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CAPITULO V EL ESTADO Y LA NACION 1. El Estado y el Gobierno de la Nacin Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes. El artculo empieza definiendo al Per como una Repblica. Es desde la antigedad que se emplea este vocablo para identificar una forma de gobierno. Pero es MAQUIAVELO, en los albores del Renacimiento, quien aporta gran precisin al concepto de Repblica, que aparecer como par y contrapuesto al de Monarqua. De esta forma concebida, una Repblica es una sociedad polticamente organizada en la que el poder pertenece al pueblo y ste, de distintas maneras y con diversos contenidos de poder, elige a un gobierno que realiza la tarea cotidiana de ejecutar la poltica. En este primer concepto de Repblica no existe an la idea de representacin; no la hubo en Roma, y con ROUSSEAU todava podemos ver, como uno de los pilares de su concepcin poltica, que el poder soberano del pueblo es intransferible y que la representacin no debe y no puede existir. En las repblicas contemporneas, en cambio, el poder emana del pueblo, pero se ejerce por representantes. Es un cambio que se oper en el concepto de Repblica a partir de la Revolucin Francesa y por el particular aporte de SIEYES. En cualquier forma, esta primera afirmacin del artculo 43 seala que en el Per el poder se genera en el pueblo, entidad que debe tener en ltima instancia la llave de las decisiones. Inclusive el gobierno est sometido por diversas formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control diversas, etc). Al mismo tiempo, decir que el Per es una Repblica excluye que sea una Monarqua, porque es una institucin ajena al Per independiente. Fue en cambio algo natural que esta idea fuera discutida en los primeros debates constitucionales. De otro lado, muchos pases democrticos han elegido en tiempos recientes la forma de la monarqua constitucional, inclusive por votacin popular, como fue el caso de Espaa en 1978. Claro que Espaa es un pas de indudable tradicin monrquica. No hay que confundir las instituciones republicanas con las democrticas. Como lo hemos sostenido, histricamente la Repblica aparece en tiempos modernos como la negacin de la Monarqua. Esta negacin de la Monarqua supuso posiciones o bien de profundo cambio estructural del antiguo rgimen -esencialmente monrquico- o de franca rebelin contra el orden establecido. La Repblica negaba a la Monarqua y la sustituy por autoridades representativas, todas ellas elegidas y removibles en el transcurso del tiempo. .

Pero puede haber repblicas democrticas o de otros varios tipos no democrticos. Jos Roberto DROMI ha esquematizado estas categoras segn el eje de la unidad del poder: ste puede ser concentrado o distribuido. El poder concentrado tiene su manifestacin directa en los regmenes autocrticos o monocrticos, sin control del ejercicio del poder. El poder distribuido es el poder democrtico, con control del ejercicio del poder. Segn el primer modelo el Estado tiene pluralidad de funciones; por el segundo, el Estado tiene pluralidad de rganos. Basndonos en el esquema descrito, se puede sostener que hay, en primer trmino, repblicas autoritarias. Sin perjuicio de utilizar las categoras empleadas por la Ciencia Poltica, veamos el concepto de autoritarismo que trae el Diccionario de la Lengua Espaola: Sistema fundado en la sumisin inconstitucional a la autoridad. Esta tipologa contiene a aquellos modelos en que los gobernantes se supone que son transitorios, pero acceden al poder por la fuerza o por la coalicin de un grupo reducido de personas que los mantienen en el poder. La autocracia -ha dicho Karl LOEWENSTEINes el sistema de concentracin de poder absoluto: Dado que no existe ningn detentador del poder independiente de l, el ejercicio del poder no est distribuido, sino concentrado en sus manos (...) El monopolio poltico del nico detentador del poder no est sometido a ningn lmite constitucional. Los gobernantes de facto de Amrica Latina, muy frecuentes hasta el advenimiento de la dcada de los ochenta, fueron republicanos autoritarios. Algunos ms que autoritarios fueron dictadores. Otras formas son las repblicas aristocrticas. El concepto de aristocracia para el Diccionario de la Lengua Espaola es: gobierno en que solamente ejercen el poder las personas ms notables del Estado. Como se observa, es la clase social de personas ms notables la que ejerce el poder. En el Per el voto alfabeto margin durante mucho tiempo a buena parte de la poblacin de sus derechos polticos. Era una forma sutil de aristocracia en la capacidad de decisin, porque se exclua a los considerados menos importantes. Tambin hubo formas de repblicas plutocrticas, que son aquellas en las que predomina el poder de los ricos. Cuando en el pasado slo votaban los que pagaban impuestos -evidentemente un nmero reducido de personas- haba una forma curiosa de repblica plutocrtica porque, a la larga, las decisiones las tomaban slo los poseedores de bienes econmico. La democracia es pues el sistema en el cual las personas son parte de la sociedad poltica y ejercen el poder por el hecho de ser ciudadanos, sin otra cualificacin ni exigencia. Esto en cuanto al origen, debiendo comprenderse adems en el concepto, el ejercicio del poder basado en la separacin inter- rganos, la vigencia del Estado de Derecho y el control poltico y constitucional. Las corrientes modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional. Este, como apunta LOEWENSTEIN, se basa en el principio de la distribucin del poder, que existe cuando varios e independientes detentadores del poder u rganos estatales participan en la formacin de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas estn sometidas a control a travs de los otros detentadores del poder; como est distribuido, el ejercicio del poder poltico est necesariamente controlado.

As, una Repblica democrtica se caracteriza por tener instituciones republicanas como las que hemos descrito antes, pero tambin porque el pueblo que tiene el poder en sus manos, congrega a todos los ciudadanos capaces y no los discrimina del ejercicio del poder por consideraciones de clase, econmicas, o de cualquier otro tipo. Dice el art. 43 que el Per es tambin una Repblica social. El carcter de social significa que el Estado no toma en cuenta solamente la realizacin individual de las personas, sino que educa a sus grupos humanos en un espritu de colaboracin y solidaridad. Es una declaracin genrica pero de mucha importanciahermenutica en el contexto general del sistema constitucional. Es concordante, por ejemplo, con el artculo 14, que establece que la educacin (...) Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad(). El carcter de Repblica independiente significa que el Per no tiene ningn tipo de sometimiento formal a otros Estados ni a organismos del sistema internacional. Desde luego, el Estado se encuentra obligado por los tratados internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilaterales; pero esta es una situacin distinta porque es una palabra empeada que, formalmente, acept por su libre decisin. La definicin de Repblica soberana significa, por otro lado, que no existe otro poder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el poder de la Repblica es supremo. BODINO deca que la soberana es el poder absoluto y perpetuo de una Repblica. Es por ello que coincidimos con la tesis de Alberto BOREA, para quien la soberana encarnada en el Estado ampara caractersticas nicas e indelegables: Slo el Estado pretende decidir sin referencia a ningn orden ajeno a l y actuar esde una perspectiva vinculante sobre toda la poblacin que supone debe obedecerlo sin necesidad de recurrir a la fuerza. La presuncin de validez de sus dictados es una de las consecuencias necesarias del criterio de soberana. Estas afirmaciones deben hacerse dentro de sus justos lmites. El poder supremo verdaderamente fundacional de la sociedad poltica lo tiene el pueblo a travs del ejercicio del poder constituyente, que establece la Constitucin. Luego, lo que existen son poderes constituidos, concepto elaborado para significar que stos tienen poder, pero no pueden modificar la Constitucin que los pone, precisamente, en la situacin de tener poder. Por tanto. los representantes que tienen poder constituido son detentadores de la mxima decisin dentro del Estado, porque son representantes del pueblo. Es ste quien tiene y retiene el ltimo grado de poder formal de la sociedad. Este ltimo poder puede ser ejercitado de muchas maneras, entre ellas, por eleccin, referndum e iniciativa popular en los trminos de la ley. El segundo prrafo del art. 43 establece que el Estado es uno e indivisible. Se afirma, una vez ms, el principio de que el Estado peruano es ntegro en su totalidad y en sus partes; vale decir, una unidad absoluta. Esto es particularmente aplicable cuando se discuten temas de regionalizacin y descentralizacin, que tocaremos ms adelante. Que el Estado sea uno no afecta esos temas, pues no los excluye; pero s son necesarias grandes dosis de pragmatismo y conocimiento para poder conciliar tanto el carcter unitario como el

descentralizado y regional y, con ello, elaborar las normas de relacin de las entidades gubernativas de los diversos niveles: local, regional, muncipal, etc. El tercer prrafo se refiere a las caractersticas del gobierno del Estado. Dice, en primer trmino, que el gobierno es unitario. El fundamento de tal aseveracin ha sido analizado ya en el prrafo anterior: significa que hay una dimensin gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que llamamos el Gobierno Central: los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a los que hay que aadir varios otros rganos de singular importancia: el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, etc. En conjunto y segn sus especialidades y competencias, estos rganos gobiernan el pas. Tendrn, sin embargo, que respetar las competencias que la Constitucin o las leyes atribuyan a otros niveles de gobierno descentralizado (regional o local). El carcter representativo del gobierno consiste en que los gobernantes de todos los niveles tienen respaldo directo o indirecto en la eleccin popular, y que por ello representan al pueblo en las decisiones que toman. Es lo que la teora denomina legitimidad de origen. Esto no quiere decir que estn sujetos a hacer lo que el pueblo desea que hagan -porque ello sera estar sujetos a mandato imperativo- pero s que actan en nombre del pueblo y con el deber de procurar el bien del pas. La representacin, como lo hemos sostenido anteriormente, implica un compromiso de relacin y respeto entre representante y elector, debiendo existir tambin, como necesario correlato, una responsabilidad exigible por la ciudadana. Dice tambin el tercer prrafo del artculo que comentamos que el gobierno es descentralizado. Ello significa que no todo el poder de decisin reside en el nivel nacional del Estado: tambin hay organismos de gobierno intermedios -regionales y locales- que tienen competencias propias y exclusivas, que ejercen sin consultar al Gobierno Central, y sin que ste pueda intervenir en ellas. Lograr esto es, obviamente, tarea de largo plazo y de educacin poltica, porque es muy difcil que los gobernantes nacionales, por s mismos, respeten el poder constitucional o legalmente entregado a instancias inferiores. El grado de apertura de un gobierno puede fcilmente medirse por la forma en que reconoce la autonoma de los organismos descentralizados sobre los cuales est, pero sobre cuyas competencias no debe actuar. Finalmente, el principio de separacin de poderes tiene como postulado fundamental que el poder pblico de un determinado nivelo mbito territorial no recaiga en manos de una o de pocas personas, sino que sea distribuido entre rganos, de manera que cada uno de stos tenga una cuota de poder -esto es, de ejercer competencias- y al propio tiempo la posibilidad de controlar efectivamente a los otros poderes. De esta manera se evita la tirana, que consiste en el ejercicio exclusivo -y en la inmensa mayora de los casos acompaado de abusos- por parte de una persona o un grupo de personas. La historia ha registrado muchas formas de poder centralizado en una o en pocas manos. Tal vez una de las ms significativas fue la de la Monarqua Absoluta, existente en Europa entre los siglos XVI y XIX. Contra ella, precisamente, irrumpieron primero los ingleses, con

cruentas luchas a lo largo de todo el siglo XVIII, y los continentales luego durante los siglos XVIII, XIX Y ya con menor intensidad en el siglo XX. Fueron el Parlamento ingls, con sus triunfos luego de la Revolucin de 1688; el Continente europeo, con el impulso significativo de las ideas de Montesquieu; y los ciudadanos de los que luego seran los Estados Unidos de Norteamerica, inspirados tambin por los liberales de Europa, quienes desarrollaron la idea de que no era buena decisin institucional mantener el poder concentrado en la persona del Rey, sino que haba que crear diversos rganos que se distribuyeran las competencias, al tiempo que se controlaban entre s para evitar abusos. As aparece la teora de la separacin de poderes. Hoy, ella es uno de los pilares de la organizacin del Estado democrtico contemporneo. La separacin de poderes tiene diversas formas de organizar la institucionalidad del Estado. Tambin es susceptible de ciertas crticas, ms all de sus indiscutibles bondades, por la manera concreta como se objetiviza en la democracia contempornea. Esta teora ha sido sometida, igualmente, a reformulaciones integrales, como la de Karl LOEWENSTEIN, de la escuela alemana del Derecho, o por las corrientes de la sociologa constitucional desarrolladas en Francia. Todo ello lo abordamos en el anlisis sistemtico de esta Constitucin, en ]a parte correspondiente a la organizacin del Estado. 2. Pueblo, Poder y Constitucin Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin. Es principio bsico de la teora liberal, a la que esta Constitucin se cie en cuanto modelo de referencia, que corresponde al pueblo un rol importante en las decisiones polticas; en l radica el poder, siendo conforme a su voluntad la conformacin del gobierno. Pero, qu es el poder? La moderna doctrina constitucional no ha establecido una definicin unificadora, aun cuando ha dado lneas directrices en cuanto a sus manifestaciones y resultados. Sin embargo, para los efectos y perfil metodolgico de este trabajo, tal vez la definicin de Pablo LUCAS VERDU sea una de las ms aproximadas y concretas: (el poder) ... es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizndola, si es menester, con la coercin. A su vez, Andr HAURIOU glosa la siguiente caracterizacin: El poder es una energa de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no est sostenido ms que por la fuerza, tiene el carcter de poder de hecho, y se convierte en un poder de derecho por el consentimiento de los gobernados.

La primera parte del artculo que comentamos establece que el poder emana del pueblo y que quienes lo ejercen estn sometidos a los lmites y responsabilidades que el sistema jurdico establece. Se configura aqu un sistema republicano y democrtico que es, adems, representativo, lo que al mismo tiempo refleja una caracterstica declarada del Estado peruano, segn el artculo 43 de la Constitucin. Los rasgos que hay que destacar de este modelo de organizacin del poder son los siguientes: El poder emana del pueblo porque ste es su detentador originario. Nadie ms que l lo tiene en sus manos. Sin embargo, no es el pueblo el que ejerce el poder de manera cotidiana. Lo hacen quienes por delegacin han recibido el gobierno del Estado.

Esto equivale a decir que el pueblo no tiene todo el control del poder del Estado, pero s que lo origina y en ciertos aspectos lo orienta a travs de decisiones que son trascendentales y que aparecen en la Constitucin. Las principales son: a. El derecho de elegir al gobierno en sus diversos niveles, sea nacional, regional o local. b. El derecho de votar en referndum, contenido tambin en los artculos 2 inciso 17 y 31, a los que hay que aadir el art. 32 de la Constitucin. c. El derecho de remocin o revocacin de autoridades y de demandar la rendicin de cuentas, establecidos tambin en los artculos anteriores. Para el caso de las autoridades municipales, hay mencin expresa a su revocabilidad en el art. 191. d. Los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional que pertenecen al mismo gnero y que estn contemplados en los artculos 2 inc. 17, 107 Y 206 de la Constitucin. e. El derecho de los vecinos de participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin, establecido en el art. 31 de la Constitucin. Aunque se halla entremezclado entre varios de estos derechos, no puede dejar de mencionarse expresamente el poder constituyente del pueblo que, como ha escrito Pedro DE VEGA , acta como gran regulador de la organizacin integral del Estado y que puede modificar las reglas constitucionales en cualquier momento y de la forma que estime pertinente, sin estar sometido a las reglas que establezca la propia Constitucin. De hecho, ello ya sucedi en 1978 y 1992, cuando fueron convocadas y votadas dos Asambleas con funcin constituyente -y con apoyo popular- a pesar que las constituciones formalmente en vigencia prevean otros mecanismos de modificacin. Esto, por lo dems, est extensamente reconocido como una decisin popular vlida en la teora del Estado vigente. El poder es ejercido directamente. Esta definicin, en el contexto sistemtico de la Constitucin, abarca a los representantes elegidos para gobernar, a los que

menciona genricamente el art. 2 inc. 17 (Los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de eleccin (...) de autoridades (...); 31 (Los ciudadanos (...) tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica (...); y, 43, que establece que el Gobierno del Estado (...) es representativo (...). Se establece as un modelo de organizacin del poder que es de democracia representativa: el pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder en representacin del pueblo. Los gobernantes ejercen el poder sometidos a las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Esto conforma el Estado de Derecho, en la medida que el poder no se ejerce al arbitrio del gobernante. As fue durante largo tiempo, y la tentacin anda siempre rondando a los gobernantes y autoridades que no tienen vocacin democrtica ni solidez en su tica poltica. Los fundamentos de la concentracin del poder estn en la reflexin de autores como BODINO, HOBBES y BOSSUET. Todo ello corresponde a un perodo muy importante del desarrollo del Estado moderno, que fue la monarqua absoluta. En nuestros pases la concentracin demand menos elaboracin y fue casi siempre fruto de comportamientos ms burdos: el cuartelazo, la ambicin desenfrenada de los caudillos o la intriga de polticos cnicos. Hoy, sin embargo, tiende a consolidarse una concepcin que estima que son las normas constitucionales y jurdicas las que deben regular la accin del poder del Estado. No hay pues ahora, como tendencia, gobernantes con poderes absolutos o de libre disposicin, ni siquiera en las monarquas constitucionales. En estas ltimas, como es evidente, los propios monarcas deben jurar y luego obedecer la Constitucin.

La democracia representativa no es, sin embargo, un fenmeno puramente librado al mandato de las leyes. Tiene tras de s toda una concepcin del Estado, la sociedad y la Nacin. Tambin tiene principios que aunque no estn legislados deben ser observados, como por ejemplo la relacin que debe existir entre representante y representado. No corresponde en este anlisis exegtico entrar en los detalles de esta teorizacin. La segunda parte del art. 45 establece la sancin para quienes se arrogan el ejercicio del poder que emana del pueblo y que no es otra que la de considerar delictiva esa conducta: rebelin o sedicin. El delito de rebelin est tipificado en el art. 346 del Cdigo Penal, que dice: El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el rgimen constitucional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos y expatriacin. El delito de sedicin, por su lado, est en el artculo siguiente: Artculo 347.- El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la

autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Un aspecto de tica poltica y cvica que no puede dejar de sealarse en el presente trabajo, es que sera deseable, para salud de la conciencia de la Repblica, que quienes prepararon, defendieron y ratificaron posteriormente un golpe de Estado como el del 5 de abril de 1992, deberan dar a la ciudadana una explicacin del porqu (al tiempo que mantienen dicha actitud) establecen como mayora una norma como sta del arto 45 en la Constitucin. La inconsistencia de las dos conductas es manifiesta y no debera ocurrir en la actuacin de una fuerza poltica que no slo fue elegida popularmente, sino que tuvo la responsabilidad de ser la mayora absoluta en el Congreso Constituyente. La conciencia cvica del ciudadano se forma adecuadamente cuando hay consistencia en las conductas de los lderes. En esto es claro que no la hubo. Artculo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. El dispositivo transcrito ya exista en la Constitucin de 1979 con un texto ms elaborado y preciso. No fue capaz, sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa prueba del golpe de Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva Carta. Interesa, para entender mejor el texto que comentamos, anotar algunas ideas que juzgamos oportunas de formular. En efecto, el Estado peruano, no de ahora sino desde los albores de la Independencia, siempre fue utilizado (algunas veces con intencin y otras sin ella) para desarmar a la sociedad civil, intervenirla y amedrentarla para que as sta se vea desprotegida ante los constantes abusos en el ejercicio del poder. La tendencia autoritaria que ha caracterizado a aquellos regmenes surgidos de la fuerza y que presciden de la Constitucin, siempre ha visto como una amenaza la posibilidad de que la poblacin civil defienda, de modos activos, la vigencia de la democracia. En ese sentido, la razn de fondo que creemos entender del artculo que comentamos, radica en la necesidad de que el pueblo pueda insurgir para defender el Estado de Derecho, sin necesidad (incluso) de acudir necesariamente al levantamiento armado. El primer prrafo del art. 46 exime de obediencia al ciudadano frente a quien usurpa el poder o asume funciones pblicas violando la Constitucin y las leyes. Es una larga tradicin occidental, que se remonta fcilmente hasta LOCKE, a fines del siglo XVII, pero que ya puede encontrarse formulada para ciertas hiptesis, en el pensamiento medioeval y en el de los protestantes de la ltima etapa del siglo XVI.

La idea central es que un gobierno usurpador o violador de las normas fundamentales que rigen la sociedad, no slo acta injustamente, sino que rompe las reglas que le daran su propia legitimidad y, en consecuencia, pierde la autoridad que debiera tener. El artculo no obliga a no obedecer, solamente otorga la posibilidad de no hacerlo en dicha circunstancia. Desde luego, como ha sido claro a lo largo de la historia, sta no es una facultad dada a una persona individualmente considerada, sino a los grandes movimientos del pueblo en contra de los tiranos. El artculo constitucional legitima la desobediencia a un gobierno usurpador, para que ceda el poder que adquiri ilegtimamente. Si el gobierno no cede y vence, entonces las provisiones constitucionales valdrn de poco. La no obediencia se extiende tanto a los gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos polticos, como a los funcionarios que tambin asuman funciones de la manera sealada, aunque no tengan cargos polticos sino administrativos. Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Es decir, que las acciones que el pueblo lleve a cabo para restablecer la constitucionalidad, son lcitas y por consiguiente no deben ser constitucionalmente sancionadas. Como en el prrafo trasanterior, aqu tambin la legitimidad de la insurgencia slo tiene significacin real, poltica, si es que triunfa. Si el gobierno usurpador permanece, lo har de Jacto, pero obviamente no habr legitimacin para los actos que pretendan su deposicin. Estos ocurrirn, en todo caso, con un cambio de gobierno que suponga un cambio de sentido en este particular aspecto de la poltica del momento. Este segundo prrafo recoge el derecho de insurgencia, que es tambin caracterstico de la literatura moderna sobre el Estado, y que concuerda estrechamente con el derecho de no obedecer comentado antes. De hecho, las protestas populares de este tipo suelen aparecer con dos manifestaciones confluyentes: la huelga poltica y la actividad hostil al gobierno. Son dos actitudes que normalmente un gobierno toma como causas de alteracion del orden pblico. En este punto el desenlace de los hechos es esencialmente poltico, no jurdico, pues corresponde a una puja de fuerzas libres de reglas. Al final, triunfar una sobre la otra y le impondr su legalidad. En la literatura clsica, el derecho de insurgencia se produce cuando el gobernante incumple los propsitos para los cuales est en el gobierno. Es una concepcin poltica y amplia del derecho. En la Constitucin ha sido restringido a la defensa de la constitucionalidad; es decir, tiene una teleologa de naturaleza jurdico-poltica. El ltimo prrafo del artculo bajo comentario establece que son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. Norma pertinente porque el acto que se origina en la actuacin de quien no tiene legitimidad, carece de validez jurdica. En este punto hay que distinguir, desde luego, el hecho del Derecho. En los hechos, y mientras existe el gobierno usurpador, es muy difcil que sus actos carezcan de validez, pues son cumplidos como un hecho de fuerza mayor por la sociedad. La nulidad de

Derecho existi siempre, pero puede aparecer recin cuando ese gobierno usurpador ha concluido sus funciones. A partir de ese momento se tendrn por no vlidos los actos que haya realizado, salvo que reciban una legitimacin como, por ejemplo, la otorgada por el Congreso Constituyente que inici sus funciones en 1993 dndole validez jurdica a los decretos leyes del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, a travs de una cuestionable ley que adems llam constitucional. A pesar de que contamos con esta norma en nuestro sistema constitucional desde 1979, ha sido tradicin aceptar la validez de los decretos leyes dictados por gobiernos de facto. La Corte Suprema dict una sentencia a mediados de los aos sesenta, a partir de la cual se ha tomado como regla jurisprudencial que los decretos leyes tienen validez mientras no sean modificados o derogados. Esta prctica es ahora inconstitucional, pero se sigue aplicando, no slo con los legitimados decretos leyes del gobierno de 1992, sino con todos los de pocas anteriores que an continan vigentes. Artculo 47.- La defensa de los intereses del Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos conforme a ley. El Estado est exonerado del pago de gastos judiciales. Los procuradores pblicos son abogados que tienen nombramiento expreso en calidad de tales, y que tienen como funcin defender a las entidades del Estado en los juicios que ellas promueven contra terceros, o que se promueven contra ellas. Son los abogados de parte del Estado. La exoneracin de gastos judiciales al Estado es un privilegio que se le otorga y que es generalmente aceptado en la literatura especializada, entre otras razones, porque es el propio Estado el que financia la existencia del Poder Judicial. Recientemente se ha promulgado una norma que nos parece importante mencionar, pues tiene relacin directa con los procesos en que el Estado es parte demandada y debe ser tomada como una seal de alerta para los litigantes. En efecto, mediante la Ley N 26599, publicada el 24 de abril de 1996, se sustituye el art. 648 del Cdigo Procesal Civil y se establece que son bienes inembargables los bienes del Estado. Adems, se agrega que las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondan. Lo anterior quiere decir que en adelante los juicios que se ganen al Estado no podrn ser objeto de medidas precautelatorias a bienes inmuebles que pertenezcan a aqul; menos an solicitar su remate una vez consentido el proceso. El litigante que resulte favorecido en el proceso deber contentarse con gestionar ante el Ministerio de Economa y Finanzas para que incluya el monto indemnizatorio en el presupuesto del sector que, como se sabe, es aprobado en conjunto una vez al ao. Vale decir, si un proceso se gan, por ejemplo, en enero de determinado ao, el titular del derecho beneficiado tendr que esperar a enero del prximo ao para poder hacer efectiva la resolucin judicial que lo favoreci. Esto ltimo sin contar con el trmite burocrtico que ello conlleva. 3. Aspectos referentes a la Nacin y a la Nacionalidad

Artculo 48.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley. El idioma oficial del Estado es el castellano. Es formalmente utilizado en todo el territorio de la Repblica como tal. Tambin son oficiales, pero slo en las zonas donde predominen, el quechua, el aimara y otras lenguas aborgenes existentes. Respecto del trmino idioma oficial conviene hacer algunas precisiones. La palabra oficial suele emplearse en referencia a lo que tiene un valor jurdico pblico, reconocido como tal por el Estado o porque directamente lo identifica. En este sentido, idioma oficial es el que emplea formalmente el Estado. Pero la decisin de ste de adoptar un idioma para que los ciudadanos se expresen, hacindolo extensivo a todo el territorio, nace de una realidad histrica, sociolgica y cultural. Para que haya un idioma oficial tiene que haber una lengua nacional que predomine en cuanto a su uso sobre otras, aunque estas ltimas concurran en determinadas regiones. Por lo tanto, el idioma oficial ser tambin aquel en el que las personas tienen derecho a expresarse y a entender. El castellano se utiliza en todo el Per, pero coexisten con l otros idiomas. Esto quiere decir, por ejemplo, que en una zona de habla quechua, las personas tienen el derecho de exigir que las actuaciones oficiales -y an los escritos- sean hechos en la lengua aborigen del lugar. Cuando sea el caso, habr de proveerse de intrprete para reconocer este derecho. Reconocer a otras lenguas que no son el castellano el carcter de lenguas oficiales, contribuye al mutuo respeto que se deben las personas y las culturas que coexisten en la pluriculturalidad del Per. La norma est estrechamente emparentada con el derecho a la identidad cultural y tambin con el de utilizar el propio idioma (art. 2 inc. 19 de la Constitucin). Indudablemente, el derecho de usar el propio idioma es ms amplio que el carcter oficial de todos estos idiomas, porque tambin reconoce el derecho de los extranjeros a utilizar su idioma ante las autoridades. Artculo 50.- Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas. La Constitucin de 1933, en su art. 232, estableci una estrecha vinculacin entre Iglesia Catlica y Estado de la siguiente forma: Respetando los sentimientos de la mayora nacional, el Estado protege la Religin Catlica, Apostlica y Romana. las dems religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos. Aada el artculo 233 que El Estado ejerce el Patronato Nacional conforme a las leyes ya las prcticas vigentes.

El tratamiento constitucional del tema era muy tradicional y, en cierta medida, discriminador con las dems confesiones, lo que no condeca exactamente con el principio de libertad religiosa. Al discutirse el tema en la Asamblea Constituyente de 1979, la jerarqua de la Iglesia Catlica present un documento en el que se dijo y propuso lo siguiente: La ayuda que la Iglesia presta con la colaboracin econmica del Estado, es debidamente comprendida y apreciada por la comunidad nacional. Las autoridades y los polticos conocen la insistencia con la cual los pueblos ms abandonados reclaman esta atencin coordinada Tal cooperacin, sin embargo, debe establecerse ahora con formas modernas. As, la vieja institucin colonial del Patronato, hoy convertido en mera frmula, debe dar paso al reconocimiento de la independencia de la Iglesia, contraparte del respeto de sta por la autonoma de lo temporal y de los Estados. La idea de proteccin tpica de una concepcin paternalista superada, debe ceder a una interrelacin, sin otro fin que el mejor servicio a la comunidad nacional, tarea diferente pero coincidente del Estado y de la Iglesia en beneficio de un mismo pueblo. El regalismo que impregna artculos de la Constitucin que ahora se reemplaza, debe dejar paso a un Estado que, celoso de su autonoma, respeta la de las instituciones y las personas, libre de privilegios, hoy totalmente desaparecidos de las cartas fundamentales del mundo. La idea de separacin que algunos creen un progreso, significa una realidad individualista del siglo pasado, cuando hoy, comunitariamente, todas las instituciones deben coordinar su accin social propia. Concretamente es de desear no slo un reconocimiento general de la libertad religiosa, sino tambin la garanta de los derechos individuales y sociales que se derivan de aqulla. Es igualmente fundado que, teniendo en cuenta las creencias de la mayora nacional as como tomando en consideracin el aporte que la Iglesia Catlica ha dado histricamente a la Patria y la significacin del mismo en la formacin de la realidad nacional, el Estado preste a la Iglesia Catlica la cooperacin conveniente para un mejor servicio de la comunidad, servicio ste que, como el bien comn, es la razn de ser y de actuar del Estado. Tales principios se podran concretar en el siguiente enunciado: El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los derechos individuales y sociales que de ella se derivan, pudiendo establecer formas de colaboracin con las confesiones religiosas. Teniendo en cuenta las creencias de la mayora nacional, el Estado presta a la Iglesia catlica la cooperacin que corresponde a esa situacin para el mejor servicio a la comunidad. Como puede apreciarse del texto que hemos transcrito, el fundamento de lo que contiene este artculo fue presentado por la Iglesia Catlica a la Asamblea Constituyente de 1979.

Todo lo propuesto por ella fue recogido, tanto en la anterior Constitucin como en la actual y de idntica forma, pues el arto 50 de la Constitucin de 1993 es copia textual del arto 86 de la Carta de 1979. Los aspectos jurdicos esenciales contenidos en estas disposiciones son: - La mutua independencia y autonoma de la Iglesia Catlica y el Estado peruano. Ambos colaboran en lo que les es comn, pero se diferencian y son independientes en sus decisiones. El Estado reconoce la trascendencia de la Iglesia Catlica en la formacin histrica, cultural y moral del Per. Es un reconocimiento a la insercin de la Iglesia en la poblacin y en sus convicciones, puesto que la mayora absoluta del pueblo peruano se declara catlico. El Estado presta colaboracin a la Iglesia Catlica, como consecuencia del dato anterior. El Estado respeta a las otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas. No es sencillo determinar qu es una confesin. El Diccionario de la Lengua Espaola dice que significa para estos efectos: Credo religioso y conjunto de personas que lo profesan. Esto significa que debe ser un grupo humano que profesa un conjunto de ideas como verdades de fe. Se supone, as, que tiene una cierta estructura y un fundamento espiritual de trascendencia. Como marco general de todas estas relaciones entre Iglesia Catlica y Estado, y entre ste y otras confesiones, est el derecho humano de libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada, reconocido en el inc. 3 del arto 2 de la Constitucin.

Actualmente, las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado peruano se rigen por un convenio que ha sido incorporado a la legislacin peruana mediante decreto supremo. 4. La Supremaca de la Constitucin Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Este artculo es de gran importancia por sus aplicaciones para el funcionamiento del sistema jurdico. Pero antes de ingresar a su anlisis, debe criticarse su psima ubicacin dentro del Captulo sobre el Estado y la Nacin. Se trata de un principio regulador de la actividad normativa del Estado. Debi incluirse, por tanto, a continuacin del arto 46 que defiende a la Constitucin. Su ubicacin actual, entre el reconocimiento a la Iglesia Catlica (art. 50) y los aspectos de la nacionalidad (art. 52) es inadecuada y expresiva de desorden conceptual.

El artculo bajo comentario dispone las normas esenciales del ordenamiento del sistema jurdico, estableciendo las lneas generales de su jerarqua y el principio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las normas de Derecho. El sistema jerrquico normativo peruano comienza con la Constitucin escrita y sigue descendentemente con varios tipos de normas, de las cuales slo es citada la ley en este art. 51. Vale la pena hacer una revisin del sistema jurdico peruano a propsito del comentario que hacemos, con la finalidad de definir lo ms perfectamente posible los rangos y caractersticas de las principales normas jurdicas existentes. Como seala Marcial RUBIO, el sistema legislativo peruano tiene, en la Constitucin de 1993, un nivel nacional que corresponde al Gobierno Central, y una dimensin local que corresponde a los gobiernos locales. En la Constitucin de 1979 apareca el nivel regional, correspondiente a los gobiernos regionales. La actual Carta prcticamente no trata de ellos y ha dejado su desarrollo a una ley orgnica. El criterio de base empleado por RUBIO permite ubicar en el plano nacional a la Constitucin Poltica como la de ms alta jerarqua en el ordenamiento del Estado, y por tanto el eje que prevalece para ubicar de arriba hacia abajo (siguiendo el planteamiento kelseniano) la estructura jerrquica de las normas en el Per. Por ello mismo, existir un sistema singular de proteccin de esta supremaca, que son las garantas constitucionales: Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data, Accin de Inconstitucionalidad y Accin Popular. Otro aspecto que diferencia y da trato especial a la Constitucin, es que siendo una ley, tiene sin embargo un procedimiento diferente para su modificacin. Es lo previsto en el arto 206 para las reformas constitucionales. El segundo rango jerrquico es la ley. Esta es una atribucin del Congreso, que a su vez puede delegarla en su propio seno a la Comisin Permanente y, por va de excepcin que la propia Constitucin seala, en el Presidente de la Repblica. Pero las leyes pueden a su vez distinguirse en importancia por su contenido y su relacin con la Constitucin. Tenemos, as, las leyes de desarrollo constitucional, que nacen por mandato directo de la Carta para permitir el cumplimiento de sus normas; las leyes orgnicas, que segn el art. 106 regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin contienen otras materias cuya regulacin por ley orgnica est igualmente establecida en la Constitucin; en fin, las leyes ordinarias, sobre cualquier materia, a iniciativa de las personas que la Constitucin faculta para ello. En cuanto a los decretos de urgencia, stos tienen fuerza de ley, pero no pueden contener materia tributaria y slo estn referidos a asuntos econmicos y financieros cuando as lo requiere el inters nacional (art.118, inc. 19). Los decretos legislativos, por su lado, son actos normativos del Presidente de la Repblica que provienen de expresa delegacin de facultades legislativas otorgadas por el Congreso en la ley que fija la materia y por un plazo determinado, no pudiendo delegarse asuntos que no son delegables a la Comisin Permanente (art. 104). Estos decretos legislativos son

formalmente leyes y se ubican por tanto en el segundo rango de la jerarqua normativa peruana, aunque con las limitaciones establecidas por la propia Constitucin. Otro asunto que tiene relacin con el tema de la jerarqua de las leyes es el referido a los tratados. La Constitucin actual ha cambiado la sistemtica de la Carta anterior en esta materia. Ahora, cuando el tratado afecta disposiciones constitucionales tiene que ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma constitucional, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica (art. 57). El Congreso por su parte slo aprueba tratados sobre los temas que especifica el art. 56. Por ltimo, el Presidente de la Repblica tiene la facultad de aprobar tratados en todos los asuntos no reservados al Congreso. Fluye por tanto, en relacin a la jerarqua, tres niveles o rangos de tratados, segn el tipo de aprobacin. Como seala nuevamente RUBIO, unos tendrn rango constitucional, otros de ley y, los que apruebe el Presidente, lo tendrn de decretos supremos (y por tanto rectamente entendidas las cosas, sometidos a las leyes internas). En la sucesin jerrquica vienen despus de la ley los decretos y resoluciones, que obviamente no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Los decretos y resoluciones comprenden al mbito del Poder Ejecutivo y tienen su propia nomenclatura y orden, correspondiendo la mayor a los decretos supremos firmados con aprobacin del Consejo de Ministros, y la menor, a las resoluciones ministeriales y directorales. Por otra parte, hay que estar a lo dispuesto por la Constitucin al autorizar a algunos organismos del Estado a dictar resoluciones en la esfera de su competencia y que en cada caso tienen caractersticas especiales. Talla situacin del Banco Central de Reserva, el Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales. En todos estos casos la norma es, siempre, la prevalencia de la Constitucin. Por ltimo, debe tomarse tambin en cuenta que el art. 51 se refiere a la publicidad como esencial para la vigencia de toda norma del Estado. El dispositivo se refiere a la obligacin de difundir las normas. A este respecto debe recordarse que el Estado dispone de medios de comunicacin oficiales que comprenden la radio, los medios escritos y la televisin. Artculo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per. Como ya hemos dicho a propsito del comentario a artculos anteriores, tenemos que diferenciar las calidades jurdicas de persona natural, nacionalidad y ciudadana. La persona natural es el ser humano dentro del Derecho desde que nace hasta que muere. El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad poltica, con derechos y obligaciones. El nacional es un ser humano que tiene un vnculo de relacin directa y pertenencia con el Estado del cual es nacional. Forma parte de su sociedad (no poltica, sino en el sentido social estricto).

As, la nacionalidad es un vnculo que une al ser humano con un Estado. Segn el inc. 21 del art. 2 de la Constitucin, toda persona tiene derecho A su nacionalidad (...). Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dice en su art. 15.1 que Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Puede verse, as, que la sociedad internacional y no slo los Estados, consideran un derecho elemental del ser humano contar con una nacionalidad. Desde luego, en las circunstancias del mundo actual, cuando toda porcin de tierra reconocible pertenece al dominio de algn Estado -salvo las tierras inhabitadas de la Antrtica- no ser nacional de ninguno de ellos es una desventaja para la vida contempornea. Pero no solamente constituye desventaja. Tambin afecta el sentido ms humano que pueda implicar el derecho a una nacionalidad, pues ella abarca tambin esenciales vnculos familiares, hereditarios, laborales e inclusive econmicos que, si se vieran limitados o despojados arbitrariamente, se atentara no solamente contra el individuo en concreto, sino tambin contra toda la filosofa internacional en materia de proteccin de los derechos humanos. El art. 52 establece las normas bsicas de adquisicin de la nacionalidad peruana y distingue tres formas genricas: La nacionalidad peruana por nacimiento, que es un derecho que adquieren quienes cumplen los requisitos establecidos: a. Los nacidos en el territorio de la Repblica. b. Los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. La nacionalidad peruana por nacimiento es un derecho porque no puede ser negada por el Estado a quienes cumplen los supuestos anteriores. Esto queda ratificado por el inc. 21 del art. 2, que prohibe el despojo de ella. La nacionalidad peruana por opcin, que no es por nacimiento, y que consiste en el derecho que adquieren ciertas personas de pedir la nacionalidad peruana sin que les pueda ser negada, cumplidos ciertos requisitos establecidos en la ley, entre los cuales deber estar, necesariamente, el de tener residencia en el Per, segn la parte final del art. 52. Tradicional adquisicin de nacionalidad peruana por opcin ha sido el caso de varn o mujer extranjero casado con peruana o peruano. La nacionalidad peruana por naturalizacin, que tampoco es de nacimiento y consiste en la posibilidad de pedir al Estado peruano que otorgue la nacionalidad peruana a quien tiene otra distinta. La naturalizacin no es un derecho, sino una gracia del Estado, que puede o no concederla, segn la evaluacin discrecional de las autoridades competentes. Para optar la nacionalidad peruana por naturalizacin, tambin se debe tener residencia en el Per, segn la parte final del art. 52. Una vez

consentida, el nacionalizado es peruano y no puede ser despojado y ser privado del derecho de ejercer la titularidad de los derechos adquiridos. En sntesis, una vez aceptada por el Estado peruano la solicitud de nacionalizacin, el ciudadano que es beneficiado con esta decisin goza, a partir de ese momento, de los mismos derechos y obligaciones exigibles a cualquier ciudadano peruano, salvo las limitaciones expresas de la Constitucin y la ley, segn se anota en el prrafo siguiente. En efecto, la diferencia entre peruano por nacimiento y peruano por opcin o naturalizacin es admisible slo en aquellos casos en que la Constitucin o las leyes exigen lo primero como requisito para ciertos cargos o responsabilidades. Por ejemplo, en la Constitucin se requiere ser peruano de nacimiento para ser congresista (art. 90), Presidente o vicepresidente de la Repblica (artculos 110 y 111), ministro de Estado (art. 124), magistrado de la Corte Suprema (art. 147 inc. 1), miembro del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 156) y fiscales supremos (art. 158). Existen leyes que tambin exigen el requisito de ser peruano por nacimiento para acceder a otras responsabilidades. Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y sub suelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El territorio es el rea geogrfica en la que el Estado ejerce su plena soberana y, por tanto, le es consustancial. Seala al respecto Ral FERRERO REBAGLIATI: El territorio es la porcin de la superficie del globo terrqueo, sobre la cual el Estado ejerce habitualmente su soberana. Constituye la base fsica del Estado, as como el pueblo es su base personal. Es un elemento necesario para la subsistencia del Estado, el cual se ha individualizado precisamente por vitud de la permanencia de un pueblo en su suelo. Contemporneamente, el territorio es uno de los elementos fundamentales del Estado, a tal punto que se dice que no puede haber Estado sin territorio; es decir, que el Estado no se forma hasta que no tiene territorio, y que el Estado que perdi su territorio dej tambin de

ser Estado. El territorio es el mbito o espacio material delimitado en el cual el Estado ejerce su soberana. En l obligan sus leyes, y su pueblo y gobierno no tienen otro poder formalmente comparable en primaca. El espacio no slo es un elemento formal del Estado en el sentido indicado en el prrafo anterior. Tambin constituye el ambiente fsico en el que su pueblo crece y encuentra su autoidentificacin. En este sentido, es parte material de la idea de Patria y tiene un valor simblico importante para el pueblo. Todas estas razones hacen que la Constitucin declare que el territorio del Estado sea inalienable e inviolable. Es inalienable porque no se puede disponer de l. Es inviolable porque el Estado peruano no debe tolerar que potencias extranjeras ingresen en l sin autorizacin debida, bien con sus aparatos de fuerza pblica, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos. Los actos de disposicin del territorio sern constitucionalmente nulos y las violaciones que se produzcan debern ser repelidas de la mejor forma que las circunstancias aconsejen por el gobierno, incluido, claro est, el uso de la fuerza militar. La parte final del primer prrafo indica que el territorio comprende lo siguiente: El suelo, que desde el punto de vista jurdico puede ser definido como la superficie de la corteza terrestre, con los accidentes geogrficos que se encuentren en ella. El subsuelo, que es el espacio que se encuentra debajo del suelo y se proyecta hacia el centro de la Tierra. Tericamente, el subsuelo tiene forma cnica o piramidal con el vrtice en el ncleo terrqueo. En la prctica, como la posibilidad de acceso y utilizacin del subsuelo es limitada en distancia recta, no se presenta problema geomtrico para definir con precisin su perfil a larga distancia. La importancia principal radica en los recursos existentes en el subsuelo, que pasa as a ser territorio del Estado. El dominio martimo, que cubre las zonas de mar adyacentes al litoral que forma parte del territorio del Estado, y tambin el zcalo continental, que es la tierra que se proyecta desde la costa continental bajo el agua marina, formando su lecho -el suelo del fondo marino (y sub suelo) que se encuentra debajo del suelo del fondo marino. Tambin aqu interesan los efectos econmicos de este dominio, que se constituyen como parte del territorio del Estado. El espacio areo, que es la proyeccin vertical de las fronteras terrestres del Estado desde el suelo. Incluye el espacio areo sobre tierra y sobre mar.

El segundo prrafo establece la definicin de dominio martimo del Estado. Es importante precisar que habla de dominio martimo y no de mar territorial porque son dos conceptos distintos. El mar territorial es una franja de mar adyacente a las costas hasta una distancia de tres a doce millas marinas, que es considerado parte del territorio del Estado, como lo es la tierra firme. En l el Estado ejerce plena soberana y se respetan irrestrictamente sus leyes y decisiones. Estas, por cierto, deben estar sujetas a los acuerdos

internacionales de transporte y navegacin suscritos por el propio Estado. El dominio martimo, en cambio, est conformado por un conjunto de derechos especificados en los tratados internacionales, que tienen que ver con el control y aprovechamiento de los recursos naturales existentes en dicha zona martima. Son derechos que a veces se han llamado de soberana restringida porque en verdad no se piensa que el Estado ribereo deba ejercitar plenamente su soberana, sino que debe restringida a lo dicho inmediatamente antes. El dominio martimo del Estado peruano est fijado en doscientas millas marinas, medidas desde las lneas de base que establece la ley, que estn fijadas en base a las lneas de marea. Esto quiere decir que el Per reconoce para s, por mandato Constitucional, un mar territorial y una zona de dominio martimo adyacente al mar territorial, que ser la diferencia entre el ancho del mar territorial y las doscientas millas marinas establecidas en este artculo. El tercer prrafo del artculo establece que el Estado ejerce soberana y jurisdiccin en su dominio martimo, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. Quiere ello decir, que hay voluntad del Estado peruano de incorporarse en un rgimen internacional concertado de determinacin de dominio martimo y de establecimiento de los derechos que existan dentro de l. En este momento debe recordarse la III Convencin del Mar que fue discutida por los Estados en la primera parte de los aos ochenta y que el Per no ha ratificado hasta ahora. Si bien se ha discutido mucho a nivel interno sobre la naturaleza del dominio martimo del Per, en el sentido de si las doscientas millas deben o no ser consideradas mar territorial, hay una creciente conciencia de que sera conveniente firmar la III Convencin del Mar, hecho que probablemente ocurrir en los prximos aos, una vez que se tome la decisin poltica al respecto. La soberana y jurisdiccin que se ejercitan, son el conjunto de derechos que se acuerde reconocer como vigentes para la zona de dominio martimo. Hasta ahora el Per ha reclamado el control de la explotacin de los recursos y su preferencia para explotarlos l mismo. En todo caso, el Estado peruano se compromete por esta misma norma constitucional a respetar las libertades de comunicacin internacional. La discusin en el Per referida a si lo reconocido por el Derecho Internacional es el mar territorial o una zona de soberana martima, ha tenido matices muy interesantes. Al respecto, Enrique GARCIA SAYAN ha sostenido que la soberana martima tiene fines fundamentalmente econmicos, lo que est ntidamente contemplado en el Derecho Internacional. El debate contina y por razones obvias lo dejamos simplemente planteado en el presente anlisis. Finalmente, el ltimo prrafo del artculo se refiere al espacio areo que cubre tanto el territorio de tierra como el dominio martimo, sobre los que el Per ejerce soberana y jurisdiccin. En virtud de este precepto, tambin se compromete a respetar las libertades de comunicacin internacional y se somete a los tratados ratificados.

CAPITULO VI LOS TRATADOS 1. Los Tratados y el Congreso Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. 2. 3. 4. Derechos Humanos. Soberana, dominio o integridad del Estado. Defensa Nacional. Obligaciones financieras del Estado.

Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. El procedimiento que perfecciona un tratado est dividido en dos etapas: aprobacin por el rgano competente, y ratificiacin por el rgano que lleva adelante las relaciones exteriores. En el caso del Per, a partir de la Constitucin de 1993 se tienen dos posibilidades de aprobacin de tratados: - Los temas contenidos en este artculo sern aprobados por el Congreso mediante una Resolucin Legislativa, que es norma con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrn rango de ley en el Derecho interno. Los dems tratados que sern aprobados por el Poder Ejecutivo, segn manda el artculo siguiente.

Como regla general, el principio seguido para atribuir la aprobacin al Congreso, ha sido la vinculacin temtica del tratado de que se trate con aquellos contenidos que son reserva de la ley en el sistema jurdico peruano. Por reserva de la ley entendemos aquellas materias que no pueden ser legisladas por norma de inferior categora. Los cuatro incisos de este artculo, as como los casos especiales incluidos en el prrafo final, cumplen este requisito. La adopcin de este criterio resuelve los problemas que creaba la frmula demasiado general de la Constitucin de 1979, para que fuera el Congreso el que aprobara los tratados internacionales. En efecto, esto era lo que dispona el art. 101, mientras que el 104 autorizaba por excepcin al Presidente de la Repblica a celebrar convenios internacionales sobre materias de su exclusiva competencia, sin el requisito de la aprobacin del Congreso y slo dndole cuenta inmediata. Cules eran esas materias de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica? En la dcada del ochenta fue ste un asunto que provoc discusiones entre parlamentarios que sostenan que no habiendo strictu sensu

ningn asunto de exclusiva competencia del Presidente, todos los tratados internacionales deban ser aprobados por el Congreso, pues se trataban de acuerdos expresivos de la soberana. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del Presidente de la Repblica. Debe recordarse que se encuentra vigente una norma muy importante, referida precisamente, a los actos de perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado peruano, que comprende las normas de aprobacin interna de los tratados, la publicacin del texto ntegro de los mismos y la difusin de su entrada en vigencia e incorporacin al derecho nacional. Se trata de la Ley N 26647, publicada el 28 de junio de 1996. La referida ley establece, entre otros principios contenidos en la propia Constitucin, que la aprobacin legislativa de los tratados a que se refiere el art. 56 de la Constitucin corresponde al Congreso, mediante Resolucin Legislativa; y su ratificacin al Presidente de la Repblica, mediante Decreto Supremo. Cuando los tratados no requieran la aprobacin legislativa, el Presidente de la Repblica los ratifica directamente, mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el art. 57, ya comentado, de la Carta. En ambos casos, el Presidente emite, adems, el respectivo instrumento de ratificacin. Por otro lado, y segn la ley citada, los tratados celebrados y perfeccionados por el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos. La incorporacin de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el particular. Recordemos que el art. 10 de la Constitucin de 1979 regulaba mejor esta incorporacin. En cuanto a la publicacin de los tratados, la Ley N 26647 manda que stos sean publicados en el Diario Oficial en un plazo mximo de treinta das, debiendo el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicar al Diario Oficial, en cuanto se hayan cumplido las condiciones establecidas en el tratado, para que publique la fecha de entrada en vigor del mismo, a partir de la cual se incorpora al derecho nacional. Finalmente, debe precisarse que los tratados celebrados y perfeccionados por el Per slo podrn ser denunciados, modificados o suspendidos, segn lo estipulen las disposiciones de los mismos, o en su defecto de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo a dar cuenta al Congreso. 2. Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados Artculo 57.- El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no

contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste. Todo tratado que no verse sobre los contenidos indicados en el artculo anterior, ser aprobado y ratificado por el Poder Ejecutivo. Se establece la obligacin de dar cuenta al Congreso. Este requisito obedece a la funcin de control poltico del Congreso sobre los actos normativos del Presidente de la Repblica. El presente artculo debe ser concordado con la Ley N 26647, publicada el 28 de junio de 1996, ya comentada anteriormente. El tratado que afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado mediante el procedimiento de reforma de la Constitucin establecido en su art. 206. La norma es coherente con el supuesto, porque si se aprobara un tratado que luego es inconstitucional, no podra regir yeso complicara las relaciones con los otros firmantes. Para evitar problemas, se establece que se use el procedimiento de reforma constitucional, porque lo que en realidad suceder es que si el tratado colisiona con la Constitucin, al aprobarlo ya oper la modificacin constitucional en el sentido que dice el tratado. La solucin es adecuada para garantizar la integridad y coherencia del sistema jurdico nacional. El ltimo prrafo del art. 57 trata de la denuncia de los tratados. Este es el procedimiento por el cual un Estado quita validez para s mismo a un tratado firmado por l y del que se est retirando unilateralmente. La denuncia de un tratado opera en consonancia con las reglas de aprobacin: - El Congreso aprobar previamente la denuncia de los tratados cuya aprobacin inicial hizo. El Presidente de la Repblica denuncia por s (pero con acuerdo de al menos un ministro que firme) un tratado que l haya aprobado de acuerdo al art. 57 que ahora comentamos.

Hechas las aprobaciones anteriores, el Presidente de la Repblica (siempre con acuerdo de al menos un ministro) deber comunicar la denuncia a las otras partes interesadas. Dice nuevamente la Constitucin que el Presidente debe dar cuenta al Congreso. La razn es la misma que para la aprobacin; sin embargo, para la denuncia debe aadirse otro argumento, que es el que se refiere a la necesaria coordinacin de estos rganos del Estado en poltica exterior.

CAPITULO VII EL REGIMEN ECONOMICO 1. Los Principios Generales Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Preside los principios generales en materia econmica de la Constitucin la norma que establece que la iniciativa privada es libre. Quiere esto decir que cada persona tiene el derecho a desarrollar las actividades econmicas que considere de su preferencia dentro de la sociedad, desde luego cumpliendo las normas que regulan dicha iniciativa. Sin embargo, estas normas deben estar destinadas a canalizarla, no a entorpecer su accin. En la historia econmica reciente, podemos encontrar dos sistemas de tratamiento de este tema, que son los polos opuestos en la materia. Ambos existieron en la realidad. El primero fue histricamente el desarrollo del capitalismo a partir de la revolucin liberal burguesa de los siglos XVIII y XIX, tanto en los Estados Unidos como en Europa. El capitalismo liberal de esos tiempos prcticamente no tuvo regulaciones en sus inicios: se poda iniciar las actividades que se prefiriera, salvo las delictivas desde luego, y no existan regulaciones ni de precios, ni de salarios, ni de condiciones de trabajo. La oferta y demanda funcionaron con absoluta independencia para regular los mercados. El principio casi absoluto fue la libertad de contratacin entre personas e instituciones que eran consideradas iguales entre s para expresar sus voluntades. Esta igualdad, desde luego, fue ms formal que real. Las sociedades no soportaron tal nivel de desregulacin. Muy pronto se establecieron ciertos lmites a la libre iniciativa. El Derecho recoge muchas de ellas. Podemos mencionar algunas: a. La regulacin de los precios, que comenz con el pan (alimento esencial de los pobres) pero que luego se extendi a otros productos. b. Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes. c. El Derecho del Trabajo que empez a aparecer tempranamente en Europa con la regulacin de la jornada laboral y que se fue extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las relaciones laborales en el mundo moderno. d. La legislacin contraria a las posiciones dominantes en el mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situacin, en sus variadas formas. Esta constituye una

regulacin para garantizar la competencia, pero una regulacin al fin y al cabo porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban con las libertades. e. Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre desarrollo en materia econmica de ciertos txicos legales; por ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las bebidas alcohlicas. f. Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no slo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo. g. La nacionalizacin de determinadas actividades estratgicas o poco rentables bajo distintas formas, que van desde la participacin del Estado en las industrias, hasta la regulacin de su comercializacin. En este ltimo aspecto, son muy importantes las reglas norteamericanas sobre autorizacin poltica para vender material vinculado a la defensa y producido por empresas privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo. Como podemos apreciar, el sistema de economa capitalista liberal ha evolucionado a lo largo del tiempo, incorporando algunas regulaciones y limitaciones, que buscan canalizar pero no entorpecer el desarrollo de la libre iniciativa privada. Pases desarrollados de economa capitalista actan bajo estas reglas que, al permeabilizar la doctrina de referencia, han salvado al liberalismo del carcter fundamentalista con que lo difunden y exigen practicarlo algunos de sus seguidores en Amrica Latina. Cules normas encauzan y cules estorban? Es una pregunta trascendental y no existe una sola respuesta. Segn las opciones polticas que se tome, algunas de las medidas son aceptadas por todos: por ejemplo las regulaciones tradicionales del mercado de trabajo, como salario mnimo, descanso semanal y anual, etc.; en tanto que otras estn sujetas a discusin. El segundo es el sistema de una economa dirigida centralizadamente por un plan y un mecanismo de decisin que convierte a las personas y las empresas en meros ejecutores de presiones tomadas en otros niveles, a menudo con criterio esencialmente poltico, no econmico. Aqu, la iniciativa privada simplemente no exista o estaba enormemente reducida. La cabeza de este sistema fue durante muchos decenios del siglo XX la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, que adopt la economa centralmente planificada luego de la Revolucin Bolchevique de 1917. El sistema logr un desarrollo inicial significativo de la industria, particularmente la pesada. Sin embargo, mostr lmites muy grandes para promover un desarrollo continuo y efectivamente saneado. Como es bien sabido, el intento de hacer reformas estructurales tanto en el sistema poltico como en el econmico, que fue el loable empeo de Mijail Gorvachov, no hizo ms que mostrar que el enfermo era incurable. La URSS entr en colapso y desapareci a fines de los ochenta.

La mejores experiencias de Occidente sugieren que el sistema ideal debe ubicarse en algn punto intermedio de estos extremos: respetar la iniciativa privada pero, al mismo tiempo, establecer las normas que la canalicen creativa y no destructivamente.Todo ello para lograr el progreso material de la sociedad y, con ello, permitir el desarrollo de las personas ya no slo materialmente, sino en el sentido integral del trmino. Una correcta interpretacin indicara que a pesar de su opcin por el liberalismo la Constitucin de 1993 ha vinculado la iniciativa privada libre con el ejercicio de una economa social de mercado. En este punto hubo discusin en el Congreso Constituyente. Unos eran partidarios de esta frmula y otros de la deeconoma de mercado. La diferencia evidente es la existencia o no del concepto social. En cierto sentido, algunos consideran que aadir o quitar el concepto social al mercado es un problema de expresin poltica que no cambia las cosas porque, al final de cuentas, la economa es de mercado o es de planificacin centralizada. Luego de lo sostenido anteriormente, resulta evidente que pensar as es hacerlo en blanco y negro, sin tomar en cuenta la inmensa rea gris del espectro. Desde el punto de vista normativo constitucional, que es el que nos corresponde exponer, la expresin economa social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no slo individuales sino tambin colectivos. El tema est vinculado a otras normas tambin constitucionales, como la definicin de la Repblica como social (art. 43) y la importancia de la solidaridad en la educacin (art. 14). Este es un gran eje hermenutico de principios generales contenidos en el texto mismo de la Constitucin. La discusin sobre los elementos que pueden ser incorporados a travs de este contenido en el sistema jurdico, nuevamente, es de naturaleza poltica. Sin embargo, desde el punto de vista normativo, lo evidente es que la discusin de cules s y cules no ingresan, tiene posibilidad de darse por el carcter social de la economa de mercado. El artculo, a continuacin, establece que la funcin del Estado en la economa es la de orientar el desarrollo del pas, con lo que se excluye un modelo de economa centralmente planificada o cercano a ella. El rol del Estado no es intervenir directamente en la vida econmica sino orientarla. Desde luego, no excluye que el Estado fije objetivos y prioridades hacia los cuales orientar el desarrollo econmico del pas ni que establezca empresas pblicas y como actividad subsidiaria, segn el art. 60. Debemos subrayar, en consecuencia, que el trmino orientan> no excluye de ninguna manera al trmino regular. En materia econmica, la Constitucin no se refiere, en ningn caso, a la libertad absoluta; por el contrario, reafirma el rol del Estado en tanto ente orientador del desarrollo del pas. Sin embargo, es muy clara la diferencia entre orientacin y planificacin central e intervencin. La orientacin permite canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios pero no puede impedir la iniciativa privada en otros no considerados tales. La planificacin central discrimina y seala en cules sectores habr actividad privada y en cules no. La

intervencin directa del Estado supone que l mismo invierte con prioridad sobre otros sectores su capital en ciertas actividades econmicas, cuando no se las reserva con exclusividad. El camino elegido por la Constitucin es claramente el de un Estado orientador. Pero si es adecuado que se haya optado por una modalidad de rol orientador, lo que excluye por cierto tentaciones de planificacin centralizada, es a todas luces una exageracin que se haya eliminado toda referencia a la planificacin como concepto tcnico, incluyendo la planificacin concertada entre actores econmicos a que se refera la Constitucin de 1979. La desaparicin no slo es del texto constitucional; tambin lo es de la vida socio-econmica del pas, con la liquidacin del Instituto Nacional de Planificacin. La parte final del artculo seala que el Estado acta principalmente en ciertas reas; esta es una clusula, precisamente, de contenido social. Ser muy extrao que una intervencin privada solucione drsticamente los problemas ms lgidos, que por su dimensin son de atencin prioritaria del Estado: - Promocin del empleo. Esto abarca tanto la asignacin de fondos pblicos para generar empleo (principalmente productivo), como la orientacin del mercado de trabajo en general, privilegiando la contratacin de mano de obra donde ello sea posible.Todo esto incluye complejas medidas de poltica laboral y econmica que no es del caso tratar en esta exgesis. Abre una posibilidad interesante de desarrollo de medidas protectivas y alentadoras del empleo, pues habilita al Estado para dictarlas. Salud. El Estado tiene una funcin importante dentro de este mbito, como vimos en el art. 9, a cuyo comentario nos remitimos. Esta norma refuerza lo dicho e indica que no slo le corresponde promover y supervisar, sino actuar directamente en defensa de la salud de la poblacin. Educacin. Tambin tiene el Estado un rol preponderante, inclusive de inversin y conduccin de centros educativos, como se analiz en los artculos 14 y 17, a cuyos comentarios tambin nos remitimos. Seguridad. Como dijimos al tratar este tema en el comentario al art. 44, la seguridad no slo se refiere a los aspectos fsicos del ser humano, sino a las condiciones mnimas en las cuales pueda desarrollarse cabalmente dentro de la sociedad. El Estado deber intervenir activamente en ello, inclusive con asignacin de recursos. Servicios pblicos. Incluyen toda una variada gama de actividades en las cuales el Estado puede trabajar de manera exclusiva, en colaboracin con el sector privado, o puede dejados ntegramente en manos de este ltimo. Sin embargo, el Estado tiene el deber de cubrir los servicios pblicos esenciales para los cuales la oferta privada sea insuficiente o inexistente. Infraestructura. Tiene que ver con la inversin en infraestructura fsica del pas, como caminos, aeropuertos, puertos martimos y fluviales, etc. Tambin en este mbito puede el Estado asumir responsabilidades exclusivas, compartirlas con el

sector privado o entregrselas ntegramente a L Pero no puede descuidar los aspectos de infraestructura esencial que no sean atendidos por el sector privado. Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. (Rol del estado) La primera parte del artculo impone deberes al Estado en la economa. Ellos son: - Estimular la creacin de riqueza. Este es un principio jurdico constitucional que orienta al sistema jurdico en tal sentido, tanto al legislador para no caer en incompatibilidad constitucional, como a los rganos de aplicacin y particularmente al Poder Judicial. Este tipo de normatividad es especialmente importante cuando se trata de establecer procedimientos y controles, o cuando se busca desburocratizar algunas reas de trabajo del Estado vinculadas con la economa. El principio de que el Estado apoya la creacin de riqueza puede convertirse en un instrumento hermenutica de importancia. Garantizar la libertad de trabajo. Como vimos en el art. 2 inc. 15, toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a ley, es decir, se trata de un derecho fundamental del ser humano. Segn el art. 22 el trabajo es un deber y un derecho y segn el art. 23: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado. Es entonces indiscutible que tanto desde el punto de vista personal como social, el trabajo tiene la primera importancia en la Constitucin. Aqu, la norma establece el deber del Estado de garantizar la libertad de trabajo y, por consiguiente, es el elemento institucional que complementa a los anteriores y que le permite afirmar que uno de los ejes de la poltica general del Estado es el cumplir con esta garanta. Garantizar la libertad de empresa, comercio e industria. Son stas las libertades en que se traduce concretamente la libre iniciativa privada, a la que se hace referencia en la parte inicial del artculo anterior. La libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear libremente personas jurdicas dedicadas a actividades lucrativas, en las distintas formas que ellas asumen. A travs de este principio, la Constitucin permite que se discuta la constitucionalidad de las normas que, de una u otra manera, atenten contra aqul. La disposicin que comentamos no impide la regulacin, pero s excluye las normas y procedimientos que interfieran con el libre establecimiento y desarrollo de las empresas. La libertad de comercio consiste en la posibilidad de hacer circular libremente los bienes en la sociedad. Es comprar y vender en el mercado, tanto nacional como

internacional, sujeto a las regulaciones y limitaciones que se establezcan pero que, en ningn caso, podrn estorbar lo esencial de esta libertad. La libertad de industria consiste en la posibilidad de ejercer actividades productivas o de servicios sin ms lmites que los que establecen la Constitucin y las leyes. No obstante, estas libertades no son garantizadas en forma absoluta. El texto siguiente del art. 59 les impone limitaciones: El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. Las libertades humanas jurdicamente consideradas en el Estado de Derecho moderno, siempre han tenido un lmite, que es el derecho ajeno. All terminan los derechos propios y comienzan los deberes para con los dems, que son una de las formas de la solidaridad. El artculo pone tres limitaciones genricas: - Las libertades no pueden ser contrarias a la moral, que debe entenderse como la moral social predominante. Esta moral deber ser encontrada, por un lado, en el significado tico de la Constitucin y dems normas legislativas. Para ello es muy importante tener en cuenta los mecanismos de integracin jurdica legislados en el inc. 8 del art. 139 de la Constitucin. Pero, adems y fundamentalmente, la moral puede ser ubicada en la escala de valores que tiene la poblacin, en la medida que ella pueda ser objetivada a travs de la apreciacin de la cultura, la ideologa y las costumbres. Como en todos los asuntos que tienen que ver con el espritu -y la moral es central para l- aqu hay tambin zonas claramente definidas y zonas grises. Probablemente, adems, existirn ciertas variaciones subjetivas de la consideracin tica medidas tanto en tiempo como en espacio. Lo importante, sin embargo, no es retroceder frente a estos retos -y no aplicar la norma- sino precisamente lo contrario: afrontar el problema y darle formas de resolucin a travs de la casustica. Las autoridades judiciales tienen particular importancia en esta labor y responsabilidad. La idea de hacer compatibles las libertades con la moral es muy importante, sobre todo en un mundo como el actual en el que muchas barreras morales han sido rotas en pos de la riqueza y un bienestar personal entendido puramente en el sentido material de la palabra. Dice Juan Pablo II: En sntesis, podemos decir que el cambio cultural deseado aqu exige a todos el valor de asumir un nuevo estilo de vida que se manifieste en poner como fundamento de las decisiones concretas (a nivel personal familiar, social e internacional) la justa escala de valores: la primaca del ser sobre el tener, de la persona sobre las cosas. Este nuevo estilo de vida implica tambin pasar de la indiferencia al inters por el otro y del rechazo a su acogida: los dems no son contrincantes de quienes hay que defenderse, sino hermanos y hermanas con quienes se ha de ser solidarios; hay que amarlos por s mismos; nos enriquecen con su misma presencia.

Aade la Comisin Teolgica Internacional: Muchas sociedades del primer mundo son bastante ricas y garantizan a sus miembros una gran libertad individual. Sin embargo, en ellas tiene lugar un impulso hacia el consumismo, el cual, de .hecho, conduce frecuentemente al egosmo. As, en las sociedades del primer mundo se pierde, no raras veces, el sentido de los valores superiores (naturalismo); existe la preocupacin nica por s mismo (individualismo); desaparece la voluntad de someterse a las normas morales (falsa autonoma, laxismo prctico, as llamado 'derecho a la diferencia') Rescatar los valores morales en una sociedad que ha caminado hacia el materialismo y el individualismo durante casi doscientos aos no es tarea fcil, pero s necesaria. Realizar este esfuerzo es lo que exige esta limitacin a las libertades econmicas establecida en la Constitucin. Las libertades no pueden ir contra la salud. Ratifica esta limitacin los derechos establecidos en los artculos 7 y 9 y, en lo que toca al aspecto que comentamos, tambin es aplicable lo establecido en el arto 8, particularmente la regulacin del uso de los txicos sociales (ya que el trfico ilcito de drogas es una limitacin por su propia definicin). La proteccin de la salud, como obligacin de la sociedad y del Estado, impone pues una dura restriccin a las libertades dispuestas en el artculo bajo comentario. Las libertades no pueden afectar la seguridad pblica. Se hace referencia aqu no a toda la seguridad que cabe buscar dentro de la sociedad y a la que nos hemos referido al comentar el art. 44 sino expecficamente a la seguridad pblica que se refiere en nuestro concepto a varios aspectos: la seguridad fsica en sus diversos aspectos (proteccin de la agresin individual o colectiva a las personas, proteccin de las construcciones contra posibles daos, etc.); la seguridad ambiental que consiste en la proteccin del medio humano de vida; la seguridad cultural, en el sentido de no daar los patrones culturales de determinadas poblaciones en cuyas cercanas puedan establecerse actividades econmicas, etc.

Nuevamente, la seguridad, aunque en este caso se trate especficamente de la pblica, no debe ser restringida a su dimensin fsica. La parte final del artculo bajo comentario establece una norma de justicia distributiva en la actividad empresarial. Seala que el Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren desigualdades y que, en este sentido, promueve a las pequeas empresas en todas sus modalidades. Las posibilidades de accin y desarrollo de las unidades econmicas varan segn su dimensin, especialidad, posicin en el mercado, dotacin de capital, especializacin del personal, capacidad instalada, etc. Esto crea disparidades entre las empresas que, a la

larga, pueden conducir a que los esfuerzos de sus empresarios se vean frustrados no por falta de calidad o de trabajo, sino por razn de la operacin misma del mercado y de los otros agentes. Para compensar estas desigualdades es que el Estado debe comprometer su actividad de promocin de los menos favorecidos. No es una norma que pretenda el mantenimiento de productores ineficientes. Es una disposicin que pretende que el Estado acte positivamente, inclusive dando facilidades iniciales, para que quienes tienen las desigualdades las compensen y puedan actuar en razonable igualdad de condiciones dentro de los mercados en los que les toque operar. Atencin especial se da a las pequeas empresas porque no slo son una va de otorgamiento de trabajo a gran escala, sino que tambin son un mecanismo por el cual la iniciativa privada libre puede expresarse tal vez con mayor posibilidad, tanto cualitativa como cuantitativamente en todo el universo social. Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal. El concepto de pluralismo econmico cobr fuerza en el Per en la dcada de los setenta, cuando el gobierno militar del General Velasco puso en prctica su plan de reformas estructurales. Fue recogido por la Constitucin de 1979, que en su art. 112 seal que la economa nacional se sustenta en la coexistencia democrtica de diversas formas de propiedad y de empresa. La Carta actual ha conservado la expresin, aunque el concepto se ha restringido significativamente. Este pluralismo es la posibilidad de que en el mismo sistema econmico coexistan diversas formas empresariales: privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales, pblicas, mixtas, de capital nacional, de capital extranjero, etc. La existencia de cada una de ellas debe ser regulada y protegida por el Estado, que no puede prohibidas ni estorbadas. En materia de organizacin econmica de las personas, el Estado no puede tener preferencias y debe ser neutral. Desde luego, la empresa pblica y la extranjera tienen ciertas regulaciones especiales que detallamos luego. El criterio del constituyente respecto de la actividad empresarial del Estado fue que deba ser verdaderamente restringida, luego de un perodo previo en el que las empresas pblicas crecieron en nmero y generaron prdidas presupuestales inimaginables. Por ello se estableci ciertas reglas para la actividad empresarial pblica: - Slo puede ser autorizada por ley expresa. Conociendo el trmite parlamentario, es difcil que haya empresas pblicas, salvo que se cuente con la aprobacin de una mayora suficiente del Congreso.

La actividad que se realice con la empresa pblica debe ser subsidiaria, esto es, que sirve de instrumento a los otros sectores en la misma actividad, o que sustituye la inactividad de otros sectores. Tienen que ser expresamente declarados el alto inters pblico y la manifiesta conveniencia nacional en la ley que autoriza la actividad. Estos conceptos son de apreciacin poltica, no tcnica, aunque indudablemente puede haber razones de peso que sustenten en ciertos casos la posibilidad de hacer la declaracin. Por ejemplo, es razonable que la explotacin de recursos radioactivos pueda ser declarada pblica; y sera casi inverosmil que lo fuera la fabricacin de zapatos, por poner dos ejemplos incontestables. La zona gris, sin embargo, ser extensa y la Constitucin, por su redaccin, anuncia un criterio restrictivo antes que laxo en esta materia.

Aunque este prrafo del art. 60 se explica por la presin que probablemente gener en los constituyentes la crisis econmica heredada de las dcadas pasadas y el peso en ella de las empresas pblicas, es pertinente una apreciacin crtica sobre lo que en este prrafo se dispone. Como lo sostenemos en la parte introductoria de este Captulo, una Constitucin no puede ser presa de circunstancias y su texto tiene que estar ajeno a coyunturas que por muy duras que sean, no son nunca permanentes. La Constitucin s tiene, en cambio, vocacin natural de mayor permanencia; ello le proporciona estabilidad al rgimen poltico y seguridad al sistema jurdico. Por eso mismo, en asuntos que son de naturaleza variable, y la economa lo es, la Constitucin no puede entrar en rigideces conceptuales y menos convertir en dogma asuntos tangibles. Debe concentrarse en sealar criterios generales que sirvan como marco de referencia. Para lo que cambia y vara de momento a momento estn las polticas sectoriales y las leyes. El carcter y el modo de participacin del Estado en la actividad empresarial debi ser tratado en una ley sobre la actividad empresarial del Estado. En la parte final del artculo se establece el trato equivalente en materia legal a la actividad empresarial pblica o no pblica, fin de que sean inconstitucionales aquellas disposiciones, tan frecuentes en el pasado, de otorgar privilegios de diverso tipo a las empresas pblicas sin recibirlos las privadas. Esto, por lo dems, no perjudicaba tanto la competencia entre empresas pblicas y privadas, como al Tesoro Pblico en s mismo y a la sociedad, por la existencia de una enorme cantidad de empresas pblicas ineficientes. Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

La libre competencia es la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones extraas a ellas, a fin de que los valores de mercado reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las relaciones econmicas. La competencia permite varias cosas. Las principales a nuestro juicio son: - Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas. - Que los precios sean determinados por los agentes econmicos. - Que la eficiencia y la calidad determinen los precios ms bajos posibles para cada tipo de bien. - Que la tecnologa avance al comps de la eficiencia en cada rama. - Que los productores y comercializadores encuentren la retribucin adecuada a su inversin, as como los trabajadores, supuestamente, el pago ms adecuado al trabajo que realizan, y que los consumidores -supuestamente tambin- encuentren el precio ms adecuado para cada bien que requieren. Segn la parte inicial del artculo, el Estado tiene los deberes de facilitar y vigilar la libre competencia. En otras palabras, debe establecer las normas, condiciones y procedimientos en los que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Al mismo tiempo, ejerce vigilancia para que las reglas funcionen y para que los actores del mercado se conformen a ellas. Esto supone que pueda forzar a cumplir las normas y que sancione las trasgresiones. Desde luego, la libre competencia puede encontrarse con varios problemas de ejecucin. Los principales son dos: - El primero es el de la existencia de posiciones dominantes o monoplicas. Aunque los economistas tienen una terminologa mucho ms desagregada, la Constitucin habla en trminos genricos en esta materia. As, las posiciones dominantes son aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o demanda de un producto, copan una parte significativa del mercado. Las posiciones monoplicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda de un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se llama monopsonio). La norma del primer prrafo de este artculo es pertinente y genrica en contra de estas situaciones. Establece que es deber del Estado combatir toda prctica que limite la competencia y particularmente el abuso de posiciones dominantes o monoplicas, que incluyen las monopsnicas aunque no se diga expresamente, lo que es un defecto tcnico del texto. Una ley que tipifique y establezca sanciones sobre esta temtica es indispensable a la luz de este artculo constitucional. Finalmente, segn la parte final del art. 61, no puede establecerse ni autorizarse monopolio alguno ni por ley ni por concertacin. Si se hiciera, tendra vicio de inconstitucionalidad y sera jurdicamente invlido.

El segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las propias circunstancias, es econmicamente imposible que exista competencia. En el mundo hay muchos mbitos en los que esto es posible. Slo hay que analizar la poltica de produccin agraria de los grandes pases desarrollados, particularmente de Estados Unidos y de la Unin Europea, para darse cuenta que en ellos los precios de refugio son en realidad subsidios que permiten un precio que, si fuera determinado en condiciones de oferta y demanda libres, llevaran a los productores agrarios a la ruina y a la produccin agropecuaria a desaparecer. Esta ltima circunstancia no est contemplada en la Constitucin y, por consiguiente, deber ser tomada como un vaco de Derecho que no deber impedir la accin del Estado.

El segundo prrafo del art. 61 es concordante con las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante cualquier medio de comunicacin social, y las normas conexas, establecidas en el inc. 4 del art. 2 de la Constitucin. El artculo indica que las empresas, los bienes y servicios relacionados con estas libertades (y con la de comunicacin) estn vedados de: - Ser exclusividad de alguien, es decir, que la regla es que siempre debe haber ms de un medio de comunicacin y ms de una organizacin dedicada a dicha tarea. No puede impedirse esa pluralidad. Ser monopolio, lo que quiere decir control absoluto de las empresas que producen un determinado tipo de comunicacin o de ejercicio de estas libertades. Debe haber una distribucin razonable tanto de la oferta como de la demanda en cada una de las etapas y de las lneas involucradas en la actividad. Aqu es preciso aclarar que no estamos hablando slo de los medios de comunicacin y sus empresas, sino tambin de todos aquellos que tienen que ver con la libertad de expresin y comunicacin. Por consiguiente, por ejemplo, no podr haber monopolio ni en la oferta ni en la demanda de comercializacin de papel para peridicos. En estos casos, podra haber no slo monopolio de oferta, sino tambin de demanda del producto en uno de los eslabones intermedios de la cadena entre productor y comprador final. Configurar acaparamiento, que es una distorsin del mercado consistente en sustraer del comercio bienes de consumo o produccin, con la finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad. El acaparamiento tiene tipificacin como delito en el art. 233 del Cdigo Penal, del que puede extraerse el concepto antes descrito.

Los trminos de prohibicin referentes a lo directo e indirecto, tienen que ver no con la formalidad de las cosas, sino con su naturaleza objetiva, social. As, podr estar prohibido que las empresas de un mismo grupo econmico no formalizado jurdicamente, controlen indebidamente una de las empresas o medios de comunicacin antedichos, a pesar de que individualmente, cada una de las empresas no tenga el control absoluto del mismo. El control directo es el control personal y formal. El control indirecto es el control a travs de la

elusin de la ley, o de las formas de control real no legalizadas. Ambas estn prohibidas en este artculo constitucional. La casustica podr crear una rica jurisprudencia para fortalecer y dar contenido concreto a esta parte de la normatividad constitucional. Un comentario final sobre este artculo est referido a recalcar el hecho de que el Estado tiene la obligacin de darle igual trato a los medios de comunicacin en su relacin contractual con ellos. Es bien sabido que la publicidad estatal es una cartera codiciada por publicistas y medios en general, debido a que aqulla suele ser abundante y permanente. Precisamente lo que rechaza el art. 61 es la posibilidad de que el Estado, usando los mecanismos de adjudicacin de publicidad, pueda fomentar una situacin mediante la cual algunos medios subsistan exclusivamente gracias a este favor y otros, que por diversas posiciones crticas e independientes estn distanciados de aqul, sencillamente no se vean favorecidos de publicidad. Una interpretacin extensiva del artculo tambin indica que est prohibida la existencia de aquellos intermediarios que, con sus ilegales actividades, puedan disimular prcticas monoplicas. Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. En el art. 2 inc. 13 se ha dicho ya que toda persona tiene derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Es decir, que la libertad de contratacin ha sido establecida como derecho fundamental de las personas. En la primera parte de este artculo se establece una regulacin complementaria segn la cual los trminos en que fue pactado un contrato no pueden ser modificados por leyes o disposiciones posteriores de cualquier clase. Esta norma estatuye para los contratos el principio de los derechos adquiridos en materia de aplicacin temporal de normas y, por consiguiente, de aplicacin ultraactiva de las disposiciones que estuvieron vigentes al tiempo de perfeccionamiento del contrato, y que sean posteriormente modificadas. Estas afirmaciones requieren fundamentacin. Tenemos tres momentos de aplicacin de una norma. Los parmetros de ellos son: la fecha de inicio de vigencia que es un dato cierto segn el sistema jurdico, y la fecha de caducidad o derogacin de la norma que tambin es cierta en el sistema. La vigencia de las leyes se inicia, segn el art. 109 de la Constitucin, al da siguiente de su publicacin en el

Diario Oficial, salvo que la propia ley disponga una fecha ulterior. La de los decretos y resoluciones est contemplada en el art. 3, en diferentes incisos, del Decreto Legislativo N 560, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. La aplicacin de una norma a hechos ocurridos dentro del perodo de tiempo que va entre su vigencia y su derogacin se denomina en la teora aplicacin inmediata. La aplicacin a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia se denomina aplicacin retroactiva. La aplicacin a hechos ocurridos luego de su caducidad o derogacin no puede ser sino aplicacin ultraactiva. Sobre aplicacin en el tiempo existen dos grandes teoras: - La teora de los derechos adquiridos, recogida en este art. 62, que dice que si un acto jurdico (en este caso un contrato) se realiz al amparo de cierta normatividad, es dicha normatividad la que rige para los hechos sucesivos que se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo dichas reglas originales sean modificadas o derogadas por otras. Los derechos adquiridos son, entonces, los de regirse por un acuerdo de voluntades que se tom como vlido en el momento de ser establecido. La teora de los hechos cumplidos sostiene que a cada hecho se le aplica la norma vigente en su momento. Entonces, si un contrato se hizo durante la vigencia de una primera norma, pero uno de los hechos que se desprenden del cumplimiento de ese contrato ocurre cuando una segunda norma distinta derog a la primera, entonces se deber aplicar la segunda y no la primera norma. La teora de los hechos cumplidos es la recogida en el Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, cuando dice: La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.

De esta manera, el art. 62 ha establecido una doble situacin en materia de aplicacin en el tiempo del Derecho: - Para los contratos rigen, como hemos dicho, los derechos adquiridos y la aplicacin ultraactiva. Para todas las dems circunstancias jurdicas, rige la teora de los hechos cumplidos y la aplicacin inmediata de la ley, en virtud del Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Una tercera norma, que comentaremos posteriormente y que es aplicable a esta sistemtica, es la contenida en el art. 103 segundo prrafo de la Constitucin, que establece: Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.

El dispositivo bajo anlisis adolece, a nuestro juicio, de un defecto tcnico, pues no se debera establecer dos sistemas distintos, separados como lo estn en esta norma

constitucional. En verdad, no existe diferencia para que, por ejemplo, un contrato est sometido a una regla, y un convenio no contractual est sometido a otra distinta. Hay que tener en cuenta, para estos efectos, que la definicin de contrato dada en el art. 1361 del Cdigo Civil y que es aplicable a todo el sistema jurdico en las condiciones del artculo IX del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo dice: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Por consiguiente, los convenios que no tengan contenido patrimonial no se rigen por la regla del art. 62 de la Constitucin. Una interpretacin extensiva y de ratio legis permitira decir que cuando la Constitucin expresa contrato quiere decir todo tipo de convencin. An as, es muy discutible que haya un sistema de aplicacin en el tiempo para las convenciones y otra distinta para las declaraciones unilaterales de voluntad, a las que, por lo dems, no hay forma de incorporar jurdicamente en el concepto contrato. En nuestro criterio, de intentarse una diferenciacin, se la debera trazar marcando la diferencia entre declaraciones de voluntad y situaciones o relaciones jurdicas establecidas por la ley. As, regira un sistema como el de los derechos adquiridos para las declaraciones de voluntad de todo tipo y el de los hechos cumplidos, por ejemplo, para las relaciones matrimoniales o alimentarias. Un tratamiento de este tipo sera ms coherente desde el punto de vista tcnico. Pero hay una consideracin ms de fondo que formular. Durante buena parte del siglo XX, ms exactamente luego de la Primera Guerra Mundial y de la gran depresin de 1929, la economa en los pases y en el plano mundial mostr que no se poda adoptar posiciones de principio en asuntos de poltica econmica, porque las consecuencias de corto y mediano plazo podan ser catastrficas. Ms bien, se mostr que se deba propiciar los criterios de flexibilidad y elasticidad. El principio de los derechos adquiridos fija las relaciones en patrones inmodificables que no se condicen con la rapidez del cambio de las condiciones econmicas. Una guerra sostenida en Asia puede determinar una brusca variacin de las tasas de inters aplicables en todo el mundo. Sin embargo, nosotros tendremos contratos anclados a las tasas de inters originalmentefijadas por dos partes, de acuerdo a una legislacin que corresponda a determinadas -y muchas veces voltiles condiciones econmicas del momento. Desde luego, el artculo que comentamos establece que los conflictos derivados de la relacin contractual se solucionarn en la va arbitral o en la judicial segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley, que en buena cuenta son, como principio general, los de la excesiva onerosidad de la prestacin. Sin embargo, cabe preguntarse por el costo de oportunidad de una norma constitucional como sta que abarrote de procedimientos judiciales cada vez que sea necesario modificar un punto la tasa de inters al capital. En estricto sentido, esto es lo que suceder, de acuerdo al texto. En definitiva, consideramos que es una norma imposible de cumplir cabalmente en las actuales condiciones econmicas y financieras y que debera estudiarse mejor su texto para

hacerlo razonable y flexible. Es decir, estamos ante un dispositivo constitucional que tendr que ser reformado. El segundo prrafo del art. 62 establece la posibilidad constitucional de la existencia de los contratos-ley. Estos son acuerdos entre el Estado y las empresas, que fijan condiciones de poltica para el mediano y largo plazo. Por eso establecen garantas y otorgan seguridades. Los contratos-ley no pueden ser modificados legislativamente porque en ellos el Estado ha comprometido su voluntad de mantener un tratamiento fijo por el plazo establecido. La norma que tratamos ya tena precedente en el art. 1357 del Cdigo Civil en los siguientes trminos: Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Mientras no se dicte legislacin adicional sobre este tema, deberemos entender que este artculo es el reglamentario del segundo prrafo del art. 62 que comentamos. Por consiguiente, los contratos ley debern cumplir dichos requisitos. La norma sobre los contratos-ley tiene que ser necesariamente concordada con la parte final del art. 60, que dice: La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal. Tambin hay que concordarla con el artculo siguiente, en cuanto dice que la inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. No sera consistente que, en un mismo giro de actividad, algunas empresas tuvieran condiciones de estabilidad privilegiadas mediante contratos-ley, en tanto que otras no. No habra igualdad de trato y, de paso, se estara perjudicando la libre competencia garantizada en el art. 61. Debe entenderse, finalmente, que por contrato-ley tampoco se podr ,lcordar condiciones monoplicas o dominantes en un mbito especfico del quehacer econmico, porque ello ira en contra de los mandatos establecidos en el primer prrafo del art. 61, a continuacin de la norma sobre competencia indicada en el prrafo anterior. 2. Medio Ambiente y Recursos Naturales Artculo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Que los recursos naturales sean patrimonio de la Nacin quiere decir, en nuestro criterio, que su aprovechamiento debe ser realizado con miras a un doble beneficio: individual y colectivo. Los recursos naturales pertenecen al conjunto del pas, como elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no slo de la presente generacin sino tambin de las futuras, y como un recurso que sirva para el progreso de la Nacin en su conjunto.

La responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado, al que la Constitucin le da atribucin soberana para decidir. Esta es una manera de expresar que nadie sino el gobierno que ejercite el poder, podr establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo. Ningn otro poder o institucin tendr legitimidad para hacerlo. La Constitucin exige una ley orgnica para la utilizacin de los recursos naturales y su otorgamiento a particulares; por tanto, no es materia delegable al Poder Ejecutivo, segn las normas de los artculos 101, 104 Y 106 de la misma Carta. Esto equivale a decir que los recursos naturales podrn ser utilizados de diversas maneras y con diversos modos de organizacin. Habr que tener en cuenta en estas regulaciones las normas contenidas en otros artculos de la Constitucin y, particularmente, el art. 61, que prohbe los monopolios y formas similares, as como las normas que exigen trato igual y plural para la inversin, contenidas en los artculos 60 y 63. Resulta importante en este punto, referimos a la Ley N 26821, publicada el 26 de junio de 1997, denominada Ley orgnica para el aprovechamiento de los recursos naturales. La norma contiene el rgimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto -como lo glosa el artculo que comentamos- constituyen patrimonio de la Nacin, estableciendo las condiciones y modalidades de otorgamiento a particulares. Segn lo refiere la propia ley, su objetivo es promover y regular el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, renovables y no renovables, estableciendo un marco adecuado para el fomento a la inversin y la conservacin de los mismos. En concepto de la norma que hemos citado, los recursos naturales son considerados como todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado. As, son recursos naturales: las aguas superficiales y subterrneas; el suelo, el sub suelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: pecuarias, forestales y de proteccin; la diversidad biolgica, como las especies de flora, fauna y microorganismos o protistos, los recursos gen ticos y los eco sistemas que dan soporte a la vida; los recursos hidrocarburferos, hidroenergticos, elicos, solares, geotrmicos Y similares; la atmsfera y el espectro radioelctrico; los minerales; el paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento econmico; y los dems considerados como tales. Un aspecto jurdico esencial es que, segn la aludida ley, los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean stos renovables o no renovables, son patrimonio de la Nacin. Sin embargo, los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma que describe la ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Como se sabe, al hablar de dominio, la norma se est refiriendo al dominio privado, que es un conjunto de derechos patrimoniales que, en este caso, por decisin del Estado, pasan a disposicin de los particulares, a fin de asegurar directa o indirectamente el aprovechamiento econmico de los recursos naturales, conservando el Estado la propiedad original. La ltima parte del artculo que comentamos indica que las concesiones de recursos naturales otorgan a sus titulares un derecho real sujeto a la ley orgnica que se dicte

al efecto. Este derecho real consistir en los derechos y deberes que se atribuyan a la concesin: podrn ser utilizados como un bien en s mismo para efectos patrimoniales y de garanta y, en cualquier caso, no ser el derecho de propiedad de particulares sobre los recursos naturales sino un derecho real distinto y sui generis, como puede deducirse de cotejar la ltima parte del artculo con su primer prrafo. Conviene, finalmente y en extensin del artculo bajo anlisis, referimos a dos actividades esenciales para el pas: la agricultura y la minera. La primera ser tratada cuando analicemos el art. 88. En lo que respecta a la minera, sta abarca tanto a la industria minera como la petrolera y puede ser definida como el conjunto de trabajos y de actividades requeridas para la explotacin de los yacimientos mineros. Las fases de la actividad minera son las siguientes: cateo, prospeccin, exploracin, desarrollo, explotacin, labor general, beneficio, comercializacin y transporte minero. Artculo 67.- El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. La poltica nacional del ambiente consiste en el conjunto de principios y acciones a llevar a cabo en el pas, con el objetivo de proteger los recursos naturales y el ambiente natural en que se desarrolla la vida humana. Debe tenerse provisiones para cubrir las necesidades de proteccin de todos los mbitos del pas y no slo de los ncleos centrales de la vida nacional. Tambin debe tenerse en cuenta tanto el compromiso internacional que tiene el pas para con la humanidad en la proteccin de los recursos que contiene en su territorio, como las exigencias que har a quienes no son peruanos, para la proteccin de los mismos recursos. El uso sostenible de los recursos naturales consiste en el principio de que si bien los recursos naturales pueden ser utilizados por el ser humano, no deben ser destruidos o devastados al punto de hacerlos desaparecer o degradar. Por el contrario, aquellos que pueden mantenerse, deben ser explotados de tal manera que se reproduzcan para poder continuar existiendo indefinidamente. El profesor Antonio PEREZ LUO establece algunas premisas formuladas a propsito del comentario a la Constitucin espaola de 1978, que pueden ayudar a entender la parte referida a la poltica nacional del ambiente: a) La normativa constitucional se presenta como un intento de contemplar globalmente los distintos planos de incidencia de la temtica ambiental. b) Su orientacin es dinmica en cuanto que la poltica medioambiental se dirige a posibilitar el pleno desarrollo de la persona y la capacidad de la vida. c) Supone un planteamiento positivo, en cuanto entraa unas directrices bsicas de accin tendentes no slo a conservar y defender, sino tambin a restaurar el medio ambiente.

d) Implica, por ltimo, una concepcin concreta de la interaccin existente entre el hombre y el medio ambiente279. Las normas del artculo que analizamos deben ser concordadas con el derecho fundamental que tiene toda persona de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, contenido en el inc. 22 del art. 2 de la Constitucin28. Quiz hubiera sido preferible, por la importancia creciente de la temtica, que la Constitucin de 1993, como 10 hace la Carta espaola, se refiera no solamente al derecho de un medio ambiente adecuado, sino tambin al deber de conservari0281. Pese a esta omisin constitucional, existe en el Per el Consejo Nacional del Ambiente, creado mediante Ley N 26410, del 22 de diciembre de 1994. Este es un organismo descentralizado Y con autonoma funcional y econmica, dependiente del Presidente del Consejo de Ministros, que tiene por finalidad planificar, promover, coordinar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la Nacin. En ese sentido, debe formular la poltica nacional en materia ambiental. Del mismo modo, existe el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), creado por Ley N 26793, del 20 de mayo de 1997. Sus objetivos son muy interesantes, pues es un fondo fiduciario intangible para financiar planes, programas, proyectos y actividades orientadas a la proteccin del ambiente, el fortalecimiento de la gestin ambiental, el uso sostenible de los recursos naturales y el patrimonio ambiental mediante mecanismos institucionales financieros. Un asunto a destacar es que los recursos del FONAM estn constituidos por la reconversin de la deuda externa para el financiamiento de programas, proyectos y actividades orientadas a la proteccin del ambiente, as como las contribuciones no reembolsables de los gobiernos, organismos internacionales y fundaciones. Artculo 68.- El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. El Per es un pas privilegiado en materia de variedad de climas y, por consiguiente, de diversidad biolgica. Esta ltima consiste en la variedad de formas de vida que existen en un territorio determinado. La proteccin de los recursos naturales y del medio ambiente incluye el mantenimiento de la diversidad biolgica y proscribe la exterminacin de las especies por exceso de explotacin o simplemente por devastacin. Las reas naturales protegidas son los santuarios o parques nacionales en los cuales est prohibido desarrollar actividades extractivas de ningn tipo, ni de vegetales ni de animales, y la presencia del ser humano es notoriamente restringida para dejar a los animales la posibilidad de vivir en su entorno natural y reproducirse en cantidades que permitan la persistencia de las especies.

En ambos casos, la Constitucin establece deberes en cabeza del Estado. Ser el gobierno, por tanto, el encargado de dar cumplimiento a estos mandatos, para lo cual deber disear las polticas adecuadas y proveer recursos suficientes. Pero no basta que la Constitucin lo diga; es fundamental que el Estado al proteger, tambin prevenga y castigue. La diversidad biolgica del Per es notable; lamentablemente, la actividad depredadora es grande y crece debido a la impunidad. Actuar en este terreno es imprescindible, ms aun si la Constitucin obliga a hacerlo. Debe tenerse presente que estn vigentes convenios internacionales y legislacin interna, esta ltima particularmente numerosa, que se refieren a la proteccin que exige el texto constitucional. As por ejemplo, a nivel internacional el Per ha aprobado, mediante Resolucin Legislativa W 26178, del 29 de marzo de 1993, el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la Capa de Ozono y asimismo, por Resolucin Legislativa N 26181, del 12 de mayo de 1993, el Convenio sobre diversidad biolgica, adoptado en Ro de Janeiro en 1992. En el plano interno, debe ser citada la Ley de reas naturales protegidas, Ley N 26834, del 4 de julio de 1997, que norma los aspectos relacionados con la gestin de estas reas y su conservacin. Para esta norma, adquieren tal calificacin los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categoras y zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas. Del mismo modo, una norma muy importante es la Ley N 26839, publicada el 16 de julio de 1997, Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica, que desarrolla el Convenio sobre diversidad biolgica antes citado. Artculo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada. La norma est referida a la Amazona peruana, regin del pas poco explorada y donde se hace necesario atender a su rico territorio y a sus grupos humanos. El artculo propone un desarrollo sostenible de la Amazona en base a una legislacin adecuada, es decir, propulsar el desarrollo de esta regin logrando, al mismo tiempo, que los recursos naturales existentes se reproduzcan adecuadamente y queden protegidos de la degradacin o de la extincin. La legislacin a elaborarse supone que haya una poltica previamente diseada, con objetivos programticos y tambin con fundamentos tcnicos. Ha sido muy comn en las zonas ms desarrolladas del Per considerar que la Amazona es un territorio virgen y despoblado, cargado de riquezas que estn listas para ser explotadas, y adems, con tierras capaces de producir agropecuariamente. Muchas de stas son afirmaciones completamente falaces:

La Amazona no est despoblada. Existen en ella tribus y etnas perfectamente adecuadas al ecosistema, que han vivido en esos parajes; que han desarrollado tcnicas de utilizacin de los recursos compatibles con las posibilidades del medio; que han desarrollado culturas compatibles con su medio ambiente y que han permitido la vida humana en esas regiones; que tienen el derecho de seguir teniendo este hbitat como suyo y, en ese contexto, que tienen tambin derecho al progreso. La Amazona no es una frontera por conquistar. En muchos casos vivir all requiere convivir con las poblaciones nativas y respetar sus derechos. - En la Amazona hay derechos de sus poblaciones nativas que, generalmente, se ubican en los mbitos en los que tambin preferir ubicarse un colono: cerca de los ros navegables que permiten la comunicacin y que dan agua para la vida. La idea de que la selva es un territorio virgen y en estado de naturaleza, ha conducido a polticas oficiales que han supuesto el despojo de los nativos en pro de polticas de colonizacin de extraos trasladados a la zona. Si ha de haber colonizacin en la selva, tendr que ser respetando y reconociendo los derechos de las comunidades nativas, en cuanto proteccin de sus especies y utilizacin de los recursos. - La idea de la existencia de riquezas inconmensurables ha conducido a la sobreexplotacin de los recursos, a la depredacin del bosque y al perjuicio de la biodiversidad de muy variadas maneras. Es indispensable que se tome conciencia de la existencia de recursos, pero que son limitados, cuya reposicin toma mucho tiempo y esfuerzo, y que por tanto deben ser preservados con polticas eficientes para tal fin. - La idea de que la Amazona puede servir para produccin agropecuaria de escala por las tierras y el agua, ha conducido a la deforestacin de extensas zonas que han sido convertidas en terrenos de cultivo que, por la pobreza de los suelos, son rpidamente abandonados para ser sustituidos por otros. La prdida de bosques en explotaciones irracionales es verdaderamente pavorosa porque, en la mayora de los casos, es casi imposible recuperarlo. En realidad, la Amazona debe lograr un desarrollo sustentable pero sobre la base de que hay en ella poblaciones y bienes que respetar, antes que expoliar. La poltica en el pasado pareci ms de expoliacin que de respeto. La nueva legislacin debera revertir esta tendencia. 3. La Propiedad Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse

de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio. El derecho de propiedad tiene un conjunto de caractersticas que lo distinguen de otros derechos reconocidos jurdicamente. La teora le reconoce cuatro caracteres uniformes. En primer lugar, la propiedad es un derecho real, esto es, un derecho del ser humano sobre las cosas jurdicamente reconocido. Es el que tiene reunidos en s ms poderes que ningn otro derecho sobre las cosas, pues puede ser susceptible de uso (servirse de la cosa), disfrute (percibir los frutos y productos), disposicin (ceder todo o parte de su derecho) y reivindicacin (recuperar la cosa de quien la tiene sin derecho). Modernamente tambin se entiende a la propiedad no solamente como un derecho sobre las cosas, en el sentido material, sino que tambin se admite este derecho para los bienes inmateriales. La propiedad intelectual es un claro ejemplo de esto ltimo. En segundo lugar, es un derecho perpetuo, en tanto continuidad en el tiempo de tal calificacin; subsiste independientemente de la cesin de derechos o cambio de propietarios. En tercer lugar, es un derecho exclusivo, porque el propietario, y slo l, puede hacer uso de las facultades inherentes al ejercicio de este derecho, que es exclusivo y excluyente. Finalmente, la propiedad es un derecho absoluto, por cuanto otorga al titular la suma de las facultades que pueda reconocerle la ley. Estos atributos son, como lo hemos anotado en el prrafo anterior, el uso, disfrute, disposicin y reinvindicacin del bien. La propiedad tuvo anteriormente otras caractersticas. Es recin desde hace poco menos de doscientos aos -con el Cdigo Napolen de 1804-, que se la reconoce con determinados atributos legales. La Constitucin peruana de 1993 disea las caractersticas fundamentales de la propiedad, mas no la define, como s lo hace el arto 923 del Cdigo Civil: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer Y reinvindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Es este cuerpo normativo el nico que, dentro de nuestro sistema, pretende legislar comprehensivamente al derecho de propiedad y as se lo utiliza en la prctica jurdica: sus normas son las que tienen aplicacin general, y las que funcionan supletoriamente en defecto o deficiencia de las normas especiales282. La primera parte del artculo bajo comentario dice que el derecho de propiedad es inviolable. Nadie puede atentar vlidamente contra ella, salvo el caso de expropiacin que analizaremos ms adelante. Segn este principio, el Estado debe proteger la propiedad. Hay que recordar que conforme al inc. 16 del arto 2 de la Constitucin, la propiedad es uno de los derechos fundamentales de la persona.

Si bien la propiedad privada es un derecho individual y esencial para la persona, no es un derecho cuyo ejercicio quede a la absoluta discrecin del propietario. La Constitucin dice que se ejerce bajo dos parmetros: - En armona con el bien comn, lo que quiere decir que la propiedad no es una institucin puramente individualista sino que tambin tiene un contenido social y de compromiso. En realidad, el concepto ms preciso y adecuado era el de inters social. Se prefiri ste del bien comn, que es de dimensiones ms amplias, pero tambin ms subjetivas. - Se ejercita dentro de los lmites de la ley, es decir, que la ley puede imponer regulaciones al ejercicio del derecho de propiedad para armonizarlo con los intereses generales de la sociedad. Comentario especial merece en este punto el abandono, que es una institucin segn la cual el derecho de propiedad se extingue si el propietario no ha hecho uso de l por el tiempo fijado en las leyes. De la redaccin del art. 70 pareciera que slo la expropiacin, con las condiciones indicadas, puede producir la privacin de propiedad. Pero eso no es tan exacto; los artculos 88 y 89 de la propia Constitucin consideran expresamente el abandono de las tierras agropecuarias283. Por otra parte, el Cdigo Civil establece que la propiedad se extingue por abandono del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado. Tradicionalmente, el derecho de propiedad ha supuesto el uso por el propietario, pero tambin es verdad que originalmente la propiedad fue moldeada en relaciones econmicas basadas en bienes de uso, no en bienes de cambio como ahora. Por consiguiente, el abandono era ms explicable en aquellas relaciones que en stas. Si bien la institucin del abandono de la propiedad tiene raigambre histrica, podra ser cuestionada para todos los bienes que no fueran los agrarios por la deficiente redaccin de este arto 70. Por otra parte, desde que la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley, puede entenderse que el abandono est incorporado en estas consideraciones. En sntesis, consideramos que el abandono de tierras agropecuarias est indiscutiblemente recogido en la Constitucin por sus artculos 88 y 89 y que el abandono de la propiedad sobre los dems bienes que estatuye el Cdigo Civil, est suficientemente considerado en los requisitos de ejercicio de la propiedad en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. Sin embargo, consideramos deficiente la redaccin del art. 70, sobre todo porque parece decir que slo se puede privar de la propiedad por expropiacin. Por tanto, creemos indispensable mejorar su redaccin, incorporando expresamente el abandono. Las personas pueden ser privadas de sus propiedades de acuerdo a la Constitucin, pero segn la segunda parte de este artculo deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Debe probarse las causas de seguridad nacional o necesidad pblica. La seguridad nacional tiene que ver con la proteccin a la sociedad y al Estado de las amenazas exteriores (por ejemplo guerra con pases vecinos), o internas (por ejemplo, subversin). La necesidad pblica es un concepto que tiene relacin con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa. Por ejemplo, es de indiscutible necesidad pblica la construccin de carreteras de trazo lo ms recto que sea posible y para ello, muchas veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que estn en el trazo de la nueva va de comunicacin. - La expropiacin debe ser declarada por ley. Al no requerirse ley orgnica, esta ley puede ser delegada al Ejecutivo para ser emitida mediante decreto legislativo. - Debe haber una indemnizacin justipreciada que incluya la compensacin por el eventual perjuicio. Esta indemnizacin no puede referirse solamente a una tasacin del bien a expropiar; tiene que tomar en cuenta el dao adicional que se hace al propietario al privado de su propiedad. - La indemnizacin debe ser pagada previamente a la toma de posesin del bien expropiado. De esta manera se impide que se demore el pago o que no se haga indefinidamente. Si no hay pago realizado, la expropiacin ser obviamente invlida. - La tasacin del bien puede ser contestada en juicio por el propietario, segn la parte final del artculo. Este es un derecho que no se tuvo por leyes y normas constitucionales anteriores y que nos parece adecuado para evitar situaciones de abuso por parte del Estado. En general, las disposiciones dictadas son duras y restrictivas en relacin a la expropiacin. Debe anotarse, como dato para el anlisis, que el gobierno que dio la Constitucin de 1993 no era partidario de la expropiacin y puso exigencias significativas para incorporada al nuevo texto constitucional. Ms all de ellas, lo que debe primar es el criterio de la razonable proteccin de la propiedad. Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. En otros dispositivos de la Constitucin, especficamente en los artculos 60 y

63, se ha establecido la igualdad de trato a la inversin pblica o no pblica, nacional y extranjera. Complemento esencial de ello es dar a la propiedad de los extranjeros igual condicin que a la de los peruanos en lo que a tratamiento jurdico de las leyes internas se refiere. Las personas naturales extranjeras estarn en la misma condicin que las peruanas, y lo propio suceder con las personas jurdicas de ambas condiciones. Desde luego, lo que la Constitucin no prohbe es que el tratamiento de la propiedad de personas naturales y de personas jurdicas pueda ser distinto entre ambas. La parte final del primer prrafo excluye, como a su turno se hizo en el arto 63, la posibilidad de que los extranjeros puedan invocar privilegios de trato diplomtico en los asuntos que tengan que ver con sus propiedades reguladas por la legislacin peruana. Por ello quedan excluidas: - La excepcin diplomtica, que es un beneficio que comunmente se ofrece en un Estado a las sedes oficiales de otros Estados y que equivale a la extraterritorialidad. La excepcin diplomtica ser aplicable siempre a las relaciones interestatales formales, pero no a las propiedades que en tanto personas no pblicas tengan los extranjeros en el Per. - La proteccin diplomtica, que consiste en que las autoridades de un Estado extranjero, a menudo las que lo representan ante nuestro Estado, puedan ejercitar en tanto tales la defensa de los derechos de propiedad de dicho extranjero, en lo que se refiere a lo regulado por las leyes peruanas y ante el Estado peruano. La defensa de los derechos de los extranjeros se har mediante los principios y derechos de la funcin jurisdiccional (art. 139 de la Constitucin) y el derecho de defensa, que es el comn para toda persona. De esta manera, la Constitucin busca mantener el equilibrio de la condicin de las personas peruanas y extranjeras en lo referente a la propiedad. De lo contrario, reconocer excepcin o proteccin diplomtica a los extranjeros, sera ponerlos en mejor condicin que a los peruanos. Todas estas normas se entenderan mejor si, como ocurra en las constituciones anteriores, el artculo de referencia fuera presidido por la norma que estableca que la propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la Repblica. Por razones que no han sido hechas pblicas, esta norma ha sido eliminada de la Constitucin, pero no es fcil intuir que ello se debe a que el constituyente ha pretendido dar la impresin de insercin internacional, de flexibilidad de tratamiento al capital extranjero, y de globalizacin, expresin que quiere decir en el mundo contemporneo que las relaciones de todo tipo y particularmente las econmicas, ya no se producen en espacios nacionales sino en todo el planeta. La precaucin era innecesaria; que la propiedad se rija por las leyes de un pas no impide. su participacin en regulaciones y transacciones internacionales. Jurdicamente, tanto en el Per como en los dems pases del mundo la propiedad predial se rige por la legislacin del Estado en el cual se halla ubicada. No podra ser de otra manera, desde que el Estado tiene un dominio eminente sobre su territorio, del que no

puede escapar parte alguna, salvo los derechos que l mismo haya reconocido a terceros, particularmente a otros Estados por trato diplomtico. Por consiguiente, el principio sigue siendo que los predios ubicados en territorio peruano se rigen por las leyes del Per. En este contexto, las normas anteriores son perfectamente claras, pues tienen por objeto regular la propiedad de bienes dentro de la Repblica, y cuya discusin se har normalmente ante tribunales peruanos o, en todo caso, si las partes deciden y pueden hacerla ante tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor, o ante tribunales arbitrales internacionales -por ejemplo, podra ser alguna de las excepciones que permite la parte final del arto 63 de la misma Constitucin-, siempre la ejecucin de la sentencia o del laudo se har en el Per y, por consiguiente, estar sometida aL imperio de nuestra Constitucin. La segunda parte del art. 71 establece un trato diferencial a peruanos y extranjeros en relacin a la adquisicin de derechos sobre bienes especificados en el propio artculo, que estn ubicados dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras. Se puede hacer excepcin de la prohibicin, esto es, autorizar los derechos en esa franja de territorio a extranjeros, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros segn lo establezca una ley dada especficamente al respecto. Este decreto supremo ser dictado en virtud de las atribuciones dadas en los artculos 118 inciso 8 y 125 inciso 4, con los dems requisitos establecidos en torno a ellas por la propia Constitucin. Si no se ha cumplido con obtener la excepcin, el derecho adquirido por el extranjero se pierde en beneficio del Estado, esto es, se extingue. No hay compensacin alguna a quien infringi la disposicin. Debe por consiguiente quedar claro que si el extranjero realiz alguna inversin, no tiene derecho de reclamar por ella. Los daos y perjuicios que le origine tal prdida no son indemnizables. La norma se aplica a la propiedad pero, en realidad, tambin a todos los derechos, bien de naturaleza real bien de naturaleza personal, que supongan ejercicio de la posesin, no importando el ttulo por el que fueron obtenidos. La norma es drstica y obedece a razones de seguridad nacional, pues el Estado ha estimado siempre que la posibilidad de que existan derechos sobre bienes dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras en manos de extranjeros, podra crear dificultades en las relaciones fronterizas con las potencias extranjeras. Debido a ello, slo excepcionalmente tales derechos pueden ser establecidos. Resulta obvio que el segundo prrafo del arto 71 est vinculado a la poltica de fronteras y de integracin que el Estado debe disear, segn el segundo prrafo del art.44. Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. Hace la Constitucin una distincin entre dos tipos de bienes que tienen entre s la relacin de gnero a especie:

- Los de dominio pblico. Son bienes indispensables para la utilidad pblica y, en consecuencia, sujetos a un rgimen jurdico excepcional, especialmente protector de la afectacin de la cosa a su destino de utilidad pblica. Se trata de bienes como las reservas, los recursos naturales, el mar, las playas, los cursos de agua, etc. que tienen la caracterstica de no poder pertenecer a particulares, siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos. No son stricto sensu de propiedad del Estado porque en la propiedad est la potestad de disponer, y los bienes de uso pblico no pueden ser dispuestos. Por ello, se habla de bienes de dominio pblico y no de bienes de propiedad pblica. Los bienes de dominio pblico, dice el art. 73, son inalienables e imprescriptibles. La inalienabilidad consiste en que el dominio de dichos bienes no puede ser cedido a terceros bajo forma de propiedad. En otras palabras, no puede el Estado entregarIos en propiedad a particulares bajo ninguna forma. La imprescriptibilidad consiste en la imposibilidad que los particulares tienen de adquirir estos bienes por prescripcin que, como sabemos, es la adquisicin en propiedad por poseer el bien como propietario, por el tiempo y con las condiciones establecidas por las leyes. - Los bienes de uso pblico, que son aquella especie de bienes de dominio pblico que son utilizados por las personas que viven en la sociedad para diversas necesidades de la vida diaria. Los ejemplos son numerosos: los parques pblicos, las calzadas y veredas, los puentes, las corrientes de agua de los ros para el transporte, etc. Como bienes de uso pblico, participan de las caractersticas de inalienabilidad e imprescriptibilidad indicadas anteriormente. Sin embargo, la Constitucin dice que pueden ser (...) concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. ~. Esta norma quiere decir que el Estado, sin ceder el dominio, puede establecer concesiones en favor de particulares sobre los mismos bienes. La concesin es un acto administrativo, es decir, de autoridad del Estado, por el cual se otorga a un particular la facultad de ejercitar derechos, normalmente de explotacin de frutos o productos, sobre un bien de dominio pblico. Otorgada la concesin, que es un acto unilateral del Estado como todo acto administrativo, los detalles del funcionamiento se establecen en un contrato de concesin que es firmado entre Estado y concesionario. Sin embargo, no es el contrato el que instaura la concesin sino el acto administrativo original. El contrato no podra ser firmado si no hubiese un acto administrativo de concesin. Modernamente, los Estados utilizan el otorgamiento de derechos de concesin a particulares sobre bienes de uso pblico para que los concesionarios inviertan en obras de construccin o mejoramiento de dichos bienes y luego recuperen su inversin y obtengan la renta correspondiente a partir del cobro de derechos. El caso ms frecuente y fcil de comprender es la concesin del peaje en una carretera: el concesionario hace obras

en ella y cobra a cada vehculo que circula, de manera que recupera su inversin y obtiene las utilidades correspondientes. Este tipo de derechos existen desde tiempo atrs en otros pases. El Per no permiti su implantacin hasta este artculo constitucional. La Constitucin de 1979, por ejemplo, deca en su art. 128 que los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos privados. 4. El Rgimen Tributario y Presupuestal Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto conflscatorio. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin. Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo. El principio de reserva legal en materia tributaria es un aspecto subsecuente de lo que la doctrina denomina potestad tributaria del Estado. Consiste en que los aspectos esenciales de los tributos que el Estado impone a las personas, deben ser aprobados por norma con rango de ley: ley o decreto legislativo, siempre que ocurra la delegacin de facultades legislativas del Congreso al Ejecutivo, segn el art. 104 de la Constitucin. El principio de la reserva de la ley -ha dicho Armando ZOLEZZI~ es correctamente entendido slo en la medida que el poder o potestad tributaria est centralizado en el Poder Legislativo no siendo viable la creacin, modificacin o supresin de tributos Con instrumentos que no sean ley en sentido formal o por rganos distintos al Congreso288. Este no ha sido el camino elegido por l nueva Constitucin. En efecto, quedan exceptuados de esta norma y pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo mediante decreto supremo: - Los aranceles, que son tributos a la importacin de bienes y cuya regulacin conforme al artculo inc. 20 del arto 118 de la Constitucin, corresponde al Presidente de la Repblica. Es razonable que los aranceles sean fijados por el Poder Ejecutivo y no por norma con

rango de ley, porque son ms un instrumento de la poltica macroeconmica, que un tributo cuya finalidad central sea dar recursos econmicos al Estado. Las tasas, que son tributos que se cobran por servicios pblicos efectivamente prestados a la poblacin: agua potable, electricidad, servicios postales, etc. Es obvio que por ser estos dos casos excepciones al principio de reserva legal, el Congreso no puede dictar normas al respecto: son de competencia constitucionalmente i establecida en favor del rgano Ejecutivo. El principio de la reserva legal en materia de tributos es asunto de larga data y fue una de las luchas centrales del Parlamento britnico con la Corona, finalmente resuelta I luego de la Revolucin de 1688, con la que qued definitivamente establecido el principio de que la decisin sobre estas materias era parlamentaria. En las repblicas y monarquas constitucionales modernas, la rigurosidad del principio ha sido reducida y tambin se admite que el tributo sea aprobado por legislacin delegada, porque hoy, a diferencia de hace trescientos aos, existe un control democrtico sobre el Ejecutivo, y el Parlamento tiene medios para revisar y rectificar las decisiones normativas que aqul adopte. En el tercer prrafo se establece que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria, norma saludable porque los tributos deben tener racionalidad y no depender de los vientos polticos y las crisis que ocurran de improviso. Modernamente, la estructura tributaria de un pas es determinante para su estabilidad macroeconmica y, sin ninguna exageracin, para el conjunto de derechos que tienen las personas en estas materias. Una decisin tributaria equivocada puede hacer migrar a los capitales en pocos das, creando una crisis econmica de inmensas proporciones. Las comunicaciones y los servicios bancarios modernos, unidosa disposiciones cuya calidad hemos objetado, como por ejemplo la seguridad indiscriminada de libre tenencia y disposicin de moneda establecida en el arto 64, hacen que el flujo de capitales sea muy rpido y escape a cualquier control posible, an en pases desarrollados. Todas stas son razones de peso para dar a la estructura tributaria de un pas solidez, permanencia y tiempo de estudio. Por ello es adecuada la norma de no autorizar medidas tributarias por decretos de urgencia. Prohibir la utilizacin de los decretos de urgencia para medidas de carcter tributario tambin es saludable en el Per, porque pone coto a una tendencia abusiva de los gobiernos. En efecto, desde la vigencia de la Constitucin de 1979 todos los gobiernos hicieron uso y abuso del inc. 20 del art. 211, que ambiguamente se refera a la expedicin de medidas extraordinarias econmicas y financieras. Ello fue interpretado por los gobiernos de turno como una autorizacin para expedir decretos de urgencia para aprobar todo tipo de medidas, entre ellas las de carcter tributario.

En lo que respecta a a las contribuciones y tasas que tienen vigencia en el mbito de los gobiernos locales, el segundo prrafo del artculo que comentamos autoriza a que la ley establezca lmites dentro de los cuales los rganos de gobierno municipal puedan crear, modificar, suprimir o exonerar de las mismas. Las tasas ya fueron definidas anteriormente. Las contribuciones son tributos que se imponen a las personas para financiar servicios pblicos que son necesarios para la sociedad, aunque la persona que paga la contribucion no se beneficie directamente de dicho servicio. Casos de contribuciones municipales son, por ejemplo, las que se imponen para mejorar las redes de abastecimiento de agua en ciertos distritos. Esas contribuciones las pagan todos los vecinos, aunque la obra no est destinada a algunos de ellos en particular. Tambin son contribuciones municipales las que se pagan para que existan los servicios de serenazgo: el vecino tendr que hacer el aporte aunque nunca recurra a sus servicios. Es razonable que las tasas y contribuciones municipales sean fijadas por el propio gobierno local. En el Per hay ms de millar y medio de municipios y son sus autoridades las que mejor conocen la realidad de cada lugar y, adems, las que tienen legitimidad en el territorio por haber sido elegidas democrticamente por el vecindario. Pretender que tasas y contribuciones municipales sean determinadas por el Gobierno Central es . crear un patrn comn para todo el pas, que ser siempre un promedio y, como tal, perjudicial para muchos y de privilegio para otros tantos. La parte final del segundo prrafo establece un conjunto de principios aplicables a la tributacin que deben ser respetados por el Estado. Ellos son: - El principio de reserva de la ley, que obliga, como ya dijimos, a que ciertos aspectos esenciales de los tributos salvo las excepciones expresamente indicadas en el artculo, sean dictadas mediante normas con rango de ley. - El principio de igualdad, que establece que los tributos se aplican a todas las personas que tienen igual posicin frente al Derecho y frente al tributo de que se trate. No debe haber diferencias en materia tributara por razn de las personas 289. - El principio de carcter no confiscatorio, que quiere decir que debe haber una proporcionalidad entre el valor del bien sobre el que se paga el tributo y el valor del tributo mismo. No puede existir consideracin matemtica alguna, pero s una razonable comparacin de las cantidades 290. La norma de que en materia de potestad tributara el Estado debe respetar los derechos fundamentales de la persona, es una reiteracin del principio, pero siempre saludable sobre todo en materias tan sensibles como sta. La parte final del artculo establece la invalidez de las normas tributarias que violen estas disposiciones. Estas normas, de producirse el vicio, no podran tener otra consecuencia.

Artculo 78.- El Presidente de la Repblica enva al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao. En la misma fecha, enva tambin los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado. Los prstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nacin no se contabilizan como ingreso fiscal. No pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter permanente. No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pblica. El primer prrafo del artculo parece una norma puramente procesal pero contiene un elemento bsico de orden fiscal: la iniciativa en la elaboracin del Presupuesto, que corresponde al Poder Ejecutivo. Por eso es este rgano el que presenta el proyecto respectivo. La norma est correlacionada al primer prrafo del arto 79, que establece que los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. Aade el segundo prrafo que el Poder Ejecutivo en la misma fecha enva los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. Ello es as porque el presupuesto debe estar debidamente balanceado desde su formulacin inicial, como dice el inicio del prrafo siguiente, y no cabe elaborarlo sin las reglas de endeudamiento que generalmente acompaan a los ingresos. La norma de que los prstamos del Banco Central de Reserva y del Banco de la Nacin no se contabilizan como ingreso fiscal responde a la idea tambin de balancear adecuadamente ingresos y egresos. Este equilibrio consiste en que, en la prctica, los egresos no sean mayores que los ingresos. Cuando ello es as, el Estado puede endeudarse hasta por un lmite razonable, con la finalidad de repagar despus. Por ello el prrafo anterior ha pedido tambin en la misma fecha del Presupuesto la ley de endeudamiento. Sin embargo, los prstamos de estos dos bancos no son dinero nuevo sino, en general, emisin no orgnica que luego produce desajustes macroeconmicos de efectos negativos, que se traducen principalmente en procesos inflacionarios. La medida es por tanto correcta y concuerda con lo mandado en la parte final del arto 84 de la Constitucin en relacin al Banco Central de Reserva: El Banco est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico dentro del lmite que seala su ley Orgnica. El tercer prrafo prohibe cubrir los gastos permanentes con emprstitos; ello responde nuevamente a la perspectiva del equilibrio fiscal. El prstamo deber ser repagado y para

ello, el capital originalmente prestado tendr que ser invertido en actividades que produzcan los recursos con los cuales hacer frente a la deuda futura. Si el prstamo se utiliza en gasto corriente, es consumido y luego el Estado se enfrentar con la imposibilidad de pago, debindose someter a un programa de ajuste que lo haga enfrentar la deuda y reducir sus gastos. El constituyente -se entiende- ha deseado que el Per haga honor a la deuda pblica. Por ello el ltimo prrafo del arto 78 obliga a poner una partida destinada a su servicio. Es, por decido de alguna manera, una curiosidad constitucional de insercin poco habitual en el Derecho Comparado, aun cuando fue recogida en el Per por las Cartas de 1920 y 1933. Artculo 81.- La Cuenta General de la Repblica acompaada del informe de auditora de la Contralora General, es remitida por el Presidente de la Repblica al Congreso en un plazo que vence el quince de noviembre del ao siguiente al de ejecucin del presupuesto.

La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisin revisora dentro de los noventa das siguientes a su presentacin. El Congreso se pronuncia en un plazo de treinta das. Si no hay pronunciamiento del Congreso en el plazo sealado, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder Ejecutivo para que ste promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General. La Cuenta General de la Repblica es la evaluacin de la ejecucin del Presupuesto, una vez concluida su vigencia. El informe de auditora de la Contralora General es necesario porque es el organismo central del sistema de control del Estado. El plazo del 15 de noviembre es para entregar la Cuenta General del Presupuesto que venci el31 de diciembre del ao previo. La Cuenta General, entonces. se entrega diez meses y medio despus de concluido el ejercicio presupuestal al que se refiere. Esto es explicable porque no solamente hay que elaborarla, sino que tiene que ser auditada por la Contralora. Luego ser examinada y dictaminada por una comisin revisora del Congreso, para lo cual existen noventa das y luego treinta ms para que el Congreso se pronuncie. De no cumplir este plazo el Congreso, el Poder Ejecutivo promulgar la Cuenta General mediante decreto legislativo. Es otro caso de un decreto de esta naturaleza que no requiere delegacin de facultades, prohibida por lo dems por los artculos 101 Y 104 de la Constitucin. Si la Cuenta General es aprobada por decreto legislativo, eso quiere decir que el Congreso no ha cumplido adecuadamente su funcin de fiscalizacin. El problema concreto se solucionar, pero habr sntomas de poca exigencia en el funcionamiento adecuado del sistema constitucional. Es oportuno recordar que el presente artculo ha sido desarrollado por la Ley N 26484, del 18 de junio de 1995, denominada Ley marco del proceso de la Cuenta General de la

Repblica. Este texto tiene por finalidad establecer las normas para la presentacin de las rendiciones de cuentas y los mecanismos que posibiliten integrar y consolidar los resultados presupuestarios, financieros, econmicos y de inversin de la actividad pblica en el ejercicio fiscal. Define a la Cuenta Genera de la Repblica como el instrumento de informacin y fiscalizacin de las finanzas pblicas, que refleja los resultados presupuestarios, financieros, econmicos y de inversin ya citados. En la medida de lo sostenido, debemos agregar que tener al da la Cuenta General de la Repblica es una obligacin constitucional que recae en cabeza del Congreso y de los organismos responsables del Estado. Es una evaluacin que no admite atrasos, por cuanto es un rendicin de cuentas financieras que los rganos estatales estn en el deber de entregar al pas. Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujeta!) a control. El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave. El artculo transcrito es similar al arto 146 de la Constitucin de 1979; sin embargo, este ltimo fue ubicado dentro del Captulo IV referido a la Hacienda Pblica. La norma establece el Sistema Nacional de Control. Un sistema en la administracin es un conjunto de reglas, procesos y rganos encargados de realizar una tarea especializada que sirve a varios o a todos los rganos del aparato administrativo. El Sistema Nacional de Control es el que se encarga de verificar que los recursos y bienes del Estado sean utilizados de acuerdo a la Constitucin y las leyes297. Especficamente, sus atribuciones son: - Supervisar la legalidad de las operaciones de la deuda pblica, es decir, que investiga y dictamina sobre toda la contratacin, administracin, utilizacin y pago de la deuda pblica, tanto externa como interna. - Supervisar la legalidad de la ejecucin del presupuesto del Estado. Para ello investiga y dictamina sobre las cuentas de todas las instituciones y reparticiones que manejan fondos del Tesoro Pblico. - Supervisar los actos de las instituciones sujetas a control, que son todas las que manejan presupuesto del Estado o deuda pblica. El rgano superior del Sistema es la Contralora General de la Repblica, que segn el propio arto 82 es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Una entidad descentralizada quiere decir que no depende en sus decisiones de autoridad superior que le d directivas. La descentralizacin tiene que ver

con el ejercicio del poder. El significado de la autonoma de la entidad implica que es independiente de otros rganos en los aspectos econmicos y administrativos; es decir, que se organiza como mejor considere para cumplir sus deberes, y asigna el uso de sus recursos, dentro de la Constitucin y la ley, segn sus propias decisiones. Descentralizacin y autonoma son esenciales para un rgano cuya funcin es controlar la ejecucin presupuestal y de deuda de todos los rganos del Estado con responsabilidad funcionaria. Si dependiera de otros, no podra controlarlos cabalmente. Debe precisarse que la Contralora, garantizada rigurosamente en su autonoma e independencia, est facultada para investigar absolutamente todas las ejecuciones del Estado, incluidas las de los ministros, la Secretara de la Presidencia de la Repblica, los organismos descentralizados, entre otros. Deben tambin concordarse criterios con la Mesa Directiva del Congreso de la Repblica y el gobierno del Poder Judicial. Ninguna autoridad tiene por qu estar ms all de los mecanismos de control y facilitar el desorden cuando no la corrupcin. Ninguna voluntad dentro del Estado est por encima de la Constitucin, y ella, como podemos apreciar, no hace distingos entre quines deben someterse y quines no a control. El jefe de la Contralora es el Contralor General de la Repblica. Es un funcionario reconocido por la Constitucin y que es nombrado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos, pudiendo ser removido slo por el Congreso y por la comisin de falta grave. Es decir, que goza de estabilidad en el cargo, salvo que deba ser sancionado por inconducta. El Contralor, como todo el Sistema y la Contralora misma, goza de independencia en el ejercicio de sus funciones y, por consiguiente, no tiene que recibir rdenes de nadie. Slo est obligado a cumplir la Constitucin y las normas imperativas. Desde luego, est sujeto a las reglas de control del Estado a travs de la Constitucin, particularmente a dar cuenta al Congreso a travs de sus comisiones, que son competentes para analizar cualquier asunto de inters pblico (artculos 96 y 97 de la Constitucin). Pero ello es muy distinto a decir que el Contralor tiene una dependencia en relacin al Congreso. Una vez nombrado, depende de la Constitucin y de las normas imperativas aplicables a su funcin. 5. Moneda y Banca Artculo 84.- El Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene autonoma dentro del marco de su Ley Orgnica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las dems funciones que seala su ley orgnica.

El Banco informa al pas, exacta y peridicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del lmite que seala su Ley Orgnica. Norma concordante, salvo el ltimo prrafo que es nuevo, con el arto 149 de la Carta de 1979. Por este dispositivo, el Banco Central de Reserva es reconocido constitucionalmente como persona jurdica de derecho pblico y se le da autonoma dentro del marco de su Ley Orgnica. Esta autonoma es econmica y administrativa, pero contiene tambin el ejercicio descentralizado de sus funciones, que deben estar orientadas al cumplimiento de la finalidad indicada: preservar la estabilidad monetaria. Las funciones del Banco, dentro de dicha finalidad, son las siguientes: - Regular la moneda y el crdito del sistema financiero, es decir, dictar las medidas conducentes a que la cantidad de moneda, su velocidad de circulacin y dems elementos macroeconmicos, sean los adecuados para lograr la estabilidad monetaria del Per. Para ello, como se sabe desde los elementos de la teora econmica, moneda y crdito son dos caras de la misma medalla desde que el crdito acelera la circulacin monetaria. De all la unificacin de ambos conceptos en esta funcin. - Administrar las reservas internacionales, que estn a su cargo. Esto quiere decir que no slo utiliza las reservas sino que tambin decide su inversin y destino ms seguro. En estas funciones el Banco Central de Reserva no recibe instrucciones de ningn otro rgano del Estado, aunque como es razonable, debe coordinar sus decisiones con los poderes del Estado. El tercer prrafo obliga al Banco a informar al pas sobre las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. Esto refuerza su independencia frente a los otros rganos del Estado y le da la posibilidad de comunicarse directamente con la poblacin sin intermediarios, lo que resalta el carcter de magistratura que tiene. Lo usual es que un funcionario no se dirija al pueblo sino a otro de mayor jerarqua que lo supervisa, lo controla o lo investiga. Lo sostenido, sin embargo, no quiere decir que el Banco est exonerado del escrutinio del Congreso, porque los artculos 96 y 97 le son plenamente aplicables. Sin embargo, como ya hemos sostenido, una cosa es la investigacin del Congreso y otra muy distinta que pretenda tener ejercer sobre aquellos a quienes investiga. El ltimo prrafo prohbe al Banco Central de Reserva conceder financiamiento al Tesoro Pblico. La norma es concordante con el tercer prrafo del arto 78 Y pretende evitar lo que en el pasado constituy una reiterada corruptela: que el gobierno pida al Banco Central

emisin inorgnica con la cual pagar el dficit fiscal a costa de generar inflacin y desajustar la economa del pas. La medida es acertada. Sin embargo, el Banco s puede adquirir valores emitidos por el Tesoro Pblico en el mercado secundario de valores, para lo cual la Ley Orgnica del mismo Banco establecer topes. Estas operaciones pueden ser llevadas a cabo sin problema dentro de las reglas mencionadas, porque constituyen endeudamiento pblico del Estado que deber ser repagado en la oportunidad prevista y, por consiguiente, no tiene porqu producir inflacin. Adems, este endeudamiento se har dentro de los trminos que fijen las leyes exigidas por la misma Constitucin en sus artculos 75 y 78. Artculo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo ratifica. El primer prrafo del artculo transcrito est destinado a dar proteccin al ahorro de las personas y establece el deber del Estado de garantizarlo y fomentarlo, para lo cual debern dictarse las normas que regulen las formas de ahorro posibles y las reglas de seguridad a las que se sujetarn los mismos. Las empresas financieras, bancarias, de seguros, de bolsa y dems que reciben ahorros del pblico tambin deben estar sujetas a una ley que regule su funcionamiento y que contribuya a garantizar el ahorro. Todas estas leyes pueden ser delegadas al Poder Ejecutivo. La Superintendencia de Banca y Seguros es el rgano pblico y autnomo del Estado, de rango constitucional, que tiene como funcin supervisar a las empresas vinculadas al mbito financiero y de seguros del pas. Tendr una ley propia que, como toda norma que regula la extructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, debe ser ley orgnica (art. 106 de la Constitucin) y no es delegable al Poder Ejecutivo (artculos 101 y 104 de la Constitucin). El jefe de la Superintendencia de Banca y Seguros es el Superintendente de Banca y Seguros. Es un funcionario nombrado por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso. El plazo del nombramiento es el del perodo del Presidente de la Repblica. Ello para que cada Presidente pueda nombrar en el cargo a una persona de confianza, aunque debe producirse la ratificacin del Congreso. El Superintendente es un funcionario de mucha importancia para los planes del gobierno

porque determina la calidad del servicio financiero en el pas, que es esencial para una buena marcha de la economa. El Superintendente no tiene en la Constitucin el mismo tratamiento de autonoma que encontramos en los directores del Banco Central de Reserva y en el Contralor General de la Repblica, particularmente en lo que tiene que ver con su remocin. En los otros dos casos se dice expresamente que slo pueden ser removidos por falta grave. En el caso del Superintendente de Banca y Seguros la Constitucin guarda silencio y dice solamente que se le designa por el plazo correspondiente al perodo constitucional del Presidente de la Repblica. Este puede ser entendido como un plazo mximo o como un perodo inmodificable. No obstante, comparando sistemticamente esta norma con las de los artculos 82 y 86 en la parte de los nombramientos, parece claro que en el caso del Superintendente de Banca y Seguros no se ha pretendido dar la misma estabilidad, dejando todo ello a consideracin de la ley orgnica respectiva. Por estas consideraciones, estimamos que el Superintendente de Banca y Seguros no tiene constitucionalmente garantizada la estabilidad en el cargo durante todo el perodo para el que fue nombrado y que, segn lo que establezca la ley orgnica, podr ser removido del cargo. Tal vez la nica precisin adicional que cabe hacer en este asunto es que cualquier remocin deber tener participacin del Poder Ejecutivo y del Congreso, o ser hecha exclusivamente por ste desde que lo ha ratificado. Un hecho a resaltar es que, como la Superintendencia de Banca y Seguros, existen otros organismos del Estado, como la Superintendencia de Administracin Tributaria, la Superintendencia de Aduanas y la Superintendencia de Registros Pblicos, por citar los casos ms importantes, que no han tenido tratativa constitucional. Esto es, evidentemente, un error, porque todas estas instituciones, an cuando se dediquen a reas especficas y diferenciadas, tienen rango equivalente al interior de la estructura del Estado. Pensamos que este vaco se debe a una razn de peso: se ha trasladado mecnicamente las disposiciones contenidas en la Constitucin de 1979, sin reparar en el hecho que tanto aqulla como la vigente tienen radicales diferencias en lo referido al rgimen econmico, adems de olvidar que la modernizacin de aparato estatal ha trado consigo el incremento sostenido de las funciones y atribuciones de los organismos reguladores. Por lo dems, creemos que este tratamiento diferenciado no se justifica y debiera una reforma constitucional corregir el vaco. Nos inclinamos, ms bien, por retirar del articulado constitucional el dispositivo referido a la Superintendencia de Banca y Seguros, pues hacer lo contrario creara uan situacin en la que permanentemente se tendran que incorporar aquellas instituciones con igual rango y responsabilidad. 6. Rgimen Agrario y Comunidades Campesinas y Nativas Artculo 89.- Las Comunidades Campesinas y son personas jurdicas. las Nativas tienen existencia legal y

Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. El primer prrafo del artculo es el reconocimiento jurdico a la existencia social e histrica de las comunidades campesinas y nativas. Sintetiza varios artculos de la Constitucin de 1979 y, debe as reconocerse, ha mejorado en lo referido a la personera jurdica de las comunidades campesinas y nativas. Por lo dems, stas son las instituciones antiguamente denominadas Comunidades de Indgenas que existen desde antes de la invasin espaola al Incario en las zonas andinas. Algunas de ellas tienen reconocimiento muy antiguo, otras se han formado en tiempos recientes al amparo de normas legales que autorizaban a crear nuevas comunidades. Las Comunidades Nativas, por su parte, son las instituciones que agrupan a los pobladores de la Amazona. Estas comunidades no son slo grupos de seres humanos. Tienen una vinculacin muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que han vivido tradicionalmente y del que han hecho su hbitat. El concepto de comunidad campesina o nativa, por tanto, incluye al grupo humano y al territorio ancestral o al que hayan denunciado en su creacin reciente, segn fuere el caso. Adems, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propia de la interaccin histrica de los miembros que la componen, y del relativo aislamiento con el que vivieron y, muchas, viven an. Tambin su cultura y su cosmovisin pertenecen al concepto de comunidad. Por consiguiente,como se puede apreciar, cuando hablamos de las comunidades campesinas y nativas, tratamos de un concepto que incluye contenidos histricos, sociales, culturales, econmicos, territoriales y, tambin, jurdicos. Pero estos ltimos, en su caso, no son sino el reconocimiento de una slida realidad humana integral existente. Aqu el Derecho se inclina ante una realidad que no puede desconocer. En otras palabras, estamos utilizando la palabra reconocimiento en un sentido tcnico, . que es extensamente legislado en el Derecho y que tiene significados no slo normativos sino de principio. Es en atencin a lo dicho que la declaracin del primer prrafo tiene contundencia jurdica: estas comunidades tienen existencia legal y son personas jurdicas. Es un reconocimiento de la misma naturaleza del que se hace al ser humano; es persona frente al Derecho por el hecho de existir. Desde luego, el ejercicio de esa personera requerir normalmente algunos actos administrativos, entre ellos el de la inscripcin en el registro de comunidades que lleva el Estado. Pero bien entendidas las cosas de

acuerdo al texto constitucional que comentamos, el registro es un trmite administrativo y no tiene carcter constitutivo en la personera de las comunidades. La Constitucin asigna autonoma a las comunidades en los siguientes aspectos: - En su organizacin, es decir, en 'la manera de conformar sus rganos de conduccin de la vida comn, y en la manera de cubrir los cargos que all se ocupen. Cada comunidad tiene sus propias formas, segn la tradicin que hayan adoptado. La Constitucin hace bien en respetar las formas tradicionales, en vez de pretender imponer la occidentalizacin organizativa, como ocurri muchas veces en el pasado. - En el trabajo comunal, que ha sido parte inseparable de la forma de vida de las comunidades. No quiere esto decir que todo el trabajo en la comunidad tenga esta modalidad, pero s que es tan importante como el trabajo en los asuntos individuales del comunero. En realidad, la existencia de las comunidades representa a una intrincada y compleja forma de vida propia y de vida comn. Es adecuado respetar estas formas de colaboracin particulares entre comuneros. - En el uso y la libre disposicin de sus tierras, que tienen asignaciones complejas que combinan el uso individual con el uso colectivo. En el pasado ha habido intentos de convertir todos los derechos comunales en derechos privados de sus miembros, y tambin intentos de convertir el uso de la tierra comunal en uso de la tierra a travs de empresa comunal. Todos estos mecanismos de intervencin han causado ms problemas que los que pretendan solucionar y por eso tambin es adecuado respetar el principio de que las comunidades organizan el uso y libre disposicin de sus tierras autnomamente. - En el manejo econmico y administrativo de la misma comunidad, ya entendida como grupo corporativo. Desde luego, todas estas autonomas deben ser reguladas por la ley. La propiedad de las tierras comunales ha mantenido el principio de imprescriptibilidad, pero ahora puede ser transferida -antes las tierras de las comunidades eran inalienables- y tambin puede caer en abandono. La imprescriptibilidad de las tierras comunales quiere decir que aunque terceros, o los propios comuneros, posean como propietarios y cumpliendo los dems requisitos de ley, no las adquieren por prescripcin. La inalienabilidad significaba que las tierras comunales no pueden ser transferidas a terceros. La norma que declar inalienables las tierras de comunidades apareci en la Constitucin de 1920. Ya la Constitucin de 1979 haba permitido formas especiales de transferencia, con qurum calificado de aprobacin por los comuneros303. Ahora, al guardarse silencio respecto del tema, se entiende con claridad que las tierras de comunidades son transferibles, pero habr que estar a lo que mande la ley al respecto.

Sobre el abandono tratamos en el artculo anterior y merece un comentario especial. Normalmente, las comunidades hacen un uso de la tierra que no se rige por los patrones de maximizacin de resultados, entendidos como lo hace Occidente, en particular luego de la instauracin del capitalismo. Por el contrario, en esta materia las comunidades tienen tradiciones que implican el uso y descanso de las tierras. En el caso de las comunidades nativas de la Amazona, a ello se aade la posibilidad de mudanza peridica del lugar de asentamiento del grupo humano, dentro de un territorio tradicionalmente delimitado. En mucho, la rotacin de uso y descanso de tierras que hacen las comunidades, tiene que ver con la adaptacin a su medio geogrfico y con las enseanzas que la tradicin les ha dado sobre el cuidado de los recursos naturales de que disponen. Todo esto hace que el concepto de abandono deba ser redimensionado: en el caso de las comunidades no debe ser definido en base a la tradicin cultural occidental, sino en base a la comunal. En este sentido, el abandono debe recuperar las costumbres y tradiciones de las comunidades en materia de uso de su territorio para efectos de tener definicin jurdica. En nuestro criterio, esta apreciacin deber ser recogida en la ley de la materia. El ltimo prrafo del arto 89 establece el deber del Estado de respetar la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, lo que se explica sociolgica y antropolgicamente en el concepto integral de comunidad que hemos dado al inicio de este comentario. La norma, por lo dems, es coherente con el mandato de los artculos 2 inciso 19, 13, 15 Y 48, en lo que son aplicables a este punto. Finalmente, es muy importante resaltar dos normas que tienen que ver con las comunidades campesinas y nativas y el Derecho nacional: Una es el arto 139 inc. 8 de la Constitucin, que indica que no se deja de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley y que, en tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Parte importante del Derecho consuetudinario peruano est, precisamente, en las comunidades nativas y campesinas. Por tanto, es fuente integradora de Derecho. - La otra es el arto 149 de la Constitucin, que establece: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Aqu slo dejamos consignados estos artculos por su vinculacin con el tema de las comunidades. Comentarios adicionales sern expuestos al analizar cada uno de los artculos relacionados con la materia. Cabe recordar, finalmente, que el rgimen jurdico en lo que respecta a la propiedad de las tierras de las comunidades campesinas y nativas, est regulado por la Ley N 26505, llamada Ley de Tierras, cuyo arto 8 establece que estas comunidades son libres de adoptar

por acuerdo mayoritario de sus miembros el modelo de organizacin empresarial que decidan en asamblea, sin estar sujetas al cumplimiento de ningn requisito administrativo previo. SEGUNDA PARTE ESTRUCTURA DEL ESTADO Y REGIMEN POLITICO CAPITULO VIII DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO EN LA CONSTITUCION DE 1993 Artculo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara Unica. El nmero de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un perodo de cinco aos mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultneamente candidatos a una representacin a Congreso. Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio. Este artculo es el que establece una ruptura con la historia constitucional peruana, al disponer la Cmara Unica, compuesta por un reducido nmero de apenas 120 congresistas. Como cuestin previa analizaremos primero la definicin constitucional que establece que el Poder Legislativo reside en el Congreso. El trmino es poco tcnico; segn la Real Academia residir significa vivir habitualmente en un lugar, o asistir personalmente a determinado lugar por razones de empleo, dignidad o beneficio. La expresin Poder Legislativo est en relacin directa con la organizacin y funciones del Estado y por lo mismo resulta forzado asignarle la calidad de residente. Peor aun si la intencin del legislador ha sido considerar al Poder Legislativo como persona jurdica strictu sensu y asignarle la sede del Congreso como residencia legal, pues tanto en definicin como en atribuciones, el Legislativo es mucho ms que una sede legal. Al respecto, DUVERGER recalca la trascendencia del Legislativo y define al Parlamento como una institucin poltica formada por una o varias asambleas, o cmaras, compuesta cada una de un nmero bastante elevado de miembros, cuyo conjunto dispone de importantes poderes de decisin314. De lo anterior podemos colegir que el Parlamento es una estructura que trasciende los mrgenes estrictamente legalistas. Por lo dems, un anlisis de la tradicin constitucional peruana refuerza la reserva descrita. As, las constituciones de 1839 -arto 15- y de 1860 art. 44- utilizaban el trmino ejercer, tanto por una adecuada interpretacin semntica, como por un concepto lgico sustantivo

correcto. En este siglo, la Carta de 1920 reiter en su arto 71 el trmino ejercer. La de 1933 seal en su arto 89 que el Congreso se compone.... Esta misma referencia fue la que utiliz la Constitucin de 1979 en su arto 164. Vale decir que respetando los conceptos del constitucionalismo liberal, las Cartas peruanas se han referido al Poder Legislativo sea remitindose a su carcter de facultad esencial del Parlamento -ejercicio o funcin, o a la composicin de ste para definir su carcter unicameral o bicameral. 1.1. La Doctrina y los Sistemas Comparados Con respecto a la Cmara Unica, el debate es mucho ms amplio. La discusin sobre las bondades de un rgimen bicameral o unicameral ha ocupado los espacios de innumerables publicaciones y algunas veces se ha convertido en tema nacional que inclusive ha precipitado la cada de gobiernos. As sucedi por ejemplo en Francia, el 27 de abril de 1969, fecha en que se llev a cabo un referndum para decidir sobre la reforma del Senado. El resultado adverso fue determinante para la renuncia del General De Gaulle a la Presidencia de Francia. La cuestin de fondo radica en la conveniencia de uno de los dos sistemas, de acuerdo a su ubicacin y papel dentro del rgimen poltico diseado por la Constitucin, pero tambin de acuerdo con las caractersticas del funcionamiento del sistema poltico y tendencias histricas en el ejercicio del poder. Los partidarios del Senado para componer el bicameralismo no equiparan a esta Cmara con aquella de origen monrquico, que surgi en Inglaterra. Su argumentacin invoca principalmente las bondades de la doble reflexin, el carcter especializado de una de las cmaras y los criterios distintos pero complementarios de sus respectivas composiciones. Tambin sealan los peligros de la unicameralidad y el despotismo que implant la Convencin Nacional durante. la Revolucin Francesa, bajo la terrible gida de Maximiliano de Robespierre. Debe recordarse que a esta etapa se la conoce como la poca del Terror, pues la dictadurajacobina, a travs de la Cmara Unica, implant un sistema de asamblea con poderes despticos. Pero centralmente son dos las razones que se invocan para rechazar la Cmara Unica. Por un lado, la conveniencia de equilibrar los poderes en el seno del Legislativo, a fin de evitar -como ya lo anotamos- un rgimen de asamblea. Por otro lado, y desde el punto estrictamente legiferante, la necesidad de contar con una Cmara de reflexin que permita que la produccin legislativa transforme en leyes iniciativas demasiado precipitadas y poco meditadas. Los partidarios del unicameralismo tambin exponen, a su vez, razones tericas e histricas de peso, que obviamente tienen que pasar por el tamiz de la estructura social y poltica donde se implante este sistema. Ante la crtica habitual del despotismo unicameral, Maurice DUVERGER califica tal peligro como un hecho anecdtico de la Revolucin Francesa, que responda ms bien a las caractersticas autoritarias de quienes gobernaban en la poca del Terror, y que tiene poco peso como sustentacin universal. Se refiere a la tendencia constitucional de suprimir una Cmara por razones de

modernizacin legislativa. Adicionalmente, refuta la teora de la Cmara de reflexin en los siguientes trminos: Es superfluo subrayar hasta qu punto este argumento ignora los hechos concretos. El defecto esencial de todos los Parlamentos es la lentitud y no la precipitacin. Aadir un freno complementario agrava el mal que precisamente sera necesario corregir. Una disposicin adecuada del trabajo interno de la asamblea asegura toda la 'reflexin' necesaria315. El comentario de DUVERGER es vlido como planteamiento de carcter general, aunque de alcance histrico limitado. En efecto, una Cmara procesa sus deliberaciones ms rpidamente que dos; el procedimiento es ms gil y un trabajo interno adecuado puede asegurar la reflexin necesaria. Pero la rapidez y la agilidad del procedimiento no tienen por qu ser calificadas como bondad. La interrogante que Duverger no responde -porque no se plantea la pregunta en ese nivel- es, por un lado, el tiempo que por naturaleza debe corresponder a la decisin legislativa y por consiguiente si el criterio de la sabidura puede ser resuelto con un sistema de una o dos cmaras. Es posible que en algunos pases, de acuerdo a sus tradiciones, el control ciudadano del trabajo legislativo y la calidad y cantidad de clase poltica disponible hagan del Parlamento unicameral un ente sabio y gil en sus decisiones legislativas. En cambio, en otros pases y de acuerdo a la realidad y complejidad de su proceso histrico, el criterio de sabidura puede recomendar que la composicin del sistema legislativo sea de carcter bicameral, como medida que garantiza un criterio justo y responsable para que la democracia como gobierno de las leyes exista y funcione cabalmente. En concreto, que el Parlamento sea unicameral o bicameral no es una cuestin de principio sino de conveniencia poltica, de acuerdo a las caractersticas sociales y culturales de cada pas. Un breve repaso del sistema parlamentario europeo y norteamericano aclara el panorama. En Inglaterra, desde el Parliament Act de 1911, reformado en 1949, se consagra la separacin del Parlamento en la Cmara de los Lores y la de los Comunes, nacida esta ltima de la voluntad popular. Desde la dacin de los referidos documentos constitucionales britnicos a la fecha, la tendencia ha marcado el debilitamiento progresivo de la Cmara de los Lores, que ha perdido considerables prerrogativas parlamentarias. Por su lado, en Francia la Constitucin de 1958 en su arto 24 define la composicin parlamentaria bicameral, a travs de la Asamblea Nacional y el Senado. Los diputados de la Asamblea son elegidos por sufragio directo, mientras que los senadores por sufragio indirecto. La forma de eleccin proporcional del Senado es la ms discutida y se atribuye a una exigencia de los monrquicos moderados para adherirse a la Repblica. En Francia la bicameralidad -como lo demuestra su reciente experiencia republicana- se encuentra consolidada como sistema, por el temor a la dictadura de la Cmara Unica. En Espaa tambin prima el bicameralismo. La Constitucin de 1978 en su arto

66 determina que las Cortes Generales estn formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Este modelo en cierto modo inspir a la Constitucin peruana de 1979, pues en l prima el concepto de eleccin territorial y, adicionalmente, las Cmaras legislativas tienen funciones y atribuciones propias. La Carta de los Estados Unidos de Amrica de 1787 consagra, asimismo, la bicameralidad. La seccin la del arto 1 establece que el Congreso se compone de un Senado y una Cmara de Representantes. El primero es elegido por cada Estado y la segunda por los electores de todos los Estados. El sistema norteamericano, consistentemente con su estructura de carcter federativo es, quiz, el que mejor ha estructurado el modelo bicameral, pues el presidencialismo puro de su rgimen poltico le otorga a cada Cmara prerrogativas y contrapesos excepcionales. . La ptica constitucional contempornea apunta hacia la prdida progresiva de facultades de la segunda Cmara, o hacia su especializacin, pero no a su desaparicin. En Amrica Latina el bicameralismo es tambin bastante amplio: Bolivia -Cmara de Diputados y Cmara de Senadores-, Colombia -Senado y Cmara de Representantes, Venezuela -Senado y Cmara de Diputados-, Argentina -Senado y Cmara de Diputados-, Brasil-Senado Federaly Cmara de Diputados-, Chile -Senado y Cmara de Diputados-, Paraguay -Cmara de Senadores y Cmara de Diputados- y Uruguay -Cmara de Senadores y Cmara de Representantes-. Como se puede apreciar, la gran mayora de Cartas adoptan el modelo bicameral. Las excepciones del grupo analizado son Ecuador y Per. En el primer pas, la Constitucin de 1984 estableci la unicameralidad, con resultados hasta la fecha negativos no slo para la produccin legislativa sino tambin para la estabilidad del rgimen poltico. En realidad, este tipo de Congreso donde s existe es en las repblicas centroamericanas, cuya extensin territorial y poblacin son pequeas, y por lo tanto el sistema de representacin es relativamente proporcional. En estos pases, la unicameralidad se ha adoptado por razones estrictamente prcticas. A las razones expuestas, es imprescindible aadir para el Per los datos que provienen de la experiencia reciente. Desde 1992 el Per tiene Parlamento unicameral, sea porque el Congreso Constituyente Democrtico tuvo atribuciones de Congreso ordinario, o porque la puesta en vigencia de la Constitucin de 1993 as lo estableci. Los resultados, hasta el momento, son negativos. Ms adelante expondremos los criterios que respaldan esta afirmacin. 1.2. El Bicameralismo en el Per En el Per el sistema bicameral ha marcado el derrotero constitucional. Fueron slo tres las Constituciones que intentaron inaugurar o cambiar el modelo, pero fracasaron en su intento. La Carta de 1823 en su arto 51 defini un rgimen unicameral con atribuciones legislativas exclusivas de la Cmara de Diputados. El llamado Senado Conservador ms sirvi, como lo sostiene CHIRINOS SOTO, de Consejo de Estado consultivo. Esta Carta, a pesar

de sus notables aportes, tuvo efmera existencia, puesto que en 1824 el Congreso Constituyente le entreg a Simn Bolvar todo el poder dictatorial. Fue precisamente el Libertador quien elabor la Constitucin Vitalicia de 1826. En ella se dise, en el arto 27, un Legislativo con tres cmaras, al igual que la Constitucin bonapartista del ao VIII: los tribunos, los senadores y los censores. Esta propuesta ni siquiera lleg a implementarse. Por ltimo, la Carta de 1867, que prcticamente no rigi, fue la nica del siglo pasado que defini de manera taxativa la composicin unicameral del Congreso. En efecto, el arto 45 estableca que el Poder Legislativo se ejerce por el Congreso por una sola Cmara y en la forma que esta Constitucin establece. En resumen, de las doce Constituciones que ha tenido el Per en su perodo republicano, nueve optaron definidamente por el rgimen bicameral, una compuso una frmula inusual y dos -contando, claro est, la vigente- adoptaron la unicameralidad. La Constitucin de 1993 altera, por ello, el rgimen constitucional peruano. La Comisin de Constitucin juzg oportuno delinear este modelo en razn, como lo explica su propio dictamen, de que una sola Cmara reforzar al Parlamento. La Comisin explica que cuando hay dos cmaras el conflicto entre ellas es permanente, agregando que la teora jurdica dice que una Cmara cuida los excesos de la otra, pero esa es una teora jurdica superada por los nuevos fenmenos polticos316. Esta posicin fue defendida por el doctor Carlos TORRES Y TORRES LARA, Presidente de la referida Comisin. En una publicacin dedicada al debate constitucional se refiere al tema de la unicameralidad slo en algunos prrafos, entre los cuales afirma que se ha criticado que una Cmara ser muy peligrosa porque puede aprobar leyes sin control alguno. Aade que esto no es cierto como la doctrina constitucional moderna lo seala, porque ninguna disposicin legal puede darse si previamente no es vista, revisada, estudiada y aprobada en una Comisin especializada. Por otro lado, atribuye, casi exclusivamente la reforma del Poder Legislativo a la velocidad de accin retardada en relacin al funcionamiento del Poder Ejecutivo317. Los argumentos esbozados por el Dictamen en Mayora de la Comisin de Constitucin son voluntaristas y con poco peso conceptual. En efecto, no existe prueba alguna de que una sola Cmara refuerza al Parlamento. Mutatis mutandi esto significara que todo Parlamento bicameral es dbil. Pero es en realidad dbil el Parlamento bicameral norteamericano?; lo son los que componen el rgimen parlamentario existente en Europa?; en qu prueba histrica se basa esta tesis de la unicameralidad como refuerzo del Parlamento? La verdad que no existe prueba alguna, porque la fortaleza, o si se quiere, el prestigio, el poder y el consenso que pueden rodear a un Parlamento no dependen de su composicin en una o dos cmaras, sino de la eficacia y estabilidad del sistema poltico en su conjunto, as como de la existencia de adecuados mecanismos de participacin y representacin del ciudadano, de tal manera que ste se sienta parte real y efectiva del sistema poltico.

En cuanto a la otra razn expuesta, segn la cual cuando hay dos cmaras el conflicto entre ellas es permanente, sta es igualmente candorosa y falsa. Todos los sistemas bicamerales previenen y regulan a travs de los reglamentos legislativos acerca de cualquier posibilidad de desacuerdo entre las dos cmaras, de tal manera que la confontacin no llega nunca a darse en una cuestin de fondo, pues prima el procedimiento legislativo establecido, que es obligatorio para ambas cmaras. Se trata, pues, de una razn artificiosa que en verdad no tiene otro motivo que ocultar el designio superior de suprimir el Senado e implantar la unicameralidad; ste fue, para el caso peruano, uno de los argumentos invocados para justificar el golpe de Estado del 5 de abril. Como es obvio, haban razones de peso para reformar y modernizar el funcionamiento del Parlamento, pero los argumentos invocados por constitucionalistas, parlamentarios, expertos y prensa especializada, no se refirieron y mucho menos propusieron el implantamiento de la unicameralidad sin el cumplimiento de una serie de condiciones previas3l8. Los argumentos en favor de su adopcin son, en realidad, otros. La implantacin de este sistema demandara una reforma integral del Parlamento y de todo el sistema poltico. Por ejemplo, la unicameralidad podra establecerse como parte de una reforma profunda del Estado, que asuma a la descentralizacin como tarea prioritaria, implantndose asambleas regionales de primer piso, a las que se transfieran competencias legislativas para el respectivo desarrollo regional. A la Cmara Unica se le precisaran sus atribuciones legislativas para aquello que la Constitucin, al estilo francs, califique como asuntos de dominio de la ley. Por otra parte, la Cmara Unica requerira el funcionamiento de ciertos niveles de control, como por ejemplo la renovacin por tercios o por mitades del Congreso y la existencia de mecanismos de control democrtico del ciudadano respecto de sus representantes319. De esta manera, la unicameralidad correspondera con una reformulacin de todo el sistema poltico, pues lo que interesa es cmo se estructura y cmo se pesa cada uno de los rganos del Estado, de tal manera que el resultado sea un adecuado equilibrio de rganos y funciones, dentro de una estructura de poder que tome en cuenta a toda la poblacin y a todo el territorio nacional. Debe agregarse que la propuesta unicameral fue un planteamiento intransigente por parte de la mayora oficialista e iba de la mano con el esquema marcadamente anti Parlamento defendido por el Presidente Fujimori. No se hizo caso a una serie de propuestas coherentes y especializadas, entre ellas la formulada por los exDecanos del Colegio de Abogados de Lima, que perfeccionaba el articulado de la Constitucin de 1979 en lo referente a la bicameralidad, prerrogativas y prohibiciones de los parlamentarios. En la misma lnea se encontraba el doctor Enrique CHIRINOS SOTO, ferviente defensor del bicameralismo, quien en el Pleno del CCD sostuvo tres razones fundamentales para adscribirlo. En primer lugar, la lectura de nuestra tradicin constitucional, que indica que

el Per nunca se ha apartado del rgimen bicameral. En segundo lugar, la legislacin comparada que, como lo sostenemos en prrafos anteriores, est mayoritariamente del lado de la bicameralidad. Por ltimo, la necesidad de reflexionar de manera ms pausada la expedicin de las leyes, lo cual sera traducible solamente a travs de dos cmaras321. En cuanto al nmero y forma de eleccin de representantes, el segundo prrafo del arto 90 fija la cantidad de ciento veinte congresistas y la Disposicin Transitoria Sptima establece el distrito nico para el primer proceso electoral que se realice al amparo de la nueva Constitucin. Por qu un nmero tan reducido de parlamentarios, si el sistema que se dispone es de una sola Cmara? Cmo explicar la contradiccin entre un censo electoral cada vez mayor y una representacin angostada? En realidad, el nmero de representantes surgi de una transaccin poltica, sin ningn fundamento serio de respaldo. La alianza oficialista Cambio 90-Nueva Mayora present, en su primer Anteproyecto Constitucional, la propuesta de cien representantes, 80% de los cuales deban ser elegidos por distrito mltiple y el 20% restante por distrito nico322. De igual modo, el Movimiento Democrtico de Izquierda (MDI) en su dictamen en minora sugera idnticos porcentajes de eleccin, pero con un agregado adicional: que sea la ley la que fije el nmero de congresistas sobre la base mnima de un representante por cada cien mil ciudadanos, y que adicionalmente el Congreso sea elegido por un perodo de cinco aos y renovado por mitades cada treinta meses323. Los partidarios del bicameralismo tambin hicieron llegar sus propuestas. Los ex Decanos del CAL, por ejemplo, sugeran una eleccin idntica a la diseada por la Carta de 1979, pero proponan que el nmero de senadores sea de cuarenta y de diputados ciento veinte. Del mismo modo, el IELM -institucin reconocida como promotora del neoliberalismo en el Per- propuso un Congreso bicameral: un Senado de veintin miembros elegidos por un perodo de siete aos y renovable cada ao por sptimas partes, y una Cmara de Diputados desesenta representantes elegidos por cinco aos; ambas cmaras designadas por distrito mltiple325. En realidad, son cada vez menos las constituciones que fijan tan arbitrariamente, como la de 1993, el nmero de representantes. Debe tenerse presente que el nmero est directamente vinculado al censo electoral y al grado de representacin efectiva que el electorado debe tener en el Parlamento, sea ste unicameral o bicameral. Si la representacin es el criterio que est a la base del Parlamento, resulta inaceptable prescindir de esta idea invocando razones insuficientes, como por ejemplo el que un nmero menor agiliza el trabajo legislativo. No se trata de un nmero menor, sino de establecer aquel que efectivamente es adecuado y proporcional a la representacin popular, segn el tamao de su censo. De esta manera se llega a combinar el nmero con el sistema de eleccin, determinndose muchas veces el sistema de Distrito Mltiple, sobre todo cuando el rgimen es unicameral, por ser el que mejor garantiza al elector cercana y control de una representacin por la que el voto de cada cual ha tenido un peso real y efectivo.

El Distrito Unico puede ser conveniente cuando el rgimen es bicameral y la composicin alude simultneamente a la mejor representacin de las partes del territorio y a la necesidad de ste mismo como base material del Estado. La idea de configurar un Parlamento unicameral de slo 120 miembros en un pas que tiene un censo electoral de ms de doce millones de personas y un extenso territorio, y que adicionalmente es elegido en Distrito Unico, es un autntico despropsito, que responde a concepciones marcadamente antidemocrticas. En cuanto a los requisitos de elegibilidad, se han mantenido los del texto de 1979: ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio. La disposicin es adecuada, porque tericamente permite el acceso al Parlamento a cualquier ciudadano que cubra dichos requerimientos. Durante el siglo XIX el voto era censitario y restringido a quienes gozaban de capacidad econmica. La propia Constitucin de 1933 limitaba el derecho del voto -y por tanto de eleccin a los analfabetos y a las mujeres. El texto vigente es adecuado; sin embargo, hubiera sido una innovacin favorable, en el caso de optarse por el distrito mltiple, que se exija una residencia mnima de tres aos en la jurisdiccin cuya representacin se pretende. Este requisito podra establecerse mediante ley, si es que ste es el sistema electoral que finalmente se adopta. 1.3. Crtica al unicameralismo reciente Han transcurrido ms de dos aos desde que, por mandato de la Carta de 1993, se instalara la Cmara Unica en el Per. An cuando se pueda sostener que es muy poco I el tiempo transcl!rrido desde su instalacin, creemos que es momento de ensayar una evaluacin constitucional y poltica sobre su funcionamiento. Podemos sistematizar la crtica en los siguientes aspectos: A) La unicameralidad ha restringido seriamente la representacin y proporcionalidad del Parlamento. En efecto, la implantacin de un Congreso unicameral compuesto solamente por 120 representantes, ha impreso un carcter altamente centralizado, en el que priman los representantes capitalinos o los provincianos que viven en la capital y cuya actividad e intereses poco o nada tienen que ver con la provincia nativa. La representacin territorial, en este sentido, ha quedado absolutameente relegada. Esto ltimo se ha acentuado con la adopcin del distrito electoral nico para la eleccin de representantes. B) El peligro que advirtiramos respecto de la inconveniencia de la Cmara U nica, en el sentido de que sea un solo partido o movimiento el que monopolice su funcionamiento, se ha evidenciado en estos ltimos aos. La unicameralidad lleva tras de s dos extremos criticables. El primero, que sea la mayora gobiernista la que domine el Parlamento; el segundo que sea una mayora opositora la que lo dirija. En ambos casos, se produce una situacin de anomala poltica: el Parlamento o es obsecuente en exceso o desestabilizador del gobierno. En la experiencia unicameral reciente se ha presentado el primer fenmeno, puesto que una mayora abrumadora a favor del gobierno ha dado

muestras de sumisin a los designios de un Ejecutivo con poder excesivo, cuyo incremento desmedido de atribuciones ha sido tambin responsabilidad de un Congreso que ha renunciado a sus fueros. C) Un dato que surge como consecuencia del acpite anterior, es que se ha percibido una tendencia excesiva a delegar facultades legislativas o a no ejercer adecuada revisin de los decretos de urgencia que expide el Ejecutivo. Ello ha convertido al Ejecutivo en el principal rgano legislativo. D) La escasa rigurosidad en la tcnica legislativa y el poco apego de la mayora oficialista por la legalidad constitucional, ha permitido que se dicten, irreflexivamente y cada vez con menores escrpulos, lo que se conocen como leyes sorpresa. Es decir, una iniciativa legislativa que es dispensada del trmite de comisin y que puede convertirse en ley el mismo da de presentada326. La celeridad legislativa de la que hablaban los propugnadores del unicameralismo acta, en esta oportunidad, con peligrosa y negativa efectividad. E) El Parlamento unicameral se ha negado, sistemticamente, a ejercer su funcin constitucional de fiscalizacin y control de los actos del Ejecutivo. Las comisiones investigadoras han brillado por su ausencia y se ha creado un manto de impunidad ante la evidencia pblica de hechos que merecan una urgente intervencin parlamentaria327. F) El Congreso unicameral ha traslucido una falta de tolerancia, dilogo y consenso, factores imprescindibles para la transparencia democrtica, el respeto a la libertad de ideas y para la dacin de leyes positivas y tcnicamente adecuadas a los procedimientos del Derecho Parlamentario. La imposicin de la mayora sobre la minora ha originado la proliferacin de normas arbitrarias y con escaso conocimiento de causa. Ello nos lleva a sostener que la propia credibilidad del Parlamento ha sido seriamente daada y el sistema poltico afectado en su conjunto. El resultado de todos estos factores permite que sostengamos, sin temor a equivocamos, que el rgimen unicameral ha fracasado en el Per, y que se impone una profunda reforma constitucional para reimplantar el bicameralismo y adecuarlo a la nueva realidad que describe el pas. Artculo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable. Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representantes y que implican suspensin de funciones no pueden exceder de ciento veinte das de legislatura. El concepto de irrenunciabilidad parlamentaria tiene doble implicancia338. Por un lado, es un impedimento taxativo al parlamentario en ejercicio para que pueda apartarse del cargo de manera unilateral. En segundo lugar, traduce una arista ms de la inmunidad parlamentaria, pues, como lo sostiene CHIRINOS SOTO, el mandato legislativo es

irrenunciable para proteger al parlamentario de las presiones que pudieran ejercerse contra l339. Queda sin embargo la duda que expresramos en nuestro anterior trabajo sobre la Constitucin de 1979340. El sentido amplio que le otorga el texto constitucional a la irrenunciabilidad excluye de plano cualquier tipo de control hacia los representantes que acceden a una curul. Las democracias modernas basan sus cimientos en estructuras institucionales slidas, que desarrollan sus actividades en la sociedad civil. La organizacin histrica de la misma se refleja en los partidos polticos y la mayor parte de los parlamentarios en el mundo surgen de organizaciones polticas partidarias. Sin embargo, modernamente existen asociaciones de electores para los efectos de ejercer el control parlamentario de los elegidos. Es legtimo que el ciudadano haga el seguimiento funcional del parlamentario y que pueda criticarlo por comportamientos irresponsables, desleales e, inclusive, atentatorios contra el adecuado funcionamiento del Congreso y contra las obligaciones del cargo. Algunos sistemas extreman este control y abren la posibilidad de la revocatoria del mandato. En todo caso y en ausencia de este ltimo mecanismo, la crtica ciudadana -por legtima que sea- a un parlamentario de mala conducta e infractor de la legalidad, deviene en inocua, por cuanto el representante est protegido por la irrenunciabilidad que ordena la Constitucin en el art. 95, Y porque adicionalmente, el Congreso no puede destituir y slo se pierde el cargo por sentencia judicial ejecutoriada. En conclusin, parece conveniente una frmula ms flexible y que en todo caso no facilite la proteccin al parlamentario que incumple sistemticamente con las responsabilidades ticas, polticas, cvicas y legales que adquiri al ser elegido. Al fin y al cabo, es muy forzado considerar la irrenunciabilidad como un elemento de la no sujecin a mandato imperativo. La doctrina constitucional no estima la irrenunciabilidad como un elemento inherente al status parlamentario. Por lo dems, diversas constituciones contienen requisitos y supuestos sobre los que procede que un parlamentario renuncie a su curul. 4. El Control Parlamentario Una de las instituciones ms trabajadas por el constitucionalismo contemporneo es la del control parlamentario. Esta consiste en la facultad que encarna el Parlamento de realizar actos de eficacia jurdica en la relacin inter- rganos, mediante los cuales determinadas acciones del Poder Ejecutivo quedan sometidas a procesos de revisin por parte del Legislativo, siendo esta actividad parlamentaria la que recibe en nombre de control. En el libro Parlamento y Democracia nos referimos extensamente a la teora del control, siguiendo como esquema de anlisis las proposiciones de la escuela alemana contempornea de Derecho Constitucional. Por tratarse de una materia que hoy en da est en el centro de las relaciones Ejecutivo Legislativo, es pertinente que reproduzcamos los conceptos vertidos en nuestro trabajo anterior. Ello teniendo en cuenta que en el caso peruano la resistencia al control parlamentario suele ser un motivo de friccin constante entre el Presidente de la Repblica

y el Congreso, al punto que una de las razones invocadas para el golpe de Estado del 5 de abril de1992 fue precisamente la Ley N 25397 o Ley de control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la Repblica, que sin embargo no fue otra cosa que una ley de desarrollo constitucional para poner en vigencia los mecanismos de control previstos en la Constitucin de 1979: El control era concebido antes como una funcin secundaria y siempre a posteriori que ejercita el Parlamento, respecto de determinados actos del Ejecutivo. Pero ahora el control aparece como un elemento de la relacin interrganos, sin que ello anule el que el Parlamento puede efectuar a posteriori. La aplicacin del control a un acto gubernamental es un proceso especial que en sus resultados podra derivar a que el Parlamento demande la responsabilidad poltica que corresponda. A este respecto Loewenstein seala:

'La funcin de control en el Estado constitucional es doble. Por un aparte consiste en el hecho de que un acto estatal slo tiene lugar cuando los diversos detentadores del poder estn dispuestos a una comn actuacin. Aqu se da el control por distribucin del poder. Pero el control tambin puede consistir en que un detentador del poder impida la realizacin de un acto estatal o que ponga en juego su existencia'341. As, el Parlamento tiene la atribucin de la funcin legislativa y sin perjuicio de ella participa en la funcin gubernativa y administrativa mediante el control parlamentario. Pero a su vez, el Ejecutivo puede participar en la actividad legislativa, y en los regmenes parlamentarios y mixtos podr ejercer recursos que moderen los efectos de determinadas acciones de control poltico del Parlamento. Como queda expuesto y aunque no en proporciones equivalentes, el control es mutuo, pero es indudable que el Parlamento ha logrado otorgarle a sus funciones de control un rango equivalente a las legislativas. Para algunos autores, inclusive esta funcin tiene en el Estado contemporneo mayor importancia, porque el Parlamento participa mediante el control en la formacin de la decisin poltica que cobra forma en el acto gubernamental, sin que ello 10 inhiba ni le impida ejercer el control posterior y demandar, si es el caso, la responsabilidad poltica. Un elemento de la dinmica poltica de nuestra sociedad contempornea es tambin la importancia adquirida por las funciones de control. Es un hecho que en la actual organizacin del Estado, es el mbito gube1l1amental el que se ha modernizado con mayor rapidez, porque como es obvio, tiene que dar constantes, rpidas y adecuadas respuestas a los complejos procesos sociales y econmicos. El gobierno, cualquiera sea el grado de desarrollo industrial de la sociedad y de la incorporacin de ciencia y tecnologa, ha adquirido poder y una mayor capacidad de autonoma para sus decisiones. Como se ha visto anteriormente, el gobierno tiene hoy en da capacidad legislativa que las constituciones le posibilitan a travs de la delegacin de facultades legislativas o de los

decretos de urgencia o decretos leyes. Por tanto, el Parlamento ha tenido que acceder a co-participar lo esencial de su atribucin clsica, que es la legislacin. En este contexto, el criterio ms adecuado de compensacin que evita los peligros de una asimetra por la excesiva concentracin del poder en el Ejecutivo, es que el Parlamento incremente funciones de control. Precisamente, la modernizacin del Parlamento que mayores frutos rinde a la estabilizacin del rgimen democrtico, es el control parlamentario. Por esa va, la organizacin del control poltico puede realizarse a travs de varias esferas. En primer lugar, el Parlamento especializa sus comisiones ordinarias, facultndolas para el conocimiento, la informacin, el seguimiento y las sugerencias en el proceso deliberativo gubernamental que precede a las decisiones de cada sector o ministerio. Se trata en este caso de un control atenuado que sirve para moderar, las decisiones sectoriales del Ejecutivo. En el mismo sentido se inscriben las preguntas, los pedidos escrit9s de los parlamentarios, los acuerdos de Cmara y las invitaciones a los ministros para que concurran a informar a las sesiones de cada Cmara. Esta modalidad es una especie de control tolerado, porque la obligacin constitucional de los ministros para informar, se vuelve en la prctica un sistema de trabajo mediante el cual el Parlamento no slo sigue la aplicacin de la ley, sino que el ministro conviene en aceptar la reunin de trabajo y la sugerencia del parlamentario, convirtindola en un insumo importante para las decisiones de las polticas sectoriales a su cargo. En segundo lugar se ubica el control que el Parlamento ejerce a consecuencia de las actividades legislativas del gobierno. Bajo esta modalidad, el gobierno no ejerce la atribucin legislativa en trminos absolutos, sino que est obligado a dar cuenta del acto al Parlamento o a someterlo a su ratificacin. El Parlamento evala entonces la accin legislativa, su ajuste a las normas constitucionales y adopta una decisin. El control se ejerce en este caso en el 'proceso evaluatorio y en la decisin final, que puede significar o la derogacin total o parcial del decreto legislativo que analiza, como tambin la no ratificacin del decreto ley que para tal efecto es sometido a su consideracin. Adicionalmente y si mediara constatacin de abuso por parte del Ejecutivo, puede demandar la responsabilidad poltica de ste. La tercera y ltima forma de control es la ms clsica de todas y a la que usualmente se le conoce como control poltico. Nos referimos en concreto a las comisiones investigadoras; a la capacidad que el Parlamento tiene a travs de estas comisiones para fiscalizar y someter a un proceso completo de investigacion determinados actos del Ejecutivo. Este no puede negarse ni rechazar la investigacin; ser su obligacin someterse y aceptar ser investigado. El informe final de la comisin investigadora discutido y aprobado por la Cmara puede concluir en el establecimiento de responsabilidades administrativas, penales y polticas. Las dos primeras se procesarn en los fueros respectivos para las correcciones y reparaciones a las que haya lugar, aplicndose los procedimientos reglados de transferencia. Pero si se halla responsabilidad poltica, esto dar lugar a un procedimiento propio del mbito parlamentario, por la cual ste hace efectiva la responsabilidad poltica del funcionario al que juzga y sanciona342.

Veamos ahora cmo se en la Constitucin de 1993:

ha

dispuesto

el

control

parlamentario

6. La Comisin Permanente Artculo 101.- Los miembros de la Comisin Permanente del Congreso son elegidos por ste. Su nmero tiende a ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario y no excede del veinticinco por ciento del nmero total de congresistas. Son atribuciones de la Comisin Permanente: 1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la Repblica. 2. Ratificar la designacin del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros. 3. Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto, durante el receso parlamentario. 4. Ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No pueden delegarse en la Comisin Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica. 5. Las dems que le asigna la Constitucin y las que le seala el Reglamento del Congreso. Son tres las constituciones peruanas que se han referido a la Comisin Permanente del Congreso: la de 1860, la de 1979 y la vigente de 1993. Como mecanismo que asegura la continuidad legislativa y de fiscalizacin del Congreso durante sus periodos anuales de receso, la existencia de este organismo es plenamente justificable. La cuestin radica en establecer con prudencia su composicin y atribuciones, de tal manera que sea un auxiliar adecuado del Congreso bicameral o unicameral, y no un mini-Congreso, cuya finalidad oculta o explcita sea reducir la actividad poltica, legislativa y fiscalizadora del Parlamento a un tamao manejable, desde el punto de vista de quien tiene la mayoria, o de un Poder Ejecutivo que a travs de la Comisin Permanente escapa a la presencia, a veces urticante, del Cngres0357. Conviene que antes de analizar el tratamiento constitucional de

la Comisin Permanente en el Per, hagamos una precisin respecto de sus orgenes. Se trata, tambin en este caso, de una figura cuyos antecedentes son europeos. El pensamiento liberal influenci al constitucionalismo peruano, desde la Carta fundacional de 1823 en adelante. Si bien el rgimen poltico por el que se opt fue el presidencialista, proveniente de norteamrica, y no el parlamentario, al que adscribieron las monarquas constitucionales europeas, la institucin del Parlamento fue recogida en el pleno de su significado poltico: como expresin de la soberana popular. Adicionalmente, fue rescatada su atribucin esencial: la legislativa, dentro de una perspectiva en la que la racionalidad del orden y del ejercicio de la autoridad radicaba en el gobierno de las leyes. La institucin del Parlamento fue plenamente aceptada por el Per, pasando desde el momento de la Independencia a ser parte de nuestra tradicin republicana. Una de las caractersticas bsicas del Parlamento peruano ha sido su carcter bicameral, reconocido desde 1828, y slo eliminado -como una posicin que cuestionamos- en la reciente Constitucin de 1993. La Comisin Permanente, en cambio, aparece tardamente en la Constitucin de 1860. El antecedente lo encontramos en la Constitucin espaola de 1812, que a justo ttulo se considera como una de las fuentes del constitucionalismo peruano. En el Captulo X del Ttulo III y bajo el nombre de Diputacin Permanente de Crtes, la Carta de Cdiz dispona lo siguiente: Art. 157. Antes de separarse las Crtes nombrarn una Diputacin, que se llamar Diputacin Permanente de Crtes, compuesta de siete individuos de su seno, tres de las provincias de Europa, y tres de las de ultramar, y el sptimo saldr por suerte entre un diputado de Europa y uno de ultramar. Art. 158. Al mismo tiempo nombrar las Crtes dos suplentes para esa Diputacin, uno de Europa y otro de ultramar. Art. 159. La Diputacin Permanente durar de unas Crtes ordinarias otras. Art. 160. Las facultades de esa Diputacin son: 1. Velar sobre la observancia de la Constitucin y de las leyes, dar cuenta las prximas Crtes de las infracciones que haya notado. 2. Convocar a Crtes extraordinarias en los casos prescritos por la Constitucin. 3. Desempear las funciones que se sealan en los artculos 111 Y 112. 4. Pasar aviso los diputados suplentes para que concurran en lugar de los propietarios; y si ocurriere el fallecimiento imposibilidad absoluta de propietarios y suplentes de una provincia, comunicar las correspondientes rdenes la misma, para que proceda nueva eleccin. Si bien las efmeras constituciones peruanas que precedieron a la de 1860 no retuvieron este organismo interno del Parlamento, la lectura del texto de 1812 nos informa de una concepcin que fue bsicamente recogida por el constitucionalismo peruano, cuando finalmente incorpor la Comisin Permanente a la estructura del Parlamento. En efecto, los artculos transcritos definen las siguientes caractersticas de la Comisin Permanente: A) Se origina en el propio Parlamento unicameral o bicameral, que elige de su seno un nmero reducido de representantes que son los que compondrn la Comisin.

B) Slo entra en funciones mientras dura el receso de una legislatura a otra del Parlamento. C) Asegura la continuidad del Congreso y su presencia en decisiones que la propia Constitucin considera indispensables para la preservacin del Estado de Derecho y evitar la concentracin del poder en el gobierno. D) Disposiciones como las que le encarga velar por el cumplimiento de la Constitucin y de las leyes, o la de convocar a Cortes extraordinarias han desaparecido, por cuanto han sido reservadas al Pleno del Congreso o al Presidente de la Repblica, en el caso de convocatoria a legislatura extraordinaria. Como se puede apreciar, la Constitucin espaola de 1812 perfila la naturaleza, finalidad y alcances de la Comisin Permanente. El cotejo de las caractersticas que acabamos de sealar con las registradas por las constituciones peruanas que han considerado en su texto a este organismo, nos permite sostener que en lo referente a los objetivos esenciales de la Comisin, el origen est en la Carta espaola de 1812. El Ttulo XIII de la Constitucin de 1860 se ocup en seis artculos de La Comisin Permanente del Cuerpo Legislativo, que deba estar compuesta por siete senadores y ocho diputados, elegidos en cmaras reunidas a fin de cada legislatura ordinaria. Su finalidad era la de asegurar la continuidad funcional del Congreso durante el receso de ste. El arto 107 se refiri ampliamente a las atribuciones de este cuerpo: Art. 107. Son atribuciones de la Comisin Permanente, a ms de las que sealan otros artculos constitucionales: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitucin y de las leyes, dirigiendo al Poder Ejecutivo dos representaciones sucesivas para que enmiende cualquier infraccin que hubiese cometido, para que proceda contra las autoridades subalternativa, si ellas hubiesen sido las infractoras. 2. Dar cuenta al Congreso, y pedir que la Cmara de Diputados entable la correspondiente acusacin contra el Ministro Ministros responsables, en el caso de que hubiesen sido desatendido las representaciones de que se encarga la atribucin anterior. 3. Declarar si ha no lugar formacin de causa, y poner disposicin del Juez competente los Senadores Diputados, en el caso que habla el artculo 55 de esta Constitucin. 4. Resolver las competencias que se susciten entre las Cortes Superiores y la Suprema y entre esta y el Poder Ejecutivo.

5. Autorizar al Ejecutivo para que negocie emprstitos, designando la cantidad, y para que aumente la fuerza pblica, hasta un nmero igualmente determinado, en el caso que trastorne el rden, sea invadido el territorio nacional. Para esta autorizacin no bastar la mayora absoluta de votos, sino que ser indispensable la de dos tercios. 6. Dar al Presidente de la Repblica el permiso mencionado en los artculos 95 y 96, en los mismos casos de la atribucin anterior. Fluye de la lectura de las atribuciones, que stas eran amplias, tal vez hasta excesivas, puesto que en cierto modo la Comisin Permanente poda actuar como un tribunal constitucional para que el Ejecutivo enmendase cualquier infraccin de este tipo. Por otra parte, intervena en asuntos del Poder Judicial, al tener capacidad de resolver las competencias suscitadas entre las cortes superiores y la Suprema, y entre sta y el Ejecutivo. En todo caso, la Comisin Permanente as concebida por la Constitucin de 1860 dur bastante menos que el texto completo. La Ley del 31 de agosto de 1874 derog completamente este Ttulo, sin que se aprobara ninguna otra frmula sustitutoria. Vale decir que la primera experiencia de funcionamiento de este organismo fue muy breve y poco satisfactoria. Las aparentes suspicacias que despert su existencia fueron determinantes para que las constituciones de 1920 y de 1933 prescindieran de ella. Fue la Constitucin de 1979 la que retorn la figura de la Comisin Permanente. Al respecto, existe consenso entre los analistas de dicha Carta para sealar la marcada influencia de la Constitucin espaola de 1978, cuyo debate y aprobacin termin casi al mismo tiempo en que nuestra Asamblea Constituyente de ese ao iniciaba sus deliberaciones. Aun cuando la Carta espaola aprob una modalidad de Comisin Permanente adscrita a cada Cmara, encontramos algunos elementos -como el hecho mismo de su existencia, la delegacin de algunas atribuciones a un cuerpo ms pequeo que emana de la Cmara y la obligacin por parte del Ejecutivo de dar cuenta ante ella de los actos que la Constitucin seala- que nos permiten sostener que es el texto espaol el antecedente directo de nuestra Comisin Permanente. La existencia de elementos comunes es visible. La Constitucin peruana de 1979 hizo de la Comisin Permanente un organismo del Congreso, incorpor a los presidentes de cada Cmara como miembros natos bajo la direccin del Presidente del Senado y, en aplicacin de arto 177 -que reconoca a los grupos parlamentarios- el Reglamento de la Comisin Permanente determin que su composicin fuese en base a la proporcin numrica de cada grupo representado en el Congreso. Por otro lado, y a similitud del modelo espaol, el arto 231 estableci la obligatoriedad del Poder Ejecutivo de dar cuenta a la Comisin Permanente, durante el receso del Congreso, de los estados de excepcin.

" Desde luego, el texto espaol contiene sus propias especificidades, como por ejemplo la facultad de la Diputacin Permanente -es as como se llama- de convocar a las Cmaras en sesin extraordinaria, o que se ocupe de la ratificacin de los decretos leyes de urgente necesidad expedidos por el gobierno, cuando las Cmaras hubiesen sido disueltas o hubiere expirado su mandato. Esto es as, porque en el modelo espaol las Diputaciones Permanentes no son afectadas por la disolucin de las Cmaras, tal como lo consigna la nueva Carta peruana de 1993. La Constitucin de 1979 no se refiri a estos extremos, porque manej una concepcin ms restringida de la Comisin Permanente. Adems, en el caso de disolucin y en una prueba ms de la conveniencia del rgimen bicameral, slo la Cmara de Diputados poda serlo; no as el Senado, pues este rgano aseguraba la continuidad del Legislativo, en tanto se eligiese la nueva Cmara de Diputados. Los antecedentes que hemos revisado sealan claramente que la Comisin Permanente es un organismo que forma parte de la estructura del Parlamento. Pero no constituye Cmara propia, ni tiene funciones diferenciadas que la hagan partcipe de responsabilidades especficas en el proceso legislativo. Es muy claro que se trata de una entidad que emana del Congreso y cuya nica y exclusiva finalidad es la de asumir determinadas funciones sealadas por la misma Constitucin, durante el receso del Congreso y para asegurar la presencia de ste ante el Ejecutivo. El Derecho Constitucional comparado certifica el carcter limitado y derivad9 de la Comisin Permanente. El fundamento radica en la naturaleza del mandato de los representantes y su carcter estrictamente paritario. Si la Comisin Permanente tuviese atribuciones diferenciadas y especficas, significara que ella configura una Cmara, tercera si es que existe Senado, o segunda, si el Parlamento es unicameral. Pero adems, quienes son miembros de ella, a pesar de emanar del Congreso y con un encargo transitorio, en los hechos tendran atribuciones y funciones de prelacin respecto de sus pares, que en tal virtud dejaran de serlo para convertirse en representantes de segundo nivel. La Constitucin de 1993 se ocupa de la Comisin Permanente en varios artculos del Captulo I del Ttulo IV, y, como se desprende de la lectura de los que sustantivamente se refieren a su naturaleza, atribuciones y funciones, se ha incurrido en el error de tratarla como si fuera un ente propio, que en muchos aspectos recuerda al Senado de la Constitucin precedente. No son pocos los que a este respecto comentan que esta Comisin Permanente es en realidad un Senado disfrazado. Lo que ocurre es que las disposiciones referidas a la Comisin Permanente en la nueva Constitucin no corresponden con el trato, nivel y caractersticas otorgadas a esta institucin en el Derecho Constitucional peruano. En realidad, se trata de dispositivos forzados que son extraos a la naturaleza de la institucin y que claramente responden

a la necesidad de encontrar algn mecanismo que sustituya al Senado, eliminado para dar paso al Parlamento unicameral. La distorsin de lo que es la Comisin Permanente aparece de manera indubitable cuando deja de convertirse en un organismo que slo se rene durante el receso parlamentario, para adquirir funciones propias y estables que pueden requerir reuniones ordinarias -en simultneo o no- con el Parlamento unicameral. Esto en razn de que el texto constitucional le transfiere determinadas atribuciones ordinarias del Senado o de la Cmara de Diputados. Resulta de ello que se convierte en Cmara acusadora de todos aquellos funcionarios sometidos a antejuicio en casos de infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. Pero adems, adquiere tambin las atribuciones de designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la Repblica y de ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Adicionalmente, la Constitucin de 1993 crea una figura extraa, que sin embargo significa que la Comisin Permanente puede sustituir al Congreso en atribuciones propias y ordinarias de ste, como es el caso de la facultad concedida en el inc. 4 del art. 10 1, mediante la cual el Congreso puede delegar facultades legislativas en la Comisin Permanente, con la limitacin de algunos asuntos que el propio texto prohbe, como por ejemplo las reformas constitucionales, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica. La delegacin de facultades es una institucin creada, originariamente, en favor del Poder Ejecutivo, en razn de criterios de orden tcnico, de celeridad del procedimiento legislativo o de cohesin e integracin de un conjunto de normas que conviene sean expedidas por el Ejecutivo, reservndose el Congreso la capacidad de conocer y eventualmente revisar. Consentir una modalidad por la cual el Congreso se delega facultades a s mismo -pero a un cuerpo interno ms pequeo- puede convertirse en un ensayo peligroso para la representatividad y credibilidad del Parlamento. Ante la opinin pblica, la delegacin a un cuerpo ms pequeo puede aparecer como una maniobra que la mayora parlamentaria impone, con la finalidad de restringir el debate amplio y democrtico del Pleno del Congreso. As, ste termina convertido en un cuerpo de no ms de treinta representantes, y donde no necesariamente todas las tendencias representadas en el Parlamento pueden alcanzar un lugar. Desde el punto de vista que exponemos, la Constitucin de 1993 se ha excedido en las atribuciones otorgadas a este organismo: Pero lo que resulta ms criticable es la mentalidad con la que el constituyente procedi al establecimiento del Congreso unicameral. El texto demuestra un cierto recelo y apela al reforzamiento de la Comisin Permanente, hasta convertirla, en ciertos aspectos, en el Senado de la Carta precedente. No hubiera sido ms adecuado mantener la bicameralidad, pero diferenciando mejor y especializando a cada Cmara? Pensamos que una frmula como la que sugiere la interrogante era la ms adecuada.

Pero hay otro aspecto que tambin merece comentario. El arto 134 otorga al Presidente de la Repblica la facultad de disolver el Congreso si ste ha negado su confianza a dos Consejos de Ministros. Para evitar el vaco entre la disolucin y la reunin de nuevo Congreso, la Constitucin seala que cuando se disuelve el Congreso se mantiene en funciones la Comisin Permanente, la cual no puede ser disuelta. De acuerdo al mismo artculo, este intervalo puede durar hasta cuatro meses. Si sumamos esta ltima caracterstica a las atribuciones ya analizadas, veremos que ser miembro de la Comisin Permanente puede convertirse en una posibilidad apetecible para los representantes, porque sin lugar a dudas significa ms poder y mayor duracin del mandato legislativo en caso de disolucin. En definitiva, la Constitucin de 1993 crea dos tipos de representantes: los que podemos llamar ordinarios, que son quienes jams llegarn a ser parte de la Comisin Permanente; y, los especiales, aquellos que al formar parte de sta adquieren, tericamente, un poder que no tienen los dems. No sera extrao a una estructura como sta, que el Parlamento se convierta en el escenario de luchas individuales e intrigas entre los representantes, para llegar a ser miembros de la Comisin Permanente. Si as sucediera, la Constitucin de 1993 no slo no habr resuelto los problemas que agobian al Parlamento en el Per, sino que stos se agravarn, con notorio perjuicio para la estabilidad poltica y gobernabilidad del pas. Desde luego, los comentarios aqu formulados no tienen por qu necesariamente ser ledos y aplicados en el sentido advertido, en forma inmediata. Un requisito para que el supuesto funcione es que el Parlamento tenga peso propio y que, en tal situacin, sea apetecible tanto para los grupos que conforman el Congreso unicameral como para el gobierno, ocupar posiciones en la Comisin Permanente y facilitar desde ella determinadas orientaciones y decisiones a favor o en contra de la accin gubernamental. Si el Parlamento no logra ocupar un espacio propio, porque el control que sobre l ejerza el gobernante en el poder lo reduce de peso y significacin poltica y legislativa, la Comisin Permanente seguir la suerte del Congreso y carecer de importancia concreta. Pero una situacin como sta se deber a que, ms all de lo que la Constitucin prev, lo que se ha estructurado en la realidad es un gobierno concentrador y autosuficiente. 7. Atribuciones del Congreso Artculo 102.- Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes. 2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. 3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitucin.

4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General. 5. Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. 6. Ejercer el derecho de amnista. 7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo. 8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberana nacional. 9. Autorizar al Presidente de la Repblica para salir del pas. 10. Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las que son propias de la funcin legislativa. El tema referido a las atribuciones parlamentarias es, conjuntamente con el que trata de las atribuciones del Presidente de la Repblica, un punto medular del rgimen poltico inserto en la Constitucin de 1993 para establecer la separacin y equilibrio entre los poderes del Estado. En este sentido, la bondad de las constituciones guarda relacin directa con la precisin y claridad de trato en estos dos aspectos. Una aproximacin comparativa de la Constitucin de 1993 con la Carta de 1979, indica que el artculo se ha ampliado en cuanto enumeracin de incisos. En efecto, el arto 186 de la Constitucin de 1979 contena ocho incisos, a diferencia de la vigente, que desarrolla el tema en diez. Son dos los puntos ampliados: el inc. 8, que trata sobre el consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio, y el inc. 9, sobre la autorizacin congresal al Presidente de ta Repblica para salir del pas. Desde un punto de vista tcnico, no aade ningn elemento nuevo el que se enumere . como atribucin propia del Congreso la autorizacin de los viajes del Presidente de la Repblica al extranjero. Esta facultad aparece implcitamente en el inc. 4 del arto 113, que seala como causal de vacancia el hecho que el Presidente de la Repblica salga del territorio nacional sin permiso del Congreso. Lo que el texto est sealando de manera clara es la obligatoriedad que el Presidente tiene de solicitar autorizacin al Congreso para ausentarse del pas. Por lo tanto, hay una duplicacin que no enriquece la clusula habitual del texto del inc. 4 del arto 113, puesto que ste es ms sustantivo en la medida en que rene e interrelaciona cuatro aspectos de la cuestin: atribucin del Congreso para autorizar viajes presidenciales al exterior; obligacin del Presidente de la Repblica de solicitar el permiso respectivo al Congreso; hacer el viaje a los lugares y dentro de los plazos en que la autorizacin fue expedida; y, responsabilidad del Presidente de la Repblica que lo constrie al cumplimiento de la disposicin, al extremo que puede vacar el cargo cuando se desconoce estas obligaciones. Pero donde el texto se desliza por honduras innecesarias, es en el inc. 8, cuando se refiere al consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio nacional.

La Constitucin no tiene por qu descender al nivel de la casustica y, a su vez, el Congreso no debera ser tan especfico en asuntos de carcter administrativo. Todos los aspectos referentes a la poltica exterior y la seguridad son naturalmente atribuciones del Presidente de la Repblica. Es esta mxima autoridad la que vela por el orden y seguridad, dirige la poltica exterior, preside el Sistema de Defensa Nacional y, sobre todo, como lo regula el inc. 15 del arto 118, adopta las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la integridad del territorio y de la soberana del Estado. Es meridianamente claro que el ingreso de tropas extranjeras por el territorio nacional, si se diera el caso, est dentro de lo dispuesto por este inc. 15. Pero resulta del cotejo entre las dos disposiciones -la del Congreso y la del Presidente de la Repblica- que puede generarse una situacin de conflicto de competencias. En efecto, en el hipottico caso de un ingreso de tropas extranjeras, el Presidente no podra actuar conforme a sus atribuciones constitucionales, sino que tendra que solicitar el consentimiento del Congreso. Aun as, sigue siendo un punto oscuro en el texto qu se quiere decir con ingreso de tropas extranjeras, que es una expresin verdaderamente inusual; salvo que la referencia sea a la posibilidad de establecer una base extranjera en territorio peruano, hecho que obviamente tendra que ser materia de un tratado internacional o de un acuerdo defensivo bilateral o multilateral. Otra posibilidad es que la expresin se refiera a las ayudas eventuales que el Per recibe, por ejemplo, para combatir al narcotrfico. Definitivamente, no resulta en absoluto clara esta atribucin y pensamos que hubiera sido mejor aadir en el inc. 15 del art. 118 un trmite de dacin de cuenta al Congreso. El artculo bajo comentario es muy importante, teniendo en cuenta que disea, desde el inc. 1, todo lo que configura la razn de ser del Congreso. Las atribuciones parlamentarias enumeradas no son las nicas, pues a lo largo del Ttulo IV existen una serie de disposiciones que tambin se refieren a la competencia del Legislativo, pero lo central se encuentra en este art. 102. Debe precisarse, sin embargo, que en el conjunto de los artculos constitucionales que se refieren a las atribuciones del Congreso, la Carta de 1993 observa un saldo negativo con relacin a su predecesora de 1979. En efecto, con la Constitucin vigente el Congreso ha perdido facultades importantes. Una de ellas es el mutis constitucional respecto de la legislatura extraordinaria a la que segn el arto 168 de la anterior Carta- poda autoconvocarse el Congreso, a pedido de -se dos tercios del nmero legal de representantes y slo para asuntos especficos. El texto vigente, sencillamente, ignora el tema, lo cual hace presumir que la atribucin se ha concentrado en el Presidente de la Repblica. La cuestin de fondo es, pues, cunto vale un Congreso que carece de autonoma y de capacidad constitucional para autoconvocarse? La anterior Carta otorgaba, asimismo, atribuciones propias al Senado de la Repblica. As, ste deba ratificar los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema -art. 245-, de los fiscales ante la Corte Suprema -art. 251, inc. 2-, y los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas Y grados equivalentes de la Polica Nacional -art. 281-. Las facultades enumeradas han desaparecido en la nueva Constitucin, a la par de la eliminacin del propio Senado. Creemos que el caso ms representativo de la

nueva concepcin sobre el Parlamento es el de los ascensos militares, pues la nueva Constitucin delega directamente esta facultad al Presidente de la Repblica -arto 172-. La tesis de la renuncia de los fueros parlamentarios no es, pues, 'Un dato inventado. 7.1. Dacin y Dominio de las Leyes Independientemente de los vacos u omisiones del texto constitucional, consideramos que las atribuciones parlamentarias tienen estrecha relacin con las funciones propias del rgano legislativo, que son, en esencia, tres: legislar, fiscalizar y mediar. En cuanto a lo primero, la facultad de dictar leyes es la caracterstica principal del Parlamento; empero, esta atribucin, conforme el dictado del constitucionalismo moderno, no es exclusiva del rgano legislativo. As 10 hemos sostenido en anteriores trabajos, en donde fijbamos que la atribucin legislativa ha dejado de ser una potestad exclusiva del Parlamento, para convertirse en el atributo principal, pero advirtiendo zonas donde la flexibilidad en el uso de las atribuciones de cada rgano del Estado responde a la naturaleza misma de los problemas derivados de la industrializacin358. En la perspectiva de lo anterior, y apelando a lo que BISCARETTI DI RUFIA denomina como aproximacin sistemtica a instituciones anlogas, se pueden detectar nuevas figuras constitucionales que distinguen los temas que son dominio exclusivo de la ley, de aquellos que no siendo dominio de la misma se encuentran reglamentados. As lo establece, por ejemplo, el arto 33 de la Constitucin francesa de 1958, que seala que la leyes votada por el Parlamento, precisando a continuacin de manera detallada lo que es materia de ley, y concluyendo en el arto 37 de la siguiente manera: Todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la ley tendrn carcter reglamentario. La Constitucin espaola de 1978, por su parte, distingue en sus arts. 82, 85 y 86 dos tipos de leyes ajenas a la elaboracin parlamentaria: las disposiciones legislativas que en caso de extraordinaria y urgente necesidad podr tomar el gobierno bajo la forma de Decretos (Leyes) que son sometidos luego a ratificacin de las Cortes- y los Decretos Legislativos dictados por el gobierno, en razn de la delegacin de facultades legislativas de las Cortes Generales. En el sistema latinoamericano, la Constitucin chilena de 1989 es una de las que ms se explaya en cuanto a los casos que son materia exclusiva de ley. Dicha Carta, en su arto 60, seala veinte temas especficos, dentro de los' cuales incluye a las leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. El mismo detalle es adoptado por la Constitucin uruguaya de 1966, que fija tambin, en el arto 85, veinte tems como competencia exclusiva de la Asamblea General. La Constitucin peruana se inscribe en la tradicin del constitucionalismo clsico, pues otorga al Congreso la atribucin de expedir leyes y resoluciones legislativas de manera irrestricta e ilimitada. En efecto, el constitucionalismo peruano, tal como se comprueba en las dos ltimas Cartas, ha optado por mantener el exclusivismo del Congreso en cuanto a dacin, modificacin y derogacin de las leyes. Ms aun, no ha incursionado en las tendencias actuales que tratan de limitar los temas que corresponden al dominio de la ley, que es hoy en da una

corriente mediante la cual el Parlamento reserva a las leyes asuntos sustantivos referidos a los derechos de las personas y al inters nacional, dejando el resto a la potestad administrativa. Una decisin constitucional como sta no restringe ni disminuye la atribucin legislativa del Parlamento; simplemente evita la dispersin y el exceso de producir leyes que en muchos casos pertenecen a intereses localistas o a atender la clientela de los representantes. Por lo dems, es un sano criterio el tender a la especializacin como elemento complementario de la interdependencia entre los rganos del Estado. Hoy en da ya no se puede sostener la separacin absoluta de poderes del Estado. Como lo sostiene DROMI, el poder del Estado es uno solo y lo que se divide no es el poder, sino sus funciones. Por lo anterior -y las razones son atendibles- existe un interdependencia orgnica, que hace que el Parlamento no sea el rgano exclusivo en cuanto elaboracin de leyes, aun cuando sta sea su actividad principal360. La excepcin, en el caso peruano, es el arto 104, mediante el cual se autoriza a que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos, cuyas caractersticas analizaremos ms adelante. 7.2. La Interpretacin Constitucional Un aspecto que interesa tratar como tema especial dentro de las atribuciones del Congreso es el que se refiere a la facultad de interpretacin, que hoy en da se considera como el aspecto ms sugerente y rico de la labor parlamentaria. Las innovaciones en esta materia son tales, que no slo se entiende la interpretacin como un ejercicio que fija los alcances de una ley, sino que inclusive avanza en el nivel de las leyes de interpretacin constitucional por las vas de la llamada mutacin constitucional. Este es un ejercicio legislativo mediante el cual sin cambiar el texto de la Constitucin, uno o varios artculos de sta pueden ir variando el sentido de su contenido y de su aplicacin. Germn BIDART CAMPOS sostiene que se debe prestar especial atencin a los vocablos utilizados por la Constitucin, dndoles el sentido que tienen en la vida diaria. Agrega que no es posible petrificar las palabras y desconectarlas de la realidad, sino que hay que utilizarlas de modo tal que, sin cambiar los textos, su contenido se haga flexible y apto para las distintas situaciones que en el transcurso del tiempo estn destinados a regir. A ello apunta el hecho que la Constitucin como instrumento legal tiene un propsito de perduracin, de continuidad y de generalidad, y que encierra una previsin normativa destinada a regular todas las contingencias histricas: La Constitucin no es un estatuto dictado exclusivamente para la situacin eXIstente al tiempo de su sancin, sino para aplicarse a circunstancias futuras. De all que haya que flexibilizarla cuando deba imponerse a casos modernos no previstos por quienes la redactaron.

La interpretacin constitucional es un tema del que han surgido una serie de posiciones . y teoras, que han tratado de explicar los alcances de tal prerrogativa y las instancias legtimas para hacer uso de ella. Por nuestra parte, en un anterior trabajo fijbamos la problemtica de la interpretacin constitucional en los siguientes trminos:

(...) la problemtica de la interpretacin constitucional queda focali.zada en el desentraamiento del significado de los textos constitucionales, bien en sentido abstracto y conceptual general, bien en su aplicacin a situaciones concretas. La problemtica de la interpretacin jurdica, desde el punto de vista de la Teora del Derecho (de la cual participa la interpretacin constitucional) es pues doble: puede tratarse de comprender tericamente el texto normativo ( sin referencia a ninguna contingencia real); o puede tambin tratarse de descifrar la forma cmo se aplica el texto (en principio claro conceptualmente) a una contingencia frente a la cual presenta problemas de significacin. Uno de los autores peruanos que ms ha estudiado el tema de la interpretacin constitucional es Anbal QUIROGA. Al hacer un ensayo evaluativo de las tesis de Konrad HESSE363, el profesor peruano escribe que la finalidad de la interpretacin es encontrar a travs de un proceso racional y controlable el resultado correcto adecuado a la Constitucin, fundamentar dicho resultado y de este modo crear una previsibilidad y una certidumbre del derecho, y no tan slo decidir por el amor a la propia decisin. Para HESSE, existen bsicamente cinco principios interpretativos de la norma constitucional, que van a ayudar a la solucin de problemas concretos: A) El principio de la unidad de la Constitucin. Mediante l, toda norma constitucional debe interpretarse de modo tal que se evite su contradiccin con otras normas constitucionales. B) El principio de la concordancia prctica. Los bienes jurdicamente tutelados por la Constitucin deben coordinarse de tal manera entre s que cada uno de ellos alcance efectividad. En caso de conflicto no debe realizarse uno a costa del otro, como producto de una ponderacin de bienes precipitada; ambos deben estar recprocamente limitados para llegar a una virtualidad ptima. C) El principio de la correccin funcional. Si la Constitucin ordena de un determinado modo la correspondiente tarea y la accin conjunta de los titulares de funciones pblicas, el rgano a quien incumbe el cometido interpelatorio debe mantenerse dentro de las funciones encomendadas. D) El criterio de la eficacia integradora. Si de lo que se trata, en lo que concierne a la Constitucin, es de la realizacin y el mantenimiento de la unidad poltica, ello significa entonces la necesidad de, a la hora de resolver los problemas jurdico constitucionales, otorgar preferencia a aquellos criterios que operan positivamente en el sentido de establecer y preservar dicha unidad.

E) El principio de la fuerza normativa de la Constitucin. Si la Constitucin debe ser actualizada y las posibilidades para realizar esta tarea son dinmicamente cambiantes, ha de darse preferencia a la hora de resolver los problemas jurdico constitucionales a aquellos criterios que, dadas unas circunstancias concretas, procuran a las normas de la Constitucin una eficacia ptima en su mejor medida. A su turno, el profesor Domingo GARCIA BELAUNDE apunta una serie de criterios interpretativos muy interesantes, que siguen una suerte de iter interpretativo constitucional. A ellos remitimos al lector para concordados con los principios insertos en los prrafos anteriores365. De los criterios anteriores habra que agregar las dificultades que se presentan en cuanto a los mtodos de interpretacin constitucional. Al respecto, una sustancial diferencia del Derecho Constitucional con otras disciplinas jurdicas -que toman como instrumento prioritario de interpretacin el mtodo literal, exegtico o semntico- es que el trabajo interpretativo constitucional no se basa en la literalidad de la norma sino en los aspectos teleolgicos, de principio, sistemticos y de conexin con la realidad. Para ello existen como variables fundamentales los grandes principios, la dogmtica y los elementos histricos y sociolgicos366. Por ltimo, interesa apuntar que en materia de interpretacin propiamente dicha, existen diferencias sustantivas entre aquella que realiza el Congreso y la que operan los rganos jurisprudenciales. En cuanto a la primera -a la que se ha denominado interpretacin autntica- podemos definida como el proceso por el cual el rgano competente que dict previamente una norma, aclara su sentido posteriormente, en el sentido que la primera norma se entiende de la manera en que lo establece la segunda, desde su aprobacin inicial. La interpretacin autntica tiene especial utilizacin en el plano de las normas con rango de ley, y la realiza normalmente el Congres0367, Sin embargo, lo que el Congreso dicta son leyes, las que deben someterse a la Constitucin y, por consiguiente, al escrutamiento de su constitucionalidad. Este control est constitucionalmente autorizado cuando se faculta a los rganos jurisdiccionales a que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una ley ordinaria, prefieran la primera; en el caso peruano esta prerrogativa se encuentra contemplada en el segundo prrafo del arto 138 de la Constitucin vigente. El control puede ser ejercido, asimismo, mediante la Accin de Inconstitucionalidad que deber dilucidar en instancia nica el Tribunal Constitucional, de acuerdo al inc. 1 del arto 202 de la misma Constitucin. Pretender que una ley emanada del Congreso interpreta autnticamente a la Constitucin es equivalente a decir que sobre ella no puede ejercerse el control de la constitucionalidad, 10 que es a todas luces errneo. Lo que s puede hacer el Congreso es modificar la Constitucin, mediante el procedimiento del arto 206, pero eso ser ya una modificacin constitucional y no una interpretacin autntica. Por ello reafirmamos

nuestro planteamiento anterior en el sentido que no es posible una interpretacin autntica de las normas constitucionales. Las leyes pueden reglamentar dichas disposiciones, pero siempre sometidas al control de su constitucionalidad368. En lo que respecta a la interpretacin constitucional jurisprudencial, creemos oportuno citar en este punto al profesor espaol Luis SANCHEZ AGESTA: Pueden sealarse dos caracteres de esta fuente del Derecho, que derivan de la experiencia y que, por su parte, responden a la naturaleza del rgano creador: 1. Su limitacin, porque la jurisprudencia slo puede contribuir a perfeccionar o modificar parcialmente una Constitucin, pero precisa por su propia naturaleza la existencia de un orden constitucional en que se basen sus declaraciones de derecho y que d fundamento a su autoridad. 2. Es, adems, fuente rogada, porque la decisin judicial necesita ser instada, responde a una iniciativa preexistente, a un litigio que requiera la resolucin judicial. Por ello podemos catalogarla entre las fuentes que tienden a declarar un orden concreto (pese a lo que todo fallo judicial tiene de decisin); las sentencias judiciales declaradas o creadoras del. orden constitucional atienden ya a un conflicto de fuerzas que claman por su reconocimiento y cuyo equilibrio viene a restablecer el fallo judicial369. Del enfoque anterior podemos extraer algunas ideas finales para el tema de la interpretacin constitucional. En primer lugar, la jurisprudencia es tan importante como la actividad legislativa misma, porque contribuye a precisar y a interpretar el sentido de las normas constitucionales. Esto es particularmente aplicable en pases con control de la constitucionalidad por los tribunales (caso del Per segn el arto 138 de la Constitucin, adems de la Accin de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional), pues es el magistrado con jurisdiccin el que puede contribuir decisoriamente a dar significado concreto a las normas bsicas y supremas del orden jurdico. En segundo lugar, podemos sostener que la jurisprudencia es el camino ms acorde con la concepcin del Estado de Derecho moderno, para que la Constitucin sea amoldada a las nuevas exigencias que, frente a sus disposiciones, plantea la realidad en constante evolucin. Por ltimo, la jurisprudencia constitucional restablece equilibrios donde fuerzas en contienda reclaman soluciones a problemas constitucionales37. 7.3. Fiscalizacin Y Control La segunda funcin parlamentaria es la de fiscalizacin y control. Esta ya ha sido desarrollada en los puntos anteriores. Empero, creemos conveniente apelar al planteamiento de LOEWENSTEIN, cuando sostiene que la funcin de control-en general- se distribuye entre todos los detentadores del poder: el gobierno, el Parlamento y el electorado. As, en el caso del Parlamento, existen para el control dos categoras que lo caracterizan: la distribucin y el control del poder poltico. En el primer caso, la sola separacin de los rganos del Estado garantiza un recproco control del poder.

El segundo caso es el del control autnomo del poder, que tratndose del Parlamento adquiere caractersticas propias diseadas en el sistema constitucional. El inc. 2 del artculo bajo comentario delega esta atribucin al Congreso. Conviene anotar que la expresin velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes es la que encarna en s las funciones de control y fiscalizacin. Es mediante estas dos actividades que el Congreso se convierte en. una institucin garante del Estado de Derecho; ste, como se sabe, consiste en primer lugar en el imperio de la ley, comenzando por la Constitucin. Quien da la ley exige su cumplimiento, mientras que otro rgano, el Poder Judicial, aplica las sanciones correctivas y dispone la reposicin del derecho violentado. El inc. 2 del art. 102 seala tambin que el Parlamento hace efectiva la responsabilidad de los infractores. La atribucin debe leerse en concordancia con los dems dispositivos constitucionales que se refieren de manera ms especfica a las funciones de fiscalizacin y control. Es el caso, por ejemplo, de 10 dispuesto en los artculos 96, 97, 98, 99 y 100 ya analizados. En cuanto al procedimiento, ste debe ser aquel consignado en el Reglamento del Congreso. Por ltimo, la expresin no debe entenderse como una invasin de atribuciones al rgano judicial. El Congreso guarda para s la exclusividad de la responsabilidad poltica de los infractores, cuando se trata de los cargos y funciones sealados por la Constitucin, cuyos actos son directamente controlados por el Congreso. Pero sin perjuicio de la responsabilidad poltica que l hace efectiva, el Congreso est en capacidad de correr traslado a los rganos correspondientes cuando hay infracciones a la legalidad vigente, que significan aspectos administrativos y penales pasibles de una sancin por un rgano distinto al Parlamento. Es el caso, por ejemplo, de las conclusiones y recomendaciones de las comisiones investigadoras aprobadas por el Pleno del Congreso. El efecto jurdico de las conclusiones y recomendaciones debera ser, en el terreno de las responsabilidades, el agotamiento de la materia investigada y el establecimiento de la sancin que corresponda. 7.4. La Mediacin Parlamentaria Otra funcin que consideramos importante es la mediacin parlamentaria. Esta no se encuentra taxativamente diseada en la Constitucin, pero es inherente a la gestin del legislador. Ya anteriormente justificbamos esta funcin, al sostener que en el caso concreto del Per las relaciones entre el Estado y la sociedad civil son excesivamente formales y distantes, y que al primar una relacin burocrtica y deshumanizada, las demandas sociales carecen de cauce democrtico para procesarse372. Es por lo anterior que la funcin mediadora parlamentaria adquiere particular relevancia. Cabe destacar que las formas y mecanismos de mediacin son mltiples y, en realidad, no existe regla escrita a este respecto. La mediacin, con estas limitaciones, podra definirse como el conjunto de procedimientos mediante los cuales los parlamentarios

canalizan las demandas del electorado y las elevan a la consideracin deliberativa del Congreso. Obviamente, esta funcin no es absoluta e indeterminada, pues slo cabe la mediacin cuando est en juego el inters pblico o el inters social. El parlamentario, por tanto, no puede mediar en asuntos particulares, pues si lo hace, la mediacin se convierte en un ejercicio de influencias o en gestin a favor de intereses particulares373. Fluye de lo anterior que la mediacin es, de un modo amplio y general, el ejercicio de la representacin popular, que no se agota en las atribuciones formales y nominativas que aparecen en la Constitucin. Es en la eleccin del representante y en la comunicacin directa de ste con los electores, que radica una de las principales virtudes de la democracia representativa. La pretensin de angostar el cargo y hacer que el representante se limite exclusivamente al trabajo de comisiones y asistencia a las sesiones, no se compadece con la esencia misma del ejercicio de la representacin. La democracia exige que el parlamentario mantenga una relacin directa con los electores, que conozca su punto de vista as como los problemas y dificultades existentes. La informacin Y el conocimiento de la problemtica social permitir al representante reforzar la capacidad de gestin y solucin de esos problemas. Es en este sentido que la representacin y la mediacin son conceptos estrechamente vinculados. Un representante que no conoce y que no media para resolver los problemas de los electores, encapsula y elitiza su cargo. Es conveniente recordar a este respecto, que gran parte de los problemas de imagen que el Parlamento peruano ha acumulado se ha debido a la distancia y aislamiento de los parlamentarios respecto de los problemas y las demandas legislativas y de solucin de conflicto de los electores. 7.5. Otras Atribuciones Las dems atribuciones consignadas en el art. 102 son una consecuencia de las tres funciones que hemos analizado anteriormente. El inc. 3 establece que es atribucin del Congreso el aprobar los tratados. En este caso, se ha eliminado el trmino convenios, que s inclua la Carta de 1979. Como se sabe, la terminologa del Derecho Internacional moderno otorga equivalencia conceptual a los tratados y convenios, aun cuando algn sector de la doctrina los diferencia por la fuerza vinculante de stos y la generalidad de aqullos. Conciliando ambas posiciones, podemos sostener que los tratados son, por lo general, convenciones diseadas para un tema concreto, con fuerza vinculante para los Estados suscriptores y con recomendaciones especficas de cumplimi 'nto, trmino de vigencia y sancin. Existen, por ello, convenios que por su importancia debieran ser analizados y aprobados -o rechazados- por el Congreso. La nueva Constitucin otorga esta prerrogativa -arto 56- a los tratados sobre derechos humanos, soberana, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado y aquellos que crean, modifican o suprimen tributos, los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. La Constitucin de 1979 estableca, simplemente, que todo tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente

de la Repblica. Por lo tanto, la precisin incorporada clasifica las atribuciones y evita la confusin que se generaba con los artculos 102 Y 104 de la anterior Constitucin. La primera norma estableca el criterio genrico de la aprobacin por el Congreso de todos los tratados internacionales, pero la segunda norma otorgaba autorizacin al Presidente de la Repblica para celebrar o ratificar convenios sobre las materias de su exclusiva competencia. Cules eran esas materias?; quin las calificaba? Como es obvio, la falta de respuesta a estas cuestiones elementales determin no pocas desavenencias entre el Ejecutivo y el Legislativo en la dcada de los ochenta. El art. 102 seala igualmente dos atribuciones precisas del Congreso: aprobar el Presupuesto y la Cuenta General (inc. 4) y autorizar emprstitos (inc. 5). Ambas estaban contempladas, ms o menos en los mismos trminos, en las constituciones de 1933 (art. 123) Y de 1979 (art. 186). Sobre el particular, creemos que la previsin constitucional de otorgarle al Congreso la facultad de aprobar el Presupuesto Anual de la Repblica y la Cuenta General, as como tener incidencia directa en la autorizacin de emprstitos, es una atribucin que no poda ser retirada del texto constitucional. Hay quienes manifiestan su oposicin a tal dispositivo porque entienden que los temas normados son eminentemente tcnicos y que por ser el Parlamento un rgano bsicamente poltico, estara en la prctica imposibilitado de su revisin. No concordamos con esta posicin. La importancia de las atribuciones hace imprescindible su consideracin poltica y tcnica por parte del Congreso. Otra cosa es que los parlamentos del perodo hayan sido dbiles para cumplir a cabalidad esta funcin, debido a su precaria organizacin interna ya la falta de asesora calificada. En suma, las atribuciones de los incisos bajo anlisis slo se cumplirn en la medida en que el Parlamento se modernice y d cabida a cuadros de asesora calificados. El inc. 7 se refiere a la atribucin de aprobar la demarcacin territorial que provenga del Poder Ejecutivo. Es otra funcin bsica en donde entran a tallar las reinvindicaciones que siempre son exigidas por los distritos y provincias del interior del pas. Un centro poblado siempre aspira a convertirse en distrito y un distrito en provincia; es la decantacin natural que imponen el progreso y los afanes de superacin de cada pueblo. El Parlamento, por tanto, est en el deber de examinar todas estas situaciones y procesarlas, evitando, eso s, toda forma de clientelismo poltico, que siempre amenaza con presentarse en un debate de este tipo. A su turno, el inc. 9 trata de la autorizacin para la salida del Presidente de la Repblica del pas. Es una atribucin narura! del Congreso que tiene por objeto cautelar la conduccin poltica del pas. Debe recordarse que, de acuerdo a lo establecido en el arto 113, inc. 4, una de las causales de vacancia de la Presidencia de la Repblica es salir del territorio nacional sin permiso del Congreso, o no regresar a l dentro del plazo fijado. Debe recordarse, en este punto, la expedicin de la Ley N 26656, del 17 de agosto de 1996, mediante la cual se norman los requisitos para hacer efectivo este inc. 9. De acuerdo

al texto citado, las solicitudes de autorizacin de salida del pas debern indicar el o los destinos, el objetivo del viaje y el plazo en que deber ejecutarse. Adicionalmente, el Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin de salida tanto por viajes a eventos determinados, como por perodos en que se tenga previsto atender eventos a determinarse. El tiempo de autorizacin, en este ltimo caso, no deber ser mayor a tres meses. Creemos que, an cuando con algunos excesos, sobre todo en lo referido a los perodos a futuro, la norma no colisiona con la Constitucin Y puede resultar una medida adecuada para evitar sucesivas solicitudes de autorizacin, en muchos casos continuas e inevitables.. 7.6. El Derecho de Amnista Un punto que es importante relevar es el inc. 6 del arto 102, referido al ejercicio del derecho de amnista. Este es un tema que en muchos pases de Amrica Latina afectados por los problemas de la violencia poltica y la violacin de los derechos ,humanos, ha adquirido gran importancia. La amnista es un punto clave para procesos de pacificacin y reconciliacin nacional. Es necesario, por ello mismo, precisar los alcances del concepto y su justa aplicacin. En el Per, la amnista es tambin un tema de la agenda nacional que tiene aristas constitucionales importantes para el anlisis que realizamos. Como se sabe, el Congreso en el Per -apelando al inc. 6 bajo comentario aprob una polmica Ley de Amnista, que fue promulgada por el Presidente de la Repblica el 14 de junio de 1995. Esta norma -como lo estipul su primer artculobenefici con amnista general a militares, policas y civiles procesados o condenados por todos los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de promulgacin de la presente Ley374. Sobre el particular, hemos sealado en un trabajo anterior lo siguiente: La amnista es una institucin jurdica que remonta sus orgenes a Grecia, de donde est tomado su sentido semntico de olvido a una conducta penalmente sancionada, que debe formalmente no recordarse, extinguiendo as procesos en curso o condenas ya pronunciadas y ejecutadas, por mandato de la ley. La respetabilidad de la institucin ha radicado en la precisin conceptual que el mundo del Derecho le ha otorgado a travs de la historia, la lgica y el lenguaje, establecindose -en este sentido- un significado jurdico unvoco y no sujeto a interpretaciones arbitrarias, que podran convertir la amnista en un recurso antojadizo de poder por parte de los gobernantes. A este respecto, debe recordarse que son la teora del Derecho y la doctrina las que precisan el contenido y los elementos de las instituciones jurdicas. La Constitucin y todas las leyes no son manual de definiciones; se remiten, sin desnaturalizados, a los conceptos pre establecidos por la teora Conviene que reiteremos a este respecto que gramaticalmente la lengua espaola define la amnista como 'olvido de los delitos polticos, otorgados por la ley ordinariamente a

cuantos reos tengan responsabilidades anlogas entre s' . El aspecto ms importante porque es el ms preciso- de esta definicin, es que se trata de delitos polticos. Desde una perspectiva de sociologa jurdica, Julin CALVO sostiene que el olvido del delito, al punto de considerado inexistente en todos sus efectos, slo puede aplicarse a los delitos polticos. Por su parte, Henri CAPITANT apunta que en la doctrina del derecho pblico francs, la amnista suprime los efectos normales de la ley penal, prescribiendo el olvido oficial de una o varias categoras de infracciones; pero precisa a continuacin que por sus alcances la amnista es otorgada por el Parlamento, siendo diferente del derecho de gracia que tiene el Presidente de la Repblica de perdonar al condenado en todo o en parte la pena contra l pronunciada. CAPITANT diferencia el carcter poltico de la medida parlamentaria, de la gracia presidencial, que suele beneficiar a delincuentes comunes. La distincin doctrinaria entre la amnista, como medida jurdica de inspiracin poltica que penalmente produce los efectos de olvido, y el indulto como gracia presidencial, est confirmada por el Diccionario de la Lengua Espaola, que define al indulto como la gracia por la cual el superior remite el todo o parte de una pena o la conmuta, o la excepta. Es decir, perdona a una persona de la pena que le ha sido impuesta. Las diferencias que acabamos de exponer no son un exquisito ejercicio gramatical. La lgica jurdica presente en la definicin de una institucin normada, no puede ser distinta ni negar el sentido lgico-formal, es decir gramatical, que la contiene. Tampoco puede negar el contenido histrico y doctrinario presente en su definicin. Por tanto, la amnista a la que se refiere la Constitucin peruana -la misma que por cierto no est definida en su texto- no es una institucin ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua, la doctrina y el derecho definen como tal. No existe en el legislador libertad de criterio para darle a una institucin un sentido y unos alcances arbitrariamente asignados y que contradigan la naturaleza de su identidad precisa. La amnista es una institucin que otorga olvido a las personas procesadas y condenadas por delitos polticos, y no por delitos comunes. Beneficia a dirigentes polticos, populares, gremiales, estudiantiles, y, en general, a todos los que son perseguidos por razn de sus ideas y su confrontacin poltica con los poderes establecidos. Se trata de personas que pueden estar en crcel, acusadas como si hubieran cometido delitos comunes, pero a los que la amnista los beneficia, reconociendo en tales casos que la tipificacin ocult la causa verdadera de su situacin, que no es otra que la de su condicin, situacin y actividad polticas. El punto de vista aqu expuesto tiene como fundamento la historia y el Derecho Constitucional de Amrica Latina y el Per. Como se sabe -y ste es un hecho comprobado en todos los pases en los que se adopt esta medida- las leyes de amnista surgieron de parlamentos que se erigan en smbolos de la recuperacin democrtica de nuestros pases, cada vez que se cerraba un oscuro ciclo de dictaduras. Por consiguiente, el significado histrico de la amnista fue la liberacin de los luchadores polticos y el reconocimiento a la justicia de su causa. Esta orientacin cambi cuando las oprobiosas dictaduras de Uruguay, Argentina y Chile, en la dcada de los setenta, decidieron darse leyes de amnista, con las que se beneficiaban a s mismos los dictadores y la gavilla de

asesinos a su servicio. Pero fueron claramente leyes abusivas, contrarias a la institucin, que el Derecho Constitucional comparado y el derecho internacional de los derechos humanos en modo alguno aceptaron. La desviacin histrico-conceptual de la amnista por las dictaduras que se dieron a s mismas estas leyes para protegerse con impunidad, no es ni puede ser invocable como antecedentes para perpetuar tal desviacin. Claramente debe establecerse que la amnista, tal como lo menciona la Constitucin peruana, no puede ejercerse ilimitadamente y dndole a la ley que la otorga contenidos ajenos a la institucin en s. La ley que incurre en este grave error es simple y llanamente inconstitucional, a tenor de la flagrante contradiccin existente entre los bienes jurdicos sustantivos inherentes a la persona, que la Constitucin prima Jade reconoce y protege, y los excesos de una Ley de Amnista que al desbordar sus lmites puede poner en grave riesgo los derechos de las personas que principalmente protege la Constitucin, como son la vida, la seguridad y la integridad fsica. La amnista slo sirve para los delitos polticos. Para quien ha cometido delitos comunes como son por ejemplo el homicidio, el secuestro o el robo- existe el indulto, que es un derecho de gracia discrecional de quien ejerce la jefatura de un Estado, el mismo que por lo dems tampoco puede ser ejercido de tal manera que la liberacin de reos comunes pueda significar peligro para la sociedad. El tiempo transcurrido, la conducta del reo y su arrepentimiento visible y constatado son requisitos indispensables para que el Jefe de Estado pueda otorgar el indulto. Este, en todo caso, es de su exclusiva responsabilidad y deber dar cuenta ante la sociedad del uso que le ha dado. Lo que en ningn caso se permite es que en una ley, que por su propia naturaleza es general, se otorgue amnista a delincuentes comunes o a quienes se encuentran procesados por crmenes graves, sin que se tenga el conocimiento cierto de las personas que sn beneficiadas por la aplicacin administrativa de la ley, y con el grave riesgo, como fue el caso de la Ley 26479, de que los principales premiados con la liberacin sean asesinos contumaces. El Estado tiene atribucin para perdonar y olvidar las ofensas que a l se la han inferido. Por este motivo, es lcito amnistiar a quien ha sido procesado o condenado por delito de sedicin, rebelin, desacato, motn, insulto al superior, etc. Pero en el caso de los delitos comunes, el afectado no es el Estado sino la sociedad, y aqul no puede sustituir a sta para ordenar se olvide una ofensa que ha generado obligaciones de castigar, resarcir y reparar. Ninguna ley de amnista tiene autoridad para disfrazar intencionalidad alguna de impunidad. El Estado no puede arrogarse la atribucin de olvidar una ofensa que no le ha sido inferida a l, sino a la sociedad, a las personas que perdieron la vida y a sus parientes, que son tambin vctimas de los asesinos. Qu artculo de la Constitucin les da a los parlamentarios ese derecho? La respuesta es muy simple: ninguno. Y no es que con una posicin como sta se cierren las puertas a polticas de reconciliacin y pacificacin, sino que estas polticas para ser crebles tienen que fundarse en la verdad, en la admisin de responsabilidades y en la recta aplicacin de la justicia.

CAPITULO X LA FUNCION LEGISLATIVA 2. Los Decretos Legislativos Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo. Gracias a la evolucin experimentada en la teora constitucional, se acepta que el Parlamento comparta con el Ejecutivo la atribucin de dar leyes. Casi todas las constituciones modernas contienen dispositivos que sealan los requisitos, modos, plazos, materias y procedimientos que permiten al Parlamento delegar temporalmente su atribucin de dar la ley. El Parlamento es, por antonomasia, el rgano que expide las leyes; su origen histrico y su organizacin institucional estn ligados a esta actividad: ejerce la iniciativa sobre las materias a legislar, las debate y aprueba. No obstante, un dato de la realidad habida cuenta de la exigencia de especificidad, urgencia y naturaleza temtica- es la necesidad de delegar esta funcin en el Ejecutivo. Sin embargo, la delegacin deber siempre otorgarse con estricta sujecin a los requisitos establecidos en la Constitucin. Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene que la delegacin de facultades legislativas en el Ejecutivo se implanta en Amrica Latina con relativa facilidad, especialmente a partir del constitucionalismo de la segunda post guerra. Con una nueva realidad a cuestas, el Estado requiere para su adecuado manejo una mano no slo eficiente, sino rpida y altamente tecnificada, y esto, como es lgico suponer, no puede estar en manos de grupos numerosos, deliberantes en extremo y con tendencia a la dispersin ya la lentitud385. Desde la perspectiva transcrita, es obvio que la facultad legiferante del Ejecutivo proviene de una flexibilizacin de la teora liberal clsica, en razn de la complejidad de las sociedades industriales modernas y de los requerimientos legales de carcter tcnico y especializado que en ellas se plantea. Esta necesidad es compartida por los estudiosos del constitucionalismo moderno. Para Georges BURDEAU, representante de la escuela francesa, la posibilidad de que el Parlamento se adentre en consideraciones generales y de importancia nacional, reservando al Ejecutivo -por delegacin expresa-la facultad controlada de reglamentar las referidas normas, responde a una cada vez ms creciente necesidad de adecuar la legislacin hacia los requerimientos que exige todo Estado modern0386. A su vez, .

MONTERO GILBERT Y GARCIA MORILLO sostienen que la delegacin es un mecanismo que resuelve una situacin compleja, caracterizada por la necesidad de normar determinadas materias acusadamente tcnicas y que, en algunos casos, requieren compatibilizarse y unificarse. En tales supuestos, la Administracin est en una mejor situacin para realizar la parte ms tcnica de la labor legislativa y se delega en ella a este respecto, imponindole unas directrices a seguir y unos lmites, materiales y temporales, para su actuacin387. La capacidad legislativa del Ejecutivo no es en ninguna parte autnoma y absoluta. Esta nace por delegacin expresa del Parlamento, que retiene per se la atribucin de depositario popular de la facultad legislativa. Otras restricciones son igualmente concurrentes. As, un decreto legislativo no puede ser invocado como fuente para otro; es decir, no existe la delegacin de delegaciones. La fuente para uno o varios decretos es, siempre, la ley de delegacin que aprueba el Parlamento. Ya en un anterior trabajo fijbamos nuestro punto de vista con respecto a esta figura constitucional y a la necesidad de entenderla y aplicarla slo y nicamente como delegacin expresa del Parlamento. Sostenamos que la delegacin de facultades era una facultad excepcional para dar leyes en fondo y forma, que el Poder Legislativo slo puede derogar o modificar mediante otra ley, pues el cargo que el Ejecutivo tiene de darle cuenta sobre el uso que haga de las facultades legislativas, no enerva el carcter de leyes de los decretos legislativos388. Por otra parte, cada vez que el Ejecutivo hace uso de facultades delegadas, est obligado a dar cuenta de ellas al Poder Legislativo. Esta dacin de cuenta no puede entenderse como un acto meramente administrativo y estadstico. El Parlamento no slo recupera el pleno de su capacidad sobre la materia especfica delegada, sino que adems debe evaluar el cumplimiento del Ejecutivo de la delegacin otorgada. Si se constatara abusos o excesos, el gobierno incluso quedara sujeto a responsabilidad poltica389. Precisamente, en aplicacin de estos criterios y para preservar junto al uso adecuado de las facultades delegadas la atribucin que el Parlamento retiene para ejercer -con posterioridad al uso de tal delegacin- el control de los actos normativos del Presidente de la Repblica, el Congreso de 1990 aprob la Ley N 25397. Esta norma debe ser considerada como una de las ms importantes leyes de desarrollo constitucional del perodo. Como se sabe, fue la Constitucin de 1979 la que reintrodujo y precis los alcances de la delegacin de facultades. La ley de control parlamentario se aprob por consenso el 12 de diciembre de 1991. Remitido el proyecto al Ejecutivo, fue observado por el Presidente de la Repblica. En el Congreso fue nuevamente reconsiderado y promulgado por su Presidente el 31 de enero de 1992, siendo publicado el9 de febrero391 . La ley abarcaba una serie de previsiones constitucionales vlidas para mejorar las relaciones Ejecutivo-Legislativo. En primer lugar, regulaba los alcances de los decretos

supremos expedidos al amparo del inc. 20 del arto 211 de la Carta de 1979. En tal medida, se les asignaba la denominacin de decretos supremos extraordinarios, estableciendo de un modo ms preciso su mbito de aplicacin y fijando en seis meses su perodo de vigencia. Asimismo, se regul el procedimiento de control parlamentario para dichas normas, que aseguraba el cumplimiento de los requisitos constitucionales exigidos para su plena legalidad. En segundo lugar, la ley de control autorizaba la delegacin de facultades legislativas tratndose de leyes orgnicas, y se fijaba un mecanismo de control previo a cargo del Congreso. Del mismo modo, regulaba mejor el mbito material de los convenios internacionales celebrados por el Presidente de la Repblica, a los que denomin convenios internacionales ejecutivos. Finalmente, fij un procedimiento de control de los decretos supremos que declaran los estados de excepcin, asignndole al Congreso un rol fiscalizador respecto a la procedibilidad de tales medidas. Regresando al anlisis del articulado constitucional, el arto 104 bajo comentario es copia casi textual del primer prrafo del arto 188 de la Constitucin de 1979. Anteriormente a las dos ltimas Cartas, el constitucionalismo peruano casi no se ocup del tema, aun cuando la Ley Fundamental de 1933 en sus arts. 40 y 49 permita al Ejecutivo adoptar las medidas necesarias para abaratar las subsistencias y limitar el comercio y la industria en caso de emergencias, lo que casi no se puso en prctica. Cabe indicar en este punto que la Constitucin de 1979 no sealaba limitaciones especficas respecto a la delegacin, permitiendo -inclusive- la aprobacin de leyes orgnicas mediante ese mecanismo, siempre y cuando la votacin autoritativa cumpla con el requisito de la mayora legal. La Carta de 1993 ubica mejor el tema, al establecer -precisamente en el artculo que comentamos que no pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Estas son, a tenor del inc. 4 del arto 101, las leyes de reforma constitucional, los tratados internacionales, las leyes orgnicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de Cuenta General de la Repblica. Deriva de esta enumeracin la necesidad de establecer legalmente las materias que deben ser tratadas como leyes orgnicas. En el pasado se practic una excesiva generalizacin, calificndose como tales a las normas que diseaban las principales polticas de cada sector. Fue un error. Las leyes orgnicas son aquellas que tienen la finalidad de organizar y establecer el funcionamiento de los rganos y organismos del Estado, previstos en la Constitucin como elementos conformantes del mismo. Vale decir que las leyes orgnicas slo podran referirse a rganos contemplados en el Ttulo IV de la Constitucin. Francisco EGUIGUREN, uno de los autores que ms ha investigado sobre el tema,392 formula algunos comentarios con respecto a la funcin legislativa en el modelo constitucional peruano, que interesa retener. A partir de la prctica legislativa del gobierno y del Parlamento, considera Eguiguren que se percibe

-en primer trminoun claro predominio del Ejecutivo en cuanto elaboracin de leyes, lo que marca una notoria debilidad parlamentaria, agravado el hecho por la falta de delimitacin del mbito material reservado a la ley y a la competencia parlamentaria, as como por el tratamiento asistemtico de la institucin delegativa de facultades. El mencionado autor se inclina por lo que denomina una redefinicin global de la funcin legislativa, en el sentido de formular una delimitacin constitucional expresa acerca del reparto y la competencia legislativa tanto del Parlamento como del Ejecutivo, tal como lo seala -por ejemplo- el arto 34 de la Constitucin francesa de 1958393. La nueva Constitucin peruana soluciona en parte el problema, aunque la naturaleza material de la delegacin de facultades contina siendo confusa. De lo anteriormente expuesto, podemos colegir que la delegacin de facultades legislativas en nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo a lo que planteramos en nuestro libro Parlamento y Democracia, tiene las siguientes caractersticas: A) Es otorgada por el Congreso va una ley autoritativa. B) La ley precisa materia y plazo. C) Es una figura que contiene un carcter excepcional. D) Siendo una va excepcional, la delegacin debe otorgarse a solicitud expresa del Ejecutivo y no de forma voluntaria y espontnea por parte del Legislativo. E) Es una institucin que debe entrar en funcionamiento cuando as lo requieran las circunstancias, ya que su propia na~uraleza jurdica rechaza el uso abusivo de esta delegacin. F) Un decreto legislativo no es fuente para otros decretos legislativos. Promulgado un decreto legislativo, el Ejecutivo no puede ni siquiera derogarlo, porque desde el momento de su promulgacin y p'ublicacin es el Parlamento el que reasume su competencia para mantenerlo, modificarlo o derogarlo. G) Es elemento consustancial a la delegacin de facultades la dacin de cuenta. A travs de ella, el Ejecutivo queda obligado a un uso prudente de la delegacin que ha recibido y, a su vez, el Parlamento retiene la facultad de evaluar y controlar el cumplimiento de la delegacin que ha concedido, demandando la responsabilidad poltica del Ejecutivo por cualquier abuso o exceso. La posicin hasta aqu expuesta es favorable a la delegacin de facultades legislativas. Pero habida cuenta de las distorsiones existentes en cuanto a su aplicacin, conviene insistir en el carcter excepcional de la norma delegativa y en la necesidad de regular la dacin de cuenta. Un anlisis des agregado de los decretos legislativos expedidos durante los perodos 19801990 y 1990-1995, nos da la razn. En quince aos de prctica, esta institucin ha acusado marcados signos de deterioro. El Parlamento ha concedido facultades con excesiva generosidad y el Poder Ejecutivo la ha deformado en la prctica, recurriendo a ella -con

la complicidad de las sucesivas mayoras parlamentarias- sin ningn tipo de control, evadiendo los trminos legales e invadiendo inconstitucionalmente el fuero parlamentario. La responsabilidad sobre el mal uso de los decretos legislativos recae, por un lado, sobre los gobiernos de Belaunde, Garca y Fujimori. Por el otro, sobre los parlamentos de cada perodo, que no supieron ejercer su autoridad para el control de los decretos legislativos. Los tres presidentes mencionados gozaron de mayoras parlamentarias que les otorgaron, cuando as lo solicitaron, amplias facultades legislativas. Pero el Ejecutivo se convirti motu propio en un legislador que se extralimit en la funcin delegada. Las cifras complementan nuestras apreciaciones. Desde julio de 1980 al 31 de julio de 1997 se expidieron en el Per 894 decretos legislativos. Durante el gobierno de Fernando Belaunde el Ejecutivo sancion 349 decretos legislativos, en virtud de ms de 50 autorizaciones parlamentarias. La Ley 23230 fue la ms sonada de todas, pues mediante esta norma el gobierno durante seis meses expidi ms de 200 decretos legislativos. De ellos los de ms recordacin son, por ejemplo, el D.L. 046 o Ley Antiterrorista y el D.L. 041 o Ley de Municipalidades. En el perodo de Alan Garca la tendencia no sufri modificaciones, pues fueron 264 los decretos legislativos expedidos por el gobierno, en virtud de ms de 30 leyes autoritativas. Un dato interesante de resaltar es que el 70% de dichas normas correspondieron al sector Economa y Finanzas, especialmente referidas a las leyes de presupuesto y financiamiento pblico; temas que, por 10 dems, siempre debieron formar parte del debate parlamentario. En la actual Constitucin se prohbe, con acierto, dar facultades legislativas sobre la Ley de Presupuesto. El caso del gobierno de Alberto Fujimori es sui generis. En efecto, su gestin se divide -para todo propsito- en la etapa constitucional que va hasta el 5 de abril de 1992 y la del gobierno defacto, que se inicia con el golpe de Estado. En la etapa constitucional, de julio de 1990 a marzo de 1992, se expidieron 157 decretos legislativos en virtud de 15 leyes autoritativas, y de octubre de 1993 a diciembre de 1994, bajo el CCD, 18 decretos. En total, 175 decretos legislativos. Como se recuerda, uno de los pretextos utilizados por el Presidente Fujimori para perpetrar el autogolpe de Estado fue el obstruccionismo del Parlamento en las tareas del Ejecutivo. Esta afirmacin -por lo menos con respecto al otorgamiento de facultades legislativas- es falsa. Si alguna caracterstica negativa tuvo el rgimen fujimorista hasta antes del 5 de abril fue el empleo de estas facultades de manera indiscriminada. Ello sucedi, por ejemplo, con la atribucin conferida por la Ley 25327, en cuya virtud el gobierno expidi 126 decretos legislativos, muchos de los cuales no se circunscribieron a la materia delegada, motivando inclusive la intervencin correctiva del Parlamento sobre algunos de ellos. Debe precisarse que se han incluido en el cuadro de referencia los 30 decretos legislativos promulgados entre diciembre de 1995 y abril de 1996, en virtud de la Ley de autorizacin N 26557. Estos versan sobre tributacin (22), titulacin (1), lucha antidrogas (1), empresas agrarias (1), pensiones (1) e Indecopi y colegios (4).

Por otro lado, un hecho que llama la atencin y que tiene particular incidencia en el anlisis del cuadro comparativo, es el interregno producido como consecuencia del golpe de Estado del Presidente Fujimori. La instalacin del autodenominado Gobierno de Emergencia Y Reconstruccin Nacional, pese a sus cortos nueve meses de existencia, origin un verdadero terremoto legal. As, amparndose en la concentracin del poder, el gobierno dict 724 normas, bajo la denominacin de decretos leyes. Esta nomenclatura fue adoptada tomando como modelo a las dictaduras militares que gobernaron al Per durante doce aos. El Presidente Fujimori legisl sobre lo divino y 10 humano; y 10 hizo en temas tan diversos como tributacin, reforma de la Administracin Pblica, leyes orgnicas de casi todos los ministerios pblicos, reforma del Poder Judicial, legislacin laboral, educacin, terrorismo, telecomunicaciones, sistema privado de pensiones, narcotrfico y poltica penitenciaria396. En fin, el Ejecutivo en nueve meses de gobierno defacto legisl casi tanto como en doce aos de democracia. La incgnita es si vali la pena legislar tanto en tan poco tiempo.

El problema del uso abusivo de la legislacin delegada contina con el nuevo Congreso elegido en 1995. Como puede verse del siguiente cuadro, un gran porcentaje de produccin legislativa ha sido asumida directamente por el Poder Ejecutivo, va decretos legislativos o decretos de urgencia. Con ello puede sostenerse que el Poder Ejecutivo se ha transformado en un sper- Congreso, mientras ste ha sido relegado a la funcin de aprobar leyes intrascendentes o, lo que es ms grave, a la inconstitucional funcin de legislar slo cuando se lo autoriza o lo monitorea el Ejecutivo. 4. La Disolucin del Congreso Artculo 134.- El Presidente de la Repblica est facultado para disolver el Congreso si ste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de disolucin contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolucin, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el Congreso en el ltimo ao de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisin Permanente, la cual no puede ser disuelta. No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto. CAPITULO XV EL REGIMENDE EXCEPCION

Artculo 137.- El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artculo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artculo. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta das. Su prrroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si as lo dispone el Presidente de la Repblica. 2. El Estado de sitio, en caso de invasin, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco das. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se rene de pleno de derecho. La prrroga requiere aprobacin del Congreso. En el desarrollo dinmico de la realidad sociopoltica se suelen presentar situaciones excepcionales, de extrema gravedad, que amenazan la continuidad del Estado y de la sociedad. Dada su naturaleza extraordinaria, estos acontecimientos deben ser regulados por la Constitucin a travs de determinadas disposiciones que no son precisamente las que se aplican para situaciones de normalidad. En estos casos, el gobierno asume competencias mayores y puede decretar la suspensin o restriccin del ejercicio de determinados derechos fundamentales por parte de los ciudadanos. Como apunta Enrique ALVAREZ CONDE, la adopcin de estas medidas implica la aceptacin de conceptos jurdicos indeterminados como orden pblico, seguridad ciudadana, orden interno, etc., cuya interpretacin conceptual en funcin de la coyuntura extraordinaria se deja a discrecin de quien ha sido sealado por la Constitucin como el responsable de conjurar la situacin de anormalidad; lo que supone estatuir el principio de presuncin de legalidad de los actos realizados por el poder pblico . El principio de la supremaca constitucional implica considerar a la Constitucin como ley suprema que aspira a la permanencia y a la inmutabilidad. Cuando la Constitucin regula las situaciones de excepcin lo hace no slo para garantizar la superacin de la crisis, sino tambin la vuelta a la normalidad constitucional a fin de consolidar la vocacin de permanencia de la Ley Fundamenta. La Constitucin ensancha los poderes de actuacin del rgano constitucional que es llamado a conjurar la crisis a fin de que se asuman medidas rpidas, eficientes y extremas, ya que en caso contrario el orden constitucional o la propia sociedad corren el peligro inminente de perecer. En esa medida

determinados derechos constitucionales pueden verse suspendidos o restringidos a fin de facilitar el retorno a la normalidad constitucional. El gran drama de los Estados de Derecho (ha dicho Oscar ALZAGA) , es el de tener que restringir los derechos fundamentales cuando se llega a situaciones lmite, precisamente para que a la larga permanezcan salvaguardados tales derechos y libertades . En este orden de ideas, como sostiene Carlos MESIA RAMIREZ, la regulacin por la Constitucin de las llamadas situaciones de excepcionalidad responde a la autoconciencia que la propia Constitucin tiene de su misin fundamental y de la necesidad de su supervivencia y eficacia565. Como la excepcionalidad debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de la Constitucin, ella se halla siempre sujeta a un conjunto de requisitos jurdicos. Es decir, se trata de un poder controlado, que se desarrolla en el marco de una racionalidad jurdica cuyos principales aspectos la doctrina se ha encargado de enumerar: a. Respeto a la independencia y funcionamiento de los poderes constitucionalmente establecidos. b. Las atribuciones extraordinarias deben ejercerse en el marco de la ley formal (principio de legalidad). c. Imposibilidad de reformar la Constitucin. d. Existencia de un peligro inminente o de una grave circunstancia poltica, social, de catstrofe natural o de guerra interna o externa. e. Carcter temporal y transitorio de las medidas y las circunstancias graves que las motivan. F) La finalidad suprema de las medidas excepcionales debe ser la defensa de los derechos humanos, aun cuando esto suponga su suspensin o restriccin temporal. G) Aplicacin del principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas que se decretan. H) La potestad estatal para conjurar la crisis es de naturaleza subsidiaria, ya que slo opera cuando las acciones ordinarias para conjurar la crisis son insuficientes. 1) Vigencia plena y efectiva de la Constitucin Poltica del Estado. En este marco de racionalidad jurdica los estados de excepcin se justifican slo si se decretan ante la necesidad impostergable de conjurar circunstancias extremas y a fin de permitir la vigencia efectiva de la libertad y seguridad ciudadana. La Constitucin Poltica de 1993 prev los estados de excepcin en el art.137. Como la anterior, la nueva Carta distingue dos situaciones: el estado de erpergencia y el estado de

sitio. Segn el inciso 1 del mencionado artculo, el estado de emergencia se decreta en cualquiera de las siguientes circunstancias: perturbacin de la paz o del orden interno; y, presencia de catstrofes y graves circunstancias que afecten a la Nacin. Ante estas eventualidades, se pueden restringir nicamente los derechos constitucionales relativos a la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artculo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artculo. La Constitucin determina que en el estado de emergencia son las Fuerzas Armadas las que asumen el control del orden interno, si as lo dispone el Presidente de la Repblica. Esta intervencin fue originalmente regulada por la Ley N 24150 del 6 de junio de 1985, la que fue luego modificada por el Decreto Legislativo N 749, del 8 de noviembre de 1991566. Segn el inciso 2 del artculo 137 de la Constitucin de 1993, ameritan el estado de sitio las siguientes circunstancias: invasin; guerra exterior; guerra civil; o, peligro inminente de que se produzca cualquiera de las tres situaciones anteriores. Como se sabe, y a tenor del propio texto de la Carta, bajo el estado de sitio debern mencionarse cules son los derechos que no quedan suspendidos, tratndose, en consecuencia, de una medida ms grave y ms extrema que el estado de emergencia, en que slo pueden suspenderse o restringirse los derechos que la propia Constitucin establece en el inciso 1 del artculo 137. La Constitucin de 1993 reproduce casi literalmente lo dispuesto por la Constitucin de 1979 acerca de los estados de excepcin. Se dira que se trata de regulaciones idnticas, sin modificaciones de fondo. Pero una lectura sistemtica de la nueva Constitucin nos permite advertir sustanciales modificaciones establecidas en el artculo 200 de la Ley Fundamental, en el Captulo dedicado a las garantas constitucionales, y que creemos van a tener un efecto prctico en el tratamiento normativo de los estados de excepcin. Se trata de determinadas disposiciones que a todas luces vienen a superar las deficiencias que en anteriores trabajos habamos advertido en torno a la regulacin que nuestro ordenamiento constitucional deparaba a los llamados estados de excepcin. Al margen de la discusin tcnica que se suscit en la doctrina nacional en relacin con la ambigua redaccin del artculo 231 de la Constitucin de 1979, en el sentido de qu era lo que se suspenda, si las garantas constitucionales o los derechos fundamentales, lo cierto es que mientras mantuvo su vigencia la Constitucin de 1979, no podan interponerse Acciones de Hbeas Corpus ni de Amparo durante los estados de excepcin. Por otro lado, la redaccin del texto constitucional anterior permita una interpretacin extensiva de las causales que ameritaban los estados de excepcin. Decamos en nuestro libro Constitucin y Sociedad Poltica que las catstrofes, invasiones y guerra exterior, son causales objetivables con relativa facilidad para ameritar si se debe o no

decretar el rgimen de excepcin. Agregbamos que son desrdenes de magnitud que, por sus consecuencias nacionales o regionales, justifican la suspensin de los derechos. Sin embargo, expresbamos, que no ocurre lo mismo en los otros casos, que resultan ambiguos y, por lo tanto, susceptibles de favorecer la dictadura injustificada, por razones de oposicin poltica. Pero superando estas deficiencias la nueva Constitucin seala expresamente en el artculo 200 que el ejercicio de las acciones de Hbeas Corpus y Amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin. Adems, que cuando se interponen estas acciones constitucionales frente a derechos restringidos o suspendidos, el Poder Judicial tiene la potestad de examinar la razonabilidad y proporcionalidad de los actos que se denuncian como restrictivos de derechos fundamentales. De este modo los estados de excepcin ganan en racionalidad porque como decamos lneas arriba, las situaciones de anormalidad necesariamente deben conducirse segn el sistema axiolgico que la Constitucin quiere ver plenamente materializado en la realidad. La razonabilidad que demanda la nueva Constitucin supone que el juez debe examinar la plena concordancia y armona entre los actos restrictivos de los derechos fundamentales que el justiciable reclama como injustos, con los valores supremos que la Constitucin consagra. y supone la imposibilidad de controlar las situaciones de anormalidad segn los cauces ordinarios que la Constitucin contempla. La proporcionalidad implica una correspondencia de causa a efecto entre las circunstancias que han llevado a decretar el estado de emergencia y los motivos por los que el justiciable ha visto restringido susderechos constitucionales; correspondencia que el juez habr de evaluar objetivamente. En sntesis, la doctrina ha sugerido el criterio de que las garantas constitucionales no deben ser suprimidas durante la vigencia de los estados de excepcin. Diego GARCIA SAYAN sostiene que reconociendo el carcter y contenido histrico de los derechos constitucionales y la validez doctrinaria de los regmenes de excepcin, puede resultar legtimo suspender ciertos derechos personales, pero de ninguna manera las garantas. Estas son, precisamente, los instrumentos procesales que el ciudadano puede utilizar para que se examine judicialmente la razonabilidad y, en general, la legitimidad de determinadas medidas adoptadas dentro del marco de un estado excepcional. En otras palabras, son las acciones de garanta el mecanismo para que la rama jurisdiccional del Estado pueda conocer si una medida concreta est bien o mal aplicada pudiendo determinar, eventualmente, los abusos de poder en los que se haya incurrido. Debe recordarse que uno de los principios constantemente vulnerados por los gobiernos del perodo fue el de la transitoriedad de los estados de excepcin. En virtud de ello, se crearon situaciones permanentes en las que no slo estaban suspendidas algunas garantas de un segmento importante del territorio nacional, con las Fuerzas Armadas ejerciendo el control interno, sino que adems se debilitaron las instituciones de la sociedad civil y desvirtuaron normas legales y constitucionales.

La presencia del fenmeno subversivo que azot al pas por ms de doce aos, determin que no sean extraas para la poblacin las constantes declaratorias de estados de emergencia en reas extensas del territorio nacional, muchas de los cuales hoy en da aun se encuentran en esta situacin de excepcionalidad. Con estas medidas el Presidente de la Repblica entregaba a las Fuerzas Armadas todo el control de las zonas declaradas en emergencia, mediante el establecimiento de los llamados Comandos PolticoMilitares. Debe decirse que a pesar del xito obtenido por muchos de estos comandos en la lucha contrasubversiva, tambin se pudo constatar frecuentes abusos y violaciones de los derechos humanos de la poblacin, perpetrados por agentes militares. La impunidad era pues, un dato concreto de la realidad. Para corregir tal situacin, el Senador Rolando AMES COBIAN present en 1986 un proyecto de ley por medio del cual se establecan las normas que deban cumplirse durante los estados de excepcin y designaban responsabilidades. La propuesta estableca, adems, la obligacin de constituir los Comits de Emergencia en las zonas declaradas en emergencia, conformados por autoridades civiles y por los representantes de las comunidades afectadas. Finalmente dispona que la dacin de cuenta por parte del Poder Ejecutivo al Congreso o a la Comisin Permanente de las situaciones que justificaban la declaratoria, prrroga y levantamiento de los estados de excepcin, deba hacerse a travs de formas que aseguren la participacin efectiva de la representacin nacional en el anlisis y la accin comn frente a tales situaciones 57I. El proyecto qued encarpetado en las comisiones de Constitucin y de Defensa Nacional. CAPITULO XVI LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 2.1. El Poder Judicial Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Un primer comentaro al presente artculo debe estar referido a su poca coordinacin sistemtica. En efecto, el primer prrafo no tiene ninguna relacin con el segundo. En verdad, ambos debieron ser artculos separados. El primer prrafo delega en el Poder Judicial, como un cuerpo unitario, la potestad de administrar justicia, que emana del pueblo. Esta funcin se cumple con las especificidades

y garantas que corresponde de acuerdo con los procesos que la Constitucin y las leyes establecen. La Carta se est refiriendo, concretamente, a la capacidad del Poder Judicial de ejercer jurisdiccin. Sostiene Juan MONROY GALVEZ que la jurisdiccin es el poder-deber del Estado, revisto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva Y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz social en Justicia . Desde los primeros momentos de la teora del Estado, se ha reconocido como uno de los atributos esenciales de la soberana el de administrar justicia. En tal calidad fue considerado por la teora clsica de divisin de los poderes y tambin por quienes desarrollaron los principios de la soberana en manos del pueblo. El texto del art. 138 recoge esta concepcin, pero la traslada automticamente a una forma semejante a la de la teora de la representacin y con las limitaciones y responsabilidades sealadas por la Constitucin y por la ley. Sin embargo, dentro de la teora de la democracia formal y representativa, quienes ocupan los cargos de poder poltico -Ejecutivo y Legislativo- han sido efectivamente elegidos por el pueblo mediante procesos electorales por limitada que pueda resultar la expresin popular manifestada en ellos. En el caso del Poder Judicial, el pueblo -del cual emana la potestad de administrar justicia- no interviene en la nominacin de los magistrados y, en verdad, sus cargos son adquiridos a travs de procedimientos que tienen legitimidad constitucional, siendo en este sentido una ficcin su representatividad. Segn la Constitucin de 1993 jueces son nombrados y ratificados por un rgano independiente, como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 150). En este tema y como veremos ms ~lante, se ha producido un avance sustantivo en relacin a la Constitucin de 1979. Ya en nuestro anterior trabajo sostenamos que la declaracin de que la potestad jurisdiccional pertenece al pueblo, no era sino pura ficcin y que deba implementarse un procedimiento democrtico para viabilizar el nombramiento de magistrados. . Expresbamos que el sistema de nombramientos adoptado era uno de los ms poderosos frenos de la independencia de la administracin de justicia, ya que con la Carta de 1979 el Consejo N acional de la Magistratura slo propona el nombramiento de magistrados al Presidente de la Repblica, quien adoptaba la decisin finap92. Este esquema constitucional ha cambiado totalmente; la nueva Carta acepta, inclusive, la posibilidad de eleccin popular para jueces de paz y jueces de primera instancia. Este es, en realidad, un gran avance sobre el cual no se debe escatimar elogio.

Por otro lado, el segundo prrafo del artculo 138 incorpora a su texto el art. 236 de la Constitucin de 1979, mediante el cual se establece la supremaca constitucional sobre las normas de menor jerarqua. En efecto, se ha mantenido el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por cuya virtud se exige a los jueces el preferir, en caso de existir incompatibilidad, a la norma constitucional por encima de otras normas legales. Esta es una institucin reconocida por el constitucionalismo moderno, que convierte a los jueces en los principales contralores de la legalidad constitucional. El control difuso de la Constitucin es en realidad el control judicial de la constitucionalidad de la ley. En el Per debe citarse como antecedente inmediato de este principio el arto XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, el art. 236 de la Constitucin de 1979594 y ms recientemente el arto 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Pero los antecedentes de este sistema de control provienen del judicial review, de origen norteamericano, por cuya virtud es el rgano jurisdiccional el encargado de cautelar, para un caso concreto, la constitucionalidad de las normas. El ordenamiento constitucional peruano ha recogido tambin la experiencia europea, impulsada inicialmente por juristas como KELSEN, que propusieron de manera decidida la instauracin de los Tribunales Constitucionales. El sistema peruano de control de la constitucionalidad es pues mixto; por un lado rescata el control difuso asignado a los rganos jurisdiccionales para los casos concretos y, por el otro, instituye el Tribunal Constitucional, cuyas decisiones tienen el carcter erga omnes. Marcial RUBIO escribe que para la correcta aplicacin del control difuso deben mediar las siguientes consideraciones: A) Tener en cuenta que incompatibilidad no es lo mismo que diversidad: Evidentemente, la regla inferior ser diferente a la superior. SI fuera idntica tendra que desaparecer. Pero diversidad e incompatibilidad son dos conceptos completamente distintos. En la diversidad se colocan matices o precisiones. En la incompatibilidad, la norma de un rango y del otro son excluyentes entre s. Slo con incompatibilidad puede funcionar el control difuso. B) El administrador de justicia tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar compatibilidad entre las dos normas en conflicto. Si existiera tal posibilidad, no se debe preferir la norma superior y no aplicar la inferior. En otras palabras, el control difuso debe ser aplicado con criterio restrictivo. C) El control difuso slo puede ser aplicado cuando existe un conflicto real y concreto de intereses en el cual se deba discernir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma inferior. El control difuso no se ejercita en abstracto, porque ello equivale a una declaracin de inconstitucionalidad a travs de la accin correspondiente, que debe ser ventilada dentro del respectivo proceso por el Tribunal Constitucional596.

2.2. Principios y Derechos de la Funcin Jurisdiccional El art. 139 de la Constitucin ha agrupado bajo la denominacin de principios y derechos a un conjunto de dispositivos referentes a la funcin jurisdiccional. La Constitucin de 1979 norm esta materia en su art. 233, bajo la denominacin de garantas de la administracin de Justicia, que parece un concepto ms adecuado, puesto que se trata de dispositivos que pueden invocarse y hacerse efectivos materialmente . De la lectura de los principios y derechos que a continuacin estudiaremos, se podra entender que slo corresponden ser aplicados al Poder Judicial. Tal lectura es incompleta, porque existen otros rganos que tambin ejercen, en su campo, funcin jurisdiccional, distinta de la que asume el Poder Judicial. Nos referimos al Jurado Nacional de Elecciones, al Consejo Nacional de la Magistratura, al Tribunal Constitucional e, inclusive, a la jurisdiccin reconocida en el art. 149 en favor de las comunidades campesinas y nativas. Este es un tema que necesita se aclarado, para una mejor lectura sistemtica de la Constitucin. 2.2.1. Unidad y Exclusividad de la Funcin Jurisdiccional Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. Nos hemos referido a la materia de este inciso al comentar el art. 138. La doctrina del constitucionalismo moderno ha profundizado el tema. Al respecto, Hctor FIXZAMUDIO desarrolla una interesante teora sobre el principio del derecho a un juez natural, segn la cual ste forma parte del derecho de defensa constitucionalmente reconocido e integra de manera sustantiva el Debido Proceso Legal 598. En trminos concretos, un juez natural es aquel magistrado que goza de jurisdiccin y competencia para avocarse al conocimiento de un proceso. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es un concepto bsico de las garantas constitucionales. Anbal QUIROGA ensaya una definicin del concepto y su relacin con el derecho al juez natural, al establecer que, mediante este principio, nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, natural, a la vez que dentro de la misma nadie puede ser derivado del juez natural que conforme a la ley de la materia le corresponda de modo previo y objetivo599. A su turno, MONROY GALVEZ sostiene con acierto que el principio de la unidad y exclusividad significa que nadie puede irrogarse en un Estado de Derecho la funcin de resolver conflictos de intereses con relevancia jurdica, sea en forma privada o por acto propio. Esta actividad le corresponde al Estado a travs de sus rganos especializados;

ste tiene la exclusividad del encargo. El principio significa, adems, que si una persona es emplazada por un rgano jurisdiccional, debe someterse necesariamente al proceso instaurado contra l. Es ms, para cuando el proceso acabe dicha persona estar tambin obligada a cumplir con la decisin que se expida en el proceso del cual formo parte. En cualquiera de ambos casos, ni su actividad ni su omisin podr Iiberarla de la obligatoriedad de cumplir con lo que se decida. Podr ser compelida a ello, por medio del uso de la fuerza estatal600. Si esto es as, ninguna persona puede ser sometida a juicio ante autoridad que no haya recibido la calificacin para juzgar. En esa medida, estn prohibidos -con las excepciones establecidas por la propia Constitucin- los tribunales especiales fuera del aparato judicial y los procesos por delegacin o comisin. Adicionalmente, subsiste la imposibilidad de crear fueros especiales en razn de la calificacin predeterminada de personas o grupos de personas. Mediante el texto que comentamos, se establece la conformacin unitaria del Poder Judicial; esto es, se prohbe la instauracin de fueros privativos. El Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial reafirma tal criterio, agregando adems en el art. 1 que no existe ni puede instituirse jurisdiccin alguna independiente del Poder Judicial, con las excepciones a las que hemos mencin. Segn el precepto constitucional, slo pueden admitirse como distintos del Fuero Ordinario, por va de excepcin, el Fuero Militar -que tiene jurisdiccin sobre los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional en los delitos de funcin; sobre quienes infrinjan el Servicio Militar Obligatorio; y, sobre los civiles en los delitos de traicin a la patria en caso de guerra y de terrorismo, segn el arto 173 de la Constitucin-601 y la jurisdiccin arbitral que est legislada por la Ley N 26572, del 5 de enero de 1996, Ley General de Arbitraje. La acotada norma establece la posibilidad de someter a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposicin, as como aquellas referidas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse. El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando los rbitros resuelven la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven de acuerdo a sus conocimientos y leal saber y entender. Por otro lado, debemos hacer mencin a la Ley N 26662, del 22 de setiembre de 1996, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Mediante este dispositivo los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar los siguientes asuntos: rectificacin de partidas, adopcin de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobacin de testamentos y sucesin intestada. Si se recurre al Poder Judicial, es competente el Juez de Paz Letrado y el proceso se sujeta, como es lgico, a las normas del Cdigo Procesal Civil. Una interrogante que deriva del dispositivo citado es si es que la norma afecta el principio constitucional que establece la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. La Carta

slo autoriza ejercerla, en va de excepcin, al fuero militar y a la jurisdiccin arbitral. En este caso, y en una primera lectura, la competencia notarial estara afectando el principio glosado. La Constitucin no prev ningn otro mecanismo jurisdiccional de resolucin de conflictos, an cuando los asuntos sean no contenciosos. En la prctica, los notarios estaran ejerciendo jurisdiccin y sustituyndose a la competencia de los tribunales. Sin embargo, la norma puede ser calificada de positiva debido a la carga procesal no resuelta por los tribunales ordinarios. En todo caso, se requiere un estudio a profundidad sobre esta temtica, que dejamos planteada para ser profundizada en el futuro. Las derivaciones prcticas del dispositivo concluyentes en el siguiente sentido: constitucional son claras y

A) La funcinjurisdiccional es slo una y se ejerce de manera unvoca por el rgano constitucionalmente facultado para ello. El Ejecutivo y el Legislativo no pueden ejercer funcin jurisdiccional; estn prohibidos de avocarse al conocimiento de causa pendiente y tampoco pueden intervenir en el procedimiento ni mucho menos desconocer sus resoluciones y pretender abstenerse de cumplirlas y someterse a sus efectos. B) La exclusividad complementa el concepto de la unidad, en el sentido de que la administracin de justicia es exclusiva del Poder Judicial y al mismo tiempo excluyente respecto de cualquier otro rgano u organismo. C) La funcin jurisdiccional es orgnica y jerrquicamente establecida; por consiguiente, no existe ni puede existir jurisdiccin alguna independiente, salvo las especficamente exceptuadas por la propia Constitucin, como son la militar y la arbitral. Pero hay ms, porque la justicia militar, como en su caso la arbitral, no son autnomas ni pueden erigirse al margen y en forma competitiva con la justicia ordinaria. Actan de acuerdo con sus leyes en el mbito material al que la Constitucin les faculta. Determinadas decisiones pueden ser conocidas y resueltas por la Corte Suprema. 2.2.2. Autonoma de la Funcin Jurisdiccional 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. Las caractersticas generales de este inciso tambin las hemos tratado en la parte introductoria referida al anlisis de la Administracin de Justicia en la Constitucin.

Empero, creemos oportuno recalcar el hecho de que para la efectiva consolidacin de un Estado de Derecho se hace imprescindible la plena autonoma del Poder Judicial. Esta es una garanta inherente a la organizacin del Estado. La Constitucin de 1993, se debe anotar, ha avanzado significativamente en esta materia, en relacin a su predecesora de 1979. Este nimo se refleja especialmente en el tratamiento del Consejo Nacional de la Magistratura y del Ministerio Pblico, rganos integrantes de la administracin de justicia, cuyo diseo los pretende alejar lo ms ?ible del crculo de influencias que siempre maneja el Poder Ejecutivo. El principio de la independencia de los rganos judiciales -ha dicho MONROY GALVEZ. es la nica posibilidad de que un rgano jurisdiccional -un juez- pueda cumplir a cabalidad con su funcin social de resolver conflictos de intereses y procurar . la paz social. Ello se debe efectivizar intentando que su actividad no se vea afectada por ningn otro tipo de poder o elemento extrao que presione o altere su voluntad, es decir, la facultad para decidir602. Pero se debe entender que la independencia del Poder Judicial no solamente debe ser un bien redactado precepto constitucional. Antes bien, es en el ejercicio concreto de la funcin jurisdiccional, en el manejo autnomo de la estructura orgnica y, fundamentalmente, en la autonoma de decisin de los magistrados, donde se comprueba si efectivamente existe independencia. La Constitucin es clara al establecer que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de las funciones del rgano jurisdiccional. Esto quiere decir que cualquier interferencia constituye delito, y, por tanto, los jueces estn habilitados para denunciar aquellos actos que signifiquen presin para emitir un fallo en talo en cual sentido. Esto lamentablemente, no siempre ocurre. Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene que todo el proceso histrico del Per ha estado signado por el deseo del poder poltico de manejar a los jueces 603. A lo anterior se podra agregar que tal actitud ha provenido, tambin, del poder econmico. Abundando en los sealado por GARCIA BELAUNDE, es imposible dejar de referirse a situaciones creadas desde el poder poltico para interferir con la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional: abuso en el nombramiento de jueces provisionales; interferencia que inclusive se elev a la condicin de sistema que legalmente autorizaba a los poderes polticos a intervenir y decidir en dichos nombramientos; cambio de jueces cuya independencia estorba; leyes de corte de juicios; leyes dadas expresamente para interferir y modificar dispositivos procesales con la finalidad de alterar procesos en curso, entre otras actitudes. A ello debera aadirse la mezquindad deliberada en la asignacin de recursos, que sin lugar a dudas fue el procedimiento ms eficaz para que los jueces se pasaran gran parte del tiempo gestionando rentas ante el Poder Legislativo, o pidiendo dinero mensual directamente al Ministerio de Economa y Finanzas. Finalmente, no puede dejar de mencionarse las veces que el Poder Judicial

ha sido disuelto y reorganizado directamente desde Palacio de Gobierno para que el gobernante de turno pueda designar jueces complacientes. Es tambin un principio de la funcin jurisdiccional el respecto por la cosa juzgada. Como es sabido, sta implica la decisin que dicta un juez para poner fin a determinado pleito604. Anbal QUIROGA sostiene que la garanta de la cosa juzgada como elemento fundamental del debido proceso legal tiene un necesario sustrato en el que aparece la necesidad jurdica de que la sentencia judicial, la declaracin de certeza, asegure a las partes en conflicto una solucin cierta del inters en disputa y, en funcin de ello, se otorgue al medio social la necesaria paz colectiva que asegura las relaciones de los ciudadanos en conjunto. La resolucin final no puede ser dejada sin efecto por ninguna autoridad. La prohibicin es extendible, asimismo, hacia los procedimientos en trmite, salvo a la amnista que pueda dictar el Congreso de acuerdo a lo estipulado al inc. 6 del arto 102. Lo mismo se puede decir de la proteccin que se otorga a las sentencias y a la obligatoriedad de su ejecucin, salvo claro est, el caso del indulto que, de acuerdo al inc. 21 del arto 118, es facultativo del Presidente de la Repblica. Nos hemos referido ampliamente a estos asuntos al comentar los artculos referidos. En cuanto al derecho de investigacin del Congreso, debe entenderse que, tal como lo seala el texto constitucional, aqul no se ve afectado por las disposiciones del inc.2. Sin embargo, se deja claramente establecido que el ejercicio de tales investigaciones no debe interferir en modo alguno en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. La facultad investigativa del Parlamento es ms bien de carcter poltico y moralizador, y sus conclusiones no guardan relacin alguna con el ejercicio de la funcin jurisdiccional, aunque pueden promoverla. 2.2.3. La observancia del Debido Proceso 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. El inciso bajo anlisis es de suma importancia, pues establece las garantas para el Debido Proceso Legal, que en la actualidad no slo es considerado como un derecho constitucional sino como derecho fundamental; vale decir, uno de los derechos humanos exigibles al Estado moderno de derecho6<>6. Los orgenes del debido proceso son recordados por CAROCCA, quien escribe que stos nos revelan que se trata de una frmula sustancialmente amplia, indeterminada, de buscar la justicia en la tramitacin de un concreto proceso. Su importancia radica en que se asienta en el principio esencial de la tradicin anglosajona, conforme al cual 'where there is no

remedy there is no rigth', en el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en 'judicio persequi' a travs del ejercicio de una 'form of action'. De all que para los norteamericanos no puede existir garanta ms importante que la de un proceso correcto, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de 'enforcement' jurisdiccional a iniciativa del titular, sera completamente ilusorio. Es por ello que la garanta del debido proceso ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta jurisdiccional en s misma607. Mediante el debido proceso se garantiza que las reglas de organizacin judicial, competencia, trmite de los juicios y ejecucin de las decisiones de la justicia, se lleven a cabo respetando las garantas constitucionales y legales vigentes. Anbal QUIROGA define al Debido Proceso Legal como la institucin del Derecho Constitucional Procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mnimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado08. Estos principios no son otros que los que detalla el segundo prrafo del inc. 3. Por lo dems, la observancia del debido proceso legal es una garanta reconocida a nivel supranacional. En efecto, tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos 609, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 610, as como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre611 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos612, la contemplan de manera explcita. Por otro lado, la Constitucin tambin se refiere a la jurisdiccin predeterminada. Esto quiere decir que para cada proceso iniciado, no importa el tipo que tenga, existe un procedimiento especfico de cuyos parmetros el juzgador est imposibilitado de salirse. En esa medida, el justiciable tendr la certeza de que el proceso seguir una va conocida, con jueces que tengan competencia y jurisdiccin predeterminadas. 2.2.4. Publicidad de la Funcin Jurisdiccional 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos. Esta es una disposicin que cobija a otro de los principios bsicos de la ciencia procesal: la publicidad de los juicios. Anbal QUIROGA apunta que este concepto responde a un principio procesal, dentro de los llamados principios formativos del proceso, cual es el principio de la oralidad, ntimamente ligado con el principio de la inmediacin, pues no puede entenderse una audiencia pblica en la que las partes no estn en directo contacto con sus juzgadores.

Por su parte, Juan MONROY dice, acerca del principio de publicidad, que esta vez el concepto no est tomado en el sentido de la difusin, sino simplemente en un sentido contrario a reservado. La actividad procesal es una funcin pblica, en virtud de lo cual, constituye una garanta de su eficiencia que los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien quisiera conocerlos. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y de transparencia. Por ello, no hay mejor medio de convertir en actos pblicos todas sus actuaciones. Este conocimiento por parte de los justiciables de la actividad judicial, les concede la seguridad de que el servicio se brinda correctamente. En realidad, lo que establece la publicidad es la necesidad de no negar a conocimiento pblico la actuacin de los rganos jurisdiccionales que administran justicia. En una sociedad cada da ms dependiente de la informacin y del conocimiento inmediato de los hechos que otorgan revolucionarios mtodos informativos, sera un verdadero despropsito implementar procedimientos reservados o privados que, por lo dems, estn alejados de la realidad social y de la participacin ciudadana, que siempre es necesaria para un adecuado desempeo de la administracin de justicia. La Ley Orgnica del Poder Judicial tambin consagra el principio de publicidad, al que se le ha anexionado el derecho de anlisis y crtica de las decisiones judiciales, que tambin goza de reconocimiento constitucional (inc. 20 del arto 139)615. 2.2.5. Motivacin Escrita de las Resoluciones Judiciales 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con medicin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Es frecuente encontrar, en nuestro medio, sentencias verdaderamente inentendibles, bien porque no se expone claramente los hechos materia de juzgamiento, o porque no se evala su incidencia en el fallo final de los tribunales. bien porque se cita disposiciones legales en trminos genricos a pesar de que suele ocurrir que un solo artculo de ley contenga varias normas jurdicas. As elaboradas, las resoluciones judiciales no pueden cumplir con diversas finalidades que tienen dentro del sistema jurdico. Si bien es cierto que la ms importante es decidir sobre el inters de las partes sometidas ajurisdiccin, suele suceder que las partes no reciban la debida informacin de los magistrados sobre las razones que los llevaron a tomar una decisin. Esto es una manera impropia de administrar justicia. En otro extremo, la sentencia judicial tiene importantes consecuencias adicionales al solucionar el problema material del proceso. Por un lado, constituye un antecedente para casos futuros, que debe servir cuando menos como indicio de los criterios que tiene el Poder Judicial al resolver. Una sentencia insuficientemente fundamentada impide este objetivo.

Finalmente, las sentencias tienen un valor pedaggico y creativo fundamental dentro del Derecho y sientan jurisprudencia. Como son aplicacin de la legislacin general al caso concreto, permiten observar la adecuacin o inadecuacin de la legislacin vigente a la realidad social y su verdadera capacidad de resolver los conflictos sociales con justicia y equidad. No en vano, el inc. 20 del art. 139 seala como principio de la administracin jurisdiccional el derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 2.2.6. La Instancia Plural 6. La pluralidad de la instancia. Esta garanta constitucional es fundamental, y ha sido recogida de la Constitucin anterior; asimismo, por la legislacin internacional de la que el Per forma parte617. Antes de la dacin de la Carta de 1979 no exista, ni siquiera en la Ley Orgnica del poder Judicial, un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural; lo que haba era un reconocimiento de ella como principio general del Derecho Procesal. 616 Toda resolucin judicial es obligatoria para las partes sometidas a jurisdiccin. Para casos futuros similares, las resoluciones ya dadas pueden constituir precedente obligatorio o no. En la jurisdiccin ordinaria peruana, el sistema de precedentes no existe, aunque ha habido varios intentos de establecerlo. Sin embargo, an en el fuero comn, los abogados recurren a jurisprudencia previa como un precedente no vinculante en apoyo de sus pretensiones y en la produccin acadmica se ha utilizado insistentemente. CHlRINOS SOTO nos recuerda que en el debate constitucional de esa fecha se busc asegurar la doble instancia; sin embargo, se modific este trmino por el de pluralidad de instancia. en vista que podra darse el caso en que la instancia no fuese doble sino triple. Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las expectativas de quienes acuden a dichos rganos en busca del reconocimiento de sus derechos. Es por ello que queda habilitada la va plural, mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo que administra justicia. Anbal QUlROGA define adecuadamente a este precepto constitucional, como el derecho al recurso, que cautela la garanta de que los jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisin de su actuacin y decisin (errores in iudicando e in procedendo) slo si la parte afectada con la decisin as lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural es, tambin, un derecho pblico-subjetivo inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnacin. La nueva Ley Orgnica del Poder Judicial reconoce el derecho a la instancia plural, al establecer que las resoluciones judiciales pueden ser susceptibles de revisin en una instancia superior. La ley remarca la necesidad que la interposicin de un medio impugnatorio constituya un acto voluntario del justiciable; vale decir, reconoce el principio de la libertad de impugnacin a la que nos referamos en el anterior prrafo. Finalmente,

dispone que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada y que la impugnacin de dicha sentencia slo procede en los casos previstos en la ley. De lo anterior podemos colegir que, si bien es cierto que todo fallo es susceptible de revisin, tanto en forma como en fondo, esto no significa que siempre se puede acceder a la Corte Suprema, pues, repetimos con QUIROGA62O, para que el derecho a la instancia plural se entienda cumplido bastan dos decisiones judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de diferente jerarqua. La Corte Suprema conoce como instancia de fallo los procesos iniciados en las Cortes Superiores. los de materia constitucional y los originados en la propia Corte Suprema. Adicionalmente, conoce de los procesos en va de casacin, que en nuestro ordenamiento jurdico es denominado recurso de nulidad. Como se observa, el principio de la instancia atraviesa a todos los niveles de los rganos jurisdiccionales de administracin de justicia, que, por lo dems, tienen la obligacin de respetarlo y hacerla cumplir. 2.2.7. Indemnizacin por Error Judicial 7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. Este principio est referido al mbito penal, en el que suelen presentarse casos de errores judiciales que afectan al procesado o condenado. El hecho se concreta cuando se afectan normas sustantivas del debido proceso, sea en cuanto a errores procedimentales o cuando se produce una condena injusta. Debe anotarse que el inciso bajo comentario recoge, en su primera parte, lo dispuesto por el inc. 5 del arto 233 de la Constitucin anterior. Pero, adems, incorpora el inc. 16 de la referida Carta, que se refiere a la indemnizacin por las detenciones arbitrarias. Esta es una sana medida, que por razones de sistemtica jurdica unifica el derecho a una indemnizacin justa que les es reconocido los directamente afectados. La doctrina constitucional moderna ha recogido una serie de principios internacional mente reconocidos. El derecho de indemnizacin por detenciones arbitrarias o inmotivadas est reconocido por los ms importantes instrumentos Y declaraciones internacionales de las que el Per forma parte. Tanto la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (arts. 3 y 9)/ como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9) Y la Convencin Americana (art. 10)621, sancionan la privacin arbitraria de la libertad, las detenciones inmotivadas y establecen la indemnizacin para las vctimas de tales atropellos. Estos convenios protegen In l. d bsicamente el derecho a la Iibertad personal y lo que se ha denominado como derecho a la justicia, que nuevos estudios califican como derecho humano fundamental. El tema de la indemnizacin ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia internacional, la que ha resuelto una serie de casos sometidos a su conocimiento. En este caso, resulta de particular importancia examinar el tipo de sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cules son los efectos de una sentencia de este organismo? Hctor FAUNDEZ escribe que la Corte ha sostenido que toda violacin a una obligacin internacional

comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la indemnizacin constituye la forma ms usual de hacerlo. Segn la Corte, la reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional consiste en la plena restitucin (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las consecuencias que la infraccin produjo, ms el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales624. Sin embargo, debe anotarse que, generalmente -por no decir en todos los casos- los Estados sancionados slo han cumplido con el monto indemnizatorio, mas no con la restitucin de derechos. 2.2.8. Administracin de Justicia y Vacos de la Ley 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Esta norma tiene antecedentes del Derecho Civil. En efecto, tanto el Cdigo Civil de 1936 como el actual, de 1984, glosan en el Ttulo Preliminar la obligacin de resolucin de controversias por parte de quienes ejercen jurisdiccin. En buena cuenta, y como lo anota QUIROGA625, esta es una norma que garantiza la tutela judicial efectiva y que obliga al juez a otorgar siempre esa tutela sin que pueda eximirse en la ausencia de una norma de derecho material que le permita resolver meritum causae la controversia. El inciso, sin embargo, tiene varias aristas cuyas implicancias es menester analizar. En primer trmino se refiere al vaco de la ley. El concepto tiene un significado restrictivo, en tanto se refiere a la posibilidad de que existan supuestos fcticos en disputa que no hayan sido contemplados por la norma. Marcial RUBIO sostiene que el vaco de Derecho, en el sentido que la Constitucin utiliza el trmino, contiene dos elementos: la ausencia de norma y la necesidad de que ella exista. Por su propia naturaleza, es materia de opinin y de razonabilidad. No es apodctico. Pero tambin puede existir deficiencia de la ley, vale decir, que la norma muestre evidentes signos contradictorios u oscuros. En ambos casos, el juez no puede abstenerse de resolver; est obligado a hacerla. Esta obligacin se entrelaza con la necesidad de aplicar, supletoriamente, los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Los principios generales del derecho, en su definicin escolstica que los sita como Derecho Natural, son aquellas normas comunes a todos los hombres y que, como derecho natural primario, tienen por fundamento la razn divina. Los hombres pueden complementario mediante la legislacin. Se presenta, entonces, el derecho natural secundario, que se divide, a su vez, en jus gentium (conquista general de la civilizacin) y jus civile (agregados hechos por el legislador de cada pas ).

La Constitucin de 1979 haca mencin a los principios generales que inspiran el derecho peruano. Sobre el particular, Marcial RUBIO, al comentar el arto VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano, formula una primera aproximacin a tales principios. Pero todava no existe una sistematizacin sobre ellos. Esta situacin probablemente ha determinado que se elimine del nuevo texto constitucional la acepcin anotada, que, an cuando primaria, formulaba un acercamiento axiolgico hacia las races del derecho nacional que bien pudo profundizarse. Finalmente, el inciso se refiere al derecho consuetudinario como fuente supletoria de la ley. Aqul, en sentido lato, est formado por el conjunto de normas establecidas or la costumbre, Y la costumbre es una regla del derecho que funda su valor en la fradicin. El Per, como la mayora de pases iberoamericanos, basa su ordenamiento legal en el derecho escrito, aun cuando se ha dado un gran avance al reconocerle a las comunidades nativas y campesinas el ejercicio de la funcin jurisdiccional, de conformidad con el derecho consuetudinario de cada una de ellas (art. 149). En otros pases la costumbre es fuente principal del derecho, que establece normas y prcticas de obligatorio cumplimiento. 2.2:9. La Funcin Jurisdiccional en el Campo Penal 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. El principio que desarrolla este inciso est ampliamente aceptado y difundido por la doctrina del Derecho Penal. La ley penal se rige por el principio de legalidad, que establece que no hay crimen ni pena sin una ley penal previa (nullum crimen, nulla poena sine lege poenali). Este precepto est reconocido en la letra d inc. 24 del arto 2 de la Constitucin vigente. Hemos referido que el Derecho Penal es una disciplina que se basa en la norma escrita y en los contenidos taxativos de la misma, sin excepciones. Es por ello que la ley slo se aplica a situaciones concretas e individualizadas. Est prohibido, por tanto, realizar juicios valorativos sobre la identidad comn de conductas, que aun cuando puedan expresar similitud entre ellas, son distintas porque distintos son los sujetos de derecho y diferentes sus acciones. Es en virtud de estas consideraciones que se prohbe la aplicacin de la ley penal por analoga. El profesor Luis JIMENEZ DE ASUA sostiene que la analoga consiste en la decisin de un caso penal no contenido por la ley, argumentando con el espritu latente de sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos ms extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurdico, tomados en conjunto. Mediante el procedimiento analgico, se trata de determinar una voluntad no existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situacin que el juez debe juzgar.

Agrega el maestro espaol que salvo contadas excepciones en la doctrina y en el derecho positivo, la analoga se halla repudiada en nuestra disciplina. La razn estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta conducta la describe en su texto catalogando los hechos punibles. Los casos ausentes no lo estn tan slo porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se supone que la ley no quiere castigarlos629. La prohibicin de aplicar la ley penal por analoga es, pues, otro principio de la aplicacin del Derecho Penal, que se funda en el hecho que siendo esta rama de carcter punitivo y orientada a la limitacin de derechos fundamentales, sus normas deben aplicarse de manera restrictiva, es decir, a los casos claramente contenidos en ellas. No puede funcionar, por tanto, la analoga que es un procedimiento de integracin jurdica consistente en aplicar una norma a un caso que no es exactamente el que prev, sino uno similar. El Derecho Penal contiene una serie de presupuestos mnimos y obligatorios para configurar la comisin de un acto delictivo. Uno de ellos es la individualizacin del o los autores, y otro la exigencia que el hecho se encuentre tipificado en una norma concreta. Ambos requisitos contienen tcitamente la prohibicin de aplicar por analoga la ley penal. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. La Constitucin de 1979 prescriba en el inc. 9 del arto 233 la garanta de no ser penado sin proceso judicial, a la que agreg el derecho de defensa y la defensa gratuita a las personas de escasos recursos. La Carta vigente ha desdoblado este precepto en tres incisos del arto 139: 10, 14 Y 16, respectivamente. Un principio tradicional del Derecho Penal es aquel que establece el derecho de toda persona a ser juzgada por un tribunal imparcial antes de ser condenada a cumplir una pena. Es aqu donde de presenta otra garanta fundamental proyectada sobre toda la actividad judicial: Nullum poena sine iuditio; esto es, no hay pena sin juicio previo. Diversos cuerpos normativos sobre los derechos humanos recogen este principio. El arto 10 de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, de las Naciones Unidas, seala: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Norma parecida trae el art. XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

Aunque de naturaleza distinta por el hecho que presupone, el segundo prrafo del inc. 3 del art. 139 -que a su vez era el apartado 1 del inc. 20 del art. 2 de la Carta de 1979- est vinculado al tema que comentamos, puesto que establece que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. En efecto, no basta con sealar que toda persona debe tener derecho ajuicio antes de ser penada. Tambin es necesario que se respete la jurisdiccin predeterminada y que no se creen tribunales de excepcin. 11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. Con ligeras variantes con respecto a lo establecido en la Constitucin de 1979 -que habla de lo ms favorable al reo y no al procesado-la Carta vigente consagra en el inc. 11 del arto 139 un principio tradicional del Derecho Penal. Se trata del in dubio . pro reo, que se aplica tanto en la duda sobre los problemas de hecho, como en caso de falta de claridad de las leyes penales al juzgar el caso. Esta norma es complementaria con otras dos. En primer lugar se con dice con la inaplicabilidad por analoga de la ley penal (inc. 9, art. 139), principio que ya ha sido comentado. En segundo lugar, con el arto 103 en su segunda parte, cuando seala que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Aqu opera 10 que en la doctrina penal se conoce como la retroactividad benigna. Es de aclarar que son dos situaciones distintas ]a duda de ]0 que ms favorece al reo -o el conflicto en el tiempo, como lo dispona el inc. 7 del arto 233 de la Constitucin anterior-, y el hecho de que con toda claridad el acusado haya infringido ms de una disposicin penal 630. En este ltimo caso no se aplica la norma ms favorable sino la pena ms grave de todas. Esto es necesario para una adecuada penalizacin: si alguien comete un homicidio o un pequeo robo y se le juzgan a la vez los dos delitos, no puede beneficiarse con la pena ms leve. Por el contrario, se la aplica la ms grave de ambas. En caso de ocurrir lo inverso sera muy fcil violar las disposiciones del Derecho Penal. El inc. 11 del art. 139 de la Constitucin, como resulta de su texto, no se est refiriendo al concurso de delitos y, por tanto, no invalida las normas contenidas en el Cdigo Penal. Consideramos pertinente transcribir los artculos 6 y 7 del Cdigo Penal, para una concordancia ms amplia: Artculo 6.- La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar lo ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable

al condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. Artculo 7.- Si, segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho. Est claro entonces que, en caso se presente la duda o conflicto que refiere el inc. 11 del art. 139 de ]a Constitucin, estos supuestos se configuran cuando las normas transcritas de] Cdigo Penal no solucionan el problema. 12, El principio de no ser condenado en ausencia. El inciso bajo comentario es un enunciado bsico del debido proceso legal. CHIRINOS SOTO sostiene, con acierto, que la prohibicin de la condena en ausencia tiene una exigencia bsica, cual es la obligacin de que entre el juez y el acusado se produzca un contacto directo, VIVO, inmediato, que le permita al primero apreciar la personalidad del segundo, percibir directamente sus declaraciones y actitudes, observar su sinceridad y condiciones intelectuales y, en general obtener el mximo de informacin que lo conduzca hacia una decisin apropiada. En realidad, lo que se propone el texto constitucional es que el procesado haga uso del derecho de defensa en juicio, que es una garanta constitucional que permite rodear al proceso de las garantas mnimas de equidad y justicia, que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado. Debe recordarse, a propsito del comentario del presente inciso, que el 26 de junio de 1996 se public la Ley N 26641, cuyo arto 1 dice a la letra: Interprtase por la va autntica que tratndose de contumaces, el principio de la funcin jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupcin de los trminos prescriptorios, la misma que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El juez encargado del proceso declara la condicin de contumaz y la suspensin de la prescripcin. La norma hace la distincin entre reos ausentes y reos contumaces. Los primeros son los que desconocen que tienen un proceso legal abierto. En cambio, reo contumaz es considerado aquel que, sabiendo que tiene un juicio en contra suya, no se pone a derecho, por lo que se convierte en prfugo de la justicia. La dacin de la referida norma se vincula con el caso del ex Presidente de la Repblica Alan Garca Prez. Siendo as, el anlisis tiene necesariamente que sealar que contradice dos preceptos constitucionales, el primero que establece que nadie puede ser condenado en ausencia, y el segundo que prohbe se expidan leyes en razn de la diferencia de las personas.

La Ley N 26641 presenta, adicionalmente, un error grave. Nos estamos refiriendo al caso de la interpretacin autntica. Como lo sostenemos a propsito del comentario del art. 112 de la Constitucin, este tipo de interpretacin no es facultad de un Congreso ordinario, sino del propio poder constituyente que dio origen a la norma constitucional. 2.2.10. El Proceso Fenecido por Resolucin Ejecutoriada 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. El presente inciso debe concordarse con el tercer prrafo del inc. 2 del art. 139, que se refiere a la cosajuzgada. En realidad, el proceso fenecido por resolucin ejecutoriada es parte de la cosa juzgada, por lo que entendemos pertinente ampliar el comentario sobre esta ltima. La cosa juzgada, en sentido estricto, implica el impedimento a las partes en conflicto a que revivan el mismo proceso. En consecuencia, una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y no es posible actuar contra ella ningn medio impugnatorio, o porque los trminos para interponerlos han caducado. Anota el profesor Nicols COVIELL0 633 que la autoridad de la cosa juzgada, por la cual no es posible volver a examinar la cuestin ya decidida, aunque la decisin sea errnea o injusta, no se funda en una ficcin, ni tampoco en una presuncin de verdad, sino en la exigencia social de que no sean perpetuos los pleitos, como igualmente de que los derechos sean ciertos y estables, una vez obtenida la tutela del Estado. Marcial RUBIO opina, por su parte, que el proceso fenecido con resolucin ejecutoriada al que se refiere el presente inciso es aquel en el cual se ha dictado la ltima sentencia que corresponde: bien la de ltima instancia, bien una intermedia, pero sin que se haya interpuesto el recurso impugnatorio pertinente dentro del plazo de ley. En estos casos el proceso ha sido ya solucionado, se ha dicho derecho y en consecuencia todo es inmodificable y debe ser cumplido634. La cosa juzgada tiene varios requisitos: A) Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. No hay cosa juzgada, por tanto, si debiendo dos personas distintas una obligacin, el acreedor sigui juicio slo con una de ellas. Sea cual fuere el resultado, puede iniciar juicio contra la otra. B) Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos, el asunto sometido ajurisdiccin es diverso y, por lo tanto, no hay nada establecido judicialmente para el segundo.

C) Que se trate de la misma accin. Cuando son las mismas partes y el mismo hecho, pero la accin utilizada es distinta y compatible con la previa, puede proceder el juicio y no hay precedente de cosa juzgada. Finalmente, queremos hacer una distincin entre las resoluciones administrativas y las judiciales, en relacin a la cosa juzgada. En principio, tienen calidad de cosa juzgada las resoluciones definitivas de los rganos estatales que actan en ejercicio de la funcin jurisdiccional. Es el caso del Poder Judicial. Sin embargo, es un hecho cada vez ms frecuente que la administracin pblica asuma la funcin de dirimir conflictos mediante resolucin administrativa. Tal el caso de problemas laborales o tributarios, por ejemplo. Hay que distinguir, en esto ltimo, cundo la administracin pblica acta con funcin administrativa y cundo con funcin jurisdiccional. Si se trata de la primera, la resolucin definitiva dentro del procedimiento respectivo es un acto firme pero no irrevisable. Contra l puede recurrirse ante los tribunales en va contencioso-administrativa, segn el arto 148 de la Constitucin. Adems, la administracin pblica en el ejercicio de sus funciones debe someterse tambin al principio de legalidad, como requisito indispensable para todos sus actos. Distinto es el caso de las resoluciones judiciales. En ellas, la legalidad no es requisito sino presupuesto. Jurisdiccin significa, precisamente, decir derecho. En este sentido, el ejercicio de la funcin jurisdiccional equivale a establecer el derecho aplicable a una situacin concreta. Por eso es que las resoluciones definitivas de los tribunales s gozan del carcter de cosa juzgada. Ocurre a veces, sin embargo, que las leyes otorgan a determinadas resoluciones . administrativas el carcter de irrevisables. Cuando eso ocurre, quiere decir que la administracin pblica est actuando en ejercicio de la funcin jurisdiccional. En este caso s se aplica el principio de la cosa juzgada, pero por mandato expreso de la ley. De tal forma que el carcter de cosajuzgada de una resolucin no depende nicamente del rgano que la produce, sino de la funcin que ejerce al resolver. Slo si la funcin es jurisdiccional procede la cosa juzgada. El inciso bajocomentario establece que la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. Sobre el particular, es preciso anotar que la cosa juzgada se da cuanto efectivamente ha habido juicio. Los casos citados no responden, necesariamente, a las consecuencias de un procedimiento judicial, pero se utiliza la figura de los efectos similares para establecer que un asunto ya no tiene posibilidad de verse judicialmente. Entendemos que esta referencia, por mejor tcnica legislativa, debi incluirse en el inc. 2 del arto 139, que se refiere expresamente a la cosa juzgada.

2.2.11. El Derecho de Defensa 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurdico. Mediante l se protege una parte medular del debido proceso. Las partes enjuicio deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea as. Recuerda Anbal QUIROGA 635 que el derecho de defensa significa tambin que en un medio jurdico especial y especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son iusperitos y donde la intervencin de las partes est mediatizada por la defensa cautiva intervencin directa y obligatoria de los abogados-la asistencia letrada a las partes enjuicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensin constitucionalmente reprobada. Se pueden consignar, entonces, hasta tres caractersticas del derecho de defensa: A) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso. B) Convergen en l una serie de principios procesales bsicos, a saber: el principio de la inmediacin, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia. C) Un punto central es el beneficio de gratuidad en juicio, que surge como consecuencia del principio de equidad. El juzgador debe garantizar que las partes en un proceso tengan una posicin de equilibrio entre ellas; es decir, sin ventajas. MARCIAL RUBIO suscribe esta apreciacin y sostiene que el derecho de defensa tiene dos significados complementarios entre s: El primero consiste en que la persona tiene el derecho de expresar su propia versin de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que lo considere necesario (...) El segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el punto de vistajurdico. La apreciacin de RUBIO contiene una idea bsica, intrnseca al derecho de defensa. Nos estamos refiriendo a la capacidad de defensa del justiciable, por s mismo o por medio de asistencia especializada. Ninguno de estas dos garantas debe estar ausente en un proceso, bajo pena de nulidad.

2.2.12. Detencin Motivada 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. He aqu un error constitucional. El inciso bajo comentario repite de manera textual una parte del anterior inc. 14. CHIRINOS SOTO escribe que se trata slo de un error material que podra salvarse a travs de una correccin susceptible de ser dispuesta por el propio Congreso. En realidad, se trata de una equivocacin inaceptable, que puede deberse a un descuido en la redaccin final por parte de los inspiradores de la Constitucin de 1993, o a una elaboracin asistemtica de la Carta. Pensamos que en muchos aspectos -particularmente en este inciso- se han presentado ambos factores. 2.2.13. La Gratuidad de la Administracin de Justicia 16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. Este inciso formaba parte del inc. 9 del art. 233 de la Constitucin de 1979, en el que era normado junto al derecho de defensa. Hemos comentado prrafos arriba las implicancias e importancia de la defensa gratuita, que anteriormente el procesalismo civil denominaba Beneficio de Pobreza. Queremos agregar lo que significa el principio de la gratuidad de la administracin de justicia. Este no es, en rigor, un principio de carcter obligatorio e imperativo. Antes bien, se ha querido garantizar constitucionalmente el libre acceso a la administracin de justicia para los justiciables con limitaciones econmicas. Marcial RUBIO considera, en una apreciacin que compartimos, que la gratuidad de la administracin de justicia es I consustancial al monopolio de la misma por parte del Estado y al principio de que toda persona tiene derecho a recibirla. Si la justicia fuera pagada, entonces los menos favorecidos estaran, adems, privados de ella637. La gratuidad de la administracin de justicia es, ms bien. una garanta de carcter general que no necesariamente se condice con la realidad. Es sabido que para algunos trmites judiciales la ley manda cumplir con el pago de aranceles judiciales y otros desembolsos obligatorios. 2.2.14. Eleccin Popular y Revocacin de Magistrados 17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a la ley. Este inciso recoge un planteamiento verdaderamente indito para el constitucionalismo peruano. Si bien podra formularse una primera reserva, en el sentido de su ubicacin en el

arto 139, los lineamientos generales que expresa son altamente positivos para la administracin de justicia en su conjunto. Desde nuestro anterior trabajo: Constitucin y Sociedad Poltica, sostenamos la necesidad de implantar un sistema de participacin democrtica en la nominacin de los cargos judiciales638. Las razones son mltiples: una de ellas. el deficiente diseo de la Constitucin de 1979 en materia de nombramiento de magistrados. El inciso bajo comentario debe concordarse, necesariamente, con el art. 152, que especifica los casos de eleccin popular de magistrados. Este mecanismo puede establecerse en el caso de los jueces de paz y, eventualmente, de los jueces de primera instancia639. Sin embargo, este dispositivo constitucional todava no ha sido desarrollado mediante leyes especficas. La Ley N 26300 o Ley de Participacin y Control Ciudadanos, promulgada el2 de mayo de 1994, tiene un carcter ms bien restrictivo, pues delega la revocatoria de magistrados al contenido de una norma todava inexistente. Profundizaremos el tema cuando ,analicemos, ms adelante, la composicin y funciones del Consejo Nacional de la Magistratura. El precepto analizado se refiere tambin a la revocacin de magistrados. La revocacin es una medida disciplinaria que consiste en excluir a un funcionario pblico de los cuadros de la administracin, por motivos especficamente contemplados en el derecho positivo. Creemos que es indispensable una ley de desarrollo constitucional que especifique esta disposicin, ya que, tal como est redactada, corre el riesgo de devenir en letra muerta. 2.2.15. Poder Ejecutivo y colaboracin con la Justicia 18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida. La Constitucin vigente repite el inc. 13 del art. 233 de la Carta de 1979. Esta obligacin puede concordarse asimismo con el art. 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial 641. Adems, tiene relacin directa con el inc. 9 del art. 118, que establece la obligacin del Presidente de la Repblica de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales. Como se sabe, el Presidente de la Repblica es la mxima autoridad del Poder Ejecutivo. Siendo lo propio de este rgano la ejecucin, corresponde con la tesis de la interrelacin y unidad del Estado que sea el Poder Ejecutivo quien tenga la obligacin de hacer cumplir y cumplir l mismo las disposiciones que provengan de los otros rganos del Estado, del mismo modo que cumple y hace cumplir la ley. Abona adems en favor de estas obligaciones el concepto de orden interno, que por sus propias caractersticas corresponde al Ejecutivo resguardar.

Repetimos con QUIROGA 642 que la autoridad administrativa se halla en la obligacin constitucional de prestar su fuerza real a la fuerza jurdica de las decisiones judiciales, con el objeto de dotar a la tutela judicial de la necesaria efectividad que la debe caracterizar, de modo tal que el derecho determinado en los tribunales pueda ser materializado y no sea una mera ilusin. Debe recordarse que el texto bajo comentario establece taxativamente una obligacin para el Ejecutivo; por tanto, no es de libre disposicin de ste acatar o no acatar las resoluciones emanadas de los rganos jurisdiccionales. Igualmente, un Poder Judicial que no est en condiciones de hacer que se respete este precepto deviene en inocuo, con efectos perniciosos para la paz social. 2.2.16. El Nombramiento Legtimo de Magistrados 19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no haya sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. Un punto importante de la administracin de justicia es la actividad juzgadora y la legitimidad de quienes la ejercen. De acuerdo con lo prescrito por el inciso bajo comentario, la funcin jurisdiccional en el Per slo la pueden ejercer los rganos y funcionarios legtimamente designados para tal encargo. Es, por tanto, una actividad exclusiva y excluyente. El nombramiento legtimo de magistrados debe concordarse con el inc. 1 del arto 139, que establece la unidad y exclusividad de la funcin jurisdicciona1. Coincide asimismo con esta temtica, el llamado derecho al juez natural, que debe estar premunido de competencia y jurisdiccin para juzgar. Qu sucede si un juez ejerce funcin judicial sin haber sido nombrado por los procedimientos establecidos? Cometera el delito de usurpacin de autoridad, previsto por el arto 361 del Cdigo Penal, que sanciona con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos a quien sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica. Sera bueno que siempre se tenga en cuenta el inc. 19. La historia peruana ha demostrado hasta la saciedad cun romntica puede ser esta disposicin. Basta con observar la reforma del Poder Judicial surgida como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril -proceso en el que la designacin de magistrados las haca a dedo el Poder Ejecutivo-, para comprobar lo aspticas que pueden ser muchas normas. 2.2.17. Anlisis y Crtica de las Resoluciones Judiciales 20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley.

La redaccin de este inciso deja mucho que desear. Qu se quiere decir con el principio del derecho? Ms sobrio era el inc. 17 del art. 233 de la anterior Carta, que deca: Son garantas de la administracin de justicia (...) 17. El derecho de toda persona.... Por lo dems, se podra sostener que, aunque no de manera estricta, se trata de una garanta constitucional un tanto novedosa. Anbal QUIROGA apunta que puede inscribirse dentro del concepto genrico de control pblico de la judiciabilidad y legalidad de los fallos y decisiones judiciales643. Enrique CHIRINOS, a su vez, sostiene que es una norma superabundante e innecesaria porque est comprendida dentro del marco de la libertad de expresin. Hay mucho de cierto en ambos planteamientos. La opinin pblica, en general, y los justiciables, en particular, gozan del derecho y libertad de emitir un anlisis crtico respecto de la actuacin de los rganos jurisdiccionales. En este caso opera un efectivo mecanismo de control de la actividad jurisdiccional. Reza un adagio entre los litigantes que dice que no hay nada que los jueces teman ms que la opinin pblica. Por ello subsiste el temor -casi el terror- al escndalo, que no debiera existir si los fallos son adecuados a derecho. Pero tambin es cierto que los anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales estn amparados por el marco genrico de la libertad de expresin. Nada impide, en consecuencia, que no solamente los directamente afectados sino inclusive terceras personas, formulen sus observaciones y opiniones sobre la conducta de los rganos que administran justicia. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. Precepto necesario, aunque la penosa realidad carcelaria del pas convierte a este dispositivo en inocuo. El inc. 19 del art. 233 de la Constitucin precedente tambin se refera a este tema en similares trminos. . Hemos observado en el comentario de artculos anteriores la carga declarativa de muchas disposiciones constitucionales. Esta es una de ellas. Ninguna persona en su sano juicio podra oponerse a que los reclusos y sentenciados ocupen establecimientos adecuados. Sin embargo, al drama personal y familiar que significa el caer en prisin, se le debe agregar, en el Per de hoy, la desgracia que implica el internamiento en un centro de reclusin. Para nadie es un secreto que las crceles -a pesar de significativos avances en materia de infraestructura- constituyen sinnimo de iniquidad, en donde convergen la degradacin y los ms refinados mecanismos de trato inhumano. El progreso y desarrollo de los pueblos tambin se miden por sus centros carcelarios. Son muchos los casos en que determinadas naciones han sido sometidas a la vergenza internacional, una vez develadas las condiciones de sus prisiones.

En esta materia, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tenido avances importantes. Al precepto del arto 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que establece que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, se le debe agregar el texto especfico del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 2.2.19. El Rgimen Penitenciario 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad Este inciso contiene un tema polmico para los criminlogos y para la Ciencia Penal, en general. En primer trmino, no se entiende bien -y en esto repite el error de la Constitucin de 1979- si se refiere a la finalidad del rgimen penitenciario o de la pena, que son dos cosas distintas. Por rgimen penitenciario se debe entender el conjunto de previsiones estatales para la readaptacin social de los penados. La pena, en sentido lato, es sinnimo de castigo. Queda entonces la interrogante de si lo que se busca para un delincuente es, en primer lugar, el castigo, para luego reeducarlo. Si as fuera, la Constitucin tiene un vaco sustantivo. Sin intenciones de ingresar al debate, diremos que el rgimen penitenciario se basa en la necesidad de rescatar para la sociedad a quienes han delinquido. De all se explica la rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. As lo establece tambin el inc. 3 del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del que el Per es suscriptor: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento, cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. El mismo artculo se refiere al tratamiento de los menores, que bien pudo recoger nuestra Constitucin: Los menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica. De igual temperamento es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en el inc. 6 del art. 5 establece, quiz con mayor tecnicismo: Las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Ntese que, a diferencia del Pacto Internacional-que norma sobre el rgimen penitenciarioel Pacto de San Jos habla de las penas privativas de libertad. Como se observa, el debate doctrinario ha llegado, inclusive, a los instrumentos internacionales. 5. Funciones y Composicin del Consejo Nacional de la Magistratura Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:

1. Nombrar, previo concurso de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias. 3. Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Superiores y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. 4. Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredite. Este artculo es la parte medular del Consejo Nacional de la Magistratura. Se refiere a las funciones de dicho organismo, que son bsicamente cuatro: nombramiento, ratificacin, destitucin y expedicin del ttulo oficial de los jueces y fiscales. En cuanto al nombramiento, el inc. 1 es el que marca la novedad en la Constitucin vigente. En efecto, no solamente se le reconoce al Consejo Nacional de la Magistratura su independencia funcional, sino que, como organismo autnomo, se le asigna la responsabilidad de nombrar a los jueces y fiscales de todos los niveles. Lgicamente estn exceptuados los jueces de paz, que a tenor de lo dispuesto por el arto 152 provienen de eleccin popular. Es una medida adecuada el abrir el nombramiento al concurso de mritos y evaluacin personal a los jueces y fiscales de todos los niveles. As se asegura la participacin de profesionales independientes,probos y calificados, que muchas veces estn a la periferia de la carrera judicial. Aqu se produce un desbalance, como lo hemos anotado al comentar el arto 151, pues los abogados independientes evaluados en concurso pblico estn exentos de aprobar los cursos de la Academia de la Magistratura, como s es obligatorio para los jueces y fiscales. En cuanto a la necesidad de obtener el voto conforme de dos tercios del nmero legal de miembros, que son siete, el requisito dada la importancia del cargo a ocupar es adecuado. En relacin a la Constitucin de 1979, es precisamente en este arto 154 que se materializa la diferencia sustantiva con la nueva Carta. La actual elimina la participacin de los rganos polticos para el nombramiento de los jueces en todos los niveles. El criterio apela a la necesidad de garantizar su independencia y a dar primaca absoluta a consideraciones de carcter tico, profesional y tcnico. En este sentido, y dada la responsabilidad establecida, adquiere la mayor importancia la composicin del Consejo Nacional de la Magistratura, para evitar que el poder que pierden los rganos polticos del Estado para nombrar a los jueces, simplemente resulte transferido a los colegios profesionales y universidades.

Conviene en este punto hacer referencia a la Ley N 26696, del 3 de diciembre de 1996, en virtud de la cual se sustituyen los literales c) y d) de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura. Esta modificacin precisa mejor las atribuciones de la Academia de la Magistratura, en el sentido que los programas de formacin acadmica para los aspirantes a jueces y fiscales son de competencia de este ltimo organismo. Esta situacin no estaba muy clara en los artculos derogados. El inc. 2 se refiere a la ratificacin de jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Esta es otra innovacin constitucional. La Carta de 1979 otorgaba tal prerrogativa al Senado, en el caso de los magistrados de la Corte Suprema y, en la Disposicin Transitoria Decimotercera, adems de tal reconocimiento, facultaba a la Corte Suprema a ratificar a los dems magistrados en todos los niveles. Esta situacin despus se fue adecuando a la realidad y la Ley Orgnica del Poder Judicial regul las posteriores ratificaciones estamentariamente. El inciso bajo comentario se refiere tambin al caso de las ratificaciones peridicas, que se deben efectuar cada siete, aos. No sabemos a ciencia cierta cules fueron los motivos para fijar tal perodo de aos; en todo caso, consideramos atinada a la medida, pues a decir de CHIRINOS SOTO, la inamovilidad resulta una virtual impunidad y la ratificacin peridica invita a un mejor comportamiento. Por las consideraciones expuestas, la no ratificacin implica entonces una sancin moral; adems, como glosa el propio texto constitucional, el proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias. Mediante el procedimiento sealado, los jueces y fiscales no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico; esto es ms que una sancin moral: es una clusula dura y definitiva que nos parece excesiva. La conformacin del Consejo es reducida y por tanto susceptible de cometer errores y de unificar antipatas internas, que pudieran fomentarse. Un juez no ratificado no es un magistrado destituido. La ratificacin y el proceso de destitucin corren por cuerdas separadas, pero tal como est diseado el modelo, el resultado final de ambas medidas es unvoco e irreversible, como irreversible es el dao moral para un juez o fiscal no ratificados. El inc. 3 desarrolla la figura de la destitucin. Ya lo hemos dicho: sta es esencialmente diferente a la no ratificacin. La diferencia es que en todo proceso de destitucin la Constitucin exige que la resolucin final tome en cuenta la audiencia previa del interesado, garanta que no reconoce a quien est sometido a proceso de ratificacin. Por otro lado, el inc. 3 tambin establece que el Consejo Nacional de la Magistratura est autorizado para destituir a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos. Acta, en este extremo como rgano de juzgamiento. Ello es as, a decir de SAGES, porque un Consejo de la Magistratura rectamente integrado es quiz el mejor cuerpo para apreciar desde distintos ngulos de observacin tanto los mritos como las incorrectas conductas de quienes van a desempear o ejercen cargos judi6ales683. Debe decirse que la responsabilidad constitucional es en este aspecto enorme. Adicionalmente y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, el CNM puede destituir a los jueces y fiscales de todas las instancias. En este caso, el

Consejo puede conocer procesos internos iniciados en el Poder Judicial y aplicar la sancin de destitucin. Qu sucede si la solicitud no es formulada? Puede destituir el Poder Judicial? Puede suponerse que s, ya que la nica posibilidad para que el Consejo destituya motu propio es para el caso de los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos. En todo caso, se puede detectar una confusin legal que debe resolverse en el ms corto plazo. La Ley Orgnica del Poder Judicial establece un procedimiento interno propio para las medidas de separacin o destitucin de magistrados: la Oficina de Control de la Magistratura investiga y propone la sancin al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el que resuelve en primera instancia, siendo la Sala Plena de la Corte Suprema la que resuelve en revisin las medidas disciplinarias apeladas684. Sin embargo, el arto 33 de la Ley Orgnica del CNM seala que este organismo a pedido de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos investiga la actuacin de los jueces y fiscales de las dems instancias a fin de determinar la aplicacin de la sancin de destitucin, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a otros rganos. Vale decir que, inclusive, se podran promover dos procedimientos sobre el mismo caso investigados y sancionados por rganos distintos. Es un tema que hay que aclarar. Finalmente, el inc. 4 se refiere al ttulo oficial que acredita el nombramiento de los jueces y fiscales. Este debe ser expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura, una vez que el postulante haya cumplido satisfactoriamente los requisitos prefijados. En la designacin, como vemos, no puede intervenir ningn poder del Estado, ni siquiera en los formalismos finales. Pero las funciones establecidas en el arto 154 no son las nicas. La Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura establece en su arto 21 que el Consejo nombra al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y al Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Adems, el Consejo queda habilitado para elaborar y aprobar su reglamento interno, establecer las comisiones que considere convenientes y ejercer el derecho de iniciativa legislativa, conforme a la Constitucin. 2. Atribuciones y Presupuesto Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin. El artculo transcrito es, en algunos aspectos, similar al art. 250 de la Carta de 1979. 698 La Ley Orgnica del Ministerio Pblico en su arto 36 seala sus rganos jerrquicos, que son: el Fiscal de la Nacin; los Fiscales Supremos; los Fiscales Superiores; y, los Fiscales Provinciales. Tambin lo son los Fiscales Adjuntos y las Juntas de Fiscales. 699 Cfr. arto 66 de la Ley Orgnica. En otros no, como a continuacin veremos. En principio debemos anotar que las funciones delineadas por este dispositivo no son las nicas, aunque s las principales. Es por ello que es necesario efectuar una lectura paralela con el art. 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que desarrolla el texto constitucional y se acerca hacia importantes concepciones jurdicas: El Ministerio Pblico es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y los dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Es la defensa de la legalidad, precisamente, la caracterstica central que podra resumir las funciones del Ministerio Pblico. Hemos apuntado a lo largo del presente trabajo la necesidad de que en el pas se consolide una institucin que garantice la tutela efectiva de los derechos fundamentales y que efectivice la plena vigencia de la legalidad. El Ministerio Pblico es el rgano encargado de tal propsito. Para ello la Constitucin y la ley le proveen una serie de atribuciones especficas. Para el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio Pblico, a travs de sus fiscales, est autorizado a ejercitar los recursos, acciones y actuar las pruebas que admiten la legislacin administrativa y judiciaFoo. Adems el Fiscal de la Nacin puede solicitar a otras

entidades del Estado las informaciones y documentos que fueren necesarios para el eficaz ejercicio de las acciones y recursos que le competen. El inc. 2 delega al Ministerio Pblico la responsabilidad de velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. En este precepto se puede constatar lo importante que resulta premunir de autonoma al Ministerio Pblico. Como se recuerda, esta atribucin fue criticada desde el Poder Judicial; se argumentaba que eran la propia Constitucin y las leyes las verdaderas garantes de la independencia de los rganos jurisdiccionales, y no un rgano en especial. Esta afirmacin parece certera; sin embargo, la misma realidad demuestra lo contrario. Es conocido el crculo de influencias en el que a veces se mueve el Poder Judicial y que atenta contra su independencia. La intencin ha sido otorgarle al Ministerio Pblico el rol de supervisor de la funcin jurisdiccional. No basta que la ley precepte la independencia del Poder Judicial: se debe garantizar que as efectivamente ocurra. El inc. 3 establece la representacin del Ministerio Pblico, en nombre de la sociedad, en los procesos judiciales. El inc. 3 del arto 250 de la Carta de 1979 deca representar enjuicio a la sociedad. No obstante las sutiles diferencias de redaccin, el fin es esencialmente el mismo: el Ministerio Pblico asume el inters de toda la sociedad y acta en nombre de ella. Esta actuacin se refiere especficamente a los procesos civiles y est concordada con lo establecido por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que le asigna como funcin principal la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social (art.l). El inc. 4 del artculo bajo comentario toca un tema muy importante: la conduccin de la investigacin del delito, que est a cargo del Ministerio Pblico. Esta responsabilidad se encontraba diseada por el inc. 5 del arto 250 de la Constitucin derogada, pero bajo distintas caractersticas. El texto citado deca lo siguiente: Vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policiaL. El nuevo texto establece: Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Hay, pues, una diferencia sustantiva, originada por la configuracin de los verbos vigilar y conducir. Anteriormente el Ministerio Pblico slo participaba en la investigacin del delito vigilando que tal procedimiento se ajustara a los procedimientos legales. Con la nueva Constitucin esta realidad cambia. Ahora sern los fiscales los que conduzcan la investigacin, operando directamente todos los apremios judiciales para cumplir tal labor. El nuevo Cdigo Procesal Penal, desarrolla de modo ms especfico la intervencin del Ministerio Pblico. Dice el arto 91 de este cuerpo jurdico: La etapa procesal de la investigacin persigue reunir la prueba necesaria que permita al Fiscal decidir si formula o no acusacin. Tiene por fmalidad determinar: si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de su perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado. El segundo prrafo de este art. 91 se refiere expresamente a las investigaciones: La Polica y sus cuerpos especializados en criminalstica, el Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control y todos los organismos del Estado que, por la

naturaleza de las actividades, pueden aportar medios tiles al mejor esclarecimiento de los hechos y a la determinacin de las responsabilidades a que hubiere lugar, deben prestar apoyo al fiscal. Las universidades, institutos superiores, organismos tcnicos de los ministerios y cualquier otra entidad pblica o privada, estn obligadas a proporcionar los informes y realizar los estudios que se les requiera. Otra funcin importante del Ministerio Pblico es el ejercicio de la accin penal, que le confiere el inc. 5. En realidad, es una consecuencia de la actividad acusatoria que ejerce el Ministerio Pblico, que se manifiesta en el proceso penal mismo. Para DIEZ-PICAZO el Ministerio Pblico se trata de una estructura de agentes pblicos cuya misin especfica radica, precisamente, en el ejercicio de esa actividad acusatoria en nombre del Estado 702. La cuestin de fondo est en el hecho de asignarle al Ministerio Pblico la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal. El propio profesor DIEZ-PICAZa nos aproxima a la funcin acusatoria del Ministerio Pblico en las democracias de Occidente. de las que proviene el modelo peruan0703. En los Estados Unidos se considera a la actividad acusatoria como parte integrante y fundamental de la accin ejecutiva. Es una decisin poltica la que determina el ejercicio de la accin penal. Ello se debe, en parte, a que los fiscales, a nivel local, son representantes elegidos por votacin directa. En Inglaterra no existe deber jurdico alguno de ejercer la accin penal. Esta es normalmente ejercida por la polica. controlado todo ello por miembros especialmente designados por el gobierno. En Alemania el Ministerio Pblico puede ejercitar la accin penal siempre que est frente a una notitia criminis verosmil. Adems, este organismo depende del Poder Ejecutivo. En Espaa la configuracin del ejercicio de la accin penal es muy parecida al modelo peruano. Se apela a tal funcin en base al principio de legalidad que, por imperativo constitucional, debe presidir la actuacin del Ministerio Fiscal. En Francia -modelo primigenio tomado por las otras naciones- la regla general consiste en que el ejercicio de la accin penal es obligatorio; pero en virtud del principio de la opportunit de poursuites, el Ministerio de Justicia goza de discrecionalidad para ordenar al Ministerio Fiscal que abandone o, en su caso, que inicie una acusacin. Visto un panorama ms amplio, podemos llegar a la conclusin que el ejercicio de la accin penal en el Per le ha sido delegado exclusivamente al Ministerio Pblico, de oficio o a peticin de parte, lo cual se condice con el principio de la independencia absoluta diseado para este organismo. Esta titularidad es refrendada por su Ley Orgnica704. El inc. 6 se refiere a la obligacin que tiene el Ministerio Pblico de emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Como se ve, esta funcin tiende a asegurar que todo proceso penal est premunido de una opinin especializada, para proveer de elementos adecuados a fin de que las resoluciones sean equilibradas y justas. El Ministerio Pblico, al actuar como parte en un proceso o como opinante, est garantizando que dicho proceso llegue a un trmino adecuado. Finalmente, el inc. 7 trata sobre la iniciativa en la formacin de leyes. Esto quiere decir que el Ministerio Pblico tiene la atribucin de elevar al Presidente de la Repblica los proyectos

de ley y de reglamento que considere necesarios en las materias que le son propias. El Presidente de la Repblica, en virtud del inc. 8 del arto 118, puede acoger estas sugerencias. El Ministerio Pblico tambin tiene la atribucin de opinar sobre los proyectos de ley que tengan relacin con l y con la administracin de justicia705. Esta ltima atribucin generalmente no ha sido asumida a plenitud. 4. Atribuciones de la Defensora del Pueblo Artculo 162.- Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al ao y cada vez que ste lo solicita. Tiene iniciativa en la formacin de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso. Al comentar el artculo anterior hemos explicado las caractersticas centrales de la Defensora del Pueblo, que se ven respaldadas por el texto que a continuacin analizaremos. Carolina GARCES725 ubica tres funciones bsicas de la Defensora del Pueblo, que son perfectamente compatibles con el texto constitucional. En primer lugar, la funcin de defensa, promocin y difusin de los derechos humanos. En este punto se sigue la tendencia hacia el rol tuitivo de la institucin, que sin embargo ha adquirido nuevos roles, cuales son, la promocin y divulgacin de los derechos humanos en su ms amplio sentido. Francisco EGUIGUREN seala que la tarea promotora implica la realizaci6n de campaas activas y sustantivas de educacin y divulgacin por todos los medios de comunicacin, informacin y capacitacin a su alcance, para que la poblacin, las autoridades y funcionarios conozcan los derechos y deberes e interioricen la necesidad de su vigencia y cumplimiento726. El primer prrafo del artculo que comentamos trata, precisamente, de las atribuciones de la Defensora del Pueblo. Estas son definidas de manera genrica por el texto constitucional, pero es la Ley Orgnica de la materia la que complementa los alcances de la Carta vigente. As, se fija como atribuciones del Defensor del Pueblo las siguientes: la facultad de iniciar y proseguir de oficio o a peticin de parte cualquier investigacin que esclarezca los actos y resoluciones de la Administracin Pblica; ejercitar ante el Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, e interponer la accin de Hbeas Corpus, Accin de Amparo, Hbeas Data, Accin Popular y Accin de Cumplimiento; iniciar o participar de oficio o a peticin de parte en cualquier

procedimiento administrativo en representacin de una persona o grupo de personas; ejercitar el derecho de iniciativa; promover la firma, ratificacin, adhesin y efectiva difusin de los tratados internacionales sobre derechos humanos; organizar y administrar el Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva; dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de sus funciones; y, ejercer las dems atribuciones y facultades que establece la Constitucin y la ley. En segundo lugar, la Defensora del Pueblo tiene una funcin mediadora, que aunque no lo declare taxativamente la Constitucin est inmersa en la naturaleza misma de la institucin. Esta se encuentra situada en el centro de los intereses particulares y la actuacin del Estado, por lo que tendr que ofrecer sus buenos oficios a fin de que se arribe a un entendimiento justo, fundamentalmente para el particular. La funcin mediadora tiene sus lmites: no puede efectuarse si es que se produce una grave violacin de los derechos humanos. Por ltimo, la Defensora del Pueblo tiene una funcin consultiva. Esta no se encuentra contemplada explcitamente por la nueva Constitucin, pero debi hacerse, puesto que la realidad comprueba que gran parte del trabajo de la Defensora se produce por la mala aplicacin de las normas o por su deficiente contenido. La Constitucin vigente. en el artculo bajo comentario. le reconoce a la Defensora del Pueblo iniciativa en la formacin de las leyes y la posibilidad de proponer medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. Podra derivarse de ello que le reconoce tambin funciones de consulta, aunque hubiera sido mejor que se especifique en el texto. El segundo prrafo del arto 162 se refiere a la obligacin que tiene el Defensor del Pueblo de presentar su informe anual al Congreso. Esta previsin constitucional tiene doble explicacin. Por un lado, siendo el Defensor del Pueblo designado por el Congreso, es a este rgano al que debe rendir cuenta sobre el ejercicio del cargo. En pases como Colombia o Mxico el informe es seguido con especial atencin por la opinin pblica debido al peso especfico que tiene el Defensor en la vida diaria de estos pases729. En Espaa, como lo recuerda Antonio ROVIRA VIAS, el informe anual del Defensor del Pueblo es la radiografa de las quejas que los ciudadanos del Estado espaol trasladan a la institucin: El Defensor del Pueblo -agrega- no dice cmo funciona el Estado, lo nico que hace es poner en conocimiento del Parlamento una serie de organismos que actan incorrectamente 73. Por otro lado. el informe anual es importante porque va a permitir que la opinin pblica conozca las bondades de esta institucin. mediante la exposicin de casos cotidianos y mecanismos para la proteccin de los derechos ciudadanos; ello permitir, sin duda, que el poblador entienda progresivamente la finalidad y objetivos de la Defensora del Pueblo. Marcial RUBIO sintetiza la significacin del informe anual al Congreso al que est obligado el Defensor del Pueblo. Dice que la naturaleza de este informe es doble: Por un lado, un reporte de trabajo, que deber ser estudiado internamente en el Congreso, para efectos de control de la vida pblica que son consustanciales al rgano legislativo. Este aspecto mira a analizar la calidad del trabajo de la Defensora.

Por otro lado, permitir que el Congreso acte corrigiendo problemas en las reas que sean de su competencia. Este aspecto se pone desde el punto de vista de la poltica a llevar a cabo desde el Estado frente a los derechos fundamentales y a los servicios administrativos y pblicos. El artculo bajo comentario reconoce, finalmente, la titularidad de la Defensora del Pueblo en el pliego presupuesta!. Ello es as porque al ser un organismo independiente, sus requerimientos econmicos son especiales. El proyecto de presupuesto debe ser sustentado por el Defensor del Pueblo tanto ante el Poder Ejecutivo como ante el Congreso. 3.1. El Jurado Nacional de Elecciones Artculo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electorales, de referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin de padrones electorales. 2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas. 3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems disposiciones referidas a materia electoral. 4. Administrar justicia en materia electoral. 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum 6. Las dems que la ley seala. En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formacin de las leyes. Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto del Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso. El origen del Jurado Nacional de Elecciones proviene del Estatuto de 1931, ampliado luego por la Ley N 7287. Anteriormente a la dacin de estos dispositivos exista la Junta Electoral Nacional, rgano convertido en centro de influencias y manipulaciones polticas que, con atino, fue disuelto por el Presidente Billingurst en 1912. Por medio de las normas citadas lneas arriba, se reconoci al Jurado Nacional de Elecciones, por vez primera, plena competencia para conocer y resolver en ltima instancia las apelaciones de los Jurados Departamentales. Adems se instituy una serie de garantas que forman parte del engranaje electoral peruano hasta nuestros das: sufragio secreto y obligatorio, participacin de minoras por lista incompleta, distritos electorales, rganos especficos de registro, administracin y justicia electorales, y plena participacin ciudadana en todas las etapas de los procesos electorales. Esta normatividad fue refrendada por la Constitucin de 1933, que otorgaba al organismo encargado de los procesos electorales el rango de Poder del Estado

766. El concepto era en verdad discutible porque el poder de elegir radica en el pueblo mismo y su potestad no es transferible -ni por representacin ni por ninguna otra figura jurdica- a la entidad que simplemente cautela que el pueblo ejerza su soberana767. La Constitucin de 1979 rectific el concepto y se concret a sealar que el Jurado Nacional de Elecciones era un organismo que tena a su cargo todo lo referente a los procesos electorales y por tanto las materias relativas al ejercicio del derecho de Sufragio. La corriente que abogaba por la instauracin de una Corte Electoral Nacional, en cuanto que era su funcin aplicar la ley, no prim, mantenindose al Jurado Nacional de Elecciones. Esta denominacin, as como su autonoma y organizacin, provienen evidentemente de las reformas de 1931. As lo demostr el doctor Pedro PATRON FAURA en un interesante trabajo sobre la evolucin del sistema electoral en el Per hasta la dacin de la Carta de 1979. La Constitucin de 1993, por su parte, des agrega, en unos casos y suprime, en otros, algunas normas de la Carta derogada en lo referido a las funciones del JNE. El inc. 1 del art. 178 se refiere a la fiscalizacin de la legalidad del sufragio, que puede materializarse mediante los procesos electorales generales o municipales, el referndum y otras consultas populares 77. En este punto se puede identificar una diferencia sustantiva entre ambas Cartas: la de 1979 dispona, en el art. 286, que el JNE tiene a su cargo los procesos electorales, mientras que el texto de 1993 establece que este organismo fiscaliza el sufragio. Deriva entonces, que en adelante quien tendr a su cargo las cuestiones materiales de los procesos electorales ser la Oficina Nacional de Procesos Electorales. Por otro lado, una contradiccin flagrante es la que se desprende de la ltima parte del inc. 1, al comparado con el segundo prrafo del art. 183. En efecto, el inc.l adopta como competencia del JNE la de supervisar la elaboracin de los padrones electorales, mientras el arto 183 establece que el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RNIEC) prepara y mantiene actualizado el padrn electoral. A ello se debe agregar lo dispuesto por el inc. j del art 5 de la Ley Orgnica de la ONPE, que asume como funcin de esta Oficina la de comdinar con el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil la elaboracin de los padrones electorales Cul de estos tres organismos elabora finalmente el padrn electoral? Esta interrogante no queda del todo despejada, ms aun si recordamos que el arto 177 dispone la autonoma de todos ellos. El inc. 2 dispone que el JNE se encargar de mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas. Debemos ampliar este dispositivo con el Cdigo Electoral, cuyo Ttulo V trata de este tema. As, el arto 88 fija los requisitos para la inscripcin de partidos polticos y agrupaciones independientes. Adems este Ttulo norma los trminos y plazos de inscripcin, las observaciones, las depuraciones, las tachas y las publicaciones. El tercer inciso resulta hasta este momento declarativo. Se refiere al cumplimiento de normas sobre organizaciones polticas; pero las normas a las que se alude en realidad no existen. Nos referimos concretamente a la Ley de Partidos Polticos, cuya dacin se ha visto

postergada innumerables veces, y en la actualidad, por las caractersticas del rgimen poltico imperante, es difcil que se dicten. Debe acotarse que en esta materia marchamos a la zaga de Amrica Latina, pues casi todos los pases con regmenes democrticos han dictado leyes especficas para los partidos polticos y desarrollado sus preceptos constitucionales, que les reconocen la legitimidad en la intermediacin poltica. El inc. 4 se refiere a la justicia electoral. El JNE se constituye en la autoridad suprema en materia electoral, funcin que por lo dems se la tiene reconocida desde los Estatutos de 1931. De igual temperamento es la Ley Orgnica del JNE, que en el numeral a del arto 5 establece como funcin de este organismo el administrar justicia, en instancia final, en materia electoral. Por su parte, el art. 13 del Texto Unico Integrado ampla esta atribucin, ya que precepta que contra sus decisiones no procede recurso alguno y que inclusive no podr reconsiderar, revisar o modificar sus fallos. Esta aparente inimpugnabilidad de los fallos del JNE es en verdad discutible, pues si bien es correcto que los fallos no puedan revisarse en el Poder Judicial, resultara un despropsito extender tal prohibicin al Tribunal Constitucional, cuando se trate de derechos polticos susceptibles de amparo constitucional. Como bien lo explica FERNANDEZ SEGADO, existen algunas decisiones administrativas del JNE que no podran equipararse a una resolucin jurisdiccional, que es la condicin que exige el inc. 2 del art. 200 de la Constitucin para que pueda proceder una accin de amparo. Por ejemplo, el pronunciamiento del JNE sobre la inscripcin de un partido poltico dista mucho de equipararse a una resolucin jUlisdiccional. La ley prohbe presentar recurso alguno en contra de una resolucin de este tipo, pero por lgica constitucional ste s podra interponerse en tanto se est ante un derecho susceptible de amparo constitucional. Mediante el inc. 5 se determina la obligacin del JNE de proclamar candidatos y resultados, y expedir credenciales. En este mismo sentido se debe anotar que es tambin potestad del JNE absolver los recursos impugnatorios contra tales actos, segn se desprende del art. 5 de su Ley Orgnica. Finalmente, el inc. 6 se refiere a las dems competencias que seala la ley. Estas atribuciones estn detalladamente expuestas en el mismo arto 5 de la Ley Orgnica del JNE. Los dos ltimos prrafos del art. 178 abordan los temas de la iniciativa legislativa y del Presupuesto del Sistema Electoral. Sobre la primera, resulta, evidentemente, una atribucin inherente al JNE las propuestas que ste haga en lo referido a materia electoral. 1. La Descentralizacin Artculo 188.- La descentralizacin es un proceso permanente que tiene como objetivo el desarrollo integral del pas.

Conviene antes de comentar este artculo definir algunos trminos que no necesariamente son equivalentes: la descentralizacin y la desconcentracin. Descentralizar implica establecer organismos y entidades en diversos espacios, a fin de que cumplan funciones que antes tena el organismo central. Para nuestro caso puede significar abrir oficinas regionales de los ministerios y de los organismos pblicos en otros lugares del pas. Descentralizacin no implica ni regionalizacin -como lo veremos ms adelante al comentar los artculos pertinentes- ni necesariamente desconcentracin. Puede ocurrir perfectamente que se abran oficinas, digamos, del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en cada capital de departamento, pero que la decisin final para comprar un determinado bien siga siendo atribucin exclusiva del rgano central. En este caso ha habido descentralizacin pero no desconcentracin. La labor del organismo regional ser puramente burocrtica pero no significar una cesin de poderes. En la descentralizacin -ha dicho Juan CHAVEZ MOLINA- aunque se mantiene la unidad de soberana y la direccin central de alto comando, se atribuyen determinadas funciones a las autoridades locales, que gozan de un margen apreciable de independencia, hay reparto de competencias entre los rganos centrales y regionales, y lo que es ms importante. se elige directamente a las autoridades Iocales. La desconcentracin, por su lado, consiste en delegacin de funciones de un organismo superior a otros inferiores. Supone el control de un haz de poderes, que pasan a otras manos para que lo ejerzan dentro de los lmites legales establecidos. Tiene una significacin bsicamente administrativa pero no descentralizadora. Por ejemplo, un ministro puede desconcentrar funciones en sus directores generales. Todos ellos, sin embargo, permanecern en Lima y, eventualmente, trabajarn en el mismo edifici0829. En la des concentracin -ha dicho Csar LANDA- existe una reserva de dominio del poder central de las competencias, atribuciones, funciones y recursos econmicos, los cuales les puede conceder pero no transferir a los organismos descentralizados. A su vez, apunta Marcial RUBIO: La descentralizacin no es un fenmeno de desconcentracin aunque, a menudo, ambos conceptos han sido confundidos entre nosotros. Existe desconcentracin administrativa cuando un rgano superior encarga a uno de sus subordinados que realice determinadas tareas, pero quedando el poder de decisin final en el rgano que hizo la desconcentracin. Esta es, pues, una institucin de carcter administrativo, no de carcter poltico como es la descentralizacin. Dice la Constitucin que la descentralizacin es un proceso permanente que tiene como objeto el desarrollo integral del pas. Desde hace muchos aos ha habido una permanente confusin de conceptos en lo referido a la descentralizacin y la regionalizacin. Angel DELGADO sostiene que se debe tener una visin desmitologizada del problema de la regionalizacin y reacomodar las perspectivas polticas sobre el tema832. En efecto, resultaba imprescindible la definicin constitucional de los temas fundamentales, en el entendido que la descentralizacin es una aspiracin nacional para que el desarrollo sea equilibrado y sostenido: Es decir, que sus beneficios se distribuyan equitativamente en todo el territorio nacional, pero tambin que los factores y procesos productivos

encuentren una mejor localizacin en base a la especializacin y la complementariedad espacial. Es sobre estos supuestos que tiene sentido una propuesta descentralista: debe ser un objetivo permanente del Estado, es cierto, pero alcanzable por la puesta en marcha de una serie de acciones y reformas que formen parte de una autntica reestructuracin del pas, en lo referido a la transformacin de la estructura productiva y del aparato estatal. La descentralizacin -sostiene la doctrina- para ser duradera y eficaz, debe ser el resultado de un extraordinario esfuerzo nacional por el cambio, y la Constitucin debiera afirmar esta vinculacin sin tapujos y abiertamente834. La nueva Carta se aproxima tmidamente a esta conceptualizacin; sin embargo, los actos cotidianos del gobierno que la inspir parecen indicar que tales propsitos son, hasta el momento, difciles -por no decir imposibles- de implementar. En el artculo bajo comentario, una primera lectura es suficiente para constatar la contradiccin entre la declaracin de propsitos descentralistas formulada y la poltica contraria que testimonia el gobierno, que por ser el primero surgido de la Constitucin de 1993 debiera iniciar con firmeza el proceso permanente al que se refiere la norma. Pero los hechos parecieran sugerir otra lectura: una segn la cual la expresin proceso permanente se convierte en una vaguedad que sirve de escape para no hacer nada /que sin embargo las acciones pequeas e intrascendentes sean calificadas como parte de lo permanente. Pese al lacnico artculo constitucional que comentamos, Efran GONZALES DE OLARTE formula un interesante planteamiento respecto a la manera en que debe implementarse un proceso descentralizacin serio, que compartimos plenamente: Proponemos tres etapas para que la descentralizacin tenga xito: l. Etapa Piloto: Se transferir a las municipalidades ms exitosas (...) la gestin de los servicios de educacin y salud con el presupuesto respectivo. Esta fase permitir verificar la capacidad de gestin e iniciativa de las municipalidades y dara leccin sobre el proceso que ser de utilidad en las siguientes etapas. 2. Etapa de Expansin: Consistir en abrir una suerte de concurso en el cual el gobierno central ofrece transferir los servicios a las municipalidades que presenten proyectos de factibilidad, para hacerse cargo de la educacin y la salud. Esto permitira que la descentralizacin se haga por el lado de la demanda y no de la oferta, lo que pondra a prueba la verdadera vocacin descentralista de los gobiernos municipales. 3. Etapa de Consolidacin: El gobierno central trabajara con las municipalidades que restan hasta capacitarlas para que puedan hacerse cargo del servicio. Este proceso tendra una duracin de 10 aos para ser exitoso

Artculo 192.- Las municipalidades tienen competencia para: 1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto. 2. Administrar sus bienes y rentas. 3. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales. 4. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. 5. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes. 6. Participar en la gestin de las actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley. Y 7. Lo dems que determine la ley. Hemos afirmado anteriormente que el presente artculo no se refiere, en rigor, a las competencias de las municipalidades sino a las funciones inherentes a tales organismos. La diferencia parece sutil pero existe. Competencia implica la aptitud de una autoridad pblica para el conocimiento o resolucin de un asunto. La autoridad ejerce, en ese sentido y sin limitaciones, todas las actividades inherentes a su . gestin. La funcin es ms bien el ejercicio de la competencia; la definicin de sta marca el destino de aqulla. En la perspectiva de lo anotado, la Constitucin recorta una serie de asuntos competenciales de las municipalidades que s eran reconocidos expresamente por la anterior Carta. En efecto, han sido suprimidos los incisos 5 y 7 del art. 254 que se referan a la regulacin del transporte colectivo, la circulacin y el trnsito, as como a la contratacin con otras entidades pblicas o privadas en los asuntos referentes a los servicios no administrados directamente. A lo anterior se debe agregar que como consecuencia de estos recortes quedan seriamente limitadas otras competencias puntuales que la Ley Orgnica de Municipalidades les reconoce a los municipios; por ejemplo, la zonificacin y el urbanismo, la cooperacin con la educacin inicial y primaria y vigilancia de su normal funcionamiento, acondicionamiento territorial, salud y saneamiento ambiental, entre otras. Fuera de ello, los dos primeros incisos del arto 192 son expresin de la autonoma municipal. Cuando el inc. 3 del mismo artculo dice: Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, debemos entender que la atribucin no es autnoma. Esta norma debe complementarse con el primero y segundo prrafos del arto 74, que establecen los principios de legalidad y de reserva tributaria, autorizando la creacin, modificacin o derogacin de tributos por los gobiernos locales slo mediante ley expresa y dentro del mbito de su jurisdiccin. El inc. 4 se refiere a los servicios pblicos locales de responsabilidad de los municipios. Es sabido que se viene imponiendo la tendencia para suprimir cada vez ms las atribuciones

municipales en materia de servicios pblicos y entregrselas a organismos del Estado, especficamente al Ministerio de la Presidencia. La Constitucin de 1979 otorgaba esta competencia a las municipalidades de todo nivel y normaba especialmente el caso de las municipalidades provinciales. La nueva Carta legisla solamente para el primer caso y ha suprimido toda referencia a las municipalidades provinciales. Esto es un error. Nos parece absurdo que los munici pios que no sean provinciales puedan regular indistintamente la organizacin, reglamentacin y administracin de los servicios pblicos locales. Es discutible una norma de la generalidad de sta. Por ejemplo, la implementacin de un servicio puede requerir paso por otros distritos. Se producira un impasse fundamental si los dos concejos involucrados se enfrentaran. Esta es otra tarea del municipio provincial. Los incisos 6 y 7 han sido comentados en la parte introductoria del presente captulo. Pero resumiendo, consideramos que poco queda por hacer en este rubro si es que el marco general de la poltica del Estado con respecto a los municipios est orientado a desconocer su autonoma y limitar su gestin.

LEY ORGNICA DE GOBIERNOS REGIONALES N 27867 Y SU MODIFICATORIA N 27902 Artculo 9.- Competencias constitucionales Los gobiernos regionales son competentes para: 1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto. 2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. 3. Administrar sus bienes y rentas. 4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. 5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. 6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional. 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a Ley.

8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. 9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. 10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.