Droit du travail Introduction

A. La construction du droit du travail

La norme juridique en droit du travail ne peut pas tre dissocie des diffrentes donnes dordre conomique, historique, sociologique. Elle ne peut tre davantage dissocie des options idologiques. En dautres termes, la norme juridique en droit du travail constitue un enjeu politique extrmement important. On a coutume de dire que le droit du travail est un droit instable, mouvant. Diffrentes tapes ? 3 grandes phases se sont succdes : 1re phase : passage dun libralisme absolu un dbut dinterventionnisme de lEtat. Rvolution franaise -> 3me rpublique. 2me phase : entre en scne puis laffirmation du lgislateur : plusieurs textes de loi importants vont assurer une meilleure protection des salaris. Chronologie avec deux grandes squences : 1re squence : de la fin du 19me sicle en 1981. Loi de 1884 qui consacre la libert syndicale. Puis la loi davril 1898 instaure une protection des salaris contre les risques daccident du travail. Au dbut du 20me sicle, la loi du 13 juillet 1906 cre le repos hebdomadaire. Aussi, une loi du 25 mars 1919 consacre le procd des conventions collectives de travail. Ultrieurement, le front populaire (1936) et la libration (1945) vont constituer deux points forts de cette phase ddification du droit du travail. En 1936, plusieurs rformes lgislatives importantes sont ralises : renforcement du procd des conventions collectives, cration des dlgus du personnel dans les entreprises, rgles des 40 heures de dure du travail par semaine et enfin, institution des congs pays. A la libration sont institus les comits dentreprise. En 1958, on assiste lmergence de lide de participation : aller dans le sens dune meilleure association du capital et du travail. Cet effort sest traduit uniquement par des textes qui sont relatifs la participation des salaris au fruit de lexpansion dans lentreprise. Les vnements de mai 68 marquent une tape importante puisque cest sous limpulsion de ce mouvement quest reconnue la libert dexercice du droit syndicale dans lentreprise. Loi du 13 juillet 1971. Loi du 13 juillet 1973 qui soumet pour la premire fois le licenciement des salaris des exigences de forme et des exigences de fond. 2nd squence : depuis une trentaine dannes, on observe une alternance entre une philosophie librale des relations travail lorsque la droite est aux affaires et une philosophie plus dirigiste lorsque la gauche gouverne. On insiste alors sur le rle de la puissance publique dans lencadrement des relations du travail. Au lendemain de llection de Mitterrand, un bloc de rforme est constitu par les 4 lois Auroux qui poursuivent plusieurs objectifs : renforcer les garanties des salaris dans le domaine disciplinaire, renforcer les institutions reprsentatives du personnel dans lentreprise (loi du 28 octobre 1982), vitaliser la ngociation collective (loi du 13 novembre 1982) et enfin amliorer la protection des salaris en matire dhygine et de scurit (loi du 23 dcembre 1982). En 1986, cohabitation avec Chirac premier ministre : ide dassouplir un certain nombre de rgles juridiques juges trop contraignantes pour les entreprises. Exemple : une loi du 30 dcembre 1986 supprime lautorisation administrative jusque la requise en matire de licenciement pour motif conomique. En 1988, retour de la gauche au gouvernement qui corrige les textes adopts sous Chirac sans pour autant vraiment les remettre en cause. Elle fait surtout adopter deux lois qui portent respectivement sur les procdures de recrutement des salaris et sur lobligation pour les employeurs dtablir un plan de reclassement en cas de licenciement collectif pour motif conomique. Nouvelle alternance politique en 1993 (gouvernement Balladur) : sans surprise, cest une conception

plus librale des relations de travail qui saffiche nouveau. Une loi du 20 dcembre 1993 facilite les conditions de lamnagement du temps de travail et les conditions dune nouvelle organisation du travail. De 95 97, aucune rforme lgislative significative en droit du travail. En 97, retour de la gauche au gouvernement. Lois Aubry de 2000 sur la rduction du travail 35h ainsi quune loi du 17 janvier 2002 loi de modernisation sociale qui vise renforcer la protection des salaris face aux restructurations des entreprises. En 2002, suite la rlection de Chirac arrive une majorit de droit au parlement. Larrive de la droite au pouvoir se traduit par ladoption de trois lois dites lois Fillon qui vont modifier ltat du droit antrieur. 1re loi Fillon de janvier 2003 qui assouplit les lois Aubry sur les 35 heures. La 2me de janvier 2003 suspend certains pans de la loi de modernisation sociale prcdemment adopte en janvier 2002. 3me loi Fillon du 4 mai 2004 qui sattache rformer les rgles du dialogue social entre le patronat et les organisations syndicales. Dans le sillage de ces trois lois, loi du 18 janvier 2005 qui sattache assouplir lencadrement juridique des licenciements pour motifs conomiques. Cette loi de 2005 abroge le volet de la loi de 2002. Ordonnance du 2 aout 2005 de Villepin : CNE : inciter les employeurs embaucher grce labandon de certaines protections essentielles pour les salaris en matire de licenciement. Une loi du 25 juin 2008 modernisation du march du travail a rendu caduque le CNE. Depuis 2007, volont de laisser davantage de marge de man uvre aux employeurs en vue de renforcer la comptitivit des entreprises et en vue de librer lconomie et le travail. Depuis Sarkozy : suppression des charges fiscales et sociales sur les heures supplmentaires avec loi du 21 aout 2007. Nouvelles rgles en matire de temps de travail qui vont achever le dtricotage des lois Aubry sur les 35heures hebdomadaires. Loi du 20 aout 2008. Loi du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail. Cette loi apporte en outre des modifications de taille au rgime du contrat de travail. A propos de cette loi, elle concerne dune part la priode dessai et dautre part les modes de rupture du contrat de travail : est promu un nouveau mode de rupture : la rupture conventionnelle du contrat de travail. Enfin, cette loi donne naissance un type nouveau de contrat dure dtermin. Au del de ses innovations, cette loi de 2008 fait lobjet de toutes les attentions des spcialistes du droit social. Ils pensent assister une flexi scurit la franaise. Cette notion a t importe du Danemark et a t dfinie par la commission europenne. Elle entend raliser un dosage de souplesse et de scurit en vue de permettre la fois aux employeurs de rompre plus facilement le contrat de travail en chappant au contrle du juge et aux salaris de mieux maitriser leur parcours professionnel par exemple en accordant des indemnits plus consquentes en cas de licenciement. Loi du 20 aout 2008 qui contient un autre volet : rnovation de la dmocratie sociale. Cela signifie que la loi du 20 aout 2008 modifie les modalits dacquisition par les syndicats de la reprsentativit syndicale. En outre, cette loi du 20 aout 2008 modifie galement les conditions de validit des conventions collectives de travail. Lide qui guide le lgislateur est de renforcer travers ces nouvelles rgles la lgitimit des syndicats. 3me phase : Linstabilit du droit du travail a t facilite par lessor croissant de la ngociation collective. Avec la ngociation collective, on se trouve en prsence dun autre mode de production des rgles en droits du travail. La rgle nest plus le produit dune intervention du lgislateur. Interrogation qui porte sur la nature des rapports entre le parlement et ce quon appelle les corps intermdiaires (syndicats, organisations demployeurs)

B. La place du droit du travail dans le systme juridique franais

Laffirmation du droit du travail la fois comme branche du droit et comme discipline pose la question de son autonomie. Le droit du travail se construit-il en rupture avec lordre juridique existant ou bien conserve-t-il des liens avec lordre juridique existant.

raisons de la personnalit marque du droit du travail

Objet mme : le travail humain. Le travail, tout en touchant la vie quotidienne soulve de grands problmes de civilisation. Le droit, lorsquil se rapport une activit aussi spcifique que le travail, va donner naissance des rgles propres, des techniques juridiques propres. Existence dun lien de subordination. De plus, le droit du travail a un caractre conflictuel : les intrts des employeurs et des salaris sont marqus par un antagonisme originel. Lune des caractristiques du droit du travail est quil na pas seulement pour raison dtre de rsoudre le conflit (ce qui est le cas de toutes les autres disciplines juridiques), il est reconnaissance juridique de lexistence du conflit, de la ncessit du conflit. Le droit du travail sattache donner des traductions un conflit dont personne ne nie lexistence, voire la ncessit. Le juriste, en droit du travail, doit faire le tri entre les rgles phmres, qui relvent de la conjoncture (changements de gouvernements) et les rgles qui vont avoir vocation structurer la matire qui sont plus durables.

raisons de non autonomie complte

Rapports que le droit du travail entretien avec le droit civil. On peut dire quhistoriquement, le droit du travail est lenfant du droit civil. Par exemple, les grands principes civilistes tels que le droit de proprit continuent marquer le droit du travail. Depuis quelques annes, on assiste mme au retour en force en jurisprudence de principes civilistes qui avaient t jusque l laisss dans lombre. Par exemple, la libert contractuelle, la force obligatoire du contrat, lobligation dexcuter le contrat de bonne foi. Limpact de ce retour en force des principes civilistes sur les relations de travail est difficile dcrypter car ces principes produisent un effet ambivalent : ils sont de nature consolider le pouvoir de lemployeur mais aussi protger le salari contre le pouvoir de lemployeur. Exemple : lorsquun employeur entend modifier les clauses dun contrat de travail dun salari, il se heurte au principe de la force obligatoire du contrat. Le droit du travail reste donc sous linfluence du droit civil mme si le droit du travail sest en partie construit en raction contre le droit civil pour mieux prendre en compte la particularit de la condition du travailleur subordonn. Sont aussi impliqus dans les relations de travail le droit commercial ( loccasion du traitement des entreprises en difficults) mais aussi le droit pnal (de nombreuses dispositions du droit du travail sont assorties de sanctions pnales), ou encore le droit administratif. Enfin, le droit du travail entretien des liens avec le droits de la scurit sociale (indemnisation du salari malade)

C. Les sources du droit du travail.

1. La diversit des sources a. Les sources classiques y sources internationales Ces sources internationales comprennent les traits bilatraux, les conventions internationales et enfin le droit europen du travail. Cest le trait de Rome de 1957 qui a institu lorigine la communaut europenne. En matire sociale, ce trait a consacr la libre circulation des travailleurs et a prvu dautre part lharmonisation progressive des conditions de vie et de travail.

Pour mettre en uvre ces deux grands principes, il existe deux instruments juridiques : les rglements communautaires ainsi que les directives communautaires. Les rgles communautaires sont des actes de porte gnrale et obligatoire. Ils sont donc directement applicables dans les Etats membre de lunion europenne. La directive est un procd plus souple, elle impose simplement aux Etats membres datteindre un certain but mais elle les laisse libres des moyens juridiques pour parvenir ce but. Le droit social europen connat un dveloppement plus lent que le droit conomique europen dou lide dacclrer un peu le processus de construction du droit social europen. Dans cette perspective a t adopte le 9 dcembre 1989 ce quon a appel une charte communautaire des droits sociaux fondamentaux (droit la scurit sociale, droit un emploi justement rmunr). Tournant avec trait de Maastricht qui comprend un chapitre social qui a fait lobjet dun accord spar, annex au trait, intgr en 1997 dans le trait dAmsterdam. Ce chapitre prcise que dans certains domaines du droit social, les directives communautaires pourront tre prises simplement la majorit qualifie et non plus lunanimit. Il est aussi prcis que les organisations patronales et syndicales ont dsormais la facult de conclure des conventions collectives europennes qui pourront ventuellement tre reprises dans des directives communautaires mais aussi se substituer ces dernires. Depuis la fin de lanne 2000, il existe une charte europenne des droits fondamentaux qui comprend plusieurs chapitres dont un intitul solidarit exclusivement consacr aux droits conomiques et sociaux. A la fin de lanne 2007, cette charte europenne des droits fondamentaux a t r proclame, ce qui a permet de lui donner une force contraignante directe.

sources internes

Cest la Constitution, les lois internes et la jurisprudence. Concernant la Constitution, il faut souligner que le prambule de la constit de 46 laquelle renvoie la constit de 58 reconnait un corps de principes dsigns sous la formulation des principes particulirement ncessaires notre temps Parmi eux, le droit du travail est reprsent par des principes tels que le droit lemploi, la libert syndicale, le droit de grve, le principe de participation. Le conseil constitutionnel est amen a se prononcer sur la porte exacte de ces principes loccasion des recours dont peut tre saisi le conseil constit loccasion de ladoption dune loi, cad quon trouve au-dessus de la loi un droit constit du travail qui influence laction du Parlement, qui encadre le droit du travail lgal. Le conseil constit est devenu un vritable acteur des transformations du droit du travail Concernant lois et rglements, intgrs dans le code du travail, il faut faire une observation importante : depuis le premier mai 2008 un nouveau code du travail a vu le jour : le code du travail ancien a fait lobjet dune recodification droit constant . Cela signifie quil a t convenu que toute modification du contenu des textes de loi et rglements en vigueur devait tre exclue. Lobjectif de ce travail de recodification tait damliorer le plan du code, damliorer aussi la cohrence rdactionnelle des textes, ceci afin que le code du travail soit plus facilement accessible et consultable, afin aussi dharmoniser ltape du droit du travail, cad de faire en sorte que le droit du travail franais soit en harmonie avec le droit communautaire et le droit international. Ce qui guide cette recodification ce sont des exigences de clart et dintelligibilit. Par exemple on a rdig des articles courts avec une ide par article, on distingue rgle de fond et rgle de forme, principe et drogation. Le choix a t fait aussi dutiliser systmatiquement lindicatif prsent au lieu de limpratif pour marquer le caractre obligatoire dune disposition. Par ailleurs on a dcid dabandonner les termes dsuets, ambigus, on a uniformis le vocabulaire (chef dentreprise a t remplac par employeur...) Certaines dispositions de lancien code ont t dclasses de la partie lgislative la partie rglementaire. Des articles posant des dfinitions ont t introduits. Dsormais le code du travail comprend huit parties; lesquelles sont composes de livres, de titres, de chapitres, de sections, de sous-sections. Les deux parties les plus importantes sont les deux premires parties : la premire est

consacre aux relations individuelles de travail (notre programme), la seconde traite des rapports collectifs de travail dans lentreprise et du dialogue social (master). Sagissant de la numrotation, on passe darticles trois chiffres des articles quatre chiffres. Les intentions supposes animer cette uvre sont parfaitement louables, seulement trs vite des critiques ont vu le jour et ces critiques se sont accentues le travail achev. Largument tait qu bien y regarder lexigence du droit constant naurait pas t respect : on cite pour illustrer les ruptures de logique risques avec limpratif dune ide par phrase : cela pourrait entrainer des interprtations diffrentes, donc des volutions jurisprudentielles. On peut ajouter que la dcision selon laquelle il fallait insrer des dcisions jurisprudentielles rcentes dans le code entrane des consquences : cela devient un texte de loi. Ces ractions sont juges excessives, elles sont quasi naves : elle renvoie cependant une interrogation : la recodification droit constant est-elle possible ? Il est plus intressant de se demander si lobjectif mme poursuivi par la recodification est atteint ? Mais on reste ici sceptique : le droit du travail ne peut tre que complexe. Concernant la jurisprudence, on sintressera surtout la chambre sociale de la Cour de Cassation. Cette jurisprudence pse un poids important en droit du travail. Pk ? - Cette jurisprudence constitue parfois le seul point de rfrence cause du silence des textes : elle est donc cratrice de rgles - Dautre part, mme quand la loi se prononce, elle donne naissance assez souvent des notions cadres, cad des notions dont le contenu exact ne pourra tre fix que par le juge. (Exemple : la loi nonce que tout licenciement doit tre fond sur une cause relle et srieuse donc cest le juge qui fixera le contenu exact de cette notion) - Dans sa fonction dinterprtation des textes, la Cour de Cassation fait preuve dune assez grande libert. Au point que certains lui reprochent mme doutrepasser son pouvoir dinterprtation, daller au-del de son pouvoir dinterprtation, et darrter des solutions qui ont lautorit dune rgle de droit alors que ce nest pas son rle. On lui reproche donc de se comporter comme un lgislateur bis, cela pose un problme de lgitimit (en clair il nest pas rare que la chambre sociale de la Cour de Cassation soit dans le collimateur du patronat) Pour exemple on lui a reproch de poser des exigences trop strictes en matire de plan social, exigences qui iraient bien au-del du texte de loi et qui laisseraient une trop troite marge de man uvre. La chambre sociale sest en effet efforce de mener une politique jurisprudentielle particulire : il sagit de mener une exploration en profondeur des textes, de la logique interne qui gouverne le texte (elle ne sen est pas tenue une interprtation littrale du texte). Cette activit peut bien sr tre source dinscurit juridique. Le rapport Molfessis fait cho cette critique de la chambre sociale en prconisant de moduler leffet rtroactif des dcisions de justice - Enfin il est des questions en droit du travail qui ont une importance telle quelle donne lieu de vritables batailles de principes qui opposent employeurs et salaris. Les sources internes du droit du travail dites classiques sont empreintes dun certain particularisme, son particularisme se manifeste surtout par lexistence de sources internes dune autre nature : les sources dorigine professionnelle. Ce sont des sources propres au droit du travail.

b. Les sources dorigine professionnelle On trouve au premier chef les conventions collectives de travail qui sont des actes juridiques conclu entre des groupements demployeurs ou employeurs individuels et de lautre ct des syndicats reprsentatifs de salaris. Lorsquun employeur est assujetti une convention collective, lensemble de ses salaris a vocation bnficier de ces conventions collectives. La technique de la convention collective nest pas explicable par la thorie gnrale des contrats. y manifestation particularisme des sources du droit du travail

Il existe des sources dorigine professionnelle que lon trouve exclusivement au niveau de lentreprise. Cest le cas du rglement intrieur qui est une norme qui fixe les rgles gnrales relatives la

discipline dans lentreprise. Cest aussi le cas des usages dentreprises et des engagements unilatraux de lemployeur. On dsigne par l des mesures travers lesquelles lemployeur sengage lgard de la collectivit de son personnel.

2. La combinaison des sources. Les rapports entre les diffrentes sources du droit du travail et en particuliers les rapports entre la loi et la convention collective de travail relvent de ce quon appelle lordre public social. Article L.2251-1 du code du travail. Il rsulte de ce texte que la plupart des dispositions lgislatives ou rglementaires peuvent tre modifies par voie de convention collective ds lors que cette modification sopre dans un sens favorable au salari. Cela signifie quen droit du travail, les prescriptions lgislatives et rglementaires ne constituent le plus souvent quun minimum. Le lgislateur na pas t insensible aux reproches adresss par le patronnt : il a admis de plus en plus souvent quune convention collective puisse, sous certaines conditions, droger un texte de loi y compris dans un sens ventuellement moins favorable au salari que la loi.

D. Facteurs dineffectivit du droit du travail.

Parfois les normes ne sont pas appliques, pas respectes sans quil y ait pour autant de sanctions sur le plan juridique. Le droit du travail nest pas effectif : En droit du travail lapplication de telle ou telle prescription est parfois limite telle ou telle catgorie de salaris ou bien telle ou telle branche dactivit ou encore limite aux entreprises ayant atteint un certain seuil deffectif. Le droit du travail se prsente donc comme un droit de la diffrenciation des rgles applicables. Une telle diversit contraste avec les caractristiques dont est affuble ordinairement la rgle de droit (caractrise par sa gnralit entre autres). Cela rend donc lapplication du droit du travail dlicate : il y un premier facteur dineffectivit du droit du travail. Facteurs dorigine judiciaire. Faire un procs son employeur alors quon est encore salari de lentreprise nest pas chose aise : les salaris connaissent souvent des difficults pour accder mme aux tribunaux. Le contentieux social est un contentieux dispers : il ressort tantt des juridictions judiciaires, tantt des juridictions administratives. Sagissant des juridictions judiciaires (civiles), cest le conseil des prudhommes qui a comptence pour tous les litiges relatifs au contrat de travail. Toutefois, dautres juridictions civiles sont parfois saisies comme le tribunal dinstance ou encore le TGI. Ex : si un comit dentreprise na pas t consult par un employeur qui souhaite licencier pour motif conomique, il pourra saisir le juge des rfrs du TGI. Enfin, il existe des facteurs dorigine administrative : le corps des inspecteurs de travail. Ils ne disposent pas des moyens ncessaires pour contrler efficacement le respect du droit du travail par les employeurs.

E. Finalit et fonction du droit du travail.

Lorsquon saisit le droit du travail travers sa finalit premire, il se prsente comme un instrument de protection des salaris. Constat dune ingalit patente entre les parties au contrat de travail : le rle du droit du travail est de contrebalancer lingalit patente entre les parties au contrat. Cette finalit soulve une question : le caractre protecteur du droit du travail implique-t-il que les exigences conomiques auxquelles doivent faire face les entreprises ne concernent pas le droit du

travail ? Non. Il y a donc la ncessit dune rencontre, conciliation entre le caractre protecteur des salaris du droit du travail et les exigences conomiques. Pour certains, les exigences conomiques doivent conditionner le social sans quoi la protection des salaris risquerait de se retourner contre les salaris eux mmes dans la mesure ou la protection des salaris serait un facteur de dtrioration de la situation conomique et donc une cause nouvelle daggravation du chmage. Dans cette optique, lide de protection du salari na de ralit tangible que si elle est en accord avec les conditions conomiques densemble et avec les conditions conomiques de telle ou telle entreprise en particulier. Selon cette thorie, les exigences conomiques doivent conditionner le social Dautres estiment que le droit du travail, en tant quinstrument de protection des salaris, doit devancer la situation conomique. Cest lide quune meilleure productivit des entreprises, comptitivit des entreprises sont au prix dune protection sociale maintenue voire renforce.

Observations : A quoi conduit le dclin de la finalit protectrice du droit du travail ? Cela conduit en particulier une sorte de fragmentation du droit du travail. Evolution qui nest pas sans danger pour quilibre densemble de la socit. Il peut tre difficile denvisager des adaptations solides si les salaris ne continuent pas bnficier au moins dun socle de rgles protectrices dorigine lgislative. Le leitmotiv du patronat est quil faut que le droit, le lgislateur et le juge sadaptent aux difficults conomiques des entreprises. Le droit du travail ne peut tre seulement envisag comme un instrument de protection des salaris. Sagissait de sa fonction, le droit du travail apparat comme tant ambivalent en ce sens quil organise la fois les conditions juridiques daffranchissement du salari par rapport lemployeur et la fois les conditions juridiques de lassujettissement du salari lemployeur. Le droit du travail pose des limites au pouvoir de lemployeur au sein de lentreprise mais il permet en mme temps au pouvoir de lemployeur dtre lgitim. Le droit du travail nest pas seulement un droit de faveur pour les salaris. Cest aussi le droit des employeurs. Ce nest pas donc quun droit de protection des salaris, cest aussi un droit de lgitimation du pouvoir patronal. Ensuite, on peut se demander si le droit du travail na pas pour fonction juridique ultime de maintenir un certain ordre social en tentant de raliser une sorte dquilibre. Enfin, dans certaines entreprises le droit du travail est devenu un vritable outil de gestion de lentreprise.

Le droit du travail peut tre dfini comme lensemble des rgles de droit qui rgissent les relations de travail entre employeurs et salaris. Les relations de travail entre employeurs et salaris signifient deux choses : - rapport individuel de travail ou encore rapport demploi : - relations collectives de travail : elles mettent en scne les syndicats, les reprsentants du personnel dans lentreprise. Elles conduisent aborder la ngociation collective sans oublier le droit de grve. Le concept demploi : au plan juridique le concept demploi recouvre deux acceptions diffrentes : lemploi peut dsigner dans un sens macro juridique la politique de lemploi : lensemble des mesures prises par lEtat en concertation avec les organisations patronales et syndicales (partenaires sociaux) pour organiser le march du travail. Lorsquon saisit le concept demploi

dans cette acception, il sordonne autour dun principe proclam dans le prambule de la constitution de 46 : chacun a le devoir de travailler et le droit dobtenir un emploi. Toutefois, lineffectivit de ce principe du droit lemploi interpelle. Ce principe coexiste dans le prambule avec le droit reconnu aux chmeurs dobtenir de la collectivit des moyens convenables dexistence. Cela signifie que le constituant lui mme a mis en place une alternative au droit lemploi. Lineffectivit se traduit aussi par le fait que dans sa structure mme, le droit lemploi ne confre pas chaque individu les moyens juridiques dexiger quon lui fournisse un emploi. Nanmoins, le droit lemploi prsente deux intrts : il reflte que le droit du travail ne peut pas tre identifi au droit social tout entier (droit de la scurit social ainsi que droit de lemploi venir). Dautre part, ce droit lemploi sert dappui la cour de cassation pour rendre des solutions qui vont plutt dans le sens dune protection renforce des salaris. On ne peut dissocier ce principe de celui de la libert du travail. Dcret dAllarde : il sera libre toute personne dexercer toute profession, art ou mtier quelle trouvera bon : naissance du principe de la libert du travail. Philosophie hostile tout interventionnisme de lEtat. Cohabitation entre principe de libert du travail et principe du droit lemploi (dans lequel lEtat est amen intervenir sur le march du travail pour mener une politique). Larticulation de ces deux droits va savrer dlicate : le droit lemploi parachve en quelque sorte le droit de la libert du travail en lui donnant un plus grande ralit. Toutefois, la libert du travail peut entrer en confrontation avec le droit lemploi car la libert du travail signifie que le march du travail est soumis au jeu de loffre et de la demande. LA libert du travail signifie que ni lEtat ni les particuliers ne sont autoriss prendre des mesures autoritaires contraignant les employeurs embaucher. La confrontation libert du travail / droit lemploi conduit parfois des dcisions qui accordent en prvalence au droit lemploi : Conseil Constitutionnel, 5 janvier 1982 : une loi qui empche le cumul dun emploi et retraite est juge conforme la constitution alors mme quelle restreint la libert de travail des retraits et ceci parce quil appartient la loi de poser les rgles propres assurer au mieux le droit pour chacun dobtenir un emploi en vue de permettre lexercice de ce droit au plus grand nombre dintresss. Lemploi peut dsigner dans un sens micro juridique lensemble des rgles relatives aux rapports individuels de travail qui se nouent entre un employeur et chaque salari au sein de lentreprise.

Titre I : Laccs lemploi

Il existe aujourdhui quelques modes daccs lemploi qui ne confrent pas la qualit de salari et qui ne permettent donc pas de bnficier de lapplication du droit du travail dans son ensemble. Ex : les stages effectus par un tudiant dans le cadre dune convention conclue entre ltudiant, son tablissement et une entreprise daccueil. Cest un mode daccs lemploi qui ne confre pas la qualit de salari et qui ne permet donc pas de bnficier de lapplication du droit du travail. Comment sacquiert la qualit de salari ? Quel est le mcanisme de lembauchage proprement dit ? Diversit des formes juridiques de mise au travail.

Chapitre 1 : Lacquisition de la qualit de salari

Cette qualit de salari est celle quon attribue une personne physique qui conclue avec une autre personne physique ou avec une personne morale quon appelle employeur un contrat de travail. Cest

lexistence dun tel contrat de travail qui normalement dclencher lapplication du droit du travail. 5 difficults : - le critre du contrat de travail - prsomption dabsence de contrat de travail - situations dans lesquelles exceptionnellement la loi fait bnficier certaines catgories de travailleurs du droit du travail. - Les conditions du contrat de travail et les conditions dapplication - La priode dessai.

SECTION 1 : Le critre du contrat de travail : le lien de subordination juridique

La loi ne donne pas de dfinition du contrat de travail. Cest donc la jurisprudence quest revenu le soin de prciser dans quels cas on se trouve en prsence dun tel contrat. Le versement dune rmunration en contre partie du travail apparat comme une condition ncessaire lexistence dun contrat de travail, peu important le mode de rmunration. Seulement, on retrouve cet lment dans dautres contrats que le contrat de travail, ce critre nest donc pas propre au contrat de travail. Ainsi, la rmunration ne peut tre dsigne comme tant le critre du contrat de travail. Il ressort de la JP que cest lexistence dun lien de subordination juridique qui constitue le critre du contrat de travail ou du moins le critre dcisif du contrat de travail. Le contrat de travail place le salari sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de lui donner des ordres concernant lexcution du travail. Encore faut-il quil existe une prestation de travail.

1 : Lien de subordination juridique, volont des parties au contrat et prestation de travail

Ass.Pln, 1983, Ecole des roches : la qualification de contrat de travail chappe la volont des parties au contrat et particulirement la volont de lemployeur. Il faut savoir que lemployeur est parfois tent de qualifier le contrat qui le lien une personne en des termes qui laisseraient penser quil ne sagit pas dun contrat de travail. Dans cette affaire, la dnomination de confrencier extrieur avait t donne un enseignant dune cole prive qui tait rmunr par des honoraires. Le directeur de cette cole prive prtendait quil chappait aux obligations du code du travail et donc la lgislation en matire de licenciement. Ici, la cour de cassation estime que ds linstant ou il existe un lien de subordination, le juge est tenu de requalifier le contrat en contrat de travail. Ainsi, la seule volont des parties au contrat nautorise pas soustraire une personne au statut social auquel lui donnent droit les conditions daccomplissement de son travail. 20 ans plus tard Soc, 2000, Labanne : dans cette affaire, un vhicule quip taxi avait t mis la disposition dune personne par une socit travers un contrat intitul contrat de location dun vhicule quip taxi . Le contentieux nait du fait que le contrat est rsili par la socit et qu loccasion du cette rsiliation, le chauffeur prtend quil tait li cette socit par un contrat de travail. Ayant la qualit de salari, le chauffeur prtendait tre en droit dexiger que sapplique la lgislation en matire de licenciement. Pour la cour de cassation, lexistence dune relation de travail ne dpend ni de la volont exprime par les parties, ni de la dnomination quelles ont donn leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit de travailleur. Autrement dit, seules les conditions dans lesquelles lactivit professionnelle est effectivement accomplie permettent de caractriser ou non lexistence dun lien de subordination juridique. Ici, la cour de cassation considre que les conditions dans lesquelles le locataire du taxi accomplissait son activit le plaaient dans un tat de subordination lgard du loueur. Constat de lexistence dun rapport empirique de subordination entre les deux personnes.

Plus rcemment, dans un arrt du 3 juin 2009, la cour de cassation a raffirm au mot prs cette ide quon trouve dans larrt Labanne selon laquelle lexistence dune relation de travail ne dpend ni de la volont des parties ni de la dtermination donne au contrat mais des conditions de faits. Dans cet arrt la cour de cassation a pour la premire fois statu sur la qualification du contrat liant le participant un programme de tlralit au producteur de lmission. Lavocat gnral de la cour de cassation avait estim quil ne sagissait que dun divertissement entre adultes consentants des fins purement personnelles et non professionnelles et quen consquence, la situation ne relevait pas du droit du travail. Les magistrats de la cour de cassation refusent de suivre lavis de lavocat gnral. La qualification de contrat de travail exige que soit identifie une activit professionnelle au pralable du constat du lien de subordination. Le dernier arrt souligne que lactivit se droulait pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le droulement de la vie personnelle des participants. Elle ajoute que lactivit se droulait dans des conditions imposes qui se distinguaient de ce quaurait pu tre un simple enregistrement de la vie quotidienne des participants. Pouvait-on vraiment identifier en lespce lexistence dune activit professionnelle ? Quoi quil en soit, larrt le de la tentation est porteur dun message fort : cest seulement sur la base dune prestation de travail que peut tre caractris ou non un lien de subordination. Le critre du contrat de travail (subordination) senracine sur lexistence dune prestation de travail. Dans certains cas, lexistence dune prestation de travail est sujette discussion. On constate ici que la cour de cassation tire lexistence dune prestation de travail des contraintes pesant sur les participants lmission. Elle la tire de ltat de subordination par rapport au producteur. Ici la cour de cassation fait linverse et tire de lexistence dun lien de subordination lide quon tait en prsence dune prestation.

2 : Les incertitudes inhrentes au lien de subordination juridique

Pour retenir lexistence dun tel lien de subordination, il convient que le travail de la personne qui revendique la qualit de salari sexcute sous la direction et le contrle dune autre personne, en loccurrence lemployeur. Pour parvenir former leur conviction sur ce point, les juges ont recours un faisceau dindices qui touche spcialement aux conditions dexcution du travail. En outre, dans la manire dapprcier lexistence ou non dun lien de subordination, les juges tiennent compte de la marge de libert propre certaines activits professionnelles. Dou le fait quon peut dire que le lien de subordination juridique revt un caractre relatif. Dans le prolongement de cette relativit, la jurisprudence a eu tendance pendant de nombreuses annes admettre assez facilement lexistence dun lien de subordination juridique.

A. Caractre extensif du lien de subordination juridique : la notion de service organis.

A partir du dbut des annes 1970 est apparu en jurisprudence une nouvelle notion : celle de service organis. Elle signifie que pour admettre lexistence dun lien de subordination juridique, et donc dun contrat de travail, la cour de cassation sest attache au fait que le travail seffectue dans le cadre dun service organis. Il faut dj bien comprendre que la notion de service organis constituait donc pour la cour de cassation une nouvelle expression du critre de la subordination juridique. En ce sens que ds linstant ou une personne tait intgre dans un service organis, la cour de cassation en dduisait automatiquement lexistence dun contrat de travail. Cette notion a pu tre cerne partir dindications. Le service organis implique dabord quil existe ce quon va appeler un cadre de travail prdtermin, ce qui comporte un corolaire : la maitrise de lorganisation matrielle du travail doit chapper la personne qui sinsre dans un service organis. Ensuite, cette personne qui sinsre dans un service organis ne doit pas avoir dentreprise propre. Enfin, il suffit que cette personne reoive des directives gnrales. En dautres termes, peu

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importe que la nature de la prestation de travail nentraine pas un contrle direct, un contrle de tous les instants sur lexcution stricte de cette prestation. On comprend bien alors que le juge, grce la notion de service organis, ait pu reconnatre la compatibilit dun contrat de travail et dune certaine indpendance technique dans lexcution de la prestation de travail. Par exemple, la cour de cassation a eu recours la notion de service organis pour admettre que des mdecins, exerant des consultations dans des dispensaires ou cliniques prives paralllement lexercice libral de leur profession dans leur cabinet personnel, pouvaient prtendre la qualit de salari au titre des consultations quils effectuaient pour les dispensaires ou cliniques prives. Il faut avoir lesprit quon rencontre assez souvent des situations dans lesquelles la frontire entre un travail subordonn et un travail indpendant est assez dlicate tracer, ou lon passe insensiblement de lun lautre. La notion de service organis a permis de retenir lexistence dun contrat de travail dans des cas limites ou il nest pas ais de tracer la frontire entre travail subordonn et travail indpendant. Cela signifie que la notion de service organis a permis a lvidence de faciliter lacquisition de la qualit de salari Seulement, depuis prs de 15 ans, la cour de cassation sest efforce de prendre ses distances par rapport cette orientation. Pour ce faire elle a adopt une conception moins ouverte du lien de subordination juridique.

B. Conception plus troite du lien de subordination juridique ?

1996, Socit gnrale : la cour de cassation livre pour la premire fois une dfinition du lien de subordination juridique. Cette dfinition traduit premire vue une approche plus troite de celle adopte jusqualors. Dans cet arrt, la cour de cassation nonce que le lien de subordination est caractris par lexcution dun travail sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, den contrler lexcution et de sanctionner les manquements de son subordonn Dabord, quand la cour de cassation fait allusion lexcution dun travail sous lautorit dun employeur ayant le pouvoir de fixer directives : allusion trs directe au pouvoir de direction de lemployeur. Lorsquelle parle de contrler lexcution et de sanctionner les manquements : allusion trs directe au pouvoir disciplinaire de lemployeur. Transparaissent trs clairement ici les deux pouvoirs dont use lemployeur : le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire. Aussi, lorsque la cour ajoute indice etc , Il faut entendre un indice seulement. Du reste, dans cette dcision, la cour tire une consquence immdiate de cette nouvelle caractrisation du lien de subordination : la cour de cassation estime que des confrenciers et intervenants ntaient pas plac dans un lien de subordination lgard de la banque. Depuis 1996 jusquaujourd'hui, on observe que dans quasiment toutes les dcisions postrieures larrt socit gnrale, la chambre sociale caractrise le lien de subordination en ayant recours la mme dfinition que celle utilise dans larrt de 1996. Ceci parat ainsi confirmer la volont de la cour de cassation de rduire le travail accompli au sein dun service organis un simple indice. Ainsi, si lon considre que telle est bien lorientation de la cour de cassation, larrt du 13 novembre 1996 marquerait une volution dans le sens dune conception moins extensive du lien de subordination juridique.

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Seulement, on saperoit que la port du tournant opr en 1996 travers larrt socit gnrale nest pas facile valuer. Ceci parce que la motivation des dcisions rendues par la chambre sociale laisse penser que pour caractriser lexistence dun lien de subordination juridique, il suffit que des directives gnrales aient t adresses sur diffrentes aspects de la prestation de travail. Ces directives gnrales tmoignant que le travail a t excut sous lautorit dun employeur. Soc, 15 octobre 1998 : deux personnes avaient sign avec une association un contrat en vertu duquel elles devaient accomplir une mission de rhabilitation de centre daccueil pour enfant en Roumanie. La A avait relev que les deux personnes en question ne recevaient aucun ordre prcis et ajoutait quelles taient simplement tenues de se confirmer des instructions, rgles de conduite et directives. En consquence, pour la A lexistence dun lien de subordination ne pouvait pas tre retenue. Or, la cour de cassation casse cette dcision de la cour dappel. Elle prend alors appui sur les instructions, rgles de conduite et directives adresses aux deux personnes. Et puis, elle rappelle lengagement quavaient pris ces deux personnes de respecter la charte morale de lassociation et la possibilit que se rservait lassociation de mettre un terme au contrat en cas de non respect des clauses de lassociation. La cour de cassation considre ici quil rsulte de ces lments que les deux personnes avaient agi sous le contrle et la direction de lassociation. Les deux personnes se trouvaient donc selon la cour dans une situation de subordination et devaient tre considrs comme lis par un contrat de travail ladite association. Observations : On est saisi dun doute sur la relle fermet dont la cassation fait preuve depuis 1996 pour caractriser le lien de subordination. Dans cet arrt de 1998, on retrouve la dfinition livre en 1996. Pourtant, la lecture par exemple de larrt de 1998, on ne peut pas immdiatement nuancer cette apprciation parce que la cour de cassation nexige pas ncessairement que des ordres prcis aient t donns concernant lexcution du travail pour admettre lexistence dun lien de subordination. On voit bien que la cour se contente de directives, dinstructions. Si la cour se contente, pour admettre un lien de subordination, de relever des directives gnrales, est-ce quon en revient pas ce qui caractrisait avant le tournant de 1996 laccomplissement dun travail au sein dun service organis. Est-on vraiment sur, dans ces conditions, que larrt socit gnrale de 1996 a donn le jour une conception du lien de subordination juridique trs diffrente de celle davant 1996 ? Alors que la cour de cassation, dans larrt socit gnrale, entend livrer une vritable dfinition du lien de subordination cela na pas systmatiquement conduit cette dernire adopter une conception moins ouverte du lien de subordination. Cela na donc pas systmatiquement conduit rduire la catgorie des contrats de travail. Pourquoi la cour a pos une dfinition qui a lair plus stricte quavant pour en revenir presque avant 1996 ? Grce cette dfinition, la cour de cassation se mnage la facult dexercer davantage son contrle sur les dcision des juges du fond. Au moyen de cette nouvelle dfinition du lien de subordination juridique, la cour de cassation va pouvoir exercer davantage son contrle sur les dcisions des juges du gond. Comment caractriser la nature exacte du contrle que la cour de cassation exerce sur les dcisions des juges du fond ? La cour de cassation exerce-t-elle vraiment un contrle de qualification ? oui : car pour retenir lexistence dun contrat de travail, la cour de cassation ne sen tient pas la volont des parties. Elle nhsite pas casser les dcisions des juges du fond qui sen tiennent la seule volont des parties au contrat pour carter lexistence dun contrat de travail. Non : lorsque la cour de cassation, partir des lments de faits, identifie ou non lexistence dun lien de subordination, on peut dire quelle exerce plus modestement un contrle de

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motivation des juges du fond. Elle exerce alors un contrle de motivation renforc. Ce dernier comporte des alas compte tenu de la diversit extrme des situations de faits.

C. Lien de subordination juridique et dpendance conomique

Dpendance conomique : tat dun travailleur vis vis de la personne qui lemploi lorsque ce dernier tire di travail quil excute pour cette personne ses principaux moyens dexistence. Il est arriv que lEtat de dpendance conomique facilite devant le juge lacquisition de la qualit de salari. Aussi, dautres dcisions ont pu donner le sentiment que la dpendance conomique tait parfois une condition requise, en plus de la subordination juridique, pour retenir la qualit de salari. En vrit, il serait inexact de considrer que ltat de dpendance conomique constitue un critre vraiment concurrentiel du lien de subordination juridique. Le critre du contrat de travail reste bien lexistence dun lien de subordination juridique qui fait figure la fois de condition ncessaire et de condition suffisante de lexistence dun contrat de travail. En revanche, tre dpendant conomiquement ne constitue pas une condition suffisante pour prtendre la qualit de salari. Du reste, cest ce qui ressortait dj dun arrt rendu par la cour de cassation le 6 juillet 1931 : la condition juridique dun travailleur lgard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait tre dtermine par la faiblesse ou la dpendance conomique de ce travailleur et ne peut rsulter que du contrat conclu entre les parties. La subordination rsulte bien dun lien juridique : la qualit de salari implique ncessairement lexistence dun lien de subordination du travailleur la personne qui lemploie . La subordination rsulte bien dun lien juridique : la cour de cassation montre ici que lexistence dun contrat de travail ne peut pas rsulter dun tat de dpendance conomique. On devrait dire lien juridique de subordination . tre dpendant conomiquement nest pas une condition suffisante mais nest pas non plus une condition ncessaire pour tre lie par un contrat de travail : ds linstant ou lon est subordonn juridiquement, labsence de dpendance conomique ne fait pas obstacle la reconnaissance dun contrat de travail. Exemple des mdecins. Observations : Cest lexistence dun lien de subordination juridique qui permet de distinguer le contrat de travail dautres contrats. Par exemple, dans le contrat dentreprise le maitre douvrage ne donne normalement que des directives gnrales en fonction des objectifs atteindre. Normalement lentrepreneur conserve une indpendance totale par rapport aux conditions dexcution du travail. Aussi, le contrat de mandat se distingue double titre du contrat de travail : il a pour objet laccomplissement par le mandataire dactes juridiques pour le compte du mandant. Dautre part, le mandataire nest pas li par un lien de subordination juridique au mandant. Enfin, contrat de socit : Parfois, cest loccasion dun contentieux portant sur laffiliation ou non dun travailleur au rgime gnral de la scurit sociale que les juges doivent se prononcer sur lexistence ou non dun contrat de travail.

SECTION 2 : La prsomption lgale dabsence de contrat de travail

A travers cette prsomption, le lgislateur a contribu brouiller la distinction entre travail subordonn et travail indpendant. Il a brouill la distinction entre le contrat de travail et le contrat

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dentreprise. Il ressort trs gros trait dune loi du 1er juillet 2003 que les personnes immatricules au registre du commerce ou des mtiers ou encore auprs des organismes de recouvrement des cotisations de scurit sociale, ayant conclu une convention avec un donneur douvrage, sont prsumes ne pas tre lies avec ce donneur douvrage par un contrat de travail dans lexcution de lactivit donnant lieu cette immatriculation. Texte qui instaure donc une prsomption dactivit indpendante en sappuyant uniquement sur un critre formel : limmatriculation de la personne au registre des mtiers ou auprs des organismes de recouvrement de la scurit sociale. Toutefois, cette prsomption est une prsomption simple et donc nest pas une prsomption irrfragable. Elle pourra tre combattue en rapportant la preuve quil existe un lien de subordination juridique permanent lgard du donneur douvrage . Cette permanence suppose quun contrle assez direct, troit sexerce sur lexcution du travail de la personne par le donneur douvrage. Cela signifie que si une personne est inscrite au registre des mtiers ou auprs des organismes de recouvrement des cotisations de scurit sociale et si cette personne a conclu une convention avec un donneur douvrage, il ne sera pas facile de dmontrer quen vrit elle travaille sous la subordination juridique de lentreprise qui lui a confi tel ou tel ouvrage. Enjeu important : cette personne quia conclu une convention avec un donneur douvrage, on sait quelle est souvent sous la dpendance conomique de lentreprise qui lui a confi telle ou telle tache. Plus encore, on sait bien que sous le petit entrepreneur en apparence uni une grande entreprise par un contrat dentreprise se cache bien souvent un rapport demployeur salari. En dautres termes, sous ce qui se prsente en apparence comme de la sous traitance se cache frquemment un contrat de travail. Cest cette dmonstration qui sera difficile faire compte tenu de cette prsomption dabsence de contrat de travail pose par le lgislateur. Enfin, il nest pas rare que le contrat liant le petit entrepreneur la grande entreprise fasse apparatre que le petit entrepreneur est un ancien salari de lancienne entreprise qui a t licenci pour motif conomique. Toutefois, il arrive aussi que la loi soit lorigine dun mouvement en quelque sorte inverse : elle fait bnficier certaines catgories particulires de travailleurs de lensemble des dispositions du droit du travail.

SECTION 3 : Lapplication du droit du travail par dtermination de la loi

Les techniques lgislatives utilises pour que le droit du travail sapplique certaines catgories particulires de travailleurs sont diverses. Tantt la loi postule que les travailleurs concerns sont des salaris et que leur contrat est un contrat de travail. La qualification de contrat de travail est alors impose par la loi elle mme : cest le cas, certaines conditions, pour les VRP. Article L-73131. Tantt, le lgislateur indique que la convention est prsume tre un contrat de travail : cest le cas pour les journalistes professionnels. Articles L-7112-1. La JP admet que cette prsomption peut tre combattue en prouvant que lactivit en vrit est exerce en pleine indpendance. Enfin, il existe une dernire voie daccs au bnfice du droit du travail : cest celle qui consiste pour la loi tendre lapplication de lensemble des dispositions du code du travail des travailleurs. On ne prcise toutefois pas que leur contrat est un contrat de travail et quils sont des salaris, ni mme indiquer que leur contrat est prsum tre un contrat de travail. Dans cette dernire hypothse, on applique le droit du travail sans autre prcision ni justification. Ce sont les travailleurs domicile. Article L-7111-1 ou encore les catgories de personnes vises larticle L-7321-2 : parmi ces personnes, on compte les grants de succursales dont la profession consiste essentiellement recueillir les commandes ou recevoir des objets traiter, manutentionner ou transporter, ceci pour le compte dune seule entreprise industrielle et commerciale . Ces grants doivent exercer leur

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profession dans un local fournit ou agr par cette seule entreprise et aux conditions et prix imposs par lentreprise. (Personnes sous contrat de franchise). Arrt du 4 dcembre 2001 : la cour de cassation estime que ds linstant ou les dispositions nonces larticle L-7321-2 sont runies, le code du travail sapplique sans quil soit besoin dtablir lexistence dun lien de subordination juridique. Ils sont simplement assimils des salaris.

SECTION 4 : Conditions de validit et conclusion du contrat de travail

1 : Le consentement des parties
Selon larticle L-1221-1, le contrat de travail (synallagmatique) est soumis aux rgles du droit commun. Alors, larticle 1108 du code civil est applicable : il existe notamment le consentement de la partie qui soblige. Or, lvidence, ce consentement prend une forme particulire dans le cadre du contrat de travail car le plus souvent, les conditions du contrat ne sont pas vraiment discutes mais imposes de faon pralable par lemployeur. Cette spcificit renvoie lun des caractres originaux du contrat de travail : avec le contrat de travail on est en prsence dun contrat dadhsion. On peut penser que ce caractre de contrat dadhsion explique la rserve dont fait preuve la cour de cassation lgard des employeurs qui prtendent que le salari leur a fourni des renseignements inexacts lors de son embauche pour invoquer soit la nullit du contrat soit pour justifier le licenciement de la personne. Lorsquelle est confronte une tellement demande patronale, la cour de cassation fait preuve de la plus grande rserve. Soc, 30 mars 1999 : La fourniture de renseignements inexacts concernant les diplmes obtenus ne sanalyse comme un manquement lobligation de loyaut que si elle constitue un dol. Cest donc cette condition seulement que le manquement lobligation de loyaut peut entrainer la nullit du contrat de travail. Elle ne constituera donc pas toujours un dol. Cet arrt revient exiger pour admettre le dol que le mensonge du salari, son comportement dloyal ait t sans conteste dterminant dans le consentement de lemployeur. Ce que semble exiger la chambre sociale de la cour de cassation dans cet arrt pour retenir le dol cest un degr particulier dans la tromperie elle mme. Dans le mme arrt, la cour de cassation indique que linexactitude ne sanalyse comme une faute justifiant le licenciement que sil est avr par la suite que le salari navait pas les comptences effectives pour exercer les fonctions pour lesquelles il a t embauche. Cette solution revient dire que la comptence constate par la suite efface en quelque sorte le manquement initial la loyaut au point que cette comptence constate par la suite rend le licenciement injustifi si lemployeur prend appui sur le manquement lobligation de loyaut pour justifier le licenciement du salari. Borderline ? Non car elle rappelle implicitement dans cet arrt que dans un contrat de travail (dadhsion). Cest le consentement du salari qui doit tre compris comme fragile et non celui de lemployeur. En dautres termes, ce que sous-tend cette solution cest qu travers la conclusion dun contrat de travail, le salari se soumet bien davantage quil ne sengage : ils se soumet aux conditions fixes par lemployeur tout comme il se soumet, en cours dexcution du contrat, au pouvoir de lemployeur. On comprend alors les exigences renforces de la cour de cassation pour accueillir le vice du consentement de lemployeur.

2 : Rgles de forme
Observations :

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Le contrat de travail est valablement form par le seul change des consentements. En principe donc, aucun crit nest ncessaire sauf pour certains contrats de travail spciaux qui correspondent des emplois prcaires pour lesquels la protection doit tre renforce. Ceci tant, lexistence dun crit reste de la plus grande importance pour apporter la preuve de lexistence dun tel contrat : il arrive que certaines conventions collectives prvoient lobligation de rdiger un crit. En outre une directive europenne du 14 octobre 1991 impose lemployeur dinformer par crit le travailleur des conditions applicables au contrat de travail. Lexigence pose dans la directive nest pas impose dans le contrat de travail lui mme. La directive ne dit pas que le contrat de travail lui mme doit contenir des informations sur le conditions applicables au contrat. De manire plus gnrale elle indique que lemployeur doit informer par crit le salari des conditions de travail. Conformit aux rgles europennes avec loi du 31 dcembre 1991. Cette loi pose un obligation pour les employeurs deffectuer ce quon appelle une dclaration nominative pralable lembauche que lemployeur doit faire auprs des organismes de protection sociale sous peine de sanctions pnales. Cette dclaration doit comporter des informations relatives lemployeur et aux salaris. Le salari, lors de son embauche, doit recevoir de son employeur un document sur lequel sont reproduites toutes les informations contenues dans la dclaration nominative pralable dembauche. Lgislation franaise en retrait car la directive de 1991 exige que lemployeur fournisse des informations sur salaire et horaire or ce nest pas le cas dans la dclaration nominative pralable lembauche.

SECTION 5 : La priode dessai

Loi du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail : le code du travail contient depuis cette loi des dispositions qui fixent le rgime gnral de la priode dessai alors quauparavant on ne trouvaient en matire de priode dessai que quelques conditions visant certaines catgories particulires de salaris. Toutefois, la JP avait dj amplement contribu prciser les conditions de la priode dessai.

1 : Existence et nature juridique de lengagement lessai

Depuis la loi du 25 juin 2008, la priode dessai comme la possibilit de la renouveler doivent tre expressment stipuls dans le contrat de travail ou dans la lettre dengagement. Consquence : contrairement ce qui tait admis avant la loi de 2008, il ne suffit plus quune convention collective prvoit une priode dessai obligatoire pour que lessai sapplique de plein droit et ceci mme si le salari a t inform au moment de lembauche de lexistence de cette convention collective. Sagissant de la nature juridique de la priode dessai, est-on en prsence dune convention prliminaire distincte du contrat de travail dfinitif ou bien, les parties concluent-elles ds le dpart un contrat de travail unique qui comprend simplement une premire phase dessai qui obit un rgime particulier ? La JP a opt pour la seconde analyse. Il faut donc comprendre que le contrat de travail prend naissance ds le dbut de lessai mais le contrat pourra tre rsili de plein droit pendant la priode dessai si lemployeur estime que lessai nest pas concluant. Puisque la priode dessai est la premire phase du contrat de travail, il ne peut y avoir de priode dessai quau commencement de lexcution du contrat de travail et non pas en cours dexcution du contrat. Quadvient-il si une nouvelle priode dessai est prvue : - loccasion de la signature par le salari dun avenant son contrat de travail dorigine afin doccuper un emploi diffrent ? - loccasion de la signature dun nouveau contrat avec le mme employeur correspondant un nouvel emploi ?

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3 arrts du 30 mars 2005 : en prsence dun avenant au premier contrat comme en prsence de deux contrats successifs, la priode dessai stipule dans lavenant ou dans le second contrat ne peut tre qualifie comme telle. Pour la cour de cassation, il ne sagit dune priode dessai mais plutt de ce que la cour de cassation appelle une priode probatoire . Alors, lemployeur ne va pas pouvoir rsilier le contrat de plein droit dans cette priode dite probatoire. La cour de cassation prcise que si lemployeur dcide de mettre fin cette priode probatoire, le salari doit tre replac normalement dans ses fonctions antrieures. Et si daventure lemployeur qui nest pas satisfait de cette priode probatoire entend rompre le contrat, alors comme il ne sagit pas dune priode dessai, cette rupture sanalysera en un licenciement injustifi c'est dire un licenciement sans cause relle et srieuse. Fondement solution : Pour la cour de cassation, la stipulation dune priode dessai loccasion de la signature par le salari dun avenant son contrat dorigine ou dun nouveau contrat avec le mme employeur, cela quivaut une renonciation une renonciation du salari au bnfice des rgles lgales du licenciement car si essai il y a, le contrat peut tre rsili de plein droit.

2 : La rupture du contrat pendant la priode dessai

Larticle L.1231-1 exclut lapplication pendant la priode dessai des rgles sur la rsiliation des CDI. Autrement dit, si cest lemployeur qui rompt le contrat pendant la priode dessai, larticle L.1231-1 exclut lapplication des rgles du licenciement. La rupture pourra tre immdiate, elle ne saccompagnera daucune indemnit surtout, la licit de cette rupture nest pas subordonne lexistence dune cause relle et srieuse. Cela signifie que en principe, lemployeur est seul juge de la rupture du contrat, il na pas justifier sa dcision de rompre. Ce principe connat toutefois un certain nombre de tempraments dorigine JPtielle qui ont t relays par une loi du 25 juin 2008. JP :

Il ressort de plusieurs dcisions que lemployeur ne doit pas dtourner la priode dessai de son objet ou de sa finalit, sans quoi la rupture du contrat sera considre comme abusive et donnera droit des dommages et intrts. Dans un arrt du 20 novembre 2007, la cour de cassation a franchi un pas supplmentaire : elle commence par noncer que lessai a pour finalit dapprcier la qualit du salari puis elle affirme sans dtour quest abusive la rupture par lemployeur du contrat lorsquelle intervient pour un motif non inhrent la personne. Tel tait le cas en lespce car elle tait intervenue suite la suppression de lemploi quoccupait le salari. La cour de cassation nestime plus ici ncessaire dvoquer le dtourner par lemployeur de lobjet et de la finalit de la priode dessai. Le simple fait que la rupture nest pas intervenue pour un motif inhrent la personne, cette rupture est en soi constitutive dun abus. Cette formule est particulirement large et pourrait laisser penser que tout motif non inhrent la personne est de nature justifier une rupture pendant la priode dessai. Cette lecture a t dmentie par la cour de cassation dans un arrt du 10 dcembre 2008 : elle retient une formulation plus troite que celle prcdemment adopte : elle annonce que lemployeur commet un abus dans lexercice de son droit de rsiliation pendant la priode dessai ds lors que la rupture du contrat au cours de la priode dessai est sans rapport avec lapprciation des qualits professionnelles du salari . Loi du 25 juin 2008 :

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Larticle L.1221-20 prcise que la priode dessai permet dvaluer les comptences du salari dans son travail, notamment au regard de son exprience. On constate donc que la loi de 2008 dsigne explicitement la finalit de la priode dessai en des termes qui signifient quil sagit bien exclusivement de pouvoir apprcier pendant cette priode les qualits professionnelles du salari. Ceci autorise considrer que toute rupture du contrat pendant la priode dessai pour un motif scartant de la finalit que la loi assigne la priode dessai, donc pour un motif non directement li lapprciation des qualits professionnelles du salari, est en soi abusive La loi du 25 juin 2008 instaure un dlai de prvenance minimale que doit respecter la partie qui met fin la priode dessai. Ce dlai de prvenance peut aller pour lemployeur de 24h 1 mois selon le nombre de jours ou de mois de prsence du salari. JP :

Le salari bnficie pendant la priode dessai dune certaine protection contre une rupture abusive de son contrat, qui donnera lieu des dommages et intrts. Il convient de souligner quen dehors mme de labus, la rupture du contrat pendant la priode dessai sera purement et simplement entache du nullit ds lors quelle sinspire dun motif discriminatoire. Cest ce qui ressort de Ch.soc., 16 fvrier 2005. Cette prohibition de la discrimination sapplique aussi bien la phase de recrutement du salari qu la phase de lexcution du contrat de travail, qu la phase de la rupture du contrat de travail. Rien ne justifie donc dexclure la priode dessai du champ dapplication de larticle 1132-1. Le contentieux relatif la rupture du contrat pendant la priode dessai a offert lopportunit la cour de cassation daffirmer que la rupture dun contrat de travail se situe la date ou lemployeur a manifest la volont dy mettre fin, donc concrtement au jour de lenvoi de la lettre recommande notifiant la rupture. Cette rgle signifie que si la lettre recommande notifiant la rupture est envoye au salari avant la date dexpiration de la priode dessai, puisquelle marque la rupture du contrat, cela signifie que la dcision de lemployeur de rompre ne sanalysera pas comme un licenciement.

3 : Lexcution et la dure de la priode dessai.

Sagissant de lexcution de la priode dessai, la lgislation du travail sapplique puisque le salari et lemployeur sont bel et bien lis par un contrat de travail ds le commencement de la priode dessai. Encore faut-il que la personne qui effectue des prestations pour le compte de lemployeur soit place dans des conditions normales demploi, quelle soit place dans la situation relle de lemploi quelle est cense occuper. Si tel nest pas le cas, si la personne nest pas place dans une situation relle demploi, alors les prestations quelle effectue pourront tre considres comme constituant un test professionnel et non un priode dessai. Si priode dessai il y a vraiment, et si lissue de cette priode les parties poursuivent leur relation, alors le contrat apparaitra comme dfinitivement conclu et lanciennet du salari partira du dbut de lessai. Sagissant de la dure de la priode dessai, depuis la loi de 2008, la dure maximale dune priode dessai est fixe 2 mois pour les ouvriers / employs, 3 mois pour les agents de maitrise et techniciens et enfin 4 mois pour les cadres. Il rsulte galement de cette loi du 25 juin 2008 que la priode dessai peut tre renouvele mais quelle ne pourra tre renouvele quune fois et ceci une double condition : le renouvellement doit tre permis par un accord collectif de travail conclu au niveau de la branche professionnel qui doit tre tendu. Un accord collectif de travail est un accord conclu

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entre dun ct des organisations demployeurs et de lautre des syndicats reprsentatifs de salaris. Par ailleurs, quand on parle daccord collectif de branche, la branche recouvre en gros toutes les entreprises qui exercent la mme activit conomique. Enfin, un accord tendu est un accord conclu au niveau dune branche mais qui a en plus fait lobjet dun arrt ministriel dextension qui prvoit que laccord collectif devra sappliquer dans toutes les entreprises de la branche. Pour renouveler une priode dessai, il faut que ce renouvellement ait t prvu dans un accord collectif de branche conclu dans la branche laquelle appartient lentreprise concerne par le renouvellement. Il faut que le contrat de travail du salari ou sa lettre dengagement stipule expressment la possibilit de renouveler la priode dessai, tant entendu que cest laccord collectif de branche qui normalement fixe les conditions et la dure du renouvellement avec tout de mme une limite : les dures du renouvellement ne peuvent pas dpasser 4 mois pour les ouvriers employs, 6 mois pour les agents de maitrise et 8 mois pour les cadres.

Les accords collectifs de branches qui auraient t conclu postrieurement la loi du 25 juillet 2008 ne peuvent en aucun cas prvoir des dures de renouvellement suprieures celles fixes dans la loi. cela signifie que ces accords de branche peuvent ventuellement prvoir des dures de renouvellement plus courtes que celles fixes dans la loi. Enfin, dans un arrt du 4 juin 2009, la cour de cassation na pas hsit prendre appui sur une convention de lOIT (organisation internationale du travail) relative au licenciement pour fixer les limites de la dure de la priode dessai. LA convention prcise quil ne peut tre drog lobligation de justifier un licenciement que pendant une dure raisonnable. Dou le fait que dans cet arrt, la cour de cassation estime quune priode dessai dune dure dun an nest pas compatible avec les exigences de la convention de lOIT. Dans cette affaire ntait pas en cause une hypothse de renouvellement de la priode dessai. Malgr tout, il est tout fait remarquable que la cour de cassation prouve le besoin de se fonder dsormais sur lexigence gnrale issue de la convention de lOIT dou il dcoule que la dure de la priode dessai doit tre raisonnable. La cour de cassation, ce faisant, se mnage la possibilit de na pas distinguer selon quil sagit ou non dun renouvellement de la priode dessai. La cour de cassation a considr loccasion que la dure ntait pas t raisonnable, le salari ntait dj plus dans la priode dessai au moment de la rupture du contrat.

Chapitre 2 : Le mcanisme de lembauche

SECTION 1 : Le rgime du placement
Il existe un service public de lemploi qui a longtemps t assur par lANPE et qui intervient pour faciliter le placement des demandeur demploi en rapprochant les offres et les demandes. En vrit, la place occupe par le service public de lemploi dans le rgime du placement nest pas aussi central quil ny parat. Ceci pour diverses raisons. Tout dabord, lemployeur et le postulant un emploi qui ont t rapprochs, mis en relation par lintermdiaire de ce service public de lemploi restent libres de conclure ou de ne pas conclure le contrat de travail. Ce principe, du ct du postulant un emploi connat des inflchissements. Si on se place du ct du postulant, le principe selon lequel personne nest oblig de contracter connat quelques inflchissements. En effet, il ressort dune loi du 1er aout 2008 relative aux droits et devoirs des demandeurs demploi que le refus par un chmeur, sans motif lgitime de deux offres raisonnables demploi entraine sa radiation provisoire de la liste des demandeurs demploi. Ainsi, cette loi constitue une trs forte incitation ladresse des demandeurs demploi accepter rapidement de conclure un contrat de travail avec lemployeur auquel le SP de lemploi la adress, y compris un salaire

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moindre que celui dont il disposait auparavant. Et ceci dautant plus quau bout de 6 mois de chmage pse galement sur le demandeur demploi une obligation daccepter de sloigner de son domicile. Finalement, on sent bien le soupon qui pse sur certains chmeurs dtre des chmeurs volontaires, faisant cho une vritable clbration du travail. Contrairement au postulant un emploi, lemployeur est quand lui vritablement libre de ne pas conclure le contrat de travail avec le postulant que lui a adress le SP de lemploi. Cest en particulier une dcision rendue par le Conseil Constitutionnel le 20 juillet 1998 : le droit pour lemployeur de choisir ses collaborateurs se dduit dun principe valeur constitutionnelle, se dduit de la libert dentreprendre. Autre considration : depuis une loi du 18 janvier 2005, le SP de lemploi ne bnficie plus dun vritable monopole en matire de placement des demandeurs demploi parce que depuis cette loi, les activit de placement de demandeurs demploi sont expressment ouvertes aux oprateurs privs qui devront simplement respecter les principes de gratuit, de libre accs et de non discrimination. Enfin, la loi du 18 janvier 2005 a entendu favoriser des liens plus troits entre lANPE qui dpend de lEtat et lUNEDIC qui est gre par les partenaires sociaux ne vue de mieux lutter contre le chmage. Cette orientation a t paracheve par une loi du 13 fvrier 2008 relative la rforme du SP de lemploi. Elle prvoit la cration dune instance nationale unique charge des missions qui taient respectivement assures par lANPE et lUNEDIC : ple emploi. Pour lheure, on assiste un rat.

SECTION 2 : Le recrutement
Le principe de la libert contractuelle sapplique naturellement dans les rapports de travail, dou un autre principe mis en avant : lemployeur est seul juge des qualits qui lui semblent ncessaires pour occuper lemploi propos.

1 : Les limites de la libert dembaucher. A. Les priorits et interdictions dembauche.

Sagissant des priorits, elles concernent essentiellement les handicaps, les victimes daccident du travail ou encore les salaris qui ont fait lobjet de licenciements pour motifs conomiques. Les interdictions dembauche concernent les jeunes de moins de 16 ans mais aussi et surtout les travailleurs trangers lorsquils nont pas reu lautorisation de sjourner et de travailler en France.

B. Le respect des droits fondamentaux

1. La non discrimination En vertu du prambule de 46 nul ne peut tre ls dans son travail ou son emploi en raison de ses origines opinions ou croyances. Sur ce socle sont venus se greffer plusieurs textes de lois plus prcis, complets, insrs dans le code du travail aux articles L1132-1 et s. Lart L1132-1 dresse une liste de motifs de discriminations prohibes, motifs qui ne sauraient en aucun cas justifier la mise lcart dune personne dune procdure de recrutement, comme dun stage ou dune priode de formation en entreprise de mme que les motifs de discrimination prohibs viss par larticle ne sauraient justifier une mesure prise par lemployeur lencontre dun salari (en cours dexcution du contrat de travail) ou encore la dcision dun employeur de rompre un contrat de travail.

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Pour sen tenir aux procdures de recrutement lart L 1132-1 nonce quaucune personne ne peut tre carte dune procdure de recrutement en raison de son origine, de son sexe, de ses m urs, de son orientation sexuelle, de son ge, de sa situation de famille, de sa grossesse ou de sa maternit, de ses caractristiques gntiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance une religion une ethnie, une nation, une race, de ses opinions politiques, de ses activits syndicales, de son appartenance physique, de son nom de famille ou encore en raison de son tat de sant ou de son handicap sauf inaptitude constate par le mdecin du travail . Lvolution majeure tient au rgime de la preuve tel quil a t modifi par une loi du 16//11/2001 et sensiblement nuanc par une loi plus rcente du 27/6/2008. Lart L1134-1 ne fait plus peser la charge de la preuve sur la personne qui pense avoir t victime dune discrimination. Une telle preuve tait quasi impossible rapporter. Il doit prsenter les faits permettant de prsumer lexistence dune discrimination alors ce sera lemployeur de prouver que sa dcision de ne pas recruter la personne tait justifie par des lments objectifs trangers toute discrimination. Depuis cette loi ? au regard du rgime de la preuve la charge de la preuve pse sur lemployeur ; le salari a la charge de lallgation, mais lemployeur a la charge de la preuve. Le simple fait de prsenter les faits permettant de prsumer lexistence dune discrimination ne sera pas si simple. Des lors il ne sera pas facile dobtenir la condamnation dun employeur pour discrimination, cela explique la proposition faite par certains pour rendre le CV anonyme obligatoire. La loi du 27/5/08 prcise que les rgles de non discrimination ne font obstacle aux diffrences de traitements (fonds sur les motifs normalement prohibs) lorsquils rpondent une exigence professionnelle essentielle et dterminante pour autant que lobjectif soit lgitime et lexigence proportionne. Outre que cette formulation est limite intelligible, outre que lon peroit immdiatement quen cas de contentieux les formules utilises vont tre dapplication dlicate, on ne peut pas comprendre que le lgislateur, alors quil est sur le terrain de la prohibition de la discrimination. Cet arrt est lexpression mme de la mauvaise conversion des directives europennes dans le droit juridique franais.

2. Le contrle des restrictions apportes au droit des personnes Ce texte pose un principe insr dans lart L1221-1 du Code du travail nul ne peut apporter au droit des personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionn au but recherch nous somme donc en prsence dun texte qui rige les droits dits fondamentaux de la personne en limite au pouvoir de lemployeur, notamment les droits fondamentaux du postulant un emploi. Ce texte vise aussi les droits fondamentaux de la personne du salari une fois conclu le contrat de travail tel que droit au respect des convictions religieuses, a la vie priv, libert dexpression. Cet article a vocation sappliquer bien audel de la procdure de recrutement dun salari. Il sagit en vrit dun texte sur la base duquel par exemple on va pouvoir discuter de la licit de certaines clauses insres dans le contrat de travail sur la base duquel on pourra combattre certains comportements demployeur en cours dexcution du travail. Ce texte a tout Lieu de sappliquer des la procdure de recrutement au postulant un emploi. A partir du principe pos par le biais de ce texte la loi nonce des exigences plus prcises qui concernent spcialement le recrutement dun salari ; cest ainsi que la loi indique que les informations demandes un candidat un emploi, quelquen soit la forme ne peuvent avoir dautres finalits que dapprcier sa capacit occuper lemploi propos ou ses aptitudes professionnelles (art L1121-6) et la loi dajouter que ces informations demandes au candidat un emploi doivent prsenter un lien direct et ncessaire avec lemploi propos, avec lvaluation des aptitudes professionnelles. Cette disposition a t lorigine de la rdition de toute une srie de questionnaires dembauche qui sintressaient la vie sociale, familiale, la sant, la condition financire du candidat. Certaines conditions poses a un candidat un emploi qui toucheraient sa vie personnelle peuvent tre admises en raison des particularits de certains entreprises, ou encore lorsque lemploi propos prsente des caractristiques particulires. Dans ces hypothses limites, tel lment de la vie personnelle sera

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susceptible davoir une incidence sur la capacit professionnelle du candidat occuper lemploi propos. Exemple lorsquest en jeu un emploi dans une institution religieuse, pourra tre admise une question quant la confession, mais il faut que ce soit professionnel au but recherch (en vrit cest une rfrence lintrt de lentreprise) cest une notion difficile cerner qui peut connatre plusieurs dclinaisons, plusieurs traductions.

2 : Mthodes de recrutement
Le candidat un emploi doit tre expressment inform des mthodes et techniques de recrutement utilises. Aucun renseignement le concernant personnellement ne peut tre collect par un dispositif qui naurait pas t port la connaissance du candidat lembauche. Le texte ajoute que les mthodes effectives de recrutement doivent tre pertinentes au regard de la finalit poursuivie. De cette exigence de pertinence devrait rsulter lexclusion de procds caractre irrationnel, symbolique (astrologie, morphopsychologie, graphologie, ..) on peut regretter que la loi ne se soit pas fait plus prcise, ne soit pas alle plus loin sagissant de labsence de validit scientifique de ces mthodes. En illustration il faut reconnatre quaujourdhui aucune vritable garantie nest reconnue un candidat un emploi qui sont soumis des tests psychologiques.ces tests sont contraires lart 9 du code civil et ne sont pas vritablement conforme cet article. La loi du 7/1/78 modifie par une loi du6/4/4 les traitements automatiss de donnes caractre personnel, notamment sur un candidat un emploi doivent tre dclares la CNIL, avant leur mise en uvre. Laccs lemploi exige donc, chapitre 1 de dterminer comment sacquire la qualit de salari, et davoir une ide de mcanisme dembauche, chapitre 2, et puis de suivre le processus qui permet une personne daccder un emploi et enfin, chapitre 3 de prter attention aux diverses formes juridiques de mise au travail.

Chapitre 3 : La diversit des formes juridiques de mise au travail

Depuis la fin des annes 70 on assiste un dveloppement trs sensible de l emploi atypique, cad que le statut des salaris ne s identifie plus avec un emploi stable, avec un emploi temps plein, avec un emploi destin s effectuer en permanence pour la mme entreprise et s accomplir dans un lieu unique. La crise conomique a branl ce modle, il se produit depuis dj une trentaine d annes une fragmentation du march du travail et on peut dire que le salariat se voit dsormais coup en deux grandes collectivits humaines. D un ct on a les salaris rguliers (en continue) de l autre il y a les salaris prcaires, donc il faut bien mesurer qu il tmoigne de formes dgrades de droit du travail, de forme de sous emplois (la figure du travailleur pauvre aux Etats Unis). La plupart des entreprises jouent sur les deux volets : ils ont la fois besoin d un noyau de salaris durablement attachs durablement l entreprise et d un volant de main d uvre qu ils n utilisent que si ncessaire, pour un temps donn. S installe alors l inscurit sociale. De leur cot les pouvoirs publics, dans le but de rduire le chmage se sont efforcs depuis 30ans d impulser des politiques de l emploi qui visent ne pas rester figer dans un volet d emploi unique, justement. Il y a donc une tension entre deux ncessits : protger le travailleur mais enrayer le chmage (beaucoup pensent que la prcarit est un moindre mal par rapport au droit du travail). Toutes ces volutions nous intressent en droit du travail car elles trouvent une traduction dans les formes juridiques les plus varies que prend aujourd hui la mise au travail. A L occasion de l arrive au pouvoir de Sarkozy on pense l diction d un projet de contrat de travail unique il est pour l instant mis sur le bord de la route de sorte que nous somme bien encore aujourd hui face une diversit des formes juridiques de mise au travail ? Cette diversification se manifeste travers le dveloppement, ct du contrat de travail dure indtermine et temps plein, d autres contrats de travail, qu on peut appeler contrats de travail spciaux favorisent des degrs divers une prcarisation de la condition de salari. Entrent dans cette catgorie le contrat de travail temps partiel et le contrat de travail dure

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dtermine. Ce contrat est emblmatique de la prcarisation de la condition de salari. La diversification des formes juridiques de mise au travail se traduit galement par un autre phnomne, d une autre nature (section 2) : la fourniture de main d uvre par un employeur un autre employeur, que la loi accueille principalement sous la forme du contrat de travail temporaire. On s arrtera brivement dans une section 3 au contrat nouvelle embauche, abrog en 2008, qui justifie nanmoins quelques propos (participant lui aussi la prcarit) SECTION 1 : La prcarit rsultant de la dure du contrat : le CDD 1 : L esprit gnral des textes On peut dire qu au-del de ce qui distingue les diffrents textes adopts en matire de CDD depuis une loi de 1979, ils sont traverss par un mme esprit gnral qui ressort parfaitement du dernier grand texte en matire de CDD : la loi du 12//7/90. L ide gnrale consiste voir dans le CDI la forme normale du contrat de travail, c est la rgle ; et donc le CDD doit tre entendu comme l exception. Ce qui emporte une consquence essentielle inscrite l art L1242-1 : le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi li l activit normale et permanente de l emploi et l art L1242-3 d ajouter que le CDD ne peut tre conclu que pour une tache prcise et temporaire. 2 : Cas de recours au CDD et rgime applicable A. recours au CDD

Les principes directeurs noncs dans le 1 on tt renforcs par le lgislateur en dressant une liste limitative des cas dans lesquels le recours au CDD est autoris. Jusqu la loi de 2008 il existait quatre grands cas de recours au CDD, un cinquime a t ajout ds lors. Premier : le remplacement de salaris absents ou dont le contrat de travail est suspendu Deuxime : un accroissement temporaire de l activit de l entreprise. Ce cas de recours soulve une difficult particulire : partir de quel moment le surcroit d activit cesse-t-il d tre temporaire ? Troisime : les emplois de caractre saisonnier cad les travaux appels se rpter chaque anne une date peu prs fixe en fonction du rythme des saisons ou des modes vie collectif (vendanges, monitorat de ski), ici il faut ajouter qu il y a de vrais et de faux contrats saisonnier, faux lorsqu y regarder de plus prs les emplois correspondent un besoin permanent de certaines entreprises. Quatrime : les emplois dans les secteurs o il est d usage constant de ne pas recourir au contrat de travail dure indtermine. Ces secteurs d activits sont dfinis : une liste est fixe par dcret (audiovisuel, sport professionnel, entreprises de spectacle) Cinquime : cr titre exprimental, c est le CDD objet dfini destin l embauche d ingnieurs et de cadres pour la ralisation d un objectif dfini. Le recours ce CDD est subordonn la conclusion d un accord collectif de travail. Quel est le sort des CDD conclus en dehors de ces cas ?? Dans ce cas on en revient la norme cad le CDI. La conclusion d un CDD ne dehors des cas de recours autoriss est sanctionne par la requalification du CDD en CDI si le salari en fait la demande au juge. Ce type de sanction est trs originale, cette requalification emportera du reste une consquence essentielle lorsque la relation contractuelle va cesser l arrive du terme du prtendu CDD : la cessation de la relation contractuelle ne s analysera pas comme l arrive normale du terme du CDD mais comme un licenciement.

B. Rgime 1/LE CDD doit tre tabli par crit au point qu dfaut d crit le CDD sera rput conclu pour une dure indtermine. Le CDD doit contenir certaines mentions obligatoires : le motif, le montant,.. 2/Dans tous les cas le CDD doit comporter un terme, en principe les CDD sont terme prcis cad date tant entendu que le contrat ne peut normalement dpasser 18mois avec quelques drogations. Exceptionnellement toutefois les CDD peuvent tre terme imprcis, ce sera le cas lorsque la survenance de l vnement qui mettra fin au contrat est certaine mais sa date est difficile prvoir. Les CDD terme imprcis ne sont pas enferms dans la limite de 18mois, enfin la loi du 25/6/8 en prvoyant un nouveau cas de recours est aussi l origine d un nouveau CDD terme incertain. Il est prcis en effet que ce CDD

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nouveau a une dure minimale de 18mois et une dure maximale de 36mois. C est un CDD qui prend normalement fin ave la ralisation de l objectif pour lequel i la t conclu sans qu on puisse dterminer prcisment la date. 3/En principe un CDD peut tre renouvel mais deux conditions : la loi n autorise qu un seul renouvellement et la dure maximale du CDD ne peut pas tre dpasse l occasion du renouvellement. Au point que si ces conditions ne sont pas respectes une fois encore le contrat qui se serait poursuivi devient un CDI, il pourra donc tre requalifi par le juge. IL y a une exception : le CDD new look de 2008 ne peut pas tre requalifi. 4/Pour conclure un nouveau CDD il doit s couler depuis l expiration du prcdent CDD une priode gale au tiers de sa dure, renouvellement compris. Reste que dans certains cas la loi pose la facult de conclure plusieurs CDD immdiatement successifs sur un mme poste de travail avec le mme salari ou avec un autre salari donc sans qu aucun dlai d attente ne soit impos. Exemple on pourra le faire dans le cas des emplois o il est d usage de ne conclure que des CDD (spectacle..) ou le remplacement de salaris absents. dans les cas viss par la loi on peut conclure des CDD immdiatement successifs avec le mme salari pour des postes diffrents. Tout cela soulve une interrogation : en admettant de conclure plusieurs CDD successifs sans dlai d attente, est-ce que le lgislateur n en vient pas contourner une autre rgle lgale qui a valeur de principe dans le rgime du CDD : celle selon laquelle le CDD ne peut pas avoir pour objet ou pour effet de pourvoir un emploi durablement li l activit normale et permanente de l entreprise. Au cours d un certain nombre de CDD immdiatement successifs Qu en est il de la cessation du CDD ? Lorsqu un salari conclu un CDD, le contrat en principe est destin prendre fin l arrive du terme. Ceci tant, exceptionnellement la cessation du contrat peut se produire avant l arrive. La loi prvoit 4 causes de cessation du CDD avant l arrive du terme, auxquelles il faudra ajouter une autre cause lie la loi de 2008 : - L accord des parties. - La force majeure - La faute grave du salari - La justification par le salari du fait qu il a t embauch en CDI. - Autre cause propre au nouveau CDD issu de la loi de 2008 : s agissant de ce CDD, le contrat ne peut pas tre conclu par l un ou l autre des parties pour un motif rel et srieux au bout de 18 mois puis la date d anniversaire de la conclusion de ce CDD c'est--dire l issue du 24e mois. c est le seul CDD qui peut tre rompu par l employeur ou par le salari avant son terme pour un motif rel et srieux. Les mots rels et srieux font penser ceux du licenciement. Si un employeur est l auteur d une rupture anticipe d un CDD, qui n en serait pas justifi par l une des causes indiques ci-dessus, cette rupture sera irrgulire. Consquence : l employeur devra des dommages et intrts au moins gaux aux rmunrations que la salari aurait peru jusqu au terme normal du contrat, ce quoi il faut ajouter l indemnit de fin de contrat appel aussi indemnit de prcarit due tout salari au terme de son CDD.

SECTION 2 : La prcarit rsultant de la fourniture de main d uvre On parle souvent propos de la fourniture de main d uvre d extriorisation de l emploi. On peut souligner qu il existe diffrentes formes d extriorisation de l emploi avec la difficult de tracer la frontire entre les oprations revtant un caractre licite et celles qui sont entaches d illicit. Lorsqu on s intresse la fourniture de main d uvre et ses difficults, il faut avoir prsent l esprit que l analyse juridique s articule essentiellement autour des textes relatifs au contrat de travail temporaire/ au tour du travail intrimaire et autour du portage salarial.

1 : le modle du contrat de travail temporaire et le portage social.

Le contrat de travail temporaire est un contrat crit dure dtermine souvent de courte dure conclu pour l excution d une tche non durable appele mission. La vritable spcificit du contrat rside dans

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l opration trois composantes dont il est le support. D une part il existe un contrat de travail conclu entre le salari et l entreprise de travail temporaire D autre part la relation de travail temporaire implique qu il y ait un contrat commercial de mise disposition conclu entre l entreprise de travail temporaire et l entreprise utilisatrice. Est ainsi fix dans un cadre lgal dans lequel peut s effectuer une opration ayant pour objet exclusif un prt de main d uvre en ce sens que c est un prt de main d uvre qui permet l entreprise de travail temporaire de faire un bnfice dans l opration. Articles L251-2 et L251-3. Depuis la loi de 2008 une opration ayant pour objet exclusif un prt de main d uvre but lucratif peut galement s effectuer dans le cadre du portage salarial. Il s agit d un ensemble de relations contractuelles organises entre une entreprise de portage, une personne porte et des entreprises clientes. Dans cet ensemble contractuel la personne porte se voit appliquer le rgime du salariat et sa prestation chez le client lui est rmunre par l entreprise de portage. Toute opration ayant pour objet exclusif un prt de main d uvre but lucratif est interdite si elle est effectue en dehors du cadre rserv au travail temporaire ou bien en dehors du portage salarial. Mais lment de complexit : il y a des oprations de fourniture de main d uvre accomplie en dehors du cadre du travail temporaire ou du portage salarial qui ne sont pas pour autant entachs d illicit. Oprations telle que la sous-traitance ou la prestation de service

2 : La distinction entre sous traitance ou prestation de service et prt de main d (opration ayant pour objet exclusif un prt de main d uvre bu lucratif)

uvre illicite

Lorsqu une opration de fourniture de main d uvre se ralise en dehors du cadre lgal du travail temporaire ou du portage salari et lorsque le but lucratif de cette opration est tabli, il faut s interroger sur la nature exacte de ladite opration. Est-on en prsence d une opration ayant pour objet exclusif un prt de main d uvre but lucratif ou bien est-on en prsence d une opration de sous traitance ou de prestation de service qui sont des oprations licites ? Pour qu il s agisse de sous traitance ou d opration de service, plusieurs indices doivent tre relevs, indices qui sont au nombre de 4, le dernier indice tant essentiel : l entreprise utilisatrice de main d uvre doit avoir souscrit avec le sous entrepreneur (celui qui fournit la main d uvre) un contrat ayant pour objet l excution d une tche nettement dfinie. La rmunration du sous entrepreneur par l entreprise utilisatrice doit normalement avoir t fixe au dpart un prix forfaitaire c'est dire en fonction de l importance objective des travaux accomplir. C est le sous entrepreneur qui doit normalement fournir galement le matriaux et l outillage. En principe, la main d uvre fournie par le sous entrepreneur l entreprise utilisatrice doit demeurer sous l autorit du sous entrepreneur. Ceci mme quand le travail s excute au sein de l entreprise utilisatrice, la main d uvre doit demeurer soumise la seule autorit de l entrepreneur. Ds lors, s il apparat dans les fait que le lien de subordination a t transfr l entreprise utilisatrice, les juges en dduiront qu il ne s agissait pas de sous traitance ou de prestation de service, qu il ne s agissait pas d une opration licite et qu on se trouvait TEXTE MANQUANT.

En vrit, la frontire n est pas toujours facile tracer car mme dans le cadre d une opration de sous traitance (licite), on comprend bien que l entreprise utilisatrice de main d uvre exerce assez naturellemenst une certaine autorit dans les faits sur la main d uvre qui est fournie surtout lorsque le travail s excute au sein de l entreprise utilisatrice. La question qui se pose est en fait davantage celle du degr de contrle de l entreprise utilisatrice sur les salaris qui lui sont fournis que celle de l existence ou non d un certain contrle. Le sous entrepreneur doit pouvoir continuer d exercer un certain contrle sur l excution par ses salaris de leurs prestations.

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SECTION 3 : la prcarit lie l viction de l exigence de justification du licenciement : les pripties du CNE. Ce contrat a vu le jour avec une ordonnance du 2 aot 2005 et est devenu caduque depuis la loi de juin 2008. Prcarit avec CNE car la facult tait ouverte l employeur de rompre le CNE sans tre tenu de justifier sa dcision et ce pendant une dure de 2 ans compter de la signature du contrat. Or, tout licenciement doit tre fond normalement sur une cause relle et srieuse. L employeur n chappe cette exigence que pendant la priode d essai dont la dure ne peut pas tre prolonge. Cette construction, elle se voyait branle avec le CNE : pendant 2 ans, alors qu il s agissait d un CDI, l employeur tait en mesure de licencier le salari sans avancer le moindre motif : l exigence de justification du licenciement tait vince. On pouvait douter que le CNE tait conforme la convention N158 de l OIT qui a t ratifie par la France. En effet, il ressort de cette convention que tous licenciement doit normalement tre justifi, une drogation cette rgle n tant admise qu en fonction de l anciennet du salari la seule condition que la dure d anciennet soit raisonnable. Le CE, dans un arrt de 2007, puis la cour de cassation dans un arrt rendu le 1er juillet 2008, on estim que la dure de 2 ans, prvue dans le CNE tait une priode draisonnable. Consquence : la drogation envisage dans la convention de l OIT ne valait donc pas s agissant du CNE : le CNE n obissait pas la condition pose dans la convention n158 de l OIT. La consquence est sans quivoque : selon la cour de cassation, les dispositions de l ordonnance du 2 aout 2005 instituant le CNE sont contraire l OIT et de ce fait ne sont pas applicables. Ses dispositions sont contraires l exigence de justification de tout licenciement pose par l OIT. C est galement contraire la possibilit offerte tout salari de se dfendre l occasion de la rupture de son contrat. Depuis la loi du 25 juin 2008 adopte quelques jours avant que la cour de cassation ne rende sa dcision, l ensemble des dispositions du code du travail relatives au CNE est abrog. Les CNE en cours au 26 juin 2008 sont requalifis en CDI de droit commun.

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Tire II : La perte de lemploi

Le contrat de travail a dure indtermine peut tre rompu unilatralement. Cest ce quon appelle le droit de rsiliation unilatrale. Ce droit peut tre exerc par lemployeur mais aussi par le salari. On parlera dans le premier cas de licenciement et dans le second cas de dmission. En cas de dmission, aucune rgle de procdure ne simpose, aucune indemnit ne doit tre verse. Le salari est simplement tenu de respecter un pravis si la convention collective ou un usage le prvoit et sur le fond, la seule limite la dmission est la limite de labus de droit. En revanche, le licenciement est assez troitement contrl. Il lest au plan de la procdure que doit suivre lemployeur mais lest aussi sur le fond.

Chapitre 1 : le licenciement : rgles gnrales

La licit de tout licenciement est subordonne deux conditions essentielles : la notification au salari du licenciement ainsi que lexigence dune cause relle et srieuse. Enfin, le lgislateur a prvu une procdure applicable tout licenciement individuel dun seul salari.

SECTION 1 : La notification du licenciement

1 : Lnonc par crit du ou des motifs du licenciement dans la lettre de licenciement.
Sur ce point le lgislateur a volu. En vertu de la premire loi fondatrice, capitale : 13 juillet 1973, lemployeur n tait pas tenu dnoncer de lui mme dans la lettre de licenciement les motifs du licenciement. Cette situation a t modifie depuis les loi du 30 dcembre 1986 et 2 aout 1898 : dsormais, lemployeur est dans lobligation dnoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre notifiant au salari son licenciement. Ceci quelque soit le motif du licenciement et quelque soit la taille de lentreprise. On est en prsence dune exigence gnrale inscrite larticle L. 1232-6. Lobligation pour lemployeur de motiver le licenciement marque une volution importante dans le sens de la protection du salari. Dautant plus, il ressort de la jurisprudence que le ou les motifs noncs dans la lettre de licenciement doivent tre prcis. En cas de licenciement pour motif conomique, la cour de cassation a rappel que la lettre de licenciement ne doit pas seulement noncer llment matriel de la cause conomique, llment originel de la cause conomique. La lettre de licenciement doit galement mentionner ce quon appelle llment matriel de la cause conomique qui sont les consquences de la cause conomique sur lemploi du salari. Prcision importante : propos de la cause originaire, lemployeur peut se contenter dnoncer rorganisation de lentreprise et ce sera au juge en cas de contentieux quil appartiendra de rechercher si cette rorganisation se justifie par des difficults conomiques. De plus, le motif quon va trouver dans la lettre de licenciement, doit constituer en un fait ou en un grief matriellement vrifiable. Autrement dit, en un fait ou un grief suffisamment explicite et rsultat dlments objectifs.

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Ex : lemployeur ne saurait mentionner comme seul fait ou grief la perte de confiance. Ce nest pas un grief matriellement vrifiable. Il ne pourrait davantage utiliser les fautes professionnelles ou encore une incompatibilit dhumeur. Toutefois la cour de cassation se fait moins exigeante lorsque par exemple lemployeur mentionne dans la lettre de licenciement linsuffisance professionnelle du salari ou encore linsuffisance de rsultat du salari ou encore mentionne la perturbation du personnel et de la clientle rsultant du comportement du salari. En prsence de ces trois types de motifs, la cour de cassation estime quil sagit la de motifs qui peuvent tre prciss et discuts en cas de contentieux. On peut alors considrer que lemployeur a nonc des motifs matriellement vrifiables.

2 : Les consquences de labsence dun motif prcis dans la lettre de licenciement.

Lemployeur qui nnonce pas le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement ou encore lemployeur qui nnonce pas prcisment le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement commet-il simplement une irrgularit de forme (de procdure) ou bien au contraire, peut-on considrer que labsence dnonciation des motifs dans la lettre de licenciement quivaut une irrgularit de fond c'est dire une absence de cause relle et srieuse de licenciement ? La cour de cassation sest prononce pour la premire fois dans un arrt de principe rendu le 29 novembre 1990, arrt Rogie : dans cet arrt la cour exige non seulement lnonciation dun motif prcis dans la lettre de licenciement mais en plus, elle indique qu dfaut dun tel motif prcise, le licenciement est dnu de cause relle et srieuse. Raffirm par ass.pln., 27 novembre 1998. Doit on approuver la consquence maximale ? Il ressort dun accord collectif conclu par les partenaires sociaux au niveau national le 11 janvier 2008 que les partenaires sociaux seraient plutt favorables une remise en cause de cette jurisprudence. Selon en particulier le patronat, il serait temps de remettre en cause cette JP : il convient de distinguer absence dnonciation et absence de cause relle et srieuse. Cette JP repose sur une justification solide daprs le prof : lobjectif du lgislateur, lorsquil contraint lemployeur noncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement, cest de fixer par crit les termes du litige sur le fond. Il sagit de laisser un trace crite des motifs noncs lorigine par lemployeur pour que le salari sache quoi sen tenir mais aussi pour faire obstacle une variation de motifs de la part de lemployeur entre le motif quil a nonc dans la lettre de licenciement et le contentieux auquel pourrait donner lieu ce licenciement. Autrement dit, lobligation pour un employeur dnoncer par crit les motifs de licenciement a pour rle de circonscrire lventuel dbat judiciaire venir. On comprend alors que labsence dnonciation dun motif prcis dans la lettre de licenciement ne peut pas tre regard comme une simple irrgularit de forme. Si tel ntait pas le cas, cela mnagerait des possibilits pour lemployeur de varier de motif en cours de contentieux sans pour tant que cette variation donne lieu un licenciement sans cause relle et srieuse. En revanche, la facult ouverte par la cour de cassation lemployeur dnoncer dans la lettre de licenciement des motifs diffrents de rupture la condition que ces motifs soient tous inhrents la personne du salari porte confusion. Arrt du 23 septembre 2003 : lemployeur avait nonc dans la lettre de licenciement des motifs aussi diffrents que de multiples fautes graves et linaptitude du salari constate par le mdecin du travail. Il ressort donc de cette dcision que lemployeur ne peut pas invoquer tout la fois un motif personnel et un motif conomique de licenciement. En revanche, lemployeur peut faire apparatre divers types de rupture, divers motifs personnels de rupture. Tout ceci deux conditions : dune part, les motifs en question doivent procder de faits distincts. les rgles de procdure applicables chaque cause de licenciement doivent tre respectes.

Si ces deux conditions sont remplies, lnonciation par lemployeur dans la lettre de licenciement de deux motifs trs diffrents nquivaudra pas une absence de cause relle et srieuse de licenciement.

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SECTION 2 : LEXIGENCE dune cause relle et srieuse

Article L.1232-1 alina 2 / article L.1233-2 alina 2. La loi de 1973 : le droit de licencier est un droit conditionn depuis la loi de 1973 et indissociable des causes de son exercice. Plus exactement, depuis la loi 1973, lacte de licenciement est obligatoire caus. Cette cause relle et srieuse est de port gnrale et sapplique quelque soient les motifs du licenciement ou lanciennet du salari ou encore la taille de lentreprise : tout licenciement doit avoir une cause relle et srieuses.

1 : Le contrle de la cour de cassation sur la ralit et le srieux des motifs du licenciement

Pendant longtemps, la cour de cassation a exerc un contrle serr sur les juges du fond (sans parvenir pour autant livrer une dfinition gnrale de la cause relle et srieuse). Au dbut de lanne 1987, un tournant sest opr : la cour de cassation dcide de rduise son contrle sur lapprciation par les juges du fond de la cause relle et srieuse. La chambre sociale a alors recours a une formule qui entraine automatiquement le rejet du pourvoi : les juges du fond, par une dcision motive, nont fait quuser des pouvoirs quils tiennent de larticle L.122-14-3 en dcidant que le licenciement procdait dune cause relle et srieuse ou que le licenciement ne procdait pas dune cause relle et srieuse . Volont de la cour de cassation de rduire son contrle sur les dcisions des juges du fond. Pourquoi ? - la cour de cassation a entendu ragir contre une certaine drive qui la portait apprcier les circonstances de fait des licenciements et qui lapportait statuer quasiment au cas par cas. - La chambre sociale a entendu se dsencombrer dune contentieux extrmement abondant. Finalement, partir de 1987, tout sest pass comme si la cour de cassation avait substitu un contrle de motivation un contrle de la qualification juridique de la notion de cause relle et srieuse. La cour de cassation sen tenait un contrle de motivation plutt que de contrler la qualification juridique de la notion de cause relle et srieuse. A partir de l, le revirement de 1987 comportait un risque important : celui de provoquer un clatement de la notion de cause relle et srieuse : chaque juridiction du fond pouvant finalement avoir sa propre conception de la cause relle et srieuse justifiant le licenciement. Aprs une assez courte priode dexprimentation de la ligne de 1987, la cour de cassation a considr quil ne fallait pas aller trop loin dans labandon de son contrle sur la cause relle et srieuse. La cause du licenciement doit tre objective

2 : La notion de cause relle et srieuse

Pour quun licenciement soit justifi, il faut quil existe une cause la fois relle et srieuse. La cause relle : il faut savoir quen vertu de la JP antrieure la loi de 1973, lemployeur pouvait se contenter dinvoquer un motif souverainement apprci par lui. Lexigence dune cause relle est porteuse au contraire de deux obligations la charge de lemployeur. Dune part, lexigence dune cause relle implique que lemployeur doit avancer un ou des motifs prcis dont lexistence peut tre vrifie. Le licenciement doit donc tre fond sur des lments objectifs. Dautre part, lexigence dune cause relle implique, lorsquil sagit dun licenciement pour motif personnel, que ces lments objectifs soient imputables au salari. La cause srieuse : une cause srieuse est une cause revtant une certaine gravit qui rend impossible, sans dommage pour lentreprise, la continuation du travail et qui rend ncessaire le licenciement. Une

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ide importante transparait travers cette formule, cest lide de proportionnalit de la mesure de licenciement la gravit du fait qui pourrait la motiver. Or, il est assez vite apparu dans les annes suivant lentre en vigueur de la loi de 1973 que lorientation de la cour de cassation se caractrisait plutt par une grande souplesse dans la manire dinterprter lexigence dune cause srieuse. Il semble que la situation a volu depuis que la cour de cassation sefforce de travers quelques lignes directrices ladresse des juges du fond. Lide centrale cest que la cause du licenciement doit tre objective. La JP et la loi font peser sur lemployeur une obligation de reclassement du salari dont le licenciement est envisag. Si lemployeur na pas fait tout ce qui tait en son pouvoir pour reclasser le salari, la cause conomique du licenciement ne sera pas considr comme lgitime. Il est permis de voir dans cette obligation de reclassement la trace de lexigence dune cause srieuse de licenciement.

3 : La preuve de la cause relle et srieuse

En vertu de larticle L.122-14-3, depuis la recodification L.1235-1, le juge forme sa conviction aux vues des lments fournis par les parties. Le texte ne fait peser la charge de la preuve ni sur le salari, ni sur lemployeur. Lintention du texte est plutt de mettre les parties galit : la charge de la preuve en vient peser sur le juge lui mme. Que se passe-t-il dans lhypothse ou les lments verss au dbat par les parties laisseraient le juge dans le doute ? La, le problme de la charge de la preuve ressurgit sous la forme du risque de la preuve. Le risque de la preuve signifie : en cas de doute du juge, qui ce doute doit-il profiter ? Il a fallu attendre une loi du 2 aout 1989 pour quil soit rpondu cette difficult : si un doute subsiste, il profite au salari.

4 : Les sanctions du licenciement injustifi.

En principe, labsence de cause relle et srieuse dun licenciement nentraine pas obligatoirement la nullit du licenciement, ce qui veut dire quelle nentraine pas la rintgration du salari dans son emploi. En effet, larticle L.1235-3 nonce simplement que le tribunal, en cause dabsence de cause relle et srieuse, peut proposer la rintgration du salari. Si, en revanche, lemployeur refuse la rintgration, le salari a droit a des dommages et intrts qui ne peuvent tre infrieures au salaire des 6 derniers mois. La loi fixe ici un minimum indpendant du prjudice subi par le salari. Ces dommages et intrts viendront sajouter aux diverses indemnits accordes au salari licenci quon tudiera ultrieurement. Le dispositif de sanction vaut quelque soit le motif du licenciement. Toutefois, son champ dapplication est limit c'est dire que ce dispositif de sanction ne bnficie quaux salaris ayant au moins deux ans danciennet et appartenant des entreprises dau moins 11 salaris. Alors, les dommages et intrts seront apprcis par le juge, en fonction du prjudice subi. Enfin, il peut arriver quun licenciement ne soit pas seulement injustifi donc sans cause relle et srieuse mais quil soit obligatoirement entach de nullit. Nullit du licenciement il y aura si une disposition lgale prvoit expressment la nullit ou sil a viol une libert fondamentale de la personne du salari.

SECTION 3 : la procdure pralable un licenciement individuel

Linstauration par la loi de 1973 constitue une innovation remarquable, en tous cas dans son principe. Depuis une loi du 30 dcembre 1986, cette procdure pralable sapplique tous les licenciements

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individuels, pour motif personnel comme pour motif conomique, quelque soit la taille de lentreprise ou encore lanciennet du salari.

1 : les tapes de la procdure A. Lentretien pralable

Article L.1232-2 5. Lemployeur qui envisage de licencier un salari doit le convoquer un entretien pralable soit par lettre recommande soit par lettre mise en mains propres. La lettre en question doit indiquer lobjet de la conversation, la date de lentretien, lheure et le lieu. Sagissant de lobjet de la convocation, la lettre doit prciser quun licenciement est envisag. Le terme licenciement doit tre nonc et non pas des formules fuyantes. Concernant la date, lentretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables aprs la prsentation de la lettre de convocation. Au cours de lentretien, la loi indique que lemployeur est tenu dindiquer le ou les motifs de la dcision envisage et de recueillir les explications du salari. Jusqu une loi du 2 aout 1989, seule une personne du personnel de lentreprise ne pouvait assister le salari lors de lentretien. Depuis 1989, lorsquil ny a pas de reprsentant du personnel dans lentreprise, le salari peut se faire assister au cours de lentretien par une personnalit extrieure dnomme conseiller du salari . La lettre de lemployeur qui convoque le salari lentretien pralable doit mentionner la facult qui lui est ouverte de se faire assister par un tel conseiller extrieur. Ces conseillers correspondent un besoin rel en particulier dans les petites et moyennes entreprises. Elles permettent dattnuer la situation disolement des salaris face lemployeur. Lorsquil existe en revanche des reprsentants du personnel de lentreprise, le salari ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de lentreprise. La cour de cassation sattache valoriser limportance pour un salari de la phase de lentretien pralable. Les paroles profres par le salari au cours de cet entretien ne peuvent constituer une cause de licenciement. Aussi, il ressort que lobligation pour lemployeur de recueillir les explications du salari est une audition qui ne peut tre purement passive : elle a un prolongement qui est celui du devoir pour lemployeur de vrifier la suite de lentretien les lments qui auraient t avancs par le salari pour expliquer son comportement. De plus, la jurisprudence a admis que lemployeur pouvait lui aussi se faire assister au cours de lentretien par un membre du personnel de lentreprise alors que la loi ne prvoit pas cette possibilit. La cour de cassation considre toutefois que la procdure sera vicie si la composition et lattitude de la dlgation patronale exerce une pression sur le salari et transforme lentretien en enqute ou mise en accusation. Aprs entretien, si lemployeur est toujours dcid licencier, il ne peut le notifier directement : il doit respecter un dlai de rflexion dun dlai dau moins deux jours ouvrables aprs la date de lentretien pralable. Aprs lexpiration de ce dlai, lemployeur est en mesure de notifier le licenciement.

B. La notification du licenciement
Renvoi section 1.

2 : Les sanctions du non respect de la procdure A. Phase antrieure la notification du licenciement

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La loi introduit une distinction selon que le salari a ou non deux ans danciennet et appartient ou non une entreprise dau moins 11 salaris. Dans laffirmative, la sanction du non respect de la procdure consiste essentiellement accorder une indemnit qui ne peut tre suprieure un mois de salaire. Si le salari a moins de deux ans danciennet ou appartient une entreprise de moins de 11 salaris. Alors, le non respect de la procdure entraine loctroi de dommages et intrts dont lvaluation est laisse lapprciation du juge en fonction du prjudice subi, tant entendu que lirrgularit de procdure devra tre ncessairement sanctionne. Enfin, le non respect par lemployeur de la procdure ne suffit pas pour priver le licenciement de cause relle et srieuse. Arrt du 16 novembre 2005 : il en va ainsi mme lorsque lemployeur sest abstenu dindiquer au cours de lentretien pralable le ou les motifs du licenciement quil envisage de prononcer. Mme dans cette hypothse, la cour de cassation estime que cela ne suffit pas pour priver le licenciement de cause relle et srieuse. Lirrgularit de procdure ne vaut pas dans ce cas absence de cause relle et srieuse du licenciement. Ceci tant, il peut arriver, loccasion de tel ou tel contentieux, quil y ait la fois irrgularit de procdure et licenciement injustifi sur le fond. Dans cette situation, le plus souvent, seuls sont applicables les sanctions du licenciement injustifi. Autrement dit, normalement, lirrgularit de procdure est absorbe par lirrgularit de fond en terme de sanction.

B. La notification du licenciement.
Renvoi la section 1.

C. le non respect dune procdure conventionnelle.

Parfois, en matire de licenciement pour motif perosnnel et plus particulirement en matire de licenciement disciplinaire, il arrive quune clause dune convention collective prvoit quune instance devra tre consulte afin de donner un avis sur le licenciement envisag par lemployeur. Quelle est la sanction du non respect par lemployeur de cette obligation de consultation dune instance ? En la matire, la cour de cassation adopte une position trs protectrice pour le salari. Elle estime que la consultation dune telle instance constitue une garantie de fond pour le salari. Consquence : son inobservation par lemployeur rend le licenciement sans cause relle et srieuse. Il ne sagit donc pas dune simple irrgularit de procdure. On reproche la cour de cassation dempcher au juges du fond de pouvoir apprcier si le licenciement tait fond ou non sur une cause relle et srieuse. Malgr ces critiques doctrinales, la cour de cassation a encore accentu sa perception : arrt du 5 avril 2005 : la cour de cassation admet que lorsquune convention collective prvoit en cas de faute grave ou lourde du salari que la lettre de licenciement devrai comporte deux signatures : celle du prsident du A et celle de ladministration dlgu, cette exigence constitue elle aussi une garantie de fond pour le salari dont le non respect rend le licenciement sans cause relle et srieuse.

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Chapitre 2 : le licenciement pour motif personnel

Il existe deux grands types de motifs personnels susceptibles de constituer une cause relle et srieuse de licenciement : la faute du salari toute une srie de motifs distincts de la faute

SECTION 1 : La faute
En cas de licenciement prononc en raison dune faute commise par le salari (licenciement disciplinaire), il convient naturellement que le motif soit un motif prcis, concret dont lexistence peut tre vrifie. Si ces conditions ne sont pas runies, le licenciement pour faute sera dnu de cause relle. Mais, en matire de licenciement pour faute, cest surtout sur lexigence dune cause srieuse que porte souvent le contentieux. Il dcoule en effet de cette exigence dune cause srieuse que le juge doit effectuer un contrle de proportionnalit du licenciement par rapport la faute commise. 4 degrs de faute peuvent tre distingues et nemportent pas les mmes consquences : La faute lgre : cette faute ne constitue pas une cause srieuse de licenciement (avant lemployeur pouvait invoquer nimporte quelle faute pour que le licenciement soit valid) La faute srieuse, elle est constitutive dune CRS de licenciement, elle nentrane pas pour autant la perte du pravis et des indemnits de licenciement La faute grave constitue une cause srieuse de licenciement mais en outre elle est privative des indemnits de licenciement et des pravis (ex malversations, abandons de poste, violations des rgles de scurit, le vol nest pas ncessairement constitutif dune faute grave arrt 6/3/7 les juges du fond ont dcid que le vol par la salari dun objet dune valeur de 39euros ne constitue pas une faute grave) La faute lourde, constitutive dune CRS, privative des indemnits de licenciement, du pravis et en outre des indemnits compensatrices de congs pays.

La cour a donn une dfinition de la faute grave comme de la faute lourde : pendant longtemps la faut grave devait tre dune importance telle quelle rendait impossible le maintien du salari dans lentreprise mme pendant la dure limite du pravis. Depuis un arrt du 27/9/7 Cette dfinition a t rvise : toute rfrence au pravis est dsormais supprime, la faute grave est simplement celle qui rend impossible le maintien du salari dans lentreprise et donc celle qui implique une cessation immdiate du travail des que le licenciement a t notifi au salari. Sur la base de cette dfinition on a coutume de considrer que la cour opre un contrle de la qualification opre par les juges du fond. Est-ce toujours le cas aujourdhui ? exemple arrt sur le vol dun salari il y a un doute car dans cette dcision la cour de cassation parait exercer un simple contrle de la motivation des juges du fond.

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Quant la faute lourde la cour de cassation sattache en livrer une dfinition : elle suppose lintention de nuire du salari vis--vis de son employeur ou vis--vis de lentreprise. Il ne suffit pas que les consquences du comportement du salari soit lourdement dommageable pour lemployeur ou lentreprise, il faut que lintention de nuire ait t caractrise. La conception est donc assez troite. Que recouvre la notion de faute srieuse cad le premier degr de faute constitutive dune cause srieuse de licenciement ? Certains arrts rvlent que des comportements fautifs, dont on pourrait penser quils ne revtent pas ncessairement une certaine gravit peuvent tre nanmoins qualifis de faute srieuse et donc tre constitutif dune cause srieuse de licenciement (absence injustifie, intemprance, indlicatesse, altercation). Ici le souhait de la cour de cassation tait de prvoir un degr de faute qui rendrait le licenciement justifi et ne priverait pas pour autant le salari des indemnits Il faut garder lesprit, sagissant du licenciement pour faute quen vrit on est ici au croisement de deux droits : le droit du licenciement (13/7/73) et du droit disciplinaire. Or ce droit disciplinaire est issu dune loi postrieure : 4/8/82

SECTION 2 Les motifs distincts de la faute

1 : La perte de confiance et la msentente A. La perte de confiance
Il y a eu une volution jurisprudentielle, aprs le retrait de 1973 1987 la cour de cassation a le plus souvent admis que la perte de confiance allgue par lemployeur pouvait tre considr en ellemme comme une cause relle et srieuse de licenciement. Il suffisait lemployeur dallguer de simples rumeurs, des soupons mme non vrifis pour que le licenciement soit justifi pour perte de confiance. La perte de confiance tant un phnomne subjectif. La cour de cassation avait propos un motif passe-partout pour mettre fin aux contrats des salaris notamment les cadres et cadres suprieurs. En 1987 avec le retrait du contrle de la cour les juges du fond staient relgus en deux camps. Pour les uns lorsque lemployeur allguait la perte de confiance, les juges devaient exercer un contrle strict, des faits prcis, graves lencontre de la personne de confiance. Seulement dans la mme priode les juges avaient une conception diffrente : en admettant facilement le motif de confiance mme sil ne sappuyait sur aucune donne contrlable. Cette inscurit a pouss la cour de cassation se rengager en exerant nouveau un contrle. On en a un tmoignage fort rendu avec un arrt important rendu le 29/11/90 : le mari dun salarie qui travaillait dans la mme entreprise en tant que secrtaire, le mari est licenci pour motif conomie, il faut assigner son employeur pour obtenir le paiement dindemnits. Lemployeur estime quil y avait incompatibilit entre les fonctions de secrtaire exerces par la salarie dans le secret de la vie de la socit et tre le fait dtre lpouse dun ancien salari qui attaque la direction devant les tribunaux. En consquence, la salarie est licencie, elle est dboute en appel de sa demande de dommageintrts pour sa demande de licenciement sans CRS. La cour de cassation casse larrt rendu par la cour dappel, et va marquer sa volont de raffirmer son contrle sur les juges du fond. Elle estime dans cet arrt que la perte de confiance ne constitue pas en soi un motif de licenciement des lors quun licenciement doit tre fond sur des lments objectifs. la formule a t maintes fois reprise, la cour y adjoignant une prcision importante : ces lments objectifs doivent tre imputables au salari. Aussi justifi soit cette ligne jurisprudentielle elle a trs vite engendr la question selon laquelle signifie-t-elle que la perte de confiance a perdu toute pertinence pour la justification dun licenciement ? cest ce que laisse penser un arrt plus

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rcent rendu par la chambre sociale de la cour de cassation le 29/5/01 elle nous livre un attendu de principe trs didactique, elle estime que la perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement mme quand elle repose sur des lments objectifs et la cour de souligner que ces lments objectifs peuvent le cas chant constituer une cause de licenciement mais non la perte de confiance qui a pu en rsulter pour lemployeur . ainsi la cour de cassation entend marquer sa volont dvincer purement et simplement toute part de subjectivit de lemployeur, dsormais la cause du licenciement pour tre accueillie favorablement par le juge devra rsider exclusivement dans des lments objectifs sans plus jamais se rfrer la perte de confiance qui relve dune apprciation subjective. La chambre sociale a rendu un arrt le 30/5/5 que lon peut lire de deux manires : soit il sinscrit dans la droite ligne de cet arrt soit on hsite car certaines formulation pourraient laisser penser quil ny a pas une interdiction totale de lemployeur dvoquer la perte de confiance. Quoi quil en soit ce qui ne fait aucun doute aujourdhui cest que seuls les lments objectifs peuvent en eux-mmes constituer le cas chant une CRS de licenciement, ce nest donc pas la perte de confiance rsultant de ces lments objectifs qui peut constituer une CRS.

B. La msentente
On peut la rattacher la divergence entre deux salaris par exemple. La cour de cassation suit-elle aujourdhui la mme orientation en matire de msentente quen matire de perte de confiance. Dans un arrt du 13/10/92 la cour a nonc que la msentente ne constitue pas en soi un motif de licenciement. Lexistence dlments objectifs imputable au salari et ayant provoqu une msentente peuvent tre de nature justifier le licenciement. Comme pour la perte de confiance dans larrt du 29/5/1 la msentente peut-elle ne peut jamais constituer une cause de licenciement mme quand elle repose sur des lments objectifs ? la cour de cassation na pas eu encore recours cette formulation sagissant de la msentente do il semble rsulter qu la condition de reposer sur des lments objectifs, la msentente peut constituer une CRS. Exemple arrt du 5/2/2 la msentente ne constitue une cause de licenciement que si elle repose sur des fautes objectives imputables au salari . Donc la cour de cassation na pas vinc purement et simplement la msentente des causes de licenciement.

2 : Linsuffisance professionnelle et linsuffisance de rsultat A. Linsuffisance ou inaptitude professionnelle

Sagissant de ce motif la cour est reste longtemps attache au principe selon lequel lemployeur est seul juge de la bonne marche de lentreprise et des mthodes adopter cet effet. Partant de l la cour de cassation a longtemps considr que les juges du fond ne pouvaient pas substituer leur apprciation celle des employeurs sur les mrites des salaris mais depuis le dbut des annes 90 plusieurs dcisions rendues par la cour sont le signe dune volution. Il en ressort que linsuffisance professionnelle ne peut constituer dsormais une CRS de licenciement que si lemployeur peut tablir des manifestations objectives dune telle insuffisance et si le salari est responsable au moins partiellement de linsuffisance avre. autrement dit cette insuffisance professionnelle avre ne doit pas tre indpendante de la personne du salari. Ceci tant, il faut noter que les lments partir desquels la cour de cassation estime que les juges du fond ont bien fait ressortir une insuffisance professionnelle et le fait que le salari en tait bien responsable peuvent parfois prter discussion. Dans larrt du 13/6/7 la cour admet que la comparaison des rsultats dun salari avec les rsultats de ses collgues peuvent caractriser une insuffisance professionnelle. Cette insuffisance ne caractrise pas une faute du salari. Pour distinguer insuffisance professionnelle et faute (arrt du 9/5/00) lorsquun employeur licencie quelquun pour faute grave en raison de linsuffisance professionnelle la cour censure les juges du fond qui avaient estim que linsuffisance professionnelle tant tablie, le licenciement tait fond sur une CRS, la cour rappelle que lemployeur ayant allgu une faute grave le licenciement avait ncessairement un caractre disciplinaire. Pour la cour, quelque soit la connexion que lemployeur avait tabli entre la faute et linsuffisance

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professionnelle, les termes du dbat judiciaire devait tre considrs comme fixs sur le terrain disciplinaire seul.

B. Linsuffisance de rsultat
Ce motif est avanc quand les objectifs imposs au salari ne sont pas remplis. Il arrive que les objectifs soient indiqus dans le contrat de travail. Si il ne les remplit y-a-t-il une CRS de licenciement ? Il y a une volution jurisprudentielle sur ce point. Dans un premier temps la Cour de Cassation sen est tenue la stricte application de la loi contractuelle (art 1134) : le simple constat par le juge dun cart entre les rsultats attendus selon le contrat et les rsultats du salari suffisaient caractriser une CRS de licenciement. Ceci mme si cette insuffisance ntait pas imputable au salari. La cour de cassation dans un arrt du 30/3/99 indique que la seule insuffisance de rsultat ne peut, en soi constituer une cause de licenciement. On retrouve quasiment mot pour mot la formule de la Cour de cassation en matire de perte de confiance dans un arrt de 90. Sur la base de cette affirmation la cour de cassation casse la dcision de la CA qui sur la base de la jurisprudence antrieure stait contente de souligner que les objectifs attendus pour lemployeur navaient pas t raliss : les juges du fond auraient du vrifis si les objectifs dfinis par le contrat taient raisonnables et compatibles avec le march . On retrouve lexigence gnrale selon laquelle un licenciement pour motif personnel doit tre fond sur des lments objectifs et imputables au salari. Cette solution a t confirme dans des dcisions postrieures qui ont donn a la cour de cassation loccasion de prciser la ligne nouvelle quelle entendait suivre. Un arrt du 14/11/2000, dans lequel la cour de cassation sabstient de distinguer les objectifs imposs au salari rsultant du contrat de travail et les objectifs imposs par le salari unilatralement par lemployeur. En dautres termes la cour admet que lorigine des objectifs imposs aux salaris puisse ne pas tre ncessairement contractuelle, elle admet donc que la fixation des objectifs puisse tre aussi envisage comme un pouvoir de direction de lemployeur. Si un salari est licenci pour ne pas avoir atteint ces objectifs, comment apprcier si le licenciement est fond ou non sur une CRS dans larrt de 2000 il nonce quil appartient au juge dapprcier si les objectifs taient ralistes. Nouvelle prcision dans cet arrt : il appartient au juge dapprcier si le salari tait en faute de ne pas avoir atteint les objectifs. La cour de cassation entend certainement signifier que supposer que les objectifs aient t ralistes le juge doit rechercher en outre si la nonralisation de ces objectifs tait bien imputable au salari, si cette non-ralisation ntait pas totalement indpendante du salari sans quoi le licenciement serait sans CRS. Dans la motivation de larrt, cette rfrence exclusive la faute du salari a pu jeter un certain trouble. En exigeant du juge quil apprcie si le salari tait en faut de ne pas avoir atteint ses objectifs est-ce que la cour nen venait pas oprer un mlange des genres assez troublant entre ce qui relve de linsuffisance de rsultat et ce qui relve de la faute. Et par la mme de ce qui relve dun comportement volontaire (faute) et ce qui nen relve (insuffisance de rsultat). Ce qui a ajout au trouble cest que linsuffisance professionnelle ne se confond pas avec la faute. La cour na pas t insensible cet argument, cest pourquoi dans un arrt du 3/4/2001, dont la solution a t reprise dans un arrt du 18/5/2001 la cour sefforce dassouplir ou dlargir lexigence pose dans larrt du 14/11/2000. Dabord la Cour prend soin de rappeler que linsuffisance de rsultat ne peut constituer en soi une cause de licenciement. Et puis elle nonce quil appartient au juge de rechercher si les mauvais rsultats procdent soit dune insuffisance professionnelle soit dune faute du salari. Cela veut dire quil nest pas ncessairement tenu que linsuffisance ne procde pas forcment dune faute du salari. Do il ressort quen labsence mme de faute du salari, donc e comportement volontaire linsuffisance de rsultat peut tre constitutive dune CRS de licenciement

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des lors que le salari est bien lorigine de part son insuffisance professionnelle des mauvais rsultats. Les lments objectifs imputables au salari doivent pouvoir recevoir soi la qualification de faute soit la qualification dinsuffisance professionnelle. Il ny a plus de lien exclusif entre insuffisance de rsultat et faute. Mais alors cette clarification ne peut pas ne pas soulever son tour une nouvelle interrogation ? Linsuffisance de rsultat nest-elle pas en passe dtre absorbe comme motif propre de licenciement par la faute et par linsuffisance professionnelle ?

3 : Les motifs tirs de la vie personnelle du salari

Dores et dj la question appelle quelques questions sous langle du licenciement pour motif personnel. Arrt du 16/12/97 la cour de cassation sattache dsormais tracer une frontire entre dun ct les comportements reprochs au salari dans le cadre de lexcution de son contrat de travail, de lautre ct les faits imputs au salari qui relvent de sa vie personnelle. Dans cette affaire, un salari avait t condamn pnalement pour avoir aid un tranger sjourner irrgulirement en France. Lemployeur le licencie pour faute grave, la cour de cassation use dune formulation de principe elle nonce que le fait relevant de la vie personnelle du salari ne pouvait constituer une faute. Apparait donc (et cest la premire fois) le concept de vie personnelle. Dans les dcisions antrieures qui portaient sur le mme domaine on parlait de vie prive du salari. On voit donc apparaitre un concept plus large. On comprend bien que la cour de cassation entend distinguer la vie professionnelle du salari et a vie personnelle du salari (extra professionnelle). Cette vie personnelle va au-del de lintimit de la vie prive : elle recouvre galement lexercice dun certain nombre de liberts civiles (droit de participer la vie politique associative..) des lors un fait relevant de la vie personnelle du salari ne peut constituer une faute. Pour autant il serait inexact de considrer quun comportement relevant de la vie personnelle ne justifie plus jamais un licenciement. Lemployeur garde la possibilit dinvoquer le trouble objectif caractris que cre au sein de lentreprise tel ou tel comportement tir de la vie personnelle du salari, compte tenu de la nature des fonctions du salari et de la finalit propre lentreprise. Il est des comportements personnels du salari qui peuvent tre lorigine dun trouble au sein de lentreprise, si tel est le cas il sagit dune CRS. Cependant lemployeur ne peut pas se situer sur le terrain disciplinaire (de la faute). Dans un arrt du 2 dcembre 2003, la cour de cassation a apport un temprament cette ligne directrice. Un salari affect dans son travail la conduite de vhicules automobiles stait vu retir son permis de conduire pour conduite en tat divresse alors pourtant que ces faits avaient t commis en dehors du temps de travail. La cour de cassation estime que les faits ne pouvaient tre considrs comme relevant de la vie prive du salari. Selon la cour de cassation les faits se rattachaient sa vie professionnelle . Ce dernier avait bien commis une faute disciplinaire et lemployeur tait fond le licencier pour faute, qui plus est le licencier pour faute grave. Temprament 16 dcembre 1997 en ce que bien que les faits reprochs au salari naient pas eu lieu dans le cadre dans lexcution du son travail, la cour admet quils relevaient de la vie professionnelle. Selon la cour de cassation, ils relevaient de la vie professionnelle compte tenu du lien existant entre les faits reprochs et la fonction de conducteur de vhicule automobile laquelle tait affect le salari. Ce qui est tonnant cest la manire dont la cour de cassation bascule de la vie professionnelle la vie personnelle. Dans un arrt de la cour de cassation du 15 janvier 2006, on est en prsence de plus quun temprament. Cet arrt marque un inflchissement significatif dans la ligne arrte en 1990. Dans cet arrt, la cour de cassation commence par indiquer que le comportement dune salari cadre commerciale dans une banque poursuivie dans une affaire de vol et trafic de vhicule avait cre un trouble caractris au sein de lentreprise. Compte tenu de ses fonctions et de la finalit de lentreprise, le trouble est caractris. La cour de cassation considre ensuite dans le mme arrt que ce

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comportement du salari tir de la vie personnelle lorigine dun trouble objectif est constitutif dune faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Contrairement 1997, lemployeur est ici admis, en prsence de faits relevant de la vie personnelle du salari, se situer sur le terrain disciplinaire. Ce faisant, la distinction marque en 1997 entre licenciement pour faute et motif tir de la vie personnelle sestompe. Dou la naissance dune nouvelle zone dinscurit juridique. Un arrt rendu en chambre mixte le 18 mai 2007 va tmoigner dun retour une conception plus sure. Un salari stait fait adresser sur son lieu de travail une revue changiste laquelle il tait abonn. Lenveloppe avait t ouverte par le service courrier puis dpos au standard lattention du salari conformment aux pratiques de lentreprise. Dautres salaris avaient pu voir la revue et staient offusqus avec beaucoup de vigueur de son contenu en faisant valoir lemployeur quil devait engager une procdure disciplinaire lencontre du salari, ce que fait lemployeur. La cour de cassation estime que la rception par le salari dun revue quil sest faite lui mme adresse sur son lieu de travail ne constitue pas un manquement ses obligations contractuelles. Quand lemployeur qui a ouvert le courrier, la cour estime que sa bonne foi a t reconnu et na pas commis de dlit de violation de correspondance. Lessentiel cest que la cour affirme dans cet arrt que le comportement du salari relve de sa vie prive et ne saurait lui tre imput faute.  supposer que le comportement du salari ait provoqu un trouble objectif caractris au sein de lentreprise, ce comportement ne peut tre de toutes faons constitutif dune faute : un trouble objectif dans le fonctionnement de lentreprise ne permet pas en lui mme de prononcer une sanction disciplinaire lencontre de celui par lequel il est survenu. Est ainsi restaure au moins implicitement la distinction entre la notion de trouble objectif cre au sein de lentreprise, qui peut intervenir en prsence dun fait relevant de la vie personnelle, et la notion de faute qui doit tre rattache un comportement relevant de la vie professionnelle. Par la mme, la chambre mixte de la cour de cassation coupe court la confusion quon voyait ressurgir entre le domaine de la vie personnelle et le domaine du pouvoir disciplinaire. Parat pleinement rtablie la distinction entre vie personnelle ou prive et vie professionnelle. La chambre sociale de la cour de cassation a pris acte de ce rtablissement dans un arrt rendu le 23 juin 2009. Attendu quun fait de la vie personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire , dou lon dduit naturellement que seuls des faits de la professionnelle peuvent justifier un licenciement disciplinaire. Cet arrt du 23 juin 2009 a le mrite aussi de clarifier la ligne de partage entre vie personnelle et vie professionnelle. Selon la cour de cassation, lorsque des faits sont reprochs un salari, il faut se demander si les faits reprochs au salaris constituaient ou non des manquements ses obligations professionnelles . Avec cette formulation, la cour de cassation implicitement, nenferme pas la vie personnelle dans une dfinition trop troite. Ds linstant ou un salari na pas manqu une obligation professionnelle, on est dans le domaine de la vie personnelle. La vie personnelle est identifiable ds linstant ou le salari na pas manqu une obligation professionnelle. Contrepartie : on peut penser que certains actes commis par un salari sont susceptibles de relever de sa vie professionnelle alors mme que les actes auraient t accomplis en dehors du temps et de lieu de travail. Exemple : si un acte commis par un salari est constitutif dun manquement son obligation professionnelle de loyaut, quand bien mme cet acte aurait t commis en dehors du temps et lieu de travail, il sera considr comme relevant de sa vie professionnelle.

Chapitre 3 : le licenciement pour motif conomique

Le licenciement pour motifs conomique a fait lobjet depuis une loi de 1975 dun rgime spcial qui tend la distinguer dun licenciement pour motif personnel. Ce rgime spcial a connu lui mme des volutions qui traduisent un double mouvement lgislatif. Dun ct, il est apparu de plus en plus

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ncessaire de ne pas touffer les entreprises sous des rgles trop contraignantes qui pourraient nuire leur comptitivit. Cette volont sest traduite par ladoption de la loi du 30 dcembre 1986 qui modifie le rgime antrieur sur un poids capital. Auparavant, le licenciement pour motif conomique devait tre autoris par ladministration du travail. La loi de 1986 supprime cette autorisation de licenciement et attnue par la mme la particularit du rgime juridique applicable au licenciement pour motif conomique. Dun autre ct et conjointement, il est apparu que la protection des salaris exigeait de renforcer le rle des reprsentants du personnel dans lentreprise et de prvoir des mesures daccompagnement des licenciements pour motif conomique en particulier, ce quon a appel un plan social. Le plan social doit contenir un plan visant au reclassement des salaris que lemployeur doit prsenter aux reprsentants du personnel. Les rgles lgales aujourdhui en vigueur sont le point daboutissement dune double logique : une logique de dsengagement de ladministration mais aussi une logique de consolidation des garanties dont doivent tre entours les licenciements pour motifs conomiques.

SECTION 1 : La notion de licenciement pour motif conomique

Quentend-on par licenciement pour motif conomique ? Pendant longtemps, la notion est demeure incertaine. Ni la loi de 75 ni celle de 86 navaient pris la peine de la dfinir. La situation a chang depuis une loi du 2 aout 1989 qui livre pour la premire fois une dfinition du licenciement pour motif conomique. Cette dfinition issue de la loi de 1989 avait t sensiblement modifie par une loi dite de modernisation sociale du mois de janvier 2002. Seulement, le conseil constitutionnel a estim que la nouvelle dfinition ne de la loi de 2002 ntait pas conforme la constitution. Plus rcemment, une loi du 18 janvier 2005 a rapport une petite retouche la dfinition du licenciement pour motif conomique issue de la loi de 1989. Article L.1233-3 anciennement L.321-1 : constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari, rsultant dune suppression ou transformation demploi ou dune modification refuse par un salari dun lment essentiel du contrat de travail, conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques . Il ressort de cette dfinition lgale que le motif conomique est un motif extrieur au comportement du salari. Un motif extrieur aux aptitudes du salari. Le texte suggre de distinguer les raisons dordre conomique qui sont lorigine du licenciement, ce quon peut appeler la cause conomique au sens stricte.

1 : Les raisons dordre conomique lorigine du licenciement : la cause conomique au sens strict A. Larticle L.1233-3
Cet article fait allusion aux difficults conomiques que rencontre lentreprise. La formulation est suffisamment large pour viser aussi bien des difficults dordre conjoncturel que dordre structurel. En revanche, le fait selon la cour de cassation, quun salari qui coute trop cher dans une entreprise ou les profits sont considrables ou dont la situation est florissante, ne constitue pas une difficult conomique.

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Pour retenir une difficult conomique, il faut que la situation conomique de lentreprise soit rellement difficile. Faire des conomies pour parvenir une rduction des couts salariaux alors que la situation de lentreprise est excellente ne constitue pas un motif conomique. De mme, faire valoir simplement une baisse du chiffre daffaire ou une baisse des bnfices raliss ne suffit pas caractriser la ralit des difficults conomiques. Dautre part, larticle L.1233-3 vise expressment parmi les raisons dordre conomique lorigine du licenciement les mutations technologiques dcides par lentreprise. Ces mutations ne tmoignent pas ncessairement de difficults conomiques rencontres par lentreprise. En dautres termes, compte tenu de labsence de prcision du texte, il nest pas exclu que les mutations technologiques puissent aller de paire avec un tat de bonne sant de lentreprise, tout en caractrisant un motif conomique. Enfin, larticle L.1233-3 fait prcder ses rfrences aux difficults conomiques et aux mutations cologiques de ladverbe notamment . Les consquences de ce notamment vont tre considrables. Ce notamment signifie forcment que des ncessits autres que les difficults conomiques et mutations cologiques peuvent tre lorigine dun licenciement pour motif conomique. La cour de cassation a effectivement estim quil y a licenciement pour motif conomique en cas de rorganisation de lentreprise la condition que cette rorganisation soit dcide dans lintrt de lentreprise. Quand cette formule est apparue pour la premire fois, on sest demand si cette rfrence gnrale lintrt de lentreprise ntait pas illusoire voire trompeuse ? Trs vite, la cour de cassation sest efforce de prciser cette rfrence lintrt de lentreprise. Il rsulte dun arrt rendu le 5 avril 1995 quil y a licenciement pour motif conomique en cas de rorganisation de lentreprise la condition que cette dernire ait t dcide aux fins de sauvegarder la comptitivit de lentreprise. Ou bien, sil sagit dun groupe de socit aux fins de sauvegarder la comptitivit du secteur dactivit du groupe auquel appartient lentreprise concerne. Un juge peut-il vraiment apprcier si la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise tait en cause lorsquun employeur prononce un licenciement pour motifs conomique ? Il ne suffit pas pour admettre ce motif que lentreprise ait obi la proccupation dtablir sa comptitivit, encore moi quelle ait obi la proccupation damliorer sa comptitivit. Pour autant, une autre question a vite surgi. Lexigence que la rorganisation ait t dcide aux fins de sauvegarder la comptitivit de lentreprise fait-elle entirement obstacle la possibilit pour une entreprise danticiper des difficults conomiques en envisageant, ds aujourdhui, des licenciement alors quil nexiste pas de difficults conomiques prsentes mais afin dviter des licenciements plus importants demain. Dans une srie darrts pages jaunes rendus le 11 janvier 2006, la cour de cassation a montr quelle savait faire preuve dune certaine souplesse pour les entreprises : La rorganisation de lentreprise peut tre considre comme ayant t effectue afin de sauvegarder sa comptitivit lorsquelle a t mise en uvre pour prvenir des difficults conomiques venir et leur consquence sur lemploi, sans tre subordonn lexistence de difficults conomiques la date du licenciement . la chambre sociale ouvre aux employeurs la facult danticiper les difficults conomiques de lentreprise mais on voit e n mme temps que dans le raisonnement du juge, la prservation de lemploi de demain continue doccuper une place importante. Malgr tout, les arrts pages jaunes ont suscit beaucoup dmoi chez les commentateurs dans la mesure ou de nombreux auteurs y ont vu un inflchissement par rapport aux arrts antrieurs, voire une rupture dans le sens dun affaiblissement de la protection des salaris contre les licenciements pour motif conomique. Les critiques ont t tellement fortes que la cour de cassation sest senti oblige de lever les malentendus en diffusant un communiqu sur son site internet dou il ressort qu travers les arrts pages jaunes, le motif aurait t simplement prcis. La cour dit dans son communiqu que la rorganisation de lentreprise pour sauvegarder sa comptitivit rpond un objectif de prvention

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propre ce motif qui intgre naturellement lobjectif de sauvegarder le maximum demplois. Manire pour la cour de cassation de signifier que lobjectif mme de sauvegarder le maximum demplois peut requrir, pour tre atteint, une anticipation de la gestion de lemploi conduisant des licenciements en quelque sorte prventifs. Du reste, dans un arrt du 21 novembre 2006, la mme chambre sociale de la cour de cassation nhsite pas relever que la rorganisation de lentreprise procdait dune gestion prvisionnelle des emplois destins prvenir les difficults conomiques venir et leurs consquences sur lemploi . Au final, on peut dire sur les arrts pages jaunes que lemployeur est admis aujourdhui anticiper les difficults conomiques de lentreprise, anticipation qui doit sinscrire dans une perspective danticipation de la gestion de lemploi. Il apparat ainsi dsormais que la cour de cassation nexige plus tous les coups des difficults conomiques prsentes pour accueillir le motif tir de la rorganisation afin de sauvegarder la comptitivit de lentreprise. Toutefois, deux rserves : un lien est retenu/admis entre anticipation des difficults conomiques et anticipation de la gestion de lemploi. On peut penser que ce lien doit transparaitre travers la motivation des juges du fond et la dcision de lemployeur. Pour accueillir la possibilit pour un employeur de prvenir les difficults conomiques de lentreprise, les juges du fond doivent sexpliquer prcisment sur le risque pour la sauvegarde de la comptitivit auquel se serait expose lentreprise si, alors mme quil ny avait pas de difficults conomiques prsentes, elle navait pas procd des licenciements. Il faudra que les juges du fond sexpliquent prcisment. Quelque soit la porte attribue ces arrts pages jaunes, lemployeur qui dcide de prononcer des licenciement pour motifs conomiques dispose dune marge dapprciation qui nest pas ngligeable pour une raison quon dcouvre la lecture dun autre arrt trs important rendu ass.pln., 8 dcembre 2000 SAT : propos des licenciements pour motif conomique en cas de rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise. Lassemble considre que ds linstant o il est tabli que la rorganisation de lentreprise est ncessaire la sauvegarde de sa comptitivit il nappartient pas au juge de contrler le choix effectu par lemployeur entre les diffrentes solutions qui soffre pour sauvegarder cette comptitivit. Pourtant, il nest pas rare en particulier lorsquest en question, comme dans cette affaire, la survie ou non dun site de production. Il nest pas rare que telle solution implique davantage de licenciement que tel autre. Dans cette affaire par exemple, lemployeur avait choisi de fermer le site plutt que de maintenir le site en licenciant un certain nombre de salari. Pour lassemble plnire peu importe que lemployeur choisisse une solution qui entrainera le plus grand nombre de licenciement sil est avr que cette solution sinscrit dans le cadre dune rorganisation de lentreprise ncessaire la sauvegarde de sa comptitivit. La chambre sociale de la cour de cassation a emboit le pas lassemble plnire dans un arrt du 17 dcembre 2002. Arrt propos aussi de la suppression dun site de production. La chambre sociale dit quil nappartient pas au juge de contrler que la suppression du site tait le seul moyen de sauvegarder la comptitivit de lentreprise, ce choix relevant du pouvoir de gestion de lemployeur. Il se trouve que la cour de cassation a considr que la rorganisation de lentreprise en lespce ntait pas ncessaire la sauvegarde de sa comptitivit. Ainsi, les licenciements prononcs ont t considrs comme tant dpourvu de cause relle et srieuse. Autre dcision du 8 juillet 2009 qui sinscrit dans le sillage des deux arrts prsents si dessus. La cour dit que le juge ne peut se substituer lemployeur quand aux choix quil effectue dans la mise en uvre de la rorganisation. La ligne arrte par lassemble plnire et suivie par la chambre sociale prte discussion et la critique pour deux grandes sries de raisons.

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Premire srie de raison : est-il bien cohrent dadmettre que le juge puisse justifier la mesure de rorganisation de lentreprise par la ncessit de sauvegarder sa comptitivit et en mme temps quil nait pas rechercher sil nexistait pas dautres moyens dassurer cette sauvegarde que de fermer purement et simplement le site de production. Autrement dit, est-il bien cohrent de considrer que les deux questions ne sont pas lies ? Au fond, la cour de cassation parait considrer que le contrle du juge se limite un contrle de raisonnabilit de la rorganisation. A partir du moment o il est avr que la rorganisation de lentreprise tait avr, sagissant des choix effectu dans la rorganisation le juge se contente dun contrle de raisonnabilit. Dans larrt du 8 juillet 2009, il appartient seulement au juge de vrifier ladquation entre la situation conomique de lentreprise et les mesures affectant lemploi ou le contrat de travail envisag par lemployeur . Le terme adquation est un terme qui reste singulirement vague. Autrement dit, le juge na pas exercer un contrle de proportionnalit or cest peut tre cela que certains attendaient. Absence de contrle de proportionnalit entre la rorganisation et le nombre demploi mis en cause. cela revient considrer que le juge nexerce pas un contrle du caractre srieux du motif conomique. exercer un contrle srieux du motif conomique cela aurait du signifier un contrle de proportionnalit. Comment peut-on ce point dissocier les deux questions ? Seconde srie de raison : elle tient un principe valeur constitutionnelle : le droit lemploi. la cour de cassation en refusant de se prononcer sur les choix stratgiques de lemployeur, en rappelant donc que cest lemployeur qui assume conomiquement et financirement ses choix, on peut penser que la cour de cassation fait peu du cas du droit lemploi.

Il ressort dun arrt de la chambre sociale du 16 dcembre 2008 que la rorganisation de lentreprise peut tre galement justifie par des difficults conomiques ou par des mutations technologiques. Cela revient considrer que cest donc uniquement si la rorganisation nest pas justifie par des difficults conomiques ou par des mutations technologiques quelle doit tre ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise. La cour ajoute dans cet arrt que lorsque la lettre de licenciement nonce simplement comme motif la rorganisation de lentreprise alors il incombe au juge du fond de rechercher si la rorganisation tait fonde soit sur des difficults conomiques soit sur des mutations technologiques ou bien si elle tait ncessaire la sauvegarde de la comptitivit conomique. Il faut retenir que le fameux adverse notamment dans le texte de loi a permis la cour de cassation de retenir une autre raison. Arrt chambre sociale, 16 janvier 2001 dans lequel elle considre que la cessation dactivit de lentreprise constitue un motif conomique de licenciement avec une rserve lorsquelle nest pas due une faute de lemployeur ou sa lgret blmable .

B. La dfinition issue de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 et la censure du CC

Selon cette dfinition issue de la loi de modernisation sociale qui a t censure le licenciement pour motif conomique ntait reconnu quand cas de difficults conomiques srieuses et nayant pas pu tre surmontes par tous autres moyens ou en cas de mutation technologique mettant en cause la prennit de lentreprise ou encore en cas de ncessit de rorganisation de lentreprise indispensable la sauvegarde de lactivit . On comprend que le lgislateur ctait efforc de resserrer sensiblement les conditions requises pour quun licenciement puisse tre considr comme reposant sur une cause conomique. Cette nouvelle dfinition est apparue excessivement restrictive. Le conseil constitutionnel a estim dans une dcision du 12 janvier 2002 quau total le cumul des contraintes que cette dfinition fait peser sur la gestion de lentreprise a pour effet de ne permettre de licencier que si sa prennit est en cause . Do le fait que selon le CCL, le lgislateur a port une atteinte

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manifestement excessive au principe de la libert dentreprendre au regard de lobjectif poursuivi du maintient de lemploi. Dfinition non conforme la constitution Cette dcision du CCL a suscit de nombreuses critiques doctrinales. Deux observations : Est-il vritablement impensable dexiger comme le faisait la dfinition de la loi de 2002 (dclare inconstitutionnelle) que la prennit de lentreprise soit en cause pour admettre quun licenciement pour motif conomique est justifi. On peut observer quau nom de la protection constitutionnelle assure la libert dentreprendre le CCL fait barrage laction de ltat dans le domaine de la protection de lemploi alors mme qu lheure de mondialisation des changes conomiques les marges de man uvre de ltat sont de toute faon trs affaiblies.

2 : La cause matrielle qui affecte les emplois

Il rsulte de larticle L1233-3 que lemploi ou le contrat de travail doivent avoir t affect.

A. Le motif conomique rsultant dune suppression demploi

Cette hypothse peut recouvrir dabord le cas o les licenciements ont entrain une diminution du nombre global des emplois occups dans lentreprise et donc une rduction des effectifs globaux de lentreprise. Seulement la suppression demploi naboutit pas ncessairement cette situation. En effet, il peut arriver que lemployeur supprime certains emplois pour les remplacer par des emplois nouveaux et diffrents. Dans ce cas les effectifs globaux de lentreprise restent stables. Mme si ces effectifs restent stables, il y aura bien suppression demploi. Dans tous les cas quil y ait ou non rduction des effectifs globaux de lentreprise, il convient selon la cour de cassation que la suppression demploi soit effective. Cela signifie que le poste occup par le salari licenci nait pas t occup par la suite par dautres salaris. Autrement dit, lemployeur ne doit pas avoir remplac le ou les salaris licencis sur le ou les mmes postes. Sil ny a pas suppression effective demploi, la cour estime quil ny a pas suppression demploi. Une situation plus dlicate peut se prsenter : le poste est supprim mais les taches effectues par le ou les salaris licencis sont reprises en plus de leur tache propre par un ou plusieurs salaris de lentreprise. Il y a-t-il ou non suppression demploi dans cette situation ? La cour de cassation a rpondu par laffirmative. Dans le mme esprit la cour estime quil y a suppression demploi quand un employeur, aprs avoir licenci un salari, fait excuter la tache un membre de sa famille titre bnvole

B. Le motif conomique rsultant dune transformation demploi

Une transformation demploi se distingue dune suppression demploi pure et simple. Cest la situation dans laquelle le poste de travail demeure mais certains aspects importants du poste sont transforms. Cela peut tre du des nouvelles technologies par exemple. Cela revient dire quune transformation demploi quivaut normalement une transformation du poste du travail. Cela conduit nous demander comment on peut identifier le poste de travail ? Quest ce quun poste de travail ? Synthtiquement, on peut dire que le poste de travail cest deux lments : Une tache accomplir Une certaine place dans lorganigramme de lentreprise

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Si ces lments sont profondment changs, il y aura transformation de poste et donc transformation demploi de nature donner lieu un licenciement pour motif conomique. Encore faut il quil soit impossible daffecter le salari que lemployeur entend licencier au poste transform.

C. Le motif conomique rsultant dune modification refuse par le salari dun lment essentiel du contrat de travail
Il faut souligner que dans cette hypothse lemploi na pas t supprim, il na pas davantage t transform. En un mot, le poste de travail subsiste et reste-le mme. Mais certains lments essentiels du contrat de travail vont tre modifis. Exemple : changement du lieu de travail, rduction de la rmunration La cour de cassation prfre utiliser une formule beaucoup plus nette, elle parle de modification tout court du contrat de travail. Si lemployeur entend modifier un lment essentiel du contrat de travail et si le salari refuse cette modification, si lemployeur face ce refus prononce un licenciement et si la modification apporte par lemployeur au contrat est conscutive une raison dordre conomique alors le licenciement sera considr comme un licenciement pour motif conomique.

3 : LE devoir dadaptation et lobligation de reclassement

Nouvelle exigence requise pour que le licenciement repose sur un motif conomique. Exigence apparue pour la premire fois dans un arrt expovit (1975). Dans cette affaire, une salarie avait t embauche comme R du fichier client informatique. Puis elle est licencie pour suppression de poste. La salarie conteste le caractre justifi de son licenciement en invoquant que dix jours aprs son licenciement, lemployeur avait recrut une facturire. En lespce, personne ne contestait quil y avait bien eu suppression demploi. Personne ne niait quil y avait eu suppression demploi mais la cour de cassation va estimer que le licenciement ne reposait pas sur une cause conomique. La cour de cassation pose un principe gnral. Lemployeur a le devoir dassurer ladaptation des salaris lvolution de leur emploi. Quelle base juridique donner ce devoir dadaptation ? La cour de cassation prend appui sur le droit commun des contrats plus prcisment sur larticle 1134 alina 3 du code civil (obligation dexcuter le contrat de bonne foi). Lide qui transparait est que la loyaut contractuelle comporte le devoir pour lemployeur de tout faire pour viter les licenciements. La cour estime, toujours dans cet arrt, que lemployeur plutt que de licencier la R du fichier client informatique aurait pu la reclasser dans lemploi vacant de facturire, emploi compatible avec ses capacits et donc sans faire appel un nouveau recrutement. La salarie aura droit des dommages et intrts pour licenciement injustifi. Ce quil faut soulign cest que la cour de cassation fait naitre la charge de lemployeur une obligation de reclassement (L1233-4). Obligation consacre, tout comme le devoir dadaptation, par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. Sur ce plan, cette loi na pas t censure par le CCL. Larrt expovit a t suivi par deux autres arrts importants du 1er et 8 avril 1992. A limage des solutions retenues dans ces arrts il est indiqu dans la loi de 2002 que lemployeur est tenu dune obligation de reclassement qui implique quil propose aux salaris des emplois relevant de la mme catgorie ou des emplois quivalents sil y en a. depuis une loi rcente du 18 mai 2010, le reclassement devra alors tre assorti dune rmunration quivalente. A dfaut demploi relevant de la mme catgorie ou demploi quivalent lemployeur doit offrir aux salaris des emplois vacants de catgorie infrieure aux besoins par voie de modification du contrat de travail sous rserve daccord

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expresse du salari. Enfin, les offres de reclassement proposes aux salaris doivent tre prcises et crites. Il faut bien comprendre que le devoir dadaptation qui pse sur lemployeur est troitement li lobligation de reclassement qui pse galement sur lemployeur. Le devoir dadaptation est imbriqu dans lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur. En effet, si lemploi o le salari peut tre reclass ncessite une adaptation lemployeur doit proposer aux salaris une formation. La mise en uvre par lemployeur de son obligation de reclassement implique corrlativement dassurer ladaptation des salaris. Lobligation de reclassement nest pas seulement reconnue en cas de suppression demploi. Elle nest pas seulement reconnue non plus quen cas de transformation demploi. Dune manire plus discute, elle est galement reconnue lorsque le licenciement rsulte dune modification du contrat de travail (arrt 25 novembre 2009, chambre sociale). Une telle obligation doit tre mise en uvre non seulement dans lentreprise au sens stricte mais encore si cette situation se prsente dans le groupe de socit quand lentreprise relve dun groupe de socit. Plus prcisment, il rsulte dun arrt du 5 avril 1995 vidocolor que si lon est en prsence dun groupe de socit les possibilits de reclassement doivent tre recherches lintrieur du groupe parmi les entreprises dont les activits, lorganisation ou le lieu dexploitation leur permettent deffectuer la permutation de toute ou partie du personnel. Dcision importante qui pose une exigence qui connait toute fois une limite. Les mesures que la loi prvoit titre dexemple nont pas un caractre strictement obligatoire. Lanalyse du plan de sauvegarde de lemploi par les juges du fond devra intgrer la situation propre de lentreprise comme la situation du groupe auquel elle appartient, si tel est le cas, voire la situation du bassin demploi dans laquelle lentreprise est installe. Il faut noter que sagissant dun groupe de socits, la prise ne compte par le juge de la situation de cet ensemble se heurte une limite. Selon la cour de cassation, arrt du 13 janvier 2010 : dans un groupe de socit, lobligation de reclasser les salaris dont le licenciement est envisag et dtablir un plan de sauvegarde de lemploi rpondant aux moyens du groupe, cette obligation nincombe qu lemployeur qui envisage de prononcer des licenciements pour motifs conomique c'est dire la socit du groupe qui a embauch les salaris dont le licenciement est envisag. Ds lors, une socit relevant du mme groupe que lemployeur nest pas, en cette seule qualit, dbitrice envers les salaris qui sont au service de lemployeur dune obligation de reclassement. Ce qui nous intresse ici cest que la cour prcise dans le mme arrt que cette socit ne rpond pas lgard des salaris des consquences dune insuffisance des mesures de reclassement prvues dans un plan de sauvegarde de lemploi. Autre point important : les mesures de reclassement que lemployeur doit proposer au salari dont il envisage le licenciement pour motif conomique, mesure qui font lobjet dun contrle troit du juge, nemportent aucune obligation la charge du salari dont le licenciement conomique est envisag. En effet, la cour de cassation a dcid dans une dcision importante du 29 juillet 2003, que le salari menac de licenciement pour motif conomique est en droit de refuser les mesures de reclassement proposes. Consquence : lemployeur ne peut pas prendre appui sur un tel refus pour prononcer un licenciement pour faute. Si lemployeur agit de la sorte, le licenciement serait considr sans cause relle et srieuse. Le salari se voit reconnaitre non seulement un droit au reclassement mais encore un droit au non reclassement Lobligation de reclassement et le devoir dadaptation connaissent une limite et une contrepartie :

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La limite : le reclassement et ladaptation sanalyse juridiquement comme des obligations de moyens et non comme des obligations de rsultat. Si un salari nest pas parvenu en dfinitive sadapter aux diffrents postes proposs ou bien encore si lemployeur tablit que tel ou tel salari na pas les qualits ncessaires pour proposer ladaptation le licenciement prononc sera normalement justifi. La contrepartie : elle consiste pour le salari sil a accept le reclassement (mais il nen est pas tenu) accepter la formation juge ncessaire son adaptation sans quoi le licenciement prononc son encontre serait justifie.

Le devoir dadaptation n dans larrt expovite et consacr dans la loi de 2002 sentend comme le devoir dadaptation du salari lorsque lemployeur envisage de prononcer un licenciement pour motif conomique. Si lemployeur ne respecte pas ce devoir, le licenciement sera considr sans cause relle et srieuse. Mais il ressort dun arrt de la cour de cassation du 23 octobre 2007 que le devoir dadaptation se double dune obligation plus gnrale pour lemployeur dassurer tout au long de lexcution du contrat de travail ladaptation des salaris leur poste de travail est de veiller au maintient de leur capacit occuper un emploi . Cette obligation la cour de cassation la tire la fois des dispositions du code du travail relative la formation professionnelle et plus gnralement du devoir dexcuter le contrat de bonne foi nonc larticle 1134 du code civil. Cette reconnaissance par la cour de cassation dune obligation gnrale dadaptation va avoir une consquence importante. Sil savre quun employeur a manqu cette obligation, ce manquement entraine un prjudice distinct du prjudice rsultant de la rupture du contrat de travail lorsquun employeur licencie pour motif conomique sans avoir respect son devoir dadaptation. Ce prjudice pourra donner lieu des dommages et intrts propres en plus de ceux pour licenciement sans cause relle et srieuse. Trois observations : Pour quil y ait licenciement pour motif conomique il convient que diffrentes conditions soient runies. Premirement on doit tre en prsence dun licenciement pour un motif non inhrent la personne du salari. Deuxime, ce licenciement doit avoir pour origine, pour cause premire, des raisons dordre conomique qui peuvent tre soit des difficults conomiques, soit des mutations technologiques, soit une rorganisation de lentreprise ncessaire la sauvegarde de sa comptitivit soit une cessation de lactivit de lentreprise. Troisimement, ces raisons dordre conomique doivent avoir conduit une suppression demploi ou une transformation demploi ou encore une modification dun lment essentiel du contrat de travail. la condition 2 et la condition 3 sont unies par un lien de causalit entre elles. La suppression demploi ou bien la transformation demploi ou encore la modification du contrat de travail doivent tre conscutive des raisons dordre conomique. quatrime condition, pour quil y ait licenciement pour motif conomique le licenciement doit avoir t prononc aprs que lemployeur ait rempli son obligation de reclassement avec le devoir dadaptation corrlatif ce reclassement. Ce qui revient dire que pour quil y ait licenciement pour motif conomique il doit tre tabli que le reclassement et ladaptation corrlative ntaient pas possibles de sorte quil ne fasse aucun doute que le licenciement tait bien lultime recours. Lorsque lune des quatre conditions nest pas remplie le licenciement na pas de cause conomique. Il peut arriver quun contentieux se prsente de telle sorte quil y ait concours dun motif conomique et dun motif personnel de licenciement. En cas de concours, il ressort de la jurisprudence que cest la cause premire et dterminante qui doit tre prise en considration pour qualifier le licenciement. Il faut bien reconnaitre que parfois la coexistence dun motif conomique et personnel se prsente de manire dlicate, il nest pas toujours facile de dterminer la cause dterminante. Logiquement, la dfinition lgale du licenciement pour motif conomique telle quelle a t interprte par la jurisprudence, cette dfinition doit permettre de dire si la rupture du contrat

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de travail constitue ou non un licenciement pour motif conomique. autrement dit, cette dfinition doit permettre de qualifier le licenciement comme tant ou non un licenciement prononc pour une cause conomique. Cest ce que lon appelle la cause conomique qualificative. La question se pose galement de savoir si le motif conomique avanc par lemployeur est constitutif ou non dune cause relle et srieuse de licenciement ? On parle alors dune cause conomique justificative. Or on a pu observer pendant longtemps que la cour de cassation mlait ou traitait de manire indistincte cause conomique qualificative et cause conomique justificative. On a pu observer pendant longtemps que les deux apprciations se tlescopaient. Illustration : on trouvait et on trouve encore la formule attendu que le licenciement ne reposait pas sur une cause conomique . selon les contentieux il fallait encore par cette formule tantt le licenciement navait pas une cause conomique , tantt la cause conomique du licenciement ntait pas relle et srieuse . ce tlescopage a fait lobjet de critiques doctrinales. De sorte que la cour de cassations sefforce prsent de mieux marquer la distinction entre cause conomique qualificative et cause conomique justificative de licenciement. On en a un premier tmoignage dans un arrt de la cour de cassation du 14 mai 1997. Dans cette affaire il y avait eu une modification du contrat de travail refuse par le salari et qui avait donn lieu un licenciement. La cour de cassation use dune formule gnrale. Elle nonce que constitue un licenciement conomique la rupture du contrat de travail rsultant dune modification du contrat refuse par le salari et dcide par lemployeur pour un motif non inhrent la personne du salari . la formule doit tre tendue aux hypothses o la rupture du contrat de travail rsulterait non pas dune modification du contrat mais aussi dans les cas dune suppression demploi ou dune transformation demploi pour un motif non inhrent la personne du salari. On peut dire que si ces causes immdiates du licenciement (suppression demploi, transformation demploi, modification ) ne sexpliquent pas par le comportement personnel du salari, le licenciement est un licenciement pour motif conomique. cela signifie que la cause conomique qualificative est vrifie. Pour autant, il ressort du mme arrt que si les raisons dordre conomique lorigine du licenciement ne sont pas avres le licenciement est dnu de cause relle et srieuse. La cause conomique pour motif conomique nest pas lgitime, la cause conomique justificative nest pas vrifie. Il y convient dajouter la fameuse obligation de reclassement qui pse sur lemployeur. Pour la premire fois, on nassiste pas au tlescopage. Pour la premire fois, se dessine la frontire entre la cause conomique qualificative et la cause conomique justificative. Quel est lenjeu ? Il tait trs tangible la lecture dun arrt du 14 fvrier 2007. Dans cet arrt la cour de cassation use dune formule forte et claire le dfaut de cause relle et srieuse du licenciement (justificative) nenlve pas au licenciement sa nature juridique de licenciement conomique (qualificative). Il y a la cause qualificative alors mme quil ny a pas la cause justificative. Cette qualification ouvre la possibilit au salari de bnficier des mesures prvues dans le plan social. On comprend bien lintrt distinguer les deux causes conomiques.

SECTION 2 : LES PROCEDURES DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE

Il faut parler de procdure au pluriel. Les rgles de procdure en matire de licenciement pour motif conomique varient en fonction du volume des licenciements projets. Il faut distinguer selon que lon se trouve en prsence dun licenciement individuel pour motif conomique, en prsence dun petit licenciement conomique collectif (2 9 salaris sur une priode de 30 jours) ou encore en prsence dun grand licenciement pour motif conomique (10 salaris et plus sur une priode de 30 jours). Trois tapes peuvent tre distingues dans la procdure : Premire tape dcisive : intervention des reprsentants du personnel et au premier chef du Comit dentreprise. Cette intervention ne se traduit par des obligations rigoureuses

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lencontre de lemployeur quand cas de grand licenciement pour motif conomique collectif (10 salaris et plus sur une priode de 30 jours). Lorsque lon est en prsence dun grand licenciement alors ces licenciements requirent une information et consultation du comit dentreprise loccasion de deux ou trois runions. Le comit a la possibilit, dans le cadre de cette consultation, de faire appel un expert comptable. Des contentieux dlicat on vu le jour sur le droulement de cette procdure. Ces contentieux tmoignent du fait quune partie des rgles relatives au licenciement pour motif conomique renvoie lide dun processus dcisionnel. Les licenciements pour motif conomique sont laboutissement dun processus dcisionnel o le comit a une place centrale. Deuxime tape : lintervention de ladministration Troisime tape : les formalits intressants chaque salari pris individuellement. A propos de ces formalits : dans quel cas lemployeur a lobligation de convoquer un salari un entretien pralable ? Dans trois cas : licenciement individuel pour motif conomique, licenciement petit pour motif conomique et enfin en cas de grand licenciement collectif pour motif conomique quand il nexiste pas de reprsentant du personnel dans lentreprise.

SECTION 3 : LES MESURES DACCOMPAGNEMENT DU PROJET DE LICENCIEMENT ET LA DETERMINATION DES SALARIES LICENCIES
Pour les grands licenciements collectif pour motif conomique et dans les entreprises dau moins 50 salaris les diverses mesures daccompagnement du projet de licenciement doivent se prsenter sous la forme dun ensemble organis de mesure que lon appelle plan social rebaptis plan de sauvegarde de lemploi (par la loi de 2002).

1 : Le plan de sauvegarde de lemploi A. Finalits

L1233-61 ancien article L321-4 1. Il ressort de ce texte que le plan de sauvegarde de lemploi vise viter les licenciements ou en limiter le nombre et faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne peut tre vit notamment prcise le texte le licenciement des salaris gs ou qui prsentent des caractristiques sociales ou de qualification rendant leur insertion professionnelle particulirement difficile . Depuis une loi du 25 janvier 1993 le plan de sauvegarde pour emploi doit comprendre un plan visant au reclassement des salaris intgr au plan de sauvegarde de lemploi. le plan de reclassement cest le c ur du plan de sauvegarde. Il doit prvoir des mesures telles que des actions de reclassement interne lentreprise ou externes lentreprise. Pour le reclassement interne on pourrait considrer que la loi de 1993 ne fait que confirmer a jurisprudence inaugure dans larrt expovit. Cette jurisprudence garde tout son intrt dans la mesure o lobligation de reclassement pse sur lemployeur quelque soit la taille de lentreprise et quelque soit le nombre de salari vis par le licenciement. Alors que le plan de sauvegarde de lemploi donc le plan de reclassement ne simpose lemployeur que sil envisage deffecteur des grands licenciements collectifs conomiques. Concernant le reclassement externe, la loi incite simplement faciliter lembauche avec un autre employeur sans rapport juridique avec celui qui licencie. Parmi les mesures que peut prvoir le plan de reclassement la loi de 1993 cite galement des crations dactivit nouvelles : des actions de formation, des mesures de rduction de la dure de temps de travail. Ce quil faut comprendre est que la loi de 1993 vise remdier au caractre trs dcevant du plan social tel quil tait prvu antrieurement dans une loi de 1989. Le plan de sauvegarde ne rpondait

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aucune exigence stricte, on a vu fleurir des plans sociaux trs maigres. Faute de texte prcis, le contrle du juge tait faible il ne pouvait pas sappuyer sur un texte contraignant. Les choses ont chang depuis la loi de 1993, les plans sociaux doivent obir une orientation plus prcise. Ce qui est intressant cest que a chambre sociale de la cour de cassation a compris le tournant de la loi de 1993 et elle sest efforce de donner toute sa porte ce texte. En particulier en posant certains principes directeurs qui ont fait lobjet de vives discussions doctrinales et qui souvent ont fait lobjet dun rejet assez vif de la part du patronat. Quelques uns des principes directeurs poss par la jurisprudence ont t remis en cause par une loi du 18 janvier 2005. Aux yeux de la majorit politique au pouvoir en 2005, la marge de man uvre que la chambre sociale laissait aux employeurs tait trop troite do sa volont de remettre en cause certains de ces principes.

B. Circonstances tenant lobligation dtablir un plan de sauvegarde de lemploi : la caducit de la jurisprudence Framatome et Majorette depuis la loi du 18 janvier 2005
Dans deux arrts arrt Framatome et Majorette la cour de cassation a estim quen cas de proposition par lemployeur de modification des contrats de travail de dix salaris et plus lobligation dtablir un plan de sauvegarde de lemploi et de consulter les reprsentants du personnel simpose lemployeur ds que cette modification des contrats de travail est envisage et non pas simplement aprs le refus par les salaris de la modification. Quelle est lide qui guide la cour de cassation la solution retenue dans cet arrt ? Pour la cour de cassation, lorsquun employeur propose une modification du contrat de travail cette proposition est porteuse en elle-mme dune rupture ventuelle des contrats de travail. Autrement dit, ds linstant o un employeur propose des modifications des contrats de travail pour des raisons dordre conomique, lemployeur ne peut pas ne pas envisager des licenciements pour motif conomique. do le fait que selon la cour de cassation il doit tablir un plan de sauvegarde et consulter le reprsentant du personnel sans attendre lventuel refus par les salaris de cette modification. Etablir un plan de sauvegarde et consultation du reprsentant du personnel ds que la modification est envisage Deux apprciations quand cette dcision : Certains ont considr que si un employeur sait lavance quun grand nombre de salaris vont accepter cette modification et sil sait que le nombre de ceux qui vont refuser est infrieur 10 pourquoi alors lui imposer dtablir un plan de sauvegarde de lemploi ? pourquoi lui imposer une consultation particulirement lourde ? Une autre partie de la doctrine a fortement approuv la position de la cour de cassation dans les arrts Framatome et Majorette en mettant en avant largument suivant : quand les salaris sont confronts une proposition de modification de leur contrat de travail immdiatement ils sont du mme coup confronts au choix de lacceptation ou du refus. Ces auteurs ont dit que pour clairer les salaris sur leur choix il faut quils aient connaissance auparavant de lexistence dun plan de sauvegarde de lemploi qui doit envisager le sort des salaris qui ne restent pas dans lentreprise.

La question a fait lobjet dun nouveau rebondissement depuis la loi du 18 janvier 2005. Depuis cette loi la jurisprudence Framatome et Majorette est caduque. Ce qui veut dire que dsormais lemployeur nest tenu dtablir un plan de sauvegarde de lemploi quaprs seulement que dix salaris au moins ait refus la modification de leur contrat de travail. ce qui revient dire que contrairement la jurisprudence Framatome Majorette, lemployeur nest plus dans lobligation dtablir un plan de sauvegarde de lemploi ds quil propose dix salaris et plus une modification de leur contrat.

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Aujourdhui lemployeur est admis attendre la raction des salaris sa proposition de modification des contrats de travail en esprant quils seront moins de 10 refuser cette modification car dans ce cas l il sera dispenser dtablir un plan de sauvegarde de lemploi.

C. Contenu du plan de sauvegarde de lemployeur

Sur ce point lapport de la cour de cassation a t dterminant. Il reste dterminant. Il ressort dun arrt tout fait capital rendu le 17 mai 1995 Evrite que le plan de sauvegarde de lemploi et tout spcialement le plan de reclassement ne saurait tre un catalogue de vagues intentions. Il doit contenir des engagements prcis tout particulirement les mesures inscrites dans le plan de reclassement doivent donner une indication sur le nombre et sur la nature des emplois qui peuvent tre proposs au reclassement. Deux ans plus tard, la chambre sociale de la cour de cassation a rendu une dcision plus rigoureuse, arrt du 19 fvrier 1997. Il ressort que le plan de reclassement est tenu dindiquer avec prcision des catgories professionnelles concernes par le licenciement et les postes de reclassement qui leur sont proposs. Il ressort de ce mme arrt que les mesures qui seraient destine faire quitter au salari la vie professionnelle au salari ne doivent pas tre prises en compte pour apprcier la validit dun plan de reclassement. Dans une dcision du 30 septembre 1997, dcision dont la solution a t raffirme de nombreuses reprises, la cour de cassation a pos le principe suivant. Le plan de sauvegarde de lemploi doit tre proportionn au moyen de lentreprise. Sagissant dun groupe de socit, la prise en compte par le juge de cet ensemble se heurte une limite. Selon la cour de cassation, 13 janvier 2006, dans un groupe de socit lobligation de reclasser les salaris dont le licenciement est envisag est dtablir un plan de sauvegarde de lemploi rpondant au besoin du groupe, cette obligation incombe qu lemployeur qui envisage de prononcer des licenciements pour motifs conomiques c'est--dire la socit du groupe qui a embauch les salaris dont le licenciement est envisag. Ds lors une socit relevant du mme groupe que lemployeur nest pas en cette seule qualit dbitrice envers les salaris qui sont au service de lemployeur dune obligation de reclassement . Ce qui nous intresse cest que la cour prcise dans le mme arrt que cette socit qui relve du mme groupe ne rpond pas lgard des salaris des consquences dune insuffisance des mesures de reclassement prvues dans un plan de sauvegarde de lemploi . Toujours en raison du principe de proportionnalit aux moyens de lentreprise, le contrle des juges sur le contenu du plan de sauvegarde de lemploi pourra tre diffrenci selon la taille de lentreprise, selon galement que lentreprise est dclare ou non en redressement judiciaire, le plan permettant parfois dviter le prononc de la liquidation judiciaire. Toute la jurisprudence prcdemment voque a t consacre dans la loi du 17 janvier 2002, article L. 1235-10. Dans le cadre de son contrle, la cour de cassation vrifie dune faon globale la ralit et la consistance des mesures prises par lemployeur pour reclasser les salaris. A supposer que le juge soit saisi ultrieurement par un salari licenci qui conteste son licenciement, il devra apprcier si dans le cas particulier du ce salari, lemployeur a bien rempli son obligation de reclassement et donc si dans le cas particulier de ce salari, le licenciement repose bien sur une cause relle et srieuse. En dautres termes, une entreprise qui a suivi rgulirement la procdure prvue en cas de licenciement collectif pour motifs conomique et en particulier qui a prvu un plan de sauvegarde de lemploi satisfaisait, cette entreprise peut tre nanmoins condamne pour licenciement sans cause relle et srieuse dun salari voire de plusieurs salaris compris dans le

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licenciement collectif. Tel sera le cas si le juge estime concernant ce salari en particulier que lemployeur na pas rempli son obligation de reclassement qui est consacre dans la loi de 2002.

D. Sanctions dun plan de sauvegarde de lemploi non conforme : larrt Samaritaine et les tempraments apports par la loi du 18 janvier 2005.
Un dbat doctrinal stait ouvert sur la port de lancien article L.321-4-1 selon lequel la procdure de licenciement est nulle et de nul effet tant quun plan visant au reclassement des salaris sintgrant au plan de sauvegarde de lemploi nest pas prsent par lemployeur aux reprsentants du personnel . Question rapidement souleve : la nullit de la procdure entraine-t-elle la nullit des licenciements qui auraient t prononcs ? Pour certains auteurs, la rponse est ngative. La lettre du texte vise, ontils soutenu, la nullit de la procdure de licenciement et non la nullit du licenciement lui mme. Pour ces auteurs, en cas dabsence de reclassement ou en cas dinsuffisance du plan de reclassement, le salari ne pourrait prtendre qu des dommages et intrts pour irrgularit de procdure, calculs en fonction du prjudice subi et des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse, le raisonnement tant quun plan de sauvegarde de lemploi ou une absence de plan de sauvegarde de lemploi devrait donner lieu un licenciement sans cause relle et srieuse. Dautres auteurs ont au contraire estim qu partir du moment ou les licenciements prononcs constituent la phase ultime de la procdure, ils doivent tre compris dans la nullit qui affecte la procdure en cas dabsence de plan de reclassement ou dinsuffisance de plan de reclassement. Ces mmes auteurs soulignent que le texte peut prter cette interprtation puisquil nonce que la procdure de licenciement est nulle et de nulle effet : signifiant que les licenciements prononcs doivent tre compris dans la nullit qui affecte la procdure. De faon inattendue, seconde position suivie : Soc, 13 fvrier 1997, arrt Samaritaine : pour la cour de cassation, il rsulte du texte de loi que la nullit qui affecte le plan social, en raison de labsence ou dinsuffisance du plan de reclassement, stend tous les actes subsquents. Les licenciements prononcs par lemployeur qui constituent la suite et les consquences de la procdure de licenciement collectif sont donc eux mmes nuls . Nullit du licenciement : signifie que les salaris pourront tre rintgrs dans leur emploi, il ne sagit pas seulement dun licenciement sans cause relle et srieuse qui ne donne droit qu des dommages et intrts. Cette JP a t retranscrite dans la loi de modernisation sociale dans la loi du 17 janvier 2002 : article L.1235-10. Toutefois, cette JP a t partiellement remise en cause par la loi du 18 janvier 2005. En effet, il est dsormais prcis dans cette loi que la nullit du licenciement ne peut tre prononce si la rintgration du salari est devenue impossible notamment du fait de la fermeture de ltablissement ou du site ou de labsence demploi disponible . Ce texte tempre la port de larrt Samaritaine en laissant planer une incertitude du fait de ladverbe notamment sur lensemble des situations qui seraient de nature rendre la rintgration impossible. Il est aussi indiqu que lorsque le salari licenci en labsence de plan de sauvegarde de lemploi ne demande pas tre rintgr, ou bien lorsque la rintgration est impossible, le tribunal doit octroyer au salari une indemnit qui ne peut tre infrieure au salaire des douze derniers mois. Sil apparat que le plan de sauvegarde de lemploi comporte en matire de reclassement de graves carences, quelle va tre la raction ? Ils vont immdiatement saisir le juge des rfrs pour lui demander de suspendre la procdure de licenciement donc sans attendre le prononc des licenciements. Cest seulement si les corrections demandes lemployeur, si les complments nont pas t apports et si des licenciements ont malgr tout t prononcs sur la base dun plan de sauvegarde de lemploi qui reste insuffisant, cest uniquement dans ce cas que le juge pourra tre saisi afin quil prononc la nullit de la procdure et du mme coup la nullit des licenciements qui auraient t prononcs.

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De plus, lorsque le plan de sauvegarde de lemploi est conforme aux exigences lgales et JPtielles mais lorsque lemployeur na pas rgulirement inform et consult le comit dentreprise, ce dernier ne peut normalement tre condamn qu verser une indemnit calcule en fonction du prjudice subi. Article L.1235-12. Toutefois, il en va diffremment dans lhypothse ou labsence dinformation et de consultation rgulire du comit dentreprise a t souleve devant le juge avant le terme de la procdure donc un moment ou la procdure pouvait tre encore suspendue et reprise et ou malgr tout, lemployeur a notifi les licenciements. Dans ce cas, la cour de cassation : soc, 14 janvier 2003 : la procdure est nulle et de nul effet, on en revient la solution de larrt Samaritaine. Enfin, dcision de la cour de cassation du 25 novembre 2003 trs discute : un employeur navait pas respect son obligation de limiter le nombre de licenciements pendant une priode dtermine, engagement pris dans le cadre dune premier plan de sauvegarde de lemploi, loccasion dune premire restructuration. Il se trouve qu loccasion dun seconde restructuration, un second plan de sauvegarde de lemploi envisageant davantage de licenciements pour la mme priode est tabli. La cour de cassation estime que ds linstant o ce second plan comporte des mesures daccompagnement suffisantes, il ne peut pas tre frapp de nullit, en consquence les licenciements ne sont pas nuls. Autrement dit, la violation par lemployeur de lengagement quil avait pris dans le cadre du premier plan de sauvegarde de lemploi est sans consquence sur la validit du second plan de sauvegarde de lemploi. Pour conclure, Les contestations qui pourraient tre souleves en justice pour obtenir la nullit de la procdure de licenciement pour motif conomique et donc du licenciement en cas dabsence de plan de reclassement, ces contestations doivent tre souleves dans un dlai dun an, article L.1235-7 alina 2. Ccass, 15 juin 2010 : la prescription pose dans ce texte sapplique uniquement aux contestations des salaris portant sur la validit dun plan de sauvegarde de lemploi et non pas toutes les contestations portant sur la rgularit et la validit dun licenciement pour motif conomique.

2 : Les conventions de reclassement personnalis NON TRAITE.

3 : lordre des licenciements, le choix du ou des salaris licencis

Selon larticle L.1233-5 ancien L.312-1-1 : lemployeur doit, aprs consultation des reprsentants du personnel, dfinir les critres retenus pour fixer lordre des licenciements. LA cour de cassation prcise que lordre des licenciements nest dcid quau moment ou les licenciements sont dcids et mis en uvre. Position don il dcoule semble-t-il que le plan de sauvegarde de lemploi na pas contenir la liste des salaris licencis puisqu ce stade, les licenciements sont seulement envisags.

A. Les critres lgaux

Les critres retenus par lemployeur pour tablir lordre des licenciements doivent prendre notamment en compte : les charges de famille lanciennet des services la situation des salaris dont les caractristiques sociales rendent la rinsertion particulirement difficile. En particulier la situation des salaris ags et handicaps. Les qualits professionnelles.

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De plus, lemployeur ne saurait tenir compte dun des motifs de discrimination prohib pour choisir les salaris licencis.

B. La libert de choix de lemployeur et ses limites

Lemployeur, aprs avoir consult les reprsentants du personnel, pourra dcider de privilgier tel critre plutt que tel autre. En effet, la cour de cassation considre que larticle L.1233-5 na pas voulu hirarchiser les critres quil numre. Ceci revient dire que lemployeur peut bouleverser lordre lgal des critres. Du reste, cest une tendance peu surprenante des employeurs privilgier le critre des qualits professionnelles dont en principe lemployeur reste seul juge. Pour autant, la facult ouverte lemployeur de modifier lordre lgal des critres a t entoure par la cour de cassation de certaines limites : lemployeur ne saurait se rfrer un seul critre : il ne peut privilgier lun des critres quaprs les avoir pris en considration dans leur ensemble. En dautres termes, aucun critre ne saurait tre exclu, lemployeur doit tenir compte de lensemble des critres lgaux soit en leur accordant une importance gale, soit en tablissant une hirarchie entre eux, soit en mettant en uvre une pondration. SOURCE DE CONTENTIEUX. Le juge aura la tche dapprcier si lemployeur a bien respect les critres fixant lordre des licenciements, tant entendu que lemployeur devra communiquer au juge les lments objectifs sur lesquels il sest appuy pour arrter ses choix. Sociale, 14 janvier 1997. De plus, la cour de cassation a prcis dans un arrt du 13 juin 1996 que ce ne sont pas seulement les salaris dont le poste de travail est effectivement supprim qui peuvent tre licencis. Peuvent tre aussi licencis les salaris occupant un emploi de mme catgorie professionnelle ds lors que le choix des salaris est conforme au respect par lemployeur des critres fixant lordre des licenciements.

C. Sanctions
Si un employeur ne fixe pas les critres de choix des salaris licencis ou sil ne respecte pas les critres quil a fix, la cour de cassation estime que cela naffecte pas le fond de la rupture et ouvre seulement doit des dommages et intrts pour violation de larticle L.1233-5. Autrement dit, le dfaut de fixation des critres par lemployeur ou le non respect des critres fixs na pas pour consquence de rendre le licenciement sans cause relle et srieuse. La cour de cassation a apport toutefois une nuance. Elle estime que le prjudice, subi par le salari en raison de linobservation des rgles relative lordre des licenciements, peut aller jusqu la perte injustifie de son emploi. Hypothse ou la salari naurait pas t licenci sur les rgles relatives lordre de licenciement avaient t respectes. La cour de cassation estime alors que le prjudice doit tre intgralement rpar. Arrt du 14 janvier 1997 dou il dcoule au final que ce nest pas parce que la rparation consiste en des dommages et intrts souverainement apprcis quelle devra tre ncessairement plus modeste quen cas de licenciement sans cause relle et srieuse.

Chapitre 4 : Les consquences du licenciement

SECTION 1 : le droit au pravis
La dure du pravis varie selon lanciennet du salari. Entre 6 mois et 2ans danciennet, pravis dun mois. Si 2 ans ou plus danciennet, pravis minimum de 2 mois. Si moins de 6 mois danciennet, la loi renvoie la convention collective et aux usages quant la dure du pravis.

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Quant aux effets du pravis, deux situations : lorsque le pravis est excut : le contrat de travail se poursuit pendant le pravis. Il peut arriver que le pravis ne soit pas excut soit lorsque lemployeur prtend que le salari a commis une faute grave ou lourde, soit quand lemployeur dispense le salari dexcuter le pravis. Le salari aura droit alors une indemnit compensatrice de pravis dont le montant est gal au salaire et avantage quil aurait perus sil avait travaill.

SECTION 2 : Lindemnisation du salari licenci

1 : Lindemnit de licenciement
Cette indemnit de licenciement se justifie par le fait que le licenciement, mme sil est rgulier ou justifi cause au salari un prjudice particulier : la perte de son emploi. Cette indemnit nest pas due pendant la priode dessai et exige deux conditions : le salari ne doit pas avoir commis de faute grave ou de faute lourde. Le salari doit avoir une anciennet minimale dun an depuis une loi du 25 juin 2008 alors quelle tait auparavant de 2 ans. Cette mme loi de 2008 modifie galement le montant de lindemnit de licenciement. Cette indemnit est calcule dsormais de faon identique en cas de licenciement pour motif personnel ou de licenciement pour motif conomique et dans les deux cas son montant ne peut tre infrieur 1/5me de mois de salaire par anne danciennet.

2 : Lindemnit compensatrice de congs pays

Cette indemnit est attribue au salari en compensation des congs quil na pas pu prendre et quil a pourtant acquis proportionnellement son temps de travail dans lentreprise. Lindemnit nest pas due en cas de faute lourde. Les diffrents indemnits ne sont pas exclusives les unes des autres et se cumulent aux dommages et intrts auxquels le salari pourrait avoir droit en cas de licenciement sans cause relle et srieuse.

SECTION 3 : Formalits affrentes au rglement de la situation entre les parties

Lorsque les parties se quittent elles doivent procder la remise de deux documents : le certificat de travail et le reu pour solde de tout compte. On retiendra que depuis la loi du 25 juin 2008 le rgime du reu pour solde de tout compte a t modifi.

SECTION 4 : La transaction
Il peut arriver que les deux parties au contrat de travail dcident loccasion de sa rupture de conclure une transaction. Cette institution juridique quest la transaction la rupture dun contrat de travail, quand on lapplique en dehors du droit civil, la transaction soulve une srie de difficults particulires qui sont des difficults de transposition. Ces difficults concernent en particulier le moment de la transaction et lexigence de concessions rciproques pour que la transaction soit valable. Le moment de la transaction : pour la Cour de Cassation, la transaction ne peut tre valablement conclue quune fois la rupture du contrat de travail intervenue et devenue dfinitive. La transaction ne peut tre conclue quune fois que le salari a pris rception de sa lettre de licenciement ; elle doit

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sinscrire dans le prolongement dun licenciement dcid par lemployeur et dont le salari a pris connaissance. La transaction nest pas un mode de rupture en soi du contrat de travail, elle ne peut intervenir que dans le sillage dun licenciement dj prononc.

Chapitre 5 : Les modes de rupture autre que le licenciement

SECTION 1 : La dmission
Il arrive que lemployeur dsireux dchapper aux rgles du licenciement prsente comme une dmission ce qui nen est pas une pour le salari. En cas de contentieux, de contestation de la part du salari, le juge exige alors pour retenir la dmission que la volont du salari de rompre son contrat de travail ait t mise librement et de manire non quivoque. Si tel nest pas le cas, lemployeur sera considr comme le vritable auteur de la rupture du contrat. Dans deux arrts rendus le 25 juin 2003, la cour de cassation sest efforce de mettre davantage en garde les employeurs. Il ressort de ces deux arrts que mme si lemployeur considre le contrat comme rompu du fait du salari, il ne peut pas faire parvenir au salari une lettre prenant acte de sa dmission ds lors quil ne peut sappuyer sur aucun acte exprs du salari procdant dune volont claire et non quivoque de dmissionner. Dsormais, en labsence dun tel acte exprs du salari, lemployeur dsireux de rompre le contrat doit mettre en uvre la procdure de licenciement c'est dire convoquer le salari un entretien pralable et lissue de cet entretien, lui adresser une lettre lui notifiant son licenciement. Si lemployeur ne suite pas cette procdure, tout en prtendant que le contrat a t rompu du fait du salari et si le salari soulve une contestation, la rupture sera qualifie en un licenciement, qui plus est le licenciement sera ncessairement sans cause relle et srieuse. Jurisprudence qui ne retient la dmission que dans des situations ou la volont du salari de se sparer de son employeur est parfaitement identifiable. Au bout du compte, il ressort fort justement que la dmission dun salari ne peut tre retenue que dans des situations o la volont de ce salari de se sparer de son employeur est parfaitement identifiable et relve vritablement dun choix personnel de sa part. A supposer quil y ait dmission, alors il est trs important de retenir que la dmission ne se confond pas avec une autre situation quest la prise dacte.

SECTION 2 : La prise dacte du salari de la rupture du contrat de travail du fait de lemployeur

Nous sommes ici (question trs importante) dans la situation o un salari fait parvenir son employeur une lettre linformant quil considre le contrat de travail comme rompu parce que lemployeur na pas respect ses obligations et particulirement ses obligations contractuelles. Dans la foule de la lettre quil fait parvenir lemployeur, le salari saisi alors le juge en faisant valoir que la rupture du contrat nest pas de son fait ( lui salari) mais quelle est bel et bien du fait de lemployeur.

1 : Un nouveau mode de rupture part entire du contrat

Le mme jour que les arrts rendus propos de la distinction licenciement/dmission a t rendu le 25 juin 2003 la Cour de Cassation a rendu plusieurs arrts importants propos de la prise dacte. Attendus de principes de ces arrts : Lorsquun salari prend acte de la rupture de son contrat de

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travail en raison de faits quil reproche son employeur, cette rupture produit les effets soit dun licenciement sans CRS si les faits invoqus la justifiait, soit dans le cas contraire dune dmission . Il en rsulte que le juge doit contrler le motif qui a conduit le salari prendre acte de la rupture de son contrat du fait de lemployeur. Cela signifie que le juge doit vrifier que lemployeur a bien manqu ses obligations contractuelles. Une prcision ressortant dun arrt du 29 juin 2005 : la Cour estime que lcrit par lequel le salari prend acte de la rupture de son contrat ne fixe pas les limites du litige. Mme si le salari na pas mentionn dans cette lettre certains manquements de lemployeur, si loccasion du contentieux il invoque ces manquements devant le juge, le juge devra les examiner. Alternatives : Premire branche de lalternative : si lemployeur a effectivement manqu ses obligations, alors la prise dacte par le salari de la rupture du contrat du fait de lemployeur produit les effets dun licenciement sans CRS. Encore faut il que les faits allgus par lemployeur lencontre du salari soient suffisamment grave : Arrt 19 janvier 2005 Cour de Cassation. Les termes utiliss dans cet arrts suffisamment grave pchent pas leur imprcision. Une dcision du 30 janvier 2007 Cour de Cassation laisse penser que la Cour de Cassation serait prte exercer un contrle de qualification dans certaines situations sur ce qui constitue un manquement suffisamment grave ; par exemple dans cette dcision la Cour a estim manque gravement ses obligations lemployeur qui porte atteinte lintgrit physique ou morale de son salari . Lextrme prcision de la Cour de Cassation, prudence de la Cour quand elle nonce que si lemployeur a effectivement manqu ses obligations, la prise dacte par le salari produit les effets dun licenciement sans CRS ; prudence dans les mots car la chambre sociale prend le soin de ne pas qualifier la rupture comme tant un licenciement, elle dit que la prise dacte produit les effets dun licenciement sans CRS (car lemployeur na pas pris linitiative de la rupture du contrat). Deuxime branche de lalternative : si les faits invoqus par le salari lencontre de son employeur ne sont pas avrs, si ces faits ne sont pas suffisamment graves, alors on bascule dans un autre monde . La prise dacte par le salari produit les effets dune dmission. Ici encore, on remarque la prudence de la Cour de Cassation qui se garde bien de qualifier la rupture comme tant une dmission, la dmission exigeant une volont claire et non quivoque du salari de mettre fin son contrat (volont personnelle or la prise dacte nest pas la volont seule du salari). Une nuance : ce raisonnement suivi par la Cour de Cassation depuis les arrts de 2003 aboutit ce que la rupture du contrat prise en elle-mme chappe toute qualification propre au droit du travail ; cela produit des effets dune dmission ou dun licenciement sans CRS. Ceci tant dit, il nen demeure pas moins selon la Cour que le contrat de travail est bel et bien rompu par la prise dacte manant du salari (arrt 19 janvier 2005). Cette prise dacte constitue bel et bien un acte de rsiliation immdiate du contrat de travail en mme temps quelle marque la cessation dfinitive du contrat de travail : arrt chambre sociale Cour de Cassation 12 juillet 2006. Manire de souligner quavec la prise dacte on est bien en prsence dun mode de rupture du contrat autre que le licenciement. La prise dacte marque la cessation dfinitive du contrat de travail a pour consquence : cela signifie que pour la chambre sociale tout autre mode de rupture ultrieure la prise dacte du salari sera inoprant. Exemple 1 : un salari a pris acte de la rupture de son contrat de travail, puis lemployeur lui notifie son licenciement, le licenciement est inoprant car la rupture du contrat de travail est dj dfinitive travers la prise dacte. Exemple 2 : celui dun salari avant de prendre acte de la rupture de son contrat avait agi devant le juge en rsiliation judiciaire de son contrat, la Cour dit qu partir du moment o le salari dans un second temps a pris acte de la rupture de son contrat (cessation dfinitive du contrat) , quand le juge statuera il devra se prononcer sur la seule prise dacte (il ne devra pas se prononcer sur laction judiciaire intente par le salari) en fondant sa motivation sur les manquement de lemployeur

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invoqus par le salari aussi bien lappui de son action en rsiliation judiciaire qu lappui de sa prise dacte. A travers les arrts du 25 juin 2003 et les autres dcisions ayant suivi, la cour consacre un nouveau mode de rupture part entire du contrat de travail linitiative du salari. Reste que comme on pourrait sy attendre des rapports assez dlicats analyser peuvent exister entre dun cot la prise dacte par le salari de son contrat du fait de lemployeur et de lautre cot la situation dans laquelle le salari donne sa dmission.

2 : Larticulation de la prise dacte et de la dmission

Question complexe. Il faut distinguer deux grandes situations : Le salari donne sa dmission par une lettre recommande dans laquelle il invoque les manquements de lemployeur. La lettre comporte donc des griefs lencontre de lemployeur. La cour de cassation estime que cette lettre peut tre considre comme une prise dacte par le salari de la rupture du contrat de travail du fait de lemployeur. Ceci alors mme que les termes prise dacte ne figurent pas dans la lettre qui se prsente comme une lettre de dmission. Cette situation ne soulve pas de difficults. La lettre dans laquelle le salari informe lemployeur quil entend dmissionner ne mentionne aucun grief lencontre de lemployeur. On a coutume de dire que la lettre de dmission dans ce cas tait mise sans rserve . Seulement le salari remet en cause par la suite sa dmission. Il saisit le conseil des prudhommes pour obtenir des indemnits et des dommageintrts en invoquant des manquements de lemployeur ses obligations.

Doit-on considrer exactement comme dans la premire situation que la lettre de dmission constitue ici aussi une prise dacte de la rupture du contrat de travail du fait de lemployeur. Dans quatre arrts rendus le 7/5/7 la cour de cassation a prfr sorienter dans une autre voie. La solution retenue tmoigne dune grande subtilit dans le raisonnement des juges, peut-tre mme dune trop grande subtilit.

La cour de cassation raisonne en deux temps : 1) Elle se place sur le terrain de la dmission et considre quil appartient au juge du fond de vrifier si la dmission (mise sans rserve) prsente ou non un caractre quivoque. Dans lhypothse o la dmission est claire et non quivoque elle doit tre considre comme acquise, la rupture du contrat de travail est donc analyse une dmission, peu important que le salari ait invoqu des manquements de lemployeur, par la suite, ses obligations.. 2) Dans lhypothse o la dmission (mise sans rserve) a nanmoins un caractre quivoque, en ce cas la rupture du contrat de travail pourra sanalyser en une prise dacte par le salari en une rupture de son contrat du fait de lemployeur. Cette rupture produira soit les effets dun licenciement sans CRS si les faits reprochs lemployeur soient justifis et suffisamment graves, soit les effets dune dmission si les faits ne le justifiaient pas ou ntaient pas suffisamment graves. Do le juge pourra-t-il tirer le caractre quivoque dune dmission mise sans rserve ? Des circonstances de fait particulires dans lesquelles la dmission a t donne, plus prcisment des circonstances antrieures ou contemporaines de la dmission. Spcialement lorsque ces circonstances permettent de considrer que lemployeur navait pas respect ses obligations.

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Exemple tir du contentieux : une dmission accompagne dun dcompte par le salari des sommes quil estime lui tre dues par lemployeur au titre des heures supplmentaires effectues et du repos compensateur . Le juge pourra tirer de ces actes le caractre quivoque de la dmission.

SECTION 3 : La rupture conventionnelle du contrat de travail

Cette rupture a t institue par une loi de modernisation du march du travail du 25/6/08. Cette rupture ne concerne que les contrats de travail dure indtermine et nest ni un licenciement ni une dmission. Cette rupture se prsente comme une rupture du contrat de travail dun commun accord. La doctrine voit volontiers dans cette rupture conventionnelle la pierre angulaire de la modernisation du march du travail. Il ne faut pas perdre de vue que la facult pour les parties un contrat de travail de rompre ce contrat dun commun accord nest pas vritablement nouvelle. Lart 1134 du code civil a toute sa place dans le rapport du travail, il rgit le contrat de travail comme nimporte quel autre contrat. De par le jeu de cet article le contrat de travail pouvait tre rompu dun commun accord (sous rserve dun certain nombre de conditions poses par la chambre sociale de la cour de cassation). Cette rsiliation amiable na pas attendu la loi du 25/6/08. Sil y a tournant cest quauparavant cette loi il ny a aucune disposition lgislative dordre gnrale propre au contrat de travail, donc insre dans le code du travail. On assiste donc la naissance dun mode de rupture indit au droit du travail, dont la vocation est gnrale, ou presque : Les dispositions relatives la rupture conventionnelle ne sont pas applicables dans deux situations : Aux ruptures des contrats de travail rsultant des PSE Aux ruptures des contrats de travail rsultant des accords collectifs de gestion prvisionnelle de lemploi.

Cette prcision ne signifie pas quil ne serait plus possible de prvoir dans des PSE des ruptures de contrats de travail, ou de la mme manire dans des accords collectifs de gestion prvisionnelle. Dans ces deux cas simplement, le rgime de la rupture conventionnelle (prvu par la loi) ne sera pas applicable La loi du 25/6/08 nonce que les dispositions relatives aux licenciements pour motif conomique ne sapplique pas la rupture conventionnelle vise dans la loi du 25/06/08. Cest donc une exclusion extrmement lourde de consquences : cela signifie que lorsque les parties conviennent dune rupture conventionnelle du contrat de travail (et il peut y en avoir des centaines simultanes) les rgles relatives au licenciement pour motif conomique sont mises lcart. Et parmi ces rgles il y en a quil navait pas lieu de mettre lcart : Lemployeur doit accomplir son obligation de reclassement (indpendamment de reclassement) sauf si cest une rupture conventionnelle du contrat depuis la loi. Lemployeur na pas tablir un PSE alors mme qu lorigine de la rupture conventionnelle il y aurait des motifs conomiques. Lemployeur na pas respecter la procdure propre aux licenciements pour motif conomique, et notamment cette procdure lourde de consultation des reprsentants du personnel, du comit dentreprise.

Cette mise lcart des dispositions en matire de licenciement pour motif conomique a suscit de nombreuses critiques de la doctrine, cette question est aujourdhui plus que discute.

1 : Le dispositif issu de la loi du 25/6/08 A. La conclusion de la convention de rupture

Comme le suggrent les mots eux-mmes la rupture conventionnelle ne saurait tre impose par lune ou lautre des parties. Elle est donc la rsultante dun accord conclu entre les parties librement

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consenti. On sent comme une rfrence ici la thorie de lautonomie de la volont. Ce nest pas frquent en droit du travail car le droit du travail est une discipline o on a plutt tendance ne pas faire confiance ce qui a t accept par le salari car il est dans un tat de subordination juridique. Ici pourtant, on a lide quon peut tre en prsence dun accord librement consenti, au point mme que laccord librement consenti est le fondement mme de la rupture conventionnelle du contrat de travail. Cest ce qui explique les critiques parfois extrmement virulentes qua suscit la loi du 25/6/08 (et il ne faut pas oublier quelle retranscrivait un accord collectifs entre employeurs et syndicats : mme les syndicats ny taient pas hostiles) On a fait le reproche de la navet : comment imagine quun salari puisse consentir librement la rupture du contrat de travail. En vue de garantir le mieux possible cette libert de consentement un premier corps de rgles issues de la loi du 25/6/08 encadre la conclusion mme de la convention de rupture. 1. Les rgles de procdure Le principe de la rupture conventionnelle de contrat doit tre convenu entre lemployeur et le salari au cours dun ou de plusieurs entretiens. Sagissant du droulement de ce ou de ces entretiens il est indiqu que le salari peut se faire assist soit par une personne de son choix appartenant au personnel de lentreprise soit lorsquil nexiste pas de reprsentants du personnel par un conseiller du salari choisi sur un liste dresse par lautorit administrative. Lemployeur doit tre pralablement inform de la dcision du salari dtre assist. Lorsque tel est le cas lemployeur peut dcider lui aussi de se faire assister lors de lentretien soit par une personne de son choix qui appartient au personnel de lentreprise soit dans les entreprises de moins de 50 salaris par une personne appartenant son organisation demployeur ou encore par un autre employeur relavant de la mme branche dactivits. 2. La convention de rupture Elle fixe les conditions de la rupture, notamment les indemnits, le montant de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle vers au salari : ce montant ne peut tre inferieur celui de lindemnit lgale de licenciement. La convention de rupture dtermine galement la date de rupture du contrat de travail, date qui ne peut pas intervenir avant le lendemain de lhomologation de la rupture conventionnelle.

3. Le droit de rtractation Cest une protection qui nest pas ngligeable en particulier pour le salari. La loi indique qu compter de la signature de la convention entre lemployeur et le salari, chacune des parties dispose dun dlai de 15 jours pour revenir sur sa dcision. Le droit de rtractation est exerc sous la forme dune lettre adresse par une partie lautre partie. On observe quaucune obligation de motivation de sa dcision ne pse sur la partie qui se rtracte.

B. Lhomologation de la convention de rupture et la rupture du contrat de travail.

Une fois le dlai de rtractation expir, les parties doivent demander lhomologation de la convention de rupture lautorit administrative du lieu ou est tabli lemployeur. En effet, la validit de la convention de rupture est subordonne son homologation, par lautorit administrative. Cest la partie la plus diligente qui envoie la demande dhomologation lautorit administrative. Lautorit administrative dispose de 15 jours ouvrables compter de la rception de la demande dhomologation pour instruire le dossier. Selon larticle L.1237-14, lautorit administrative doit : sassurer du respect des conditions ayant trait au bon droulement de la procdure .

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 Lautorit administrative doit sassurer galement que le consentement des parties a t libre. Il est difficile de savoir sur quels lments lautorit administrative pourra se fonder pour mettre en cause la libert du consentement. Certaines circonstances seront-elles considres comme trop contraignantes ? Le salari doit avoir consenti librement et en connaissance de cause, seulement, la dclinaison de cette certitude reste aujourdhui encore assez incertaine. Si lautorit administrative rejette la demande homologation, la loi indique que ce rejet doit tre motiv c'est dire que lautorit administrative doit indiquer les ou les motifs de droit ou de fait qui lont conduit refuser lhomologation. Si la demande dhomologation est refuse, les parties restent lies par le contrat de travail qui devra continuer sexcuter aux conditions habituelles. Si au contrat la demande dhomologation est accepte, cette dcision de lautorit administrative peut tre : explicite : implicite dfaut de rponse dans le dlai imparti dont on a vu quil tait de 15 jours. Le contrat de travail pourra alors tre rompu et le salari devra bnficier dune indemnit spcifique de rupture conventionnelle laquelle peuvent venir sadjoindre des indemnits de congs pays et lensemble des lments de rmunration du salari la date de rupture du contrat.

2 : Quelques sources dinquitude A. Les possibilits de recours

A supposer que la demande dhomologation de la rupture conventionnelle soit accepte, lhomologation de lautorit administrative garantit-elle vraiment une immunit contentieuse ? Est-ce quon ne va tout de mme pas voir ressurgir le juge loccasion dun contentieux alors mme que le dispositif issu de la loi de 2008 est de couper court une inscurit juridique conscutive la rupture du contrat de travail ? Il ressort du texte de loi que le conseil des prudhommes est comptent pour connatre des litiges concernant la convention de rupture, lhomologation de la convention, voire le refus dhomologation. De plus il est prcis que le recours juridictionnel devra tre form avant lexpiration dun dlai de 12 mois compter de la dcision de lautorit administrative. Contrairement ce qui avait t envisag pendant un temps, la dcision de lautorit administrative ne peut pas faire lobjet dun recours hirarchique comme elle ne peut pas faire non plus lobjet dun recours contentieux devant le juge administratif. Cela permet dviter les risques de conflits. Exception la comptence du conseil des prudhommes : lorsque la rupture conventionnelle sapplique des reprsentants du personnel. On observe dj un dsaccord entre les conseils des prudhommes concernant la possibilit ou non pour eux de se prononcer en rfr sur lhomologation ou le refus dhomologation de la rupture conventionnelle. Les divergences sur ce point renvoient une interrogation de fond : la loi de 2008, en rservant la juridiction prudhommale tout litige concernant la convention, son homologation, le refus de son homologation, a-t-elle clairement attribu au conseil des prudhommes une fonction de recours contre les dcisions de lautorit administrative ? Il importe ds maintenant de prciser les circonstances dans lesquelles le conseil des prudhommes (juge judiciaire) est susceptible dintervenir.

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Dabord, on ne peut pas exclure que derrire ce qui se prsente comme une rupture conventionnelle du contrat se cache une discrimination patronale raison de lge du salari, de son tat de sant ou encore de son handicap. Il est clair que dans une telle situation, rien de justifierait la mise lcart du juge judiciaire. Le conseil doit pouvoir tre saisi en vue dobtenir lannulation pure et simple de la convention sil est avr quelle a t conclue en portant atteinte aux rgles de non discrimination. Ensuite, la conseil des prudhommes doit pouvoir apprcier la ralit du consentement des parties la convention de rupture, au regard des vices du consentement proprement parler mais aussi au regard de lexigence de loyaut dont font preuve ou non les parties lors de la conduite des changes ayant abouti la rupture conventionnelle du contrat. Ceci revient dire que lhomologation de la rupture conventionnelle par lautorit administrative ne peut pas tre considre comme purgeant laccord de rupture de ses vices ventuels ou de ses dfauts ventuels. Laction exerce par le salari en contestation de la lgalit de lhomologation ou laction en contestation de la validit de la convention doit-elle viser ncessairement obtenir la nullit de la convention ou bien le salari pourrait-il invoquer loccasion de cette action que la rupture de son contrat sanalyse en un licenciement sans cause relle et srieuse ? Il ressort de quelques dcisions que ces juridictions nexluent pas la possibilit pour le salari non pas de demander la nullit de la convention mais demander que la rupture soit qualifie en licenciement sans cause relle srieuse ou comme une rupture produisant les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse.

B. Larticulation de la rupture conventionnelle et dautres modes de rupture

Avant la loi de 2008, la cour de cassation avait admis que la rsiliation amiable pouvait constituer un mode de rupture du contrat de travail, uniquement en labsence de litige entre les parties. La rupture conventionnelle issue de la loi du 25 juin 2008 laisse-t-elle subsister cette rupture amiable dorigine JPtielle ? La procdure et toutes les exigences qui encadrent la rupture conventionnelle version loi 2008 doivent-elles tre envisages comme des conditions de validit de toute rupture conventionnelle de contrat ou bien faut-il voir simplement dans la procdure prvue par la loi de 2008 des conditions pralables lutilisation de la rupture conventionnelle vise dans la loi de 2008 ? Si lon choisit la premire branche de lalternative, la rupture conventionnelle version loi de 2008 absorbe purement et simplement la rsiliation amiable admise jusqualors en jurisprudence. Il faudra que pour toute rupture conventionnelle, les exigences prvues par la loi de 2008 soient respectes. Cela revient faire de ladministration un garant de la rsiliation amiable telle quelle tait pratique avant la loi de 2008. Elle na plus la moindre valeur juridique sans autorisation administrative. Or, il ny a pas de raisons de priver les parties un contrat de travail de la classique rupture dun commun accord prvue larticle 1134, qui naurait pas obir tout le dispositif issu de la loi de 2008. Malgr tout, il y a dautres arguments qui plaident en faveur de lide selon laquelle toute rupture conventionnelle du contrat de travail absorbe tout autre type de rupture conventionnelle. Dabord, la place qui est faite aujourd'hui dans le code du travail la rupture conventionnelle loi de 2008 est marque de la gnralit. Larticle L.1231-1 dispose que le contrat de travail peut tre rompu linitiative de lemployeur ou du salari, ou dun commun accord. Ce commun accord l, il sagit dun commun accord au sens de la loi de 2008. De plus, le rgime de la rupture conventionnelle issu de la loi de 2008 est prsent comme aussi gnral que le rgime de la dmission, dou certains auteurs dduisent que ce rgime est bien destin encadrer la rupture dun commun accord en gnral.

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Ce qui ressort de ce paragraphe est que le dispositif issu de la loi de 2008 ne semble pas de nature favoriser une mise lcart du juge. Dou le sentiment que la recherche de scurit qui est cense inspirer la loi de 2008 est vaine.

Titre III : Les perturbations affectant lemploi

Il peut arriver que, sans aller jusqu la cessation du lien contractuel, lemploi connaisse des perturbations ou que lexcution du contrat de travail connaisse des perturbations. En ralit, la frontire est assez mince entre cette situation et la cessation du lien contractuel parce que les perturbations qui affectent lemploi ou lexcution du contrat de travail aboutissent parfois une rupture pure et simple du contrat de travail. Simplement, le salari nest confront cette rupture que dans un second temps : lorigine, la perte de son emploi ntait pas directement vise. On peut dire que lorsque la rupture du contrat intervient, elle constitue en quelque sorte la rsultante dune perturbation qui a touch lexcution du contrat. Ceci tant dit, lemploi peut tre perturb dans deux grandes sries de circonstances : en raison dun transfert dentreprise : le code du travail contient larticle L.122-12/L.12241 qui rgle le sort des salaris en cas de transfert dentreprise. Lorsque lemployeur apporte ou dcide dapporter une modification au contrat de travail.

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Chapitre 1 : Le transfert dentreprise, larticle L.122-12 L.1224-1

Un employeur dcide de cesser son activit et de cder son entreprise une autre personne. Si on appliquait leffet relatif des contrats, normalement les contrats de travail conclus avec lemployeur initial ne devraient pas pouvoir tre opposables au repreneur. Si lon sen tenant aux droits des obligations, les salaris se verraient loccasion de ce transfert entirement privs de droits. Le droit du travail a voulu se dmarquer des consquences produites par le droit des obligations. Il a entendu assurer une certaine permanence de lentreprise destine favoriser une certaine stabilit de lemploi des salaris. Loi du 19 juillet 1928 : sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en socit, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de lentreprise . article L.1224-1

SECTION 1 : Conditions dapplication de larticle L.1224-1

Larticle L.122-12 est une disposition gnrale ce qui signifie que ce texte ne sapplique pas uniquement dans les cas quil vise expressment (succession, vente, fusion). Notamment qui emporte la consquence selon laquelle larticle L.122-12 est susceptible de jouer chaque fois quune modification intervient dans la proprit comme dans la jouissance des biens de lemployeur donc chaque fois que lentreprise a chang de direction. Toutefois, la question sest pose de savoir si toute modification dans la situation juridique de lemployeur implique lexistence dun lien de droit entre les employeurs successifs.

1 : Labsence dexigence dun lien de droit entre les employeurs successifs.

La jurisprudence a connu sur ce point une srie de revirement avant de se stabiliser. Tout comment par un arrt Goupy du 27 fvrier 1934 dans lequel la cour de cassation admet quun lien de droit nest pas exig entre les employeurs successifs pour que sapplique larticle L.122-12. Ce qui tait en cause tait une concession de SP qui avait chang de titulaire. La CA avait estim quon se trouvait en prsence de deux employeurs sans lien de droit entre eux et donc que le second concessionnaire navait pas tre tenu des obligations contractes par le premier : les contrats de travail conclu avec le premier concessionnaire ne devaient pas se poursuivre avec le second concessionnaire. La cour de cassation casse cette dcision et estime quun lien de droit nest pas requis et pendant prs de 50 ans cest celle solution qui va prvaloir. Cette JP est remise en cause travers Soc. 12 juin 1986 : la modification dans la situation juridique de lemployeur implique lexistence dun lien de droit entre les employeurs successifs. A lire cet arrt, un tel lien de droit devient une condition dapplication essentielle de larticle L.122-12. Mais, cette nouvelle condition dapplication sest avre en contradiction avec la JP de la cour de justice des communauts europennes qui a du interprter une directive du 14 fvrier 1977 et a cette occasion estim quun lien de droit nest pas requis entre les employeurs successifs en droit communautaire pour que sapplique la directive de 1977. CJCE, 10 fvrier 1988. La cour de cassation a t dans lobligation de prendre acte de cette position de la CJCE de sorte quelle en est revenue progressivement sa JP davant le revirement opr en 1986.

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Deux arrts Ass.Pln, 16 mars 1990 qui consacrent ce retour en arrire : les dispositions de larticle L.122-12 sappliquent mme en labsence dun lien de droit entre les employeurs successifs . Depuis ces deux dcisions, la chose est entendue.

2 : Le transfert dune entit conomique conservant son identit

3 : Lapplication de larticle L.122-12 dans certains situations particulires A. La perte dun march
Dans Ass pln, 16 mars 1990 : la cour exclue lapplication de larticle L.122-12 dans le cas de la perte dun marche. Ici, ce sont les hypothses ou un entreprise a recours a des entreprises prestataires de service pour assurer par exemple le nettoyage de ses locaux ou bien la restauration de ses services. Dans cette situation, il y aura perte dun march si on assiste une succession de prestataire de service ou encore si une entreprise reprend en gestion directe les travaux quelle confiait jusqualors une entreprise prestataire de service. L4application de larticle L.122-12 est exclue dans ces situations qualifies de perte dun march . La chambre sociale a inflchi cette position. Elle sest dmarque de la position retenue par lassemble plnire. Dans un arrt du 6 novembre 1991, la chambre sociale de la cour de cassation nous dit que cest elle seule, que la perte dun march ne justifie pas lapplication de larticle L.12212. Il rsulte de ce elle seule que la perte dun march peu permettre lapplication de larticle L.122-12 ds lors quil y a eu transfert dune entit conomique conservant son identit, y compris en cas de perte dun march.

B. Le projet dexternalisation dun service

La rflexion se concentre sur deux arrts Perrier soc, 18 juillet 2000 : Lentreprise Perrier dcide dexternaliser son activit de fabrication et de rparation de palettes et donc de cder cette activit une autre socit en faisant application de larticle L.122-12. Il se trouve quun syndicat conteste lapplication de larticle L.122-12. La cour de cassation donne raison aux syndicats. Pour leur donner raison, elle reprend la dfinition livre dans un arrt du 7 juillet 1998. Elle tire comme consquence que pour que sapplique larticle L.122-12, la reprise par une autre socit dune activit secondaire ou accessoire de lentreprise doit saccompagner dautres lments dmontrant lautonomie de lentit conomique transfre. Autrement dit, doit saccompagner du transfert des moyens dexploitation ou de production mis en uvre pour exercer lactivit poursuivie. Ce ntait pas le cas en lespce. Au premier abord, les arrts Perrier constitue un simple rappel des conditions dapplication de larticle L.122-12. Toutefois, lorsquon sy attarde, ces arrts ne peuvent pas ne pas retenir lattention pour 3 raisons principales : ces arrts son rvlateurs du refus de la cours de cassation que larticle L.122-12 soit instrumentalis par les employeurs pour raliser des oprations dexternalisation de la main d uvre. Autrement dit, lide qui sous tend les arrts Perrier est la suivante : la finalit de larticle L.122-12 cest de permettre la sauvegarde des emplois dans lhypothse dun changement demployeur, elle ne doit pas se retourner contre les salaris. Larticle ne doit pas servir dinstrument lemployeur pour rduire le cot de sa main d uvre.

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 On a le sentiment que la cour de cassation sattache contrle lopportunit et les ressorts de lopration dexternalisation laquelle on a assist. Finalement, la cour de cassation se pose la question de savoir sil sagit vraiment dexternaliser une activit. Si tel est bien le cas, les contrats de travail se poursuivront avec le nouvel employeur ds lors que les conditions dapplication de larticle L.122-12 sont runies. Si les magistrats ont la conviction partir des lments de faits qui leur sont transmis quil sagit en vrit non pas dexternaliser une activit mais dexternaliser le personnel lui mme, alors ils sefforceront de mettre fin cette pratique en faisant apparatre que les conditions dapplication de larticle L.122-12 ne sont pas runies. Il ressort de ces dcisions qu partir du moment ou les conditions dapplication de larticle L.122-12 ne sont pas runies, la substitution demployeur est inopposable au salari. Ce qui signifie que les salaris qui fabriquaient les palettes resteront salaris de lentreprise Perrier. Pour autant, lactivit de fabrication de palette exerce par lentreprise Perrier a bien t cde et sera bien exerce par la seconde entreprise, do le risque pour les salaris rests au service du premier employeur dtre victimes dun licenciement pour motif conomique puisque leurs emplois se voient supprims. Ce risque a t pris en compte par la cour de cassation dans un arrt postrieur du 21 juin 2006 : les salaris licencis dont lemployeur entendait transfrer le contrat de travail, alors que les conditions dapplication de larticle L.122-12 ntaient pas runies, pourront se prvaloir du caractre injustifi de leur licenciement. Ils auront donc droit des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse. Plus encore, si les faits rvlent qu travers le transfert litigieux lemployeurs avait entendu luder et garanties des salaris en cas de licenciement pour motif conomique, lemployeur commet une faute caractrise au regard dune excution loyale des contrats de travail. Cela signifie que cette faute est lorigine dune prjudice distinct de celui n de la rupture des contrats et donc quelle donnera droit des D&I propres en plus de ceux pour licenciement sans cause relle et srieuse.

SECTION 2 : Les effets de larticle L.122-12

1 : La situation des salaris
Les salaris qui, grce au jeu de larticle L.122-12, voient leur contrat maintenu avec le nouvel employeur peuvent se prvaloir de tous les avantages quils tiraient dudit contrat : ils conservent leur anciennet, ce qui aura des consquence pour le calcul des divers indemnits auxquelles ils ont droit notamment si le nouvel employeur dcide, aprs le transfert dentreprise, de licencier ses salaris. Les salaris dont lentreprise a t transfre ne peuvent pas refuser de travailler avec le nouvel employeur. Cest la position de la chambre sociale de la cour de cassation qui prend alors ses distances avec la JP de la CJCE. Dans soc, 14 dcembre 2004 : le changement demployeur rsultant de plein droit du transfert dune entit conomique autonome simpose tant aux employeurs successifs quaux salaris concerns. En dautres termes, le salari affect lentit conomique transfre nest pas en droit de sopposer au maintien de son contrat de travail avec le nouvel employeur. Dou il rsulte que le salari qui aurait t licenci par le premier employeur en raison de son refus de changer demployeur ne peut prtendre au paiement dindemnits de rupture et de dommages et intrts. Ce qui revient dire : soc, 10 octobre 2006 : le refus du salaris de voir son contrat de travail se poursuivre avec le nouvel employeur produira les effets dune dmission pure et simple. Toutefois, rserve dans soc, du 30 mars 2010 : lorsque lapplication de larticle L.122-12 entraine une modification du contrat de travail autre que le changement demployeur.

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 2 : La situation de lemployeur cdant

Lenjeu est de savoir dans quelle mesure les salaris sont protgs contre les licenciements prononcs par lemployeur cdant loccasion du transfert dentreprise. La JP a t sur ce plan volutive. arrt du 8 juin 1879 : admission de la rgularit des licenciements prononcs par lemployeur cdant compte tenu de la rorganisation laquelle le repreneur avait dores et dj dcid de procder. 2 arrts du 17 juillet 1990 : remise en cause de la dcision prcdente. Il rsulte de ces deux arrts que les licenciement avant transfert prononcs par le premier employeur ne sont valables que si les raisons conomiques qui ont conduit une suppression demploi touchent au fonctionnement de lentreprise elle mme avant transfert donc que si ces raisons ne sont pas lies aux projets du repreneur. Si les licenciements nont t prononcs quen vue de satisfaire le repreneur, on se trouve en prsence dun accord illicite entre les deux parties afin dluder les dispositions de larticle L.122-12. Lemployeur cdant devra verser D&1 pour licenciement sans cause relle srieuse en sa qualit de coauteur du dommage subi par les salaris licencis. Arrt du 13 avril 1999 : supposer que le premier employeur nait pas prononc de licenciement au moment de la reprise par le repreneur donc que les contrats se soient poursuivis avec le repreneur, mais que lemployeur cdant prononce des licenciements postrieurement au transfert. Selon la cour de cassation, ces licenciements seront privs deffet, ce qui signifie que les contrats de travail seront considrs comme nayant jamais t rompus et comme stant poursuivis avec le repreneur. Arrt Maldonado du 20 mars 2002 : la cour de cassation tend la solution de larrt de 1999 lhypothse dun licenciement prononc par le premier employeur prventivement au transfert alors pourtant que les conditions dapplication de larticle L.122-12 taient runies. Dans cet arrt, la cour de cassation estime que le licenciement est priv deffet. Elle se fait plus prcise encore et estime quune option soffre alors aux salaris : le salari peut, son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail illgalement rompu ou bien demander lauteur du licenciement illgal la rparation du prjudice en rsultant . Si le salari choisit la seconde possibilit, le licenciement sera considr comme dnu de cause relle et srieuse. Loption que lon vient de voir offerte au salari a fait lobjet dun temprament dans un arrt Voisin du 11 mars 2003 : dans cet arrt, la chambre social que lesdits licenciements sont privs deffets et offre un choix au salari. Mais, elle ajoute que le changement demployeur simpose au salari, donc quil na plus le choix, lorsque le second employeur linforme avant lexpiration du pravis de licenciement de son intention de poursuivre le contrat de travail sans modification. Dans ce cas, loption ouverte par larrt Maldonodo saute lgard du salari qui se voit alors imposer le changement demployeur.

3 : La situation de lemployeur cessionnaire

Lorsque les conditions dapplication de larticle L.122-12, les contrats de travail se poursuivent avec le nouvel employeur par leffet automatique de la loi. Cela tant il faut bien comprendre que le second employeur garde la facult, aprs le transfert dentreprise, de licencier le ou les salaris dont les contrats de travail ont t maintenus. Autrement dit, la rgle pose dans larticle L.122-12 ne prive pas le nouvel employeur du droit de supprimer dans un second temps les emplois qui lui paraissent inutiles. Il y a la une des limites essentielles de larticle L.122-12. Ceci tant, le nouvel employeur sera tenu de justifier que le licenciement repose bien sur une cause conomique.

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Sans aller jusqu la suppression des emplois, le nouvel employeur peut souhaiter, aprs le transfert dentreprise, modifier le contrat de travail des salaris transfrs pour les adapter la nouvelle organisation de lentreprise. Le nouvel employeur ne peut pas imposer la modification du contrat qui requiert laccord du salari. Si le salari refuse, partir du moment ou la modification du contrat t propose pour un motif qui nest pas un motif personnel, le licenciement que prononcera le nouvel employeur la suite du refus par le salari de la modification de son contrat sera un licenciement conomique. La cause conomique qualificative sera vrifie. Pour que le licenciement soit fond sur une cause relle et srieuse, il faudra que la cause conomique soit vrifie donc que la dcision de lemployeur soit conscutive soit des difficults conomique soit des mutations technologiques ou encore en vue dune rorganisation de lentreprise en vue de sauvegarder sa comptitivit.

Chapitre 2 : La modification du contrat de travail

Lanalyse du rgime juridique de la modification du contrat de travail se situe au croisement de la loi contractuelle (article 1134) et de la libert reconnue lemployeur dexercer son pouvoir de direction. A lorigine, la JP a privilgi en cette matire le pouvoir de direction de lemployeur au dtriment des engagements convenus. Depuis plusieurs annes, la cour de cassation sattache redonner sa pleine autorit au contrat au point quon a pu parler de renouveau du contrat de travail.

SECTION 1 : Lidentification de la modification du contrat de travail

1 : La distinction de dpart : modification substantielle et modification non substantielle du contrat de travail.

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Au dpart quand la cour de cassation tait confronte un employeur ayant modifi le contrat de travail, elle se demandait si on tait dans une situation de modification substantielle ou pas. Il sagissait dapprcier si au moment de la conclusion du contrat telle ou telle clause avait t dterminante de la volont des parties. Cette apprciation est source dincertitude : lintention des parties nest pas toujours facile analyser. Du reste, les juges ne sen tenaient pas lapprciation de lintention des parties, ils se demandaient si la modification prise en elle mme tait importante ou non pour dterminer si elle tait substantielle ou non. Enfin, la cour de cassation avait estim que lapprciation du caractre substantiel ou non substantiel de la modification relevait du pouvoir dapprciation des juges du fond, dou une impression du coups par coups quon pouvait avoir dans cette matire. La cour de cassation sest efforce par la suite de dissiper par la suite un tel flou en abandonnant la distinction : modification substantielle non substantielle.

2 : La nouvelle distinction entre la modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail dans lexercice du pouvoir de direction A. Sens de lvolution
Depuis deux arrts fondamentaux rendus par la cour de cassation le 10 juillet 1996, il convient de distinguer selon quon est en prsence dune modification du contrat de travail ou selon quon est en prsence dun changement des conditions de travail dcides par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction. La se situe dsormais la ligne de partage pertinence. En consquence, le clivage doit tre opr non plus entre deux variantes de la modification du contrat mais entre ce qui constitue une modification du contrat et ce qui relve dun simple changement des conditions de travail dcides par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction. Pour la bonne comprhension des analyses qui vont suivre, lemployeur ne peut imposer unilatralement une modification du contrat de travail, il lui faut laccord du salari. Alors quil en va diffremment en cas de changement des conditions de travail dcides par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction. Dans ce cas, le refus du salari constitue normalement une faute quil appartient lemployeur de sanctionner par un licenciement disciplinaire. Depuis les arrts de 1996, lapproche mthodologique de la cour de cassation a chang sous limpulsion essentiellement de Phillipe Vaquet. Lapproche a chang en ce que lvolution laquelle on a assist est sous tendue par lide que tout contrat de travail est constitu dlments que lon doit considrer comme relevant par nature de ce contrat, comme en faisant ncessairement partie. Cest lide quil existe un socle contractuel concernant le contrat de travail. Corrlativement, se dessine ce que certains ont qualifi juste titre comme un tendance lobjectivation du contrat de travail. Il suffit pour identifier une modification du contrat de travail que lemployeur ait touch un des lments qui vont partie de ce socle contractuel quelque soit priori limportance du changement apport et sans quil y ait lieu se livrer une recherche de lintention des parties. La cour de cassation sest efforce de dresser la liste des lments faisant partie du socle contractuel. Elle sest efforce de dsigner les piliers du socle contractuel. Comme on pouvait sy attendre corrlativement, elle a rtabli son contrle sur les dcisions des juges du fond.

B. La mise en uvre de la distinction

Il ressort de la JP quil existe 4 piliers du socle contractuel :

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LE SALAIRE Contrepartie du travail du salari. Selon la chambre sociale de la cour de cassation, la rmunration contractuelle du salari constitue un lment du contrat de travail. Prcision pour rserver lhypothse ou certains lments de la rmunration rsulteraient dune convention collective applicable au salari. Lorsque tel est le cas, la remise en cause de ces lments de rmunration sera alors possible en application des rgles relatives la cessation des effets dune convention collective. Mise part donc cette hypothse, la rmunration constitue un lment du contrat de travail quil sagisse du mode de rmunration, quand bien mme le nouveau mode de rmunration serait plus avantageux, ou quil sagisse naturellement du montant de la rmunration. En bref, la rmunration contractuelle du salari ne peut donc pas tre modifie unilatralement par lemployeur, ni dans sa structure, ni dans son montant. Une dcision de lemployeur qui ne touche pas directement la rmunration du salari mais qui est de nature avoir une incidence sur cette rmunration constitue elle aussi une modification du contrat de travail qui requiert laccord du salari. LES FONCTIONS DU SALARIE (travail quil est charg daccomplir sous autorit de lemployeur). La cour de cassation a t oblige de prciser ce quil convient dentendre par fonction. Elle a indiqu qu il ne suffit pas que la tache donne au salari soit diffrente de celle quil effectuait auparavant pour caractriser une modification du contrat de travail. Ds linstant ou la nouvelle tache correspond la qualification du salari, il ny a pas modification du contrat de travail . le moindre changement de fonction ne peut tre assimil une modification du contrat dans la mesure o la vie des entreprises exige un certaine mobilit fonctionnelle. On en dduit, sagissant des fonctions du salari que seule la qualification proprement dite du salari constitue un lment du contrat de travail que lemployeur ne peut donc modifier sans laccord du salari. Ex : toute rtrogradation du salari sanalysera en une modification du contrat de travail qui requiert laccord du salari. LE LIEU DU TRAVAIL Concernant cet lment du contrat de travail, la JP apparat plus souple et nuance mais aussi plus incertaine. Selon la cour de cassation, la notion de lieu est une notion relative. En ralit elle dsigne un secteur gographique lintrieur duquel les salaris ont vocation se dplacer et sont mme tenus de se dplacer si lemployeur le leur demande . ce nest pas le lieu au sens strict qui relve du socle contractuel, cest le secteur gographique. En consquence, le contrat de travail nest pas modifi si la nouvelle affectation du salari reste dans le mme secteur gographique. Nanmoins, cette notion de secteur gographique demeure assez floue. La cour de cassation laisse une certaine marge dapprciation aux juges du fond tout en exerant son contrle. La cour de cassation nhsite pas casser les dcisions des juges du fond dans deux sries de circonstances : lorsque les juges du fond retiennent lexistence dune modification du contrat de travail sans pour autant avoir constat que le salari avait bien t affect dans un secteur gographique diffrent de celui ou il travaillait prcdemment. Lorsque les juges du fond cartent lexistence dune modification du contrat de travail en sappuyant par exemple sur laugmentation minime leurs yeux de la dure du trajet quotidien

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quaurait du effectu tel salari, ou encore en sappuyant sur les moyens de transport que ce salari utilisait dj auparavant. Dcision des juges du fond casse car la chambre sociale considre que le changement du lieu de travail doit tre apprci de manire objective. Il convient selon la cour de statuer de la mme manire pour tous les salaris, sans prendre en compte la situation particulire de tel ou tel salari pour admettre ou carter lexistence dune modification du contrat. La ou cest compliqu, cest que la dtermination mme des contours du secteur gographique relve bien de la seule apprciation des juges du fond, cest eux de dfinir le secteur gographique en fonction des facilits de communication, des moyens de transport. Ex : il a t considr quun dplacement du lieu de travail de Paris Lyon constitue une modification du contrat de travail puisque le salari se voyait proposer une mutation en dehors de son secteur gographique. En revanche, le dplacement du lieu de travail de Malakoff Courbevoie ne constitue pas une modification du contrat de travail car ce dplacement sopre dans le cadre du mme secteur gographique. Il faut comprendre que cette notion de secteur gographique traduit en dfinitive la volont de la cour de cassation de reconnatre un espace de mobilit dans les limites duquel lemployeur peut exercer son pouvoir de direction. Au del de cette aire de mobilit et au del seulement il y aura modification du contrat de travail. Cette ligne gnrale connat 3 exceptions : lorsquun employeur mute son salari dans le mme secteur gographique, il pourra exceptionnellement y avoir modification du contrat de travail si le contrat contient une clause spcifiant que la prestation de travail doit saccomplir dans tel lieu en particulier. Dans cette hypothse, la dcision de lemployeur de changer le lieu de travail du salari sera susceptible de sanalyser comme une modification du contrat. susceptible seulement car il ressort dun arrt du 3 juin 2003 quen prsence dune telle clause, la dcision de lemployeur de changer de lieu de travail ne sanalysera pas non plus ncessairement comme une modification du contrat parce que la cour prcise dans cet arrt que la mention du lieu de travail dans une clause du contrat de travail a simplement valeur dinformation moins quil soit stipul par une clause claire et prcise que le salari excutera son travail exclusivement dans ce lieu, de sorte que si la clause contractuelle ne rpond pas ces caractre la dcision de lemployeur de muter le salari dans un autre lieu de travail situ dans le mme secteur gographique ne sanalysera pas comme une modification du contrat, donc il sagira dun simple changement des conditions de travail dcides par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction.  Dans cet arrt, la cour sattache limiter la port des clauses contractuelles mentionnant le lieu de travail des salaris. Exceptions la solution selon laquelle normalement lorsquun salari est affect en dehors du secteur gographique de son lieu de travail initial, cela doit sanalyser comme une modification du contrat de travail : il ressort dun arrt du 22 janvier 2003 que ne constitue pas une modification du contrat le dplacement occasionnel impos un salari en dehors du secteur gographique ou il travaille habituellement la double condition toutefois que la mission du salari soit justifie par lintrt de lentreprise et que la spcificit des fonctions exerces par le salari implique une certaine mobilit gographique de sa part. Dplacement occasionnel : dans une dcision du 3 fvrier 2010, la cour de cassation sest nouveau prononce sur laffectation occasionnelle dun salari en dehors du secteur gographique de son lieu de travail initial. En lespce, les fonctions du salari nimpliquaient

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pas de faon vidente une certaine mobilit gographique. La cour de cassation pose alors trois conditions pour que laffectation occasionnelle en dehors du secteur ne constitue pas une modification du contrat de travail :  laffectation occasionnelle doit tre motive par lintrt de lentreprise  elle doit tre justifie par des circonstances exceptionnelles  le salari doit avoir t pralablement inform dans un dlai raisonnable. Les solutions retenues dans ces deux dcisions fragilisent le lieu de travail au sens de secteur gographique. Ces solutions brouillent les limites du pouvoir de direction de lemployeur. il arrive que le contrat de travail contienne une clause dite de mobilit. Lorsque tel est le cas, la cour de cassation estime que la modification du lieu de travail a t comme accepte par avance par le salari de sorte que normalement, si lemployeur met en uvre la clause de mobilit mme en dehors du secteur gographique du lien de travail initial, il ny aura pas modification du contrat de travail. En consquence, laccord du salari ne sera pas exig.  Ne concerne alors que les conditions de travail et relve du pouvoir de direction de lemployeur, dou il rsulte que le refus par le salari de sa mutation constitue normalement une faute. La cour de cassation nonce toutefois quun salari ne peut accepter par avance un changement demployeur, de sorte que la clause de mobilit par laquelle le salari li par contrat de travail a une socit sest engag accepter toute mutation dans une autre socit est nulle. Il en va ainsi alors mme que cette socit appartiendrait au mme groupe ou la mme unit conomique et sociale. Dou il ressort quun employeur est dans limpossibilit de prendre appui sur une clause de mobilit afin dimposer au salari une mutation au sein des diffrentes filiales dun mme groupe, manire pour la cour de cassation de raffirmer son attachement lautonomie juridique des diffrentes personnes morales mme sil sagit dun mme groupe de socit. LA DUREE DU CONTRAT DE TRAVAIL La dure du travail telle que mentionne au contrat constitue en principe un lment du contrat de travail. Si un salari a t engag selon son contrat pour effectuer 39 heures de travail par semaine et si son employeur entend lui faire effectuer 41 heures, mme avec une augmentation de salarie, alors on se trouve en prsence dune modification du contrat de travail. Il en va de mme si lemployeur entend rduire la dure du travail sans compensation salariale Ceci tant, il ressort de la JP quon ne peut pas tracer un trait didentit entre dure du travail et horaires de travail. La dcision dun employeur dadapter les horaires de travail nentraine pas une modification du contrat, il sagit dun simple changement des conditions de travail dcid dans lexercice du pouvoir de direction de lemployeur, SAUF clause expresse du contrat excluant le changement dhoraires. Ex : constitue un simple changement des conditions de travail, une nouvelle rpartition des horaires au sein de la journe alors que la dure du travail reste identique. Constitue galement un simple changement des conditions de travail la demande que lemployeur adresse un cadre dirigeant dtre prsent le vendredi aprs midi alors que la dure du travail reste identique. Encore, constitue un simple changement des conditions de travail la dcision dun employeur de demander ses salaris de venir travailler pendant la pause du djeuner. En ltat du droit positif, il y a tout de mme 3 situations dans lesquelles le changement dhoraire sanalysera comme une modification du contrat de travail et pas simplement comme une changement des conditions du contrat : le passage dun horaire de jour un horaire de nuit ou vice versa. une nouvelle rpartition des horaires sur la semaine (travailler 6 jours au lieu de 5)

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 le passage dun horaire continu un horaire discontinu (travailler en deux priodes distinctes dans la journe avec coupures longues entre ces priodes)

quand modification du contrat de travail, accord de lemploy ncessaire

SECTION 2 : Les consquences de la dcision patronale sur la situation du salari

1 : En cas de modification du contrat de travail
Revirement capital en 1987, lpoque ou la cour de cassation distinguait encore modification substantielle du contrat et modification non substantielle du contrat. Dans un arrt fondamental rendu le 18 octobre 1987 Raquin , dont la solution a t conforte par la suite dans plusieurs dcision, la cour de cassation en se fondant sur larticle 1134 du code civil nonce que lemployeur ne peut, sans laccord du salari, modifier substantielle le contrat individuel du travail. Il lui incombe soit de maintenir les conditions contractuellement convenues, soit de tirer les consquences du refus oppos par lintress. Lacceptation de celui ci ne pouvant rsulter de la poursuite du travail . La cour de cassation reste trs fermement attache aujourdhui cette rgle que lon dsigne aujourdhui comme tant la JP Raquin. Depuis les arrts rendu en juillet 1996, la distinction entre modification substantielle et non substantielle du contrat a t abandonne, ce qui emporte la consquence selon laquelle la JP Raquin sapplique dsormais en cas de modification tout court du contrat de travail. Cette JP Raquin qui date donc de 1987, davant les arrts de 1996, marque dj un retour remarquable larticle 1134 du code civil. Revaloriser le contrat de travail par rapport au pouvoir de direction. lemployeur ne peut imposer unilatralement la modification du contrat de travail, il lui faut laccord du salari. Une manire de souligner que le contrat reprend tous ses droits par rapport au pouvoir de direction. Il faut distinguer, pour comprendre Raquin, selon que le salari refuse la modification ou laccte ou encore quelle ait t impose par lemployeur.

A. Le refus de la modification
1. LA JP Raquin et ses implications Il ressort de la JP Raquin que la modification du contrat se saurait tre considre comme accepte si le salari na pas manifest expressment son acceptation. Autrement dit, il peut se faire que le salari poursuivre lexcution du travail sans que cette poursuite puisse tre considre par lemployeur comme valant acceptation tacite de la modification. Dautre part, ds linstant ou le salari refuse la modification et ou lemployeur nentend pas maintenir les conditions initiales, ce dernier devra tirer toutes les consquences du refus du salari et donc assumer la pleine et entire responsabilit de la rupture du contrat de travail, ce qui signifie quil devra engager la procdure pralable de licenciement, quil devra respecter le pravis et verser au salari des indemnits auxquelles il a droit. Enfin, si face au refus du salari lemployeur reste inactif alors il sexpose une action du salari en excution du contrat de travail aux conditions antrieures que le salari peut exercer tout moment.

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Hypothse ou face au refus du salari, lemployeur fait lobjet dun licenciement. Le licenciement estil pour motif conomique ou pour motif personnel ? Tout dpend de la cause de la modification 2. Lapprciation de la cause de modification 1re situation : la modification du contrat a t dcide par lemployeur pour un motif qui nest pas li son comportement personnel. Dans ce cas, le licenciement conscutif au refus du salari de la modification de son contrat, sanalyse en un licenciement pour motif conomique. Ce licenciement pour motif conomique pourra tre individuel ou collectif selon le nombre de salaris auxquels la modification du contrat a t propose pour la mme cause. La loi apporte dans cette hypothse : article L.1222-6 anciennement L.321-1-2. Lorsque lemployeur envisage une modification du contrat pour un motif conomique, il doit en informer chaque salari par lettre recommande avec avis de rception, qui informe le salari quil dispose dun dlai dun mois compter de sa rception pour faire connatre son refus. Enfin, dfaut de rponse dans le dlai dun mois, le salari est rput avoir accept la modification propose. Cette prcision branle lune des implications de la JP Raquin selon laquelle la seule poursuite du travail par le salari ne vaut pas acceptation tacite de la modification. On constate maintenant quen vertu de larticle L.1226, dans lhypothse dune modification de contrat de travail pour motif conomique, si le salari ne fait pas connatre son refus dans le dlai dun mois suivant la lettre de lemployeur, il est rput avoir accept la modification. A supposer toutefois que lemployeur licencie le salari avant larrive du terme du dlai dun mois, la cour de cassation estime que le licenciement sera sans cause relle et srieuse. Sil sagit dun licenciement pour motif conomique, reste se demander dans quelle mesure le salari peut faire valoir que la cause conomique nest pas justifie. Pour que ce licenciement pour motif conomique soit justifi, encore faut-il quil soit conscutif soit des difficults conomiques, soit des mutations technologiques, soit une rorganisation en vue de sauvegarder comptitivit, encore faut-il que lemployeur ait accompli son obligation de reclassement. 3. La modification pour motifs disciplinaires Il y a deux exemples de modification pour motif disciplinaire : la rtrogradation disciplinaire la mutation disciplinaire Le problme qui se pose est le suivant : comment combiner les rgles du droit disciplinaire qui postulent quun salari doit de soumettre la sanction et les rgles relatives la modification du contrat de travail (JP Raquin) qui permettent au salari de refuser la modification ? Pendant longtemps, la jurisprudence a connu des atermoiements. Les choses ont chang depuis un arrt htel le brie rendu par la cour de cassation le 16 juin 1998. Depuis cet arrt, la cour de cassation considre que laccord du salari une modification de son contrat de travail est toujours obligatoire, quelque soit le motif de la modification envisage donc mme si cest le comportement fautif du salari qui a t lorigine de la sanction, sanction correspondant une modification du contrat de travail. Autrement dit, le refus en soi apport par le salari la modification de son contrat nest pas fautif. Il ne constitue jamais en soi un motif de licenciement Quelle est la raction possible de lemployeur ? Lemployeur a la facult, face au refus du salari daccepter la mutation disciplinaire, de prononcer une nouvelle sanction aux lieux et place de la sanction refuse par le salari. Si la seconde sanction est un licenciement, il faudra se demander si ce licenciement a une cause relle et srieuse. Le licenciement sera fond sur une cause relle et srieuse

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 la condition que les faits reprochs lorigine au salari soient constitutifs dune cause relle et srieuse. Du point de vue de la protection de la protection du salari, certains commentateurs ont fait valoir que cette JP tait double tranchant car lemployeur peut prononcer une nouvelle sanction qui sera pratiquement tout le temps un licenciement qui a de fortes chances dtre considr comme justifi si la faute dorigine est constitutive dune cause relle et srieuse. On peut donc douter du caractre protecteur de cette JP : est-il prfrable dtre en fin de course victime dun licenciement ou de considrer que le salari nest pas en droit de refuser la modification, ce qui ne permettrait pas de licencier le salari.

B. Lacceptation de la modification
Si le salari accepte la modification de son contrat, le contrat se poursuit aux conditions nouvelles, ce qui signifie que cest bien un contrat unique qui continue dans des conditions diffrentes, ce nest pas un nouveau contrat de travail qui commence. Encore faut-il que lacceptation du salari soit non quivoque. Pour viter toute contestation, lemployeur a tout intrt garder un accord crit, sans quoi le seul fait que le salari se maintienne son poste de travail, y compris aux conditions nouvelles, ne vaut pas acceptation tacite. Si la modification du contrat a pour origine un motif conomique et si le salari ne rpond pas dans le dlai dun mois, ce silence vaut acceptation de la modification.

C. La modification impose
On constate parfois dans le contentieux que lemployeur impose la modification du contrat de travail. Ex : lemployeur adjoint au contrat de travail un avenant qui modifie la partie fixe de la rmunration du salari. Lemployeur modifie unilatralement le mode de rmunration contractuel des salaris. Cest ici un manquement grave aux obligations contractuelles de la part de lemployeur. Le salari peut alors prendre acte de la rupture de son contrat du fait de lemployeur. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail produira les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse.

2 : La situation du salari en cas de changement des conditions de travail dcides par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction.
Dans cette situation, le contrat de travail na pas t modifi. Dans les deux arrts fondamentaux rendus le 10 juillet 1996 la cour de cassation avait estim que le refus par le salari dun changement de ses conditions de travail constitue en principe une faute grave quil appartient lemployeur de sanctionner. La cour de cassation a prcis par la suite que le refus du salari daccepter un changement de ses conditions de travail ne constitue pas ncessairement une faute grave. Puis, dans un arrt du 23 fvrier 2005, la cour de cassation a franchi un pas supplmentaire : elle estime que le refus par le salari dun changement de ses conditions de travail ne constitue pas lui seul une faute grave. Il ressort de cet arrt de 2005 quen principe le refus par un salari du changement de ses conditions de travail nest pas constitutif dune faute grave. Mais, normalement le refus reste fautif et ce refus rend le licenciement fond sur une cause relle et srieuse. On retrouve la mme formulation dans un arrt postrieur du 20 mars 2007. Ceci tant, la cour de cassation pourrait-elle aller jusqu considrer dans certaines circonstances que le salari qui refuse un changement de ses conditions de travail na commis aucune faute ? A la lecture

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de larrt du 23 fvrier 2005, on est ports rpondre par laffirmative parce que dans cette dcision, la cour de cassation prend en compte les circonstances du changement des conditions de travail. Plus exactement, dans cet arrt de 2005, la cour de cassation fait la fois allusion lintrt de lentreprise et la bonne foi contractuelle, en mme temps quelle livre des indications sur le terrain de la preuve. Il ressort de larrt de 2005 quil incombe au salari qui prtendrait que son refus dun changement des conditions de travail se justifiait, de dmontrer que la dcision de lemployeur a t prise en ralit pour des raisons trangres lintrt de lentreprise ou bien quelle a t mise en uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. Bien que la cour de cassation ne le prcise pas, le contrle sur lequel le juge va se livrer sur le terrain de la bonne foi contractuelle va porter sur des lments lis la vie personnelle du salari. Ex : un employeur dcide dimposer une salari de travailler dsormais entre 12h et 14h. Il se trouve que lemployeur qui a fait a : la pause permettait depuis 10 ans la salari daller chercher ses enfants. Ici, le changement des conditions du contrat de travail na pas t ngocie dans le respect de la bonne foi contractuelle. A supposer quun salari parvienne rapporter la preuve que le changement de ses conditions de travail a t dcid dans des conditions qui ne respectent pas lexigence de bonne foi contractuelle, il faut admettre que le licenciement pourra tre considr comme tant sans cause relle et srieuse. Exceptionnellement, le refus du salari pourra mme ne pas tre constitutif dune cause relle et srieuse de licenciement si le salari parvient dmontrer que la dcision de lemployeur a t prise soit pour des raisons trangres lintrt de lentreprise, soit na pas t respectueuse de la bonne foi contractuelle. Une chose est certaine : lemployeur ne peut pas considrer face un tel refus que le salari ait dmissionn. En effet, la dmission ne peut rsulter que dune manifestation claire et non quivoque et ne peut donc pas se dduire du simple fait que le salari a refus le changement. Il en va de mme lorsque salari refuse dexcuter certaines clauses contractuelles comme la clause de mobilit. Plus encore, dans deux dcisions du 25 juin 2003, la cour de cassation a considr quen labsence de dmission du salari par un acte express procdant dune volont claire et non quivoque, lemployeur qui considrerait que le contrat a t rompu du fait du salari doit mettre en uvre la procdure de licenciement.

Titre IV : La structuration du rapport demploi

Au c ur du rapport demploi, on trouve les pouvoirs de lemployeur. Au c ur du rapport demploi, on trouve galement une rencontre entre le pouvoir et le contrat. Rencontre dont on trouve le tmoignage le plus fort dans linsertion dans le contrat de travail de toute un srie de clauses contractuelles qui concernent lexcution de ce contrat. Enfin, la structuration du rapport demploi, depuis plusieurs annes dj, se distingue par une monte en force des droits fondamentaux lis la personne du salari. Dsormais, les pouvoir de lemployeur mais aussi le contrat de travail lui mme sont soumis ces droits fondamtentaux de la personne du salari qui occupe une place de plus en plus grande dans le rapport de travail.

Chapitre 1 : Les pouvoirs de lemployeur

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Le pouvoir patronal dans lentreprise se manifeste : travers lexercice par lemployeur de son pouvoir de direction travers lexercice de ses prrogatives en matire disciplinaire

SECTION 1 : Les fondements du pouvoir patronal

En vrit, la recherche de ces fondements fait cho aux deux conceptions de lentreprise qui se font concurrence en droit du travail. La conception contractuelle et ce quon appelle la conception institutionnelle de lentreprise. Sagissant de la conception contractuelle : lentreprise se confond avec la juxtaposition des diffrents rapports contractuels qui lient lemployeur chaque salari. Selon cette conception lentreprise na donc pas vraiment de ralit collective, ce nest rien dautre quune addition de contrat de travail. Ds lors, les fondements du pouvoir patronal sont tout la fois le contrat de travail lui mme et les prrogatives attaches la proprit. Autrement dit, cest parce que le contrat de travail implique la subordination du salari lemployeur et parce que lemployeur a des droits sur lentreprise en tant que propritaire quil peut exercer son pouvoir sur les salaris. Sagissant de la conception institutionnelle : lentreprise est une vritable communaut de travail constituant une institution organise. Lide cest que lemployeur et les salaris sont unis par et pour la ralisation dun mme but, ce but tant dassurer le bon fonctionnement de lentreprise. Dans cette perspective, il existerait un intrt de lentreprise commun tous donc un intrt suprieur aux intrts respectifs de lemployeur et des salaris. Or, pour bien fonctionner, la communaut qui est ainsi constitue doit tre regroupe autour dun chef responsable de lentreprise et qui agit en vue du bien commun de ses membres. Dou lont tire lide que selon la thorie institutionnelle de lentreprise, le pouvoir patronal a pour fondement la qualit mme de chef dentreprise, un chef dentreprise agissant dans lintrt de tous. Arrt du 16 juin 1945 : le pouvoir est inhrent la qualit de chef dentreprise . Dans tous les cas, lune comme lautre thorie ont un point commun essentiel : elles justifient lexistence du pouvoir patronal avec ses deux dimensions essentielles : le pouvoir de direction et les prrogatives de lemployeur en matire disciplinaire.

SECTION 2 : Les manifestations diverses du pouvoir de direction

1 : Le pouvoir de direction sur les personnes
Naturellement, cest lemployeur qui dcide non seulement de lembauche et du licenciement. Mais encore, cest lui qui dcide de lattribution des potes de travail, de la rpartition des taches, de lorganisation du travail, des horaires de travail, de lavancement, cest lemployeur qui est maitre de la carrire des salaris. Toujours au titre de son pouvoir de direction sur les personnes, lemployeur a naturellement la facult de donner des ordres et des directives aux salaires en cours dexcution du contrat de travail qui devront tre excutes et respectes. Et puis, cest dans le cadre de lexercice de son pouvoir de direction que lemployeur peut dcider dapporter un changement aux conditions de travail du salari. Sur ce point, ambivalence des arrt de juillet 1996 : en mme temps que la cour de cassation favorise le renouveau du contrat, elle libre un espace au pouvoir de direction. Mais en mme temps elle signifie quen dehors du socle contractuel, le pouvoir de direction de lemployeur retrouve toute sa vigueur. Finalement ce sont des arrts qui consacrent autant lautorit du contrat que le pouvoir de direction.

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 2 : Le pouvoir de direction conomique

Le chef dentreprise est responsable de la gestion conomique et financire de lentreprise. A ce titre, il dcide des mesures de rorganisation, qui peuvent aller jusqu la fermeture de lentreprise, qui lui semblent ncessaires. Il existe, sagissant de cette situation, une volution JPtielle importante. Dans un arrt brinon rendu le 31 mai 1956, la cour de cassation navait pas hsit affirmer que lemployeur est seul juge des circonstances qui le dterminent cesser son exploitation . Puis, soc., 16 janvier 2001 : emblmatique du dclin du principe pos dans larrt Brinon. LA cessation dactivit de lentreprise peut constituer un motif conomique de licenciement. Les magistrats instituent deux limites : la fermeture de lentreprise ne constitue pas une cause lgitime de licenciement pour motif conomique si elle sexplique par la faute de lemployeur ou par sa lgret blmable.

SECTION 3 : Les prrogatives de lemployeur en matire disciplinaire

Elles prennent deux formes essentielles : - le pouvoir ddicter le rglement intrieur - le pouvoir disciplinaire proprement dit

1 : Le pouvoir ddicter le rglement intrieur

Lemployeur dispose du pouvoir ddicter des normes dans son entre spcialement en matire de discipline et en matire dhygine et de scurit. Cest cet effet que lemployeur tablit prcisment le rglement intrieur en le compltent ventuellement par des notes de service. Cette facult accorde lemployeur peut tre source dabus pour les salaris. Cest la raison pour laquelle une loi du 4 aout 1982 sest efforce dencadrer la facult ouverte lemployeur ddicter un rglement sans pour autant mettre en cause son pouvoir rglementaire. 3 sries de questions : - la nature juridique du rglement - le contenu du rglement intrieur - les conditions dlaboration du rglement intrieur et son contrle

2 : Le pouvoir disciplinaire
La loi du 4 aout 1982 marque vritablement un tournant car sous le rgime juridique antrieur la loi du 4 aout 1982, on pouvait rellement prendre la terminologie pouvoir disciplinaire la lettre en ce sens quil nexistait pas vraiment de droit disciplinaire. En matire de licenciement, un droit du licenciement tait en place depuis la loi fondatrice du 13 juillet 1973 qui impose lemployeur de respecter certaines rgles en ce qui concerne la procdure comme en ce qui concerne le fond. Le pouvoir ne constitue une sanction disciplinaire que sil est prononc en rponse une faute commise par le salari. Si le licenciement est prononc pour dautres motifs, y compris des motifs personnels, il ne sagit pas dun licenciement disciplinaire et il ne sagit donc pas dune sanction disciplinaire.

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Lorsque lemployeur licencie pour faute, le licenciement est bien une sanction disciplinaire mais il se prsente dans ce cas comme la sanction disciplinaire la plus lourde. Or, un employeur qui dsire rpondre une faute commise par le salari dispose de toute une gamme de sanctions moindres que le licenciement : blame, mise pied, avertissement ou la rtrogradation ou mutation disciplinaire. Sagissant de ces sanctions autres que le licenciement, le lgislateur, jusquen 1982, stait abstenu de toute intervention. Consquence : il tait rarissime quel a sanction fut considre comme injustifie : finalement, en matire disciplinaire, sagissant des sanctions autres que le licenciement pour faute rgnait la thorie de lemployeur seul juge. La loi du 4 aout 1982 a entendu mettre une terme cette situation. Dsormais, le pouvoir disciplinaire de lemployeur est assez troitement encadr. Il lest en amont travers la mise en place dune procdure pralable au prononc de la sanction. Il lest en aval travers le renforcement du contrle du juge si contentieux il y a. La cour de cassation exerce dsormais son contrle sur le caractre justifi de la sanction ou non ainsi que sur la proportionnalit de la sanction la faute. Important : le juge a le pouvoir dannuler une sanction injustifie ou disproportionne par rapport la faute commise sous une rserve trs importante toutefois : sauf si la sanction consiste en un licenciement pour faute. Ce qui est sur cest qu ct du droit du licenciement a pris place en 1982 un droit disciplinaire qui vise renforcer les garanties des salaris contre les divers types de sanctions qui pourraient les frapper. Peut on aller jusqu considrer que la formule pouvoir disciplinaire est dsormais caduque ? Non, la loi de 1982 na pas supprim le pouvoir disciplinaire en ce sens que lemployeur, personne prive, garde la facult de punir les salaris, autres personnes prives. Mais depuis la loi, lexercice de ce pouvoir de punir est enserr dans toute une srie dobligations. Au fond on peut dire que sopre un glissement du pouvoir au droits des citoyens mais sans que la premire dimension soit carte. On observe que ce rapport demploi se structure aussi autour dune rencontre entre le pouvoir et le contrat : les clauses contractuelles quon trouve parfois dans les contrats de travail qui sont lies lexcution mme du contrat sont sans doute le plus beau tmoignage de cette rencontre entre le monde du pouvoir et le monde du contrat.

Chapitre 2 : La rencontre du pouvoir et du contrat, lexemple des clauses contractuelles lies lexcution du contrat de travail.
SECTION 1 : La clause de mobilit
Le contrat de travail contient souvent une clause de mobilit, la cour de cassation considre alors que la modification du lieu du contrat de travail a t comme accepte par avance par le salari. Enfin si lemployeur met en uvre la clause de mobilit mme en dehors du secteur gographique du lieu de travail initial il ny a pas modification du contrat de travail donc laccord du salari nest pas exig. La mutation dun salari en application dune clause de mobilit sanalyse comme un changement des conditions de travail dcid par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction. La jurisprudence a connu des volutions sagissant aussi bien des conditions de mise en uvre de la clause de mobilit par lemployeur que des consquences attaches au refus de sa mutation par le salari. Ces deux questions sont trs troitement lies. Dans un arrt du 30 septembre 1997, la cour de cassation avait estim que le refus par le salari de sa mutation, alors que le contrat contenait une clause de mobilit, tait constitutif dune faute en

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principe mme dune faute grave sauf si lemployeur avait adopt un comportement rvlateur dun dtournement de pouvoir. Par la suite, la cour de cassation parat stre oriente dans une direction plus protectrice pour le salari : Arrt du 18 mai 1999 : la cour de cassation admet ici que le refus par le salari de sa mutation pouvait tre justifi (consquence : le licenciement dont il a t victime est sans cause relle et srieuse) si lemployeur avait fait un usage abusif de la clause. Tel est le cas lorsquun employeur impose un salari dont la femmet est enceinte de 7 mois un dplacement immdiat alors que le poste pouvait tre pourvu par dautres salaris. La solution a retenu lattention car la cour sest rfre au droit commun des contrats, lobligation dexcuter de bonne foi le contrat. La cour rattache ici la notion dabus dans lusage de la clause lobligation dexcuter de bonne foi le contrat de travail. Conformment cette obligation dexcuter de bonne foi le contrat de travail, lemployeur ne pouvait faire abstraction des lments lis la vie personne du salari. Arrt du 10 janvier 2001 : lapplication dune clause de mobilit par lemployeur se heurte la limite de labus du droit. En lespce, le nouveau lieu de travail impos au salari le mettait dans limpossibilit de se rendre lheure prvue sur ce nouveau lieu pour la raison de labsence de transports en commun. Or lemployeur, de son ct de fournissait aucun moyen au salari de se rendre sur son lieu de travail : lemployeur avait abus du droit quil tient de lexercice de son pouvoir de direction. la cour de cassation ne se rfre plus lexigence de bonne foi dans lexcution du contrat. Un glissement de lusage abusif de la clause se fondant sur lobligation dexcuter le contrat de bonne foi lusage abusif de lemployeur de son pouvoir de direction dans larrt du 10 janvier 2001, labus consiste de la part de lemployeur a avoir appliqu la clause sans avoir mme assur au salari les moyens de se rendre sur son nouveau lieu de travail alors quil ny avait pas de transport en communs. La cour prend ici en compte les effets de la dcision de lemployeur de faire jouer la clause. Peut on considrer que la cour prend en compte, comme dans larrt de 1999, un lment subjectif li la vie personnelle du salari ? Pas vraiment, dans larrt de 2001, labus tient un lment objectif : labsence de transports en commun que lemployeur na pas pris linitiative de pallier.

Social., 23 janvier 2002 : la cour de cassation peut se livrer une apprciation objective non plus cette fois au regard des effets de la dcision de lemployeur dappliquer la clause mais au regard des motifs de la dcision de lemployeur de faire jouer la clause. La cour nous dit dans cette dcision que lemployeur est tenu de justifier la mutation du salari par un motif objectif qui se rattache une exigence : la clause de mobilit ne peut tre mise en uvre que dans lintrt de lentreprise. Ce qui est assez frappant dans ces dcision cest quelles tmoignent dun certain ttonnement de la cour de cassation qui aurait enfin connu un terme travers un arrt du 23 fvrier 2005 : la bonne foi contractuelle tant prsume, les juges nont pas rechercher si la dcision de lemployeur de faire jouer une clause de mobilit stipule dans le contrat de travail est conforme lintrt de lentreprise. La cour ajoute quil incombe au salari de dmontrer que cette dcision (de faire jouer la clause de mobilit) a en ralit t prise pour des raisons trangres lintrt de lentreprise ou bien quelle a t mise en uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. On peut tirer deux enseignements de cette dcision : - contrairement ce qui semblait ressortir de certaines dcisions antrieures, la charge de la preuve pse sans quivoque sur le salari. Ce nest pas lemployeur de prouver que sa dcision de faire jouter la clause tait conforme lintrt de lentreprise, tout comme ce nest pas lemployeur de prouver que la clause a t mise en uvre de toute bonne foi : cest au salari de dmontrer que la dcision de faire jouer la clause a t prise pour faire jouer lintrt du salari.

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En ce qui concerne lobjet de la preuve, la cour entend bien se rfrer une double exigence : lobligation pour lemployeur dexcuter le contrat de bonne foi, obligation laquelle on peut rattacher la prise en compte dlments lis la vie personne du salari. La seconde exigence est lintrt de lentreprise : lide est que lemployeur ne peut user de son pouvoir de direction pour faire jouer la clause de mobilit que dans lintrt de lentreprise. On se situe alors sur le terrain du pouvoir. La cour de cassation, plutt que dtablir une csure nette entre contrat et pouvoir, elle semble vouloir ici les rapprocher dans un but bien prcis : afin dencadrer au mieux la facult pour un employeur de faire jouer une clause de mobilit.

Arrt du 14 octobre 2008 : il ressort de cet arrt que le contrle du juge dans les situations qui nous intressent, peut se situer encore sur un autre terrain que ceux dj examins. Lapplication dune clause de mobilit peut tre dornavant apprci pas seulement laune de la bonne foi, pas seulement laune de lintrt de lentreprise mais aussi laune du respect des droits fondamentaux de la personne du salari tel que le droit une vie personnelle et familiale. article L.1121-1 Lorsquun salari refuse sa mutation alors mme que le contrat contient une clause de mobilit et lorsque lemployeur le licencie. Le licenciement peut tre contest en se situant sur le versant de lapplication de la cause MAIS AUSSI sur le terrain de la validit de la clause. Depuis un arrt du 7 juin 2006, la cour de cassation prcise quune clause de mobilit doit dfinir de faon prcise sa zone gographique dapplication et quelle ne peut confrer lemployeur le pouvoir den tendre unilatralement la port.

SECTION 2 : Les clauses de variabilit de la rmunration

Ce type de clauses qui prvoie que la rmunration du salari comporte une rmunration variable est trs emblmatique de la tentation quont souvent les employeurs doprer un transfert des risques sur le salari. Lide, travers ce type de clauses cest que la rtribution du salari ne dpend plus seulement de la disponibilit de ce dernier. Arrt du 27 fvrier 2001 : la cour de cassation na pas hsit se situer explicitement sur le terrain de larticle 1134 du code civil alina 2 : la clause par laquelle lemployeur se rserve le droit de modifier en tout ou en partie le contrat de travail est nulle comme contraire aux dispositions de larticle 1134 alina 2, le salari ne pouvant valablement renoncer aux droits quil tient de la loi. La cour de cassation naurait-elle pas pu retenir la nullit de ces clauses sur un autre fondement, lequel aurait du tre fond sur les dispositions de larticle 1170 relatives la prohibition des conditions purement potestatives. Ceci tant cette rfrence dans cet arrt pouvait sexpliquer par la place centrale quoccupe la rmunration du salari dans le socle contractuel. Il y a ici une volont de contrer cette obligation essentielle de lemployeur quest la rmunration. Arrt du 2 juillet 2002, arrt essentiel qui marque une volution par rapport larrt du 27 fvier 2001 : une clause du contrat de travail peut prvoir une variation de la rmunration du salari 3 conditions : - quelle soit fonde sur des lments objectifs indpendants de la volont de lemployeur - quelle ne fasse pas porter le risque de lentreprise sur le salari - quelle nait pas pour effet de rduire la rmunration au dessous des minimas lgaux et conventionnels. Il y a la trois conditions de validit des clauses. La troisime clause rappelle le caractre impratif des minima salariaux, quil sagisse du SMIC ou des minima prvus par les conventions collectives. Il sagit pour la cour de prvoir un verrou de scurit. Elle vise rappeler que le salari reoit en

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contrepartie de son travail une rmunration dont le montant dpend en toute hypothse pour ce qui est de son minimum du temps consacr par le salari lexcution du contrat. A travers cette formule la cour de cassation nous dit que doit tre maintenu un lien entre rmunration et temps de travail. Ce lien constitue une forme de protection que le contrat de travail confre au salari. Lide de la cour est que la clause de variabilit ne peut en tout cas remettre en cause ce lien entre rmunration et contrat sauf toucher lconomie gnrale du contrat. Par laffirmation des lments objectifs indpendants de la volont de lemployeur on retrouve la philosophie de lart 1170 prcit. Do il dcoule que seront entaches de nullit les clauses de variabilit de la rmunration qui font dpendre leur mise en uvre de la volont exclusive de lemployeur (entire latitude lemployeur). Lorsque la cour de cassation mettait en avant comme en 01 lart 1134 du code civil pour prononcer la nullit des clauses de variabilit on a le sentiment que ce fondement permettait dannuler la clause mme lorsque la variation de la rmunration aurait t fonde sur des lments objectifs. Larrt de 02 prend ses distances par rapport cette vision : si la mise en uvre de la clause dpend dlments objectifs elle sera valable juridiquement (elle ne sera entache de nullit que si la mise en uvre dpend uniquement de la volont unilatrale de lemployeur) Si on admet certaines conditions quune clause de variabilit soit valable, admettre cela cest admettre que lemployeur puisse se servir du contrat (de linstrument contrat) pour exercer son pouvoir de direction. Dans larrt la cour de cassation se fait donc plus souple car en 01 lart 1134 marquait un refus de linstrumentalisation du contrat.

Chapitre 3 : Laffirmation des droits fondamentaux lis la personne

Depuis quelques annes la loi et le juge sattachent favoriser une meilleure prise en compte dans le rapport demploi des droits fondamentaux de la personne du salari. Quest-ce quun droit fondamental ? en particulier dans la relation de travail? Il sagit de droits souvent issus de principes valeur constitutionnelle ou de conventions internationales ou de toute autre origine, ils ont pour but la dfense de la personne humaine. Une distinction vise faire deux grandes catgories de droits fondamentaux : - Les droits fondamentaux spcifiques aux relations de travail : les droits collectifs (la libert syndicale, le droit de grve, la revendication du personnel dans lentreprise ) et individuels (le droit pour chaque salari de se retirer dune situation de travail dangereuse pour sa sant, le droit un repos minimum de 11h par jour) - Les droits fondamentaux de droit commun (libert de penser, la libert dexpression, la libert religieuse, le droit au respect de la dignit, et tout ce qui a trait la vie personnelle) attention accrue du lgislateur la personne humaine dans la relation de travail. Il sagit l dune volution remarquable dans un rapport de travail o se trouve un lien de subordination juridique, tant donn quil y a ncessairement des restrictions aux liberts des salaris (le travail se fait en plus dans le cadre dune entreprise o doit rgner un certain ordre). Il reste que les relations entre droits fondamentaux et contrat de travail ne sont pas simples compte tenu de ce lien de subordination juridique. A ces deux catgories de droits fondamentaux sajoute linterdiction pour lemployeur doprer des discriminations entre salaris (liste trs longue des motifs de discrimination prohibs art L1132-1). La non discrimination constitue linterface de la reconnaissance de certains droits fondamentaux en ce que la reconnaissance de ces droits saccompagne dune prohibition renforce des discriminations.

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Ces droits fondamentaux trouvent deux points dancrage dans la lgislation comme dans la jurisprudence rcente : - la libert contractuelle est mise lpreuve des droits fondamentaux en ce sens que la validit mme de certaines clauses insres dans le contrat de travail pourra tre conteste en raison de latteinte porte un droit fondamental ; - et deuximement il nest plus rare aujourdhui que des dcisions de lemployeur, des comportements de lemployeur soient sanctionnes en raison de latteinte porte un droit fondamental de la personne du salari ou en raison de la restriction excessive apporte par le comportement de lemployeur un droit fondamental.

SECTION 1 la libert contractuelle lpreuve des droits fondamentaux

1 : La clause de mobilit (partiel)

Rappel des rgles de la mutation (modification dun socle contractuel) mais en cas de clause de mobilit la mise en uvre de la mutation est un changement de conditions de travail dcid par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction, le refus du salari est constitutif dune faute (encore faut-il que la dcision nest pas t prise pour des raisons trangres lentreprise, dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle, la mise en uvre de la clause nest pas porte une restriction excessive un droit fondamental tel que le droit au respect dune vie personnelle et familiale. A travers cette jurisprudence le juge exerce son contrle sur les conditions de mise en uvre de la clause de mobilit. Le contrle ne porte donc pas sur la validit mme des clauses. Il peut arriver que le contrle judiciaire porte galement sur la validit mme de la clause. Et ce titre les droits fondamentaux de la personne du salari soient directement concerns. Arrt SPILEERS 12/1/99 un attach commercial domicili en rgion parisienne prospectait la rgion parisienne, le nord et lest de la France. Le contrat contenait une clause de mobilit selon laquelle lemployeur se rservait le droit de modifier la rgion dactivit en demandant au salari dtre domicili dans la nouvelle rgion dans les six mois suivant le changement daffectation. En vertu de cette clause la mobilit professionnelle devait se doubler dun changement de domicile. Un an aprs son recrutement lemployeur notifie au salari son changement daffectation : il demande au salari de rejoindre la rgion de Montpellier, et dtre domicili dans cette rgion. Lemployeur face au refus du salari le licenci pour non respect de la clause de mobilit. La CA considre que le licenciement repose sur une CRS car le salari avait manqu ses obligations contractuelles. La cour de cassation va se dmarquer de la logique des juges du fond, elle casse la dcision des juges de la CA en sappuyant sur une argumentation qui distingue dun ct la mobilit professionnelle prvue dans la clause parfaitement valable et de lautre ct lobligation de transfrer le domicile qui, elle, ne pouvait simposer au salari. La cour de cassation nhsite pas faire rfrence lart 8CESDH toute personne a droit au respect de son domicile . La cour de cassation estime que le libre choix du domicile personnel et familial constitue lun des attributs de ce droit au respect de son domicile. En consquence une restriction cette libert de choix nest valable qu une double-condition : - tre indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise - Etre proportionn au but recherch compte tenu de lemploi occup et du travail demand. Si ces conditions avaient t remplies cette restriction un droit fondamental aurait t valable juridiquement. Lart L120-2 nouvel art L1121-1 est extrait dune loi du 31/12/92 : nul ne peut apporter au droit des personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la

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nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch mme si la cour ne se rfre pas explicitement ce texte on sent bien que les attendus de ce texte puisent directement non seulement dans la CESDH mais galement cet article. Pourquoi ne sy est-il pas rfr ? la loi est postrieur aux faits. Du reste une dcision du 13/7/05 rendu au visa de lart 9 du code civil et de lart L120-2 : toute personne dispose de la libert de choisir son domicile et la cour de prciser que conformment lart L120-2 une restriction ne peut tre apporte cette libert de choix du domicile que si elle est justifie par la nature de la tche accomplir et proportionne au but recherch. La cour estime quune clause contractuelle qui obligeait un avocat salari ntait pas valable juridiquement car la raison de lemployeur tait une bonne intgration dans lenvironnement local , cette raison ne justifiait pas la restriction apporte au droit fondamental. Reste que la cour de cassation a pris soin daffirmer dans un arrt du 28/3/06 propos de la mutation dun salari (en labsence de clause de mutabilit mais qui pourrait valoir dans ce cas aussi) quune mutation gographique ne constitue pas en elle-mme une atteinte la libert fondamentale du salari quant au libre choix de son domicile . donc le licenciement ne sera pas entach de nullit, il pourra sagir ventuellement dun licenciement sans CRS (pas de BF, restriction un droit fondamental ) Certains auteurs ont soulign quil est possible que la clause de mobilit ne soit pas assortie dune obligation de changer de domicile mais de fait elles ont cet effet. On a donc pens que la cour pouvait aller jusqu dcider que certaines clauses de mobilit aillent jusqu former une restriction au droit fondamental en elle-mme, ici la cour va en sens inverse de cette thorie.

2 : la clause de non concurrence

A travers une clause de non-concurrence le salari sengage ne pas exercer dactivits concurrentes compter de la rupture du contrat. Des lors cest gnrateur de sujtion assez lourde de la part de lemployeur (rduit le champ des possibilits de trouver un emploi). A travers une clause de nonconcurrence ce qui est branl cest la libert du travail du salari, or cette libert est un droit fondamental de la personne du salari. Il y a donc une conciliation trs dlicate oprer entre ce respect au droit du travail et linsertion dune clause de non-concurrence. Depuis une dizaine danne, plusieurs conditions ont t prcises dans un arrt du 10 juillet 2002 : il ressort de cette dcision que la licit dune clause de non concurrence est subordonne trois conditions cumulatives : elle doit tre indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise. Il ressort de cette condition que les juges du fond doivent procder une apprciation concrte du caractre ou non indispensable de la protection des intrts lgitimes de lentreprise eu gard aux fonctions effectivement exerces par le salari. Elles ne sont pas uniquement admises pour les salaris de haute qualification. A travers une clause de non concurrence, le salari ne saurait aliner purement et simplement sa libert du travail. Autrement dit, si le salari peut consentir restreindre les modalits dexercice de cette libert, il ne saurait laliner. Selon la cour de cassation, la clause de non concurrence doit tre limite dans son tendue c'est dire limite dans le temps et dans lespace. A travers cette limitation, la cour de cassation entend sassurer que la clause naboutit pas purement et simplement priver le salari de la possibilit dexercer un travail conforme sa formation et son exprience professionnelle. Il faut donc en outre qua travers cette limite, la clause tienne compte des spcificits de lemploi du salari . La clause de non concurrence doit comporter lobligation de verser au salari une contrepartie financire, tant entendu que cette indemnit pourra tre verse soit lors du dpart du salari, soit chance priodique.

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Ces trois conditions tant cumulative, en labsence de lun delles, la clause sera normalement considre comme nulle. Reste que, dans certaines circonstances, les juges du fond peuvent galement dcider de rduire ltendue de la clause, quil sagisse de son champ dapplication gographique ou bien de sa dure ou encore des personnes avec lesquelles le salari a linterdiction de nouer des relations juridiques. On comprend ici que la cour de cassation fait preuve dune rigueur renforce depuis larrt du 10 juillet 2002. La question dune validit dune clause de non concurrence doit tre envisage laune dun principe fondamental qui est celui de la libert du travail. Les clauses de non concurrence constituent bel et bien un restriction la libert du travail, un droit fondamental. On pourrait tre tent de considrer que toute clause de non concurrence constitue en elle mme en soi une atteinte la libert du travail. Suivre ce raisonnement reviendrait glisser de la restriction la libert du travail (non sanctionne) latteinte pure et simple qui devrait tre tous les coups sanctionne.

SECTION 2 : Latteinte ou la restriction excessive apporte aux droits fondamentaux par les dcisions ou comportements de lemployeur
1 : Les droits fondamentaux viss A. Le droit du salari au respect de sa vie personnelle
Lorsquon a tudi le licenciement pour motif personnel (motif distinct de la faute), on a trait des motifs tirs de la vie personne du salari. On avait prcis que la chambre sociale sattache distinguer la vie professionnelle du salari et sa vie personnelle qui va bien au del de la vie prive. On a aussi indiqu quun motif tir de la vie personnelle du salari ne saurait justifier un licenciement pour faute. Pour autant, lemployeur garde la possibilit dinvoquer le trouve objectif caractris que crer au sein de lentreprise tel ou tel comportement tir de la vie personnelle compte tenu des fonctions du salari et/ou TEXTE MANQUANT Il faut prciser que mme au temps et au lieu de travail, il existe une zone irrductible dautonomie du salari en ce sens que selon la cour de cassation, lemployeur ne peut pas porter atteinte lintimit de la vie prive du salari par exemple en interceptant des conversations tlphoniques du salari. La jurisprudence est alle plus loin : linterdiction pour lemployeur de porter atteinte lintimit a connu des prolongements propos des outils informatiques mis disposition du salari par lemployeur. En tmoigne un premier arrt NIKON du 2 octobre 2001 : dans cette dcision la cour commence par prciser que lintimit de la vie prive du salari implique le secret des correspondances. Les consquences que la cour tire de cette prcision ont suscit des discussions. En effet, la cour de cassation estime que lemployeur viole le droit de chaque salari au respect de lintimit de sa vie prive sil prend connaissance des messages personnels mis par le salari et reus par lui grce un ordinateur mis sa disposition pour son travail. La cour prcise quil en va ainsi mme au cas ou lemployeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de lordinateur. Des auteurs se sont inquits de la possibilit de placer dans un fichier personnel toute information sans le moindre contrle. Ces protestations ont t en partie entendues car dans un arrt du 17 mai 2005, la cour de cassation a inflchi la solution retenue dans larrt NIKON : sauf risque ou vnement particulier, lemployeur ne peut ouvrir les fichiers identifis par le salari comme personnel quen prsence du salari ou la condition que ce dernier soit dument appel lors du contrle. Au premier abord, cet attendu des allures protectrices de lintimit de la vie prive du salari. Quand on y regarde un peu plus prs appose des limites la solution retenue dans larrt NIKON. En effet, ds linstant ou le salari est prsent ou appel ou bien encore en cas de risque ou dvnement

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particulier, lemployeur est admis dsormais ouvrir les fichiers pourtant identifis par le salari comme personnel. Une autre limite la solution issue de larrt NIKON ressort dun arrt du 18 octobre 2006 : En effet, la cour de cassation estime dans cette dcision que tout document ou tout fichier non identifi comme personnel est prsum professionnel. La consquence est radicale : le document pourra alors tre ouvert par lemployeur hors mme la prsence du salari intress. Solution raffirme dans un arrt du 21 octobre 2009. Enfin, selon la cour de cassation, le juge ne peut pas se fonder sur un dispositif de contrle des salaris qui naurait pas t port leur connaissance pour retenir lexistence dune cause relle et srieuse de licenciement. Pour la cour de cassaiton, il sagit dun moyen de preuve illicite. Aussi, lemployeur ne peut ouvrir les sacs appartenant aux salaris pour en vrifier le contenu quavec leur accord et condition de les avoir informs de leur droit de sy opposer et dexiger la prsence dun tmoin. Arrt du 11 fvrier 2009. Enfin, arrt Abraham (mme jour que Nikon) dou il ressort quune atteinte la vie prive peut tre consittue travers lordre donn un salari de travailler son domicile, dy installer ses dossier et ses instruments de travail.

B. Le droit du salari au respect de sa dignit Arrt du 25 fvrier 2003 : un employeur avait diffus lors de runions de service les motifs pour lesquels il avait engag une procdure disciplinaire lencontre dun salari. Le salari avait demand des dommages et intrts en rparation du prjudice n de cette diffusion. La cour de cassation estime que le fait de porter la connaissance du personnel, sans motif lgitime, les agissements dun salari nommment dsign constitue une atteinte la dignit du salari. Atteinte de nature cause un prjudice distinct de celui rsultant de la perte de son emploi.

C. La libert dexpression du salari Affaire CABO : salari qui donne un journal une interview sur les conditions de travail dans une usine Dunlop. Il est licenci au motif quil na pas fait preuve de la discrtion que lemployeur tait en droit dattendre de lui. Lun des avocats de la CGT dcide de tenter un coup judiciaire en demandant M. Claveaux dagir en justice pour que soit prononce la NULLITE de son licenciement et donc pour que M. Claveaux soit rintgr dans son emploi. Il soutient que son licenciement porte atteinte une libert fondamentale : la libert individuelle reconnue chaque citoyen par la DDHC savoir la libert dopinion et dexpression des opinions. Cette prtention se heurte une difficult juridique car aucun texte du code du travail ne prvoit quun licenciement prononc en raison de la libert dopinion dans les circonstances qui taient celle de lespce est frapp de nullit. Toutefois, la loi reconnu (4aout 1882) reconnat au salari un droit dexpression collective sur leurs conditions de travail lintrieur de lentreprise dans le cadre de ce que lentreprise appelle des groupes dexpression . Article L.2281-1 et suivants. Les dispositions du texte prvoient que les opinions mises par les salaris loccasion de lexercice de ce droit dexpression ne peuvent motiver un licenciement ni aucune autre sanction qui serait alors frapp de nullit. La cour de cassation va prendre appui sur ces textes pour considrer que ds linstant ou lexercice du droit dexpression des salaris sur leurs conditions de travail dans le cadre des groupes dexpression ne peut motiver un licenciement, il faut en dduire quil ne peut pas en tre autrement en dehors de lentreprise sous rserve de labus. Ce raisonnement permet la cour de cassation dadmettre la nullit du licenciement prononc lencontre de M. Claveaux.

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 arrt du 28 avril 1988 Larticle L.1121-1 na vu le jour qu travers une loi de 1992. Il nest pas tonnant que la cour de cassation ny fasse pas rfrence. La cour de cassation va toutefois faire intervenir larticle en question sagissant de la libert dexpression du salari dans lentreprise et en dehors des groupes dexpressions voqus prcdemment. Deux dcisions : arrt du 14 dcembre 1999 : il tait reproch un salari DAF davoir adress aux membres du comit de direction auquel il appartenait un document critiquant la nouvelle organisation du travail mise en place par lemployeur. Lemployeur estime que le salari avait alors manqu son obligation de rserve, ce qui justifiait son licenciement. arrt du 20 mai 2001 : il tait reproch une salari gestionnaire de march davoir ragi lavertissement dont elle avait t lobjet en adressant plusieurs courriers la direction dans lesquels elle rendait compte de son activit, dveloppait ses mthodes de travail, le tout pour justifier quelle tait exempte de tout reproche.

Dans la premire comme dans la seconde affaire, la cour dappel avait considr que le licenciement tait fond sur une cause relle et srieuse. La cour de cassation casse ces deux dcisions en des termes identiques. Elle prend appui sur larticle L.1121-1 pour noncer que la cour dappel a mconnu que sauf abus, le salari jouit, dans lentreprise et en dehors de celle-ci, de sa libert dexpression. Il ne peut tre apport cette libert dexpression que des restrictions justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch . Les deux arrts lvent une inconnue sur ce que peut recouvrir lexercice abusif de la libert dexpression. En effet, son viss travers labus les termes injurieux, diffamatoires ou excessifs. En dehors de ces cas dabus, il rsulte de ces deux arrts quil y a place dans lentreprise mme pour la libert dexpression du salari qui relve des droits fondamentaux de la personne. En dautres termes, la libert dexpression du salari dans lentreprise comme hors de lentreprise semble bien tre rige dsormais en principe. consquence : lemployeur ne peut non plus obliger un salari mettre une opinion ou encore prendre position publiquement. Reste que la cour de cassation nexclut pas que des restrictions puissent tre apportes la libert dexpression conformment larticle L.1121-1 qui devront obir aux exigences de justification et de proportionnalit. Exercice de la libert dexpression est soumise une double rserve : - abus - lventuelle justification et proportionnalit de la restriction apporte par lemployeur la libert dexpression du salari. On peut se demander si ce contentieux nest pas rvlateur du caractre rversible de larticle 1121-1 en ce sens que dun ct il constitue un instrument prcieux de protection des droits et liberts individuelles du salari. Dun autre ct, ce texte permet, en dehors mme de tout abus de lexercice de droits fondamentaux, dadmettre que des restrictions soient apportes un droit fondamental.

D. La libert de se vtir du salari

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Arrt Bermuda du 28 mai 2003 : licenciement dont avait t victime un salari parce quil tait venu travailler plusieurs jours en Bermuda, alors mme que ses suprieurs lui avaient fait plusieurs fois la demande, y compris par crit, de porter un pantalon. Le salari agit devant le juge des rfrs pour obtenir lannulation de son licenciement et par la mme sa rintgration dans son emploi. Le salari mme en avant deux fondements sur lequel le juge pourrait prendre appui pour prononcer la nullit du licenciement. Larticle L.1132-1 : dresse une liste de motifs de discrimination prohibs. Aussi, article L.1121-1. La cour de cassation refuse de faire droit la demande du salari en commenant par carte juste titre lallure vestimentaire de la liste des motifs de discrimination prohibs, de sorte que la solution ne peut tre rendue en se fondant sur ce texte. Ainsi, la motivation de larrt va se fonder exclusivement sur larticle L.1121-1. Sur le fondement de cet article, la solution de la cour de cassation revt un caractre nuanc. Dabord, la cour de cassation sattache rappeler quen vertu de larticle L.1121-1, lemployeur ne peut imposer un salari des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionne au but recherch. Lorsque la cour de cassation dit cela, elle dit du mme coup que la libert de se vtir constitue une des liberts individuelles vises dans larticle L.1121-1. La cour accepte de voir dans la libert de se vtir au temps et au lieu de travail une des liberts vises par larticle L.1121-1. Toutefois, la cour de cassation se range lapprciation des juges du fond selon laquelle la tenue vestimentaire du salari tait en lespce incompatible avec ses fonctions et avec ses conditions de travail. La cour ne sarrte pas l : elle estime que la libert de se vtir au salari nentre pas dans la catgorie des liberts fondamentales . Des lors la libert de se vtir appartient bien comme susdit la catgorie des liberts individuelles puisque la cour se fonde sur larticle qui sy rfre mais pour autan til ne sagit pas dune libert fondamentale. Pourquoi la cour prouve le besoin de le prciser ? on peut penser quil y a une gradation dans les liberts et les droits fondamentaux de la personne du salari en ce sens que certains droits seraient plus fondamentaux que dautres (des lors : o est la frontire ? larrt ne rpond pas la question.) Des lors on en vient sinterroger sur la justification relle qui voit le jour dans cet arrt. La raison est sans doute de justifier par avance le refus qui sera celui de la cour de retenir la nullit dun licenciement mme lorsquun employeur a port atteinte la libert de se vtir. Admettons qu loccasion dun nouveau contentieux sur ce thme lemployeur impose une contrainte vestimentaire qui napparaisse pas justifie par la nature de la tche accomplir ou proportionne au but recherch le salari injustement licenci ne devrait avoir droit malgr tout qu des dommages-intrts pour licenciement sans CRS.

2 : les sanctions de latteinte ou de la restriction excessive un droit fondamental.

Il y a des hypothses o sont en jeu des droits fondamentaux de la personne, dans lesquels les textes de loi prvoient expressment que le licenciement sera frapp de nullit : - Lorsquun licenciement est prononc lencontre dune femme en tat de grossesse mdicale constate - Pour une femme en cong maternit - Un salari licenci accident du travail - Un salari qui a refus de subir des agissements de harclement sexuel ou moral - Salari licenci pour motif discriminatoire Dans tous ces exemples sont en jeu des droits et liberts fondamentaux de la personne, cest la raison pour laquelle le licenciement, atteignant un degr dillicit tel, doit tre nul de plein droit (exige une protection plus radicale). A travers ces exemples la nullit du licenciement est prvu dans un texte spcial du code du travail : quen est-il en absence de textes de code du travail qui prvoient expressment la nullit du licenciement lorsquun licenciement apporte une restriction excessive/porte atteinte un droit fondamental ?

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La rponse est livre par un arrt du 13/3/1 raffirm le 21/3/1 : le fameux adage pas de nullit sans texte selon la cour doit cder face au caractre fondamental de la libert qui est en cause. En effet la cour nonce que le juge ne peut en labsence de disposition le prvoyant et dfaut de violation dune libert fondamentale annuler un licenciement cela autoris considrer que la seule violation dune libert fondamentale suffit entrainer la nullit du licenciement, mme si aucun texte spcial ne le prvoit. La violation dcoule, sur le fondement de lart L122 du fait que la restriction que lemployeur ntait ni justifie la nature de la tche accomplir ni proportionn au but recherch

SECTION 3 (symboliquement) la non discrimination entre salaris

Lart L1132-1 dresse une liste de motifs prohibs, liste encore largie travers la dernire loi essentielle en matire de discrimination (16/11/01). La grande innovation issue de la loi est que la lutte contre les discriminations ne concerne plus seulement le recrutement ou le licenciement mais se rapporte dsormais lensemble de la vie professionnelle (les salaris sont mieux protgs contre les discriminations en matire de rmunration, formation, reclassement, qualification, promotion professionnelle) Par ailleurs depuis ladoption de ce texte cest lemployeur de prouver que la dcision prise par lemployeur tait justifie par des lments objectifs trangers toute discrimination. Quant au salari, il faut quil prsente les faits permettant de prsumer lexistence dune discrimination ; partir de l la charge de la preuve pse sur lemployeur. Autrement dit, avec cette loi sopre un amnagement de la charge de la preuve. Au salari la charge de lallgation, lemployeur la charge de prouver que se dcision avait respect la prohibition des discriminations. Avec ce texte enfin apparait la notion de prohibition indirecte Un mot sur lgalit de traitement entre salaris : pendant longtemps la cour a reconnu lemployeur le droit de rmunrer diffremment des travailleurs placs dans une mme situation au nom de la libert contractuelle condition que lemployeur nait opr aucune discrimination. Un changement de cap a t opr par la cour dans un arrt du 23/10/96 PONSOLE, dsormais la cour estime que lemployeur est tenu dassurer une galit salariale non seulement entre hommes et femmes, mais encore entre tous les salaris de lun ou lautre sexe des lors que les salaris se trouvent dans une situation identique : travail gal salaire gal. Est-ce dire que lemployeur se voit purement et simplement toute diffrence de rmunration entre salaris occupant des emplois de mme catgorie ? non, cela signifie que si lemployeur applique des diffrences il lui faudra le justifier par des lments objectifs. CONCLUSION : ce qui est certain cest quon assiste une monte en puissance depuis une vingtaine dannes des droits fondamentaux de la personne du salari. On ne peut pas constater que cela constitue un moyen dapposer une borne essentielle au pouvoir de lemployeur. Ceci tant, lheure nest pas venue o le salari pourrait pleinement revendiquer sa qualit de personne dans le cadre de rapport de travail qui le lie lemployeur. On peut se poser la question de savoir si cette heure viendra mme un jour. On peut en douter tant quil est vrai que le droit du travail sest construit sur une ambivalence, bien sr le droit du travail organise les conditions juridiques daffranchissement du salari par rapport lemployeur mais si ce droit est ambivalent cest parce quil organise tout autant les conditions juridiques de lassujettissement du salari lemployeur. Sans assujettissement il nest plus de droit du travail. Il y a simplement un dplacement de la frontire entre la contrainte et la libert, mais il y a une opposition irrductible entre cette pleine reconnaissance des droits des salaris et le droit du travail.

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