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ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…

Lima, 30 de Octubre de 2008.


ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
30 de Octubre de 2008

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL JUEVES 30 DE OCTUBRE.

Fijan Factores de Conversión Monetaria


Se dispuso fijar los factores de conversión monetaria a utilizarse en la declaración de la base
imponible a que se refiere el tercer párrafo del artículo 12° del Reglamento de la Ley General de
Aduanas. (Res. N° 508-2008-SUNAT/A, Pág. 382489)

Proyecto de "Procedimiento para la Elaboración de Estudios Tarifarios sobre Aspectos


Regulados de la Distribución de Gas Natural". (Res. N° 642-2008-OS/CD, Pág. 382500)

Prepublicación del "Procedimiento de Fijación de Tarifas de Distribución de Gas Natural en


Lima y Callao para el período 2009-2013". (Res. N° 643-2008-OS/CD, Pág. 382507)

JUDICIALES
Nada Reseñable

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

PIDEN INTERVENIR LOS FONDOS DE PENSIONES


COLOMBIANO SUGIERE ACCIÓN MÁS FUERTE DEL GOBIERNO PARA GARANTIZAR FONDOS
DE AFP. RODRIGO VARELA ASEGURA QUE NO SE PUEDE DAR UN COBRO DE COMISIONES
EXCESIVO MIENTRAS LA RENTABILIDAD CAE.

El temor de muchos es que la actual crisis financiera global


"contagie" a las economías de América Latina, que hasta el
momento parecen estar no tan blindadas. Sin embargo,
otra "nueva gran crisis" está camino a golpear a la región:
la crisis de los fondos de pensiones.

"Esta será la nueva gran crisis en Latinoamérica y no


precisamente de esas empresas sino de los que estamos
metidos en ella, los afiliados", advirtió Rodrigo Varela,
economista colombiano y profesor de la Universidad del
Valle de Colombia. Para Varela existe un gran número de
latinoamericanos que se encuentran insatisfechos al ver que
cada vez su fondo se "licúa" por efecto de la crisis
financiera.

NO A LA ESTATIZACIÓN
Aunque el economista marca distancia respecto a la decisión de Argentina de estatizar el Sistema
Privado de Pensiones, considera que es entendible su posición.

"Tal vez lo que se busca es utilizar como medio de capitalización para el Estado pero la idea no es
estatizar. Lo que hace falta es un cambio en la forma de operación del régimen de pensiones y que
estas empresas asuman la responsabilidad que tienen con el afiliado", dijo.

COMISIÓN ES ALTISIMA
Y es que al igual que en el Perú, en otros países de la región, las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP) cobran una comisión altísima al afiliado mientras que su fondo se sigue aminorando.
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"Es muy cómodo decirles a mis afiliados, usted perdió el 50% de sus fondos y yo sigo cobrándole por
administrar sus fondos No puede seguir eso. El cobro debe ser en base a lo que se está trabajando",
señaló Varela durante el encuentro "Management Forum 2008", organizado por Centrum Católica.

En ese contexto, recomendó que los gobiernos tengan una acción más fuerte para que garanticen
rendimientos razonables a los afiliados y que existan mecanismos de compensación que equilibren
situaciones como la que se ha presentado.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

EXPANSIÓN
DEMANDA DE FIDEICOMISOS SE INCREMENTA
AFIRMAN QUE FACILITA EL ACCESO AL CRÉDITO PARA LAS EMPRESAS PORQUE
DISMINUYE LOS RIESGOS

La demanda de fideicomisos experimentó un mayor crecimiento en


el último mes debido a la necesidad de las empresas de acelerar el
acceso al crédito, afirmó el gerente general de la empresa La
Fiduciaria, Paulo Comitre

Según el ejecutivo, la demanda de esta herramienta financiera (por


la cual se encomienda la administración de un patrimonio a una
entidad especializada, la que lo transmitirá a un beneficiario al
vencer el plazo previsto) viene creciendo a un ritmo de 20% anual
desde el 2001, pero "en el último mes se observa una demanda
inusualmente alta".

La mayor demanda se da --explica-- porque los fideicomisos


facilitan el acceso al crédito a las empresas, pues el patrimonio comprometido pasa a ser
inembargable y disminuye así el riesgo para la entidad bancaria. Esta misma característica permite
que el costo de los préstamos disminuya, lo que resulta de vital importancia para las empresas ya
que, producto de la crisis financiera internacional, las tasas de interés se han incrementado en los
últimos meses.

BUENAS PREVISIONES
A decir de Gonzalo Pereyra, gerente general de Fidu-Perú (empresa de la Fiduciaria Bancolombia que
opera en el Perú desde junio), las perspectivas del mercado son interesantes por las sólidas cifras
macroeconómicas que presenta nuestra país. Comitre agrega que si bien los fideicomisos son
herramientas poco comunes en el Perú, su versatilidad los hace propicios tanto en tiempos de
bonanza como de crisis. Por ello, prevé que la demanda seguirá creciendo en forma sostenida.
"Esperamos que el número de operaciones aumente 35% en el 2009", afirma.

COMPETITIVIDAD Y REFORMA DEL SECTOR PRIVADO DOMINARÁN LA CADE 2008


SE PLANTEARÁN INCENTIVOS PARA LA TRANSFORMACIÓN DE LA CULTURA EMPRESARIAL.
CRISIS FINANCIERA Y COMPROMISO DE NO PARAR INVERSIONES TAMBIÉN EN DEBATE

La Conferencia Anual de Ejecutivos (CADE), que comienza


hoy, traerá a debate diversos temas que el empresariado
peruano deberá tener en cuenta acerca de su
competitividad, en una coyuntura local de sólidos
fundamentos económicos, pero en un contexto cambiante
debido a la crisis financiera internacional.

Uno de los objetivos de la CADE es promover el debate


sobre la reforma del sector privado en la búsqueda de
competitividad. Además, la conferencia busca incentivar la
transformación de la cultura empresarial para lograr altos
estándares. La CADE de este año girará en torno al
debate Cómo Afrontamos la Reforma del Sector Privado y
su lema: "El momento es de primera, no juguemos en
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segunda". Así, se destaca el crecimiento de la economía peruana de los últimos años, que contrasta
con la crisis internacional. En este contexto, el empresariado peruano tendrá un rol importante en la
continuidad del crecimiento económico. Ya el ministro de Economía y Finanzas, Luis Valdivieso, había
sugerido hace unos días a los empresarios que no detuvieran sus inversiones.

INVITADOS
Entre los invitados figura Wolfgang Grulke, fundador de Future World. Es un motivador en temas de
transformación empresarial. La CADE también contará con la presencia de Moisés Naim, quien dirige
la revista "Foreign Policy" y se especializa en temas de política y economía internacional. Uno de sus
libros es "Ilícito: Cómo traficantes, contrabandistas y piratas están cambiando el mundo". Naim fue
ministro de Fomento de Venezuela a principios de los años 90.

Stephan Kriesel, especialista en estrategias como reformas del sector financiero, banca y mercado de
capitales, quien dictará la conferencia magistral "El mapa de la competitividad global". También
estará Simón Dolan, cuyos intereses de investigación incluyen la dirección de recursos humanos, la
psicología laboral y de las organizaciones, y el estrés ocupacional. Él ofrecerá la conferencia
"Innovación en la empresa: Ubicando, seduciendo y reteniendo el talento".

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

SUNASS DISPONE ALZA DE TARIFAS DE AGUA EN EL INTERIOR DEL PAÍS

Luego de la reciente advertencia de un incremento en más de 10% en las tarifas de agua a fin de
financiar proyectos pendientes en saneamiento, la Sunass ha
dispuesto el aumento de 3.77% en las tarifas cobradas a los usuarios
del interior del país. Mediante Resolución N° 091-2008 de su consejo
directivo, Sunass dispuso ayer que las Entidades Prestadoras de
Servicios (EPS) del interior del país incrementen sus tarifas en ese
nivel, dado que desde el pasado mes de junio a setiembre último se
produjo un incremento acumulado de 3.77% en el índice de precios al
por mayor (IPM).

SALDO DE BALANZA COMERCIAL FUE NEGATIVO EN EL MES DE


SEPTIEMBRE

El saldo de la balanza comercial en setiembre fue negativo en US$


246 millones, sustentado en el repunte de las importaciones (60.9%)
y la desaceleración en la tasa de crecimiento de las exportaciones
(4.7%) debido al descenso del precio de los metales y menores
ventas de petróleo y derivados. Después de muchos meses, en junio
de este año, se registró un déficit de la balanza comercial y ahora en setiembre el saldo negativo fue
mucho mayor.

DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

A PESAR DE QUE EL 92.5% NO CONFIA EN PODER JUDICIAL .


LAS EMPRESAS VOLVERÁN A INVERTIR EN EL PERÚ.

Pese a que la crisis financiera internacional hará replantear proyectos de


inversión, el 91.1% de las empresas está dispuesta a volver a invertir en el
Perú, según el Barómetro Empresarial de la Universidad de Lima, que
entrevistó a 146 presidentes de directorios, de igual número de empresas
que operan a nivel nacional, entre el 3 y 22 de octubre. Esto a pesar de que
el 92.5% de esas compañías no confía en el Poder Judicial.

El 70.5% considera muy importante el desarrollo de las regiones, pese a


que el 84.9% desconfía de los gobiernos regionales y el 69.9% no confía en
las municipalidades. Sin embargo, el 82% sí confía en el ministro de
Economía, Luis Valdivieso.
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JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA N° 06315-2007-PA DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2008.

Despido Fraudulento.

Se produce el despido fraudulento cuando: “Se despide al trabajador con ánimo perverso y
auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales,
como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios
o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-
AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio
de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas"”. Asimismo, en la
STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 8, se estableció que el fraude aludido debe acreditarse
fehaciente e indubitablemente.

Para Mayor información visite la siguiente página:


http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06315-2007-AA.html

¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 00838-2008-PHC/TC. DE FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2008.

Prisión Por Deuda.

Cuando la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello busca garantizar que las personas no
sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se
encuentra en relaciones de orden civil, y que la única excepción a dicha regla es, como la propia
Constitución lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales
casos están de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo
caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado.

Sin embargo, tal precepto –y la garantía que ella contiene – no se extiende al caso del
incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es
que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en
desmedro de la libertad individual del condenado, sino fundamentalmente la propia eficacia del poder
punitivo del Estado y los principios que debajo de ella subyacen, como son el control y la regulación
de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser
tutelados.

En el presente caso, se condenó al favorecido a tres años de pena privativa de libertad suspendida en
su ejecución por dos años de período de prueba, a condición de que observe determinadas reglas de
conducta, entre ellas, reparar el daño ocasionado por el delito, cancelando el importe total de los
cheques librados indebidamente, bajo apercibimiento de aplicarle el artículo 59° del Código Penal,
entre las que se encuentra la amonestación y la revocación de la condicionalidad de la pena.

En consecuencia, en la sentencia condenatoria la exigencia de la citada regla de conducta constituye


una obligación de orden penal donde cabe que se le revoque judicialmente la suspensión de la pena,
ya que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal, en cuyo caso su
incumplimiento sí puede legitimar la cuestionada decisión revocatoria.

Para mayor información visite la página:


http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00838-2008-HC.html
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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA


COMPETNECIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL –INDECOPI.

COMISIÓN DE ELIMINACION DE BARRERAS BURICRATICAS.

RESOLUCIÓN Nº 0182-2008/CEB-INDECOPI DE FECHA 09 DE OCTUBRE DE 2008.

Se declara fundada la denuncia presentada por la empresa Telmex Perú S.A. en contra de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos, debido a que los derechos de tramitación exigidos a la
denunciante mediante la Pre-Liquidación del 20 de agosto de 2008, cuyos montos ascienden a S/. 29
474.71 Nuevos Soles, por concepto de ejecución de trabajos en la vía pública en el distrito de
Chorrillos, constituyen barreras burocráticas ilegales.

La ilegalidad se sustenta en que la Municipalidad no ha acreditado que los referidos derechos hayan
sido aprobados mediante ordenanza, ni ratificados por la municipalidad provincial respectiva y que
ambas normas hayan sido publicadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 40º y 44º
de la Ley Orgánica de Municipalidades, para posteriormente incorporar los mencionados derechos en
su Texto Único de Procedimientos Administrativos, conforme lo dispone el artículo 36º de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.

Asimismo, debido a que los derechos de tramitación cuestionados han sido determinados en función
al metraje de la obra a ejecutarse y en función a la unidad de elementos a instalarse, criterios
respecto de los cuales la Municipalidad no ha acreditado que guarden relación con el costo que le
demanda tramitar la correspondiente autorización. Por último, en razón de que los montos de los
derechos de tramitación que exige la Municipalidad exceden el límite legal de una Unidad Impositiva
Tributaria, no obstante no haber acreditado contar con la autorización prevista en el artículo 70º de
la Ley de Tributación Municipal.

Para mayor información visite la siguiente página:


http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-356/4/9/EXP_182-CEB-2008.pdf

ARTÍCULO
¿EL FIN DE LA GARANTÍA DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA LICITATORIA?

Guido Santiago Tawil.


Especialista en Derecho Administrativo.

El autor señala que la garantía de impugnación es un mecanismo que tiene como finalidad desalentar
los conductos inadecuados de los contratistas, presiones indebidas sobre los funcionarios actuantes
en el proceso licitario e impugnaciones temerarias. Estas conductas vulneran principios del
procedimiento administrativo e impiden la eficacia práctica de los contratos, por la cual el
ordenamiento jurídico debe reconocer a la garantía de impugnación en normas generales en materia
de contrataciones administrativas y complementarias con otros mecanismos que cumplan la misma
finalidad.

I. A modo de Introducción.

Cuando en el ámbito del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho de


Buenos Aires, su actual director -el académico Juan Carlos Cassagne- anunció la idea de realizar un
libro en homenaje al profesor Julio Rodolfo Comadira, ello generó en mí dos sensaciones
encontradas.

Por un lado, la alegría de saber que, a los merecidos homenajes a su memoria ya realizados, se
sumaría el justo reconocimiento de uno de los institutos académicos mas prestigiosos del país en el
que -gracias a la gentil invitación de sus directores, los profesores Marienhoff y Cassagne- tanto Julio
como muchos otros administrativistas hemos podido trabajar desde hace ya más de dos décadas.
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Por el otro, la duda respecto a cual podría ser el tema más adecuado para este homenaje.

Me unía a Julio una relación muy especial. Aún cuando nuestra formación difería en algunos aspectos
y no coincidíamos siempre en nuestra visión de la especialidad, nuestros disensos eran
esencialmente académicos y no ocultaban el afecto y respeto recíproco que nos profesábamos . Julio
fue una persona intachable, un administrativista brillante, un maestro inigualable, un esposo y padre
ejemplar y, en lo que a mí respecta, un gran amigo .

Tras descartar varios temas, tomé conocimiento algunas semanas atrás del dictamen que hoy
comento en estas páginas. Podrá atribuirse o no ello al destino, pero en escasas oportunidades la
elección de un tema me pareció mas apropiada que en éste, tanto por tratarse la licitación pública de
una de las materias que Julio abrazó con mayor pasión sino porque, como se verá, el dictamen en
cuestión recoge de algún modo la posición defendida por Julio y otros destacados especialistas.

II. La garantía de impugnación y sus principales cuestionamientos.

En un reciente dictamen emitido el 3 de mayo de 2006, en el marco de una consulta efectuada por la
Armada , la Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado que no corresponde incluir en los
pliegos de bases y condiciones de las contrataciones a celebrar cláusulas que prevean un depósito o
garantía de impugnación.

Mecanismos como el allí cuestionado fueron introducidos inicialmente –con características distintas-
por algunas normas provinciales como la ley de obras públicas de la provincia de Formosa a
principios de la década de los ´80 y receptados en forma generalizada -tanto en el orden nacional
como provincial y municipal- a partir de la sanción de la ley Nº 23.696 de Reforma del Estado. Su
decreto reglamentario Nº 1105/89 estableció así que en los procedimientos de privatización regidos
bajo dichas normas “existirá una garantía de impugnación, que deberá constituir quien formule
impugnaciones, que le será devuelta en caso de ser acogida favorablemente su pretensión, o que
perderá en la medida en que tal pretensión sea rechazada. El pliego de bases y condiciones
establecerá la forma y el mecanismo de determinación del monto de la garantía, cuidando que éste –
refiriéndose al monto- no constituya un obstáculo al ejercicio del derecho de defensa”.

La mayor parte de los pliegos emitidos a partir de ese momento –en particular aquellos relacionados
con los procesos de privatización celebrados durante la década de los ’90 - impusieron, como
requisito previo, para la tramitación de las impugnaciones previstas contra las decisiones de
precalificación, preadjudicación y adjudicación, la necesidad de efectuar un depósito cuyo valor era
establecido en cada uno de los pliegos. El monto de la garantía de impugnación guardaba en general
relación con el valor económico del negocio objeto de licitación y en algunas ocasiones su monto
rondó –en épocas de paridad 1 a 1 entre el dólar y el peso- casi los $ 2.000.000.

Con escasas excepciones, previsiones como las referidas fueron objeto de severas críticas por parte
de la doctrina especializada.

En algunos supuestos, los cuestionamientos fueron de naturaleza conceptual por considerarse que
limitaciones de esa especie afectaban indebidamente tanto el derecho de defensa como los principios
de legalidad, verdad material , colaboración , informalismo o formalismo atenuado y gratuidad ,
esenciales en el procedimiento administrativo. O que el esquema ideado carecía de verdadero sentido
ante el efecto no suspensivo que el art. 12 de la L.P.A. otorga a la interposición de los recursos
administrativos.

En otros supuestos, las críticas se centraron en el modo en que tales garantías fueron reguladas, sea
por su elevado monto o porque el modo en que ellas eran aplicadas derivaba en una restricción
indebida al ejercicio del derecho de defensa. Algunos autores han llegado a inferir de la existencia de
tales garantías una afectación a la transparencia en el ejercicio de la función administrativa y, en
particular, de aquella que debió seguirse en la adjudicación de algunas licitaciones.

Hasta el dictamen objeto de este comentario, los cuestionamientos formulados habían sido objeto de
rechazo expreso por parte de la propia Procuración del Tesoro. Señaló así dicho organismo en
septiembre de 1992 que “la exigencia en el Pliego de Bases y Condiciones de una garantía de
impugnación equivalente al medio por ciento de la oferta del impugnante, no significa una limitación
de su derecho de defensa. Dicho porcentaje no aparece como irrazonable ni limitativo para un
oferente que posea serios cuestionamientos a la preadjudicación. La inclusión de la garantía de
impugnación en el Pliego de Bases y Condiciones permite a los oferentes efectuar las necesarias
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previsiones debiéndose concluir que al no efectuar impugnaciones al referido Pliego, ni requerir


aclaraciones, significa que el recurrente ha consentido dicha cláusula”. En función de ello, consideró
que “el voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reservas expresas, comporta un inequívoco
acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional”.

Similar posición mantuvo en diversas oportunidades posteriores durante el gobierno radical por
considerar que, al no haber formulado los oferentes oportunamente observaciones o impugnaciones
a los pliegos que incluían dichas garantías, los aceptaron y consintieron. Entendió así que la
aplicación de lo preceptuado en los pliegos en relación con la garantía de impugnación constituía una
necesaria consecuencia del principio de igualdad de los oferentes en el procedimiento de licitación y
la restitución de la garantía de impugnación sólo procedía cuando la impugnación se resuelve
favorablemente respecto de todos los planteos.

La posición esbozada por la Procuración con anterioridad a este reciente dictamen se presentaba
como una justificación predominantemente formal y, como tal, susceptible de razonables críticas.
Solo quienes hubieran impugnado el pliego podían cuestionar la existencia de este tipo de garantías.

Preferible hubiera resultado que -en caso de pretender avalarla- la Procuración se hubiera adentrado
en examinar las razones que llevaron a crear esta garantía de impugnación y evitado justificaciones
formales que difícilmente satisfacieran aún a quienes consideraban conveniente su instauración.

A las críticas efectuadas por la doctrina, la anterior posición de la Procuración obligaba a sumar una
de naturaleza eminentemente práctica: si bien el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de
impugnar cláusulas de los pliegos de bases y condiciones, la dinámica del proceso licitatorio torna en
la mayor parte de las ocasiones a esa posibilidad en meramente ilusoria.

Como es sabido, la normativa vigente en materia de contrataciones administrativas contempla la


posibilidad de formular observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares.
Elaborado el pliego definitivo –haciendo o no lugar a las observaciones- se abre la posibilidad de
impugnarlo.

Si bien tales impugnaciones han procedido en ocasiones, la práctica indica que –tal como acontece
con los recursos administrativos- difícilmente modifique la Administración su posición. En
consecuencia, en la medida en que tanto el régimen vigente como los pliegos establecen en general
que la presentación de la oferta importa la plena aceptación de todas las disposiciones del pliego ,
desechadas las observaciones, consultas u objeciones –según el momento correspondiente- los
oferentes se ven en la necesidad de acatar las decisiones emitidas por la Administración . Ello es así
pues, con excepción de algunos contratos excepcionales por la calificación técnica o científica
requerida al cocontratante –en los que las normas privilegian en general la utilización del sistema de
contratación directa- tanto en la elaboración como en el perfeccionamiento del contrato
administrativo la discusión se encuentra extremadamente limitada y, para poder ser elegido, quien
pretende contratar con el Estado se ve obligado a adherir a las condiciones preestablecidas por la
Administración.

III. El dictamen del 3 de mayo de 2006.

Recogiendo algunas de las críticas vertidas por la doctrina, la Procuración ha modificado su posición
anterior. Ratificando la posición adoptada por la Oficina Nacional de Contrataciones, el dictamen del 3
de mayo de 2006 considera improcedente la inclusión de este tipo de depósitos por entender que (i)
ni el Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado
Nacional, aprobado por Decreto Nº 436/00, ni el Régimen de Contrataciones de la Administración
Nacional, aprobado por Decreto Nº 1023/01, los contemplan; (ii) tales normas sólo prevén el
depósito de garantías pero no un equivalente a la tasa de justicia exigible en sede judicial; (iii)
cláusulas como las proyectadas afectarían el carácter gratuito del procedimiento administrativo y (iv)
el reintegro del depósito a la impugnante quedaría sujeto a la voluntad y decisión del órgano cuyo
acto se impugna, dentro de un marco de discrecionalidad y sin establecerse distinciones en cuanto a
la mayor o menor opinabilidad de la cuestión planteada.

Asiste razón a la Procuración del Tesoro cuando sostiene que mecanismos de esta naturaleza no se
encuentran previstos expresamente en tales normas. El Reglamento aprobado por el Decreto N°
436/00 contempla únicamente las clásicas garantías de mantenimiento de oferta y cumplimiento de
contrato (garantías provisionales y definitivas en la terminología española ), a las que suma la
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obligación de constituir contragarantías equivalentes a los montos recibidos como adelantos en


aquellas contrataciones en que los pliegos así lo establecieran.

Asimismo, ni al referirse a la impugnación del dictamen de evaluación ni a la del acto de adjudicación


efectúa mención alguna a este tipo de garantías, remitiéndose en lo que concierne a los recursos a
interponer en este último supuesto a las previsiones de la ley 19.549 y su decreto reglamentario.

El Régimen de Contrataciones aprobado por Decreto N° 1023/01 remite, en materia de garantías de


cumplimiento de las obligaciones a cargo de oferentes y adjudicatarios, a las formas y montos que
establezcan la reglamentación o los pliegos, con las excepciones que aquella determine.

Finalmente, el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y


Servicios del Estado Nacional solo contempla las tres garantías referidas en el Reglamento aprobado
mediante Decreto N° 436/00.

En ese estado, cabría formular dos preguntas. En primer lugar, si los pliegos de bases y condiciones
podrían contemplar este tipo de garantías a falta de previsión normativa expresa. Segundo, si, en
caso de existir ese tipo de previsiones, tales garantías resultan válidas o convenientes.

En lo que se refiere al primer interrogante, el Decreto N° 436/00 parece haberse enrolado en una
posición diferente a la seguida en su momento por alguna legislación provincial y el decreto n°
1105/89. Si bien este cuerpo normativo limitaba su ámbito de aplicación a las privatizaciones
previstas en la Ley N° 23.696, lo cierto es que al tiempo de sancionarse el nuevo reglamento general
de contrataciones, el mecanismo de garantía de impugnación era ampliamente conocido y se optó
por no incorporarlo allí. En esas condiciones, si bien no podría descartarse que –como ocurrió con el
Decreto N° 1105/89 durante la vigencia del Decreto N° 5720/72 que tampoco contemplaba garantía
alguna de impugnación- una norma de rango equivalente pudiera establecerla para ciertos
procedimientos licitatorios, a falta de una norma de esa naturaleza bien puede concluirse que la
inclusión en un pliego de una garantía de impugnación no resultaría compatible con el sistema
establecido en el Decreto N° 436/00. Tal parece haber sido la posición esbozada por la Oficina
Nacional de Contrataciones en el caso y, a este respecto, los propios términos de la opinión de la
Procuración objeto de este comentario se traducirían, en la práctica, en un obstáculo relevante para
la inclusión en los pliegos de mecanismos generales no previstos en el Reglamento.

Responder el segundo interrogante –es decir si, recogidas expresamente en las normas,
disposiciones de esa naturaleza son válidas o convenientes- resulta aún mas difícil. No cabe duda que
mecanismos de esa naturaleza importan limitaciones no deseadas a la garantía de defensa y a los
principios del procedimiento antes señalados. En consecuencia, en la medida en que existan
mecanismos aptos para asegurar el orden y la eficacia en el procedimiento licitatorio, su
implementación debería evitarse. Sin embargo, de encontrarse previstos expresamente en las
normas y considerarse conveniente su implementación –ninguno de cuyos extremos parecen
verificarse en la actualidad- su validez constitucional dependerá del modo en que ellos hayan sido
establecidos en la práctica.

Subsiste la duda, sin embargo, respecto a la posición a adoptar por la Procuración del Tesoro en caso
de ser este tipo de garantías incorporadas expresamente en la normativa vigente, trátese de la
reglamentación general en materia de contrataciones o de un régimen especial como el establecido
en su momento en el Decreto N° 1105/89. Si bien el dictamen del 3 de mayo de 2006 sustenta su
rechazo a la implementación de una garantía de impugnación en “la normativa vigente” , el énfasis
puesto de manifiesto en la enunciación de los restantes argumentos contrarios a su recepción
tornaría dificultoso avalar la constitucionalidad de garantías con condiciones similares a las
cuestionadas sin que ello implique un nuevo cambio en la posición del organismo.

En esa línea, la Procuración expresa en un breve párrafo que si bien los regímenes establecidos
mediante los Decretos N° 436/00 y 1023/01 prevén la existencia de depósitos de garantías, ellos no
contemplan un equivalente a la tasa de justicia exigible en sede judicial. Aún cuando no lo señala en
forma explícita, tal reflexión parece dirigirse a rebatir el argumento esgrimido por el propio
organismo al avalar con anterioridad su legitimidad.

Este razonamiento puede ser examinado, nuevamente, desde distintas ópticas. Se podría, por cierto,
limitar el examen al derecho positivo y argumentar, por hipótesis, que si los Decretos Nº 436/00 y
1023/01 o inclusive una ley –a fin de evitar aquellos cuestionamientos vinculados con la naturaleza
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tributaria de tal imposición- hubieran previsto un equivalente a la tasa judicial, estas garantías serían
válidas, pero como ellas no han sido previstas de ese modo, no resulta procedente su recepción.

Si el argumento de la recepción normativa nos parecía relevante en el caso anterior, no ocurre lo


mismo en este supuesto. En particular, pues la comparación efectuada por la Procuración en 1992
entre la garantía de impugnación y la tasa de justicia nos resulta poco convincente.

Diversas son las razones para ello.

Primero, mientras que la tasa de justicia retribuye la actividad jurisdiccional en beneficio de ambos
contendientes y constituye un recurso destinado a solventar la infraestructura judicial, la garantía de
impugnación persigue un propósito sustancialmente distinto. No se trata de un mecanismo de
financiamiento -ya que con excepción de la confección de los pliegos en algunos casos específicos , la
actividad administrativa durante el procedimiento licitatorio es financiada a través de los impuestos y
demás recursos provenientes de rentas generales- sino de una herramienta destinada en apariencia
a disuadir impugnaciones infundadas o temerarias y obtener así, en forma indirecta y más allá de su
acierto o error, un mayor orden y eficiencia en el procedimiento licitatorio.

Segundo, dada su naturaleza tributaria, la tasa de justicia –sucesora del impuesto de justicia
incorporado en su momento como un capítulo del impuesto de sellos- reconoce su origen en una ley
formal, a diferencia de la garantía de impugnación que, al menos en el caso del Decreto N° 1105/89,
tiene origen reglamentario. De pretender otorgársele a la garantía de impugnación una naturaleza
similar, tanto el principio de legalidad tributaria como las limitaciones impuestas por los artículos 76
y 99 de la Constitución Nacional obstaría a su consagración por vía reglamentaria, aún tratándose de
reglamentos delegados o de necesidad o urgencia.

Tercero, como mecanismo retributivo del servicio de justicia en su conjunto, el ingreso o no de la


tasa de justicia constituye un condicionamiento relevante para el acceso al proceso judicial. La
garantía de impugnación no impide, por el contrario, intervenir en el procedimiento licitatorio sino la
posibilidad de realizar ciertos actos relevantes –los impugnatorios- en su desarrollo. En ese sentido,
la garantía de impugnación parece mas asimilable en su naturaleza –no, por cierto, en su monto– al
depósito exigible para la interposición del recurso de queja por denegación del extraordinario
contemplado en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Cuarto, en función de su propia naturaleza, los interesados pueden eximirse del pago de la tasa de
justicia en caso de actuar con beneficio de litigar sin gastos o acreditar alguna de las restantes
causales de exención previstas por el legislador. Por el contrario, no existe supuesto alguno de
exención de la garantía de impugnación y, en la medida en que la participación en el procedimiento
licitatorio presupone cierta idoneidad y capacidad financiera mínima, su imposibilidad de pago por
parte de un oferente podría conspirar contra la acreditación de esa idoneidad y traer aparejados
problemas aún mayores.

Quinto, mientras que la falta de pago de la tasa de justicia por quien promueve la intervención
judicial habilita a su cobro compulsivo, incluyendo el de las multas y accesorios correspondientes, la
falta de integración de la garantía de impugnación no debería generar otro efecto que la negativa a
tramitar el recurso por incumplimiento de una de sus condiciones de admisibilidad.

Finalmente, la tasa de justicia no es devuelta por el Estado a los litigantes al finalizar la actuación
judicial que pretende retribuir, cualquiera sea la razón por la que culmine el proceso o el éxito
obtenido. Ella es soportada en definitiva por los litigantes y, a lo sumo, debe ser reintegrada por la
parte vencida a quien anticipó su pago en caso de imposición de costas. Por el contrario, del modo en
que se recogió en el decreto n° 1105/89, la garantía de impugnación sólo es reintegrada al
impugnante en caso de ser acogida su pretensión.

El tercer argumento esbozado por la Procuración es que cláusulas como las proyectadas afectarían el
carácter gratuito del procedimiento administrativo. En este aspecto, debe celebrarse la defensa del
principio de gratuidad efectuada por la Procuración, especialmente cuando él ha tenido mayor
receptividad en la doctrina que en la normativa vigente. No cabe duda que, si lo que de ese modo se
persigue es atender al debido cumplimiento de los principios de legitimidad o juridicidad, debido
proceso, verdad material y colaboración, toda restricción indebida a la participación de los
administrados en el procedimiento administrativo importará una afectación inapropiada de aquellos.
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Cabe señalar, sin embargo, que restricciones de esa naturaleza –no por cierto de entidad económica
equivalente- se observan permanentemente en el procedimiento administrativo sin que se presente
en todos los supuestos una defensa tan firme contra ellas como la esbozada por la Procuración en
esta ocasión.

Así ocurre, en el plano económico, con los llamados derechos de timbre u oficina en el ámbito
municipal y diversas tasas y cargos que se perciben de los usuarios por su participación en el
procedimiento administrativo.

En este sentido, el dictamen en examen diferencia a la garantía de impugnación de los supuestos en


los que se requiere al administrado la adquisición de pliegos o la integración de garantías de oferta o
de ejecución. Si bien las diferencias existentes resultan claras y la argumentación de la Procuración
convincente, en el caso de la adquisición de pliegos –exigencia excepcional en el régimen vigente y
no principio general - ello solo será así en la medida en que, como indica el artículo 49 del
Reglamento aprobado por decreto n° 436/00, el valor a integrar equivalga efectivamente al costo de
reproducción. En caso contrario, el importe a integrar no sólo violará la previsión normativa sino que
podría presentar reparos análogos a los esbozados contra la garantía de impugnación.

En otro plano, similares críticas deberían generar ciertas limitaciones normativas a la participación de
los administrados en el procedimiento administrativo –propias de la exagerada procesalización que se
observa de él- y otras cuestionables prácticas que hacen dudar seriamente –mas allá de saludables
excepciones y reiteradas declamaciones formales- sobre el verdadero acatamiento de los principios
rectores antes enunciados en nuestro procedimiento administrativo.

Finalmente, el último argumento invocado por la Procuración es que el reintegro del depósito a la
impugnante quedaría sujeto a la voluntad y decisión del órgano cuyo acto se impugna, dentro de un
marco de discrecionalidad y sin establecerse distinciones en cuanto a la mayor o menor opinabilidad
de la cuestión planteada.

Compartimos conceptualmente la crítica formulada. Más allá de la calificación que se otorgue a dicha
apropiación o del alcance que pueda atribuírsele en el caso concreto a la cláusula proyectada por la
Armada, lo cierto es que conferir semejante atribución al órgano que ha dado origen o convalidado el
accionar cuestionado constituye una tentación indebida para el accionar arbitrario.

En ese sentido, mas razonable hubiera sido que –de considerarse conveniente su instauración- la
devolución de la garantía fuera establecida como regla, previéndose la posibilidad de retenerla parcial
o totalmente en el caso excepcional en que la impugnación fuera calificada como maliciosa o
temeraria. Naturalmente, semejante decisión debería ser eventualmente pasible de revisión judicial
posterior.

IV. Una Cuestión no Resuelta: El Orden y la Eficacia en el Procedimiento Licitatorio.

Mas allá de las discrepancias menores enunciadas, la posición adoptada por la Procuración en su
dictamen del 3 de mayo de 2006 aparece como técnicamente correcta y teóricamente elogiable.

Debemos lamentar, sin embargo, que ni las opiniones anteriores de la Procuración en esta materia ni
aquella objeto de examen se hayan detenido en un aspecto que, a nuestro juicio, constituye uno de
los ejes centrales de la cuestión: el de como compatibilizar el justificado interés de preservar
adecuadamente el ejercicio de la garantía de defensa y ciertos principios básicos del procedimiento
administrativo -como los de colaboración y gratuidad- con la necesidad de mantener el orden en el
procedimiento licitatorio, elemento decisivo para su éxito.

Para comprender adecuadamente la difícil tensión existente entre tales intereses, resulta conveniente
apartarse por un instante del plano del deber ser y detenerse brevemente en la dinámica licitatoria.
Mas allá de las bondades que presenta desde un punto de vista conceptual, lo cierto es que el
procedimiento licitatorio dista en la práctica de su pretendida perfección. A pesar de su proclamado
carácter automático, el procedimiento licitatorio es todavía terreno fértil para la subjetividad y ni los
tiempos que demanda ni los resultados obtenidos –en materia de transparencia, calidad o precio- son
en general los esperados.

El reproche no debe, por cierto, ser dirigido a la institución sino a quienes hacen un uso inadecuado
de ella. La licitación es solo un procedimiento preparatorio de la voluntad contractual –en definitiva
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una forma- que, en el caso, pretende identificar de modo objetivo al mejor posible contratante de la
Administración. El error parte de suponer que el cumplimiento de la simple forma asegurará el
resultado pretendido. Tal como lo hemos señalado con anterioridad -al criticar el modo en que se
aplican otros institutos en nuestro país - quienes centran sus esfuerzos en materia de control en las
formas ocultan por lo general –en forma consciente o inconsciente- su incapacidad o limitaciones
para ejercer debidamente el control. No se trata de imponer nuevas formas o de incrementar los
sellos requeridos. Se trata de saber qué debe controlarse y adoptar las medidas para hacerlo del
modo mas eficaz.

El éxito de un proceso licitatorio depende, en importante medida, de que él pueda desarrollarse sin
mayores perturbaciones. Su ejecución en debido tiempo y forma y la eficacia de los mecanismos
utilizados tanto para asegurar la concurrencia como para limitar la subjetividad y las presiones sobre
aquellos funcionarios llamados a resolver se transforman en elementos decisivos a ese efecto.

Naturalmente, ello no siempre es posible. Uno de los principales problemas que se observan en la
práctica licitatoria es la dificultad que enfrentan las autoridades para lidiar con ciertos oferentes cuyo
interés principal –inicial o sobreviniente - no coincide necesariamente con el éxito de la licitación. Si
bien no siempre es posible catalogarlos adecuadamente ni pertenecen ellos a un solo tipo de
contratistas, confluyen en ellos dos elementos distintivos: la beligerancia que demuestran y la
creatividad que caracteriza a sus asesores jurídicos.

Así, en extremo frecuentes son los incidentes y cuestionamientos que se producen desde el propio
momento de la recepción de ofertas. Las presentaciones, impugnaciones y recursos abundan en
ocasiones aún antes de emitirse acto alguno que pudiera justificarlas, sin que resulte óbice para ello
el hecho que el art. 12 de la L.P.A. no conceda efecto suspensivo a los recursos. Nótese que, del
mismo modo en que el interés público se encuentra firmemente comprometido en asegurar el debido
ejercicio de la garantía de defensa, resulta primordial que las licitaciones públicas puedan llevarse a
cabo en tiempo y forma. La sorprendente litigiosidad que se genera en algunos ámbitos no puede
pasar desapercibida.

Frente a tal grado de beligerancia –visible con frecuencia, por ejemplo, en el ámbito de la obra
pública- los funcionarios públicos se ven en numerosas ocasiones superados. Las normas generales o
particulares prestan limitada atención a esta cuestión y en los contados supuestos en que habilitan a
los funcionarios para aplicar medidas disciplinarias u ordenatorias –incluyendo la posibilidad de
excluir al oferente en cuestión del proceso licitatorio - escasas son las ocasiones en que ellas son
efectivamente aplicadas. El temor a que medidas cautelares o impugnaciones judiciales posteriores
dilaten o hagan fracasar la licitación –por argumentarse que con su ejercicio se pretendió limitar la
concurrencia o se afectó indebidamente el principio de igualdad- o, mas aún, que ello termine
generando problemas personales a los propios funcionarios , lleva a que tales facultades ordenatorias
no sean en general ejercidas . En estos supuestos aflora, mas allá de las apariencias, el inmovilismo
y la debilidad que en numerosos aspectos caracterizan al funcionario público, denunciados
magistralmente en España por Nieto.

Alcanzar el equilibrio no es ciertamente sencillo y el riesgo que, bajo la apariencia de ordenar el


proceso licitatorio, se limite indebidamente la concurrencia o transparencia es, sin lugar a duda,
elevado. Innumerables son los ejemplos de ello.

Ante ese panorama, la Administración ha reaccionado en forma inorgánica y en ocasiones sin


justificación técnica o legal suficiente, sea adaptando herramientas creadas originalmente con
propósitos diferentes o modelando artificialmente otras destinadas a desalentar este tipo de
prácticas.

Entre las primeras, cabe mencionar a las limitaciones impuestas en su momento a fin de que
participen del proceso o accedan a información relevante para ofertar únicamente quienes adquieran
los pliegos, situación hoy en día superada. Entre las últimas, a la imposición de una garantía o
depósito como requisito previo para impugnar las principales resoluciones dictadas durante el
procedimiento licitatorio.

Desconocemos las verdaderas razones que motivaron en su momento la instauración de las garantías
de impugnación. Si bien no podemos descartar de plano que –como han sostenido algunos autores-
ella haya tenido por objeto limitar las impugnaciones con algún objetivo espureo, ese razonamiento
no nos resulta convincente. Suponemos, por el contrario, que -en su origen- la garantía de
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impugnación pretendió constituirse en una herramienta apta para desalentar, a través de una
implementación objetiva y generalizada, impugnaciones temerarias, limitando así tanto presiones
indebidas sobre los funcionarios actuantes en el proceso licitatorio específico como las demoras e
inconvenientes que ellas traen aparejadas.

En cualquier caso, la experiencia indica que dicho mecanismo no alcanzó el éxito pretendido. A las
razonables críticas vertidas por la doctrina y referidas anteriormente, cabe sumar algunas dudas
sobre su eficacia práctica.

Si bien es cierto que en buena parte de las licitaciones desarrolladas durante su vigencia no hubo
impugnaciones ni incidentes mayores, no ocurrió lo mismo en otros supuestos. En estos casos, la
valla referida no impidió la presentación de impugnaciones aún cuando ello derivó en la pérdida de
sumas significativas en concepto de garantía. En esas condiciones, no resulta posible saber si la
ausencia o presencia de impugnaciones en unos u otros supuestos resultó consecuencia de la
conformidad de los oferentes con el modo en que se desarrollaron los procesos, del distinto perfil de
quienes participaron en unos y otros procesos o de otras circunstancias.

Mas aún, si bien no puede desconocerse que la importancia económica de tales garantías coadyuvó
para que los oferentes restringieran en ocasiones sus cuestionamientos a aquellos supuestos de
mayor relevancia, desalentando impugnaciones temerarias, lo cierto es que los montos en juego
limitaron también impugnaciones válidas. Aún cuando se pudiera ensayar alguna justificación de la
solución ideada, a la vez que desalentó algunos cuestionamientos indebidos, ella incrementó
peligrosamente la discrecionalidad del funcionario llamado a resolver la impugnación y, con ello, la
ausencia de control.

Conscientes de la problemática planteada, prestigiosos especialistas plantearon la conveniencia de


evitar la imposición de este tipo de garantía e intentar limitar las prácticas dilatorias mediante el
establecimiento de plazos sumarísimos para la sustanciación y decisión de las impugnaciones. Si bien
compartimos la preocupación esbozada, el establecimiento de tales plazos podría ser objeto de
cuestionamientos análogos a los efectuados a la garantía de impugnación (limitación al principio de
legalidad, garantía de defensa, verdad material, etc.) y generar inconvenientes adicionales ante las
dificultades que enfrentarían los órganos administrativos para resolver rápidamente tales
impugnaciones.

Más allá de disposiciones aisladas a las que hemos hecho referencia anteriormente y que se
relacionan en su mayor parte con el incumplimiento de ciertas formalidades o elogiables protecciones
contra actos de corrupción , no visualizamos en las normas vigentes en materia de contrataciones del
Estado un régimen orgánico cuya aplicación objetiva y generalizada permita mantener el orden en el
procedimiento licitatorio, evitando aquellas prácticas que –bajo la excusa del ejercicio de derechos y
principios fundamentales- persiguen en realidad su fracaso.

Si bien el artículo 12 del régimen de contrataciones aprobado mediante Decreto N° 1023/01


(modificado por el Decreto N° 666/03) faculta a la autoridad administrativa a imponer a los oferentes
y cocontratantes que incumplieren sus obligaciones las penalidades allí previstas, la naturaleza de
aquellas contempladas en el inciso a) de su artículo 29 –pérdida de las garantías de mantenimiento
de oferta o de cumplimiento de contrato, multa por mora en el cumplimiento de sus obligaciones o
rescisión por culpa- no parece relacionarse con los supuestos en examen. Asimismo, si bien su inciso
b) habilita a la aplicación de las sanciones de apercibimiento, suspensión e inhabilitación a los
oferentes o cocontratantes en los supuestos de incumplimiento de sus obligaciones, no existe mayor
precisión respecto al modo o condiciones de aplicación de tal potestad sancionatoria y, en cualquier
caso, ella parece proyectar sus efectos mas hacia contrataciones futuras –como ya ocurría
anteriormente con la suspensión o cancelación de la inscripción en los registros - que a aquella en la
que se verifica la conducta cuestionada.

Ninguna norma autoriza así, por ejemplo, a la exclusión o imposición de sanciones pecuniarias a
aquellos oferentes temerarios o maliciosos cuyo accionar evidencie un interés en hacer fracasar o
dilatar el trámite de una contratación. Su importancia no es por cierto menor y, si bien no existe una
solución óptima, aconsejable sería su recepción.

Admitido que la licitación es un procedimiento administrativo especial, podrá debatirse si los órganos
administrativos cuentan o no adicionalmente con la posibilidad de aplicar las facultades disciplinarias
que les han sido atribuidas en forma genérica, como acontece en el orden nacional en los artículos 1
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inc. b) de la ley 19.549 y 6° del Decreto 1759/72. Lo cierto es que, aún cuando ello fuera posible,
tales facultades no parecen suficientes para alcanzar el objetivo enunciado. Menos aún podría
pretender subsanarse esa falencia invocándose la controvertida prerrogativa estatal de imponer
sanciones no previstas contractualmente en la medida en que en el caso ni siquiera existiría hasta el
momento contrato.

Inspirados en las previsiones del Código Procesal en materia de malicia y temeridad, algunos
proyectos legislativos han propuesto imponer sanciones pecuniarias o, encontrándose vigente la
garantía de impugnación, disponer su pérdida en aquellos supuestos en que la impugnación fuera
considerada maliciosa o temeraria.

Otros sistemas, como el español, han ideado mecanismos alternativos para combatir el accionar
temerario. Por un lado, prohíben contratar con la Administración a quienes hubieran incurrido en
falsedades graves en la información provista. Adicionalmente, prevén la posibilidad de que se
establezcan en los pliegos particulares criterios objetivos tendientes a determinar cuando una oferta
será considerada temeraria y contemplado la facultad de retener la garantía de oferta (denominada
allí “garantía provisional”) del oferente no adjudicatario que pueda presumirse ha incurrido en esa
conducta. Sin embargo, tales previsiones parecen centrarse únicamente en una faceta de la
temeridad, la del oferente que efectúa una oferta desproporcionada o artificialmente baja y no
contempla las restantes conductas a las que hiciéramos referencia.

Si bien esas iniciativas deben ser valoradas positivamente, nos inclinamos por una solución mas
específica que, en lo posible y a fin de garantizar su aplicación objetiva, tipifique debidamente las
conductas no deseadas (v.gr. presentación de objeciones o impugnaciones fuera de las
oportunidades previstas específicamente para ello, afectación indebida del orden en actos públicos
relevantes como los de apertura de sobres, etc.) y las sanciones que ellas deberían traer aparejadas.

La implementación de tales mecanismos exigiría su recepción expresa en las normas generales en


materia de contratación administrativa. No puede desconocerse, sin embargo, que el reconocimiento
explícito de esta realidad y los esfuerzos que pudieran realizar en ese sentido tanto la Procuración del
Tesoro como otros organismos de asesoramiento del Poder Ejecutivo complementarían
adecuadamente el relevante aporte realizado en el dictamen objeto de este comentario.

V. REFLEXIONES FINALES.

Resulta indudable que, desde un punto de vista teórico, la eliminación de este tipo de instrumentos
debe ser vista positivamente en cuanto reafirma el ejercicio de algunas de las garantías individuales
y principios básicos del procedimiento administrativo.

Igualmente cierto es que no debe propugnarse a priori una valoración negativa del ejercicio lícito del
derecho de defensa por el simple hecho de que en algunos casos se produzcan excesos.

Como toda relación que se inicia, el éxito de una incipiente vinculación contractual dependerá
significativamente del esfuerzo, la buena fe y el debido cumplimiento de las obligaciones asumidas
por ambas partes. El obrar administrativo requiere de la colaboración voluntaria de quien contrata
con el Estado y quien se vincula con él debe ser visto como un colaborador y no como un adversario
de la Administración.

No puede desconocerse, sin embargo, que los excesos referidos existen y que, en ese contexto, la
eliminación de los mecanismos existentes para combatirlos –por deficientes o reprochables que ellos
resulten- se presenta tan solo como una solución parcial e incompleta del problema denunciado. Del
mismo modo que se propugna en forma creciente el examen previo de los costos y beneficios
regulatorios que la sanción de una nueva regulación puede traer aparejados resultaría aconsejable
que, al tiempo que se eliminan o reforman aquellas instituciones que se consideran susceptibles de
reparo, se examinen debidamente las prácticas que le dieron origen, proveyendo a la Administración
de mecanismos eficaces para desterrarlas.
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OPINIÓN
INICIATIVAS PRIVADAS EN PROYECTOS DE INVERSIÓN SOBRE RECURSOS DEL ESTADO

Un mecanismo interesante para promover la ejecución de proyectos de inversión privada sobre


bienes de titularidad del Estado, está constituido por las “Iniciativas Privadas”, que permiten al
inversionista privado, identificar el recurso del Estado, realizar una serie de estudios preliminares,
diseñar y estructurar el proyecto de inversión, y proponérselo a la entidad de gobierno competente,
sea Gobierno Nacional, Gobierno Regional o cualquier Municipalidad del país, para que sea evaluado
y de ser el caso, sea adjudicado al inversionista privado, en un plazo relativamente corto.

Este novedoso instrumento, permite que sea el inversionista, quien se encargue del diseño del
proyecto de inversión, independientemente de su tamaño, en lugar que sea el órgano del nivel de
gobierno, quien realice esta tarea como hasta la fecha se ha venido haciendo. Por ejemplo, en lugar
que una Municipalidad gaste recursos en la contratación de asesores, banca de inversión, estudios y
otros para estructurar un proyecto de inversión que requiera el uso de terrenos de propiedad de la
comuna, estos gastos serán asumidos por el inversionista privado, permitiéndole a la Municipalidad,
reorientar el gasto de los escasos recursos públicos con que cuenta, para atender otras necesidades
prioritarias de la comunidad.

Mediante este mecanismo, se puede solicitar, además de la entrega en concesión de una


determinada obra pública de infraestructura o de un servicio público, la venta de cualquier activo de
propiedad estatal, el usufructo, el arrendamiento, la celebración de contratos de gerenciamiento o de
joint ventures o consorcios con el Estado, entre otras modalidades, sin tener que esperar a que sea
el Gobierno quien convoque a una licitación.

Identificado el recurso estatal, el inversionista debe dirigirse a la entidad del Gobierno que sea la
titular de los bienes y tenga la competencia para promover proyectos de inversión sobre los mismos,
a fin de solicitar la aprobación de la iniciativa privada. Para ello, se debe indicar la modalidad de
utilización del recurso del Estado (venta, arrendamiento, concesión, usufructo, etc.); la descripción
del proyecto de inversión y el ámbito de influencia del mismo; además de presentar una evaluación
económica, financiera ambiental del proyecto, entre otros aspectos.

En este orden de ideas, el inversionista que desea construir y operar una planta de tratamiento de
residuos sólidos y de generación de energía, podría proponer a una determinada Municipalidad, que
se le entregue en concesión o en usufructo, los terrenos sobre el cual se desarrollará el proyecto, y
como contraprestación por la explotación de dichos terrenos, ofrecer pagar un porcentaje de sus
ingresos o una suma mensual fija o variable, o entregar de manera gratuita una determinada
capacidad de energía para contribuir con la electrificación rural o de asentimientos humanos, etc. En
realidad, no existen límites para el diseño de este tipo de proyectos, los límites están dados solo por
el ingenio del inversionista, su visión de empresa, y evidentemente por la viabilidad económica de los
proyectos.

Inclusive, es posible solicitar que por ejemplo, un Gobierno Regional financie todo o parte del
proyecto de inversión mediante el aporte de un cofinanciamiento, en cuyo caso, se deberán cumplir
con las disposiciones del SNIP. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la presentación de
una Iniciativa Privada, no obliga al órgano de Gobierno a aceptarla, pero si le obliga a evaluarla
dentro de los plazos establecidos y a emitir una declaración que determine su interés en la ejecución,
o quizás simplemente, su rechazo.

En el caso que la Iniciativa Privada sea aceptada, se debe convocar públicamente la participación de
cualquier tercero para que manifieste su interés en la ejecución del proyecto. Si transcurridos treinta
días no se hubiese presentado algún interesado, el proyecto será adjudicado de manera directa al
proponente de la Iniciativa. Si por el contrario, se presentara uno o más interesados, se deberá
proceder a convocar a una Licitación o Concurso conforme al marco legal, en el cual el proponente de
la Iniciativa Privada tendrá la oportunidad de participar, presentar su oferta competidora, y en caso
de no ser favorecido con la buena pro, obtener del adjudicatario, el reembolso de los gastos
incurridos en la ejecución de los estudios realizados.
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DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA LEGAL ADMINISTRATIVA.

ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS POR PARTE DEL ESTADO

La Ley establece que se sujetan a ella todas las entidades del Sector Público con personería jurídica
de Derecho Público y las entidades reguladas por Ley. Asimismo, se comprende dentro de las
exigencias de la Ley a las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad
del gobierno central, regional o local; y las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones
está en manos del Estado y en general a los organismos y dependencias del Estado a los que la Ley
les otorgue capacidad para celebrar contratos (a todos estos entes, la Ley los denomina simplemente
como Entidades).