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Nmero do processo: 1.0003.02.005509-5/001(1) Relator: KELSEN CARNEIRO

Relator do Acordo: KELSEN CARNEIRO Data do acordo: 03/08/2004

Data da publicao: 09/10/2004 Inteiro Teor: EMENTA: Jri - Cerceamento de defesa, por ter o Juiz, depois de negado pelos jurados o quesito genrico da legitima defesa, considerado prejudicados os demais, relativos excludente - Inocorrncia Resposta negativa do quesito que levou prejudicialidade dos restantes - Nulidade inexistente Preliminar rejeitada. Deciso contrria prova dos autos - No caracterizao - Veredicto com apoio nos elementos de convico existentes nos autos - Legtima defesa e privilgio da violenta emoo no comprovados. Pena - Circunstncias judiciais no autorizando a fixao da bsica acima do mnimo Aumento pela segunda qualificadora em patamar excessivo - Diminuio - Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL (APELANTE) N 1.0003.02.005509-5/001 - COMARCA DE ABRECAMPO - APELANTE(S): ANANIAS PEREIRA XAVIER - APELADO(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. KELSEN CARNEIRO ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a TERCEIRA CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR. DAR PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR. Belo Horizonte, 03 de agosto de 2004. DES. KELSEN CARNEIRO - RelatorNOTAS TAQUIGRFICAS O SR. DES. KELSEN CARNEIRO:

VOTO ANANIAS PEREIRA XAVIER foi julgado pelo Tribunal do Jri de Abre Campo e condenado a cumprir pena de 19 anos de recluso, no regime integralmente fechado, nos termos do art. 121, 2, incs. III e IV, do Cdigo Penal, c/c art. 61, II, "e", e art. 65, III, "c", do mesmo diploma, sob a acusao de haver, no dia 09 de junho de 2.002, por volta das 08h, no Crrego Boa Sorte, zona rural de Caputira, naquela comarca, mediante o emprego de meio cruel e traio, desferido vrios golpes de faca em sua esposa Generosa Alves Pereira, provocando-lhe as leses mortais descritas no auto de corpo de delito de f. 22/25 - TJ . Inconformado, apelou o ru, pretendendo a anulao do julgamento, por cerceamento de defesa, ocorrido, segundo ele, por ter o Juiz Presidente, diante da negativa pelos jurados do quesito genrico da legtima defesa, considerado prejudicado os demais, pertinentes excludente. No mrito, protesta pela cassao do veredicto popular, alegando que a deciso popular contrariou manifestamente prova dos autos e no sentido de que agiu amparado pela legtima defesa ou, no mnimo, sob o domnio de violenta emoo, decorrente de injusta provocao da vtima. Sustenta, ainda, que existe contradio entre os laudos de f. 22/25 e 27/29, pois, enquanto um traz que os ferimentos sofridos pela vtima foram provocadas por instrumento corto contundente, o outro afirma terem sido causados por instrumento prfuro inciso. Subsidiariamente, busca a reduo da pena que recebeu, alegando equvoco na sua aplicao, requerendo, ainda, a modificao do regime prisional, passando-o de integralmente para inicialmente fechado. Com as contra-razes, subiram os autos e, nesta instncia, opinou a douta Procuradoria de Justia pelo parcial provimento, para o fim de se reduzir a pena aplicada. o relatrio resumido. Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade. No procede a preliminar. Negado pelos jurados, atravs do terceiro quesito, que o ru praticou o fato em defesa de sua pessoa, afastada restou a legtima defesa e as demais perguntas relativas excludente, obviamente, no poderiam ser submetidas ao Conselho de Sentena. Agiu com inteiro acerto o MM. Juiz Presidente ao consider-las prejudicadas. Rejeito-a. Examino o mrito. No tem razo o apelante. A deciso dos jurados no delirou da prova. A legtima defesa no ficou provada e no havia como reconhec-la. Embora os fatos no tenham sido presenciados, ficou claro que o acusado mentiu nas suas declaraes, no sendo possvel, com base nelas, reconhecer a excludente, pois, apesar de ter afirmado que apenas empurrou a vtima, acabou ela morta com facadas, conforme claramente atesta a prova pericial (f. 22/25 e 27/29) e as fotografias de f. 79/80. Neste ponto, cumpre esclarecer que, embora o auto de corpo de delito (f. 22/25) e o laudo de levantamento do local (f. 27/29), apresentem contradio quanto classificao tcnica do instrumento utilizado na prtica do crime, tendo o primeiro, subscrito por mdicos, afirmado tratar-se de corto contundente e, o segundo, realizado por peritos criminais, de prfuro inciso, no h dvida de que a vtima foi morta com golpes de faca (instrumento prfuro inciso), conforme se v das fotografias de f. 79/80. Alm do mais, o acd de f. 23/25 aponta, como "causa mortis", hipovelemia, decorrente de leses

mltiplas provocadas por arma branca. E tem mais. Segundo os peritos (f. 29), em cima da cama em que se encontrava a vtima, no momento da agresso, foi encontrada uma faca. O homicdio privilegiado, igualmente, no poderia ser reconhecido. No existe nenhum elemento de prova demonstrando concretamente que a vtima tenha dirigido qualquer provocao injusta ao acusado, seu marido, nele atirando um balde com gua para em seguida riscar o seu corpo com uma faca. Ao contrrio, os antecedentes fticos do caso demonstram que ele quem a provocava, pois, alm de ter com outra se amasiado, constantemente a agredia (f. 49/51, 52/53, 54/57). importante, mais, esclarecer que, de acordo com a percia que se realizou no local, os fatos no poderiam ter se passado de acordo com a verso contada pelo ru. No laudo apresentado est registrado o seguinte: "....admitem os peritos ter ocorrido no local determinado, objeto do presente laudo, uma morte violenta, homicdio, perpetrado com a utilizao de instrumento perfuro cortante (faca), no tendo sido observado vestgios que pudessem interpor uma reao de defesa pr parte da vtima admitindo-se que, esta provavelmente foi alvejada pr golpes de faca praticadas pelo agente quando se encontrava-se (sic) sobre a cama." No se pode esquecer que deciso manifestamente contrria prova dos autos somente se considera aquela desprovida de qualquer apoio nos elementos de convico reunidos no processo, o que, a toda evidncia, no o caso. A pena imposta, no entanto, comporta modificaes. Tenho que no existem razes para a fixao da bsica no patamar em que se colocara. Em que pesem as circunstncias envolventes do crime e a intensidade do dolo, o apelante primrio e, ao contrrio do que consta na sentena, no tem maus antecedentes, pois, ainda que anteriormente contra ele tenham sido instaurados dois outros inquritos policiais (f. 87/89), o presente processo o primeiro a que responde e o nico no qual se viu condenado. Por outro lado, sua personalidade no pode ser considerada crimingena. No concordo, tambm, por se afigurar excessivamente elevado, com aumento de 04 anos, em face da existncia da segunda qualificadora, que, no caso, funcionou como agravante e, como tal, deveria ter se dado no mesmo patamar da outra agravante considerada (crime cometido contra cnjuge), qual seja, o de 01 ano. Assim, estabeleo a pena base em 13 (treze) anos, aumentando-a de 01 ano pela segunda qualificadora, que considero como agravante, fixando-a em definitivo em 14 (quatorze) anos, considerando compensada a outra (crime contra cnjuge) pela atenuante reconhecida (influncia de violenta emoo). Com estas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para o fim consignado neste voto, qual seja, o de diminuir a pena do apelante para 14 (quatorze) anos de recluso, mantido o regime prisional da sentena, por tratar-se de crime hediondo. Custas, na forma da lei. A SR. DES. JANE SILVA: Quanto preliminar, de acordo com o Relator. Examinei cuidadosamente o cuidadoso voto proferido pelo eminente Desembargador Kelsen Carneiro e,

embora concorde com a maioria de suas concluses, peo vnia para fazer algumas consideraes. Conforme se depreende da sentena de f. 191, o Juiz fixou a pena-base para o delito de homicdio duplamente qualificado em 15 anos de recluso e, em seguida, equivocadamente, aumentou mais quatro anos em funo da segunda qualificadora, passando-a para dezenove anos, reduziu um ano pela atenuante da violenta emoo e, finalmente, concretizou-a em 19 anos, ao considerar a agravante de crime contra cnjuge. Ora, entendo que o Magistrado no agiu com o costumeiro acerto, uma vez que efetuou um aumento em cima de pena j mais grave, assim determinado pelo legislador, por se tratar de figura qualificada. Devo dizer que o legislador, ao fixar a pena para tal delito (artigo 121, 2 do Cdigo Penal pena recluso, de doze a trinta anos), j o fez em patamar bem superior quele previsto para o homicdio simples (recluso, de seis a vinte anos), justamente considerando o seu maior grau de criminosidade . O saudoso Nelson Hungria expe bem a questo: "No 2 do art. 121 apresenta-se, como indica a respectiva rubrica lateral, o homicdio qualificado, isto , o homicdio acompanhado de alguma dentre certas circunstncias agravantes que a lei, no tocante a esta entidade criminal, toma em especial considerao, para o efeito de majorao a priori da pena, dado o maior grau de criminosidade que revelam. No se d mudana do ttulo do crime, nem da espcie ou qualidade da pena; mas esta independente (cominada dentro de novos limites) e quantitativamente superior pena ordinria ou editada in abstracto para o homicdio simples. De simples accidentaliados crimes em geral, tais circunstncias passam a ser a essentialia ou elementos constitutivos do homicdio, na sua forma qualificada."(Comnetrios ao Cdigo Penal, Forense, 1958, v. 5, p. 163) Sequer se pode dizer que o sentenciante utilizou uma tcnica da qual discordo|: empregar uma das qualificadoras como agravante genrica. Isso se torna evidente quando se v que noutra fase fez constar, explicitamente, a existncia da agravante do artigo 61, II, e do Cdigo Penal, no o fazendo em relao ao aumento em questo, que diz ter sido feito pela qualificadora. A presena de duas qualificadoras deve ser analisada na fase de fixao da pena-base, e no significa, necessariamente, que a pena dever ser bastante elevada, devendo ser examinadas as demais circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, aumentando apenas a reprimenda porque o juzo de reprovabilidade passa a ser maior, alm de as "circunstncias" militarem, com maior gravidade, contra o ru. Vejamos o que diz a jurisprudncia dominante: "PENAL. CONCURSO DE DUAS QUALIFICADORAS. MOTIVO FTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VTIMA I - No caso de incidncia de duas qualificadoras, integrantes do tipo homicdio qualificado, no pode uma delas ser tomada como circunstncia agravante, ainda que coincidente com uma das hipteses descritas no artigo 61 do Cdigo Penal. A qualificadora deve ser considerada como circunstncia judicial (artigo 59 do Cdigo Penal) na fixao da pena-base, porque o caput do artigo 61 deste diploma excludente da incidncia da agravante genrica, quando diz: so circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime. II - Recurso de Habeas Corpus provido para excluir o acrscimo de pena resultante da aplicao da qualificadora como agravante". (STJ RHC7.176-MS Rel. Min. Fernando Gonalves LEX 108/327) No caso concreto, o Juiz j imps pena-base bem acima do mnimo e creio que o fez pela maior reprovabilidade da conduta, ante a existncia de duas qualificadoras. Tal reprimenda deve ser mantida, retirando-se apenas o aumento indevido pela qualificadora que, repita-se, no previsto em lei. E devo discordar, ainda, no que tange ao regime de cumprimento da pena imposta ao apelante. Primeiramente, devo dizer que, aps analisar os argumentos dos meus ilustres pares, Desembargadores

Erony da Silva, Paulo Cezar Dias e Antnio Carlos Cruvinel, mudei meu entendimento em relao modificao do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, vez que o regime prisional fixado pelo Juiz-Presidente, e no pelos Jurados, no havendo que se falar em invaso da soberania do Conselho Popular, podendo ser alterado o regime em relao ao delito de homicdio qualificado. Desse modo, como reiteradamente venho me posicionando nos processos de competncia do Juiz singular, entendo que no se pode fixar o regime integralmente fechado para os crimes tidos como hediondos. O sistema brasileiro, no que tange ao regime de cumprimento das penas privativas de liberdade, o progressivo, grande arma para o executor das reprimendas, pois a gradual liberdade passa a ser uma conquista do condenado que, por ela estimulado, desenvolve esforo pessoal para ter bom comportamento carcerrio e adquirir novos princpios de vida com reflexos sociais em sua conduta posterior priso. Se no o faz, jamais obter a almejada progresso, e nem mesmo o livramento condicional, pois tais requisitos subjetivos so exigidos para a concesso dos aludidos benefcios. Tal sistema foi inteiramente recepcionado pela Constituio Federal de 1988, pois esta consagrou o princpio da individualizao das penas, da qual faz parte a dos regimes de seu cumprimento, consoante o disposto no artigo 59, III do Cdigo Penal e repetido na Lei de Execuo Penal, no podendo ser menosprezado. A imposio de regime integralmente fechado implica em determinao de pena cruel, pois, retira do condenado o estmulo e a esperana necessria para o cumprimento das reprimendas impostas, o que igualmente o legislador constituinte reprimiu, ao estabelecer o princpio da humanidade das penas. Assim, a questo h de ser interpretada conforme o princpio de individualizao da pena estabelecido na Constituio Federal, da qual faz parte a dos regimes de seu cumprimento, que, por sua vez, se faz de modo progressivo, conforme estabelecido no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal, repita-se, inteiramente recepcionados pela Carta Magna. O prprio Supremo Tribunal Federal assim se manifestou: "PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - CRIMES HEDIONDOS. A progressividade no regime de cumprimento da pena, ainda que se trate dos denominados crimes hediondos, no conflita com a Constituio Federal. Impertinncia do recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico como fiscal da lei, no que concedido o habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justia, possibilitando a referida progresso. Recurso extraordinrio 261.766-1 Relator Ministro Marco Aurlio. Recorrente: Ministrio Pblico Federal. Recorridos: Ezequiel Novato de Carvalho e Celisa Nunes da Silva. Deciso: Por unanimidade a Turma no conheceu do recurso extraordinrio nos termos do voto do Relator. (Publicado no DJU de 17.08.2001)". Alis, com a nova composio do Supremo Tribunal Federal a matria vem sendo ali rediscutida no julgamento do habeas corpus 82959, e na sesso de 06.08.2003, o Ministro Marco Aurlio, relator, na linha dos votos por ele proferidos no HC69.657-SP (RTJ 147/598 e No HC 76.371- SP (RTJ 168/577, votou no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8072/90, tendo o Ministro Carlos Britto o acompanhado no que diz respeito referida inconstitucionalidade. (Boletim Informativo do STF. N 315 (RE300020) Na continuao do referido julgamento, no dia 18 de dezembro de 2.003, o Ministro Csar Peluzo, tambm acompanhou o Ministro Marco Aurlio, entendendo inconstitucional a norma supra citada.

Dois outros, o Ministro Carlos Veloso e Joaquim Barbosa votaram no sentido de indeferimento do writ, mas o Ministro Gilmar Mendes pediu vista, (Boletim Informativo do STF n 334) ainda no tendo o julgamento chegado ao seu final, mas j havendo uma esperana para aqueles que defendem a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei 8072/90. Devo ressaltar, ainda, que j houve uma deciso concreta neste sentido, pois a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, acolhendo questo de ordem proposta pelo Ministro Marco Aurlio, concedeu medida cautelar por unanimidade, em julgamento de habeas corpus (HC 84.122) para assegurar ao acusado o direito a progresso, at o julgamento definitivo do habeas corpus, que foi sobrestado para aguardar a deciso final do pleno no habeas corpus82.959: "Habeas corpus n 84.122. Relator: Min. Marco Aurlio. Pacte(s): Alan celestino de Souza Palmeira ou Allan Celestino de Souza Palmeira. Coator: Superior Tribunal de Justia. Matria: Processo Penal Priso Regime Prisional - Progresso. Observaes: Deciso: A Turma sobrestou o julgamento do habeas corpus e concedeu medida cautelar para afastar o bice do regime integralmente fechado, at deciso pelo Tribunal Pleno no HC 82.959, nos termos do voto do Relator. Unnime. Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa. 1 Turma, 18.05.2004."(STF HC 84122 Rel. Min. Marco Aurlio DJ nr. 102 28/05/2004) importante salientar, tambm, que no HC 84.122, a manifestao do Ministrio Pblico Federal foi favorvel declarao de inconstitucionalidade do artigo 2 ,1 ,da Lei n. 8.072/90, conforme parecer da lavra do Subprocurador-Geral, Dr. Edson Oliveira de Almeida. Ante tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso interposto por Ananias Pereira Xavier apenas para decotar o aumento de quatro anos, pela segunda qualificadora, fixando-a definitivamente em 15 anos, considerando compensada a outra agravante (crime contra cnjuge) pela atenuante reconhecida (influncia de violenta emoo), e ainda modificar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para o inicialmente fechado. O SR. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL: Ponho-me de acordo com a eminente Revisora. SMULA : REJEITARAM PRELIMINAR. DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR. acordao monocratico decisao belo horizonte visto relatorio voto relator

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