LOS AUTORES DE LA ETICA DE LOS NEGOCIOS Y DE LA ADMINISTRACION

Los contornos de la tica de los negocios han permitido tener una vista, sin duda bastante superficial, sobre las palabras esenciales en el debate, y mostrar la razn de ser de una tica, igual en el mundo econmico, ello es verdadero recentrndola sobre su real naturaleza. Pero su consistencia no ha sido sin embargo descubierta: tal es el objeto de los desarrollos consagrados a los adornos de la tica de los negocios. Consideraron constatar cmo, y en qu medida, el derecho de los negocios y la administracin son agarrados por la tica.

AD INTRA, EN EL MICROCOSMO

Aqu se trata de medir los puntos de encuentro entre la moral y el derecho de los negocios entre compaeros mercantiles (incluso los asalariados, de donde la integracin de la administracin en el campo de estudio). Tres aspectos, bajo formas un tanto de cuestiones, merecen retener la atencin y recibir una respuesta: cules son las herramientas jurdicas por las cuales la moral se destila en el derecho? Cules son los sujetos que estn comprendidos en el llamado microcosmos?. Como siempre, esta divisin tripartita es arbitraria, las cuestiones se encabestran necesariamente en la complejidad de la vida: ellas no estn all sino como una puesta en orden, necesaria para la claridad, pero artificial.

LAS HERRAMIENTAS JURDICAS Derecho y moral se respaldan mutuamente. La tica de los negocios sin derecho sera desencarnada y desarmada; el derecho de contratos sin moral sera inhumano y el reino de la ley de la jungla. La moral se incorpora del derecho; el derecho se envuelve de la moral. El derecho es coherente en la sombra de la tica. La alianza de los dos permite superar sus contradicciones, asegurando la paz y la belleza. Pero los valores y preceptos morales no son directamente operacionales en ellos mismos. Ellos necesitan el portavoz sea de leyes, sea de ingresos o de principios de aplicacin, de las herramientas conceptuales de naturaleza jurdica.

LAS NOCIONES-MARCO Estas herramientas jurdicas son las nociones-marco o los estndar jurdicos, expresadas en tanto palabras fuego fatuo y expresiones que suenan como fanfarrias. Ellas son puestas a disposicin de los jueces por el legislador para completar el derecho y hacerlo evolucionar o les impregnan un gran nmero de disposiciones legales. Estas no son los instrumentos de precisin. En efecto, el contenido de estas nocionesmarco es voluntariamente impreciso, eso que les procura una gran flexibilidad: su interpretacin puede fcilmente evolucionar con el tiempo y las circunstancias. El juez tiene la ltima palabra. Haciendo esto, l es la palabra viviente y vivificante del derecho, del mismo que, en la ms autntica tradicin, el sacerdote siempre ha sido considerado como la expresin de la regla en accin, puesto que l la aplica a las necesidades contingentes, pero dentro de la fidelidad a su espritu. La imprecisin de estas nociones es a la

vez toda su ventaja y su peligro. Ellas deben ser llevadas a cabo con moderacin, segn la frmula de MM. Ph. Malaurie y L. Ayns, a fin de evitar que ellas sirvan de instrumento a la mala fe. La seguridad jurdica, el secreto de los negocios y el respeto a la palabra dada, que tambin son reglas morales, permanecen como bases fundamentales de nuestro derecho. 1. EL OBJETO Y LA CAUSA El nuevo Cdigo civil de Qubec da excelentes definiciones de estas dos nociones tan complejas. La causa del contrato es la razn que determina cada una de las partes para concertar el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada por las partes al momento de su conclusin

Tanto el objeto como la causa deben existir y ser lcitas. Durante largo tiempo, la cuestin de la existencia de la causa casi no tena que ver con la moral. Una evolucin sensible se disea actualmente, anulando de este campo las clusulas o los contratos verdaderamente demasiado desequilibrados, considerando que ellos carecen de causa.

Pero es bajo este ngulo de la licitud que el objeto y la causa han presentado un importante aspecto tico, tradicionalmente y siempre. El objeto y la causa deben estar conformes a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. EL OBJETO Y LA CAUSA CONTRADICE A LAS BUENAS COSTUMBRES Bajo el ngulo de su licitud, y luego de su moralidad, la causa tomada en consideracin es la causa subjetiva del contrato, las razones personales que han incitado a las partes a contratar. Cuando la compra (o la locacin) de un inmueble ha sido motivada por el intento de crear all un establecimiento de libertinaje, la causa es contraria a las buenas costumbres y el acto nulo (si el establecimiento tena ya este destino antes, el objeto ser nulo: el recurso a la causa ser entonces intil). Un contrato de trabajo motivado por la creacin o el mantenimiento de las relaciones adlteras tiene una causa ilcita. LAS NORMAS DE REFERENCIA La dinmica contractual no puede ser abandonada totalmente al libre juego de las voluntades individuales. Los riesgos seran demasiado grandes para la sociedad y para los individuos. Tambin, es bueno que la libertad contractual sea limitada por la ley y contine por los hitos protectores, tanto del inters como aquel de las personas. El objeto y la causa son los procedimientos tcnicos de control de los contratos para el juez, especie de director oficial de conciencia. Pero ellos necesitan, para su aplicacin, las normas de referencia (al menos cuando se trata de apreciar su licitud): tales son el orden pblico y las buenas costumbres, los sentimientos invisibles El orden pblico de direccin no es de temporada: la ms grande libertad para las empresas presenta las ventajas, pero la sustitucin del orden pblico econmico por la ley del mercado (internacional) es esto un bien, o un rechazo de la tica? El segundo tiene por objeto proteger a un contratante contra la otra parte, el dbil (el consumidor, el prestatario, el arrendatario, etc.) contra el fuerte; l traduce un proteccionismo

social. Su manifestacin la ms resplandeciente existe en el derecho del trabajo, que comprende muchas disposiciones tendientes a asegura el respeto de la libertad y de la dignidad del asalariado. Esta es una manifestacin del humanismo del derecho contemporneo. Si la expresin buenas costumbres es familiar, su sentido jurdico es impreciso. En el primer momento, ella evoca a su contrario, es decir, la mala vida, que enseguida hace sobresalir mil imgenes sulfurosas: el juego, el alcohol, las drogas, las malas relaciones y los lugares de los hechos turbios, etc. Nadie ve all los impedimenta felicitatis (los impedimentos de la felicidad, pero no ciertamente la felicidad). Las costumbres son seguramente variables segn los tiempos (igual si la base permanece bastante ampliamente estable) y los lugares. Tambin la Corte de justicia de las comunidades europeas ha juzgado que pertenece en principio a cada Estado miembro determinar las exigencias de moralidad pblica sobre su territorio, segn su propia jerarqua de valor, y en la forma que ha escogido LA UNIDAD DEL ORDEN PBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES La distincin de las nociones de orden pblico y de buenas costumbres es puramente verbal: ellas no son sino una de las mltiples facetas de orden pblico, que es nocin unitaria pero polimorfa. Las obligaciones inmorales son las obligaciones ilcitas, de una naturaleza particular, en este sentido su carcter reprensible obtiene su origen en la moral y no en el texto de la ley; y que, por consiguiente, su apreciacin es dejada a la prudencia de los jueces; pero, an una vez, ellas forman parte integrante del orden pblico. 2. LA BUENA FE Al lado de la causa y del objeto, la buena fe es otro instrumento privilegiado de control, en la ms extensa influencia y la ms universal. Ella procede de la fides romana, caracterizando el respeto de los compromisos tomados, que segn Cicern, es el fundamento de la justicia; l agregaba que la buena fe (fides) ha sido llamada as por causa de la expresin: que se haga (fiat) esto que ha sido dicho (dictum)22. Fides fue una diosa romana, en cuyo honor Numa Pompilius haba erigido templo al Capitolio, al lado de aquel de Jpiter, del cual ella era la divinizacin de un carcter; en efecto, entre sus numerosas atribuciones, Jpiter era el dios protector de los contratos, Deus fidius, dios del juramento y de la lealtad. Aquello me parece bastante lgico, en la medida en que Jpiter era maestro del rayo y de la luz: ahora bien, la buena fe supone la plena claridad (la luz), y aquel que la ha ridiculizado se expone a los rigores de la justicia (el rayo). La Alianza entre Yahv e Israel exige tambin la lealtad (hesed) de dos compaeros, que ellos sean respetuosos de los compromisos asumidos el uno hacia el otro, como los textos lo recuerdan para Israel, aquella de Yavh saliendo de s. El rol de la buena fe ha sido acrecentado an considerablemente y contina a desarrollarse: ella domina desde arriba el conjunto del derecho contractual. Un autor se ha asombrado, pues esta evolucin desconoce la intencin del legislador y el origen del artculo 1134: el objetivo de este texto era simplemente poseer el principio que, en adelante, todos los contratos seran de buena fe en el sentido del derecho romano (en los cuales el juez puede determinar el contenido), an cuando este mismo derecho romano conociese los contratos de derecho estricto, a propsito de los cuales no exista ningn poder de interpretacin. DOBLE CONSECUENCIA DE LA EXIGENCIA DE LA BUENA FE Concretamente, la exigencia jurdica de buena fe se desdobla en una obligacin de lealtad, y en una obligacin complementaria de cooperacin (de la cual nosotros encontraremos las consecuencias despus). Esto es decir que ella presenta un aspecto moral incontestable; su letra misma testimonia, que devuelve a

un modelo de comparacin in abstracto, un hombre de buena voluntad y diligente, para nosotros un buen profesional de negocios. Es an muy evidente considerar su contrario, la mala fe, la intencin malvola, el fraude, el dolo, el abuso del derecho, el abuso. De inspiracin moral, el principio de buena fe es sin embargo bien de derecho positivo, constituyendo igual un principio general. Al seno de esta categora, ella presenta la figura de un principio corrector. La buena fe planea sobre los contratantes; a falta de disposicin especfica, ella permite controlar su comportamiento, aparentemente regular en atenerse a la letra del derecho escrito; la forma conforme, pura apariencia exterior, no sabr ocultar la realidad, por ejemplo la malignidad real pero secreta de alguno de entre ellos. En revancha, ella no puede remediar las consecuencias de una nulidad absoluta. Tanto como principio general del derecho de los contratos, la buena fe es de orden pblico. 3. 3. EL ABUSO DEL DERECHO El abuso del derecho, de una aplicacin frecuente en materia contractual, no es una nocin unitaria. Una oposicin ntida existe en funcin de la perspectiva segn la cual es considerado el contrato, que es a la vez un lazo (un fenmeno interpersonal), y un bien (un fenmeno real), que constituye una operacin econmica. El abuso puede consistir primero en una falta del contratante (siendo el contrato considerado como un lazo), faltando a la lealtad exigida por el artculo 1134, al del Cdigo civil (el abuso por deslealtad o por malicia). Cmo no sentir, an aqu, el aspecto moral de esta nocin jurdica. Este abuso crea en la carga del agente una deuda de responsabilidad, de orden delictual o cuasi-delictual. En efecto, no consistiendo en la inejecucin de una obligacin contractual, principal o accesoria, ella no sabra ser considerada como un desfallecimiento contractual. La segunda forma de abuso en el contrato alcanza solamente a una clase en su fuerza obligatoria (Ph. Stoffel-Munck, o p.cit., passim). Entonces ningn juicio es llevado sobre la conducta del contratante (estando el contrato considerado aqu tanto como bien). Su fundamento reside buenamente en el artculo 1135, de suerte que todo irrespeto de esta norma pone en movimiento el rgimen de la debilidad contractual. Este abuso se desdobla el mismo. LA RUPTURA ABUSIVA DE UN CONTRATO Uno de los notables usos tradicionales del abuso de derecho se produce en la ruptura de todo contrato a duracin indeterminada (abuso de una prerrogativa contractual), o al rechazo de renovacin de un contrato a duracin determinada (deslealtad). Si se trata de la ruptura abusiva de un contrato a duracin indeterminada, l prolongar (o har revivir) el contrato para un perodo indeterminado. En fin, an cuando el abuso reside en la brusquedad de la rescisin, la solucin consistir en eso cuyas referencias el juez prolongue (artificialmente) la vida contractual por un lapso de tiempo correspondiendo al detalle normal de preaviso que no hubiera sido respetado. EL ABUSO EN LAS GARANTAS Las garantas autnomas y las garantas en primera demanda dan lugar a los abusos (de una prerrogativa contractual). El abuso no se constituye sino cuando el llamado de la garanta por el beneficiario es manifiestamente abusivo. El carcter abusivo del llamado a garanta de primer rango no hace

necesariamente abusivo el llamado a la contra-garanta. Ocurre diferentemente cuando la banca ha honrado la garanta de manera injustificada, a fortiori, en caso de colusin fraudulenta entre la banca, garante de primer rango apelando garanta, y el beneficiario. EL ABUSO EN LA DETERMINACIN DEL PRECIO EN LOS CONTRATOS-MARCO Es an muy significativo que, para resolver la espinosa dificultad de la determinacin o de la indeterminacin del precio en los contratos-marco de distribucin, la nocin de abuso de derecho haya sido utilizada. En efecto, despus de una serie sorprendente de cambios, la Asamblea plenaria de la corte de casacin oper un nuevo cambio por tres sentencias del 1 de diciembre de 1995. Ellas decidieron particularmente primero que los contratos-marco obligan a los comerciantes a fijar el precio de buena fe (implcitamente): una vez ms, la jurisprudencia ha recorrido con la buena fe y con la lealtad contractual en su tarea de moralizar las relaciones contractuales; luego la libertad de fijacin (unilateral) del precio no debe degenerar el abuso. Esta jurisprudencia, aplicada despus por todas las cmaras de la Corte de casacin, aprobada por la doctrina con algunas raras excepciones incluso por m-mismo, parece haber colocado por fin un trmino en la inseguridad jurdica creada por la increble serie de cambios o inclinaciones en la materia. Es deseable conservar all, la estabilidad, sin la cual no hay punto de seguridad, que es uno de los imperativos mayores del derecho. Sin embargo, no es posible decir que este ltimo estado de evolucin me parezca enteramente satisfactorio. Frecuentemente favorecer a los concedentes en detrimento de los concesionarios, por lo menos en el momento en que los primeros sern ms poderosos que los segundos (eso que no siempre es el caso). El traslado de la prevencin de los precios (por el medio indirecto del art. 1129) a aquel de la prevencin del abuso se extiende lgicamente a todos los contratos donde la jurisprudencia anterior haba sido aplicada.

4. LA APARIENCIA
Como la apariencia es tomada en cuenta en favor de terceros, ella no puede serles impuesta: ellos elegirn, segn su inters, la realidad o la quimera. Y como ella es de origen jurisprudencial, ella es subsidiaria (a igual ttulo que la accin de in rem verso), siendo todo general. La celeridad natural de la vida de los negocios explica que esta teora se encuentra antes de aplicarse en derecho comercial que en derecho civil, igual si sta no la ignora (por lo dems ella naci all). Ella existe tambin en derecho internacional privado. A. LA SIMULACIN La simulacin no es ilcita en ella misma. Los terceros pueden invocar el acto ostensible, de suerte que el testaferro est entonces personalmente comprometido frente a frente de ellos, y aquella misma si ellos haban tenido conocimiento de la realidad. No sera de otro modo sino si ellos hubieran participado activamente en la simulacin63. Viceversa: los terceros contratantes estn empeados con el testaferro. Pero los terceros tambin pueden sacar ventaja del acato oculto. En efecto, ha sido admitido, por una de las ms notables aplicaciones de la interpretacin en contrario (fuera del derecho de la filiacin) que si las contra-letras no tienen punto de efecto contra los terceros, ellas pueden jugar para aquellos, en su favor, cuando ellos tienen all inters, y evidentemente en la medida en que les conociesen. B. LA SOCIEDAD APARENTE Las sociedades aparentes son consideradas como que han sido vlidamente creadas respecto a terceros que, desde entonces, benefician de un recurso contra las personas que se han comprometido como asociados65. Se trata ya de una hiptesis particular de la simulacin, ya de una sociedad creada de hecho,

por ejemplo entre concubinos66. Por otra parte, ni la sociedad ni los terceros pueden sustraerse por s de sus compromisos, sacar ventaja de una irregularidad en la nominacin de una persona encargada de regir, de administrar o de dirigir una sociedad, cuando ella ha sido regularmente publicada. C. EL CRDITO APARENTE La responsabilidad de una banca es reservada respecto a terceros particularmente cuando ella ha contribuido, por las facilidades de caja o de las aperturas de crditos inconsiderados, en crear o mantener la situacin desesperada de un cliente que, retardando el depsito de su balance, ha acrecentado su pasivo. Por qu? Porque conservaba, a los ojos de terceros, una aparente solvencia. Tambin la banca es culpable an cuando el crdito que ella ha acordado ligeramente ha colocado a la empresa en una situacin irremediablemente comprometida, an cuando ella ha mantenido artificialmente esta. D. EL MANDATO APARENTE Pero la hiptesis ms clebre de la teora es el mandato aparente. Una persona est comprometida como si ella fuera un mandante, porque alguno ha credo que una tercera persona, con la cual l ha tratado, era el mandatario de la primera. Si el hbito no hace lo menos, la apariencia hace el mandato. La teora, especial en alguna suerte de la apariencia que es el mandato aparente, ha conocido un largo desarrollo. La multiplicidad de reformas legislativas, rigiendo los actos cumplidos por la representacin, conduce a un reflujo del juego del mandato aparente. Algunos terceros son sistemticamente protegidos cuando el acto cumplido por un mandatario sin poder levanta la administracin. Los actos ms graves justifican an, en este caso, el recurso al mandato aparente. Esta condicin de creencia legtima es muy vaga: esto es una ventaja, dejando el juego a la interpretacin, y luego a la posibilidad de aplicar el mandato aparente teniendo en cuenta las circunstancias de la causa. El mandato aparente permite atenuar el rigor del artculo 1998 del Cdigo civil (sobre las condiciones de la toma en cuenta por el mandato de los compromisos suscritos por el mandatario). Por lo dems, si la calificacin de la creencia (legtima o no) es controlada por la Corte de casacin, as como la mencin de las razones habiendo autorizado el tercero a no verificar los poderes del mandatario, las circunstancias del hecho que conduciran al tercero a concluir el contrato relevante del poder soberano de los jueces del fondo. COMPARACIN CON LA GESTIN DE NEGOCIOS La gestin de negocios se parece al mandato aparente cuando el gerente ha presentado la materia, al punto que algunos autores, entre los cuales yo me ubico, sostienen que la apariencia constituye un nuevo cuasicontrato. No obstante, no se trata sino de un acercamiento: las dos nociones son distintas. Contrariamente al mandato aparente, la gestin de negocios no posee la existencia de una apariencia de poder; sta tiene un dominio ms amplio que aquella. Pero las dos nociones tienen un campo de aplicacin comn. Parece que el tercero pueda libremente elegir el terreno sobre el cual acta, cuando las condiciones de la una y de la otra son ejecutadas. Y como aquellas de la gestin de negocios no son muy favorables al tercer contratante, particularmente en cuanto a la utilidad de la gestin, siendo el objetivo sobre todo proteger al gerente, un retroceso parece disearse en provecho del mandato aparente, sobre todo desde la famosa sentencia de la Asamblea plenaria de 1962, habiendo desligado la apariencia de la responsabilidad civil; en efecto, la apariencia protege mejor a los res contratantes.

E. LA FUNCIN APARENTE
A la inversa, el ejecutante permanece responsable de los actos perjudiciales cometidos por el encargado durante el ejercicio de las funciones que le fueron confiadas. Es igual si los actos perjudiciales del encargado son penalmente reprensibles, eso que es ms singular. La jurisprudencia ofrece numerosos ejemplos. Se trata de una opinin cercana a aquella de la creencia legtima, criterio de la apariencia creadora de derechos. Pero no es cierto que tomar en consideracin la apariencia sea aqu feliz: no quera l atenerse mejor a los elementos objetivos, incontestables, que son el lugar, el tiempo y los instrumentos de trabajo? Cualquiera que sea, ella no parece jugar sino cuando la vctima haba tenido la intencin de contratar con el ejecutante, o era cliente de ste (por ejemplo de un banco), que la situacin entre en el dominio de la ejecucin contractual (o sus franjas), y no cuando la suerte de la vctima es puramente accidental y restablece la responsabilidad delictual. F. EL DIRIGENTE APARENTE Cuando una insuficiencia de activo, consecutiva a una falta de gestin, es descubierta por un procedimiento de restablecimiento o de liquidacin judicial de una empresa entonces, el tribunal puede decidir que las deudas de la persona moral sern asumidas, en todo o en parte, con o sin solidaridad, por todos los dirigentes de derecho o de hecho, remunerados o no. Ella aparece, de una manera general, como la violacin de las obligaciones de competencia, de transparencia y de diligencia, que son los deberes morales de los dirigentes. Pero ella ensortija frecuentemente la deshonestidad ms directa, como los hechos de algunas sentencias permiten darse cuenta. Eh aqu un presidente conservando su domicilio en Pars, an cuando la sociedad estaba en provincia y que sus funciones exigan una presencia constante101, adems que utiliza abusivamente los bienes de la sociedad, particularmente hacindole regularizar los gastos personales inconsiderados a pesar de la deuda crnica, o se hace consentir las ventajas financieras an cuando la situacin es comprometida. 5. LA TRANSPARENCIA Si el derecho conoca tradicionalmente algunas aplicaciones de la transparencia, el concepto y la palabra misma all eran poco ms o menos desconocidos: eso era ms bien el secreto que dominaba y era llevado al pinculo, particularmente el secreto de la vida privada de las personas fsicas, que se transformaba para las personas morales en secreto de los negocios, permitiendo a los interventores del mercado continuar a jugar al escondite, como del tiempo de sus calzones cortos, pero a gran escala, y con las posturas procurando ms emociones. Ciertamente, el secreto subsiste (aunque atenuado). Pero hoy da la moda est en la transparencia; ella es invocada en numerosos campos y en todo el derecho (con excepcin de aquella de la familia, que le es la ms alrgica). PORTADOR DE LA LUZ La transparencia buena est inserta en la ronda de virtudes y atrae ms y ms las miradas, en detrimento de otras, cuya plaza decrece. Su resplandeciente y rpido suceso est, sin duda en parte, en la magia de esa palabra etrea, portadora de luz, y de eso que l llama delicado: la verdad, la limpidez, la pureza, o la ingenuidad, la blancura, candidez, el cristal, tambin, del cual ella comparte la fragilidad. La transparencia es un instrumento cierto de moralizacin de la vida de los negocios (y sin duda su entrada estruendosa en el

mundo del derecho es proporcional a la instalada en potencia del inmoralismo, como yo indiqu en la introduccin).

LOS ASUNTOS

LOS COCONTRATANTES PROFESIONALES

Los contratantes profesionales son aquellos con los cuales una tica forzada poda a priori parecer la ms intil, en la medida o su competencia daba a pensar que ellos desearan evitar las deshonestidades, luchando con armas iguales. Pero precisamente ese no es siempre el caso. La tica impuesta est pues destinada, en primer lugar, a proteger a los interventores los ms dbiles, igualmente profesionales; pero en segundo lugar ella tiene una lnea de mira dirigida a asegurar un mejor dinamismo de la vida econmica, salvaguardando la competencia, motor del mercado, factor de vitalidad y cuidando a los consumidores. HACIA LA AYUDA MUTUA La ayuda implica particularmente una transparencia total entre los compaeros, que sepan que la comunicacin, instrumento de la administracin dinamizante, es creadora de valores econmicos, y una participacin de todos, en las estructuras flexibles, en la elaboracin de la poltica de la red y de las evoluciones, de la cultura de la empresa, de su cdigo interno (entre miembros de la red) y externa (hacia la clientela), incluso en su autodisciplina (por un comit de vigilancia de los concesionarios o de las franqueos, compuesto en parte de los miembros elegidos por sus pares). La ayuda mutua poda igualmente mejorar las relaciones de las empresas con sus proveedores, cualesquiera que ellos fueren, y sus subcontratistas en el subcontrato industrial. A. LA OBLIGACIN LEGAL DE LA INFORMACION PRE-CONTRACTUAL CON LA CONDICIN DE LOS CONCEDENTES El artculo 1 de la ley del 31 de diciembre de 1989 ha impuesto una obligacin precontractual de informacin especial, en la carga de toda persona que pone a disposicin de otra un nombre comercial, una marca o un rtulo, exigiendo de ella una promesa de exclusividad o de cuasi-exclusividad, para ejercer su actividad. Se trata particularmente de todos los concedentes (en sentido amplio) y de los que pasan. El decreto n 91-337 del 4 de abril de 1991 port la aplicacin de este artculo. Un tal profesional est obligado, previamente a la firma de todo contrato concluido en inters comn de las dos partes, a suministrar a la otra parte un documento que contenga las informaciones sinceras, que le permitan comprometerse con conocimiento de causa, as como el proyecto del contrato, los veinte das antes de la conclusin del contrato. B. LA COMUNICACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE VENTA Cuando las condiciones generales de venta resultan de un acuerdo entre un proveedor (o un prestador de servicios) y su compaero comercial, ellas son susceptibles en ellas mismas de afectar la competencia y de constituir una armona. Pero indemnes a esa consideracin, las condiciones generales de venta pueden no obstante ser condenadas cuando su aplicacin da lugar a una discriminacin entre los diferentes compaeros, o que ellas hagan dao a la libertad tarifaria del contratante. Una respuesta ministerial ha

estimado que la obligacin legal de comunicacin no impona el establecimiento de baremos y coediciones generales, en particular en las profesiones donde la naturaleza de las prestaciones ofrecidas no se presta ah. C. LA INTERDICCIN DE ALGUNAS PRCTICAS ABUSIVAS Un brazo de hierro parangona despus de aos a los industriales y centrales. Los segundos buscan imponer sin cesar nuevas exigencias y obtener una disminucin de los precios. Los primeros se defienden orientando sus publicidades y sus marcas; adems, algunos de entre ellos, que no aceptan suministrar sino los productos de calidad inferiores an cuando ellos fueron vendidos bajo las marcas de los distribuidores. Las diversas disposiciones consideradas aqu abajo han sido redactadas en ltimo trmino permaneciendo ese conflicto. LA EXPLOTACIN ABUSIVA DE UN ESTADO DE DEPENDENCIA ECONMICA La explotacin abusiva de dependencia econmica, tiene una connotacin moral evidente. La dependencia econmica nace de la fuerza de una empresa en su campo, de su potencia, de su monopolio (o cuasi monopolio) o del prestigio de su marca, potencia tal que no exige de otras soluciones (de repuesto), para sus clientes, sino contratar con ella. La explotacin abusiva de esta situacin consiste en aprovechar para imponer las condiciones draconianas, es decir, injustas, por consiguiente inmorales. Es particularmente as del comerciante especializado que no puede ejercer normalmente su actividad sin ofrecer a la venta los productos de una marca que dispone de una notoriedad particular; del concesionario de una marca prestigiosa que no puede fcilmente reconvertirse para encontrar otro compaero. PRECIO ABUSIVAMENTE BAJO Aunque distinguida por el legislador, esa prctica se emparenta mucho con un abuso de posicin dominante, mas este turno de la gran distribucin frente al pequeo comercio. Muchas condiciones son necesarias. El artculo 10-1 visa primero el ofrecimiento del precio o una prctica de precio de venta a los consumidores (pero entendiendo ampliamente; en el sentido de ese texto el consumidor se caracteriza por la ausencia de experiencia particular y la satisfaccin de necesidades personales133). Este texto no es aplicable entre los profesionales (salvo reventa en el estado: art. 10-1, al. 3, sin embargo con una excepcin para los registros sonoros reproducidos sobre soportes materiales; las reventas en el estado quedan sumisas a las reglas relativas a la reventa en prdida del art. 32: V. Infra) D. LA INTERDICCIN DE ALGUNAS PRCTICA RESTRICTIVAS El derecho francs prohbe toda suerte de prcticas discriminatorias, a nivel microeconmico, en los diversos artculos de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, modificado por la ley del 1 de julio de 1996. Una de las curiosidades de esta reforma fue la desaparicin (entre profesionales) del rechazo de venta y de servicios de la panoplia (al menos oficialmente), en tanto que delito civil per se, por la supresin del 2 del art. 36 de la ordenanza. El rechazo de venta entre profesionales es a priori lcito, y no ha de ser pues motivado. Ahora bien, antes, constitua el soporte de las disposiciones, aparentemente discordantes, de la ordenanza; en efecto, las otras maniobras, por su normalidad, conducen al comprador potencial lcido a reconocer a contratar: ellos equivalen a los rechazos de venta.

LA PARTICIPACIN EN LA VIOLACIN DE LA EXCLUSIVIDAD As, constituye oficialmente una falta el hecho de no respetar la exclusividad, que eso sea por un concesionario revendiendo fuera de la red de los productos comercializados por ste, o por terceros. La clusula de la exclusividad es una forma de moralizar el mercado, impidiendo la intrusin de pasajeros clandestinos, que vendran a apropiarse, sin gastar nada, el fruto de las inversiones inmateriales de los productores (informtica, comunicacin, marketing, creatividad, cualidad de los servicios, etc.150). A. LOS CONSUMIDORES 1 Directamente: el derecho del consumo La sociedad llamada de consumo y el trastorno de los mtodos de distribucin (por las grandes superficies y la venta por correspondencia o por Internet), apoyadas por una hbil e intensa publicidad, son revelados llenos de peligros para el comunicador. En situacin de desigualdad extrema con su compaero, l era frecuentemente presa fcil, dicho de otro modo vctima, a veces consentidora, en otros casos no, habiendo sido manipulado por los procedimientos desleales. Una reaccin de los sujetos se manifest, bajo la forma del dicho corriente consumista, emparentada al movimiento sindical. Estuvo acompaada por una reaccin de los poderes pblicos, suscitada en parte por l. Se public numerosos textos protectores de los consumidores, cuya mayor parte fue reunida luego en el Cdigo del consumo. 2 Indirectamente: el derecho de la competencia El consumidor est protegido especficamente por el derecho de consumo (y, como todo contratante, por el derecho comn de las obligaciones). Pero se beneficia tambin con una proteccin indirecta por el derecho de la competencia, pretendiendo asegurar un buen funcionamiento del mercado, por ejemplo, limitando los convenios. Un ejemplo muy caracterstico es aquel de la prohibicin de los precios impuestos. Sin duda, su finalidad es permitir al revendedor (o al prestador de servicios) fijar libremente su poltica comercial; pero es claro que el consumidor tiene toda ventaja en la prohibicin de un precio mnimo. La proteccin de la libertad de uno protege al otro. LA PROHIBICIN DE LOS PRECIOS IMPUESTOS Los precios impuestos estn adems prohibidos por el derecho comunitario, mas aqu que eso est bajo la forma de un precio de reventa mximum o de un precio de reventa mnimum, los dos restringen la autonoma del revendedor157. No obstante, si las partes pueden establecer que la determinacin de un precio mximum sirve a los consumidores, ese elemento podr ser tomado en consideracin para una excepcin individual, en virtud del nuevo artculo 81, 3, del Tratado de Roma (el antiguo art. 85). LA AUTORIZACIN DE LOS PRECIOS ACONSEJADOS La prctica de los precios aconsejados o indicativos, a ttulo de informacin, para ayudar a los distribuidores a fijar su propio precio de venta, era lcita teniendo la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. La validez igualmente se encuentra reforzada por la ausencia de reconduccin de las disposiciones del antiguo artculo 3 de la ordenanza del 30 de junio de 1945, que permita al ministro encargado de la economa impedir las indicaciones del precio dadas por algunas personas. Igual ocurre en el derecho comunitario. No obstante, los fabricantes o proveedores deben procurar ponerse de acuerdo en vista de imponer la aplicacin de los precios aconsejados.

3 Los marginales: la ley sobre la lengua francesa La ley del 4 de agosto de 1994, en cuanto al empleo de la lengua francesa, tiene sin duda como finalidad principal la salvaguarda de esta ltima, frente a la invasin del americano (o de eso que yo llamo la mezcolanza internacional, pues se trata de una lengua bastarda y pobre, una caricatura del ingls). Pero ella asegura tambin, marginalmente, la proteccin de los consumidores. Su artculo 21 dispone que En la designacin, la oferta, la presentacin, el modo de empleo o de utilizacin, la descripcin de la extensin y de las condiciones de garanta de un bien, de un producto o de un servicio, as como las facturas y recibos, el empleo de la lengua francesa es obligatorio. B. LOS ASALARIADOS Los desarrollos que se han expuesto antes a propsito de los consumidores podran ser trasladados a los asalariados. Saber que el derecho de trabajo es en su esencia protector de los asalariados, por lo dems con un refuerzo de las medidas a favor de algunos asalariados. Pero en este caso particular se trata menos de impedir alguna injusticia econmica (aunque esa llegue, previendo un salario mnimo, o la igualdad de los salarios entre los varones y las mujeres) sino de preservar la dignidad del trabajador (de ah que el derecho del trabajo ha podido ser presentado como un terreno de eleccin para los derechos el hombre161). Ese es el objetivo que me parece interesante de poner en relieve, sujetndome sobre todo a la manera de generar empresas. EL ABUSO DEL ASALARIADO REHUSANDO UNA NUEVA CLASIFICACIN El asalariado inepto para retomar su puesto a continuacin de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional se beneficia de un derecho de nueva clasificacin. Es libre de rehusar la nueva clasificacin que le es propuesta. Pero ese rechazo no debe ser abusivo, sino l pierde las garantas que le benefician normalmente (indemnizacin de preaviso y de licenciamiento. El abuso se caracteriza generalmente por la ausencia de motivo legtimo; tal es por ejemplo la actitud de un asalariado rehusando toda proposicin, afirmando que ella es incompatible con el estado de salud168, o sin motivo legtimo an cuando el empleo es apropiado a sus capacidades y corresponde a aquel que ocupaba antes de su accidente. EL ABUSO EN LA HUELGA El reconocimiento del derecho de huelga no sabr excluir las limitaciones aportadas en ese derecho comn a todo otro en perspectiva de evitar un uso abusivo. En qu consiste el abuso en la huelga Ningn criterio es determinante en el estado actual de la jurisprudencia, muy dependiente de las circunstancias de hecho. El juez se sujeta a un conjunto de ndices. Las modalidades de la huelga, las condiciones en las cuales los asalariados se declaran en huelga, o las maniobras que acompaan su interrupcin del trabajo y provocan una desorganizacin anormal de la empresa pueden conducir al juez a considerarla como abusiva. La huelga no es a veces desencadenada por los asalariados sino por hacer respetar sus derechos esenciales, que seran ridiculizados por el empleador. Aquel es entonces responsable de la interrupcin del trabajo, de suerte que podr ser condenado a pagar a los huelguistas los daos y prejuicios, compensando la parte de salario, y todos los perjuicios resultantes del movimiento. Los asalariados descontentos disponen hoy da de otras armas eficaces contra la empresa adems de la huelga: pueden abrir un sitio en Internet, exponiendo sus reproches; el procedimiento comienza a ser utilizado. La empresa en causa estar quiz dispuesta con concesiones para hacer cesar a difusin de las imputaciones que causen menoscabo a su imagen de marca. Esta prctica no compromete la

responsabilidad de su autor sino si ella es culpable, en tanto que comportando mentiras, calumnias o difamaciones. EL JUSTO SALARIO El salario no es justo si no es suficiente para que el trabajador y su entorno puedan aprovechar de los entretenimientos y cultivarse. La contra parte del trabajo suministrado, depende de ste (particularmente del peso de las responsabilidades o de su penosidad y de la ms o menos buena prosperidad de la empresa, pero tambin de las necesidades vitales del asalariado. Debera ah aadir una parte del producto comn de la colaboracin de las empresas y de los asalariados, dicho de otra forma, una participacin en los beneficios de la empresa y en el crecimiento de la productividad. Las disparidades no deben existir entre los hombres (varones) y las mujeres (en el trabajo igual se entiende). OBJETO DEL TRABAJO La dignidad del trabajador implica que no se les imponga trabajos degradantes, por ser contrarios a la moral (por ejemplo, la prostitucin, pero tambin demandar o verter los sobornos), o que atenten contra la vida de las personas (eso que supone, al mnimum, que los Estados admitan y que hagan respetar la clusula de conciencia, principalmente del personal mdico rehusando ayudar a las interrupciones voluntarias de embarazo). RITMO DEL TRABAJO A continuacin, no imponiendo al trabajador un ritmo de trabajo (fsico o intelectual) demasiado intensivo, tratndole como una mquina (eso que ha sido antao la suerte de los obreros considerados un bien, y es an de los deportistas profesionales, cuyo rendimiento maximal es buscado, al precio de dopaje y de su equilibrio psquico, como de algunos cuadros superiores). CONDICIONES MATERIALES DEL TRABAJO Los empleadores deben poner todo en obra para que las condiciones materiales del trabajador sean correctas, a fin de atenuar los efectos penosos (reducir el ruido, la cadencia, el calor o el fro). La pena y el esfuerzo no son moralmente admisibles si ellos no son tcnica y socialmente necesarios. Con este propsito no es necesario olvidar que la tcnica es nuestro sirviente, nada ms: no dejemos que nos domine. DISCRIMINACIONES POSITIVAS El respeto de las personas conduce an a adaptar el trabajo en el ser humano concreto, sexuado y de una raza (discriminaciones positivas), por ejemplo a la mujer cuyas fuerzas fsicas son diferentes de aquellas del varn, o a un asitico de talla ms pequea (medio) que aquella de los occidentales, y an, conviene tener en cuenta la edad del trabajador manual (el trabajo intelectual no provoca las mismas dificultades), afectando eventualmente a las tareas menos rudas (y an cuando los asalariados sean ancianos contribuyen ampliamente a la transmisin de la cultura de la empresa). Adems, el Cdigo de trabajo prev que el mdico del trabajo est habilitado para proponer las medidas individuales tales como los cambios y traslados de puestos, justificados por las consideraciones relativas particularmente a la edad, a la resistencia fsica o al estado de salud de los trabajadores.

TRABAJO DE LOS MINUSVLIDOS Su aplicacin ha chocado y se choca siempre con muchas resistencias, pero la mayor parte de empresas que lealmente han jugado el juego reconocen que esta medida ha sido benfica. Por los valores y cualidades que estos asalariados portaban, por la obligacin que les creaban de llevar atencin al otro, por la necesidad de vencer las dificultades que su llegada podan causar o que ellos experimentaban, por una mejor solidaridad, en fin por, un cuidado de mejorar las condiciones de trabajo y de prevencin de accidentes. EL PERFECCIONISTA El arte de la escucha es importante, viendo al otro como un ser digno de consideracin y de respeto, evidentemente con sus dudas y debilidades y teniendo necesidad de estmulos, pero tambin con su fuerza y talento pudiendo ser desarrollados: las ms grandes invenciones de Michelin han sido el fruto de empleos modestos, que la direccin ha sabido entender; ese fue particularmente el caso del neumtico radial (llamado X), inventado por un anciano obrero tipgrafo introducido en la fbrica sin ningn bagaje intelectual. En la prolongacin del perfeccionista, el empresario modelo cuyo retrato esbozo, lejos de experimentar alguna amargura de constatar que uno de sus empleados quiere fundar su propia empresa, cuya actividad innovadora es complementaria (no concurrente en todo caso), le estimula, le prodiga de consejos, incluso participa con capital. Pues el ms grande triunfo es ver a su discpulo tomar su vuelo y sobrepasarlo, la prenda ms asegurada de una buena administracin de una empresa es seguramente la tasa de enjambrazn de los asalariados (frecuentemente calificados de empresarios). La sociedad Hewlett Packard es frecuentemente citada como un modelo de esa consideracin, habiendo favorecido a tal punto la enjambrazn que es considerada como que es el origen del modelo de la Silicon Vallery. EL REDESCUBRIMIENTO EL HOMBRE El trastorno contemporneo de la administracin est dominado por el redescubrimiento del hombre233, de eso que el solo valor que cuenta es el hombre, el hombre trabajador y, en el otro extremo de la cadena econmica, cliente y consumidor. El hombre, valor superior e irreductible en no importa cul otro: no es ese punto una visin tica, fundada sobre su eminente dignidad? Figrese que el porvenir, ese es el hombre (el ser humano cualquiera que sea su sexo, y siempre gracias a la mujer, es necesario precisarlo, madre de la vida). EL SABER-HACER AL SERVICIO DEL SABER-SER Las obras de administracin no cesan de invocar el espritu de iniciativa de los asalariados, su creatividad, y de sugerir reconocerles una amplia autonoma por una delegacin efectiva de poderes (rebautizada por los snobs [o bien por los ignorantes] de empowerment). Sin las palabras, esas son las nociones de responsabilidad y de subsidiariedad que aparecen. El asalariado dinmico y exitoso, porque es motivado, es aquel que, por la aplicacin del principio de subsidiariedad, se hace reconocer en su esfera de accin, de las responsabilidades reales, un espacio donde desplegar sus capacidades, su personalidad. El saber-hacer se pone al servicio del saber-ser. La tcnica, sobre todo la informtica y sus riesgos potenciales, pero tambin los medios rpidos de informacin, facilitan ampliamente la puesta en obra de esas directivas.

ADIS A TAYLOR, FORD Y CHAPLIN! La parcelizacin de las tareas, inventada por Adam Smith (en su famosa exposicin sobre la fbrica de alfileres) y, ms an, el mtodo preconizado por Taylor, llamado la organizacin cientfica del trabajo (tareas jerrquicas y parcelarias, vigilancia, cadenas de montaje, y produccin de masa), puesta en obra por Ford despus por Andrs Citron antes de esparcirse universalmente, son totalmente obsoletos. Sin duda no porque ellas eran contrarias a la dignidad del hombre (utilizado como una simple mquina, un robot no pensante: Chaplin lo haba mostrado de manera magistral en 1935 en Le temps modernes [los tiempos modernos]), sino porque, impulsados en excesos, ellas se manifestaron un freno a la eficacia (an cuando el origen de la parcelizacin de las tareas, benfica para las empresas, fue tambin conforme al inters general, permitiendo a numerosas personas no formadas aprender rpidamente un oficio). Los autores recomiendan pasar del sistema tayloriano (un hombre-un puesto) al sistema un producto-un equipo. A su vez, la automatizacin est en retroceso, porque ella impulsa la rigidez y que, para algunas tareas delicadas (y para las pequeas series), el hombre, flexible y sabiendo adaptarse, es ms eficaz (luego ms econmico). La visita a los talleres de construccin de Aerobs es elocuente: por ejemplo qu robot podr instalar los millares de hilos elctricos que intervienen en el aparato? Adems, an cuando la automatizacin era sobre todo percibida en los aos 1980 como que permita remplazar al hombre por la mquina, ella es primero utilizada hoy da bajo la forma de asistencia al montaje, es decir, que la mquina es puesta al servicio del hombre: qu triunfo de la tica. LA UNIN ENTRE EL XITO ECONMICO Y LA PAZ SOCIAL La poca del trabaja y cllate es tan concluida como aquella del s bella y cllate. Las revistas especializadas estn llenas de exhortaciones a la liberacin de energas y de iniciativas individuales, en la confianza que Alain Peyreffite demostr la importancia en el desarrollo econmico. Los dirigentes son invitados a poner la imaginacin y la creatividad de los equipos de trabajo. La hora est en la comunicacin, en la transparencia opuesta al secreto, al dilogo, a las decisiones preparadas para los reencuentros. No es ms aceptable que el patrn viva solo en su torre de marfil, mientras que una armada de ejecutantes obrara en la sombra, igual por otra parte bien tratados y bien pagados. LA FORMACIN, CLAVE DEL XITO La comunicacin no es una receta mgica, sino un comportamiento constante, un modus agendi que crea, en la empresa, un ambiente con vivible, una relacin respetuosa de las personas, motivante, que ayude a cada uno a realizarse y a sobrepasarse. Evidentemente, bello instrumento de una administracin bien comprendida, la comunicacin es creadora de riquezas econmicas. Mirad la organizacin de toda empresa exitosa. Es casi cierto que cada uno de sus miembros est ah integrado armoniosamente en el proceso econmico; que hay una parte de libertad y de responsabilidad; que participa en el proyecto (en sentido amplio) de la empresa; que desarrolla sus capacidades, incluso por la formacin. PLAN Y CONTRATOS DE FORMACIN O DE CALIFICACIN El derecho francs del trabajo comprende todo un arsenal de disposiciones relativas a la formacin281. Las empresas pueden elaborar (en concertacin con los compaeros sociales) un plan de formacin de la empresa; en este caso la pasanta es asimilada a una misin profesional, de suerte que la participacin de los asalariados designados es obligatoria, salvo si aparece como una modificacin disfrazada del contrato de trabajo. El empleador no est obligado, en principio, a ofrecer pasanta a un asalariado, salvo clusula contractual o convencin colectiva en ese sentido. No obstante, la jurisprudencia ha asumido recientemente

una consecuencia indita de la buena fe en este campo.Los jvenes de 16 a 25 a aos carentes de diploma, o cuya calificacin es inferior a aquella que es requerida por la empresa, o an cuyo diploma no permite acceder a los empleos propuestos por el mercado de trabajo, pueden completar su formacin inicial por un contrato de calificacin. LOS MEDIOS DE LA NUEVA ADMINISTRACIN Despus de una treintena de aos la administracin es sacudida por modos ms o menos irracionales, que generalmente vienen de los Estados Unidos, a veces efmeros, en otros casos ms durables. Cada nueva ola de obras aporta sus sugestiones y propone nuevos medios. Algunos se han quedado en el limbo, otros han sido experimentados con ms o menos xito. La intrusin de la crisis en el debate ha mostrado la inanidad de muchas proposiciones, que haban sido aplicadas con un xito aparente, porque entonces casi todo tendra xito, siendo el crecimiento un punto de reunin (rendez-vous). Esto me incita a no citar sino algunas de las sugestiones, reservadas porque ellas han tenido una larga resonancia y las cuales son caractersticas de una concordancia entre la moral y la eficacia. BALANCE DE LA NUEVA ADMINISTRACIN Abandonando el modelo, tratamos de enderezar un balance de la aplicacin de la nueva administracin. Forzoso es constatar que, globalmente, eso marcha! All hubo severos fracasos, eso era inevitable (sin retener aquellos que resultaban de una mala aplicacin de los principios), pues toda organizacin humana encubre una parte de imprevisibilidad, no siendo reductible al mecanismo predeterminado por una mquina. La visin managerial contempornea, fundada sobre el respeto del hombre y de la moral, es un xito: ella es operacional. All donde ella es aplicada correctamente, las empresas eficientes sacan provechos superiores (siendo todas las cosas iguales por otra parte), mientras que sus asalariados se despliegan ms que en las casas tradicionales. El bien comn y el bien particular crecen en conjunto. ENTRE EL DECIR Y EL HACER, EST EL MAR 1) Primero, con frecuencia hay lejana de la copa a los labios, yo quiero decir de las intenciones pregonadas, a las realizaciones efectivas: entre el decir y el hacer, est el mar . Las tcnicas pueden ser utilizadas para entretener a la galera: esa es la tentacin del discurso, para adormecer a los asalariados y obtener de ellos, sin contraparte real, una movilizacin fructuosa. El mal ejemplo viene por lo dems de arriba: ese hiato entre los propsitos y la realidad, es primero el hecho de la Iglesia catlica que, en tanto que institucin, no vacila casi en triturar hombres, an hoy da, cuando no obstante no dispone ms de gruesos batallones de antao. 2) El recurso a la tica no sabra ser una solucin admirable, una panacea perfecta, una va asegurada del xito. La complejidad creciente del mundo y de las tcnicas, el envejecimiento acelerado de los productos y de los saber-hacer, la exacerbacin de la competencia internacional unida a la apertura de las fronteras y a la mundializacin, siembran a veces la confusin en el ms bello edificio. 3) Los nuevos mtodos de administracin no evitan evidentemente todo litigio en el seno de la empresa, toda tensin: los hombres permanecen eso que ellos son fundamentalmente, con sus mezquindades, sus ambiciones (legtimas, pero utilizando a veces medios desleales), sus reivindicaciones en cuanto a las condiciones de trabajo (justas o excesivas), etc. Pero de todas maneras, yo creo que la vida al seno de un grupo, cualquiera que sea, se enriquece de la diversidad de sus miembros, y que ella pasa necesariamente por alguna confrontacin (al menos de las ideas).

4) Las sociedades continan ignorando soberbiamente sus avances sociales (y econmicos), con riesgo de vegetar o de periclitar. Peor, los actos de inmoralidad (particularmente la corrupcin) han conocido una inquietante progresin, sin contar los licenciamientos masivos por los puros intereses financieros an cuando ellos no eran indispensables econmicamente y, de manera ms insidiosa, el hostigamiento moral, que parece aumentar. 5) La empresa no debe monopolizar al hombre. Ella est a su servicio, y no a la inversa. Ella debe dejarle no solo el tiempo para descansar, para cultivarse, etc. Sino tambin la libertad de espritu para hacerse. Dos consecuencias se evidencian en esto: de una parte, la moral de la empresa de ninguna manera debe interferir en la esfera de la vida privada y de la conciencia ntima; de otra, el trabajo no es la meta de la existencia. 6) La nueva administracin arriesga valorizar en exceso la empresa en general; y la suya en particular. La cultura de la empresa no debe conducir a su culto, y al desprecio de otras casas: todos deben concurrir, en buena armona y en una competencia loable (V. infra), a la satisfaccin del bien comn. Si la emulacin entre empresas es un motor del desarrollo, ella no debe ocultar la solidaridad que existe entre ellas, en tanto que cuerpo de una nacin. 7) Sobre todo, como en todas las cosas, existe un grave peligro de recuperacin, que a veces se realiza, y que consiste en apartarse subrepticiamente la tica, con algunas de las tcnicas estudiadas, desvindolas de su finalidad primera322. All donde se tratara de contribuir a afirmar la dignidad del hombre, en definitiva ste ser reducido, ridiculizado.

EL MOMENTO ANTES DEL CONTRATO

Antes del contrato, ese es el tiempo de las flores, de las conversaciones, que precede a aquel de los frutos, el contrato, que es su resultado, si las partes han podido entenderse. EL JUEGO POR EXCELENCIA A LAS PESADAS POSTURAS Las negociaciones son puntuales y de contra-proposiciones, de aperturas y de retiradas, de perodos de entusiasmo y de otros de desaliento. Constituyen el juego por excelencia, el ms sutil, y aquel donde las posturas son ms elevadas. Tambin, sobre todo a propsito de los contratos de alguna importancia, una tensin cercana de la pasin se anuda, provisoria quiz pero cierta (y pudiendo por lo dems extenderse sobre una amplia duracin. Ese es un perodo bien especfico, un curioso entre dos; el tiempo maravilloso de todos los posibles, e igual de lo imposible, de las confidencias y de las declaraciones. PALABRAS DE DESAMOR En el fondo, hay una cierta semejanza con el tiempo bendito de los esponsales; la comparacin es luminosa. Pues jurdicamente los esponsales no comprometen de ninguna manera, y que los prometidos pueden separarse sin pasar a vas de hecho, poco a poco, quedarse sin luz. Pero en este gnero de negocios, donde la razn no est slo en causa, donde los sentimientos son afectados, la ruptura ser frecuentemente resentida, no como un fracaso constructivo, sino como una infraccin al honor, incluso como una traicin. Los rencores condujeron a veces a los procederes. Igualmente del fracaso de las negociaciones, puesto que

de todos modos, adems de los intereses financieros que ellas rebelan, ellas comportan un elemento pasional, como yo lo he indicado precedentemente. As, el desamor conduce frecuentemente a la discordia, a las querellas de trapero, a la guerra larvada, incluso declarada. LA BUENA FE De la exigencia legal de buena fe, la jurisprudencia francesa deduce la existencia de un deber de lealtad a partir de la fase precontractual, incluida a propsito del ante-contrato. El derecho comunitario ha reconocido igualmente esta exigencia, desde ese momento. Particularmente les impone informar y dar informes a sus compaeros: la cuestin es tan conocida y ha sido frecuentemente tratada, incluso por m mismo, que basta con decir dos palabras. Una interrupcin de la Corte de casacin es remarcable por la situacin en causa: un banquero ha faltado a una obligacin de contratar de buena fe dejando la caucin en la ignorancia de la situacin del deudor, ya irremediablemente comprometida, eso que saba pertinentemente. LAS CUALIDADES DE LOS NEGOCIADORES Las negociaciones se han comprometido, sea por un contrato directo, sea despus de un llamado de las obras. Una tica, fundada sobre el respeto del otro, debe animar a los negociadores. Ella comprende un saber-vivir especial y un don de adaptacin a los hbitos, usos y costumbres locales. El negociador debe cultivar la paciencia, el sentido de escucha, la modestia y la curiosidad. Los negociadores duros como los tiernos novios, deben an ser serios en todas las consideraciones, y son condenables aquellos que, sin fuego ni ley, sin fe ni costumbres, no tratan de la especie. LAS CONFIDENCIAS En los negocios, frecuentemente las negociaciones implican, para que ellas sean serias, que las informaciones confidenciales y los conocimientos, incluso los elementos de un saber-hacer sean cambiados entre las partes. Ante la ausencia de una clusula igual de una clusula ad hoc de confidencialidad (frecuente desde las negociaciones cuando las revelaciones son importantes), la buena fe impone al sapiente no divulgarlas e igual, sin duda, no utilizarlas si, finalmente, el contrato no es firmado. EL DERECHO DE CAMBIAR DE PARECER Y DE NO CONCLUIR Si la jurisprudencia publicada sobre esta cuestin es relativamente abundante, y sensiblemente ha aumentado en los ltimos aos, la cosecha es engaosa: en verdad hay un pocotn de negocios de ruptura sometidos a los tribunales estatales o a los rbitros, por relacin al nmero inmenso de negociaciones. Adems, toda ruptura no compromete la responsabilidad de aquel que toma esta decisin, o la provoca. LA RUPTURA CULPABLE DE LAS NEGOCIACIONES Una falta intencional no es necesaria: la responsabilidad (delictual o casi delictual376) est empeada en presencia de una simple falta, segn la regla del principio en materia de responsabilidad civil. La falta, constitutiva de mala fe (y al mismo tiempo frecuentemente de abuso, pero esta calificacin no aade nada), consiste en romper sin motivo legtimo (Cass. com., 7 de enero de 1997377), ese es el reproche genrico. Ella reviste las modalidades las ms diversas.

LA INTERVENCIN DE LOS INTERMEDIARIOS Esos intermediarios son preciados, pero no indispensables, salvo ley local que imponga su intervencin. Pero es indispensable en la mayor parte de pases en va de desarrollo y en todos los pases del Prximo-Oriente, de hecho (no de derecho), recurrir a una especie de introductor o de padrino, frecuentemente calificada de apoyo econmico (impropiamente, el apoyo econmico es un garante). Su eleccin es delicada, pues no presenta el inters sino posee una influencia asegurada. Prximo del poder, facilita por su don de gente la obtencin de las autorizaciones o del acuerdo de las autoridades locales. COMISIONES Y CORRUPCIN Las comisiones son frecuentemente el instrumento de la corrupcin y del trfico de influencia, que el derecho francs distingue (C. penal, art. 432-11, 433-1, 433-2). En la primera, el agente acepta una retribucin para cumplir un acto dependiente de sus funciones o que pueda facilitar; en el segundo, el agente abusa de su crdito y de sus relaciones para intervenir en favor de aquel que la ha solicitado. La prctica y los mas media no se detienen en esta sutilidad y cualifican todos sus actos de corrupcin. La corrupcin es especialmente perjudicial a la economa de los pases en va de desarrollo, al encarecer el costo de las importaciones y de las inversiones (para enriquecer escandalosamente a algunos dirigentes e intermediarios), y sobre todo conduciendo a la adopcin de malos proyectos: los buenos proyectos se sostienen solos, o casi. La ms elevada existe en los grandes contratos de equipamiento pasados por los Estados; en el extremo, ocurre que el contrato no sea lo que debe ser sino el pretexto de una extorsin y de un desvo de los fondos hacia el extranjero por un dirigente agusanado, LA TRANSPARENCIA La ejecucin normal de un contrato, por un profesional, comporta una transparencia resultando siempre del deber de lealtad -, en doble distensin: en cuanto al desarrollo y en cuanto al desenlace. Durante la ejecucin de su misin, el profesional debe permanecer en relacin con su cliente: es necesario avisarle, propio motu, no slo del seguimiento ordinario, sino tambin de las dificultades o particularidades imprevistas. Cuando llega el tiempo del desenlace, la terminacin de la tarea, de manera feliz o desdichada, la transparencia debe reinar a fortiori: el profesional est obligado a avisar a su compaero y a rendirle cuenta (como el art. 1993 del Cdigo civil lo indica expresamente para el mandatario). LA PERSEVERANCIA Un contratante esta obligado a seguir hasta el fin la tarea que se la ha asignado, salvo contraorden o renuncia cuando ellas sean posibles, o hasta el trmino previsto (y en un contrato a duracin indeterminada, la ruptura no es lcita sino despus de un trmino de preaviso, variable segn los cuerpos de oficio, suficientemente amplios para dejar a su compaero en tiempo de retornar a s. LA FIDELIDAD El profesional est obligado a ejecutar el contrato fielmente: la regla aflora en el Cdigo de comercio de manera negativa, en el artculo 108, al. 1, segn la cual la infidelidad de un carretero le hace perder el beneficio de la prescripcin anual. Ella ha sido sobre todo establecida para el mandatario, pero parece general. Durante la ejecucin del contrato, ella obliga al mandatario cuyo poder est claro en cumplir los actos previstos por ste, en su totalidad y en sus modalidades. Negativamente, el mandatario debe obligarse a los hitos delimitados por el poder (art. 1989

LA PACIENCIA La paciencia no es ni pasividad ni apata, sino una forma de cordura, dictada por el respeto hacia el otro. Ella es a veces considerada como una obligacin jurdica, por ejemplo, cuando se pone a punto un conjunto informtico completo489. Adems, los usos quieren que, en las relaciones de negocios habituales, una parte no provoque desmedidamente el desfallecimiento provisional e inhabitual de su compaero. Pero esta cualidad no sabra retornarse contra aquel que la ejerce: quien, ante las faltas contractuales, manifiesta una paciencia magnnima y ha tenido una actitud conciliante, sin embargo no acepta esas faltas490. La tolerancia de una actitud culpable de un tercero no es jams constitutiva de un derecho para ste491. La tolerancia participa de la perseverancia (V. sobre esto infra), sobre todo en los contratos con ejecucin sucesiva. Hay todo un arte de durar492. LA DISCRECIN Igual en la ausencia de una clusula particular de confidencialidad (frecuente en los contratos de negocios), la revelacin necesaria para las relaciones contractuales, de un secreto de fbrica, de un saber-hacer o de cualquier otro dato o informacin que pueda, ya procurar una ventaja de competencia a su beneficiario, ya perjudicar a la reputacin del cliente, conocindola obliga a discrecin. Ella no cesa con el fin de contrato. EL HONOR El mundo de los negocios no desprecia el honor (la dignitas romana), como testimonia el compromiso de honor y de algunas cartas de intencin o de patronato. Ellas encuentran su origen en un acto de voluntad, y constituyen las obligaciones, imperfectas sin duda (pues desprovistas de sancin estatal), pero igualmente jurdicas: ellas obligan en el fuero externo y no solamente en el fuero interno (de la conciencia; V. supra la obligacin natural). El compromiso de honor y las letras del patronato son frecuentemente utilizadas en la vida de los negocios para regir las situaciones econmicas, cuando los interesados intentan evitar la intervencin de los tribunales, estatales e igual arbitrales. La clusula de honor no separa el contrato del orden jurdico, sino lo extrae solamente de lo contencioso. Esos actos son considerados como obligatorios en el medio considerado, el pequeo mundo homogneo de tal o cual actividad, de tal o cual plaza comercial; en su seno conllevan las sanciones, como la proscripcin de aquel que le enfrenta, su boicot, o simplemente un atentado a su imagen de marca y a aquel de su empresa, que tiene un valor financiero. Es decir, que la infraccin a la ley del honor puede traducirse econmicamente, por las prdidas de mercados. LA DELICADEZA La delicadeza, luz del espritu, impone a veces al profesional sea una obligacin de no hacer, sea una obligacin de hacer. Una obligacin de no hacer? Abstenerse de un acto o de una operacin que ha sido ventajosa para l, como aquella que ha sido sobre todo juzgada a propsito por los abogados502, pero tambin por otras. LA EFICACIA Cuando alguno recurre a los servicios de un profesional, porque persigue un propsito, espera un resultado (igual en las obligaciones convenidas de medios), y que cuenta con la eficacia del hombre de arte: ste tiene la obligacin jurdica de ser eficaz (sino de alcanzar un resultado), tanto en sus intervenciones intelectuales como prcticas. Eso supone que l tenga la competencia requerida y, eventualmente, una organizacin que le permite hacer frente a las dificultades inherentes a su oficio, previstas o imprevistas (excepto aquellas que resulten de fuerza mayor).

LA SIMPLICIDAD La simplicidad no est en descuidar. En nuestra civilizacin tecnicista, donde la complejidad de todo es impulsada al paroxismo, el buen profesional debe tender hacia la simplicidad, por una movilizacin de su inteligencia y de su imaginacin.

DESPUS DEL CONTRATO

Cuando el mismo objeto del contrato ha sido realizado, que el pago, en sentido amplio, ha sido intervenido, el desenlace sobrevenido, el profesional puede quedar obligado por las obligaciones prolongndose en el tiempo. Muchos resultan de la lealtad que debe reinar entre contratantes, ella misma es consecuencia de la buena fe contractual; otros son el fruto de una clusula expresa. I. LOS SERVICIOS POST-CONTRACTUALES

La lealtad ordena al proveedor no desinteresarse del comprador, bajo el pretexto que el contrato ha sido ejecutado. La relacin que se ha instaurado perdura, de una manera estancada, pero presta a despertarse eventualmente. Ellos dependen del jefe al proveedor de productos tcnicos como a su instalador de organizar un servicio despus-venta, comprendiendo al mnimo la venta de piezas desprendidas y sin duda, para las ventas de objetos tcnicos, una asistencia tcnica que le permita intervenir en la demanda, para remediar todo desfallecimiento. La ley de 19 de mayo de 1998 sobre la responsabilidad del hecho de los productos defectuosos ha instaurado una obligacin nueva, bautizada de suivi (de seguida) durante los trabajos preparatorios: el productor debe seguir su producto, a fin de actuar si se manifiesta peligroso, sea retirndolo del mercado, sea modificndolo. Ella aparece como una prolongacin del principio de precaucin, una especie de precaucin a posteriori. II. LAS ABSTENCIONES POST-CONTRACTUALES

1 IMPUESTAS POR UNA CLUSULA Las clusulas pueden organizar el post-contrato. Pero la ms conocida es la clusula de no-competencia post-contractual. LA CLUSULA DE NO-COMPETENCIA En derecho francs, la clusula no-competencial post-contractual, aceptada por un asalariado o por un comerciante cediendo sus fondos, es un principio valedero. No obstante, ella debe respetar las condiciones habituales de validez de las convenciones, particularmente no haber obtenido bajo el efecto de un vicio de consentimiento y tener una causa. En el contrato de trabajo, ste consistir en la indemnizacin que el empleador abonar de legtima (sustancial cuando se trata de un cuadro competente); en la cesin de un fondo de comercio, es posible considerar que ella est integrada en la negociacin del precio. Ellas pueden sintetizarse de la manera siguiente.

 LAS LIMITACIONES EN CUANTO A ESPACIO, TIEMPO Y OBJETO Primeramente, la clusula de no-competencia no debe producir un golpe demasiado grande a la libertad del deudor, lo que implica que ella est limitada en el tiempo y/o en el espacio. Estas limitaciones son alternativas. Pero ellas deben ser reales y no slo formales; as, una duracin de 99 aos equivale a una ausencia de limitacin, pues ella se extiende a muchas generaciones: en la escala de la vida humana, sobre todo de la vida llamada activa, un siglo, eso es casi una eternidad. Adems, ellas no deben ser desproporcionadas a la mirada del objeto del contrato. As, para un asalariado, su calificacin profesional es un elemento determinante de la validez de la clusula de no-competencia. As se ha juzgado que una clusula de no- competencia apuntando toda actividad semejante o competencia, directamente o indirectamente era excesiva y entorpeca la libertad del trabajo, tratndose de un asalariado cuya formacin y diplomas eran poco importantes y que, en el curso de tres aos pasados al servicio de la sociedad, haba perdido el beneficio de la experiencia adquirida por l en otras actividades. LA PROPORCIONALIDAD Y LA NECESIDAD DE UN INTERS LEGTIMO Las limitaciones en cuanto al espacio o al tiempo son insuficientes. Ya a la obra en el derecho econmico de las prcticas anti competenciales, este criterio subordina la validez de las clusulas de no-competencia a un arbitraje entre la legitimidad del inters del acreedor de no- competencia y la proteccin de la libertad econmica del deudor de no-competencia. Legitimidad y necesidad no son pues, en realidad, sino las dos fases de una sola y misma condicin. En efecto, si ella presentaba esos rasgos, su beneficiario no reconocera ningn precio. 2 DE PLENO DERECHO La reglamentacin de algunas profesiones o de algunas operaciones jurdicas prev ms o menos expresamente una obligacin de no-competencia post contractual en que cese de ejercer su actividad, cuando alguna otra persona le reemplace. La jurisprudencia admite de una manera general este principio, igual si su fundamento permanece incierto, sobre todo para los clientes civiles. Para las clientelas comerciales ella menciona generalmente la obligacin de garanta personal del cesionista de fondos de comercio. A ttulo de la obligacin de lealtad, es admitido que un antiguo dirigente de una sociedad debe abstenerse de crear una sociedad competente, igual si no est ligado por una clusula expresa de no-competencia, que es pues implcita. La situacin es diferente para los asalariados ordinarios. Evidentemente, una obligacin de no-competencia puede pesar sobre un antiguo asalariado, derivndose de una convencin colectiva, igual si el contrato no ha hecho estado, a condicin que haya tenido un conocimiento efectivo. Pero, a pesar de la formulacin torpe de una sentencia, una clusula de no-competencia post-contractual no puede resultar sino de la ley o de una convencin: ella no puede ser impuesta por un tribunal, salvo acuerdo de las partes constatado por el tribunal, lo que es muy diferente.