Santamara, ms que un criterio jurdico, es un criterio econmico el que los diferencia. Se revisa si es til o no para una de las partes. Si gana una es gratuito y si ganan ambas es oneroso. De ah que el contrato bilateral sea siempre oneroso, y es la unilateralidad el que puede ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recprocas, ambas partes resultan obligadas, y el contrato, en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso. Esta ltima visin, es muy criticada por Lpez Santamara. Para l no siempre los contratos bilaterales son onerosos. Lo general es que as sea, pero no es una regla excluyente, es algo meramente estadstico. Ejemplo, el contrato unilateral como, el mutuo. El mutuo con inters sigue siendo unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el nico obligado es el mutuario, slo que tiene dos obligaciones en la forma antes sealada: restituir la cantidad prestada y paga los intereses, y pasa a ser oneroso, porque va en utilidad de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante que obtiene in inters por su dinero. Ahora, los intereses, son obligatorios para todas las operaciones de crdito. Otro ejemplo de un contrato bilateral gratuito es el Mandato No Remunerado. El ms tpico de los contratos gratuitos, la donacin, puede ser con carga o gravamen, como si el donante da un inmueble a una persona por valor de $ 100.000 con la obligacin de entregar $ 10.000 a un tercero; tal donacin sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al beneficio que se recibe.

La distincin estriba, pues, en el espritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos; en el contrato oneroso hay ventajas recprocas, que en los bilaterales derivan de la existencia de obligaciones tambin recprocas. Muchas discrepancias existen tambin respecto a la hipoteca, prenda y fianza. La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer caso, se las considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la seguridad de su crdito, y el deudor, porque a no mediar garanta de la caucin otorgada, no habra obtenido su crdito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento de la obligacin, pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona. Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en cuyo caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la obligacin principal, podrn ser gratuitas y onerosas: Si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el nico objeto de que el deudor principal obtenga su crdito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneracin, pasan a ser onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su crdito y al constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida. 1. Contratos Gratuitos. En el contrato gratuito, segn lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe tenerse cuidado, porque la utilidad, segn veamos al hablar del carcter patrimonial de la obligacin, puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte se habr gravado en beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte puede ser meramente moral, no tener valor material o pecuniario, pero siempre el contrato ser oneroso y no gratuito. Y as, por ejemplo, el contrato entre una empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada para el espectculo es oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario: lo que recibe por la entrada, y una moral para el espectador que obtiene una satisfaccin espiritual.

Entre los contratos gratuitos, debemos distinguir entre la donacin por un lado, que es siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los dems contratos gratuitos que se suelen llamar ms bien desinteresados. La diferencia fundamental entre la donacin y estos contratos desinteresados es que en virtud de lo dispuesto por los artculos 1.395 y 1.398 es presupuesto indispensable de aqulla el empobrecimiento del patrimonio del donante y el recproco enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio que no existe en los contratos desinteresados.

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Contratos Onerosos. El contrato oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio; as lo dice el artculo 1.441, y seala que existe el primero cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Y, segn el mismo precepto, el contrato oneroso se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.

Si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble y el precio pagado por l. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento por ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarn totalmente equilibradas. El legislador slo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la institucin de la lesin enorme; y as, si el inmueble vala realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe una lesin enorme que sanciona la ley. En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino que por el contrario existe una contingencia, un azar, del cual depender en definitiva la utilidad que las partes obtienen del contrato. Porque la definicin del Cdigo parece dar a entender que el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir y si el equivalente es una contingencia incierta de ganancia o prdida, pero la verdad es que la probabilidad existe para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y viceversa. As se ver al sealar algunos casos de contratos aleatorios. Hay contratos que siempre son aleatorios y existen otros que pueden ser conmutativos o aleatorios, segn la forma en que se presenten. Pertenecen a la primera categora (aleatorios), por ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesin de derechos litigiosos, y los ms tpicos de todos: la apuesta y el juego. En el caso de la renta vitalicia, una de las personas se obliga a pagar a la otra, a ttulo oneroso, una renta o pensin peridica durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Artculo 2.264. Se puede apreciar que el contrato aleatorio es siempre para ambas partes.

Importancia de la clasificacin entre Aleatorias y Conmutativas Hay 2 aspectos: 1. Lo primero ya qued sealado: la lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones; de ah que las legislaciones que las aplican en trminos general, no las acepten en estos contratos. Lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos de los contratos aleatorios, especialmente los ms tpicos de ellos: el juego y la apuesta, y tambin la citada cesin de derechos litigiosos.

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Crticas a los Contratos Conmutativos y Aleatorios 1. 2. Se critica que sea la equivalencia el punto de diferencia, ya que en nuestro derecho se permite la desigualdad, pero no la desigualdad exagerada. Deja fuera los contratos de no hacer.

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En los contratos aleatorios sera una incertidumbre, ya que: se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.

Importancia de la Clasificacin de los Contratos onerosos y gratuitos Tiene importancia en varios aspectos: 1. Restricciones a las Libertades. El legislador es estricto con ellas, pueden llegar a daar seriamente el patrimonio de quien las efecta, aunque estas limitaciones ataen principalmente a la donacin y no tanto a los contratos desinteresados; y as, para aqulla se exige plena capacidad de disposicin, puede quedar sujeta a reduccin por la formacin de acervo imaginario en las sucesiones, requiere autorizacin judicial cuando excede de cierta cuanta, etc. El error en la Persona. Hemos dicho que segn el artculo 1.455 esta clase de error no vicia el consentimiento a menos que la consideracin de esta persona haya sido la causa determinante para la celebracin del contrato. Esto no ocurre en los contratos onerosos que no se celebran en consideracin a la contraparte, pero s en los gratuitos, en los que, generalmente, el error en la persona acarrea la nulidad del contrato. La Responsabilidad del Deudor. De acuerdo al artculo 1.547, en el contrato establecido en utilidad de ambas partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos hay que distinguir, segn si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor o del acreedor. Accin contra terceros en la accin pauliana y pago de lo no debido. La accin pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da accin para exigir la restitucin de lo cancelado indebidamente. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros si estos actos se han otorgado a ttulo gratuito u oneroso. Artculos 2.468 y 2.303, respectivamente. Los Gratuitos imponen un reconocimiento a la persona que otorg el beneficio. Artculo 1.428 y 321 N 5.

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Principal y Accesorio
Esta clasificacin est enunciada en el artculo 1.432 en los siguientes trminos: El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Esta clasificacin atiende a la manera de como existen los contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, no existen si no hay otra obligacin a la cual acceder.

En consecuencia, los contratos accesorios son los de garanta, que tienen por objeto dar una seguridad al crdito al cual acceden, o de caucin, como tambin se les llama. El artculo 46 del Cdigo Civil declara que caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Caucin y Garanta Sabemos que el deudor responde de su obligacin con todo su patrimonio embargable; es la seguridad que cualquier crdito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere una importancia fundamental para el acreedor contar con una garanta de cumplimiento. No es lo mismo garanta que caucin; la primera es el gnero, la segunda, la especie. La garanta es cualquier seguridad que se le otorga a un crdito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garanta es un accesorio del crdito, pero no tiene vida propia, mientras que la caucin es una obligacin accesoria; supone, segn lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un crdito. Y as constituyen una garanta pero no una caucin, la condicin resolutoria tcita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitucin de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su propia obligacin; la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de retencin, porque tambin permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago, ya que permitirn al acreedor pagarse antes que los dems acreedores, etc. Y no son cauciones por la sealada razn de que no son obligaciones accesorias contradas para la seguridad del crdito. Sin embargo, suele usarse la expresin garanta como sinnimo de caucin, o sea, se le da un sentido restringido. Las cauciones pueden ser personales y reales. Las personales garantizan al acreedor, porque va a haber ms de un patrimonio respondiendo de la obligacin. As ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y clusula penal, constituida por un tercero, que son especies de cauciones personales. Como el acreedor tiene el derecho de garanta (prenda) general sobre todos los bienes del deudor de acuerdo al artculo 2.465, si hay un fiador o un codeudor solidario, el acreedor gozar de este derecho sobre un numero mayor de patrimonios, por lo que se hace ms difcil que la insolvencia del deudor le impida cobrar su crdito, pues en tal caso lo har efectivo en el patrimonio del codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia del deudor, que no existira sin caucin. En la caucin real hay una mayor garanta, pues consiste en afectar un bien determinado, mueble o inmueble, al cumplimiento de la obligacin. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis. Reducindonos a la prenda e hipoteca, son la mxima seguridad de pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos de quien se encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de la subasta.

Importancia de la Clasificacin de los contratos en principales y accesorios Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la suerte del principal, y as extinguida la obligacin principal, por cualquiera de los modos de extinguir obligaciones, igualmente se extingue la accesoria que la garantiza. Tambin, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crdito a que acceden, se traspasan con l sus cauciones. A la misma regla se someten todos los dems accesorios del crdito: privilegios, intereses, etc. Debemos sealar que en Chile, puede existir el contrato accesorio antes de contraerse la obligacin principal. Es el caso de la Clusula de Garanta General. Esta clusula se puede contraer para garantizar todas los futuros crditos que puedo contraer, por ejemplo con un Banco. Hipoteco mi casa, para todos los crditos que voy a pedir en una determinada casa comercial, por ejemplo. Contratos Dependientes La doctrina ha agrupado algunos de los contratos parecidos a los accesorios bajo la denominacin de contratos dependientes. Son ellos los que necesitan tambin de otro acto jurdico para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de una obligacin, en lo que se diferencian precisamente de ellos. Podemos definirlos como el que est supeditado a otra convencin, pero no est garantizado su cumplimiento. Un ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la vida jurdica si no existe una obligacin primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva. Otro ejemplo, son las capitulaciones matrimoniales que el artculo 1.715 define como las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. Son dependientes, pues no pueden existir sin la celebracin del matrimonio.

Contratos Consensuales, Reales y Solemnes

El artculo 1.443 del Cdigo Civil define: el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo contrato lo necesita, segn ya qued suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman consensuales, basta el consentimiento para su existencia, y en otros en cambio, la ley exige, adems, alguna formalidad; si la formalidad exigida por la

ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de una cosa, nos encontramos ante un contrato real. Contratos Consensuales: Consensualismo y Formalismo Como se seal en la primera parte, los contratos fueron en su origen, al igual que todos los Actos Jurdicos estrictamente formales, siendo la mayora de las formalidades de orden religioso. Posteriormente apareci el contrato real en que la formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento econmico y el desarrollo intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualiz el Derecho, alent el consensualismo, reafirmado por los canonistas y acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la autonoma de la voluntad. Nuestro cdigo sigui la tendencia consensual, la regla general es que todo contrato sea consensual, a menos que una disposicin especial lo deje sujeto a la formalidad. De ah que los ms frecuentes e importantes contratos lo sean: compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transaccin, sociedad civil, mandato, etc. Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser perjudicados por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los artculos 1.708 y 1.709, no pueden probarse por testigos los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 U.T.M., salvo que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible obtener prueba escrita. Artculo 1.711. Por ltimo, razones de fiscalizacin tributaria han aumentado la exigencia de escrituracin, barrenando desde este campo tambin el principio consensual. Contratos Solemnes De acuerdo con el citado artculo 1.443, el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo. Ejemplos de contratos solemnes el Cdigo son la Compraventa de bienes races y la hipoteca, que deben constar por escritura pblica, el contrato de promesa que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por general solemne. Existen diversas categoras de Solemnidades: 1. La Solemnidad Objetiva. Es la que se exige con relacin al acto en s mismo, y es igual para todos los contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de la compraventa de bienes races en que la formalidad es el otorgamiento de la escritura pblica.

Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos pblico o privados, concurrencia de algn funcionario pblico y de testigos, como ocurre en el matrimonio, etc. La omisin de algunas de estas solemnidades crea el vicio de Nulidad Absoluta, segn el artculo 1.682: la nulidad producida por la omisin de alguna formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, es absoluta. En doctrina, habra Inexistencia Jurdica.

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La Formalidad Habilitante. Es la que se exige para la realizacin de ciertos actos de los incapaces, como ser, la autorizacin judicial para la enajenacin de los bienes races del hijo de familia, artculo 255. La sancin por su inobservancia es la nulidad relativa.

La sola exigencia de estas formalidades no transforma el acto en solemne; obtenida la autorizacin judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser consensual, a menos que la ley exija para ste alguna formalidad.

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Las Formalidades Ad-Probationem. Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidades de ninguna especie, no otra sancin sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de prueba. Segn lo expresado en el numero anterior, no puede probarse por testigos, ningn acto o contrato superior a cierto valor, y, en consecuencia, las partes debern precaverse de algn medio de prueba para acreditar la obligacin. Pero el acto en ningn caso pasa a ser solemne, y siempre podr probarse por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a otra prueba, la confesin, presunciones, etc. Las Formalidades de Publicidad. Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a terceros. El contrato no es solemne por la existencia de alguna de estas formalidades, ya que siempre valdr entre las partes, pero evidentemente perder mucho de su eficacia al no poderse oponer a terceros. Las Formalidades Convencionales. De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden acordar que un determinado contrato que va a celebrar no quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que puede consistir en el otorgamiento de algn documento.

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El legislador, acepta estas convenciones generadoras de solemnidades, por ejemplo en el artculo 1.802 para la compraventa, y en el artculo 1.921 para el arrendamiento. Pero el contrato no pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras no se otorgue el instrumento acordado.

Contratos Reales Segn el artculo 1.443 el contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la cosa a que se refiere.

En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la tradicin es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla general en los contratos reales es que quien la cosa queda como mero tenedor de ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo no poseedor. As, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepcin, en el mutuo si que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y calidad. Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa. Los contratos reales son todos unilaterales, pues slo nace la obligacin del que recibe la cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmticos imperfectos. La nocin de contratos reales se encuentra en franca decadencia y es muy posible que llegue a desaparecer. La aparicin del contrato real puede considerarse un adelanto jurdico, ya que elimin las exigencias primitivas de frmulas o palabras sacramentales, bastando la simple entrega de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificacin y el consensualismo. Pero su mantencin posterior resulta sorprendente, pues no tienen justificacin jurdica. Pretendiendo darle alguna, Pothier sostena que para que haya obligacin de restituir se requiere previamente la entrega de la cosa que ser necesario devolver, pero tal argumento se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en que existe obligacin de restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el arrendamiento, sin que por ello sean reales. Dnde est entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el arrendamiento y el comodato o prstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de un automvil, la entrega de ste es el cumplimiento de la obligacin contrada, y en cambio, en el comodato la misma entrega no es el cumplimiento de una obligacin del comodante, sino que perfecciona el contrato. De ste nace una sola obligacin: la del comodatario de restituir el vehculo a la expiracin del comodato. La especie que se entrega debe estar fsicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente ms en estos contratos. Todos los subterfugios e inconvenientes se obviaran transformando estos contratos en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmticos. As, en el caso propuesto el comodante por el contrato de comodato se comprometera a entregar el automvil, y el comodatario a restituirse en la poca convenida. El contrato sera consensual, o solemne si as lo exigiera la ley, y bilateral, porque naceran dos obligaciones, una para cada parte. Y lo que hemos expuesto respecto del comodato vale para todos los contratos reales. Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales, solemnes y reales

Ha quedado prcticamente sealada en los nmeros anteriores la importancia de esta clasificacin de los contratos: ella reside en la determinacin del momento en que se perfeccionan; para su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato, segn dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al adagio de que el acto solemne se prueba por s solo. Incluso, si la exigencia es de un instrumento pblico como formalidad, su falta no puede suplirse por la otra prueba (artculo 1.701), prueba que no tendra ningn objeto, por lo dems, puesto que el contrato es nulo.

Clasificaciones Doctrinales
I. - Contratos Tpicos o Nominados y Contratos Atpicos o Innominados
El Cdigo Civil reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del artculo 1.793. Pero, estos contratos que trata el Cdigo Civil no son los nicos que existen, pues tambin hay otros contratos reglamentados en el Cdigo de Comercio y en leyes especiales dispersas. An ms, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonoma de la voluntad y en la cual no hay prcticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginacin humana sea capaz de crear. Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay: 1. Contratos reglamentados por la ley: En este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc. Contratos no reglamentados por la ley: En este caso, el contrato ser innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que autoriza para la celebracin de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.

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Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuntos son, porque ellos dependen de la imaginacin del ser humano. Por qu normas se van a regir los contratos innominados? 1. 2. 3. En primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.

Tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del consentimiento, causa y objeto lcitos, etc. Si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos con un vaco, se recurre al contrato nominado ms semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.

En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el artculo 1.545. Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y est, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado contrato mixto o complejo. En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o ms contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extincin de uno de estos contratos subsistiendo el otro. Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las caractersticas de varios contratos nominados. As, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo ste un contrato innominado que puede presentar las caractersticas de varios contratos nominados: 1. 2. 3. Arrendamiento, por el uso de la habitacin.

Depsito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje. Compraventa, por los alimentos, etc.

II. - Contratos de Ejecucin Instantnea y Contratos de Tracto Sucesivo

En los contratos de Ejecucin Instantnea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En cambio, en los contratos de Ejecucin Sucesiva o De Tracto Sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones peridicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecucin instantnea la obligacin se cumple en el momento preciso en que se realiza la prestacin. El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los Contratos de Ejecucin Escalonada o a Plazo o Diferido, que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como sera el caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligacin se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un momento determinado. Esta distincin tiene importancia en diversos aspectos: 1. En materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se nos da en los contratos de ejecucin instantnea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos ltimos no hay efecto retroactivo de la resolucin, sino que sta opera hacia adelante.

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En materia de prdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en los contratos de ejecucin instantnea la prdida fortuita de la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin (entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a travs del tiempo y la obligacin de una de las partes supone la obligacin de la otra, la extincin de la obligacin de una de estas o la imposibilidad de su ejecucin produce la extincin del contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento, segn sea el caso. Por ltimo, existe en el derecho la llamada teora de la imprevisin, la que sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocan al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificacin en las circunstancias, es posible entrar a la revisin del contrato para su modificacin.

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Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los pases que aceptan esta teora, sostienen que ella slo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque slo en ellos es posible que las transformaciones econmicas hagan ms onerosa su ejecucin o cumplimiento; de tal suerte que la teora de la imprevisin no se admite en los contratos de ejecucin instantnea.

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Nulidad. En los contratos de Ejecucin Instantnea y la Diferida, se aplica el artculo 1.687, es decir, se retrotraen los efectos.

En los de Tracto Sucesivo donde operan hacia el futuro, puede operar el Desahucio o Terminacin unilateral del contrato, slo en los de Tracto Sucesivo.

III. - Los Contratos Individuales y los Contratos Colectivos

Aqu debe tenerse cuidado con la denominacin, porque: Contrato Individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento unnime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que l se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en l han dado su consentimiento.

En cambio, Contrato Colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una colectividad, aunque no hayan consentido en l y los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato slo afectar a quienes han prestado su consentimiento.

De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayora de los interesados. La regla general es el contrato individual y la excepcin el contrato colectivo.

IV. - Preparatorios y Definitivos

Los Preparatorios o Preliminares, son aquellos en que las partes se obligan en el futuro a celebrar un contrato definitivo. Ejemplo, la Promesa. Los Definitivos, son los celebrados en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo si prepar una compraventa, el definitivo ser la Compraventa.

V. - Contratos de Libre Discusin y Contratos de Adhesin

Esta clasificacin atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades. El contrato de Libre Discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas clusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad. El contrato de Adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes de las condiciones que seala otra. Una de las partes formula unilateralmente el contrato, sus trminos y modalidades y la otra parte se limita a consentir. Es un tmalo o djalo. Mientras en el contrato de libre discusin hay una discusin efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesin no existe dicha discusin, sino que es una de las partes la que impone a la otra, las condiciones del contrato y sta ltima slo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones. Se ha criticado ferozmente el contrato de adhesin por la doctrina, ya que se violan todos los principios de autonoma de voluntad y la nica forma que se ha encontrado de regularlos es a travs de la Proteccin al Consumidor. Ejemplos tpicos son el seguro, el de transporte con una empresa, los servicios de utilidad pblica, etc. El asegurado no tiene eleccin posible: o contrata en los trminos de la pliza o no toma el seguro; igual ocurre con quien desea viajar en avin, tren o barco: debe cometerse a las condiciones de la empresa, etc.

Categoras Contractuales
Estas categoras contractuales, son una creacin de la Doctrina Moderna. No es una clasificacin, solo se sealan ciertos criterios de contratos, que se oponen a la clasificacin. Adems tiene la caracterstica de que ponen en tela de juicio toda la teora contractual tradicional, pasando por encima de muchas instituciones como la libertad contractual la misma autonoma de la voluntad.

1. - El Contrato Dirigido.
Son aquellos tipos de contratos en que el legislador ha regulado en forma imperativa, sea la materia, contenido, efectos o la persona con quien se contrata. Estos contratos no estn regulados en la Ley, son de los innominados. La nota diferenciadora es que la norma se le impone. En estos contratos, la ley, ya no regula supletoriamente, sino que obligatoriamente la materia, contenido, efectos, etc. Ejemplo de ellos son el Contrato de Trabajo; en el derecho minero encontramos los contratos de Preferencia del Estado con relacin a la compra de Torio y Uranio. Si algn particular encuentra estos elementos, tiene por obligacin que vendrselos primeramente al Estado y no a otro particular. Este tipo de contratos se ha visto en regmenes donde el estado tiene mucho intervencionismo. El Estado interviene en los contratos en que existe desigualdad econmica de las partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de servicios, etc. Ejemplo, en el antiguo contrato de arrendamiento de bienes races, el estado regulaba hasta el precio mximo del arrendamiento, lo que fue posteriormente derogado. Otro ejemplo, est en los contratos de seguro, a travs de un organismo especializado, la Superintendencia de Valores y Seguros, fiscaliza la actuacin de las compaas dedicadas al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros estableci plizas nicas iguales para todas ellas; es lo que se llama contrato formulario o tipo. El mismo servicio haba transformado prcticamente a las sociedades annimas tambin en un contrato dirigido, cada vez ms cercano al contrato tipo. La legislacin actual limit su control a las sociedades annimas abiertas.

2. - El Contrato Forzoso.
Se conoce por tal, aquel contrato en que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado un contrato. Dentro de este contrato se configuran 2 formas: 1. La Ley le impone a una determinada persona la obligacin de celebrar un contrato, pero se le permite buscar al co-contratante con quien se celebrar el contrato.

Se afecta la libertad para contratar. Pero, aun se le faculta a las partes a regular su contrato, es decir, aun pueden manipular el contenido del contrato, pero siempre debe contratar. Ejemplo, es el artculo 775, que obliga al usufructuario a rendir caucin. Otro ejemplo, es el artculo 374.

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El legislador impone ntegramente el contrato; en este caso se deja de lado la libertad de contratar, es decir, se obliga a contratar y adems se le impone un determinado tipo de contrato y su contenido. En este caso se aprecia la diferencia con la teora clsica. La ley propone los efectos y pone en crisis toda la teora contractual. Ejemplo, en la ley de quiebras, cuando se vende la masa econmica, se obliga a quien la compra, a constituir hipoteca sobre esos bienes.

Parte de la doctrina le niega el carcter de contratos y dicen que es la ley la fuente de las obligaciones que genera esta especie de contrato, y es la ley la que le da sus efectos. Lpez Santamara, dice que si es contrato. Seala que cuando se analiza un contrato, existen 2 formas de analizarlos: i) ii) Como Fuente de las Obligaciones, que sera la forma tradicional. Como una Relacin Jurdica. Una vez que el consentimiento crea este chispazo de acuerdo de voluntades, se crea una relacin jurdica, la que es regulada por la ley, la que se independiza absolutamente del consentimiento.

De este ltimo punto de vista se debe analizar el Contrato Forzoso. Incluso ms, Santamara, dice que el consentimiento, ya no sera un elemento esencial, sino que sera un elemento de la naturaleza, porque, si no est, no es que no haya contrato, simplemente es que se encuentra en forma natural. Esta es una doctrina absolutamente moderna, criticada y por la doctrina Tradicional. Don Ren Abeliuck, en el contrato de adhesin, cuando al menos tericamente a la contraparte le queda la posibilidad de la abstencin; en el contrato forzoso las partes estn obligadas a ligarse jurdicamente entre s por disposicin de la autoridad, aun cuando pueden libremente acordar algunas o todas las condiciones de la convencin. As ocurre, por ejemplo, cuando el legislador exige a ciertas empresas o personas asegurar los riesgos que provocan a terceros.

Pero cuando las partes est obligados a una relacin jurdica y ella se encuentra imperativa e ntegramente reglamentada por el legislador, creemos que es errneo hablar de contrato forzoso, pues en verdad aqu si que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento, que permiten al arrendatario continuar la ocupacin de la propiedad arrendada no obstante haberse extinguido el arriendo.

3. - El Contrato Ley.
Son aquellos contratos en que el legislador establece estatutos jurdicos de excepcin beneficiosos, con el fin de darles el carcter de intangibles e inmodificables por ley, posterior a su celebracin. Este es un concepto muy discutido y discutible, en que van envueltos no slo criterios jurdicos, sino problemas polticos y econmicos; entre nosotros es una construccin netamente jurisprudencial. Derivan de la alta inestabilidad legislativa de nuestro pas, en que habitualmente se derogan modifican, dictan y alterar las leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven sus actividades los particulares. Por el otro lado, el Estado puede estar interesado en el desarrollo de una determinada actividad y atrae hacia ella la inversin privada, pero se encuentra con la desconfianza general hacia las franquicias otorgadas mediante la ley, por la razn antes apuntada. En tales

circunstancias, asegura el Estado la mantencin de las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a aprobacin legislativa, o que cuenta con ella en forma general. Pero posteriormente el Estado cambia de opinin y pretende derogar unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo vigencia de la Constitucin de 1925 construy la tesis de la existencia de los contratos-leyes que otorgaran al particular un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocacin unilateral por ley de las franquicias concedidas habra importando una violacin del artculo 10 N 10 de dicha Constitucin. Esta concepcin ha recibido consagracin legislativa; un caso muy representativo es el artculo 18 del D.F.L. N 2, del ao 1959 (vulgarmente llamado Plan Habitacional), cuyo texto definitivo se contiene en el D.S. de Obras Pblicas N 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de julio de 1960. Segn dicho precepto, el permiso de edificacin de una vivienda econmica acogida a las disposiciones de dicho D.F.L., ser reducido a escritura pblica que firmarn el Tesorero Comunal respectivo en representacin del Estado y el interesado, y esta escritura tendr el carcter de un contrato, en cuya virtud las franquicias, exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden no obstante cualquier modificacin posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las disposiciones referidas Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias citadas, critic esta concepcin sobre la base de dos argumentos principales: 1. Consider con justa razn que se ha asimilado al Derecho Privado y resuelto conforme a sus principios una materia en que por ir involucrada la soberana y autoridad del Estado para legislar, impone tributos, etc., pertenece totalmente al Derecho Pblico; no puede, pues, en su opinin, asimilarse a un contrato bilateral de Derecho Comn y, en cambio, debe encargarse conforme a los principios de aquel Derecho en que el inters general prima sobre el individual. En Derecho Pblico puede hacerse nicamente aquello que est expresamente autorizado. Pues bien, la Constitucin de 1925 en parte alguna aceptaba que, ni aun por va legislativa, el Estado pudiera auto limitar sus prerrogativas constitucionales para imponer tributos, modificar y derogar leyes, etc.

2. -

Y cuando estos contratos-leyes son de plazo indefinido o por largos trminos, importan una verdadera enajenacin de la soberana. Tiene toda la razn el Profesor Novoa de que esta materia debe resolverse en conformidad al Derecho Pblico. Sin embargo el primer argumento es relativo, porque ms bien constituye una crtica a los gobiernos que otorgaron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin limitacin en el tiempo. El punto era muy discutible. La ley 17.450 de 16 de junio de 1971 (que nacionaliz la Gran Minera), introdujo dos incisos finales al artculo 10 N 10 de la Constitucin de 1925, recogiendo las ideas del profesor Novoa: En los casos que el Estado o sus organismos

hayan celebrado o celebren con la debida autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinado regmenes legales de excepcin o tratamientos administrativos especiales, stos podrn ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el inters nacional. En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicacin del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podr disponer una compensacin a los afectados. La Constitucin actual no mantuvo esta disposicin, y bajo su vigencia no ha habido discusin sobre los contratos-leyes. Los cambios en la reglamentacin del derecho de propiedad (artculo 19, N 24) y el recurso de proteccin le han restado la importancia que llegaron a tener.

4. - El Subcontrato.
Es un contrato derivado y dependiente de otro celebrado con anterioridad de la misma naturaleza. Ejemplos de subcontratos, es el Subarrendamiento, que est en el artculo 1.946 y la Delegacin del Mandato del artculo 2.135. En el caso del subcontrato, se celebra este subcontrato, en razn del contrato base que es el Arrendamiento. En este subcontrato, hay 3 partes: a) b) c) El Primero es el Contratante (en el ejemplo, el arrendador), es parte de un solo contrato que el contrato base. El Intermediario (que en el ejemplo, sera el arrendatario que ser subarrendador), el que participa en ambos contratos. El Co-Contratante, que es parte solo en el subcontrato.

El intermediario usa el derecho y obligaciones del primer contrato, para entregarlos en el segundo contrato.

5. - El Autocontrato.
Es el celebrado con la intervencin de una sola persona, quien puede representar a 2 ms partes o patrimonios. Hiptesis 1. Una persona que contrata por s y en representacin de otro. Ejemplo, el mandatario que compra para s lo que le mandaron a vender.

2. 3. -

La Persona que contrata como representante de ambas partes. Ejemplo, la persona que es mandatario (se le encarga comprar) y a su vez es vendedora. La Persona que celebra consigo mismo como titular de 2 patrimonios. Ejemplo, la mujer casada bajo sociedad conyugal. Esta, puede llegar a tener 3 patrimonios: uno es de la sociedad conyugal, otro es el patrimonio reservado del artculo 150 y otro puede ser por una donacin de bienes con reserva expresa que los administre ella. En el caso, ella puede celebrar un contrato de compraventa para traspasar un bien a otro patrimonio.

Naturaleza Jurdica 1. Acto Jurdico Unilateral. Es la que sostienen Alessandri y otros, lo que implica que se le quita el carcter de contrato, porque no puede haber contratos como Actos Jurdicos Unilaterales. Simplemente es un Acto Jurdico que produce efectos en 2 patrimonios. Es un Contrato. Luis Claro Solar y Lpez Santamara, sostienen que es un contrato, porque las obligaciones que produce son puramente contractuales.

2. -

Condiciones 1. Que no est legalmente prohibido. Es evidente que no podr otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido expresamente, como ocurre entre nosotros en el artculo 423 que prohbe a los guardadores celebrar contratos en que tengan inters ellos o ciertos parientes suyos; en el artculo 1.800, en relacin con el artculo 2.144 para los mandatarios, albaceas y sndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en los artculos 57 y 58 del Cdigo de Comercio, para los corredores, en el artculo 257 del mismo cdigo para los comisionistas, etc. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses. Ejemplo de lo primero en nuestra legislacin son los artculos 2.144 y 2.145 del Cdigo Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario no puede comprar para s lo que el mandante le ha ordenado vender, no vender de lo suyo, lo que ste le ha ordenado comprar, ni encargado de tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero a inters, tomarlo prestado para s, sin aprobacin del mandante.

2. -

De aqu deriva que en nuestra legislacin, en virtud de la libertad contractual, es posible la autocontratacin si el representado la ha autorizado, aunque no haya una disposicin general que lo permita, como ocurre con el artculo 1.395 del Cdigo Italiano. Pero como en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no est prohibido especficamente, es preciso inclinarse por la licitud de la convencin. Ms discutible es la legitimidad de la autocontratacin en el caso de que no est ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposicin de intereses en la gestin de representante, como si por ejemplo un padre de familia vende una propiedad que le pertenece conjuntamente con sus hijos menores, y acta en representacin de stos. Podra sostenerse que las prohibiciones legales citadas son

manifestaciones de una regla general para negarles validez a semejantes actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en la contraposicin de intereses, Si no la hay, carece de fundamento ampliar su aplicacin.

Los Efectos de los Contratos

Se debe distinguir, primeramente, entre los efectos que se producen en: 1. 2. Las partes. Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir: a) b) Terceros absolutos. Terceros relativos.

1. - Efectos de los contratos entre las partes

La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El Cdigo Civil no lo dice expresamente, a diferencia del Cdigo Civil francs que contempla una norma expresa que seala que el contrato afecta slo a las partes que concurrieron a su celebracin. No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el Cdigo Civil chileno nos permite llegar a una conclusin distinta, estimando los autores que si el legislador no seala expresamente esto es porque lo consider totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue slo a las partes que lo celebraron es slo la aplicacin de un principio general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaracin de voluntad (en el contrato esa declaracin la hacen las partes y no los terceros).

2. - Efectos de los contratos respecto de terceros

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distincin entre ellos: 1. Terceros absolutos. Son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes. A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y que con posterioridad no entran en relacin jurdica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato. Pero, a este respecto tambin hay excepciones: a) Este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia.

b) 2. -

Otra excepcin de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos colectivos.

Terceros Relativos. Son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato. A su vez, los terceros relativos pueden ser: a) Sucesores a Ttulo Universal. Los sucesores a ttulo universal son los herederos (artculo 1.097). Los herederos son los continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que ste tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus herederos".

De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones: i) ii) No se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueran intransmisibles. Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo. Tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente.

iii) b. -

Sucesores a Ttulo Singular. Los sucesores a ttulo singular (artculo 1.104): el legatario es un sucesor a ttulo singular. As, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la accin hipotecaria en contra del legatario. Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no concurri a la celebracin del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato.

Tambin en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al cedente.

Fuerza Obligatoria del Contrato

Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que declar, segn hemos dicho, su categora de ley para las partes, lo cual, aun cuando no est dicho, vale para toda convencin. Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la obligacin, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por

causales legales previstas y existentes al tiempo de la contratacin, como por ejemplo, una nulidad. Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no tuvieren la conviccin de que los contratos se cumplirn en todos los eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido est expuesto a toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrn de contratar con las consecuencias imaginables, o convertiran la negociacin jurdica en un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos, heredero de la autonoma de la voluntad, encuentra su justificacin en el aforismo pacta sun servanda, lo pactado obliga o debe ser cumplido. Artculo 1.547 del Cdigo Civil. Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligacin puede ser compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales taxativamente enumeradas por la ley. La seguridad en la contratacin ha venido a menos con la intervencin del legislador en el rgimen de las convenciones de que hablbamos en la seccin anterior.

Efecto Relativo del Contrato

El artculo 1.165 del Cdigo Civil Francs seal expresamente que las convenciones no surten efecto sino entre las partes contratantes. No hay declaracin exactamente igual en nuestro cdigo, pero el artculo 1.545 lo seala de paso al decir que el contrato es una ley para los contratantes. Por lo dems es ste un principio bsico y fundamental del derecho y constituye un axioma jurdico indiscutible: res inter alio acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest (que podramos vertir: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems). As, por lo dems, se ha fallado reiteradamente. No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las convenciones, sino a todos los Actos Jurdicos, y aun a ciertos actos de autoridad como son las sentencias (artculo 3 del Cdigo Civil): el efecto de cosa juzgada se refiere nicamente a las partes que ha intervenido en el pleito. Slo la ley y otros actos de autoridad expresamente autorizados por el ordenamiento jurdico: decreto, reglamento, etc., pueden ser de efectos generales. El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que l afecta nicamente a las partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su celebracin. Conviene precisar exactamente qu significa que el contrato produzca efectos relativos. Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones emanadas de l slo pertenecen a las partes; nicamente ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en consecuencia pueden exigir el cumplimiento y estn obligadas a l, respectivamente.

En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta la situacin en cuanto a la existencia misma del contrato y de sus efectos, esto es, de los derechos y obligaciones generados por l. El contrato crea un status jurdico, la mayor parte de las veces de carcter econmico, con un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Este estado jurdico no puede ser, por regla general, desconocido por los terceros ajenos a l; stos no pueden negar la existencia del contrato ni sus efectos, y en tal sentido les afectan. Planiol y Ripert efectan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato. Este es, por regla general, de efectos relativos, segn decamos, en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor, pero produce efectos absolutos respecto a la situacin jurdica creada por l. Ms o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distincin entre el vnculo jurdico creado por el contrato y su oponobilidad. El contrato, como todas las dems obligaciones y crditos, no vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros no pueden exigir el cumplimiento ni estn obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el contrato no otorga la calidad de acreedor y deudor sino a las partes. Pero frente a los terceros, el contrato es oponible, por regla general, al igual que los derechos reales: nadie puede desconocer la existencia del crdito y obligacin a que da lugar, lo que es ms o menos lo mismo que decir que en este sentido el contrato produce efectos absolutos. Efectos: Resumen 1. 2. 3. 4. Fuerza obligatoria o ley entre partes. Artculo 1.545. Obligacin de cumplirlo o ejecutarlo. Artculo 1.546 Son inalterables en forma unilateral. modificar. Artculo 1.545. Se requiere el consentimiento para

Genera una relacin jurdica obligatoria. Artculo 1.437. Es fuente del derecho.

El contrato en Chile, no es capaz de crear derechos reales, en general la relacin jurdica no se produce entre una persona y una cosa en cambio, la relacin jurdica relaciona directamente a 2 personas. Por esto, un contrato no confiere posesin, slo es un ttulo traslaticio de dominio; aparentemente hay posesin pero la tradicin es la que otorga la posesin. Los terceros relativos son por ejemplo, el Sucesor a Ttulo Singular, como el que compra un bien, no se necesita la muerte. Esto se da mucho en las obligaciones propter rem, ejemplo de ello, es el que compra una casa hipotecada, la hipoteca como derecho real, sigue a la cosa y no a la persona.

Excepciones al Efecto relativo del Contrato

Estas excepciones, se refieren a contratos que producen efecto respecto de terceros. Entonces, siempre que produzca un efecto respecto a terceros, es una excepcin. Ejemplo, un contrato colectivo, quiebra, etc.: a) Estipulacin en Favor de un Tercero. b) Promesa del Hecho Ajeno.

La Estipulacin en Favor de Otro

Articulo 1.449 Se le conoce como contrato en favor de un tercero. En Roma se desech absolutamente y en el Derecho Germnico se acept. El Cdigo Civil Francs lo recogi y lo incorpor, por lo que el nuestro tambin lo tiene. Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compaa de seguros en beneficio de un tercero (cnyuge). La situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se celebra entre la compaa y la persona que concurre a l, pero la prestacin que emana de ese contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendi beneficiar con el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato. Otros Casos 1. Donacin con Carga. Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligacin de comprarle un vehculo a un tercero; el contrato de donacin es entre donante y donatario, pero l origina un beneficio a otra persona. Contrato de Transporte. Y as, si envo una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la convencin. En la estipulacin en favor de otro intervienen tres partes: a) b) c) El estipulante (marido). El promitente (compaa). El tercero beneficiario (cnyuge).

2. -

Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el artculo 1.449 en una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones. La Estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo del contrato La institucin que comentamos, constituye una marcada excepcin al principio de que el contrato, por regla general, slo otorga derecho y obligaciones a las partes contratantes.

Aqu, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad del acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y su bien, segn veremos, ste debe aceptar la estipulacin, su derecho no nace con su aceptacin, sino con aqulla. Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro: Los requisitos se analizan aqu en relacin con las partes que intervienen en esta figura jurdica: 1. Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulacin. Por consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habr que ver en cada caso cul es el contrato que ha sido objeto de la estipulacin y, sobre la base de ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su celebracin.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la estipulacin: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de otro, sino que vamos a estar en el mbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redaccin del artculo 1.449, al sealar "...aunque no tenga derecho para representarla...".

2. -

Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido y adems tiene que tener la intencin de crear el derecho en favor del tercero. Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relacin con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situacin en que ste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervencin en la celebracin del contrato, ya que ste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial importancia en relacin con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que ste tenga capacidad para contratar, ya que, como sealbamos, l no interviene en la celebracin del contrato; entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce.

3. -

De ah que lo ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que ste se celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo impber, por ejemplo).

Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar. Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulacin en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas

futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulacin en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona est determinada y exista. Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existan cuando se realiz la estipulacin. Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro es el de determinar cul es la naturaleza jurdica de esta institucin. Existen tres doctrinas o teoras principales que tratan de explicarlas, siendo stas: 1. Teora de la Oferta: Explica la estipulacin en favor de otro sealando que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

El problema de esta teora es que deja entregado todo el sistema de la estipulacin en favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta: Por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta. Por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar tambin que queda sometido a todas las contingencias de ese patrimonio, y as, si el estipulante tiene muchos acreedores, stos podran hacer valer su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulacin. Donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se producira la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.

a) b)

2. -

Teora de la Gestin de Negocios Ajenos: Para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se refiere el artculo 1.449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisicin del derecho) no sera otra cosa que la ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en su favor.

Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulacin en favor de otro que la gestin de negocios: Porque si ambas fueran lo mismo, no habra razn alguna para que el legislador las hubiere tratado separadamente (cuasicontrato de agencia oficiosa) Porque ambas presentan importantes diferencias: i) En la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad. Una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen vnculos jurdicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (artculos 2.286 y 2.287).

a)

b)

ii)

3. -

Teora de la Adquisicin Directa del Derecho: Es la ms aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado.

Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la ms beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulacin de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante. Sealan los autores que esta teora tiene plena aplicacin entre nosotros por lo dispuesto en el artculo 1449, que seala "...pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia de estipulacin en favor de otro la teora de la accin.

Efectos de la estipulacin en favor de otro: 1. Efectos entre el Estipulante y el Promitente: Tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebracin del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas caractersticas propias de la estipulacin en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonoma propia: La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es aqu donde nos encontramos con una excepcin a los principios generales del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a la celebracin del contrato. Pero,

a)

en la estipulacin en favor de otro esta regla se altera porque el artculo 1.449 seala que solamente puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulacin. Pero, significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado? En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulacin en favor de otro se hubiere establecido una clusula penal para el caso de que el promitente no d cumplimiento a lo convenido (artculo 1.536 inciso 3).

Lo que sucede aqu es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el cumplimiento de lo convenido, establecindose una clusula penal podra a travs de ella el estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que se oblig.

b)

El artculo 1.536 inciso 3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin principal no tenga efecto. Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al establecerse una clusula penal el estipulante que normalmente no tiene ningn derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.

Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio artculo 1.449 y consiste ella en que mientras no se produzca la aceptacin del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad puede ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptacin del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tcita. Esta facultad que confiere el artculo 1.449 no es otra cosa que una aplicacin de la regla general que se nos da en el artculo 1.567 inciso 1, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la resciliacin.

2. -

Efectos entre el Promitente y el Tercero: el principal efecto que se produce es que slo el tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde tambin tiene importancia la aceptacin del tercero, porque mientras ste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo.

Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que ste se cre con la celebracin del contrato entre el promitente y el estipulante, radicndose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la teora de la accin.

Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptacin, no es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la aceptacin del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho y, como consecuencia de ello, impide la revocacin del promitente y del estipulante. El artculo 1.449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede ser: a) b) Expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos. Tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante. Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato en caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinin generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolucin slo puede demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del contrato.

Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero beneficiario las mismas excepciones que podra haber hecho valer en contra del estipulante.

3. -

Efectos entre el Estipulante y el Beneficiario: entre ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

La Promesa de Hecho Ajeno

(Artculo 1.450) En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as expresamente el artculo 1.450. Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la celebracin del contrato (no prest su consentimiento en el contrato). De ah que el tercero vaya a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la obligacin para el tercero, pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de obligarse.

Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el tercero dara, hara o no hara alguna cosa. El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte. Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas: a) b) c) El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer. El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligacin de hacer. El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o ratificacin.

Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representacin (artculo 1.448). La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto. Requisitos de la promesa de hecho ajeno Aqu debemos distinguir entre: 1. El contrato celebrado entre el Promitente y el Estipulante. En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato.

Lo que s debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.

2. -

La ratificacin del tercero. En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las exigencias de la ratificacin. Pero, si miramos el artculo 1450, veremos que el legislador se limita a sealar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no seala las condiciones o requisitos que esa ratificacin debe reunir.

Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relacin con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin tiene que hacerse por escritura pblica. Efectos de la promesa de hecho ajeno

Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que intervienen aqu: 1.2.Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin. Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligacin prometida: el artculo 1450 nos dice que esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificacin, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligacin procede en su contra la ejecucin forzada e, incluso, la indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento.

Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del promitente. Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es una valuacin convencional y anticipada de los perjuicios, adems de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el artculo 1.536 inciso 2. Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el artculo 1.536 inciso 2 con el artculo 1.450, producindose la situacin de que la redaccin de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo entiende la doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas: 1. La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente vlida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el artculo 1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin del promitente obliga a ste a la pena.

2. -

En segundo trmino, se seala con razn que el artculo 1536 no tiene porque referirse a una situacin como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula penal. Lo que sucede es que la situacin que prev el artculo 1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligacin del tercero. Aqu, el promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el cumplimiento de la obligacin por el tercero.

Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin principal (aquella que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra nacido exclusivamente con la ratificacin del tercero. Lo que sucede es que la redaccin del artculo 1.536 es imprecisa, porque el inciso 2 aparece como una excepcin a lo establecido en el inciso 1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inciso 2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no alcanz a nacer por falta de ratificacin del tercero. En la situacin que contempla el artculo 1.536 inciso 2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligacin del tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratific la obligacin a la cual se refera, la clusula penal existe y no hay problema. La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la obligacin principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque" que emplea el artculo 1.536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo que aun cuando no haga ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber la pena si hay ratificacin y la obligacin no se cumple. Naturaleza Jurdica 1. 2. Sera Cuasicontractual, porque actuara el promitente como agente oficioso. Otros, que afirman que la Declaracin Unilateral de Voluntad, es fuente de las obligaciones, sostienen que este sera un caso de ella.

Efecto Absoluto de los Contratos

En este efecto absoluto, ya no se mira al contrato como fuente creadora de obligaciones, sino que como hecho jurdico. Son efectos expansivos del contrato. La doctrina Clsica dice que si A le regal una casco a B, C, no debera comprarle a B, porque el contrato, no le es oponible, ya que respecto del efecto relativo del contrato, ste slo tiene efecto respecto de partes, situacin que lgicamente es tonta.

En la ley de quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los dems acreedores no podran desconocer esa afirmacin, este es el efecto absoluto del contrato. En el caso de la venta sucesiva de 2 ms personas, el artculo 1.817, protege a una de los vendedores, y las dems personas se quedan sin la cosa y debern aceptarlo, sin otra alternativa. Los contratos de derechos de familia, si adopta, todos deben reconocerlo, es as, ya que todo lo referente al Estado Civil de las personas, es absoluto.

Interpretacin de los Contratos

Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorizacin de la voluntad de dos o ms partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretacin contractual. En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad. La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aqu hay que partir sealando que toda declaracin de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto. Sistemas de interpretacin de los contratos 1.Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas. Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaracin de las partes, porque esa declaracin puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que est en el fuero interno de la persona. Ambos sistemas presentan inconvenientes: Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cul era al momento de contratar la voluntad real.

2.-

Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que no corresponda al verdadero querer de las partes.

En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislacin, tomndose elementos de una y otra teora, prevaleciendo eso s una sobre la otra. En el Cdigo Civil chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretacin del contrato es justamente la intencin que los contratantes tuvieron al celebrarlo (as lo consagra expresamente el artculo 1.560). Normas sobre interpretacin de los contratos del Cdigo Civil Estas normas estn contenidas en los artculos 1.560 a 1.566. El legislador sigui el sistema de fijar las reglas sobre la interpretacin de los contratos. En otros pases, no es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la ms amplia libertad para la interpretacin contractual. 1.Primera: Regla de la Intencin de las Partes. El artculo 1.560 contiene la regla bsica en materia de interpretacin contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro pas el principio de la autonoma de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretacin de la ley.

Se dice por los autores que esto es as porque el Cdigo Civil parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en trminos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas que no tiene un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayora de los casos no guarda total relacin con su intencin. Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aqu tambin se hace prevalecer la intencin del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el testamento una manifestacin de voluntad.

2. -

Segunda: Regla de Aplicacin Restringida del Texto Contractual. Artculo 1.561. Nos dice el legislador aqu que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicacin tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicacin de esta idea la encontramos en el artculo 2.462, en materia de transaccin. Tercera: Regla de la Utilidad de las Clusulas : Dice relacin con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: artculo 1.562. Aqu el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una clusula que es susceptible de dos interpretaciones:

3. -

Una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y Otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto.

Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite que la clusula produzca algn efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa clusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo as, es lgico interpretarla en tal sentido.

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Cuarta: Del Sentido Natural: Est contenida en el artculo 1.563 inciso 1, segn el cual, salvo que aparezca la intencin contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de ste. Quinta: Del Uso Comn: en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin, cual es que las clusulas de uso comn se presumen, aun cuando ellas no se expresen (artculo 1.563 inciso 2). As por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso comn la clusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligacin que comprende tanto al saneamiento de la eviccin como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en anlisis, an cuando en dicho contrato no se incorpore esta clusula, por ser de uso comn se presume. Sexta: De la Armona de las Clusulas: Artculo 1.564 inciso 1, segn el cual las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armona. Sptima: De los Otros Contratos entre las Partes: Artculo 1.564 inciso 2. En este inciso se contempla la regla de interpretacin por analoga, situacin que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el artculo, 1.564 inciso 2 permite que las clusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia. Octava: Del Contenido Prctico: Artculo 1.564 inciso final. Se contempla aqu la regla de interpretacin por la aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las clusulas contractuales. Novena: De la Aplicacin Extensiva del Contrato: Artculo 1.565. Esta regla permite interpretar el contrato a travs de los ejemplos que en l se contienen.

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10. - Dcima: Sobre Clusulas Ambiguas: El artculo 1.566 establece una norma para la interpretacin de las clusulas ambiguas, sealando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que debi darse por alguna de las partes que han extendido dicha clusula, sta se va a interpretar en su contra. La interpretacin y la calificacin jurdica de los contratos Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una operacin que se realiza normalmente despus de la interpretacin del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de

incorporarlo de acuerdo con su carcter en alguna de las categoras de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato. En este anlisis no tiene relevancia la calificacin jurdica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificacin se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretacin de las distintas clusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificacin, puede el juez recurrir a la designacin o calificacin que las partes hayan dado a ese contrato. En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la calificacin del mismo es una cuestin de derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretacin contractual: En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carcter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones: 1.Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin contenidas en el Cdigo Civil, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el fallo por haberse dictado con infraccin de ley. En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intencin de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a sealar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.

2.-

La Inoponibilidad
Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a ttulo singular, esto es, a aquellos terceros que despus de la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con las partes contratantes. Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a ttulo universal y los propios contratantes. La expresin inoponibilidad es contraria al Cdigo Civil, no obstante que el legislador usa trminos semejantes, como por ejemplo: "no podr oponerse". En relacin con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los efectos que ste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en s: el contrato inoponible es un acto jurdico plenamente vlido en s, esto es, al cual no le faltan los requisitos de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden oponerse a terceros y, sta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue entre las partes y tambin respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere celebrado jams; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la

validez del contrato, produciendo ste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros. Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algn requisito exigido para la validez del contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato vlido, slo que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros. Definicin y clasificacin de la inoponibilidad Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico". Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un acto o contrato o a su revocacin o nulidad, son muy variadas y, por esta razn, se hace la siguiente distincin:

1. - Inoponibilidad por causa de forma

Dentro de la clasificacin de las formalidades se distinguen las formalidades por va de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurdico, permitiendo que stos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las formalidades de publicidad. De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el Cdigo Civil: 1. Artculo 1.707 inciso 2 ==> est referido a las contraescrituras pblicas, las cuales, para producir efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad: a) b) Debe tomarse razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la contraescritura. Debe tomarse razn del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.

Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pblica ser inoponible respecto de terceros.

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Artculo 2.513 la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio u otro derecho real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce efectos respecto de terceros. La inscripcin aqu no juega el rol de tradicin del derecho, sino de formalidad de publicidad. Artculos 1.901 y 1.902 cesin de crditos (vista a propsito de la cesin de derechos personales). La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra

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terceros mientras no a sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por sta. En materia procesal tambin encontramos formalidades de publicidad: tratndose del embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, ste no produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones (esto es importante para los efectos del artculo 1.464 N.3).

2. - La inoponibilidad por causas de fondo

Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las ms frecuentes, aquellas que derivan de: Inoponibilidad por falta de concurrencia Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que la requera para producir sus efectos. Hay en el Cdigo Civil algunos casos muy representativos de esta inoponibilidad, siendo el ms claro de ellos el que contempla el artculo 1.815: la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueo (el no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato). Si no tiene inters en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su inters y beneficio. Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas: 1. Como accin, reclamando del acto inoponible. As sucede, por ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueo hace valer la accin reivindicatoria. Como excepcin, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podr defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepcin. Esto es lo que va a suceder cuando no se d cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como sucede, por ejemplo, en el caso del artculo 1.707 si las partes del contrato a travs de una contraescritura pblica modifican lo contenido en l, sin tomar razn de esta contraescritura al margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero podr defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.

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Extincin de la inoponibilidad No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que abarquen todas las situaciones posibles en cuanto a la extincin de la inoponibilidad. Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de las formalidades que se omitieron en su oportunidad. Tambin se puede sealar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva renuncia de la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos

relativos, esto es, que solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la situacin que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una persona no concurri con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, slo esa persona puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia el nombre de "ratificacin". La inoponibilidad tambin se sanea por prescripcin, al extinguirse la accin de inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la prescripcin extintiva.

El principio de la autonoma de la voluntad

Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre aplicacin, interpretacin, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, segn el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vnculo contractual. Pero, an ms, es la voluntad la que establece cules son esos vnculos y los efectos que ellos producen. El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensin, efectos y duracin del contrato. La voluntad est limitada por la ley slo en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden pblico o la moral. Esta facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonoma de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin". Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que ms convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si est o no reglamentado por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los sealados por la ley y, an ms, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurdica del contrato. As, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que est expresamente establecida por el legislador en los artculos 1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento). Es tambin en aplicacin de este principio que las partes pueden modificar las normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duracin o los derechos y obligaciones que l genera. Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse nica y

exclusivamente cuando stas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica slo en silencio de las partes. Tambin en este mismo principio est inspirada la regla fundamental en materia de interpretacin de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misin que va a pesar sobre el juez en caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cul era la voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo dems, as lo dispone el artculo 1560. Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes: 1.Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el artculo 1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley. La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que segn la ley no puede existir. Tambin ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden pblico o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podran celebrar un contrato que atiente contra el orden pblico y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohbe, ese contrato adolece de objeto ilcito conforme al artculo 1466 y, siendo as, tiene por sancin la nulidad absoluta conforme al artculo 1682.

2.3.-

Esta idea o principio de la autonoma de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que inspiraron a la revolucin francesa. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfaccin de sus necesidades, es lgico que stos tengan plena autonoma para desarrollar los actos que estiman ms convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones. Segn esto, la voluntad de las partes slo puede ser limitada por el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervencin tiene que reducirse al mnimo, porque en esta teora se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad. Hay autores que han extremado esta teora de la autonoma de la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretacin que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, as por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como rgimen matrimonial nace a falta de otra estipulacin, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los contribuyentes. Tambin dicen que al establecerse en materia de sucesin intestada los

rdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cul habra sido la voluntad del causante. En realidad, esto que parece una verdadera exageracin del principio y la aplicacin irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones. Se seala, entre otras crticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista jurdico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estara desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta razn, que se ha producido la intervencin del legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, as, han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros. Pero, no obstante las crticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda la estructura contractual.

El Consentimiento
El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o ms partes sobre el objeto jurdico". Todo contrato, sin excepcin alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificacin, cualquiera que sea la obligacin u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes, supone siempre el consentimiento de stas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias: 1. Los derechos y obligaciones que nacen del contrato slo afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la celebracin. En otras palabras, slo las partes contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de l (es lo que dice el artculo 1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la celebracin del contrato son terceros ajenos a l y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que l impone.

Esta es la regla general, pero no tiene carcter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones de inters pblico o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebracin. Esta situacin excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido

en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad.

El ejemplo ms clsico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociacin, an cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebracin. Esto es as, porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicacin del principio de que el contrato obliga slo a quienes han consentido, seran muy numerosos los casos en que no habra contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebracin y, lo que le interesa al legislador es que el inters de la mayora prime por sobre el de la minora. Esta no es la nica excepcin que se plantea al principio del artculo 1545, ya que tenemos lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayora por sobre la de la minora, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures. Pero, la regla general sigue siendo que el contrato slo obliga a quienes concurrieron a su celebracin. Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho de familia. Hay tambin determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se seala lo siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes.

2. -

Impera en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad, de tal suerte que las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente, para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extincin.

La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y obligaciones de carcter patrimonial. Ello es as porque estos contratos dicen relacin con bienes. En materia de derecho de familia la situacin no es la misma, porque aqu quien seala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos distintos. La duracin del contrato est tambin determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una duracin distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condicin ni plazo en el matrimonio, ni en la adopcin que tambin presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el nico aspecto contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de voluntades de las partes.

Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que seala la ley para su respectivo contrato. El principio de la autonoma de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones patrimoniales relativas a los derechos o crditos; porque, tratndose de derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. As, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, est organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cmo se adquiere el dominio, cules son los efectos de la adquisicin y cules son los derechos que l confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organizacin de la propiedad est regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes, porque stas son normas de orden pblico. En cambio, en los derechos personales la voluntad de las partes prcticamente no tiene limitacin alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones.

Funciones que cumple el Contrato

Como instrumento jurdico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones principales: 1. Funcin econmica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento jurdico sumamente simple, que sirve para canalizar jurdicamente necesidades de carcter elemental de los individuos, es especial las necesidades de intercambios entre ellos y es as que numerosos contratos dicen relacin con negocios menores, de trmite fcil y rpido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aqu el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones.

Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la intervencin de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una mquina automtica.

Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurdico que permite a las partes la satisfaccin de necesidades bastante ms complejas que las normales de la vida cotidiana. As, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la computacin, en materia de transferencia de tecnologa y en la actividad minera. En estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar despus de largos y difciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situacin sta que se presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y tambin cuando la especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.

Sea el contrato sumamente simple o complejo, ste cumple una funcin de carcter econmico, porque el principal vnculo de las relaciones econmicas entre las personas es el contrato. La circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efecta primordialmente a travs de la celebracin de contratos, hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la actividad econmica no puede concebirse sin la nocin o injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia econmica el contrato, que la vida de todas las personas est plena de contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello. La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del rgimen econmico que est vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del rgimen econmico que est vigente en un determinado momento, pero su esencia bsica subsiste como fenmeno social y econmico. As, en caso de mayor intervencin estatal se va a ver restringida la autonoma de la voluntad en relacin con un sistema que no contemple dicha intervencin.

2. -

Funcin social del contrato: el contrato no slo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperacin o la colaboracin entre los individuos.

En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educacin, en la recreacin, transporte urbano, existe una cooperacin entre diversas personas y en todas esas actividades est presente la relacin contractual.

Esta funcin social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo, porque durante el siglo 19 la aplicacin irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonoma de la voluntad permita que el contratante ms fuerte impusiera sus condiciones al contratante ms dbil, lo cual motiv la intervencin del legislador, el que dict normas para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenan ms importancia. As, apareci el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las personas que no tenan poder negociador. Pero, no siempre esta cooperacin entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha cooperacin resulta espontneamente de los participantes en la relacin contractual. Desde otro punto de vista, la funcin social del contrato tambin se cumple por la aplicacin del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de correccin frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales. Segn esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se oblig.

Pero, as como hay una funcin social y econmica, partiendo de estas dos grandes funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato: Funcin de cambio o circulacin de los bienes: se realiza a travs del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en sociedad. En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s mismo esta funcin de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradicin, porque mientras sta no opera, no hay transferencia de dominio.

A)

Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple solamente a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a travs de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.

B)

Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs de los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones. La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.

C)

Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y, aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligacin principal. Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc. Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de

D)

E)

este contrato, sino que tambin a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil. F) Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama. Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el contrato de hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour. Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos instuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y mandatario; tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan.

G)

H)

Contratos en Particular
1. - Contrato de Promesa
Articulo 1.554 La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligacin alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos sealados en la ley. Naturaleza jurdica del contrato de promesa Uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema: 1.2.3.La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano, La extensin con que puede aplicarse esta institucin, La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es as que el propio Cdigo Civil sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos.

En el derecho romano no se conoci el contrato de promesa, existiendo s ciertos pactos que podran considerarse como el antecedente histrico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy da se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carcter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestacin futura. Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebracin. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay

circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes inters en comprometerse de inmediato para la conclusin futura del contrato prometido. As, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algn trmite legal que impide su celebracin inmediata, ello ocurre por ejemplo: 1.Cuando los herederos estn deseosos de vender un inmueble de la sucesin a una persona interesada en comprarlo y stos no han practicado las inscripciones a que se refiere el artculo 688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido. De conformidad al artculo 1.464 N 3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo.

2.-

La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohbe expresamente la celebracin de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, la cual prohbe la celebracin de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanizacin. La misma norma la encontramos en el D.L. 3.262, regula la enajenacin de las parcelas asignadas por la Corporacin de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a sta. Algunas Definiciones Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro". Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado". Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulndose al mismo tiempo un plazo y/o una condicin, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecucin forzada". La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60). Particularidades del contrato de promesa

El contrato de promesa de celebrar un contrato, presenta en nuestro ordenamiento jurdico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes: 1. No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos es materia de discusin. La jurisprudencia ha establecido que del artculo 1.554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.

La razn es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.

2. -

Es un contrato de carcter general. Por su intermedio puede prometerse la celebracin de un nmero ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebracin se prohbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que est sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc.

Se plantea con relacin a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del artculo 1.554 N 4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos ms adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular.

3. -

Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Artculo 1.554 N 1: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituracin, independientemente de si la promesa consta por instrumento pblico o privado.

Sancin por la infraccin: la promesa no produce efecto alguno. Ahora, an cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el N 1 del artculo 1.554.

4. -

Es un contrato principal. El artculo 1.554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre s, no obstante su ntima relacin.

Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir vlidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del artculo 1.554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.

5. -

Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a travs de ella se est preparando la celebracin del contrato prometido.

6. -

Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia est contemplada en el artculo 1.554 N 3. Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa est concebida como un contrato de aplicacin general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redaccin del artculo 1.554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconocindosele sta slo cuando rene los requisitos sealados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es vlida.

7. -

Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones:

1. - No es vlida
Se dan los siguientes argumentos: El artculo 1.554 N 4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sera determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus caractersticas. Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. As, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio artculo 1.793. La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (tpico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el artculo 1.554 N 2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligacin, como consecuencia trae su ineficacia. En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicacin del contrato, entonces, est subordinada a una condicin potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sera nula la obligacin contrada bajo esa condicin conforme a lo dispuesto en el artculo 1.478 inciso 1. Pero este razonamiento, segn Claro Solar, no es correcto, ya que el artculo 1.478 se refiere a una condicin que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el nico que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligacin alguna que dependa de su voluntad, sino que l se reserva el derecho de decidir si compra o no.

En lo que dice relacin con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por ltimo, seala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido. El ltimo argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posicin contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepcin contemplados expresamente por el legislador. Finalmente, cabe sealar, que toda esta doctrina discurre en relacin con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral.

2. - Es vlida
Se hacen cargo de la posicin que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el artculo 1.554 N 4, porque si bien esa disposicin exige la especificacin del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser as, no sera posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebracin de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse. No existe disposicin legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recprocamente. Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez: 1.2.El artculo 1.438, al definir el contrato no exige que pese una obligacin sobre ambas partes. Por su parte, el artculo 1.439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.

Adems hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonoma de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebracin de contratos no regulados por la ley. Este principio permite convenir a las partes cuando ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa establecindolo as. La interpretacin de esta norma debe ser restrictiva. Dicen que en el ordenamiento jurdico existen disposiciones que revelan que el espritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el artculo 1881, respecto del llamado "pacto de retroventa". En l se establece una obligacin unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor.

Otra razn est en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se bas el legislador chileno para la elaboracin del Cdigo Civil, se llega a la conclusin de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente ms importante, el Cdigo Civil francs, acepta tal figura. No hay razones morales, econmicas o polticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, sealando a va de ejemplo, la Ley 2.754 de 1913, que autoriz al Presidente de la Repblica para adquirir un bien raz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma sealaba y que era unilateral. Contena solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente - comprador obligacin alguna. Si el legislador acept su validez para el caso especfico, se demuestra con ello que no hay razn alguna como para sostener la nulidad de la misma. La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Amrico Spedaletti y Luis Claro Solar. Requisitos del Contrato de Promesa En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lcita). Pero, adems de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el artculo 1.554, los que son tanto de forma como de fondo. Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisin de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligacin alguna. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios trminos del artculo 1.554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultnea y copulativamente y que la omisin de uno cualquiera de ellos, exigidos en consideracin a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (artculo 10, 1.682).

Anlisis particular
1. - Que la promesa conste por escrito
(artculo 1.554 N 1) El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituracin del contrato, ya en instrumento pblico ya en uno privado. Si se omite la escrituracin adolece de nulidad absoluta (artculo 1.443, 1.554 y 1.682) y, adems, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten ms medios de prueba que la respectiva solemnidad.

En una poca se plante la duda con relacin a la exigencia de este requisito. Se deca que la solemnidad del contrato de promesa es que sta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raz?? En tiempos pasados se pens que cuando el contrato prometido deba constar por escritura pblica, tambin la promesa deba cumplir con dicha exigencia, situacin sta que se da especficamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinin son: 1.El artculo 1.801 inciso 2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del artculo 1.554, disposicin que para el efecto tendra carcter general. Tambin sostenan que haba una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitira el grado de solemnidad que se exija. Sealaban que la ejecucin forzada de la obligacin prometida no poda traducirse en venta si no se exiga la respectiva escritura pblica.

2.3.-

En realidad, lo que aqu suceda, era que quienes as opinaban, estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebracin del otro (el prometido). Hoy en da, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son: 1.Por la separacin entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podran aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes races a la promesa de este. 2.3.El artculo 1.554 N 1 es claro en cuanto a lo nico que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...

Por ltimo, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos seala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (artculo 1.554 N 4).

2. - Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces

(artculo 1.554 N 2). Lo primero que debemos establecer aqu es qu debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que ste produzca efectos jurdicos, esto es, establezca un vnculo jurdico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. As, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sera ineficaz porque adolecera de objeto ilcito.

Lo mismo ocurrira si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo fsicamente imposible. Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propsito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos vlidos en el futuro y no para llegar a la celebracin de contratos nulos e ineficaces. El problema que se plantea en este punto es el determinar en qu momento hay que considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido: 1. 2. Si al momento de celebrarse la promesa,

O al momento de celebrarse el contrato prometido.

A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sancin va a ser la nulidad de la promesa por infraccin a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1.554. Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser vlido al tiempo de cumplirse sta. El contrato de promesa va a se vlido en esta situacin siempre que las partes sujeten este contrato a la condicin de que el contrato prometido sea vlido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situacin sera la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condicin de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo. La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse ste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa. Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relacin con un ejemplo es el siguiente: Qu sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, habra que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebracin del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones: 1.El artculo 255 seala que no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorizacin del juez o con conocimiento de causa. Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habr que obtener la autorizacin judicial al celebrarse la promesa o podr esperarse a la celebracin del contrato prometido para obtener dicha autorizacin?? El artculo 1.749 inciso 2 seala que el marido no podr enajenar voluntariamente ni gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raz social, Deber obtener la autorizacin de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo??

2.-

3.-

4.-

El artculo 1.745 inciso 1 seala que no se podrn enajenar los bienes races de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa. Si el marido promete enajenar un bien raz de la mujer, Necesita contratar con la autorizacin referida al momento de celebrar la promesa o habr de obtener dicha autorizacin cuando celebra el contrato prometido??

El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebracin de la promesa y, llegado el momento, sta no se cumple, podra suceder que a travs del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohba dejar de lado dichas autorizaciones. No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no son necesarios cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan adems, de manera especial, en el N 4 del artculo 1.554, cuando seala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falte para que sea perfecto ...o las solemnidades que las leyes prescriban. Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razn podrn faltar estos otros requisitos que no son ms que formalidades. Distinta es la situacin en que un incapaz relativo celebra por s un contrato de promesa: en ese caso habr que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecera de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.

3. - Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato
(artculo 1.554 N 3) Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condicin que determine la poca en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido. La fijacin de la poca de la celebracin del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condicin en el contrato de promesa, no existiendo ningn impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condicin a la vez, para que en defecto de la condicin pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condicin puede fallar. Veamos cada una de estas formas de determinar la poca de celebracin del contrato prometido: La condicin: se puede determinar la poca del contrato prometido mediante el establecimiento de una condicin.

El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, podr el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendr que sujetarse a una condicin determinada?? Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el N 3 del artculo 1.554 debe ser determinada, esto es, aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrir. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin, no se fija poca o plazo, estaramos en presencia de una condicin indeterminada, y quienes participan de la opinin en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convencin celebrada bajo una condicin de esta especie. El problema de la determinacin o indeterminacin de una condicin se ha planteado en la prctica en relacin con una clusula bastante comn en los contratos de promesa: aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institucin financiera apruebe al promitente comprador una operacin de crdito hipotecario para adquirir lo que se vende. Aqu, evidentemente hay una condicin, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cundo se va a producir. Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condicin indeterminada, sealan que la intencin del legislador en el artculo 1.554 N 3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N 3, no es obstculo para que aqu se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condicin, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebracin del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa slo es vlido cuando contiene una condicin determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cundo o en qu fecha el acreedor podr hacer efectiva la obligacin que emana de la promesa, o bien, cundo podr establecerse en forma cierta que no se verificar, ya por que venci el plazo estipulado, ya porque la condicin no se cumplir. Indican adems, que en lo que dice relacin especficamente con la condicin que se refiere a la aprobacin de un prstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podr requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio. Ahora, en la prctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relacin con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condicin indeterminada o que pueda configurarse como tal, a sealar adems un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condicin. El plazo: es la otra forma de determinar la poca de celebracin del contrato prometido. El problema que aqu se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habr de ser extintivo??

Opinin mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la poca en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligacin emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente sta la finalidad perseguida por el artculo 1.554 N 3. Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relacin con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; as, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligacin slo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido ste, ya que ah se extingue el derecho. En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, segn algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al artculo 1.551; segn otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo. Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correr despus del vencimiento del primero y durante el cual se podr exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulacin expresa de que no ser exigible sta una vez vencido este plazo. En lo que respecta a la mora, en la prctica se acostumbra a sealar que las partes caern en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notara, el da tanto y a tal hora, y que bastar para acreditarlo un certificado del notario respectivo que as lo seale.

4. - Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban
(artculo 1.554 N 4) Este requisito de la especificacin del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensin que debe drsele. El punto de discusin es qu debe entenderse por especificacin del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres: 1. Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso sealan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.

2. -

Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificacin tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.

Sealan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas clusulas que ste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumplira con ello si slo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Segn esta opinin, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastara con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradicin, para que as quedara perfecto.

3. -

Se especifica el contrato prometido sealndose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relacin con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Seala esta opinin que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de clusula especial.

En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresin de la autonoma de la voluntad y, por lo tanto, dependern exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacern slo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si stas nada dicen, dichos elementos no formarn parte del respectivo contrato. Siendo as, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carcter accidental, signifique que el contrato prometido no est debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonoma y stos son los elementos esenciales. Al menos, as piensan ellos. Efectos del contrato de promesa Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el artculo 1.554 surge de l una obligacin de hacer, que consiste en la celebracin del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inciso final del artculo 1.554. Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. As, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de sta es una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar. Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el artculo 1.554 nos remite al artculo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposicin que nos seala tambin qu actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligacin de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnizacin de la mora podr pedir el acreedor a eleccin suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposicin se seala. Pero de los tres nmeros que contempla el artculo 1.553, slo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns 1 y 3. Pero, esta norma debe

complementarse con aquellas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, especficamente con la del artculo 532, que seala que si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seala el tribunal. Precisamente, aqu estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representacin del deudor, presta por l el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido. Accin de resolucin del contrato de promesa El artculo 1.489 es una disposicin de carcter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa. Pudiera no entenderse as por la remisin que el legislador hace en el artculo 1.554 a las normas del artculo 1.553, pero lo que sucede es que esta ltima norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligacin de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisin del artculo 1.554 al artculo precedente slo tiene por objeto destacar el tipo de obligacin que genera el contrato de promesa, que como obligacin de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo sealado en el artculo 1.553 (aplicndose en este caso slo los Ns. 1 y 3). De manera que esta remisin no implica una alteracin de la regla general contenida en el artculo 1.489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el artculo 1.489, es decir: 1. 2. Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendr que recurrir a lo dispuesto en el artculo 1.553.

Puede demandar la resolucin del contrato de promesa. En ambos casos podr hacerlo con indemnizacin de perjuicio.

Mirando la situacin desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolucin del contrato de promesa, ste perfectamente puede defenderse haciendo valer la excepcin del contrato no cumplido a que se refiere el artculo 1.552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligacin de hacer que a l le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.

2. - El Contrato de Compraventa
Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Artculo 1.793.

Artculo 1.793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: 1. 2. Una, que se obligue a dar una cosa. Se denomina Vendedor La otra que se obliga a pagarla en dinero. Se denomina Comprador.

El Cdigo Civil no las ha definido limitndose en el artculo 1.793 a sealar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los trminos claros del artculo 1.793 se desprende sin lugar a dudas quin es cada una de ellas en el contrato de compraventa. Naturaleza o clasificacin Segn sus caractersticas, se clasifica: 1. Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las nicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existiran si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.

As, el vendedor tiene sobre s la obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Artculo 1.837: La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios. Esta obligacin no es otra cosa que una consecuencia de la obligacin del vendedor de dar la cosa. Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto. Artculo 1.444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

2. -

Es un contrato conmutativo por regla general: Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el

carcter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carcter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, a que se refiere el artculo 1.813

Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o prdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.

3. -

Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del artculo 1.801 inciso 1: La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes., por excepcin es solemne en los casos a que se refiere el inciso 2 del citado artculo: La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en beneficio de la otra. Es un contrato principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no est destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.

4. 5. -

Aspectos a destacar La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por Escritura Pblica. Esta solemnidad de acuerdo al artculo 1.801 inciso 2, se exige en la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pblica. Pero a este respecto hay que tener presente que tratndose del contrato de compraventa de bienes races celebrada por ciertas instituciones (especficamente el Serviu), la ley 14.171 en su artculo 67, suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a que se refiere y estableci un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el artculo 68. As, las ventas que hace el Serviu, se efectan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta das, contado desde la fecha de su suscripcin; hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa. La compraventa es un titulo traslaticio de dominio Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y, an ms, es el tpico ejemplo. Artculo 703 inciso 3: Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.. De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre

las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio. El comprador no se hace dueo de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato. En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradicin de la cosa. Esta se har por el artculo 684 (muebles) o por el artculo 686 (inmuebles). En esto, el Cdigo Civil presenta una diferencia fundamental con el sistema francs, ya que en ste el derecho de dominio se adquiere por la celebracin del solo contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradicin. Es por eso que disposiciones como el artculo 1.550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero s en el francs, fuente del nuestro. Problemas que derivan de la definicin (artculo 1.793) Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligacin de esa parte, porque de acuerdo con el artculo 1.548: la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber: 1. La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.

Es una obligacin que puede ser contrada solamente por el dueo de la cosa.

2.

La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contrada por quien no es dueo de la cosa.

Es decir, en un sentido jurdico la obligacin de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligacin de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligacin de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligacin. Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de esta naturaleza lleva envuelta la obligacin de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el artculo 1.793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as, ya que la obligacin del vendedor es slo la de entregar la cosa. Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del Cdigo Civil: artculo 1.815

(reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquella situacin de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras. Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la expresin "dar" en el artculo 1.793 y que en realidad debi haber hablado de "entregar", trmino que habra expresado con mucha mayor propiedad el carcter que la obligacin del vendedor tiene en nuestra legislacin. Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslacin del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un ttulo que le sirve para adquirir el dominio, artculo 703. El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradicin o por la prescripcin segn sea la circunstancia. En el sistema del Cdigo Civil chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el ttulo y el modo de adquirir. Mientras no se d cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador. En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se requiere: 1.Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un ttulo que lo habilita para adquirir el dominio. Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligacin nacida del contrato de compraventa.

2.-

Requisitos generales del contrato de compraventa Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lcitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir tambin ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonoma a este contrato. Estos elementos esenciales son un acuerdo de voluntad sobre: 1. 2. La cosa vendida, El precio.

Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el artculo 1.444.

El acuerdo de voluntades debe existir pues, relativamente a la cosa y al precio. A este acuerdo de voluntades le son aplicables todas las reglas de los vicios del consentimiento 1. El consentimiento debe recaer, sobre la cosa que es objeto del contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (artculo 1.453) o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (artculo 1.454)

2. -

El acuerdo de voluntades, enseguida, debe versar acerca del precio y se operar cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entienden vender. Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, segn Pothier, esto es, ser preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.

3. -

Consentimiento en las ventas forzadas El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontneamente; si es resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad. Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste espontnea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto. Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a peticin del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano a las consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e, implcitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada. El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que se realiza; ha consentido antes, al tiempo de constituirse en deudor. La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.

1. - La Cosa Vendida
Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que si falta no habra obligacin del vendedor, pues ella carecera de objeto y, siendo as, la obligacin del comprador carecera de causa, segn la Teora Clsica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte. Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habr contrato de compraventa, producindose la destruccin del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurdico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.

Requisitos de la cosa vendida La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea vlido, sta debe reunir los siguientes requisitos: a) Tiene que ser comerciable; b) Tiene que ser real; c) Tiene que ser determinada o determinable; d) La cosa vendida no debe ser del comprador. 1. La cosa vendida tiene que ser comerciable: Slo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lcito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilcito.

La compraventa no es un acto de enajenacin propiamente tal, puesto que no transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente.

Con relacin a este punto nos encontramos con el artculo 1810, segn el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilcito (artculo 1.466) y, siendo as, su sancin va a ser la nulidad absoluta por el artculo 1.682. Ejemplos de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley: a) b) c) Artculo 1.464 N 1: las cosas que no estn en el comercio. Artculo 1.464 N 2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas. Artculo 1.464 N 3: las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

2. -

La cosa vendida tiene que ser real: Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho contrato carecera de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, segn la tesis aceptada mayoritariamente, adolecera de nulidad absoluta (artculos 1.461 y 1.814).

Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden ser objeto de ste, sino que tambin aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas cosas futuras. En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podra formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepcin respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirn con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.

Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato. La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce consecuencias diversas, segn falte total o parcialmente: Si la cosa no existe en absoluto. No hay ni puede haber compraventa. Dice el artculo 1.814: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si la cosa existe slo parcialmente. El contrato es viable. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. Artculo 1.814 inciso 2. Hay un derecho de opcin para el comprador. Jurdicamente hay contrato, pero le corresponde al comprador decidir.

a)

b)

Mala fe del vendedor. La buena o mala fe del vendedor y comprador, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero importa para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no exista en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. Artculo 1.814 inciso 3. Venta de cosa futura o que se espera que exista. Se dice que cosa futura es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa ser nulo absolutamente (segn nuestro ordenamiento jurdico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es vlida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza. En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se venda: a) b) La cosa misma que va a existir, o bien; La esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.

Venta de la cosa misma que va a existir. Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional (condicin suspensiva), porque se entiende hecha con la condicin de que la cosa llegue a existir. Por ejemplo, A compra a B 1.000 quintales de trigo de la prxima cosecha de su fundo; la compraventa existir a condicin de que se coseche trigo y no habr venta si el fundo nada produce. Venta de la suerte o esperanza. En tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa

futura y el precio. No obsta para que la venta sea perfecta, que se venda la suerte, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y que se frustren las pretensiones de las partes. Por ejemplo, (Pothier) un pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces, sino el azar de la pesca.

El Cdigo Civil se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el artculo 1.813. Atendiendo al tenor literal de nuestro Cdigo Civil, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condicin de que la cosa llegue a existir: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Pero el mismo artculo consagra la excepcin a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando: a) b) As lo expresan las partes o, Cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.

Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es ms coincidente con el carcter conmutativo del contrato de compraventa y, adems, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condicin de que la cosa exista. Establece aqu el artculo 1.813 una presuncin a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sera: 1.2.En primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que ste tiene un carcter aleatorio: En segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de ste.

Slo existiendo esta prueba contra la presuncin el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple. De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir o falla la condicin y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligacin del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla slo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligacin del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.

3. -

La cosa vendida debe ser determinada o determinable y singular: Que sea determinada nos est indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un gnero tambin determinado (artculo 1.461). Que sea determinable lo expresa el inciso 2 del mismo artculo: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa juntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1.097).

Singular. Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurdica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohbe expresamente en el artculo 1.811.

Lo que la ley prohbe es la venta de una universalidad jurdica, pero es posible segn el citado artculo que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pblica, aunque sta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Dice la disposicin: pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.

De manera que en este caso la venta slo va a comprender aquellos bienes sealados en la escritura pblica y no otros, de suerte que cualquier estipulacin en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pblica se sealan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser vlida y las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta. Por ello, los requisitos para que proceda:

a) b) c)

Que se especifiquen los bienes vendidos. Que esta especificacin se haga en escritura pblica. Que no se comprendan en la venta objetos ilcitos.

Pero, la regla que prohbe la venta de una universalidad jurdica tiene una excepcin: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia an cuando sta tiene el carcter de universal y recae sobre una universalidad jurdica (artculo 1.801 inciso 2). La nica exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pblica. 4. La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Esto est expresamente dicho por el legislador en el artculo 1.816: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. El

hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que sta carecera de causa, pues no se ve cul sera el motivo jurdico o psicolgico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

Con todo, ser necesario que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o absoluta. Por esto el propietario fiduciario podr comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa, vlida en tal caso, persigue una finalidad til evidente: evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condicin.

La Venta de Cosa Ajena

Dentro del mbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (artculo 1.815): La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. El hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea vlida es una consecuencia del carcter que nuestra legislacin le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor slo est obligado a proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa. No est obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual ser vlido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es as porque en nuestro sistema jurdico la venta no es un acto de enajenacin, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no est la de transferir el dominio. La enajenacin es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio quien es dueo de la cosa que ha de transferirse. Es justamente por este carcter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es vlida, siendo un justo ttulo que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripcin. Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo y buena fe, y habiendo existido la tradicin, podr tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripcin ordinaria. Esto, salvo que se desvirte alguno de los elementos de la posesin regular. Efectos de la venta de cosa ajena

Para estudiar esta materia debemos Distinguir varios casos: 1. Efectos con relacin al dueo de la cosa: El dueo de la cosa es totalmente extrao al contrato y a su respecto no produce efecto alguno. No contrae el dueo ninguna obligacin y conserva inclume su derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripcin.

En este caso, el verdadero dueo tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia. Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente vlido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueo, ya que ste no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato. Es precisamente en mrito de esa inoponibilidad que el verdadero dueo puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:

a)

Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser as, la ratificacin va a producir plenos efectos. An ms, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificacin (artculo 1.818). Dice el artculo. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la que se refiere el artculo 1.815 parte final (en relacin con el artculo 2.517).

b)

2. -

Efecto entre las partes. a) La compraventa, seguida por la tradicin, no da al comprador el dominio de que el vendedor careca. Solo le transferir los derechos transferibles al vendedor sobre la cosa. Artculo 682. Pero el comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla por prescripcin. Artculo 683. La prescripcin ser ordinaria o extraordinaria, segn que el comprador haya estado de buena o mala fe. Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo. El comprador tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios. Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderlo en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse la privacin total o parcial de la cosa vendida. Sin embargo cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente

b)

c)

tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo. Artculo 1.852 inciso 3. 3. El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador: Aqu tambin pueden verse diversas situaciones: a) Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, producindose sus efectos naturales. Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueo reivindica la cosa y el vendedor es desposedo de ella, el comprador va a poder demandar la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (artculo 1.489).

b)

4. -

Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (artculo 1.819): Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. La disposicin concuerda con el artculo 682: si el tradente adquiere despus el dominio, se entender transferido desde el momento de la tradicin.

El inciso 2 del artculo 1.819 seala una consecuencia lgica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2. - El Precio
Es el objeto de la obligacin del comprador. Define lo que se entiende por precio el artculo 1.793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio". El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habra contrato por carecer ste de objeto (faltara el objeto de la obligacin del comprador). Requisitos del precio en el contrato de compraventa 1. Tiene que ser real y serio: Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligacin de pagarlo.

Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo, entendindose por tal a aquel que no guarda

ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propsito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.

Debe considerarse tambin que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, es decir, que sea justo, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurdica solamente cuando da origen a la lesin enorme en materia de compraventa de bienes races (artculos 1.889 y 1.891).

2. -

El precio tiene que ser determinado: Lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (artculo 1.461 incisos 1 y 2).

As por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del artculo 1.808 inciso final: Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa. La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. Artculo 1.808 inciso 1: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Luego, la determinacin del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretacin del contrato. Inciso 2 del artculo 1.808: Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes", artculo 1.809 inciso 2. En caso contrario, se estara yendo en contra de lo dispuesto en el artculo 1.801 inciso 1: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.

Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin del precio quede en manos de un tercero (artculo 1.809 inciso 1). Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.

3. -

El precio tiene que ser pactado en dinero: Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que despus de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relacin con el precio una novacin o una dacin en pago. En estos casos, si bien el precio se estipul en dinero, no se va a pagar en dinero.

Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta artculo 1.897.

Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solucin al problema, sealando en el artculo 1.794 que dice que "se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario".

Las solemnidades en el contrato de compraventa

Por excepcin la compraventa es solemne En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Slo por excepcin el contrato de compraventa se convierte en solemne. Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atencin a la importancia de la cosa que es objeto de la compraventa o en atencin a la voluntad de las partes, hace que este contrato que es consensual, pase a ser solemne. Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jams en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son para que adopte forma jurdica. Estos requisitos, que en ciertos casos se hacen indispensables para la existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurdicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes. Clases de solemnidades Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, adems del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias. El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.

Solemnidades legales
Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en:

1.-

Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente sealados por el legislador. Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia del contrato. Por ejemplo, los bienes races. Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carcter muy particular. Por ejemplo, la venta de bienes pertenecientes a los incapaces.

2.-

La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, sino en atencin al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que ms que estar frente a solemnidades, estamos aqu ante formalidades especiales.

I. - Solemnidades Legales Ordinarias

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa: 1. 2. 3. 4. Contrato de compraventa de bienes races. Contrato de compraventa de censos. Contrato de compraventa del derecho de servidumbre. Contrato de compraventa del derecho de herencia.

En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pblica. La posterior inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races es la tradicin del derecho real y no tiene carcter de solemnidad. Es solemne slo la venta de inmuebles por su naturaleza En relacin con esto, es necesario considerar la situacin que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efecta separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por anticipacin. Por el contrario, si la venta comprende juntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinacin, estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles. La importancia de esta distincin radica en que si se venden separadamente los inmuebles por adherencia o destinacin del predio a que acceden, se tratara de una venta de bienes muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el

consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna escrituracin se requiere, es slo para los efectos probatorios (artculo 1.708 y 1.709). Previene el artculo 1.801 inciso 3: Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin de venta solemne. La escritura pblica es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el nico medio de probar su existencia. Dice el artculo 1701: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. En lo que dice relacin con la compraventa de bienes races, hay una excepcin, en virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pblica, conservando no obstante el carcter de solemne, pues la escritura pblica es reemplazada por otra solemnidad. Esta situacin es aquella a que se refieren los artculos 67 y 68 de la Ley 14.171, de 26/10/60, que establece que en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pblica. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo ste protocolizar de oficio esa escritura a ms tardar al da siguiente hbil al de su otorgamiento. Mientras no se efecte esa Protocolizacin, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley seala que la no Protocolizacin oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial. Compraventa por intermedio de mandatarios Deber constar por escritura pblica el mandato?. No es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario. El artculo 2.123, destaca el carcter generalmente consensual del mandado, y aade que no se admitir para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran de instrumento pblico. El mandato debe constar en escritura pblica cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contrae matrimonio o para parecer en juicio.

II. - Solemnidades Legales Especiales

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende. 1. Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces requiere, adems, de la escritura pblica, la autorizacin judicial con

conocimiento de causa. A esta situacin se refiere, por ejemplo, los artculos 255 y 1.754. 2. En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede en la venta de bienes races de una persona sujeta a guarda (artculo 393 y 394).

Algunos han estimado que estas, son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carcter, sino que son formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado del dueo del bien que se vende. Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la omisin de la escritura pblica --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes races-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisin de la formalidad legal tiene como sancin la nulidad relativa del contrato de compraventa.

Solemnidades Voluntarias
Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con la solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o privada. Se contempla esta situacin, en relacin con la compraventa, en el artculo 1.802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. El establecer esta solemnidad voluntaria, da a las partes derecho para retractarse de la celebracin del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendindose que si se efecta la entrega sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad. Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual. Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando ste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pblica o privada. Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de retractarse las partes es una lgica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado. La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias siguientes: 1. Hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el contrato, no es lcito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto.

2. -

Hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de la estipulacin que lo hizo solemne.

Situacin de las Ventas Forzadas en el Juicio Ejecutivo Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituyen tambin un contrato de compraventa. As lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el artculo 1.891: No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias: 1. 2. En la venta forzada, el juez es el representante legal del vendedor o deudor.

En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situacin es distinta, porque esta venta se realiza en pblica subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados.

Las Arras
Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los artculos 1.803 a 1.805. Las arras es una especie de garanta, entre una clusula penal y una prenda. Consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garanta de la celebracin del contrato, o bien en parte del precio o en sealar de quedar convenidos. Las arras, por lo tato, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a) b) Sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y Se dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas.

Como Garanta Las arras, dada en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desistirse perdiendo su valor. En efecto el artculo 1.803 dice: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.

Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un medio de poner a las partes en situacin de desistir de l. El contrato se celebra bajo una condicin negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractacin. Tiempo en que las partes pueden retractarse La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El artculo 1.804 seala el plazo y dems condiciones que limitan esta facultad: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega. a) b) La facultad de retractarse puede extinguirse si es que no hay un plazo indicado, luego de 2 meses desde la convencin. Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el contrato se reduce a escritura pblica o ha comenzado a efectuarse la entrega.

Las Arras en seal de queda convenidos o como parte del precio Esta clase de arras constituye un testimonio de la celebracin definitiva del contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin. Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pblica. El artculo 1.805 inciso 1 previene: Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801, inciso 2. Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte del precio es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias: a) b) Que las partes lo convengan expresamente. Que este convenio conste por escrito.

Si as no fuere, se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para retractarse. El artculo 1.805 inciso 2 establece: No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes. Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda atriburseles otro carcter es preciso un pacto expreso y escrito. Las Arras en el Cdigo de Comercio

El Cdigo diametralmente contrarias.

de

Comercio

establece

sobre

las

arras

reglas

Las arras se presumen dadas en parte de la prueba, salvo estipulacin en contrario, y no permiten a las partes retractarse. El artculo 107 del Cdigo de Comercio, dispone: La dacin de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario.. Y el artculo 108 del mismo Cdigo aade: La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar daos y perjuicios.

Gastos del contrato de compraventa

Los gastos son de cargo del vendedor Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulacin contraria. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa. Artculo 1.806 Los impuestos a que la disposicin se refiere obviamente que son los que gravan la compraventa. El gasto de mayor entidad que habr de demandar la venta de bienes races es el pago del impuesto llamado de transferencia. Modificando la regla general del artculo 1.806, la Ley de Timbres y Estampillas dispone que el impuesto a la compraventa, aplicable sobre el valor del contrato, con mnimo del avalo vigente, ser de cargo de quien otorgue o suscriba el documentos gravado, a prorrata de sus intereses, sin perjuicio de que pueda pactarse la divisin del gravamen en la forma distinta. Artculos 11 N 5 y 16 del D.L. 619.

Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa

En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma fundamental en nuestro Cdigo Civil es el artculo 1.446. De acuerdo con esta disposicin, la regla general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepcin el que las personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este principio del artculo 1.446 est reiterado por el legislador en el artculo 1.795: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin aquella clasificacin de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (artculo 1.447).

Artculo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. As tenemos dos tipos de incapacidades: generales y especiales Incapacidades especiales o particulares en la compraventa Estn reglamentadas en el Cdigo Civil en los artculos 1.796 a 1.800, y son las siguientes: 1. Incapacidad para comprar y vender o Doble: El artculo 1.796 seala que: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. a) Compraventa entre cnyuges. En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si estn casados en rgimen de separacin conyugal o en rgimen de separacin de bienes.

Slo es vlido el contrato entre ellos cuando estn divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (artculo 20 Ley de Matrimonio Civil). La razn de la nulidad absoluta de este contrato est en que, an cuando los cnyuges estn casados en rgimen de separacin de bienes y, con mayor razn, si lo estn en el de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo as, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presin sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable.

Fuera de ste, existe otro riesgo, que en realidad habra sido el que el legislador trat de evitar a juicio del profesor, cual es que los cnyuges celebrarn contratos de compraventa entre s a vil precio, en perjuicio de terceros. En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a los cnyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.

b)

Compraventa entre el padre y el hijo. En segundo trmino, el artculo 1.796 prohbe la celebracin de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendindose por este ltimo al que est sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (artculo 240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente vlido.

Se refieren a la emancipacin los artculos 269 y siguientes. Una forma de emancipacin legal es por haber llegado el hijo a la mayora de edad (artculo 270 N 4.).

Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesin o industria, pues de conformidad al artculo 246, se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que dispone el artculo 255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado.

Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio profesional es vlido en relacin con ese peculio profesional.

Infraccin a lo dispuesto en el artculo 1.796. Si se celebra una compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sancin ser la nulidad absoluta de ese contrato por aplicacin de los artculos 10, 1.466 y 1.682.

2. -

Incapacidad para vender: Se prohbe a los administradores de establecimiento pblicos vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente (artculo 1.797).

De manera entonces, que si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta que no est comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por al autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aqu no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carcter imperativo.

Es ms el artculo 7 inciso 2 y 3 de la Constitucin Poltica establece: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

3. -

Incapacidad para comprar: El artculo 1.798 prohbe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendra como sancin la nulidad absoluta: Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta. Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial. Por otro lado, se prohbe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (artculo 1.798) . Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta.

El Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de aplicacin de esta prohibicin, hacindola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los dems auxiliares de la administracin de justicia (artculo 481 Cdigo Orgnico de Tribunales) Dice el artculo 321: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravencin a este artculo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Cdigo Penal, haya lugar. Cabe aqu hacer referencia a la situacin de la venta realizada por un partidor dentro del juicio de particin y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema que se plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la prohibicin del artculo 1.798.

Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el artculo 1.798 a esta situacin, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente vlida y lo han hecho sobre la base de que la particin no es un juicio.

Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores este pacto, esto es, aqul en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo nico que se exige aqu es que la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.

4. -

Incapacidad de Tutores y Curadores. El artculo 1.799 nos da las reglas. Esta disposicin nos est remitiendo al ttulo denominado "De la administracin de los tutores y curadores", en el cual hay una norma fundamental, el artculo 412, que

se refiere tanto a la enajenacin de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso: a) Tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero con la autorizacin de los dems guardadores o del juez en subsidio. Esta autorizacin es un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la sancin va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (artculo 412 inciso 2). Tratndose de bienes races del pupilo, el artculo 412 inciso 2 establece una prohibicin absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y dems personas all designadas, no pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sancin ser la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infraccin a una norma prohibitiva.

b)

5. -

Incapacidad de los mandatarios. Por ltimo, el Cdigo Civil da reglas en materia de Incapacidad de Mandatarios, sndicos y albaceas en el artculo 1.800: Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2.144. Albaceas. En relacin con los albaceas (artculo 1.270), se plantea un problema. Hay una remisin que hace el artculo 1.800 al artculo 2.144; por su parte, nos encontramos con otra disposicin que es el artculo 1.294, se seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se extender a los albaceas". A la luz del artculo 2.144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos, requirindose para estos efectos autorizacin expresa del causante. Pero si le aplicamos el artculo 412, no podran comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningn respecto.

Si concluimos que se aplica el artculo 2.144 en virtud de la remisin del artculo 1.800, tendramos que concluir que de la autorizacin respectiva el albacea podra vlidamente comprar bienes races del causante; en cambio, si nos atenemos al artculo 1.294 y a la remisin que este artculo hace al artculo 412, el albacea no podra adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sancin sera la nulidad absoluta del respectivo contrato. Artculo 1.294: Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los albaceas

Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica legal para su solucin y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre la general", concluyndose que la norma a aplicar en este caso es la del artculo 412, que es una norma de carcter especial, en tanto que los artculos 1.800 y 2.144 son de carcter general.

Artculo 412: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o

cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Inciso 2: Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes

Sndicos. La disposicin del artculo 1.800 es aplicable a los sndicos, en cuanto no pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer pago a los acreedores. Mandatarios. Dice el artculo 2.144: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. La disposicin abarca dos situaciones diversas:

a)

No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos aquellos que se le confiri vender. Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado comprar. El objeto de esta disposicin es precaver de abusos que pudiere cometer el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.

b)

Modalidades del Contrato de Compraventa

La compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas generales. As segn el artculo 1.807: La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este ttulo. Pero hay ciertas modalidades especiales de la compraventa. 1. Venta al peso, cuenta o medida. La venta de las cosas que se aprecian segn su cantidad puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida. La es venta hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta ser a peso o cuenta o medida, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para determinar la cosa o el precio.

a)

Imaginemos que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea necesario pesarlas, contarlas o medirlas. A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razn de $46 el quintal. La venta es perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de fijar el precio que consistir en pesar, contar o medir las cosas vendidas.

Dice el artculo 1.821 inciso 1. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.

b)

Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $1.000 la tonelada. Se conoce el precio que es de $100.000, la operacin de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operacin es indispensable para saber qu parte del trigo es la vendida.

Dice el artculo 1.821 inciso 2: Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.

c)

La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quin son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto. Esta es una conclusin que tomamos del artculo 1.822: Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita podr, si le conviniere, desistir del contrato.

Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurdica. Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.

2. -

Venta a prueba o al gusto. La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes estn acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepcin. Dice el artculo 1.823: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.

El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su personal agrado, con la lgica consecuencia de que, entre

tanto, la prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor. Lo es cuando: a) b) Cuando expresamente lo convienen las partes. Cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbran vender de este modo, aunque no medie una expresa estipulacin.

Efectos del Contrato de Compraventa

En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. As, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes. De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador. Son obligaciones Esenciales del Vendedor: 1. 2. La entrega de la cosa vendida al comprador, Sanear la cosa vendida al comprador. Son obligaciones Esenciales del Comprador: 1. 2. Pagar el precio, Recibir la cosa comprada.

Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos: 1. 2. La obligacin del vendedor de entregar la cosa, La obligacin del comprador de pagar el precio. Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa. No hay obstculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

Obligaciones del Vendedor

La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebracin y sin necesidad de estipulacin de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos: a) b) Obligacin de entregar la cosa; Obligacin de saneamiento de la cosa.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones sealadas, debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor slo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensin que a ellas corresponde. Artculo 1.824: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.

1. - Obligacin de Entregar la Cosa Vendida

Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato, haciendo la tradicin. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas a propsito de la venta de cosa ajena. Como consecuencia lgica el comprador no puede resolver el contrato so pretexto de que el vendedor no lo hizo dueo. Forma de la entrega La entrega se hace conforme a las normas establecidas para la tradicin. Dice el artculo 1.824 inciso 2: La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. As: 1. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios que indica el artculo 684. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Artculo 686. Salvo una excepcin: La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato. Artculo 698.

2. -

Entrega de especies o cuerpos ciertos De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la obligacin de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre l la obligacin de conservarla hasta su entrega (artculo 1.548). Dice el artculo en cuestin: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha

constituido en mora de recibir. Es decir, tratndose de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones: 1. La obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: Para que esta situacin se presente, es necesario que no se trate de un contrato de ejecucin instantnea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebracin del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor.

El artculo 1548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que ste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la prdida o deterioro de la cosa es culpable (artculo 1.547). En caso de que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el artculo 1.590 incisos 1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya despus que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.

Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situacin, se extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condicin, el riesgo es del vendedor (deudor) (artculos 1.550 y 1.820).

2. -

La obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa: Es precisamente en esto en lo que consiste la obligacin de entregar que recae sobre el vendedor. En relacin con ella hay que distinguir: a) El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesin al vendedor al comprador es mediante la correspondiente tradicin, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y segn la naturaleza de la cosa (artculo 684 y 686). Es por eso que el artculo 1.824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradicin, ello porque si el vendedor es el dueo debe transferirse el dominio que hasta ese momento tena, es decir, en cuanto dueo recae sobre l una obligacin de dar (artculo 1.548) y, como tal comprende la de transferir el dominio.

Pero, en los casos en que la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradicin, porque al efectuarse sta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la

posesin legal de la cosa y sobre l tambin recae la obligacin de conferir la posesin material de la misma. 2. Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: Tambin en este caso el vendedor va a conferir la posesin al comprador mediante la tradicin, pero como no es el dueo de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesin de la cosa vendida (artculos 682 y 683).

El vendedor al efectuar la tradicin de la cosa, an cuando no sea dueo de ella, va a haber cumplido su obligacin y ello es tan importante que si despus el vendedor dueo de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente accin reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolucin del contrato, porque la obligacin del vendedor ya est cumplida y, por ello es que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de eviccin al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente. En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de eviccin al vendedor, va a poder exigir a ste la restitucin del precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea parcial, ms las indemnizaciones que establezca la ley.

Obligacin de entregar materialmente la cosa La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposicin del comprador; no se entiende cumplida la obligacin por el solo hecho de haberlo inscrito en el registro conservador. La posesin legal si no va aparejada de la tenencia material, no brinda al comprador las ventajas que persigue del contrato. Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que deba hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (artculos 1.587, 1.588 y 1.589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada: 1.2.En el lugar que han estipulado las partes. Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebracin del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.

3.-

Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega Hay que distinguir algunas situaciones: 1.Si el contrato de compraventa es puro y simple: En este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es as porque desde ese momento se hace exigible la obligacin de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y simple (artculo 1.826 inciso 1). Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condicin.

2.-

Tanto cuando hay plazo como cuando hay condicin suspensiva, la exigibilidad de la obligacin queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condicin, en su caso (artculo 1.826). Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cul de los contratos va a prevalecer. De acuerdo con el artculo 1.817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, para determinar cul es el contrato que prevalece, hay que aplicar las siguientes reglas: 1.2.3.Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa persona la que prevalece. Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le entreg primero la cosa. Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer el ttulo ms antiguo. Cuando el artculo 1.817 dice "ttulo ms antiguo", se est refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, as lo ha resuelto la jurisprudencia.

Tratndose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el artculo 1.817 es la posesin legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripcin. En este caso, cabe considerar como ttulo preferente a aquel que se incluy primero. Tratndose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el artculo 1.817 es la posesin material. Derecho de retencin del vendedor

El vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias. 1. a) b) No est obligado a entregar la cosa, cuando el comprador no ha pagado o no est dispuesto a pagar el precio. Es necesario que: Que la cosa no haya sido entregada. Que el comprador no haya pagado el precio. Aunque no se haya pagado el precio, no puede el vendedor retener la cosa vendida si aqul est pronto a pagarla. Que no se haya fijado plazo para el pago. Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminucin considerable de la fortuna del comprador. Dice el artculo 1.826 inciso 4: Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.

c) 2. -

Gastos de la entrega Los gastos del pago son de cargo del deudor. Artculo 1.571 es decir, son de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. Pero incumbirn al comprador los gastos en que sea necesario incurrir para transportar la cosa ya entregada. Dice el artculo 1.825: Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus de entregada. Qu debe comprender la entrega Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato. Artculo 1.828: El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato. Frutos de la cosa vendida La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que, segn la ley le pertenecen. Es el artculo 1.816 el que establece cuales son esos frutos. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al

comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes. 1. Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren adheridos a la cosa fructuaria. Artculo 645 No debe el comprador indemnizacin al vendedor por haberlos hecho producir.

Para evitar problemas est el artculo 1.829: La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo.

2. -

Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la cosa vendida produzca despus de celebrado el contrato.

El artculo 1.816 modifica las reglas de los artculos 646 y 648 que dispone que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo. La regla del artculo 1.816 tiene 3 excepciones: 1. 2. Cuando las partes han sealado plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo. Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos pertenecern igualmente al vendedor hasta que la condicin prevista se cumpla.

Cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecern a comprador o vendedor, segn las normas contractuales. Accesorios de la cosa vendida No hay disposicin de carcter general, pero el artculo 1.830 dispone: En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles. La regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles. Riesgos de la cosa vendida De acuerdo con la regla general del artculo 1.550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El artculo 1.820 aplica esta norma al contrato de compraventa. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la

3. -

condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. Por consiguiente, la perdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito, extingue la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deber pagar el precio. Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar igualmente el deterioro porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre. Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos. La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total. La norma tiene excepciones: 1. En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva, la perdida fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la condicin.

Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la perdida de la cosa, sin recibir ninguna compensacin. La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe repetir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio. La disposicin advierte que es necesario que la condicin se cumpla. Si falla la condicin, no hay ni ha habido contrato y la perdida o deterioro pertenecern al dueo de la cosa, el frustrado vendedor.

2. -

En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la perdida, deterioro o mejora pertenecen al comprador slo desde que tales operaciones se verifiquen. en la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.

3. -

Entrega de Predios
Segn sea lo que se entrega, pueden ser Predios Rsticos o Urbanos, pero la distincin entre uno y otro, est dado por la destinacin a que se le dar al inmueble, no a su ubicacin. 1. Rstico, cuando est destinado al uso, cultivo o beneficio de su explotacin.

2. -

Urbano, si est destinado a edificio, almacn o bodega.

Tratndose de bienes inmuebles, el artculo 1.830 seala que la venta de un inmueble por naturaleza va a comprender tambin la de los inmuebles por adherencia o por destinacin. Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes. La entrega en materia de venta de predios rsticos La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificacin en: predios urbanos y rsticos. En esta clasificacin, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicacin del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos sern aquellos que estn destinados a la habitacin o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rsticos, son aquellos que estn destinados al cultivo agrcola, esto es, a la explotacin de la tierra. El Cdigo Civil en sus artculos 1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rsticos, la cual vara segn la forma en que se venda el predio. Los predios rsticos pueden venderse de dos formas (inciso 1 artculo 1831): 1. 2. Como especie o cuerpo cierto, Con relacin a su cabida.

La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepcin la venta de los mismos con relacin a su cabida. El legislador ha sealado que la venta se entiende hecha con relacin a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensin, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse sealado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distincin entre la cabida real y la cabida declarada (artculo 1.831 inciso 2). La determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. As, podr hacerse indicndose la superficie total del predio, o bien, sealndose la de cada una de las partes que la forman o componen. La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin a la cabida, no es suficiente que sta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine con relacin a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando en la forma que corresponde al artculo 1.831.

1. Venta segn la Cabida y sus problemas

Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.

El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aqu dos alternativas: 1. - Que la cabida real sea menor que la declarada (artculo 1.832 inciso 2). Hay que distinguir: a) Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por ciento. En este caso, el vendedor est obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensin menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectreas, valor de cada hectrea = $1000; valor total = $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectreas (cabida declarada), el vendedor slo entrega 95 hectreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensin que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del valor de sta:

Extensin faltante ==> 5 hectreas a $1000 c/u = $5000. 10% por ciento de la cabida declarada = $10.000

En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de sta.

b)

En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada excede en un 10 por ciento el valor de sta, el comprador tiene un derecho alternativo: i) ii) Aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor, Demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la obligacin del vendedor.

Ejemplo: cabida declarada = 100 hectreas

==> $1.000 c/u. Supongamos que en lugar de entregar las 100 hectreas, el vendedor slo entrega 50.

La extensin faltante son 50 hectreas. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.

2. -

Que la cabida real sea mayor que la declarada (artculo 1832 inciso 1). En este caso, lo que se entrega es una superficie ms grande que aquella que se seal en el contrato de compraventa y, de conformidad al artculo 1.832 inciso 1, tambin tenemos que hacer una distincin:

a) b)

Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real. Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real. En este ltimo caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hectreas a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hectreas (cabida real); extensin sobrante ==> 3 hectreas, cuyo valor es $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $10.300.

En este caso, el precio de las hectreas dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio proporcionalmente a las 3 hectreas que recibi en exceso. En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10% del precio de la cabida real, el comprador tiene un derecho de opcin:

a) b)

Aumentar proporcionalmente el precio. Desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn el perjuicio segn las reglas generales, ejemplo: se venden 100 hectreas a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 hectreas (cabida real). En consecuencia, la extensin sobrante de 30 hectreas por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hectreas dadas en exceso es superior al 10 por ciento del precio de la cabida real (que es de $130.000).

En sntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distincin entre la cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opcin, demandar la resolucin del contrato.

2. - Venta como especie o cuerpo cierto

La otra forma en que puede venderse un predio rstico y que constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresndose sta se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (artculo 1.831 inciso final). La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas: 1. Sin sealamiento de linderos. Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la extensin o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligacin del vendedor (artculo 1.833 inciso 1). Con sealamiento de linderos. Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor est obligado a entregar toda la extensin o superficie comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del artculo 1.833 inciso 2, es decir, habr que ver si el precio de la extensin que falta excede o no de un 10 por ciento del precio de la superficie comprendida en los linderos.

2. -

Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1.833.

Plazo de prescripcin de estas acciones

Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en los artculos 1.832 y 1.833 prescriben en el plazo de 1 ao, contado desde la entrega (artculo 1.834). Se ha discutido a qu entrega se refiere el artculo 1.834: a la entrega material o a la entrega legal (que se efecta mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio) Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente all el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado. Esta prescripcin, por tener un carcter especial, no se suspende. Aplicacin de los artculos 1.832 y 1.833 a las ventas de las universalidades de derecho De conformidad al artculo 1.835 "las reglas dadas en los artculos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas". As por

ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los artculos 1.832 y 1.833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales. Los artculos 1.832 y 1.833 y la lesin enorme: Tratndose de inmuebles la aplicacin de esta regla sobre la venta con relacin a la cabida de los artculos referido, no excluye la aplicacin de las normas sobre la lesin enorme, cuando ella fuere procedente. Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligacin de entregar Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustndose a lo estrictamente estipulado. Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por s solo la extincin del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa subsiste plenamente, quedando entregado a la voluntad del comprador l hacerlo subsistir o ponerle fin. En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos, lo que se desprende de la condicin resolutoria tcita (artculo 1.489): 1. 2. Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligacin del vendedor. Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de compraventa.

Estas dos acciones se encuentran establecidas en el artculo 1826 inciso 2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en el artculo 1489. Pero, aqu se nos plantea el problema de establecer cundo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa vendida. Hemos sealado que la obligacin del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligacin, adems de la entrega propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligacin de entregar. Por ello y, considerando que los artculos 1.826 inciso 2 y 1.489 establecen que l podr ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligacin de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

Adems, reafirma esta opinin el hecho de que el artculo 1.489 establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en s misma como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas. Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos: 1. 2. 3. Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar.

Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor. Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.

Si no concurre este ltimo requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podr oponer la excepcin contemplada en el artculo 1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora).

Obligacin del vendedor de Saneamiento de la cosa vendida

Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra una cosa es para que sta le sea til, esto es, para poder usarla segn su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesin. En el fondo, esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica y tranquila de la cosa que se vende y una posesin til. 1. - Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesin con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa. 2. - Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador. Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el artculo 1.837, al establecer que la obligacin de saneamiento comprende dos objetos: 1. - Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la eviccin". 2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios". Caracteres de la obligacin de saneamiento

1. -

La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa, le pertenece sin necesidad de estipulacin, pero puede ser modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso. La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual. Se hace exigible a condicin de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.

2. -

1. - El Saneamiento de la Eviccin
Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica de la cosa, esto es, una posesin que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razn es que se denomina tambin "obligacin de garanta". Cundo entra a jugar esta obligacin: cuando el comprador es perturbado en su posesin por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida. Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea victima de la agresin de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben su posesin. Por tanto la obligacin de saneamiento de eviccin persigue dos fines o se desarrolla en 2 etapas: 1. 2. Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa.

Indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.

El artculo 1.838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Naturaleza de la obligacin de saneamiento La obligacin de saneamiento de la eviccin, en cuanto se traduce en defender al comprador, es una obligacin de hacer. El hecho consiste en asumir la defensa del comprador. En cuanto a la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador evicto, es una obligacin de dar. El artculo 1.840 seala las consecuencias de estas caractersticas: La accin de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse inslidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la accin; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa. Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin

1.-

Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (artculo 1.444 y 1.839). Lo es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una clusula especial. El vendedor no puede ejercer las acciones que se traduciran en una perturbacin o extincin de la posesin pacfica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el Cdigo Civil, como el artculo 1.837, 1.845 y 1.849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligacin de garanta con el ejercicio de la accin reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en su posesin pacfica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la obligacin de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razn el propio vendedor est obligado a no atacarlo en su dominio y posesin pacfica de la cosa. La misma obligacin pesara sobre los herederos del vendedor. La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligacin se transmite a los herederos del vendedor y la accin a los herederos del comprador. Es una obligacin indivisible. Por ello es que puede intentarse en contra de cualquiera de los herederos del vendedor. Pero si se tiene que indemnizar la accin pasa a ser divisible y cada heredero es responsable a prorrata de su cuota.

2.-

3.-

4. -

Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento Para que se haga exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador en el dominio y en la posesin pacfica de la cosa vendida, es necesario que sea turbado en dicho dominio y posesin. Es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa. No basta que el comprador sea turbado en el dominio y posesin de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin de que es victima para que acuda en su defensa. Por lo tanto se requiere: 1. 2. Que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin. Que el vendedor sea citado de eviccin.

Concepto de eviccin La eviccin es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. Por ello el artculo 1.838 dispone que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Pero este concepto es incompleto. La privacin que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebracin del contrato. Elementos de la eviccin

Pero, para que haya eviccin deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los artculos 1.838 y 1.839: 1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entender que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que tambin cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. As, habr privacin total cuando se vende una cosa y despus el verdadero dueo de ella ejerce la accin reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitucin de la cosa a su verdadero dueo. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la accin de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que l compr.

Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria.

2. -

La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito est contemplado en el artculo 1.839 y se ajusta claramente a la lgica y equidad, pues no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha cabido participacin alguna. El vendedor solamente podr responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales l tuvo participacin. Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial . Esto es precisamente lo que caracteriza a la eviccin. Si la privacin del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay eviccin, es decir, si alguien arrebata o quita materialmente la cosa al comprador, ste va a poder ejercer las acciones que la ley le confiere a ese respecto: accin posesoria o reivindicatoria segn sea procedente. Pero no va a haber lugar a la eviccin, porque sta requiere de sentencia judicial. Por ello: a) Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligacin de saneamiento. Los reclamos podrn inspirar temor, pero este temor slo autoriza para suspender el pago del precio, segn lo seala el artculo 1.872. El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento. Sin embargo, segn el artculo 1.856 puede darse el caso de que se produzca la eviccin sin una sentencia judicial.

3. -

b)

Pero el caso previsto es aquel en que el vendedor citado al juicio acepta la demanda y se allana a la eviccin y el comprador, reconociendo igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa.

c)

Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de que el comprador sea vctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros pretendan tener sobra la cosa.

Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una accin en contra del comprador. No debe el comprador ninguna garanta en razn de las turbaciones de hecho que sufra el comprador, aunque importen un despojo; no est obligado a defenderle y menos a indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.

Es decir, para que haya eviccin es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, an ms, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del dominio.

Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin

Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas: 1. Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra. La citacin de eviccin.

La obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer, entendindose por tal aquella que consiste en la ejecucin de un hecho, que en este caso sera: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razn que el artculo 1.840 nos seala que la obligacin de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligacin de hacer a cualquiera de sus herederos.

2. -

Una vez producida la eviccin, es decir, despus que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan.

La segunda obligacin que comprende el saneamiento de la eviccin, esto es, la de indemnizar, es una obligacin de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de ste, puede exigirse dicha obligacin a prorrata de las cuotas que correspondan a los herederos (artculo 1.840 inciso 2).

Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la eviccin son diferentes en cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucedindose en el tiempo en el mismo orden indicado.

Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin 1. - Citacin de Eviccin

La obligacin de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una accin en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente as ser, que el vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de eviccin al vendedor por medio de un procedimiento especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 584 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.). Esta obligacin de citar al vendedor est contemplada en el artculo 1.843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citacin se har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa. Forma y oportunidad de la citacin 1. La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta citacin es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la eviccin. Por lo dems, es lgico que as sea, porque si el vendedor no es citado de eviccin no toma conocimiento de las pretensiones del tercero. Debe solicitarse al juez para que se ordene la citacin de eviccin debern acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Artculo 584 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. 3. Decretada la citacin, se suspendern los trmites del juicio por el trmino de diez das si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la Repblica, se aumentar dicho trmino en la forma establecida en el artculo 259. Artculo 585 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr el demandante pedir que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla y que continen los trmites del juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado. Artculo 585 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las personas citadas de eviccin tendrn para comparecer al juicio el trmino de emplazamiento que corresponda en conformidad a los artculos 258 y siguientes, suspendindose mientras tanto el procedimiento. Si a peticin de ellas se hace igual citacin a otras personas, gozarn tambin stas del mismo derecho. Artculo 586 del Cdigo de Procedimiento Civil.

2. -

4. -

5. -

La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios

Procede en todo juicio no tan solo en el juicio ordinario. Esto se desprende de la ubicacin en el Cdigo de Procedimiento Civil. A quien puede citarse? Naturalmente que al vendedor. Pero tambin se puede citar a los antecesores del vendedor. As lo dispone el artculo 1.841: Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que contra dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiese permanecido en posesin de la cosa. El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre ellos, la accin de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El ltimo comprador rene en sus manos todas estas acciones. De esto modo se evita la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira si el comprador tuviera que citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente hasta llegar al responsable de que la cosa sea evicta. Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes: a) b) No comparece al juicio, Comparece al juicio. Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos: 1. No comparece. Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado al saneamiento de la eviccin. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (artculo 1.843 inciso 3). Por su parte el artculo 587 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que si no comparece vencido el trmino de emplazamiento, continuar sin ms trmite el procedimiento.

Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, ste no va a responder de la eviccin en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepcin que le favoreca. Se refiere a una accin personal como la prescripcin adquisitiva que, agregando a la suya la posesin de sus antecesores, habra podido invocar. (Artculo 1.843 inciso 3). El comprador tambin tiene y puede defenderse.

2. -

Comparece el vendedor. Sostiene el artculo 1.844: Si el vendedor comparece, se seguir contra l solo la demanda; pero el comprador podr siempre intervenir en el juicio para la conservacin de sus derechos, es decir, actuando como un tercero coadyuvante. Es mas, deber intervenir si ha opuesto excepciones, ya que debe probarlas.

Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes: Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la eviccin, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnizacin (artculo 1.845). Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (artculo 1.845).

a)

b)

Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusin que las pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En este evento, la relacin procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso s, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (artculo 1.844).

Resultado del Juicio Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos situaciones: 1.El vendedor gana el litigio: Esto significa que la accin intentada por el tercero no prosper. En tal caso, de conformidad al artculo 1.855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor). El vendedor pierde el litigio: Termina aqu la primera etapa de la obligacin de saneamiento de la eviccin, es decir, finaliza la obligacin de defender al comprador y surge la obligacin que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligacin nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

2.-

Indemnizaciones en caso de eviccin total (artculo 1.847) Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la eviccin y que son las siguientes:

1. -

La restitucin del precio: El vendedor tiene que devolver ntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la eviccin (artculo 1.847 N 1).

Pero, como esto podra traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (artculo 1.848).

2. -

La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador: Esta indemnizacin entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales. La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo (al tercero que obtuvo en el juicio). Dice el artculo 1.847 N 3: La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1.845. El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador deba restituirlos al dueo de la cosa.

3. -

La obligacin del comprador de restituir los frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones mutuas del titulo de la reivindicacin.

Pero esta obligacin tiene una limitacin: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (artculo 1.845). Es lgico que en este caso no se responda porque el juicio se sigui en contra de su opinin.

4. -

Indemnizacin de las costas del juicio: Esta obligacin tambin tiene una limitacin, que es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidi seguir adelante con el litigio. La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Es lgico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un inters econmico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, adems, por que la eviccin priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnizacin se rige por reglas distintas, segn cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglament minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en los artculos 1.849 y 1.850, distinguiendo las siguientes situaciones: a) Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa indemnizacin hay que distinguir:

5. -

i)

Si estaba de buena fe, esto es, si desconoca las causas de la eviccin al momento de la venta, est obligado a indemnizar las mejoras necesarias o tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intent la accin, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (artculo 1849). Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse la compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (artculo 1.849 inciso 2).

ii)

b)

Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, tambin debemos distinguir para los efectos de su indemnizacin: i) Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitacin: no se abonar en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (artculo 1.850). Si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitacin alguna (artculo 1.850).

ii)

Todo lo sealado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratndose de las ventas forzosas, de acuerdo al artculo 1.847, el vendedor debe una sola prestacin: el precio. Ello es as porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebracin del contrato y, por ello, no puede imputarse la eviccin a su culpa (artculo 1.851). Eviccin parcial Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa que compr en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa. Consecuencias de la eviccin parcial Hay que establecer: 1. La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebracin del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habra celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, ste tiene un derecho de opcin:

a)

Puede pedir la resolucin del contrato de compraventa con indemnizacin de perjuicio (artculo 1.852 inciso final y 1.853). En virtud de esta rescisin, el comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor adems de restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador. Puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (artculo 1.854). Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habra celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, ste slo tiene derecho a pedir el saneamiento de la eviccin parcial y nada ms (artculo 1.854).

b)

El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebracin de la compraventa, es una situacin de hecho.

2. -

Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: Es importante establecerlo porque ste no es solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que tambin los antecesores de l en el dominio (artculo 1.841).

Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin 1. Prescripcin: La obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La prescripcin que el legislador establece en esta materia se refiere a la obligacin de saneamiento de la eviccin, pero slo despus que sta se ha producido, es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.

En otras palabras, la prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y las indemnizaciones a que se refiere el artculo 1.847.

Prescripcin de la obligacin de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 5 aos, segn se trate de accin ejecutiva u ordinaria (artculo 2.515). Para ver desde cundo se cuenta el plazo, hay que distinguir: Si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de esta sentencia que produce la eviccin (artculo 1.856 inciso 2). Si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por haberse allanado el vendedor a la demanda de ste, el plazo corre desde la restitucin de la cosa (artculo 1.856 inciso 2).

a)

b)

Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 aos contados en la misma forma sealada anteriormente.

2. -

Renuncia. El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin porque ella mira a su solo inters y sta es un elemento de la naturaleza del

contrato de compraventa. Por ello dice el artculo 1.839: El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. Agrega el artculo 1.842: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya. Esta renuncia tiene los siguientes alcances: a) En cuanto a los artculos 1.839 y 1.842 hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a conocer al comprado, estipul su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad. El vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la accin de saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no fuere as, habra un enriquecimiento sin causa (artculo 1.852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligacin de restituir el precio: i) ii) Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (artculo 1.852 inciso 3). Cuando el comprador tom sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (artculo 1.852 inciso 3). La razn de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el carcter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los riesgos que presenta la eviccin, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habra convenido de no presentarse dicha situacin.

b)

3. -

Extincin por otras causas legales. En ciertas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o totalmente liberado de la obligacin de saneamiento de la eviccin: a) Hay extincin parcial: i) En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta. Artculo 1.851. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo. Artculo 1.845.

ii)

b)

Hay extincin por completo: i) Cuando el tercero que demanda y el comprador somete el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el rbitro falla en contra del

comprador, o sea, a favor del tercero demandante (artculo 1.846 N 1). El fundamento de esto radica en que se est procurando por este medio evitar la colisin entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligacin de saneamiento.

ii) iii) iv)

Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin (artculo 1.846 N 2). Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (artculo 1.843 inciso 3). Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer una excepcin o defensa que la perteneca (artculo 1.843 inciso 3). Si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa. Artculo 1.843 inciso 3.

v)

2. - Saneamiento de los Vicios Redhibitorios

Este es el otro aspecto que comprende la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesin til de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algn vicio oculto o redhibitorio. Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su utilidad, habr violado el vendedor su obligacin. El comprador podr representarle este incumplimiento, en trminos que depende de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inepta para proporcionar las ventajas que persegua el comprador. El artculo 1.857 dispone que se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios. Concepto El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"

El artculo 1.858 ha sealado si, sus caractersticas. No obstante, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios que no renan de estos requisitos. Artculo 1.863: Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Vicios redhibitorios y error sustancial No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este ltimo, hay un defecto o una imperfeccin inherente a la cosa en s misma y que tiene como consecuencia el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situacin objetiva). En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situacin de carcter subjetivo). Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (artculo 1.858) 1. Que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato: Es un requisito totalmente lgico, porque slo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que despus del contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido de su cuidado.

Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensin magnitud o gravedad al momento de la celebracin del contrato, sino que basta que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.

2. -

Que el vicio sea grave: Lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa. Se trata aqu de una cuestin de hecho que el juez va a tener que resolver en cada caso. No es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra l estabilidad del contrato.

El N 2 del artculo 1.858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, segn si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere o no comprador la cosa o la hubiere comprado en un precio menor.

La gravedad del vicio puede resultar de estas 3 circunstancias: a) c) d) Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural. Slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado. La hubiera comprado a mucho menos precio.

3. -

Que el vicio sea oculto: Lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el vendedor. Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se

presume que no los atribuy importancia, ajust el precio tenindolos en cuenta, e, implcitamente, renunci a la garanta.

Para que sean redhibitorios es necesario no haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio. Artculo 1.858 N 3. Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes: Cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (artculo 1.858 N 3). Cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el vicio (artculo 1.858 N 3). Ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo. Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.

a) b)

c)

Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carcter de redhibitorio, aun cuando ste no lo sea naturalmente. El artculo 1.863 dice que "las partes pueden por el contrato...", luego el carcter redhibitorio que pueda atribursele a un vicio se hace slo en el contrato, no en una convencin posterior. Efectos de los vicios redhibitorios Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor: 1. 2. La accin redhibitoria, que no es otra cosa, que una accin resolutoria del contrato.

La accin estimatoria o cuanti minoris.

Al ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (artculo 1.860). 1.2.La accin redhibitoria: Es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la venta (artculo 1.857). La accin estimatoria o cuanti minoris: Es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (artculo 1.857).

La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador est privado de este derecho de opcin, pudiendo solamente ejercer la accin estimatoria. Estos casos son los siguientes: 2. 1. - Cuando los vicios no son graves (artculo 1.868). Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa, encontrndose en poder del comprador y por culpa de ste (artculo 1.862 inciso 1). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opcin para el comprador (artculo 1.862 inciso 2). El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio redhibitorio y guard silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino que tambin debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (artculo 1.861).

3. -

Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, solo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio

Ventas forzadas Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el artculo 1.865, sealando que la accin redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a peticin del comprador. Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los ignoraba. Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas Vendindose dos o ms cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, slo habr lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto. Pero la regla no es aplicable si aparece que no se habra comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles. Artculo 1.864 Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios 1. Por renuncia: Esta accin puede renunciarse porque la obligacin de saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y l no se lo manifest al comprador (artculo 1.859). Es decir, la renuncia solo produce efectos si el vendedor est de buena fe. Se entiende que est de mala fe cuando conoca la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.

2. -

Por prescripcin: A este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles: a) b)

Respecto de los bienes muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses. Respecto de los inmuebles, en un ao. En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aqu una distincin con el plazo de prescripcin del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo mximo de prescripcin y las partes slo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripcin de la accin redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa. Prescripcin de la accin estimatoria. Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el plazo de: a) b)

Un ao para los muebles. 18 meses para los inmuebles (artculo 1.869).

Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El artculo 1.869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratndose de la accin estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta accin las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra darse la situacin que la accin estimatoria prescribira antes de la accin redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripcin de esta ltima.

El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin de la accin estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (artculo 1.870). La regla que fija en un ao de plazo de prescripcin de la accin para la rebaja del precio tratndose de bienes muebles tiene excepcin en este artculo: Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja del precio prescribir en un ao contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino de emplazamiento, que corresponda a la distancia.

La disposicin, justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al tiempo de entrar en vigencia el Cdigo Civil, no se justifica hoy. Pero la regla rige a condicin de que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte. Artculo 1.870 inciso 2.

Obligaciones del Comprador

1. 2. -

Recibir la cosa comprada. Pagar el precio.

Estas obligaciones estn establecidas en los artculos 1.793, 1.827 y 1.871. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio, sealndolo as expresamente el legislador en el artculo 1.871.

1. - Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada

En qu consiste La obligacin del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesin de ella. Esta obligacin del comprador de recibir la cosa que l compr no es ms que la lgica consecuencia de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida Mora en recibir la cosa comprada Est establecida en el artculo 1.827, que seala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Hay dos consecuencias: 1. 2. Cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave.

Debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeracin del artculo 1.827 no es taxativa.

Qu sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada por l 1.2.El vendedor puede pagar por consignacin (artculos 1.598 y siguientes.). El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la obligacin del vendedor de recibir la cosa comprada (artculo 1.489).

2. - Obligacin de Pagar el Precio

Esta es la principal obligacin del comprador (artculo 1.871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa. Lugar y poca del pago

En lo que dice relacin con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes. De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condicin, habra que atenerse a ese plazo o condicin. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el artculo 1.872. El precio deber pagarse: 1. 2. En el lugar y el tiempo estipulados, o;

En el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.

Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede hacerse por parcialidades (artculo 1.591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignacin. Derecho de retencin o suspensin del pago La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio, que se traduce en que la obligacin de pagar el precio por el comprador se suspende cuando ste deposita el precio en el tribunal con la aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su posesin de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. En suma puede el comprador excusarse de realizar el pago cuando se ve expuesto a perder la cosa. Se trata aqu no de un pago por consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo que es una retencin judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (artculo 1.872 inciso 2). As por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibicin de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibicin de hacer la tradicin del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retencin. Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del precio: 1. 2. Que sea turbado en la posesin de la cosa.

Que prueba que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato.

Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin judicial; puede el juez autorizar al comprador para conservarlo l mismo, en calidad de depositario. Consecuencias de la falta de pago del precio

El incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, conforme al precepto general del artculo 1.489, autoriza al vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios. Dice el artculo 1.873: Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Es decir, va a poder poner en accin la condicin resolutoria tcita contemplada en el artculo 1.489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el artculo 1.873. La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros trminos, es preciso que ste se encuentre en mora. No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa. Consecuencia de la resolucin de la compraventa En esta materia hay algunas reglas especiales: 1. La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebracin del contrato y su resolucin artculo 1.488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin se produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporcin a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (artculo 1.875).

2. -

La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de l ha sufrido un deterioro tan grande que le impide pagar el precio (artculo 1.875 inciso 3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si ste no puede comprobar lo contrario en los trminos del artculo 1.875 inciso 3, se le van a rembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las tiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, s llevarse las materiales, siempre que concurran los requisitos de los artculos 910 y 911.

Es decir, tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que haya experimentado la cosa.

3. -

Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (artculo 1.875). En el artculo 1.876 inciso 1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a los efectos que produce en relacin con los terceros poseedores, se rige por los artculos 1.490 y 1.491. Este inciso 1 del artculo

4. -

1.876 es totalmente inoficioso, porque an cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artculos sealados. Pero, tiene importancia el artculo 1.876 por lo dispuesto en su inciso 2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pag el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario: a) b) La de la nulidad de la escritura, La de la falsificacin de la escritura.

Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podr probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las nicas limitaciones que pudieran existir aqu son las de la testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (artculo 1.708 y 1.709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolucin del contrato o que se declare simulado.

5. -

Tiene derecho a que se le restituya la cosa. El artculo 1.487 previene que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin. Le asiste al vendedor el derecho a demandar la indemnizaron de los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado. Artculo 1.873. Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del comprador: a) b) El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Artculo 1.875 inciso 2. Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele, para estos efectos, como poseedor de mala fe.

6. -

Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio La declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el precio tiene considerable importancia, en relacin con el ejercicio de la accin resolutoria por falta de pago del mismo. El artculo 1.876 inciso 2 establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. La disposicin es un corolario del primer inciso, que, refirindose a las consecuencias de la resolucin para los terceros, establece que les afectar en las condiciones previstas en losa artculos 1.490 y 1.491. Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta

buena fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no podr accionar este ltimo contra los terceros. Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; deber atacar la escritura misma en que se contiene la declaracin, tachndola de nula o falsificada. En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveracin de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una accin resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros. Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la cosa en su poder? Nos pronunciamos abiertamente por la negativa. 1. Del contexto de los artculos 1.875 y 1.876 aparece indudable que se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de terceros. El artculo 1.876 seala las condiciones generales en que la resolucin del contrato afecta a terceros y prev, en seguida, la situacin de los mismos terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio. La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros, ante una eventual colusin de las partes. En fin, la interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera admisible, como prueba para desvirtuar la aseveracin de la escritura, la confesin del comprador de no haber pagado el precio.

2. -

3. 4. -

Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al vendedor accin para pedir que se le pague o que se resuelva el contrato, con el pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura. Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio El artculo 680 dispuso que verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin La condicin implcita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, qued abolida. Con arreglo al artculo 680 inciso 2 ser necesario una expresa reserva. Pero, en clara contra contradiccin con el texto legal citado, el artculo 1.874 atribuye a la clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulacin, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indeterminacin de perjuicios.

El artculo 1.874 dispone que la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente. De este modo, mientras el artculo 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har dueo al comprador, el artculo 1.874 declara, enfticamente, que tal reserva no obsta para la adquisicin de la propiedad por el adquirente. El comprado adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolucin del contrato. El artculo 1.874 concluye que pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar. 1. - El Pacto Comisorio (artculo 1.877 y siguiente.). 2. - El Pacto de Retroventa (artculo 1.881 y siguiente.). 3. - El Pacto de Retracto (artculo 1.886). 4. - Otros Pactos (artculo 1.887).

1. - Pacto Comisorio
Es necesario hacer distinciones entre: 1. En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen las partes de que el contrato se resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.

El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que la condicin resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales.

2. -

En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio est definido y tratado en el contrato de compraventa en relacin con la obligacin del comprador de pagar el precio (artculo 1.877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. De no ser as, no podra hablarse de pacto comisorio, y los

tribunales en ciertos casos as lo han entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condicin resolutoria tcita expresada". No obstante, que sta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita. Para el anlisis del pacto comisorio se debe distinguir 1. Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio. Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulacin de que si no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple.

Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda.

2. -

Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra obligacin. Puede ser simple o calificado.

Prescripcin del Pacto Comisorio El artculo 1.880 dice: Artculo 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.

2. - Pacto de Retroventa
Artculo 1.881 y Siguientes Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que haya costado la compra". Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es vlida. Ventajas e inconvenientes del pacto de retrovenda El pacto de retrovenda es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.

El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero, puede luego recobrarla pagando la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es en el fondo la restitucin de una suma prestada. En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa. Para el comprador las ventajas son enormes. Podr hacer suyas las cosas por el solo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se har entonces, irrevocable. Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto comisario que la ley terminantemente prohbe. En el hecho la estipulacin puede tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crdito con la cosa dada en garanta. Requisitos del Pacto de Retroventa Tiene que estipularse al momento del contrato. El Artculo 1.881, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebracin del contrato y no con posterioridad. 1. La facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa. Es esencial como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. La estipulacin debe hacerse en el mismo contrato. Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo de la compraventa. Debe sealarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (artculo 1.885). Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el plazo que deseen siempre que no exceda de 4 aos. Encontramos aqu una situacin similar a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin, siempre que no exceda de 4 aos.

2. -

3. -

El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de prescripcin o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retrovenda Para el ejercicio de este derecho se requiere.

1. -

Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. Ser judicial en el caso de que no haya acuerdo entre las partes. El artculo 1.855 emplea la expresin intentar la accin que indica la necesidad de que el derecho del vendedor se ejercite judicialmente. Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador. El termino reembolsando indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago. Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno. Ser dentro del tiempo convenido que no podr ser superior a 4 aos. Que se d el correspondiente aviso al comprador. Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos. Artculo 1.885 inciso 2.

2. -

3. 4. -

Efectos del pacto de retroventa Aqu hay que distinguir algunas situaciones: 1. Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad.

En tal situacin se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tena la calidad de dueo condicional pasa en virtud de esta situacin, a ser dueo puro y simple.

2. -

Efectos entre partes. Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber ejercitar una accin judicial en contra del comprador pidiendo: a) b) La restitucin de la cosa que vendi. Debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daos que se hubieren originado por su hecho o culpa.(Artculo 1.883).

c) 3. -

Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los terceros que pudiera haber obtenido algn derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Artculos 1.490 y 1.491.(1.882).

El derecho que nace del pacto de retrovenda es intransferible

El artculo 1.884 prescribe que el derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.

3. - Pacto de Retracto
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un ao, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipul en la compraventa, se va a producir la resolucin de sta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos trminos". Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las mismas reglas aplicables al pacto de retroventa. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos trminos la compra. Artculo 1.886. La disposicin del artculo 1.882 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

4. - Otros Pactos Accesorios

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.887, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lcitos. Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

La Rescisin de la Venta por Lesin Enorme

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos. Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes races. (Artculos 1.888 y 1.891). La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida". La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato conmutativo.

En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo esta ltima un perjuicio por la diferencia de valores. Es justamente para proteger a las partes de esta situacin, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la compraventa la lesin enorme. An ms, le da el carcter de irrenunciable. Requisitos para que opere 1. Que la lesin sea enorme en los trminos del artculo 1.889. La lesin debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de prdida, pero ese margen necesariamente debe tener un lmite. Por esto cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carcter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesin puede ser invocada por ambas partes, a saber: a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida. Artculo 1.889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por ella. El comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprado si paga $2.000.000 por la cosa cuyo justo precio es de $1.000.000. El justo precio $1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por l.

b)

La regla del artculo 1.889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesin resulta de la comparacin del verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga por ella. El problema es aqu establecer Cul es el Justo Precio El artculo 1.889 inciso 2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo as, en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa. Corte Suprema.

2. -

Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme. No toda compraventa puede rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando as nuevamente el trato ms preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre los muebles.

El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de que los muebles cambian de valor con

a)

mayor facilidad. Pero tratndose de Inmuebles, hay que tener presente que la lesin enorme no se aplica a la venta de stos cuando ella se hace por el Ministerio de Justicia (artculo 1.891). La razn es que en esas ventas hay una intervencin del poder judicial y, adems, porque el precio se determina en pblica subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesin o abuso por parte del comprador. As no tiene cabida: En la venta de bienes muebles. Artculo 1.891 Como consecuencia no tiene cabida en las ventas comerciales, ejemplo, artculo 126 del Cdigo de Comercio. No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas que hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Artculo 1.891. Las ventas forzosas. Las ventas de minas. El artculo 170 del cdigo Minero lo establece.

b) c) d) 3. -

Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato. Artculo 1.893 La disposicin se explica porque rescindido el contrato deber restituirse la cosa. Esta restitucin se torna imposible cuando la cosa ha perecido. Que el comprador no haya enajenado la cosa. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte. Artculo 1.893 inciso 2.

4. -

La rescisin de la venta por causa de lesin difiere sustancialmente, pues, de la rescisin del mismo contrato por otras causas; por regla, la nulidad judicialmente declarada da accin contra terceros. Artculo 1.689. Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa por ms de lo que haba pagado por ella, podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte. Artculo 1.893 inciso 2. Por ejemplo, A vende a B en $1.000 una cosa cuyo justo precio es de $2.200 y B, a su turno, la vende en $2.500. A tiene derecho a reclamar el exceso de $300. pero si B vende en $4.500 no tendr derecho al total de la diferencia porque sta tiene como lmite el justo precio con deduccin de una dcima parte y que asciende a $1.080

5. -

Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Artculo 1.892.

Irrenunciabilidad de la accin rescisoria La ley proclama que la accin rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importara abolir la accin. La ley no habra prestado sino un socorro intil e ilusorio al desgraciado y al oprimido. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita. Artculo 1.892 Efectos que produce la lesin enorme La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisin de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad. En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete ste (segn sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la lesin. Y an ms, este derecho puede ejercitarlo slo una vez que se ha dictado la sentencia que declara la rescisin (artculo 1.890 inciso 1). Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin El comprador y vendedor, victimas de lesin enorme, tienen derecho para pedir la rescisin del contrato. Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando el precio el comprador o restituyendo para del mismo el vendedor. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. Artculo 1.890 inciso 1. 1. Debe observarse, en primer termino, que la facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisin pueden ejercerla a su arbitrio el demandante no puede pedir sino la rescisin del contrato.

2. -

La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La facultad de optar compete al comprador o al vendedor contra quien se pronuncia la rescisin Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisin. No estn obligados el comprador y el vendedor al completar el primero el justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprado debe pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos. As si el justo precio es $1.000 y el

3. -

vendedor ha recibido $400, el comprado debe completar $900, que es el justo precio menos una dcima parte. Si el justo precio es $1.000 y el comprador ha pagado $2.500, no debe el vendedor restituir $1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima parte y as aumentado asciende a $1.100, debe restituir como exceso slo $1.400 en uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley reputa legtima. Frutos y expensas El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero slo desde la fecha de la demanda. No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, expresa el artculo 1.890 inciso 2, esto es, por el tiempo comprendido entre el contrato y la iniciacin del juicio. Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesin (culpable), tiene un derecho opcional: 1.2.Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir A quin es imputable la lesin Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuanto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deduccin de la dcima parte. Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de slo $1400.

3.-

Aceptar la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando as extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisin del mismo. Pero esta rescisin no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos, presentndose las siguientes diferencias: 1.2.3.4.El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se notific la demanda (artculo 1.890 inciso 2). Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebracin del contrato (artculo 1.890 inciso 2). El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de ellos (artculo 1.894). Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisin, no caducan de pleno derecho por la sola declaracin de rescisin, sino

que el comprador va a tener que cancelar esos gravmenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (artculo 1.895). Extincin de la Accin Rescisoria. 1. Por la destruccin de la cosa (artculo 1.893). Esto es as, porque producida la extincin de la cosa, ya no es posible su restitucin, y la restitucin es el efecto propio de la rescisin del contrato. Por la enajenacin de la cosa (artculo 1.893 inciso 2). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador, no hay accin rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (artculo 1.689).

2. -

Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba pagado por la cosa, procede en su contra una accin indemnizatoria, pero que no es accin rescisoria por lesin enorme, Esta accin indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un lmite, que es el justo precio de la cosa con deduccin de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lcitamente al comprador (artculo 1.893 inciso 2).

3. -

Prescripcin. Artculo 1.896. La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos contados desde la fecha del contrato.

3. - Contrato de Permuta
El legislador regla este contrato bajo el ttulo "De La Permutacin", inmediatamente luego de la compraventa. Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro, artculo 1.897: La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque prcticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa: 1.El Artculo 1.898, dispone que el contrato de permuta por regla general ser consensual, salvo que la cosa permutada o ambos sean bienes races o derechos hereditarios, en cuyo caso se requiere escritura pblica: El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica. Del Artculo 1.899, se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse: No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.

2.-

3.-

Del Artculo 1.899 inciso 2 se desprende que son hbiles para celebrar el contrato de permuta las mismas personas que son hbiles para celebrar el contrato de compraventa: Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el contrato de venta. El Artculo 1.900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da: Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

4.-

4. - Cesin de Derechos
La cesin de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Trata el ttulo XXV del libro IV de tres materias diferentes: 1.2.3.Cesin de crditos personales. Cesin del derecho de herencia. Cesin de derechos litigiosos.

De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar de un modo general la cesin de todo tipo de derechos. En verdad, se ocupa de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de los derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

I. - Cesin de Crditos Personales

Concepto de crditos personales La expresin crditos personales es redundante. Los crditos son necesariamente personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa. Artculo 578: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Con esta expresin el legislador ha querido significar cierto tipo de crditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, nominativos. Tipos de crditos En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter personalsimo. Pero la manera de efectuar la cesin varia segn la forma del ttulo en que consta el crdito. Desde este punto de vista los crditos pueden ser: 1. Nominativos: Son aquellos en que se indica con toda precisin la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crdito del vendedor contra el comprador por el precio. A la orden: Son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresin a la orden u otra equivalente.

2. -

Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.

3. -

Al portador: Son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresin al portador. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han borrado las expresiones al portador.

Que cesin rige el Cdigo Civil El Cdigo reglamenta solo la cesin de crditos nominativos. El artculo 1.908 prescribe que las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales. La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (artculo 164 Cdigo de Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del crdito de que da constancia (artculo 655 del Cdigo de Comercio). Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual. Artculo 164 del Cdigo de Comercio Naturaleza jurdica de la cesin La ubicacin en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesin de derechos es un contrato.

Pero un atento examen conduce a una conclusin diversa. En suma, la cesin es la tradicin de los derechos personales o crditos. Por de pronto, el artculo 1.901 establece la forma de como se perfecciona la cesin, entre cedente y cesionario a cualquier ttulo que se haga: La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo. La disposicin deja en claro que la cesin requiere de un ttulo y que este puede adoptar diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de compraventa, de permuta, de donacin, de aporte en sociedad. El artculo 1.907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesin a ttulo oneroso. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un ttulo, que tambin puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de las obligaciones que seala la disposicin citada. En fin, el artculo 1.901 reproduce casi literalmente la regla del artculo 699: la tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Formalidades de la cesin Las formas requeridas para la eficacia de la cesin deben ser enfocadas desde un doble ngulo: entre las partes y respecto de terceros. Perfecta la cesin entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros.

1. - Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.

El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesin. Como no se concibe la entra del crdito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del ttulo. Por este motivo, el artculo 1.901, dispone que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo. En virtud de este entrega del ttulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crdito. Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designacin del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Artculo 1.903: La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.

Situacin de los crditos que no constan por escrito La entrega del ttulo supone que el crdito cedido conste por escrito La imposibilidad de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito? Una respuesta afirmativa dejar sustrados del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espritu general de la legislacin. En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito servir de ttulo que habr de entregarse al cesionario.

2. - Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.

La entrega del ttulo deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y cesionario. Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique al deudor o este acepte la cesin. Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el titular del crdito continua siendo el cedente. El artculo 1.905 establece que, en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros: No interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas, podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio general: 1.2.El deudor podr pagar vlidamente al cedente; Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle.

En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al deudor y a terceros. Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor cedido y terceros El artculo 1.902 dispone que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. Importa destacar que los requisitos que seala el artculo 1.902 no son copulativos. Basta la notificacin del deudor o la aceptacin del mismo.

1. -

Notificacin del deudor. La cesin se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer termino, por la notificacin de ste:

La notificacin del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa resolucin judicial. El artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que esta forma de notificacin se utilizar siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos. La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El cesionario est primordialmente interesado en que la notificacin se practique y, adems, tiene el ttulo del crdito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputar como un representante del cesionario. La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificacin personal; adems deber cumplir con lo dispuesto en el artculo 1.903, debiendo hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.

2. -

Aceptacin del deudor. La cesin se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptacin del primero.

Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. La primera consistir en una explcita declaracin del deudor de que aprueba la cesin; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litis contestatio con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Artculo 1.904: La aceptacin consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestacin con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.

La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del deudor y de terceros. El Cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma. Prestada la aceptacin verbalmente surgir el problema de probarla. Para este efecto regirn las limitaciones de la prueba testimonial de los artculos 1.708 y 1.709. Si la aceptacin consta en instrumento privado, quedar plenamente probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el artculo 1.703. La aceptacin no puede hacerse valer respecto de terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o

desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente. Nuestro Cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Cdigo Francs, el que si exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autentico. Efectos de la cesin Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos. Primero ser menester examinar el alcance o extensin de la cesin. En seguida ser preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesin contrae el cedente. Extensin de la cesin El artculo 1.906 establece que la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente: La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. En suma, el cesionario gozara del crdito en los mismos trminos que el cedente. Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se excepta la nulidad relativa que, de acuerdo con el artculo 1.684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes. Situacin de la excepcin de compensacin. De ordinario es indiferente que la cesin se perfeccione por la notificacin o aceptacin. La distincin solo ofrece inters para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponer al cedente. El artculo 1.659 inciso 1 dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podido oponer al cedente. Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los crditos adquiridos contra el cedente posterior a la aceptacin. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas.

Pero tampoco puede compensar al deudor los crditos que adquiri antes de la aceptacin y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas importa una renuncia de la compensacin. Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin la situacin es distinta, el deudor podra oponer al cesionario todos los crditos que antes de la notificacin haya adquirido en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. Artculo 1.659 inciso 2: Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.

3. - Responsabilidad del cedente

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesin depende de si el ttulo es gratuito u oneroso. El artculo 1.907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a ttulo gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente. Dispone el artculo 1.907 que el cesionario de un crdito a ttulo oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera. De este modo, por el solo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial estipulacin, el cedente responde que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse. Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido. La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. Precisa el artculo 1.907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesin. Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.

II. - Cesin del Derecho de Herencia

La cesin de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesin.

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (artculo 1463). Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad absoluta. Maneras de efectuar la cesin La cesin puede hacerse de dos maneras: 1. 2. Especificando los bienes comprendidos en la cesin. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del prrafo 2 del ttulo De la cesin de derechos son aplicables slo cuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado. No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a ttulo de heredero o legatario. Efectos de la cesin Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente. El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesin. El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzg necesario sealarlo. Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. El artculo 1.910 inciso 2 dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. Artculo 1910 inciso 2: El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El artculo 1910 inciso 3 establece que cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa: Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al

mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Las mismas reglas se aplican al legatario. Responsabilidad del cedente La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a ttulo gratuito u oneroso. El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos, no debe ninguna garanta al cesionario. En cuanto a la cesin onerosa, el artculo 1.909 dispone que el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario: El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado. Responsabilidad del cesionario ante terceros El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero, ante terceros, l cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin. El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran como deudor y se estara en presencia de una delegacin perfecta novatoria. Como se efecta la tradicin del derecho de herencia La cuestin se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al hacerse la tradicin del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races. Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado de la sucesin, la tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo. La discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo del Cdigo

Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones. Doctrina de Leopoldo Urrutia Segn este autor, la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun cuando comprenda bienes races. Siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y aunque la herencia comprenda estos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis. Quienes siguen esta teora agregan que el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio. Artculos 577 y 1.268. Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del ttulo De la tradicin. En conformidad con estas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del artculo 670 incisos 1 y 2. En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra forma de tradicin suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato. Doctrina de Jos Ramn Gutirrez. Segn esta teora la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando aquella comprende bienes races. Segn esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen.

Si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el artculo 684 indica para la tradicin de las cosas corporales muebles. Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al artculo 686 por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al artculo 686. La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende segn sea mueble o inmueble la cosa en que recae. Artculo 580. La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo. Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el registro conservador.

III. - Cesin de Derechos Litigiosos

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio. El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carcter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Artculo 1.911 inciso 2: Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones: 1.Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin, sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse. Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se pronuncie una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

2.-

Cuando hay cesin de derecho litigiosos La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio.

La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio. En otros trminos. La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito. El artculo 1.911 inciso 1 no deja dudas al respecto al sealar que se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestacin que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o perdida. Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distincin. Quien puede ceder el derecho litigioso Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran. El artculo 1.913 concede el Derecho de Rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aqu que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos: El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor. El artculo 1.912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio: Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de permutacin, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. Forma de hacer la cesin No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos. No es aplicable el artculo 1.909 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta en ningn ttulo. Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompaando al ttulo de la cesin. Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin, y el artculo 1913 se refiere a esta notificacin. Ttulo de la cesin

La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos. El artculo 1.912 establece que es indiferente que la cesin hay sido a ttulo de venta o permutacin: Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de permutacin, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. La cesin puede igualmente efectuarse a ttulo gratuito. El artculo 1.913 prev que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate. Artculo 1913. El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor. Se exceptan de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin. Exceptanse asimismo las cesiones hechas: 1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn a los dos; 2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente; 3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. Efectos de la cesin Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista. 1. Efectos de la cesin entre el cedente y cesionario. El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante esto, el artculo 1.912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario. No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone expresamente el artculo 1.911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.

2. -

Efectos de la cesin respecto del demandado. Aqu surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los adquirentes de litigios y de disminuir el numero de pleitos.

Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos: La cesin se haya efectuado a ttulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Artculo 1.913 inciso 1. Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a un ttulo que importe un sacrificio para el cesionario. Hecha la cesin a ttulo de vente, el deudor abonar el precio pagado al cedente; verificada a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a cambio de los derechos litigiosos. El demandado deber, adems, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al deudor. Artculo 1913 inciso 1. El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve das que seala el artculo 1.914: El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artculo precedente se le concede, despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho: 1.En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin. Artculo 1.913 inciso 2. En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Artculo 1.913 inciso 2. En las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin. Artculo 1.913 inciso 2. En la cesin que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es comn a los dos. La cesin en este caso pone fin a un estado de indivisin, finalidad que el legislador estima plausible. Artculo 1.913 N 1. En la cesin que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. Artculo 1.913 N 2. En la cesin que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un

2.-

3.4.-

5.-

6.-

juicio que amenaza su posesin o impide su goce seguro y tranquilo. Artculo 1.913 N 3.

6. - El Contrato de Mandato
El artculo 2.116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el matrimonio (artculo 103). Elementos del mandato Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato. Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia. Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la affectio societatis es a la sociedad. Se confa la gestin de uno o ms negocios. Gestin de negocios implica que pueden ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de ndole econmico, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a actuaciones de carcter econmico. Pueden ser objetos del mandato: Artculos 2.132 y 2.143. 1.2.3.4.Conservacin de un patrimonio. Administracin de una industria o empresa. Ejecucin de un negocio econmico o de inters. Ejecucin de un negocio jurdico.

El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del artculo 2.151).

Temas Relacionados con el Mandato

Mandato y Representacin Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario. Sin embargo, esta caracterstica de llevar envuelta la representacin no es de su esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y

no a nombre del mandante (artculo 2.151). En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello. Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que el mandato solamente dice relacin con actos jurdicos. El mandato no se refiere a actos de carcter material. Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representacin (artculo 2.151) y representacin sin mandato (artculo 1.448). Mandato y Contrato de Trabajo Si bien en manos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias: 1.Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vnculo de subordinacin o dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de ordenes, horarios, etc. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica. En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jams ser gratuito.

2.-

3.-

Mandato y Agencia Oficiosa La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga. En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as la obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley, rigindose por el artculo 1445. No ocurre as en la agencia oficiosa. El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneracin. El artculo 2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa. Artculo 2.122. Caractersticas del mandato 1. Puede ser gratuito o remunerado (artculo 2.117). La importancia de establecer uno u otro carcter radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser mayor cuando el mandato sea remunerado.

Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusin del artculo 2.158 N 3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El pago de la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneracin, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.

2. -

El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser bilateral. Artculo 2.158.

Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede pedir rendicin de cuentas. El artculo 1.489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se haba realizado el acto encargado, ste no se ve influido.

3. -

Por regla general, es un contrato consensual (artculos 2.123 y 2.124). Algunos sostienen que el artculo 2.124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.

En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestacin de voluntad (artculo 2.125). El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de solemne. La doctrina est dividida en esta materia: a) Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2.123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no vale, en tal evento, la escritura privada. Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carcter consensual.

b)

Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (artculo 103).

4. 5. 6.

Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito del encargo. Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato. Es un contrato de confianza. Por ser instuito persona, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Artculo 2.163 N 5. Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura.

7. -

Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin 1.2.3.4.5.6.La comisin no termina con la muerte del comitente. Artculo 240 Cdigo de Comercio. La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Artculos 241 y 246 Cdigo de Comercio. El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario. La comisin no puede delegarse. El comisionista no puede autocontratar. Artculo 271 Cdigo de Comercio. En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa.

Diferencias entre el mandato civil y el judicial 1. 2. 3. El mandato judicial es solemne. Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial. El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato. 1. - Mandante

Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas por mandatarios. Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley as no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Artculo 2.116. El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no slo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo. Artculo 2.119. Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay agencia oficiosa. Artculo 2.120. El artculo 2.121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El juez decidir, segn las circunstancias, si es mandato o recomendacin, y en caso de duda ser recomendacin. En general, la recomendacin de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual segn el artculo 2119 inciso 2. Capacidad del mandante Debe considerarse en un doble aspecto: 1. Para celebrar el contrato de mandato: El Cdigo Civil no seala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. As se aplica el artculo 1.445.

Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin.

2. -

Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga. No lo dice la ley, pero as resulta a la lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones: a) Entre mandante y mandatario. 1.2.Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior. Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:

3.4.b)

Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Artculo 2.127. Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el artculo 1688 sobre actos o contratos celebrados por incapaces.

Entre mandante y terceros. 1.Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Artculo 2.151. Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn al mandante, pudiendo oponer la excepcin de su incapacidad.

2.-

Pluralidad de mandantes Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Artculos 1.438 y 2.126. En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Artculo 299 Cdigo de Comercio.

2. - Mandatario
Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica. El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones segn a quien interesa el negocio: 1.2.3.4.5.6.7.Si interesa solo al mandante, hay mandato. Artculos 2.126 y 2.120. Si interesa slo a terceros, hay mandato. Artculo 2.120. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Artculo 2.120. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Artculo 2.120. Si interesa a todos, hay mandato. Artculo 2.120. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Artculo 2.120. Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Artculo 2.119.

Capacidad del mandatario De acuerdo con el artculo 2.128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para

proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante. Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que ste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad. Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (artculo 2.128). Este artculo slo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera incluirse aqu tambin a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyndose al disipador, porque ste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin se le excluye en el artculo 1.470 en materia de obligaciones naturales. Lo anterior debe entenderse con relacin a tres situaciones diferentes: a) En las relaciones mandante mandatario: Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas. En las relaciones del mandatario con terceros. Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo.

b)

Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de la representacin modalidad.

c)

En las relaciones del mandante con terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios El artculo 2.126 lo permite, y el artculo 2.127 seala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestin, o bien que no lo haga. En el ltimo caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohba. Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestin ante el mandante. Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen errneamente, son responsables solidariamente. Artculo 2.317. Prohibicin de dividir el mandato

El artculo 2.127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohbe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es nulo. Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos, pues hay que distinguir: 1.2.Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.

Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante. Obligaciones del mandatario 1.2.Efectuar el encargo como un buen padre de familia. Debe rendir cuentas del negocio.

Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a otra persona. Artculo 2.167 El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin del principio excepcin del contrato no cumplido. El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Artculo 2.150: Esto porque el mandatario tiene obligacin de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer. Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Artculo 2.149. Por ende el mandato debe ser moral, fsica y lcitamente posible. Clasificacin del mandato 1. El mandato puede ser general o especial. Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario sern distintas segn la especie de mandato de que se trate:

El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o ms excepciones (artculo 2.130). Las facultades del mandatario general estn indicadas en el artculo 2.132, disposicin que seala que el mandatario general puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no taxativa de los actos de administracin. No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que an cuando en

el mandato se seale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc.

Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados (artculo 2.130).

2. -

De acuerdo a sus facultades tenemos: Artculo 2.131. a) b) c) d) Mandato de simple administracin. Mandato para actuar como mejor le parezca. Mandato de libre administracin. Mandato especial.

La regla general es el artculo 2.131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El artculo 268 Cdigo de Comercio aplica el mismo principio. As, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine. Artculo 2.134. La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretacin del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo. Esta regla general del artculo 2.131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos del mandato tiene excepciones: a) Artculo 2.134 inciso 2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato. Artculo 2.147 inciso 1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea ms beneficioso o menos gravoso al mandante. Artculo 2.148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no est en condicin de consultar al mandante. Artculo 2.150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones. Artculo 2.149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es manifiestamente perniciosa al mandante

b) c) d)

e)

f)

Artculo 268 Cdigo de Comercio. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.

1. - Mandato de simple administracin.

El artculo 2.132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades. Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato. Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administracin de los negocios del mandante No es taxativo (como son) Este mandatario tiene dos limitaciones: 1.2.Solo pueden realizarse actos de administracin. Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del mandato.

Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre que ellos estn dentro del giro del mandato. Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del negocio. El artculo 2132 pone ejemplos de facultades en su inciso 2: 1.2.3.4.Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario. Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro. Contratar las reparaciones de las cosas que administra. Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley 1.2.Artculo 2.139. gratificaciones. La inhabilidad para donar no comprende pequeas

Artculo 2.448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El artculo 7 tambin lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir. Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.

3.4.-

El artculo 2.141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas. El artculo 2.142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es inoponible. El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripcin ordinaria. Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para vender tambin lo est para hacer la tradicin. Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta. La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender. La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Artculo 2.143. En relacin con los intereses hay reglas especiales en el artculo 2.146.

5. 6. 7. 8. -

2. - Mandato para actuar como mejor le parezca

Artculo 2.133. No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o clusula especial. Deber el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

3. - Mandato con clusula de libre administracin.

Artculo 2.133 inciso 2. Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta clusula. Por ejemplo artculos 1.629 y 1.580. Delegacin del mandato 1. Si el mandante no lo autoriza ni prohbe. Artculo 2.135 Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.

Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista: Entre el mandante y el mandatario. El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios. Entre mandante y delegado. Estas relaciones no estn claras en el Cdigo Civil , por eso se distinguen:

a)

b)

i)

Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegacin, y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse. Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante.

ii)

c)

Entre el mandatario y el delegado. Se distingue: i) ii) Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato. Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante.

d)

Entre mandante y terceros. Se dice que el artculo 2.136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar.

Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar, los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el artculo 2136 dice no autorizada es que la delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique. No habra que entender el artculo 2136 en su tenor literal.

2. -

El mandante autoriza la delegacin. Artculo 2.137. a) Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega cumpli su encargo. Entonces tenia una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As, si delega cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado. Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Artculo 2.135 inciso 2. En este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

b)

3. -

El mandante prohbe la delegacin. Artculo 2.136. Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin de perjuicios por los actos que le afectan a l mismo. Tambin se subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.

Prohibiciones a que est sujeto el mandatario

a) b)

Artculo 2.127. Artculo 2.144. No puede comprar para s las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa. Artculos 2.145 y 2.146. Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artculos.

c)

Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habr que estarse a los trminos del mandato: 1.2.Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede. Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones: a) b) 3. Cuando la ley lo prohbe. Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante.

Si el mandato prohbe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.

Extralimitacin de las facultades del mandatario Este punto se debe estudiar relacionado con: 1.2.El mandante. Artculo 2.154. El mandatario slo responde ante el mandante. Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del contrato. Los efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato a nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Artculo 2.160.

Responsabilidad del mandatario frente a terceros Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con l, y ello no es as debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros tienen accin de indemnizacin de perjuicios. Artculo 2.154 Ns 1 y 2. Ratificacin del mandato Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante. Artculo 2.160 inciso final. Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o tcitamente, obligaciones contradas a su nombre. Artculo 2.160 inciso 2.

La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente. Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable. Mandato aparente El Cdigo Civil no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el artculo 2.173, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extincin. Este artculo 2.173 regula tres situaciones: 1.2.3.Mandatario y terceros de buena fe. Solo el tercero de buena fe. Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario 1. Cumplimiento del encargo. Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (artculo 2.131). Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto del mandato (artculo 2.134 inciso 2). Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias conservativas que requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio (artculo 2.150 inciso 2).

2. -

Rendir cuenta: Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (artculo 2.155) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en ste el arrendatario no tiene la obligacin de rendir cuenta.

Corresponde al mandatario sea que haya contratado por s o en representacin del mandante. Es ms importante esta obligacin si el

mandante acta a nombre propio. En este ultimo caso, a travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.

La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendicin de cuentas ser judicial. Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un arbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Artculo 227 N 3 Cdigo Orgnico de Tribunales. Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de rbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligacin de rendir cuenta. Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligacin porque est establecida en su inters. Pero, si lo exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (artculo 2.155). La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus herederos. La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos como ejecutiva, segn el artculo 2.515, contado desde que la obligacin se hizo exigible. Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar accin reivindicatoria para que se le restituya la cosa, segn el artculo 915. El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario Se reglamenta en el artculo 2.129 principalmente. Segn esta disposicin, el mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondera tambin de la culpa levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el Cdigo Civil no dice que vaya a responder de culpa grave. El Cdigo Civil se refiere en el artculo 2.153 a la situacin de las especies metlicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas

razones para aplicar la regla del artculo 2.153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictacin del Cdigo Civil . El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el artculo 2.152, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de carcter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que ms bien ante un contrato innominado que tendra aspectos propios del mandato, como tambin del contrato de seguro y de fianza. Obligacin del mandante Las obligaciones estn establecidas en el artculo 2.158. No son de la esencia, pueden faltar. La nica obligacin esencial, que no est en el artculo 2.158, el mandante debe tomar sobre s los efectos jurdicos y econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Artculo 2.160. El artculo 2.160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a titulo propio. Artculo 2.116. Efectos del mandato respecto de terceros Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante. a) A su propio nombre. El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebracin. No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Artculo 2.151.

En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de crditos.

b)

A nombre del mandante. Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Artculo 2.158 y 1.448.

Extincin del mandato

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especificas en el artculo 2163: 1.Por el desempeo del negocio para que fuese constituido.

2.3.-

Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condicin. Por la revocacin del mandante. Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar. Artculo 2.165.

El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Artculo 2.173. A los terceros no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no les afecta la revocacin. Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el artculo 2.173 inciso final. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, est bien recibido el pago. La revocacin puede ser expresa o tcita. Artculo 2.164. En la tcita se encarga del mismo negocio a distinta persona. Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos. Artculo 2.165.

4. 5. 6. 7. 8. -

Por la renuncia del mandatario. Por la muerte del mandante o del mandatario. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario. Por interdiccin del mandante o mandatario. Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.

En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que ste hizo despus de terminado el mandato ser valido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente. Artculo 2.173. El inciso 2 del 2.173 seala que si el mandatario sabia que termin el contrato es responsable frente a terceros y al mandante. Pacto de irrevocabilidad Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohbe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administracin de bienes. Los efectos del pacto son: 1.Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocacin.

2.-

El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo negocio, porque no estara cumpliendo el pacto.

Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en inters del mandatario y terceros. Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total.

Instituciones Jurdicas Destinadas a Garantizar el Crdito

1. a) Contratos Accesorios. Garantas Reales. Encontramos a: i) ii) iii) b) Contrato de Prenda. Contrato de Hipoteca. Contrato de Anticresis.

Garantas Personales. Encontramos: i) ii) iii) Contrato de Fianza. Solidaridad. No es un contrato. Clusula Penal.

2.3.-

Derecho de Retencin. Por ejemplo, el del Arrendador y en la Reivindicacin. Prelacin de Crdito.

Contratos de Garanta
El cdigo regla especialmente la fianza, la prenda y la hipoteca. Nosotros sabemos que cuando una persona contrae una obligacin, afecta, vincula al cumplimiento de esa obligacin todos sus bienes presentes y futuros, races o muebles con la sola excepcin de los inembargables y el acreedor goza del llamado Derecho de Prenda General, que en realidad es un derecho de garanta general, en virtud del cual puede perseguir su crdito sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor, races o muebles..., puede trabar embargo sobre estos bienes, realizarlos y pagarse con el producto de la realizacin de su crdito, los costos de la cobranza y los intereses; este derecho est consagrado por los artculos 2.465 y 2.469.

El cdigo es impropio al hablar de obligacin personal, porque todas las obligaciones son personales porque la contrapartida de la obligacin es el derecho personal, no hay obligaciones reales. El derecho de prenda general es efectivo en la medida que el deudor sea solvente, pero si el deudor cae en insolvencia el derecho de prenda general, lisa y llanamente se esfuma. Si bien es cierto que, el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares que le permiten conservar el patrimonio del deudor, evitando que los bienes el deudor salgan del patrimonio o bien haciendo que ingresen al patrimonio del deudor bienes que salieron de l y que le pertenecen, no es menos cierto que, estos derechos auxiliares pueden no ser suficientes y como una manera de proteger a los acreedores la ley permite que al cumplimiento de la obligacin quede afecto otro patrimonio, el patrimonio de un tercero, adems, del patrimonio del deudor o que al cumplimiento de la obligacin del deudor queden afecto bienes determinados del deudor o de terceros. Los contratos mediante los cuales se obtienen estos resultados son los llamados contratos de garanta.

Diferencia entre Caucin y Garanta

No son sinnimas las expresiones caucin y garanta, la garanta es el gnero, la caucin es la especie. La garanta puede tener su origen en la ley, una convencin o una resolucin judicial, la caucin tiene un origen convencional. El cdigo reglamenta la fianza, la prenda y la hipoteca, pero estas no son las nicas cauciones o garantas a las que el acreedor puede echar mano, tambin est la clusula penal cuando la constituye un tercero, es una caucin porque tiene un origen convencional, la solidaridad pasiva es una garanta que puede ser caucin cuando tiene su origen en un contrato, si tiene su origen en el testamento o en la ley es garanta, pero no caucin. Tambin es una caucin la anticresis definida por el artculo 2.435, la anticresis no se usa mucho en Chile, pero s en otros pases como en Bolivia que se habla de prstamo anticretico. El derecho legal de retencin tambin es una garanta. Recordemos que el concepto de caucin est dado por el cdigo en el artculo 46 ubicado en el Titulo Preliminar, que nos dice: Artculo 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. En las Cauciones Personales queda afecto al cumplimiento de la obligacin, el patrimonio del deudor, como es la regla general, y el patrimonio de un tercero, as ocurre en la fianza, en la clusula penal, cuando sta la constituye un tercero y en la solidaridad pasiva. Pero no quedan afectos al cumplimiento de la obligacin bienes determinados del deudor, de tal manera que estas cauciones personales son efectivas en tanto el fiador, el codeudor solidario, el tercero que constituy la Caucin Personal sean solventes y el acreedor corre el riesgo que el fiador, el codeudor solidario o el tercero caigan en insolvencia. La insolvencia es un estado de hecho, consiste en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones, puede ocurrir que el pasivo de una

persona sea superior a su activo, pero no est en insolvencia porque el pasivo no sea inmediatamente exigible, de manera que con su actividad futura va a poder cumplir con sus obligaciones. Las Cauciones Reales, particularmente la prenda y la hipoteca obvian este grave inconveniente que es la insolvencia porque como la prenda y la hipoteca son derechos reales conceden accin de persecucin y dan derecho al acreedor hipotecario y al acreedor prendario a perseguir la finca hipotecada o la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier titulo que la haya adquirida, de realizarla y pagarse preferentemente con el producto de la realizacin porque sabemos que la prenda y la hipoteca gozan de preferencia para el pago, la prenda goza de un privilegio de 2 clase y la hipoteca es causal de preferencia, no privilegio. En las cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligacin bienes determinados del deudor o de terceros, as ocurre en la anticresis, en la prenda, la hipoteca y en el derecho legal de retencin. De todas estas cauciones, la prenda civil llamada tambin, prenda clsica, carece de importancia porque la cosa dada en prenda est en manos del acreedor y ha sido desplazada en la vida de los negocios por las prendas sin desplazamiento, en que la cosa dada en prenda permanece en manos del constituyente, que puede ser un deudor o un tercero. La solidaridad presenta ventajas por sobre la fianza porque el codeudor solidario no puede oponer el beneficio de excusin y si son varios no pueden oponer el beneficio de divisin. El beneficio de excusin consiste en que el fiador puede dirigirse al acreedor y decirle que se dirija primero en contra del acreedor principal y si ste no le paga dirjase en mi contra; el beneficio de divisin opera cuando hay varios fiadores y en trminos generales consiste en que cada uno puede exigir al acreedor que le demanda por su parte o cuota en la deuda. La caucin ms importante es sin duda la hipoteca, esta materia relativa a las cauciones es de enorme importancia, no slo terica, sino practica.

La Hipoteca
Ahora nos corresponde estudiar la ms importante de las cauciones de que puede gozar el acreedor, nos referimos a la hipoteca. La hipoteca es una materia de extraordinaria importancia prctica y tambin terica. El cdigo civil trata de la hipoteca en el Ttulo XXXVIII del Libro IV y el artculo 2.407 define la hipoteca. Artculo 2.407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Doctrinariamente, se puede citar a Claro Solar que define la hipoteca como Un Derecho Real sobre un Inmueble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y pagarse

preferentemente del producto de la subasta. Cabe destacar que ni legal ni doctrinariamente se ha definido como un contrato, no obstante estar ubicado en el libro IV, es decir, de los contratos. Sin embargo, la acepcin y el concepto lo relacionan con el derecho que emana de este tipo de contrato, es decir, el Derecho Real de Hipoteca.

Diferencias entre hipoteca y prenda

La hipoteca se parece mucho a la prenda, pero del concepto que el cdigo civil da de hipoteca se desprenden las diferencias que existen entre prenda e hipoteca, estas diferencias son: 1. La prenda recae sobre cosas muebles, mientras que la hipoteca recae sobre inmuebles con la excepcin de que en ciertos casos la hipoteca recae en muebles, esto es: Cuando se trata de la hipoteca de naves, pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de registro, y las naves en construccin y pueden tambin hipotecarse las aeronaves. La segunda diferencia es que, en la prenda la cosa se entrega al acreedor prendario, en cambio en la hipoteca la cosa permanece en poder del deudor o del tercero que constituy la hipoteca. Estas son las dos diferencias fundamentales con la prenda.

2. -

El Derecho Real de Hipoteca

La hipoteca es un derecho real que tiene su origen fundamentalmente en el contrato de hipoteca y excepcionalmente y en un caso muy calificado la hipoteca tiene su origen en la ley, nos referimos a la hipoteca legal que contempla el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La importancia de esta institucin jurdica

Constituye para el acreedor la mxima garanta que puede obtener, porque los bien races son bienes de valor estable y tambin los bienes races son bienes de valor apreciable. Siendo bienes de valor estable, el acreedor no experimenta el riesgo que pueda disminuir la garanta que se le otorga, y siendo bienes de valor apreciable, permite al deudor obtener crditos cuantiosos mediante la hipoteca que otorgan. La base del crdito en nuestro pas est constituida precisamente por la hipoteca. Se caracteriza fundamentalmente por que la finca hipotecada permanece en manos del deudor o del tercero que constituy la hipoteca. Caractersticas o Naturaleza Jurdica.

1. - La Hipoteca es un Derecho Real

El artculo 577 del cdigo civil enumera la hipoteca dentro de los derechos reales y derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Consecuencia de que la hipoteca sea un derecho real es que de la hipoteca emana la Accin Hipotecaria, que es una accin real. En consecuencia el titular del crdito que se est garantizando con la hipoteca tiene el derecho de persecucin y puede perseguir su crdito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido, venderla y pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, as lo dice el artculo 2.428 inciso 1. Artculo 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Si bien es cierto que la hipoteca es un derecho real, presenta una marcada diferencia con los dems derechos reales, porque la hipoteca crea una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual el derecho se ejerce, pero la cosa sobre la cual el derecho se ejerce no est en manos del titular del derecho sino que est en manos del deudor o del tercero que constituy la hipoteca, quienes conservan la tenencia material de la cosa. O sea, la hipoteca como todo derecho real crea una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, objeto del derecho, pero la cosa objeto del derecho no est en manos del titular del derecho, sino est en manos del deudor o el tercero que constituy la hipoteca, quienes conservan la tenencia material de la cosa.

2. - La hipoteca es un derecho real inmueble

Porque recae sobre un bien inmueble. Sin embargo, hay casos calificados de excepcin en que el derecho real va a ser mueble, porque pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de registro y las naves en construccin. La hipoteca de naves, se rige por la ley 3.500 de 1919 y tambin pueden hipotecarse las aeronaves, la hipoteca de aeronaves est reglada por el D.F.L. 221 de 1931. En estos casos el derecho real de hipoteca ser derecho real mueble porque recae sobre bienes muebles. Siendo inmueble, la tradicin de la hipoteca se efecta por medio de la inscripcin del titulo. Que sea inmueble, el artculo 580, nos da fe de ello. Adems, no debemos olvidar que tenemos las acciones posesorias.

3. - La Hipoteca es un Derecho Real Accesorio

De la circunstancia de que sea un derecho accesorio, hace que la hipoteca requiera de una obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est garantizando precisamente. Consecuencia de que sea un derecho accesorio es que extinguida la obligacin principal se extingue la hipoteca, prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin principal prescribe la accin hipotecaria. La obligacin que la hipoteca garantiza puede ser, una obligacin de dar, de hacer o no hacer, puede ser una obligacin pura y simple o puede estar sujeta a modalidad, as se desprende del artculo 2.427.

Artculo 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada. Tambin pueden caucionarse mediante hipotecas las obligaciones futuras, as se desprende claramente del artculo 2.413 en cuya virtud la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus del contrato al cual acceda y no correr su fecha sino desde su inscripcin. Artculo 2413. La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin, y desde o hasta cierto da. Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde que se cumpla la condicin o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma de la inscripcin. Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba. De tal manera que la hipoteca puede celebrarse antes del contrato al cual accede y del cual emanar la obligacin principal que la hipoteca est garantizando, por eso nosotros criticbamos el concepto que da el cdigo civil de contrato principal, porque todo contrato puede subsistir por si mismo sin necesidad de otra convencin, y la hipoteca puede otorgarse perfectamente con anterioridad al contrato del cual va emanar la obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est garantizando. La obligacin caucionada por la hipoteca puede ser una obligacin contractual o extra contractual, puede ser una obligacin que emana de un contrato de un cuasi contrato, de un delito, de un cuasi delito, o de la ley. La obligacin principal puede ser civil o natural. Para que la hipoteca sea efectiva en el caso de que se constituya para garantizar una obligacin natural, es requisito que la constituya un tercero distinto del deudor. Tambin pueden caucionarse mediante hipoteca, las obligaciones indeterminadas, pero una obligacin puede ser indeterminada en cuanto a su monto y tambin en cuanto a su naturaleza. En lo que dice relacin a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto, no hay problemas, ellas pueden caucionarse mediante hipoteca, as se desprende de los artculos 2427, 2431 y del artculo 81 del reglamento del registro conservatorio de bienes races. De tal manera que si la hipoteca no se limita a una determinada suma expresndose as inequvocamente la hipoteca ser indeterminada. Por su parte el artculo 81 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes races, que establece las menciones que debe contener la inscripcin hipotecaria, se refiere a la suma de la obligacin en el caso que se haya limitado la hipoteca a determinada suma. De tal manera que si no se limita la hipoteca a determinada suma la inscripcin hipotecaria no necesita contener esta mencin.

De tal manera que de acuerdo al artculo 81 del reglamento del registro conservatorio de bienes races, entre las menciones que debe contener la inscripcin hipotecaria, es la suma de la obligacin principal en caso de que se haya limitado a determinada suma, de manera pues que si no se ha limitada a determinada suma, la inscripcin hipotecaria no necesita contener esta mencin. De donde se desprende inequvocamente que mediante la hipoteca pueden caucionarse obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. En cuanto a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, el problema ha sido debatido, pero hoy en da no se discute que mediante hipoteca pueden caucionarse obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, se desprende as fundamentalmente del artculo 2.427 y 2.413. El artculo 2.427 nos dice que, el acreedor tiene derecho a implorar las providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada, y una obligacin puede ser indeterminada en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto. Por otra parte, y de acuerdo a lo prescrito en el artculo 2.413 mediante la hipoteca pueden caucionarse obligaciones futuras, y las obligaciones futuras son obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto, es por ello que hoy en da no se discute y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha llegado a esta conclusin, la validez de la clusula de la garanta general hipotecaria, clusula en virtud de la cual la hipoteca garantiza toda obligacin presente o futura que el constituyente reconozca en favor del acreedor. Es de uso diario en la prctica bancaria la clusula de garanta general hipotecaria, prcticamente los bancos no otorgan prstamos sino con clusula de garanta general hipotecaria y su redaccin sera ms menos la siguiente: Con el fin de garantizar cualquier obligacin presente o futura, directa o indirecta, que Juanito reconoce en favor del banco XX, viene en constituir hipoteca sobre tal inmueble. De manera que hoy en da a nadie se le ocurre discutir el valor de la clusula de garanta general hipotecaria, por lo dispuesto en los artculos 2.427 y 2.413, porque mediante la hipoteca pueden caucionarse obligaciones futuras y obligaciones indeterminadas en cuanto su monto y naturaleza. En cambio en la prenda civil y la prenda agraria no procede la clusula de garanta general prendaria. De acuerdo con el artculo 2.431, la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente, pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal aunque as se haya estipulado, el deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe y reducida se har a su costa una nueva inscripcin en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda. (1431) La hipoteca tiene un lmite natural, y este limite natural que la hipoteca tiene, es evidentemente el valor de la finca hipotecada, y el artculo 2.431 parte del supuesto que el monto de la hipoteca sea inferior al valor de la finca hipotecada. De tal manera que la hipoteca puede limitarse a determinada suma siempre que as se exprese inequvocamente, pero en ningn caso puede exceder el duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal aunque as se estipulara. En este caso el

deudor tiene derecho a que se le rebaje la hipoteca a dicho duplo y rebajada se practica a su costa una nueva inscripcin en cuya virtud no valdr la primera inscripcin sino respecto de la cuanta que se seala en la segunda inscripcin. Por ejemplo, una persona le debe a un banco por concepto de mutuo 3 millones de pesos, y por concepto de sobregiro en su cuenta corriente 2 millones de pesos, tiene derecho a que se reduzca la hipoteca a 10 millones, es decir, al duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal. Esto es importante, porque si se otorga una hipoteca con clusula de garanta general hipotecaria, como las hipotecas prefieren segn su fecha, si el deudor ofrece constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble, se le aceptar o no el acreedor? , no porque no se sabe cual es el monto de la obligacin caucionada por la hipoteca, si ejerce el derecho y limita la hipoteca al duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal le ser posible constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble? Evidentemente que si, pero el primer acreedor no le conceder crdito que exceda en el duplo presunto o conocido de la obligacin principal. Cuando se otorga una hipoteca con clusula de garanta general hipotecaria es muy difcil, por no decir imposible, constituir una nueva hipoteca sobre el bien, porque las hipotecas prefieran segn su fecha, y si son de la misma fecha segn el orden de su anotacin en el repertorio, de tal manera que ningn acreedor va a arriesgarse a constituir una nueva hipoteca sino sabe cual es el monto de la obligacin caucionada por la primera hipoteca. Si el deudor ejerce su derecho y limita su hipoteca al duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal, no hay ningn inconveniente en que constituya nuevas hipotecas sobre ese bien, pero el 1 acreedor no le va a conceder crdito que exceda del duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal. Respecto del como jurdicamente puede caucionarse una obligacin Futura, como decamos el artculo 2.413, permite que se hipoteque a cualquier Condicin, as debiramos entender que hipotecamos con una Condicin Suspensiva.

4. - La hipoteca constituye un Principio de Enajenacin

Ser enajenacin condicionada, puesto que el propietario se desprende de parte del dominio condicionalmente al evento de cumplir su obligacin principal. Este principio de enajenacin se materializa, en que el acreedor podr disponer del bien en manos de quien se encuentre cuando no ha cumplido la obligacin principal. Es decir, el acreedor en alguna parte ya es dueo del bien y podr eventualmente disponer de l, sea en manos de quien se encuentre.

5. Constituye una Limitacin al Derecho de Dominio.

Esta aseveracin es de algunos autores, y se basan en que el propietario no puede ejercer su dominio de manera completa. Pero esta limitacin la refieren no a la facultad de disposicin, sino que a otros atributos del dominio, pues afirman que podra vender el bien, pero no podra destruirlo o cambiar su forma disminuyendo su valor, por ejemplo. En todo caso, esta aseveracin es discutida, pues la facultad del dueo para enajenar el bien (aun con clusula expresa en contrario o Clusula de No Enajenar), se podra interpretar en contrario a la afirmacin de que la hipoteca sera una limitacin al dominio. Pero debe el dueo restituir esta limitacin, sobre todo en el sentido de no poder el dueo destruir el bien, en perjuicio del acreedor, Esta afirmacin la complementara el artculo 2.427 en virtud del cual, en el caso de disminucin del valor del bien, el acreedor deber ser asegurado.

6. - Da una Preferencia para el pago

El acreedor hipotecario tiene derecho a vender la finca hipotecada y a pagarse con preferencia con el producido de su realizacin, de su crdito, intereses y costas. La hipoteca dentro de la prelacin de crdito es un crdito de tercera clase, de tal manera que el acreedor hipotecario se paga sobre la finca hipotecada con preferencia a cualquier otro acreedor. Si hay crditos de primera clase se produce conflicto con los acreedores hipotecarios? Que pasa si los acreedores de primera clase no alcanzan a pagarse de su crdito con los dems bienes del deudor? Sobre el saldo insoluto pueden hacer efectivo su crdito sobre la finca hipotecada.

7. - La hipoteca es indivisible
As lo dice el artculo 1.526 N 1 y lo repite el artculo 2.408. En esto consiste en suma la indivisibilidad de la hipoteca. Cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ella estn obligadas al pago del total de la deuda y de cada una de sus partes. La indivisibilidad de la hipoteca puede analizarse desde un doble punto de vista. a) b) Desde el punto de vista de la finca hipotecada y Desde el punto de vista de la obligacin caucionada por la hipoteca.

Cabe hacer presente que la hipoteca es indivisible independientemente de que sea divisible o indivisible de la obligacin caucionada con la hipoteca. De tal manera que toda la finca hipotecada y cada una de las partes responden del pago de toda la deuda o de cada una de sus partes y la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel que posea en todo o parte la finca hipotecada. Supongamos que a un heredero del constituyente se le adjudica la finca hipotecada, el acreedor puede hacer efectivo su crdito sobre la finca hipotecada y este heredero no puede alegar que a l solo le

corresponde pagar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria, debe pagar toda la deuda. Supongamos que el deudor paga el 90% de la deuda y el acreedor acepta este pago parcial, la hipoteca contina caucionando el 10% de la deuda insoluta. Si fallece el deudor y deja varios herederos, y uno de ellos paga su parte o cuota en la deuda, no puede pedir que se alce la hipoteca mientras los otros no hayan pagado su parte o cuota en la deuda. Si quien fallece es el acreedor y deja varios herederos y uno de ellos recibe su parte o cuota en el crdito, este heredero no puede cancelar la hipoteca mientras los otros herederos no hayan sido satisfechos en su crdito. En esto consiste la indivisibilidad de la hipoteca, que se resume en que toda la finca hipotecada y cada una de sus partes responden del pago de todo o parte de la deuda. Cabe insistir en que la hipoteca es indivisible sea indivisible o indivisible la obligacin principal caucionada por ella. Los derechos reales surgen de un modo de adquirir y el modo de adquirir la hipoteca es la tradicin, siempre en la constitucin de una hipoteca ha habido una tradicin, an cuando la hipoteca se adquiera por sucesin por causa de muerte o por prescripcin y se va a adquirir por prescripcin cuando el constituyente no tena facultad de enajenar la finca hipotecada, no era dueo de la finca hipotecada. Pero la tradicin requiere de un ttulo traslaticio de dominio y este ttulo traslaticio de dominio tratndose del derecho real de hipoteca es el contrato de hipoteca por regla general y excepcionalmente la ley, en el caso de la hipoteca legal en el caso que contempla el artculo 622 del Cdigo de Procedimiento Civil. De tal manera que el derecho real de hipoteca surge del contrato de hipoteca o de la ley, seguido de la tradicin que se efecta por la inscripcin del ttulo en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races respectivo, no hay otra forma de constituir hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones y de lo que ocurra en le proyecto del cdigo civil en que la hipoteca poda ser legal, judicial y convencional. Cuestin distinta es que la obligacin en la que se encuentre el deudor de constituir hipoteca emane de la ley, de una resolucin judicial, o de una convencin. ( Fin al estudio de las caractersticas del derecho real de hipoteca).

Clasificacin de la Hipoteca
1. Segn su Origen: a) b) c) 2. Convencional. Tiene su origen en el contrato de hipoteca. Legal. La ley es quien determina la hipoteca. Ejemplo, particin de bienes. Judicial. El juez determina oportunidades de ordenar que se rinda fianza hipotecaria.

Segn los Bienes. a) b) Especial. Cuando recae sobre uno o ms predios determinados. General. Cuando se refiere o recaer sobre todos los predios del deudor.

El Contrato de Hipoteca

1. Es un Contrato Unilateral.
Este carcter emana de que solo se obliga una parte, que es el contratante. Es solo el constituyente de la hipoteca quien se obliga, y lo har a transferir al acreedor el derecho real de prenda, en este caso la hipoteca. La hipoteca es un contrato unilateral, slo se obliga el constituyente a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca sobre un determinado inmueble, excepcionalmente, se dice, pude ser un contrato bilateral, cuando el acreedor se obliga a rebajar los intereses que produce el crdito que el deudor reconoce a su favor por la hipoteca que otorga.

2. Es Solemne.
Los artculos 2.409 y 2.410 establecen las solemnidades que deben observarse en la constitucin de la hipoteca. Estas solemnidades son: 1. 2. Otorgamiento de Escritura Pblica. Podramos sealar que sera una Solemnidad de Existencia. Artculo 2.409. Inscripcin de la Hipoteca en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Al margen de la escritura de dominio del bien, se subinscribe la hipoteca. Artculo 2.410. Haciendo un smil sera una Solemnidad de Validez.

La esencia de la hipoteca es el derecho de persecucin que no podra existir sin la subinscripcin, la cual corresponde a una solemnidad de publicidad. Ello porque el tercero adquirente, no podra saber que adquiere un bien hipotecado, es la nica forma de que sea oponible. En cuanto al otorgamiento de escritura pblica, ello debe ser as, pues corresponde a un derecho que emana de un bien inmueble.

3. Puede celebrarse entre el Deudor y Acreedor y entre un Tercero.

Lo normal es que se pacte de esta manera, es decir, concurriendo un tercero hipotecando un bien propio, para dar seguridad respecto de una obligacin ajena. El artculo 2.430 consagra esta posibilidad, dejando claro que este tercero, es de manera independiente, y no con relacin a la obligacin principal, por lo tanto, no es codeudor solidario, sino que deudor hipotecario. Como decamos, el contrato de hipoteca puede celebrarlo el deudor o un tercero distinto del deudor que se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble. Cuando el contrato de hipoteca lo celebra el deudor estamos frente a una relacin jurdica compleja porque el deudor va a estar ligado con el acreedor por dos vnculos jurdicos a saber; el vnculo jurdico constituido por la obligacin principal y el vnculo jurdico de la hipoteca.

En cambio, cuando la hipoteca la constituye un tercero distinto del deudor, este tercero, est obligado para con el acreedor nico y exclusivamente por el vnculo jurdico de la hipoteca, por eso cuando la hipoteca la contrae el deudor, el acreedor puede entablar el derecho personal que emana del crdito y perseguir todos los bienes del deudor, races o muebles, incluso la finca hipotecada, con excepcin de los inembargables, embargarlos y pagarse con el producto de su realizacin, podr entablar tambin la accin hipotecaria pero cuando al hipoteca la constituye el deudor la accin hipotecaria no adquiere una fisonoma jurdica propia. Cuando la hipoteca la constituye un tercero del deudor, este tercero distinto del deudor esta obligado para con el acreedor slo en el vnculo jurdico de la hipoteca, entonces la accin hipotecaria adquiere una fisonoma jurdica propia, porque el acreedor tiene en contra del tercero que constituy la hipoteca para garantizar una deuda ajena, slo la accin hipotecaria que se va hacer efectiva en un juicio especial, que se llama juicio de desposeimiento.

4. Es Accesorio.
Sigue la suerte de lo principal.

5. Recae solo Sobre Inmuebles.

El artculo 2.418 inciso 1 es claro: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. El artculo 2.420, extiende la hipoteca a los Inmuebles Por Destinacin: La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.: El artculo 2.421, dice que se extiende a las Mejoras y Aumentos que experimente la cosa: La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Esta norma tiene una excepcin en el artculo 2.423: La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo. El artculo 2.422 agrega otras cosas sobre la cual puede recaer: Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los aseguradores de los mismos bienes.:

6. Es Oneroso
La hipoteca es un contrato en general oneroso, en doctrina es muy difcil determinar si la hipoteca es un contrato gratuito u oneroso y los autores en general no se refieren al problema, pero podemos aplicar los mismos principios que nosotros aplicamos al tratar del contrato de prenda, y podramos decir que la hipoteca es un contrato oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes, del acreedor que obtiene una caucin para la seguridad de su crdito y del deudor que obtiene crdito en

virtud de la hipoteca que otorga. Naturalmente que si la hipoteca la constituye un tercero ser un contrato gratuito y tambin ser un contrato gratuito si la hipoteca la constituye el propio deudor con posterioridad al otorgamiento del crdito por parte del acreedor o con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal. En todo caso la importancia de esta clasificacin prcticamente no existe porque los artculos 2468 del cdigo civil para los efectos de la accin pauliana asimila la hipoteca a los contratos onerosos.

Definicin
El contrato de hipoteca es aquel por el cual el deudor o un tercero distinto del deudor se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble.

Personas que pueden Hipotecar: Capacidad.

En cuanto a capacidad, el requisito exigido al constituyente de la hipoteca, es la capacidad de Enajenar. De esta manera lo expresa el artculo 2.414 inciso 1: No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin. La ley exige esta capacidad para enajenar, porque en la hipoteca se compromete seriamente el patrimonio del constituyente. Pero los incapaces de enajenar, si bien no pueden constituir hipoteca por si mismos, podrn hacerlo: 1. 2. 3. El Hijo de Familia. Solo con autorizacin Judicial. Los Pupilos. Podrn hipotecar contando con autorizacin judicial, expedida por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Si el marido casado en el rgimen de sociedad conyugal hipoteca un bien raz social, requiere de la autorizacin de la mujer y la autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez si la mujer la negare sin causa justificada o se encontrare imposibilitada de prestar su voluntad, as lo establece el artculo 1.749 y 1.754.

Respecto al Mandato: El mandatario para constituir hipoteca requiere poder especial, porque la hipoteca no est comprendida entre los actos de administracin, pero el mandato para constituir hipoteca, segn vimos, es un contrato consensual. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella. De tal manera que como la hipoteca constituye una limitacin al dominio y un principio de enajenacin; el constituyente debe tener facultad de disposicin (enajenacin). BIENES SUSCEPTIBLES DE SER OBJETO DE HIPOTECA.

1. -

Los bienes que pueden darse en hipoteca de acuerdo al artculo 2.418 son: a) b) c) Los bienes races. El derecho de usufructo que recae sobre un bien raz. Las naves de ms de 50 toneladas y las que estn en construccin. Artculo 4 del D.L. N 2.222 de la Ley sobre Navegacin. El artculo 866 del Cdigo de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podrn ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica. Esta hipoteca debe otorgarse por Escritura Pblica. Cualquier aeronave. As, se pueden hipotecar los bienes races respecto de los cuales se tiene el derecho de dominio y se pueden gravar con hipoteca un derecho de usufructo que se tiene sobre un bien raz. Pueden hipotecarse tambin las naves, pero, solamente las naves de ms de 50 toneladas de registro y tambin las naves en construccin, la hipoteca de naves est reglada por la ley 3.500 de 1919. Pueden hipotecarse tambin las aeronaves, la hipoteca de aeronaves est regulada por el D.F.L. 211 de 1931.

d)

Por extensin se incluyen: Los Inmuebles por Destinacin. Artculo 570. Segn el artculo 2.420 pueden hipotecarse, porque forman un todo con el bien Pero se requiere que concurran los requisitos del artculo 570. Los Aumentos y Mejoras que reciba la Cosa Hipotecada. Artculo 2.421. Por lgica, los aumentos y mejoras que perciba el bien forma parte del mismo, por lo tanto la hipoteca les afecta. Las Indemnizaciones de Aseguradores. Artculo 2.422 y al artculo 555 del Cdigo de Comercio, existe subrogacin real, y el acreedor ejercer su derecho ya no respecto del precio de la subasta, sino que del valor del seguro. Es el caso de que el inmueble hipotecado se destruye y resulta que est asegurado. Las indemnizaciones caen dentro de la hipoteca. Las Rentas de Arrendamiento. Artculo 2.422, el acreedor no tiene derecho a percibir las rentas, y privar al dueo del bien de ellas, sino que cuando el acreedor deduzca su accin hipotecaria podr solicitar que se embarguen las rentas, y con stas hacerse pago. Las Servidumbres Activas. En virtud del artculo 2.423: La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

a)

b)

c)

d)

e)

f)

El Precio de la Expropiacin. Segn el artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor tendr derecho a percibir el precio de la expropiacin.

2. -

Pueden hipotecarse los bienes futuros, es decir, los bienes que no existen pero se espera que existan, pero en virtud del 2.419, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera, como se vio en la clase anterior.

Sobre el objeto susceptible de hipotecarse se refieren tambin los artculos 2.420, 2.421, 2.422 y 2.423.

3. -

Puede hipotecarse la cuota que un comunero tiene en la comunidad. Nosotros vimos que, en la comunidad es necesario distinguir el derecho del comunero en la comunidad que se llama cuota y el derecho del comunero sobre los bienes comunes. En su oportunidad se dijo que en esta materia nuestro cdigo civil sigue a la doctrina romana, y respecto de la cuota, el comunero tiene, siguiendo a la doctrina romana y francesa, un derecho absoluto, exclusivo y excluyente, el comunero es dueo de su cuota, por ello el comunero puede enajenar su cuota, por ello se le puede embargar su cuota y por ello puede hipotecar su cuota, pero para que la hipoteca de cuota constituya suficiente garanta para el acreedor, ste tendr que esperar las resultas de la particin y si el comunero que hipotec su cuota se le adjudican bienes hipotecables, subsiste la hipoteca, porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin que consagran los artculos 718 y 1.344, se entiende que el comunero ha sido dueo exclusivo de los bienes que se le han adjudicado y no ha tenido jams derecho alguno en los bienes adjudicados a los otros comuneros.

De tal manera que si el comunero hipoteca su cuota, para que la hipoteca sea garanta par el acreedor, este deber esperar las resultas de la particin, y si al comunero se le adjudican bienes hipotecables, la hipoteca subsiste. Pero si a este comunero no se le adjudican bienes hipotecables la hipoteca caduca, porque se entiende que este comunero no ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin. Sin embargo, si al comunero no se le adjudican bienes hipotecables puede subsistir la hipoteca, siempre que los otros comuneros consientan en ello, y que su consentimiento conste en escritura pblica de la cual debe tomarse razn al margen de la inscripcin hipotecaria y la fecha de la hipoteca no es la fecha de la subinscripcin sino que es la fecha de la hipoteca de cuota. Por ejemplo si son dos comuneros, Pedro y Juan, y la comunidad est compuesta de un inmueble y de 1000 acciones de Endesa, Pedro hipoteca su cuota, se le adjudica el inmueble, subsiste la hipoteca. Pero si a Pedro se le adjudican las acciones la hipoteca caduca, pero puede subsistir si los dems comuneros consienten y su consentimiento consta de escritura pblica, de la cual se toma razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Es por lo dems lo que establece el artculo 2417.

4. -

Hipoteca de una Concesin Minera. El artculo 218 del Cdigo Minero, debe constituirse hipoteca sobre concesin minera cuyo titulo est inscrito. Esta hipoteca afecta a los bienes establecidos en el artculo 3 del Cdigo Minero, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haber sido establecidos en ellos.

En conformidad con el artculo 2.423 del Cdigo Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

La hipoteca de Cosa Ajena Se plantea un problema que radica en saber que valor tiene la hipoteca de cosa ajena. 1. Hay quienes sostienen y ciertos fallos de los tribunales de justicia as lo han resuelto que, la hipoteca de cosa ajena es nula de nulidad absoluta y para as sostenerlo se basan en los artculos 2.414 y 2.418 del cdigo civil.

En virtud del artculo 2.414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella. Y el artculo 2.418 agrega: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de Comercio. Se dice que la hipoteca sobre cosas ajena es nula de nulidad absoluta, porque los artculos 2.414 y 2.418 son normas prohibitivas, prohben constituir hipotecas a quien no tiene facultad de enajenar, y sabemos que la prohibicin de una norma prohibitiva lleva aparejada nulidad absoluta, en virtud del artculo 10 del cdigo civil, que establece que los actos que la ley prohbe son nulos de ningn valor salvo que la ley establezca otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencin y con relacin al artculo 1.466 que nos dice que, hay objeto ilcito en los contratos prohibidos por la ley, y en relacin con el artculo 1.682 que seala que el objeto ilcito es causal de nulidad absoluta.

2. Pero, hay una Posicin Minoritaria, que, sin embargo, estos preceptos no son prohibitivos y la hipoteca de cosa ajena es vlida, es la opinin que sustentaba el profesor Fernando Mujica B. Podr ser inoponible la hipoteca al dueo de cosa ajena pero en ningn caso es nula de nulidad absoluta.

Los artculos 2.314 y 2.418 no tienen el carcter de preceptos prohibitivos. La razn para sostener que la hipoteca de cosa ajena es valida son:

a)

Los derechos de cosa ajena son susceptibles de adquirirse por prescripcin de la misma manera que el dominio, salvo los que estn expresamente exceptuados, y estn expresamente exceptuados los derechos reales de servidumbre inaparentes y las aparentes y discontinuas. En consecuencia el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. Pues bien, si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, jams podra adquirirse el derecho real de hipoteca por prescripcin adquisitiva ordinaria, porque el poseedor del derecho sera un poseedor irregular porque faltara un elemento de la posesin regular, le faltara el justo ttulo, su ttulo adolecera de nulidad y, por consiguiente, ser siempre un poseedor irregular porque no tiene un justo ttulo. Por otra parte el artculo 2.417 que establece la hipoteca de cuota, es un valioso argumento para sostener el valor de la hipoteca de cosa ajena. Dijimos que el comunero puede hipotecar su cuota y el acreedor para saber si en definitiva tiene una caucin debe esperar las resultas de la adjudicacin, si al comunero se le adjudican bienes hipotecables la hipoteca subsiste, si se le adjudican bienes no hipotecables la hipoteca caduca, o sea, la hipoteca queda sin efecto, pues bien, si nosotros aplicamos el efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin y al comunero se le adjudican bienes no hipotecables se entiende en virtud del efecto declarativo y retroactivo que no ha tenido jams derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y la hipoteca no debiera caducar, la hipoteca debiera ser nula porque estara hipotecando bienes ajenos. Sin embargo, el cdigo civil dice la hipoteca caduca, es decir, la hipoteca queda sin efecto, en circunstancias que aplicando el efecto retroactivo y declarativa de la particin si a este comunero se le adjudican bienes no hipotecables la hipoteca debiera ser nula porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin se estara hipotecando cosa ajena, porque se entiende que jams a tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y el inciso 2 del artculo 2.417 dice que, no obstante que al comunero se le adjudique bienes no hipotecables puede subsistir la hipoteca siempre que todos los comuneros consientan en ello y su consentimiento conste de escritura pblica de la cual se toma razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, el inciso segundo del artculo 2.417, que permite la subsistencia de la hipoteca no tendra razn de ser porque estara confirmndose la nulidad absoluta y ello es absolutamente imposible. De tal manera que el artculo 2.417 que establece la hipoteca de cuotas es un valioso argumento para sostener que la hipoteca de cosa ajena vale.

b)

Especialidad de la Hipoteca en relacin con el bien Hipotecado

La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor, dice Baudry-Lacantinerie. Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza. Esta doble especializacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca. La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados. Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros. El Cdigo Civil ha consagrado este principio de especialidad, implcitamente, en el artculo 2.432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposicin legal.

Obligaciones Susceptibles de Caucionarse con Hipoteca

Obligaciones Susceptibles de caucionarse con Hipoteca La Obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural. Artculo 1.472. Inclusas las obligaciones futuras. Artculo 2.413 inciso 3. Especialidad en Cuanto al Crdito Hipotecario La especialidad de la hipotecad en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es necesario, adems, individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido. La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia. Determinacin del Monto de la Obligacin Garantizada Puede constituirse hipoteca en garanta de obligaciones de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa. a) Desde luego, el artculo 2.432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin. Su N 4 dispone que la inscripcin expresar la suma determinada a que se extienda la hipoteca, en caso de que se limite a una determinada suma.

Tal sera el caso de que se hipotecara en 200.000 una finca para responder de las resultas de una guarda. La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripcin, pero la obligacin es de monto indeterminado.

b)

Por otra parte, el artculo 2.427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, si la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada. En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una hipoteca suficiente Artculo 276. Asimismo, el usufructuario no podr tener la cosa fructuaria, sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin. Artculo 755.

c)

Lmite Legal de la Hipoteca La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipoteca?. El artculo 2.431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la hipoteca: La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. De este modo, sino se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un limite. Como la disposicin se refiere al importe conocido o presunto de la obligacin caucionada, queda en claro que el monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, el deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligacin caucionada. Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda Artculo 2.431 inciso 2.

Formalidades del Contrato de Hipoteca

Como vimos la hipoteca esta revestida de solemnidades, las que son: 1. Otorgamiento de Escritura Pblica. De acuerdo con el artculo 2.409, puede tratarse de una misma escritura donde conste la hipoteca y el contrato al cual accede. Sera, segn la doctrina mayoritaria, la nica Solemnidad.

2. -

Inscripcin en el Registro Conservatorio, especficamente en el de Hipotecas y Gravmenes. Sera segn la doctrina mayoritaria, sera la Tradicin del derecho real de hipoteca, lo que permitira exigir la inscripcin de la hipoteca, mediante un Juicio Ejecutivo por Obligacin de Hacer, ya que debe constar en Escritura Pblica.

Naturaleza jurdica que desempea la inscripcin de la hipoteca en el registro del conservador

Se plantea el problema de saber cual es la naturaleza jurdica o el rol que desempea la inscripcin de la hipoteca en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races. Se sostuvo que la inscripcin desempea el rol de Solemnidad en la constitucin de la hipoteca, de tal manera que el contrato de hipoteca no se perfeccionara sino una vez inscrita en el conservador de bienes races, y se basan para as sostenerlo en el artculo 2.410, que nos dice que, la hipoteca deber, adems, ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin. En concepto de la generalidad de la doctrina, la nica solemnidad a que est sujeta el contrato de hipoteca es la Escritura Pblica y la inscripcin en el registro conservatorio de bienes races viene a ser el modo de hacer cumplir la obligacin que emana de la hipoteca, cual es transferir el derecho real de hipoteca mediante la tradicin que se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el registro conservador de bienes races. As, sera la Tradicin del Derecho Real de Hipoteca. Esto permitira, compeler judicialmente al constituyente a que Inscriba la Hipoteca en el Registro, ya que se ha planteado la duda, si acaso se le puede compeler, si solo consta en escritura pblica. Siendo la escritura la nica solemnidad se podra, ya que el artculo 2.410 posterga los efectos de la Hipoteca, y estos efectos comienzan desde que se Inscribe, lo que equivale a la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que a su vez es la forma de cumplir la obligacin que emana de la hipoteca. Argumentos para as sostenerlo: 1. Segn vimos, el rol fundamental de la inscripcin en el registro conservador de bienes races es el de tradicin, cuando se trata del dominio y de los derechos reales constituidos en ellos, excepcin hecha de las servidumbres. Una cosa es el contrato, ttulo translaticio de dominio y otra cosa distinta es la tradicin. 2. Por otra parte en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de cdigo civil al Congreso Nacional, don Andrs Bello expres, la transferencia, la constitucin de todo derecho real, exceptuada la servidumbre, exige una tradicin y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el registro conservatorio, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede ser perfecto puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De tal manera que segn se explica claramente en el

Mensaje, la inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho real de dominio y de los dems derechos reales, exceptuado el derecho real de servidumbre. 3. Hay otros argumentos para sostener que la nica solemnidad a que est sujeto el contrato de hipoteca y que la inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca. Se puede argumentar con el artculo 2.411, que habla de los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero.

Esto porque los efectos de los contratos celebrados en pas extranjero se rigen por la ley chilena, y el principal efecto de un contrato de hipoteca perfecto es la transferencia del derecho real de hipoteca que se efecta mediante la inscripcin en el registro conservador de bienes races. O sea, el contrato de hipoteca perfecto celebrado en pas extranjero da hipoteca sobre los bienes situados en Chile siempre que se inscriban en el competente registro, porque para que surja el derecho real de hipoteca se requiere la inscripcin en el registro conservatorio bienes races.

4. -

Otro argumento para sostener que la inscripcin desempea el rol de tradicin, es el artculo 2.419: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. De tal manera que se pueden hipotecar los bienes futuros que no existen, pero se espera que existan, pero esta hipoteca sobre bienes futuros, slo da derecho al acreedor para hacerla inscribir en los bienes races que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Si el contrato de hipoteca se perfeccionara por escritura pblica mas la inscripcin en el registro conservatorio de bienes races, tendra algn derecho el acreedor de hipotecas sobre bienes futuros? No, porque la hipoteca no estara perfeccionada, en cambio, de acuerdo al artculo 2.419, tiene derecho y tiene derecho a hacerla inscribir sobre los bienes races que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera, esto demuestra clara e inequvocamente que la nica solemnidad a que est sujeto el contrato de hipoteca es la escritura pblica y que la inscripcin del titulo en el registro conservador de bienes races es el modo de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca, pero el argumento del artculo 2.410 es bastante poderoso, porque nos dice que la hipoteca deber, adems, ser inscrita en el registro conservatorio, sin este requisito no tendr valor alguno; y se contar su fecha desde su inscripcin

Podemos contra argumentar diciendo que esta posicin es aparentemente poderosa, pero slo aparentemente, porque el artculo 2.410 no se refiere al contrato de hipoteca, el artculo 2.410 se est refiriendo al derecho real de hipoteca. Nosotros dijimos que el cdigo civil deja bastante que desear en su sistemtica, y a veces se refiere indistintamente a la hipoteca como contrato y a veces como derecho, este es un caso. En realidad el artculo 2.410 no se refiere al contrato de hipoteca sino que se est refiriendo al derecho real de hipoteca, as se desprende de los artculos anteriores. El artculo 2.407 define la hipoteca como derecho y no como contrato, el 2.408, que se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, se est refiriendo a la hipoteca como derecho y no como contrato, el artculo 2.049 se refiere como contrato, pero el artculo 2.410 se refiere al derecho real de hipoteca, porque dice La hipoteca deber, adems, ser

inscrita en el registro conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno naturalmente, porque si no se inscribe la hipoteca en el registro conservatorio de bienes races, el derecho real no nace a la vida jurdica, y ms an agrega, no se contar su fecha sino desde su inscripcin esta es obviamente la fecha del derecho real de hipoteca, porque las hipotecas prefieren segn su inscripcin, la fecha del contrato de hipoteca es la de su celebracin u otorgamiento en escritura pblica. De tal manera que el artculo 2.410 no se est refiriendo al contrato de hipoteca sino al derecho real de hipoteca que no nace a la vida jurdica sino en virtud de la tradicin que se efecta mediante la inscripcin y esto que da absolutamente claro con la frase no se contar su fecha sino desde la inscripcin, se esta refiriendo a la fecha del derecho real de hipoteca, porque la fecha del contrato de hipoteca es la fecha de su celebracin. Si concluimos que la inscripcin, es solemnidad del contrato de hipoteca, mientras no haya inscripcin no habr contrato de hipoteca y por lo tanto no habr derecho alguno y nos encontraramos frente a un absurdo, frente a un contrato fuente de obligaciones que no produce obligacin alguna, en cambio si concluimos que la inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca otorgada la escritura pblica el contrato de hipoteca est perfecto y el acreedor hipotecario tiene derecho a pedir al constituyente que le efecte la transferencia del derecho real de hipoteca mediante la tradicin, tradicin que se efecta mediante la inscripcin de titulo en el registro conservador de bienes races respectivo. La hipoteca es un contrato unilateral del cual nacen para el deudor o para el tercero que constituy hipoteca la obligacin de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca. Quienes sostienen que el contrato de hipoteca se perfecciona mediante la inscripcin, dicen que del contrato de hipoteca nace una obligacin para el acreedor hipotecario, la obligacin de cancelar la hipoteca una vez extinguida la obligacin principal, o sea, para quienes sostienen que la inscripcin desempea el rol de solemnidad, tambin la hipoteca es un contrato unilateral, y quien resulta obligado es el acreedor, obligacin consistente en cancelar la hipoteca una vez que se extinga la obligacin principal. Pero la cancelacin de la hipoteca lisa y llanamente es un hecho material, porque extinguida la obligacin principal la hipoteca se extingue de pleno derecho y el constituyente tiene derecho a que el acreedor cancele la hipoteca y si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca el constituyente puede recurrir a los tribunales y acreditando la extincin de la obligacin principal el tribunal ordenar por resolucin judicial la cancelacin de la hipoteca. De todo lo expuesto se desprende y se explica porque la opinin mayoritaria es que la hipoteca se perfecciona por escritura pblica y la inscripcin en el registro conservatorio de bienes races es la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca. El contrato de hipoteca es un Contrato Solemne, la solemnidad consiste en el Otorgamiento de Escritura Pblica y la Inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races en nuestro concepto desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca.

La hipoteca y las modalidades de la cosa hipotecada

El artculo 2.416 nos dice; el que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese. Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1.491. Este precepto es aplicacin del principio segn el cual nadie puede adquirir ms derechos de los que tena su causante. El derecho de usufructo est sujeto a plazo, pues bien, si se constituye hipoteca sobre un derecho de usufructo, la hipoteca se contrae con la misma limitacin a la que est sujeto el derecho de usufructo aunque no se exprese, tambin la hipoteca se entiende sujeta a plazo. Si se trata de hipoteca constituida sobre un derecho sujeto a condicin resolutoria aplicamos el artculo 1.491, segn el cual, en la redaccin que le es propia, el que tiene un inmueble bajo condicin resolutoria lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no habr lugar a la accin reivindicatoria sino cuando la condicin constare en el ttulo respectivo, inscrito y otorgado por escritura pblica.

La Hipoteca Legal
La hipoteca en nuestro derecho no slo puede tener su origen en el contrato de hipoteca, tambin puede tener su origen en la ley, en el caso de la hipoteca legal a que se refiere el artculo 682 del Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 662 (819). En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. Y el artculo 660 del mismo cuerpo legal establece. Artculo 660 (817). Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor. Esto significa que si en la particin se adjudican a un comunero bienes que exceden el 80% de lo que en definitiva le corresponde recibir, o sea, el 80% de su cuota, este adjudicatario debe pagar de contado ese exceso y si no lo paga de contado queda constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, para asegurar el pago de los alcances que resulten en su contra, a menos que, esta hipoteca se reemplace por otra caucin suficiente calificada por el partidor. De tal manera que en este caso, el ttulo translaticio no es el contrato de hipoteca, es la ley, porque basta que al comunero se le adjudiquen bienes que excedan el 80% de lo que en definitiva le corresponde recibir y

no pague de contado dicho exceso para que se entiende constituida hipoteca, por el solo ministerio de la ley, sobre los inmuebles adjudicados para garantizar el pago de los alcances y la hipoteca puede ser substituida por otra caucin competente que califique el partidor. En este caso estamos frente a una hipoteca legal, porque la hipoteca se entiende constituida por el solo ministerio de la ley si el comunero no paga al contado los alcances, en este caso el ttulo translaticio no es el contrato de hipoteca, el ttulo es la ley, pero para que surja el derecho real de hipoteca se requiere de la tradicin. En este caso se presenta una particularidad muy especial, el conservador est obligado a inscribir la hipoteca al inscribir la adjudicacin, o sea, no es necesaria pedirle al conservador que inscriba la hipoteca, el conservador est obligado a hacerlo, basta que examine la adjudicacin y vea que el comunero se le han adjudicado bienes que exceden el 80% de su cuota y no ha pagado de contado este exceso, en la prctica se dice en la escritura de adjudicacin que se entiende constituida hipoteca legal para garantizar el pago de los alcances, pero ello no es necesario, el conservador al inscribir el ttulo de adjudicacin esta obligado a inscribir la hipoteca legal, y si el conservador de bienes races no lo hace, el afectado puede demandar al conservador de bienes races indemnizacin de perjuicios. No olvidar que para que surja el derecho real de hipoteca se requiere siempre de la tradicin que se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races. La adjudicacin puede ser en naturaleza o con alcances. Es en naturaleza cuando al comunero se le adjudican bienes por el valor de su cuota, y es con alcances cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de su cuota, pues bien, es en este caso que opera la hipoteca legal. Fundamento de la hipoteca legal La razn de ser de la hipoteca legal, el fundamento de la hipoteca legal, es que las particiones a pesar de que ellas se asimilan a los contratos no se resuelven por el no pago de los alcances, o sea, en la particin no opera la condicin resolutoria tcita, por ello la ley establece la hipoteca legal para asegurar el pago de los alcances, porque en la particin no opera la condicin resolutoria tcita, a pesar de que se le asimila al contrato. Las fuentes de la hipoteca son el contrato de hipoteca y excepcionalmente la ley. El derecho real de hipoteca emana de la ley en el artculo 662 Cdigo de Procedimiento Civil. Caracteres de Nuestra Hipoteca Legal Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres: a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.

b)

Es determinado porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicacin excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor. Es pblica porque requiere inscripcin. El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el Conservador de Bienes Races, al inscribir el titulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alances.

c)

Efectos
A.- En relacin con el Constituyente o Propietario.
1. Antes que el acreedor hipotecario ejercite su Derecho.

Las restricciones para el propietario del bien son mnimas, e incluso, y de acuerdo al artculo 2.415 podr enajenar el bien, habiendo estipulacin en contrario. Es decir, la Clusula de No Enajenar, no tiene ningn valor, sin perjuicio que no puede destruir la cosa gravada. Solo existe una limitacin para el propietario del bien (constituyente), una limitacin respecto del Uso y del Goce que pueda darle a la cosa, en el sentido que debe ser en trminos tales que el acreedor no vea disminuida su garanta, o sea, que no exista lesin de la garanta disminuyendo su valor. Por ejemplo, el dueo no podr demoler el edificio, o incendiar sus bosques, etc. De tal manera que el constituyente puede disponer jurdicamente de la finca hipotecada, puede enajenarla y puede constituir sobre ella nuevas hipotecas, no obstante cualquier estipulacin en contrario, nos encontramos aqu con un caso en que la ley prohbe la clusula voluntaria de no enajenar, y la clusula de no enajenar la finca hipotecada o de no gravarla con nuevas hipotecas adolece de nulidad absoluta, salvo el caso de leyes especiales que le den validez como ocurre con la Ley Orgnica del Banco del Estado. La regla es perfectamente lgica y perfectamente justa porque se perjudica el acreedor hipotecario, si el deudor o el tercero que constituy la hipoteca, enajena la finca hipotecada? No, porque la hipoteca otorga el derecho de persecucin, en virtud del cual, puede perseguir su crdito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Tampoco se perjudica el acreedor hipotecario, si el constituyente de la hipoteca grava la finca hipotecada con nuevas hipotecas, porque las hipotecas prefieren segn la fecha de su inscripcin en el registro conservatorio de bienes races, y si son de la misma fecha, prefieren segn el orden de su anotacin en el repertorio en el que se indica el da y la hora, de tal, manera que se paga primero el acreedor hipotecario, luego el segundo, y as sucesivamente. De manera que el acreedor hipotecario no experimenta perjuicio alguno, si el constituyente enajena la finca hipotecada, en virtud del derecho de persecucin que l tiene y tampoco experimenta perjuicio alguno si constituye nuevas hipotecas sobre

la finca hipotecada porque las hipotecas prefieren segn su fecha, y si son de la misma fecha segn el orden de anotacin en el repertorio.

En la prctica profesional nos encontraremos con que los mutuos hipotecarios que otorgan los bancos con garanta hipotecaria, llevan siempre la clusula de no enajenar y de no hipotecar la finca hipotecada. En principio esta clusula en virtud del artculo 2.415 del cdigo civil adolece de nulidad, pero los contratos hipotecarios que se celebran con los bancos, son verdaderos contratos de adhesin y no hay opcin en el sentido de modificar una clusula. Resguardando el derecho del acreedor, el artculo 2.427, le otorga ciertas facultades al acreedor, donde en el fondo existe una seguridad para el acreedor respecto de su crdito. Equivale a un derecho potencial por el cual se asegura ms, pudiendo en caso de prdida o deterioro del bien hipotecado: a) b) c) Demandar que se mejore la hipoteca, es decir, que se rinda suplemento o nueva hipoteca. Solicitar que se le otorgue otra seguridad equivalente, que se rinda prenda o fianza. Demandar el pago inmediato de la deuda, aun existiendo plazo pendiente. El artculo 1.496 establece que para que caduque el plazo se requiere hecho o culpa del deudor, N 2: Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

La regla puede parecer injusta, pero se justifica plenamente porque la hipoteca constituye una caucin.

2. -

Despus que el acreedor hipotecario ejercite su derecho. La esencia que tiene este contrato es que cuando el acreedor embarga el bien, cesa desde ese momento, la facultad que tiene el propietario de gozar y disponer del inmueble, incluso con sus accesorios. Ergo, puede usar la cosa. Cabe recordar que este caso cualquier enajenacin respecto del bien embargado adolecer de Objeto Ilcito, de acuerdo con el artculo 1.464 N 3.

B.- Efectos respecto del Acreedor Hipotecario Derechos del Acreedor

La hipoteca es una caucin y por lo tanto supone una obligacin principal cuyo cumplimiento est garantizando. Este derecho concede al acreedor hipotecario el

derecho de persecucin, de venta y de privilegio del pago (preferencia). Para hacer efectivos estos derechos la ley concede otros derechos, adems.

1. Derecho de Venta.
El artculo 2.424, hace aplicable a la hipoteca el artculo 2.397 que se estudi al tratar de la prenda y las disposiciones del D.L. 776 de 1925. En virtud del artculo 2.424, el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. Artculo 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. Entonces: a) El acreedor hipotecario tiene derecho a que la finca hipotecada se venda en pblica subasta, y para que con el producido de la subasta se le pague el crdito y; b) Tiene asimismo derecho, para que a falta de posturas admisibles se le adjudique la finca hipotecada tasada por peritos.

Se puede estipular un Pacto Comisorio en el contrato de Hipoteca? En lo tocante a la hipoteca, la ley prohbe tambin la llamada lex comisoria o pacto comisorio que exista en el derecho romano, y se prohbe estipular, en el contrato de hipoteca o en acto posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad de disponer de la finca hipotecada y de apropirsela o realizarla por otros medios que los sealados por la ley. De tal manera que la ley, al igual que en la prenda, prohbe el pacto comisorio o lex comisorio del derecho romano, y no puede pactarse ni en el contrato de hipoteca ni en acto posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad de disponer de la finca hipotecada o de apropirsela por otros medios que aquellos de los sealados por la ley. Artculo 2.397 La ley prohbe la estipulacin de la lex comisoria, pero no hay ningn inconveniente y as lo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia, que si el deudor no puede pagar oportunamente al acreedor, convenga en que le dar en pago la finca hipotecada, o sea, no hay inconveniente en que opere una dacin en pago, tampoco hay inconveniente para que el acreedor hipotecario compre la finca hipotecada en venta privada, porque lo que la ley prohbe es el pacto comisorio, en virtud de la cual se estipula que, el acreedor hipotecario va a apropiarse de la finca hipotecada por alguna una forma distinta a la sealada por la ley, y apropiarse significa un acto de propia autoridad sin consentimiento del deudor. Si quien constituye la hipoteca es el propio deudor, el acreedor tiene en contra del deudor la accin personal que emana del crdito y pude perseguir su crdito sobre todos los bienes del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos y pagarse con el producido de su realizacin. Forma de realizar el bien hipotecado.

La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el Juicio Ejecutivo. Los bienes se venden en Pblica Subasta, ante el Juez que conoce del Juicio Ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren inscritos los bienes hipotecados. Artculo 485 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin. Artculo 486 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que aparecern a lo menos por 4 veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere. Artculos 488 y 489 del Cdigo de Procedimiento Civil. De tal manera que cuando la hipoteca la constituye el deudor, en cierto modo la accin hipotecaria y la accin personal que emana del crdito se confunden, porque la finca hipotecada se encuentra en poder del deudor y el acreedor puede perseguir su crdito sobre todos los bienes del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos, sacarlos a remate y pagarse con el producido de su realizacin. La accin hipotecaria, adquiere individualidad propia cuando la finca hipotecada se encuentra en poder de un tercero. En este caso el acreedor hipotecario tiene en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada nica y exclusivamente la accin hipotecaria, que se hace efectiva en un juicio especial, llamado Juicio de Desposeimiento. De tal manera que, cuando la finca hipotecada pertenece a un tercero, la accin hipotecaria y la accin personal que emana del crdito se distinguen inequvocamente, porque en contra del deudor, el acreedor tiene solamente la accin personal que emana del crdito y en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada tiene la accin hipotecaria, que se va a hacer efectiva en un juicio especial, juicio de desposeimiento, a que se refieren los artculos 784 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Este mismo juicio se aplica a la ley general de la Prenda Sin Desplazamiento, ya que no existe la entrega de la cosa. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse El artculo 2.397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta la concurrencia de su crdito. Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante. Rige la disposicin para el acreedor hipotecario?. Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra derogada. El artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, o se le adjudique por los dos tercios de la tasacin. Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados. La Hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor. La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El artculo 2.425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados...

Pero como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de las preferencias que la ley le confiere si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito es precisamente la finca hipotecada. Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal derivada de la obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de preferencia, es reputado un acreedor comn. As lo establece expresamente el artculo 2.425: ...pero aqulla la accin hipotecaria - no comunica a sta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.

2. Derecho de Persecucin.
Puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre, y a cualquier ttulo que la haya adquirido, de venderla y pagarse con el producido de su realizacin. Artculo 2.428. Artculo 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto har consignar el dinero. El beneficio de este derecho es que, el acreedor no tiene en contra del tercero ninguna accin personal, sino slo este derecho de persecucin, el cual puede ejercer a travs de la Accin Hipotecaria. Quienes son poseedores Quin es el tercero que tiene la finca hipotecada?. Es todo aquel dueo de inmueble gravado, y que no se ha obligado personalmente con el acreedor al pago de la deuda. Se llama tercero poseedores a toda persona que detenta, a un titulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada. Si quien se ha obligado al pago de la deuda, es tambin el dueo del bien, ya no es un tercero, porque aqu el deudor personal y el hipotecario son uno mismo. Lo normal es que se llegue a ser tercero, cuando se compra una finca que ya estaba hipotecada, o cuado se hereda el bien en esas condiciones. Con relacin a lo que el Beneficio de Excusin dice, el codeudor puede exigir que se persiga el pago del crdito primeramente respecto del deudor principal, y el artculo 2.429 establece que el tercero que posee la finca hipotecada No goza de este

beneficio: ...no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. Respecto de los terceros, podemos diferenciar 2 tipos: 1. Adquirente de la Finca Gravada con Hipoteca. Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido.

El artculo 2.429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca ...que despus pas a sus manos con este gravamen...

2. -

Constituyente de Hipoteca sobre un Bien Propio en Garanta de una Deuda Ajena. La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena, es tambin por regla general, un tercer poseedor.

El artculo 2.414 inciso 2 autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha sometido expresamente a ella El primer inciso del artculo 2.430 repite innecesariamente la misma regla: El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere estipulado A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, slo con el producto de la realizacin de la finca hipotecada. Se obligar personalmente cuando, adems, de hipotecar un bien suyo, se constituye fiador. En tal caso la fianza se llama hipotecaria. Artculo 2.430 inciso 3. Accin de Desposeimiento

En trminos muy generales se procede de la siguiente manera en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada. En primer se le notifica de desposeimiento, esta notificacin debe ser Personal a fin para que dentro del plazo de 10 das proceda a pagar la deuda o abandone la finca hipotecada. Hasta este momento no hay juicio. Entonces el tercer poseedor puede hacer 4 cosas: 1. Paga la Deuda. Si el tercer poseedor de la finca hipotecada a quien se notifica, paga dentro de los diez das, libera el inmueble de la hipoteca que lo grava, se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor a quien paga, en virtud del 2.429 y 1.610 N 2 del cdigo civil: Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.

De tal manera que si el tercer poseedor paga la deuda con el fin de liberar la finca de su dominio de la hipoteca que lo grava, se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor al cual paga.

2. -

Abandonar la Finca Hipotecada. El tercer poseedor puede abandonar la finca hipotecada a fin de que se saque a remate y que con el producto del remate se pague al acreedor hipotecario. El abandono debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento y que ha ordenado la notificacin.

La ley no seala como debe hacerse el abandono, pero la doctrina es uniforme en el sentido que, basta con presentar un escrito al tribunal, individualizando las partes y la finca hipotecada. En este caso, el tercer poseedor de la finca hipotecada que abandona la finca hipotecada tiene derecho a que el deudor le indemnice de todo perjuicio e incluso le pague las mejoras, en virtud del artculo 2.429. Este precepto en el inciso tercero establece: Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella. El abandono de la finca no implica un titulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para el acreedor, o sea, por el solo abandono no se hace dueo el acreedor. El objeto del abandono es colocar la finca a disposicin del tribunal para su realizacin.

3. -

No Hacer Nada. Pero el tercer poseedor de la finca hipotecada puede no hacer nada, entonces se inicia el juicio de desposeimiento, debe interponerse demanda en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada con el fin de que la finca hipotecada se saque a remate, y con el producto del remate se pague al acreedor hipotecario.

La accin de desposeimiento se tramita segn las reglas de juicio ejecutivo o del juicio ordinario, segn se tenga o no ttulo ejecutivo Artculo 759 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil: segn sea la calidad del titulo en que se funde. De tal manera que la accin de desposeimiento procede cuando el tercer poseedor de la finca hipotecada no hace nada, o sea, no paga ni abandona la finca hipotecada, se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario o del juicio ejecutivo cuando concurren los requisitos para que proceda el juicio ejecutivo. Efectuado el desposeimiento se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el acreedor. La accin de desposeimiento se extingue por la purga de la hipoteca, que contempla el artculo 2.428.

4. -

Oponer Excepciones Para Enervar la Accin del Acreedor. En este caso adopta una actitud totalmente pasiva, porque no paga ni abandona el bien. En tal situacin se iniciar el juicio que corresponde segn la clase de titulo que se tenga, es decir, juicio ejecutivo u ordinario. Solo puede oponer las Excepciones de Pago y Prescripcin.

Para llegar a la realizacin del bien, en pblica subasta, el deudor principal queda excluido completamente.

Casos en que Cesa el Derecho de Persecucin. Existen ciertos casos en los cuales cesa la facultad de poder perseguir el bien, es decir, Excepciones al Derecho de Persecucin, y que son: 1. Cuando el tercero adquiere el bien en subasta pblica ordenada por el tribunal. Pero para que esta excepcin sea tal, se requiere que hayan sido citados, dentro del termino de emplazamiento, los dems acreedores que tengan hipotecas constituidas sobre el bien, a efecto de poder ejercer su derecho. Artculo 2.428 inciso 2 y final. Cuando la finca ha sido expropiada por causa de utilidad pblica. En este caso se trata de un acto de autoridad que ha saneado la hipoteca. Las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio, artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil. Respecto al Procedimiento, se distingue: 1. 2. Si es el Deudor Principal. Se utiliza el Procedimiento General Ejecutivo, porque es dueo y deudor hipotecario. Si es un Tercero. Se aplican las reglas especiales de la Accin del Desposeimiento del Tercero Poseedor de la Finca Hipotecada y luego se realiza el bien conforme a las normas del Juicio Ejecutivo

2. -

3. Derecho de Preferencia de Pago.

La hipoteca dentro de la prelacin de crdito goza de una preferencia de tercera clase. Las hipotecas, si son varias, prefieren segn su fecha de inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races respectivo artculo 2.412., y si son de la misma fecha, prefieren segn el orden de su anotacin, y aqu se puede apreciar que cobra importancia el repertorio del conservador de bienes races. Esta preferencia no slo existe sobre el producto de la realizacin de la finca hipotecada, sino tambin se extiende a las indemnizaciones que se deben pagar cuando se expropia la finca hipotecada por una causa de utilidad pblica, o sea, la preferencia no solo se extiende al producto de la realizacin de la finca hipotecada, sin tambin, a las indemnizaciones que se deban por el expropiante en caso de expropiacin de la finca hipotecada, tambin se extiende sobre la indemnizacin que en caso de siniestro pague la compaa aseguradora, si la finca hipotecada se encuentra naturalmente asegurada. Aqu estamos frente a un caso de subrogacin real. Siempre que se compra un inmueble con crdito hipotecario el banco toma un seguro a costa del comprador, para asegurar contra el riesgo de incendio y robo la finca hipotecada. Carcter de la Preferencia Las causas de preferencia segn el artculo 2.470 son el Privilegio y la Hipoteca. El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorga a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta.

La hipoteca goza de una preferencia de la tercera clase de crditos de acuerdo al artculo 2.477. Posposicin de la Hipoteca La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. Nada impide que el acreedor renuncia a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su crdito y acepte voluntariamente desmejorar su situacin.

La Extincin de la Hipoteca
La hipoteca es una caucin y como caucin es una obligacin de carcter accesorio, en consecuencia la hipoteca puede extinguirse por va directa o por va consecuencial. 1. Se extingue por va consecuencial, cuando se extingue la obligacin principal, porque extinguida la obligacin principal se extingue la hipoteca. Prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, prescribe la accin hipotecaria, por que las acciones accesorias prescriben junto con la obligacin principal a la cual acceden y cuyo cumplimiento estn garantizando. Artculo 2.413 inciso final. Tambin la hipoteca puede extinguirse por va principal. En este caso subsiste la obligacin principal y ello ocurrir: a) Cuando respecto de hipoteca opera algn modo de extinguir las obligaciones, por ejemplo, se declara la nulidad del contrato de hipoteca, se extingue la hipoteca, pero la obligacin principal subsiste. En virtud del artculo 2.416, puede constituirse hipoteca sobre un derecho eventual, limitado o rescindible, en cuyo caso se entiende constituida la hipoteca con las mismas limitaciones a que est sujeto el derecho aunque no se expresen.

2. -

Por ejemplo, se constituye hipoteca bajo condicin, cumplida la condicin, se extingue la hipoteca. Se grava con hipoteca el derecho de usufructo sobre un inmueble, el derecho de usufructo est sujeto a plazo, una vez cumplido el plazo la hipoteca se extingue. Si el derecho del constituyente se extingue por resolucin, en virtud del artculo 1.491, para que esta resolucin afecte al acreedor hipotecario es necesario que la condicin conste en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica. Recordemos que en nuestro concepto la condicin resolutoria tcita consta en el ttulo respectivo, porque si se trata de un contrato bilateral bastar con leer el instrumento en que consta el contrato y ver si hay obligaciones pendientes para darse cuenta que el contrato est sujeto a condicin resolutoria tcita. Este modo de extinguir hipoteca no es sino aplicacin del principio segn

el cual, resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente. b) Se extingue la hipoteca por la llegada del plazo o el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas generales, aplicacin lisa y llana de estos modos de extinguir obligaciones a la hipoteca, as lo dice el artculo 2.434.: Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales Se extingue la hipoteca por la declaracin de nulidad del contrato de hipoteca, esta es una nulidad distinta de la nulidad de la obligacin principal, porque en este caso se extingue la hipoteca y la obligacin principal, pero puede que concurra una causal de nulidad nica y exclusivamente respecto del contrato de hipoteca en cuyo caso declarada la nulidad del contrato de hipoteca, la hipoteca se extingue. Por ejemplo, cuando se constituye hipoteca por el marido en el rgimen de sociedad conyugal, sobre un bien raz de la mujer sin su consentimiento. Este contrato adolece de nulidad relativa y declarada la nulidad relativa la hipoteca se extingue. Se extingue, adems, la hipoteca por la consolidacin del dominio en manos del acreedor. Si el acreedor se hace dueo del inmueble hipotecado se extingue la hipoteca. Se extingue tambin por la prdida total de la cosa hipotecada. Pero este modo de extinguir es difcil que puede presentarse, porque si se pierde el inmueble la hipoteca va a continuar sobre el suelo y el subsuelo, pero subsistiendo el gravamen recibe aplicacin el artculo 2.427, que aplica cuando la finca hipotecaria se destruyere o degenerare en trminos tales de no son suficientes para la seguridad del crdito. El artculo 2.428 contempla una forma especial de extinguir la hipoteca, llamada la purga de la hipoteca. Prdida Total de la Cosa Hipotecada. En virtud del artculo 2.427, el acreedor podra solicitar un suplemento de hipoteca u cualquier otra medida que garantice el crdito.

c)

d)

e)

d) e)

Pero si el deudor no puede garantizar con otra medida la obligacin, ante esta insolvencia, el acreedor tiene el derecho para pedir el cumplimiento anticipado de la obligacin, es decir, an pendiente el plazo. En relacin con esta situacin cabe tener presente, que en caso de que el bien se encuentre asegurado, el acreedor tiene el derecho para hacerse pago respecto del monto del seguro.

f)

Expropiacin de la Finca Hipotecada. En este caso desaparece la hipoteca, pero el acreedor podr hacer valer su derecho sobre el producto de la

expropiacin (sea total o parcial), an cuando est pendiente plazo para cumplir la obligacin.

El acreedor tendr derecho a que se le pague del precio de la expropiacin en razn del valor de su crdito. En tal caso tambin se extingue la obligacin principal, porque de no ser as existira un doble cumplimiento. Si la razn para efectuar el prstamo fue la constitucin de la hipoteca, es entendible que en caso de su destruccin, la ley posibilite al acreedor para poder pagarse inmediatamente, porque la razn del crdito deja de existir. En este caso se sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

g)

Cuando un nuevo dueo que adquiere la finca hipotecada en un remate pblico. Si el remate dio suficiente para cancelar a todos los acreedores hipotecarios no habr problema, pero si no alcanza para todos se produce la caducidad o purga de la hipoteca, porque se extingue el contrato y solamente sobre lo que reste se ejercern las acciones personales respecto de los otros bienes del deudor, que claro es que no gozan de la preferencia de la hipoteca, y se persigue en razn de una accin persona. Cancelacin de la Inscripcin de la Hipoteca. Se efecta en el libro de Hipotecas y Gravmenes que lleva el Conservador de Bienes Races. Acuerdo entre las Partes. Renuncia del Acreedor.

h) i) j)

Purga de la Hipoteca
Artculo 2.428 Cdigo Civil, contempla la purga de la hipoteca. De tal manera que si bien la hipoteca concede al acreedor el derecho a perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que se haya adquirido la accin de persecucin y la accin de desposeimiento no tiene lugar en contra del tercero que ha adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez. Para que proceda la purga de la hipoteca es necesario que concurran los siguientes requisitos copulativamente: 1. 2. Que el tercero haya adquirido el inmueble hipotecado en pblica subasta ordenada por el juez. Que la subasta se haga con citacin personal de los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado

3. -

Que entre la citacin personal y la subasta medie o transcurra el trmino de emplazamiento.

La pblica subasta ordenada por el juez tiene lugar en el juicio ejecutivo o en el juicio universal de quiebras. En cuanto al requisito N 2 es lgico porque estos acreedores tienen que conocer la existencia del juicio a fin de que puedan hacer valer sus derechos y pagarse con el valor de la finca hipotecada. Respecto al N 3, el trmino de emplazamiento para el juicio ordinario. Subastado el inmueble, los acreedores se pagan segn su fecha. Ejemplo: existen 3 acreedores hipotecarios, y el inmueble hipotecado vale 5 millones de pesos, 1 Hipoteca: 2 millones de pesos. 2 Hipoteca: 3 millones de pesos. 3 Hipoteca: 1 milln de pesos. La 3 hipoteca no alcanza a pagarse con el producto de la subasta, entonces sta hipoteca se extingue por la purga de la hipoteca, esto significa, que esta 3 hipoteca era hipoteca terica y este es el secreto de la purga de la hipoteca. Para que se produzca la purga de la hipoteca es indispensable que el subastador no entregue el precio del remate al acreedor sino que debe consignarlo a la orden del tribunal para que los acreedores hipotecarios puedan hacerse pago de sus crditos, y el juez manda cancelar todas las hipotecas, de acuerdo al artculo 492 Cdigo de Procedimiento Civil, que seala que los acreedores hipotecarios cuando se saca a remate la finca hipotecada por un acreedor de grado posterior, los acreedores de grado anterior cuyos crditos no estn devengados tienen una opcin, o pagarse con el precio del remate, o mantener sus hipotecas, y si no ejercen este derecho de opcin dentro del trmino de emplazamiento se entiende que optan por pagarse con el precio de la subasta. Qu pasa si se omite citar a un acreedor hipotecario? Su hipoteca subsiste porque, porque para que opere la purga de la hipoteca se requiere que los acreedores hipotecarios hayan sido citados, pero el subastador se subroga por el solo ministerio de la ley en los crditos de los acreedores hipotecarios a quienes pag, de tal manera que el acreedor hipotecario que no fue citado por la sola circunstancia de no haber sido citado no mejora su derecho, a menos que se trate de un acreedor de mejor grado hipotecario. Esta situacin rompe toda la lgica jurdica porque este sujeto pasa a ser acreedor de s mismo, pero se justifica esta regla porque de lo contrario el acreedor hipotecario que no fue mejorara su derecho. Supongamos que se omiti citar al tercer acreedor hipotecario, el subastador se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del primer acreedor y del segundo acreedor hipotecario. Este tercer acreedor conserva su derecho. Una vez sacada la finca hipotecada a remate el subastador se paga primero de los crditos en los cuales se subrog, y luego si algo queda del producto del remate se paga este acreedor hipotecario que no fue citado. Ahora si se omite citar al primer acreedor hipotecario la cuestin es distinta, porque el subastador se va a subrogar en los crditos que el pag (2

y 3), pero subsiste la hipoteca del primer acreedor hipotecario y que incluso se va a pagar con preferencia al subastador, porque el subastador se subroga en los derechos de los acreedores a quienes pag. (Artculo 2.429, 1.610 N 2). Tenemos entonces que la accin de desposeimiento persecucin no tiene lugar en contra del tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta. El producto del remate debe consignarse en cuenta corriente del tribunal. Sobre el precio del remate concurren a pagarse los acreedores hipotecarios segn su fecha, segn el orden de anotacin en el repertorio. Aquellos acreedores que alcancen a pagarse con el precio del remate su hipoteca se extinguen con la purga de la hipoteca, y es lgico que as sea porque quiere decir que su hipoteca era meramente terica, es decir, que el valor de la finca hipotecada no alcanzaba a cubrir su crdito. La hipoteca se extingue tambin por renuncia, no hay ningn inconveniente para que el acreedor hipotecario renuncie a la hipoteca. La renuncia se materializa en la cancelacin de la hipoteca, que debe otorgarse por escritura pblica y subinscribirse al margen derecho de la inscripcin hipotecaria. (Artculo 2.434 Cdigo Civil). Esta cancelacin del artculo 2.434 inciso 3 debemos entenderla referida a la renuncia, porque la cancelacin en s mismo no es un modo de extinguir la hipoteca. La cancelacin es consecuencia de haberse extinguido la hipoteca por algunos de los modos que la ley seala. La renuncia, por consiguiente, es un acto unilateral solemne, debe otorgarse por escritura pblica y debe subinscribirse al margen derecho de la inscripcin hipotecaria. Si la renuncia se hace en fraude y en perjuicio de los acreedores es susceptible de atacarse mediante la accin pauliana. Pero la renuncia tambin puede ser relativa, se denomina POSPOSICIN de la hipoteca. Esta opera cuando un acreedor preferente pospone su hipoteca en favor de un acreedor hipotecario de grado posterior. La posposicin es una verdadera renuncia relativa, porque la hipoteca se mantiene pero la preferencia del acreedor hipotecario deja de existir. La posposicin se puede definir como un acto por el cual un acreedor hipotecario acepta que sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado preferente a la suya. La posposicin es un acto jurdico bilateral, es una convencin porque requiere del consentimiento del acreedor en cuyo favor se pospone la hipoteca. La posposicin debe efectuarse por escritura pblica la cual debe inscribirse en Registro de Hipotecas y Gravmenes del RCBR. Debe inscribirse y no subinscribirse porque vara la inscripcin hipotecaria que se pospone. CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN HIPOTECARIA.

Extinguida la hipoteca conjunta o independientemente de la obligacin principal debe procederse a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, que a partir de ese momento nada representa. La cancelacin no es un modo de extinguir la hipoteca, sino es consecuencia de haberse extinguido por alguno de los medios que la ley seala. La cancelacin puede provenir de diversas causas: 1. 2. 3. De la extincin de la obligacin principal. De la renuncia del acreedor hipotecario, renuncia que se materializa en la cancelacin de la hipoteca. De un decreto o sentencia judicial que lo ordene.

Una vez extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a otorgar la escritura pblica de cancelacin de la hipoteca, y esta debe subinscribirse al margen derecho de la inscripcin hipotecaria (artculo 88 reglamento RCBR). Si el acreedor se resiste a otorgar la escritura pblica de cancelacin el interesado puede acudir al tribunal para que este ordene la cancelacin de la hipoteca. El juez ordenar la cancelacin de la hipoteca en los siguientes casos: 1. 2. Cuando el interesado lo solicita como consecuencia de haberse negado a ello los acreedores de la obligacin principal que se ha extinguido. Cuando se declara nulo el contrato de hipoteca o desaparece el derecho del constituyente.

Si se ha verificado la venta de la finca hipotecada con citacin personal de los acreedores hipotecados (como vimos al tratar de la purga de la hipoteca). La cancelacin es un acto jurdico unilateral, es decir, una declaracin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos debiendo concurrir los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico. Si la cancelacin arranca por dolo o fuerza puede pedirse la rescisin de la cancelacin. La ley no dice quienes pueden pedir la cancelacin de la hipoteca, pero aplicando las reglas generales podemos concluir que pueden solicitarla todos los que tengan inters en ello, y tendrn inters en ello: 1. 2. 3. El deudor. Los herederos del deudor. El tercer poseedor de la finca hipotecada.

4. -

Los acreedores hipotecarios de grado posterior, porque si se cancela la hipoteca mejoran sus posibilidades de pagarse.

La demanda para solicitar la cancelacin de la hipoteca se dirige en contra del acreedor, de sus herederos o cesionarios, de los terceros que se hayan subrogado en los derechos del acreedor, porque estas personas tienen inters en que la hipoteca se mantenga.