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I

Crisis de la pena privativa de libertad

II

III

Agradecimientos
Al Dr. Julio Aparicio, quien fue mi primer orientador. Al director de la Tesis, Dr. Jorge Dhers, quien me orient durante cinco aos con infinita paciencia, sin comprender nunca por qu el trabajo se iba extendiendo a travs de los innumerables cambios que yo le introduca. A los profesores integrantes del Taller de Tesis, Dr. Alfredo Lpez Alonso y Dra. Andrea Grinberg, quienes me encaminaron en las etapas iniciales, al Dr. Alberto Castells, quien me ayud con material y me anim en todo momento, y al Dr. Fernando de Cuevillas, quien me asesor con sus observaciones en numerosas reuniones y me acompa hasta la recta final. Al Dr. Juan Jos Princivalle, abogado penalista y amigo, quien me ayud permanentemente aportando ideas, material bibliogrfico y contactos. Al Dr. Eduardo Galimberti, socilogo y amigo, con quien entablaba en Alejandro Roca largas conversaciones y revisaba formularios de entrevista durante mis veraneos en el campo. Al Dr. Jos Turiano y al Lic. Ricardo Machado, quienes me orientaron en los aspectos metodolgicos iniciales, y al Dr. Luis Pons, quien me hizo observaciones de este tipo sobre la finalizacin del trabajo. Al Dr. Pedro David, quien en dos reuniones de muy pocos minutos me sugiri desarrollar en mucha mayor profundidad los textos de Ada Kemelmajer, Elena Highton y Howard Zehr, lo cual aument considerablemente el tamao del trabajo y el tiempo necesario para finalizarlo, pero le dio un carcter ms completo y abarcativo. Al Dr. Martn Aberg Cobo, director, durante ms de treinta aos, primero del sector de visitadores de prisiones de Critas y posteriormente de la organizacin San Dimas, quien me introdujo en dichas organizaciones, lo cual me permiti mantener durante muchos aos un contacto fluido con los detenidos en la Unidad Penitenciaria N 2 de Villa Devoto A las ochenta y seis personas que aceptaron ser entrevistadas para mi trabajo de campo, muchas de las cuales tuvieron un trato excepcionalmente amigable y, en algunos casos, suministraron contactos. Sin nimo de nombrar a todos, recuerdo especialmente al Dr. Alejandro Marambio Avara, al Inspector General Claudio Enrique Barber, a la Dra. Cristina Caamao, al Dr. Jorge Kent, al Lic. Ricardo Bartolom, a La Sra. Silvia Ibarzbal, al Dr. Julio Berreta, al Dr. Juan Carlos Ripoll, al Dr. Ariel Cejas Meliare, al Dr. Guillermo Lucero Funes, al Dr. Gustavo Rofrano, a la Dra. Mara Elena Agradano, a la Dra. Mara Cristina Vallejos, al Lic. Arturo Larrabure, al Dr. Gerardo Craviotto, al Dr.

IV

Sergio Paduczak, al Padre Alejandro quila, al Dr. Abel Bonorino Per, al Dr. Roberto Durrieu, al Dr. Axel Lpez, al Dr. Gabriel Ignacio Anitua, al Dr. Jorge Haddad, al Padre Eduardo Prez dal Lago, a la Lic. Mara Luz Cross, al Sr. Juan Carlos Blumberg, a la Lic. Patricia Ruiz Moreno de Ceballos, a la Inspectora General Hilda Silva, a la Lic. Patricia Bullrich, al Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, a la Lic. Mara Massa, al Dr. Sergio Delgado, a la Dra. Mara Emilia Vega, al Dr. Germn Fliess Maurer, al Dr. Juan Segundo Pegoraro, a la Lic. Silvia La Ruffa, al Dr. Jos Mara Sacheri, a la Lic. Adriana von Kaull, al Padre Mariano Tello, a la Lic. Ana Mara Carballo, a la Dra. Mabel Bello, etc., etc., etc. A muchos conocidos y amigos que colaboraron previamente para ayudarme, mediante entrevistas provisorias, a definir los formularios finales, como el Profesor y filsofo Jos Mara Barrios, el Sr. Adriano Cabrera, la Sra. Caritina Cosulich, el Sr. Ricardo Maffezini, etc. A todos ellos y a quienes he omitido o involuntariamente olvidado, muchas gracias!

NDICE RESUMIDO Consideraciones previas


1. 2. 3. 4. 5. 1. 2. 3. 4. Presentacin Glosario Limitaciones Marco Terico Modelo de Anlisis El problema La respuesta al problema Los problemas de la respuesta al problema Las respuestas a los problemas de la respuesta al problema

1 1 6 9 11 26 30 30 31 32 34

Introduccin

Captulo I: La conducta delictiva y la pena


1. El delito y el delincuente 2. Teoras criminolgicas acerca de la conducta delictiva 3. La pena como respuesta al delito 4. Resumen y comentarios acerca de la conducta delictiva y la pena

37 37 37 46 59

Captulo II: La pena especfica de privacin de libertad


1. La prisin 2. Evolucin histrica de la prisin y los vaivenes del ideal resocializador 3. La prisin en crisis 4. Intentos clsicos de reformar las prisiones Intentos contemporneos de reformar las prisiones (Argentina) 6. La Criminologa Crtica frente a la prisin y al Sistema Penal 7. Resumen y comentarios acerca del encierro como pena

61 61 63 72 83 89 97 10 8 11 2

Captulo III: Innovaciones en el

VI

Sistema Penal
1.

Alternativas al encierro

2. Reparacin a las vctimas 3. Mediacin Penal 4. Justicia Restaurativa 5. Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al Sistema Penal

11 2 12 0 13 6 14 7 15 9 16 4 16 4 17 4 18 0 19 3 20 2 20 6 20 6 21 0 21 4 22 7 22 7 24 1 24 4 25 0 25 5

Captulo IV: Posibilidad de una respuesta penal alternativa


1. Visin sistmica de la realidad penal 2. Qu perspectivas trae el nuevo Siglo? 3. Una prisin diferente?

4. Cambio posible o imposible? 5. Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de una respuesta penal alternativa

Trabajo de campo
Metodologa 2. Representaciones sociales 3. Entrevistas y resultados

Conclusiones
1. Coincidencias y disidencias 2. Reflexiones sobre los cambios: profundizacin y prudencia 3. Conclusiones por Captulo 4. Conclusin general

Bibliografa

VII

NDICE DETALLADO Consideraciones previas


1. Presentacin
A) Denominacin y tema del Proyecto B) Caracterizacin del problema C) Hiptesis en forma de preguntas que orientan la investigacin a) Pregunta central
b) Preguntas derivadas

1 1 1 1 1 1 2 2 2 2 3 3 4 4 4 4 5 6 9 11 11 13 17 21 25 26 30 30 31 32 34

D) Objetivos
a) Objetivo general b) Objetivos especficos

E) Tipo de investigacin F) Especificacin del Marco Terico G) Delineacin del trabajo


a) b) c) d) Encuadre dentro de la Psicologa Social Encuadre dentro de los trabajos exploratorios Investigacin bibliogrfica Trabajo de campo

Glosario Limitaciones Marco Terico


A) B) C) D) E) La conducta delictiva y la pena La pena especfica de privacin de libertad Innovaciones en el Sistema Penal Posibilidad de una respuesta penal alternativa Trabajo de campo

Introduccin
1. 2. 3. 4.

5. Modelo de Anlisis El problema La respuesta al problema Los problemas de la respuesta al problema Las respuestas a los problemas de la respuesta al problema

Captulo I: La conducta delictiva y la pena


1. El delito y el delincuente

37 37

VIII

2.

Teoras criminolgicas acerca de la conducta delictiva


A) Escuelas precursoras de Criminologa a) Escuela Clsica b) Escuela Positiva B) Corrientes sociolgicas de Criminologa (Factor

37 37 38 39 40 40 41 42 42 46 46 47 48 51 51 52 53 53 53 54 57 59

Approach)

a) Anomia como factor etiolgico del comportamiento desviado b) Otros desarrollos sociolgicos (Factor Approach) c) Interaccionismo Simblico (transicin hacia el Labelling Approach)
C)

Teora del Etiquetamiento (Labelling Approach)

3. La pena como respuesta al delito

A) Distintas teoras acerca de la finalidad de la pena a) Teoras absolutas: Quia peccatum est

b) Teoras relativas: Ut ne peccetur c) Teoras mixtas d) Resumen de las teoras de la pena

B) Derecho Penal de Acto y Derecho penal de Autor C) Polmica acerca de la legitimidad de la pena
a) Cuestionamiento del derecho a castigar b) Castigo y venganza c) Pena aflictiva o castigo y sancin repersonalizadora d) Consideraciones acerca de la prevencin general positiva

4. Resumen y comentarios acerca de la conducta delictiva y la pena

Captulo II: La pena especfica de privacin de libertad


1. La prisin
A) El encierro en prisin como pena B) Naturaleza de la prisin C) Fines, xitos y fracasos de la prisin

61 61 61 61 62 63 63 64 64 65 66

2. Evolucin histrica de la prisin y los vaivenes del ideal resocializador

A) Prisin como antesala del castigo y prisin como castigo B) Consolidacin de la prisin moderna
a) Era penitenciaria (1790-1825) b) Era de la prisin masiva (1825-1876)

C)

Los orgenes del ideal resocializador

IX

a) Era de la reforma (1876-1890) b) El reformatorio de Elmira y el nacimiento de la libertad bajo palabra


D)

66 66 66 66 67 67 67 68 69 69 70 71 72 72 75 75 75 76 77 78 78 79 80 82 83 83 85 87 88 89 90 90 92 93 94 97 98

Primer ocaso del ideal resocializador


a) Era de la prisin industrial (1890-1935) b) Era punitiva (1935-1945)

E) Retorno del ideal resocializador a) Era del tratamiento (1945-1967) b) Era de la descarcelacin (1967-1980) F) Segundo ocaso del ideal resocializador a) Crisis de los programas resocializadores

(Nothing works) b) Era del mantener en depsito y el hacinamiento (1980-1995)


c)

Era de los justos merecimientos (just deserts) (1995)

3. La prisin en crisis
a) b) c) d) a) b) c) d)

A) Crticas al encierro B) Problemas coyunturales de la prisin


La convivencia forzada El concepto de los dos bandos La corrupcin institucionalizada Prisionalizacin Lo inherente al encierro La crueldad inevitable Incongruencia entre castigar y corregir Etiquetamiento y estigmatizacin

C) Problemas estructurales de la prisin

4. Intentos clsicos de reformar las prisiones

A) Los pioneros de la reforma B) Los conductores de prisiones con ideas innovadoras C) El correccionalismo clsico D) El panorama actual
5.

Intentos contemporneos de reformar las prisiones (Argentina)


A) B) C) D) E) Primeras reformas La prisin abierta Estudios universitarios dentro de la prisin La Ley de Ejecucin Penal 24660 La Metodologa Pedaggica Socializadora

6.

La Criminologa Crtica frente a la prisin y al Sistema Penal


A) El Realismo de Izquierda

B) El Derecho Penal Mnimo C) El Abolicionismo Penal D) Puntos en comn

7. Resumen y comentarios acerca del encierro como pena

99 10 1 10 8 10 8 11 2 11 2 11 2 11 3 11 3 11 4 11 4 11 5 11 5 11 5 11 6 11 7 12 0 12 0 12 0 12 1 12 3 12 4 12

Captulo III: Innovaciones en el Sistema Penal


1.

Alternativas al encierro
A) Replanteo de la eficacia de la prisin como respuesta al delito B) Suspensin de juicios y de condenas como alternativas al encierro
a)

Origen de las alternativas al encierro

b) Consolidacin de las alternativas al encierro

C) Las modalidades de las penas alternativas en la Legislacin argentina D) La suspensin del juicio a prueba
a) b)

Probation y Diversion Fundamentos de la Probation

c) Disuasin, resocializacin y beneficios d) Crticas y limitaciones

Reparacin a las vctimas


A) Victimologa a)

La Compositio b) Las ideas de Jeremy Bentham, Melchor Gioia y Herbert Spencer en la visin de Rafaelle Garofalo c) von Hentig y Mendelsohn

B) La vctima
a) Vctima, proceso penal y cambio de

XI

paradigma
b)

La vctima frente a la reparacin

c) Victimas en busca de justicia d) Qu es lo que realmente quiere la vctima? e) El perdn de la vctima

C) La reparacin
Reparacin material o indemnizacin y reparacin simblica b) El resarcimiento econmico c) El trabajo reparativo d) Reparacin de delitos graves

D) Naturaleza jurdica de la reparacin. Composicin, pena o alternativa a la pena?

Mediacin Penal
A) Necesidad de cambios B) Restitucin del conflicto a sus partes C) El proceso de Mediacin Penal
a) La vctima en la Mediacin Penal b) Objetivos de la Mediacin Penal c) La superacin de la visin adversarial d) La repersonalizacin del conflicto

D) Consideraciones sobre la Mediacin Penal


a)

Naturaleza, ventajas y desventajas b) Mediacin Penal en los casos de delitos graves c) Reacciones en contra de la Mediacin Penal

Justicia Restaurativa

4 12 6 12 6 12 8 12 9 13 0 13 0 13 1 13 3 13 4 13 5 13 6 13 6 13 7 13 8 13 8 13 9 14 0 14 0 14 1 14 1 14 3 14 6 14 7

XII

A) Revisin de principios, paradigmas y procedimientos


a) De la retribucin a la reparacin b) Del juicio contradictorio a la conciliacin c) Del principio de legalidad al principio de oportunidad
B)

La Justicia Restaurativa como nuevo paradigma de justicia


a) Concepto de Justicia Restaurativa
b) Justicia Retributiva vs Justicia Restaurativa c) Reintegrative Shaming. Reintegracin versus

estigmatizacin

C) Consideraciones acerca de la Justicia Restaurativa

Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al Sistema Penal

14 7 14 8 14 9 15 0 15 1 15 1 15 3 15 4 15 6 15 9 16 4 16 4 16 4 16 5 16 5 16 8 17 0 17 0 17 1 17 2 17 4 17 4 17

Captulo IV: Posibilidad de una respuesta penal alternativa


Visin sistmica de la realidad penal
A) la Teora Sistmica del Cambio y la realidad penal B) Algunas aplicaciones especficas
a) El problema del castigo b) El doble vnculo c) La puntuacin de la secuencia de hechos d) La profeca autocumplida e) Etiquetamiento y reestructuracin

La realidad penal y el cambio

Qu perspectivas trae el nuevo Siglo?


A) Prisin y alternativas
a) Alternativas al encierro a fines del Siglo XX:

XIII

el debate inacabable. b) Alternativas al encierro a principios del Siglo XXI: el debate contina

B) Una posibilidad nueva: la vigilancia electrnica

Una prisin diferente?


A) Ms all de la prisin abierta B) Aseguramiento, reparacin y tratamiento
a) Libertad vigilada b) Penas reparativas c) Cambio facilitado
C) Objeciones previsibles al cambio

a) Al control telemtico b) A la reparacin de delitos graves contra las personas c) A incentivar cambios de actitud

Cambio posible o imposible?


A) Conceptos objetables
a) Una sociedad sin prisiones b) Delincuentes corregibles c) La plena reintegracin de quienes han delinquido

B) Dificultades para una eventual implementacin

4 17 5 17 6 18 0 18 0 18 3 18 3 18 4 18 7 19 0 19 0 19 1 19 2 19 3 19 3 19 3 19 5 19 9 20 1 20 2 20 6 20 6 21 0 21 4

Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de una respuesta penal alternativa

Trabajo de campo
Metodologa Representaciones sociales Entrevistas y resultados

XIV

A) Representaciones recogidas en las entrevistas semiestructuradas


a)

Fines y funcionamiento de las prisiones.

b) Alternativas al encierro c) Reparacin a las vctimas d) Mediacin Penal e) Justicia Restaurativa f) Posibilidad de una nueva respuesta penal

g) Resumen

B) Resultados obtenidos en los cuestionarios


a) Cuestionario N 1 b) Cuestionario N 2 c) Anlisis conjunto

Conclusiones
Coincidencias y disidencias
A) Encontradas en la revisin bibliogrfica B) Encontradas en el trabajo de campo

21 4 21 6 21 6 21 7 21 8 21 9 22 0 22 1 22 2 22 2 22 3 22 4 22 7 22 7 22 7 23 9 24 1 24 4 24 5 24 6 24 7 24 8 25 0

Reflexiones sobre los cambios: profundizacin y prudencia Conclusiones por Captulo


A) La conducta delictiva y la pena B) El encierro como pena C) Innovaciones en el Sistema Penal D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa

Conclusin general

XV

Bibliografa

25 5

Consideraciones previas
1. Presentacin
A) Denominacin y tema del Proyecto
Crisis de la pena privativa de libertad. Anlisis de las crticas al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito en la sociedad argentina actual.

B) Caracterizacin del problema


Se distingue en la crisis de la pena privativa de libertad, entre el problema real y el problema de investigacin. El problema real surge como la evolucin que experimenta un problema original - el delito -, al que se le intenta dar una solucin - la reaccin punitiva, tpicamente hoy el encierro en prisin - , que, a su vez trae problemas adicionales - bsicamente ineficacia, falta de humanidad y de respuesta a las necesidades de las vctimas -, que se intentan solucionar mediante nuevas respuestas o reformas - alternativas al encierro, reparacin a las vctimas, Mediacin Penal, principios de Justicia Restaurativa -, cuya aplicacin arroja resultados parciales que parecen insuficientes, lo cual sugiere, por lo tanto, la necesidad de introducir en la respuesta a la conducta delictiva y a las consecuencias dainas del delito un cambio esencialmente distinto a los ya efectuados. El problema de investigacin es la viabilidad de introducir un cambio cualitativo en la respuesta al delito, ya sea transformando drsticamente la modalidad de la detencin o generalizando y perfeccionando penas alternativas a tal punto que la prisin devenga innecesaria, sin por ello sacrificar los fines de la pena y sin poner en peligro a la poblacin.

C) Hiptesis en forma de preguntas que orientan la investigacin


Al ser un trabajo exploratorio y cualitativo, no se trabaja con hiptesis a confirmar, pero se las establece como preguntas clave, una central y cuatro derivadas. 1 a) Pregunta central Es posible sustituir la pena privativa de libertad por otras formas de sancionar los delitos sin vulnerar principios de justicia, sin incrementar el peligro de la poblacin y dando una respuesta satisfactoria a las
1

Los estudios exploratorios pueden carecer de hiptesis al tener como objetivo la formulacin de un problema para posibilitar una investigacin precisa o el desarrollo de una hiptesis ulterior. Selltiz, C.; Jahoda; M.; Deutsch, M.; Cook, S. W. Mtodos de investigacin en las relaciones sociales Madrid Rialp 2 edicin 1965 Pg 69 En las investigaciones se pueden tener una o varias hiptesis, pero tambin, a veces, no se tienen hiptesis. Hernndez Sampieri, R.; Fernndez Collado, C.; Baptista Lucio, P. Metodologa de la investigacin Mxico Mc Graw - Hill 2 edicin 1998 Pg 74

vctimas y a la sociedad? En caso afirmativo, es posible esta sustitucin para todos los delitos o existen delitos para los cuales slo es admisible la prisin? b) Preguntas derivadas I) Es el castigo la nica respuesta admisible a la conducta delictiva? II) Son los problemas sealados en la crtica a las prisiones problemas coyunturales corregibles o son problemas estructurales que requieren su sustitucin por otras formas de responder al delito? III) Constituyen respuestas de fondo las innovaciones introducidas en el Sistema Penal, tales como las alternativas al encierro, las reparaciones a las vctimas, la Mediacin Penal y los principios de la Justicia Restaurativa? IV)Es posible introducir en la respuesta al delito cambios cualitativamente diferentes a los ya implementados?

D) Objetivos
a) Objetivo general Investigar y analizar en una revisin bibliogrfica hechos relevantes y opiniones de especialistas y en entrevistas a informantes clave investigar y analizar representaciones sociales acerca de la aceptacin o el rechazo - y sus correspondientes fundamentaciones - de un posible cambio en la Justicia en la respuesta a la conducta delictiva y a las consecuencias del delito que no lesione principios de seguridad, de justicia ni de prevencin y d una respuesta satisfactoria a las vctimas, a la sociedad y al ofensor. b) Objetivos especficos Investigar y analizar en una revisin bibliogrfica hechos relevantes y opiniones de especialistas y en entrevistas a informantes clave investigar y analizar representaciones sociales acerca de: Los fines y el funcionamiento de las prisiones. Las alternativas al encierro de las personas que han delinquido. La reparacin a las vctimas de delitos. La Mediacin Penal entre vctimas y ofensores. Los principios de la Justicia Restaurativa. La posibilidad de reemplazar la prisin por un rgimen de libertad vigilada entendido como seguro y tareas reparativas verdaderamente serias.

--Una vez analizados los hechos, las opiniones especializadas y las representaciones sociales recogidas, obtener conclusiones que respondan a las preguntas formuladas.

E) Tipo de investigacin

El trabajo es exploratorio

y cualitativo.

F) Especificacin del Marco Terico


Como cabe a un estudio exploratorio, el marco terico ha sido amplio, pero cabe destacar: Corrientes criminolgicas: Labelling Approach y antecedentes. Las reflexiones sobre la pena, especialmente la idea de sancin repersonalizadora de Antonio Beristain. Las reformas a la pena privativa de libertad y los vaivenes acerca del ideal resocializador. La prisionalizacin y otros efectos del encierro estudiados por el socilogo Erving Goffman. La Criminologa Crtica, especialmente en su versin abolicionista holandesa y noruega. Los escritos sobre alternativas al encierro, reparacin a las vctimas, Mediacin Penal y Justicia Restaurativa de autores argentinos como Eleonora Devoto, Elas Neuman, Elena Highton, Pedro David y Ada Kemelmajer. La Justicia Restaurativa en la versin de sus pioneros, particularmente Howard Zehr. La Teora Sistmica del Cambio en sus perspectivas sobre el comportamiento social, formulada por investigadores del Mental Research Institute de Palo Alto, California. Los escritos sobre control telemtico de personas sometidas a libertad vigilada. Conceptos de Serge Moscovici sobre representaciones sociales. Manuales de Metodologa de Investigacin Social.
2

Si se toma como definicin de estudio exploratorio La bsqueda a ciegas de factores y condiciones relevantes imprevisibles, impensadas e inesperadas, como tambin de rastreo y reconocimiento de condiciones o de factores sistemticos intervinientes en otros aspectos determinantes o determinados de Lpez Alonso, A. O. Tesis doctorales. Una gua integrada de sus mtodos cualitativos y cuantitativos Buenos Aires LEUKA 2006 pg 71, quizs se deba aclarar que la bsqueda a ciegas ha sido parcial, ya que se tenan establecidos los temas acerca de los cuales se intentaba recoger datos en la literatura y en las representaciones sociales de un trabajo de campo, pero ninguna idea sobre las posibles reacciones a propuestas inusuales, tales como la extensin de alternativas al encierro para autores de todo tipo de delitos, reparacin a las vctimas a cargo de los ofensores sin limitarlos al tipo de dao, conversin de penas meramente aflictivas en tareas reparativas duras pero con sentido y la incentivacin al cambio radical de actitud de los delincuentes. 3 Los estudios cualitativos se caracterizan por un diseo de investigacin flexible e interrogantes slo vagamente formulados, en los que se desarrollan conceptos, intelecciones y comprensiones partiendo de pautas de los datos y no recogiendo datos para evaluar modelos, hiptesis o teoras preconcebidos. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda de significados Buenos Aires Paids 1986 Pg 20

Este Marco Terico se presentar esbozado en Consideraciones Previas, 4 y luego ser desarrollado como cuerpo central del trabajo de revisin bibliogrfica.

G) Delineacin del trabajo


a) Encuadre dentro de la Psicologa Social Por qu se puede encarar la crisis de la pena privativa de libertad desde la Psicologa Social? Si bien es un tema que se considera inherente al Derecho, se justifica su tratamiento desde la Psicologa Social recordando, como se reconoce en el mismo mbito jurdico, que el Derecho es un objeto cultural; esto significa que las normas, los criterios y los principios se relacionan con la visin que tiene el hombre de su entorno y de s mismo en ese entorno y que esta visin no ha sido siempre idntica. 4 Si no ha sido siempre idntica, puede cambiar ahora. Esta investigacin apunta a plantear, desde la Psicologa Social, interrogantes que le corresponden, tales como: Puede cambiar? Est cambiando? Hacia dnde? 5 El objetivo exploratorio del presente trabajo es indagar en esa direccin. b) Encuadre dentro de los trabajos exploratorios Si bien los estudios exploratorios se efectan, normalmente, cuando el objetivo es examinar un tema o problema de investigacin poco estudiado o que no ha sido abordado antes 6 y ste no es el caso de la pena privativa de libertad ni de sus alternativas, s lo es la forma de encarar el problema y la exploracin de posibilidades de generalizar alternativas a la prisin actual. Adems, el presente trabajo apunta no slo al estudio crtico de la pena privativa de libertad, sino a cambios del paradigma punitivo hacia el reparativo - tema en s poco estudiado en el mundo y prcticamente no abordado en la Argentina - y ms que el no etiquetamiento como delincuente de la persona que ha delinquido, las posibilidades de un

Mendaa, R. La Probation como instrumento de poltica criminal: una visin del conflicto penal en David, P. R. y Fellowes, B. (comp) Suspensin del juicio a prueba. Perspectivas y experiencias de la Probation en la Argentina y en el mundo Buenos Aires Lexis Nexis Depalma 2003 Pgs 51 a 58 Pg 51 5 En el presente trabajo interesa detectar las representaciones sociales que existen no solamente acerca de la pena privativa de libertad y de su eventual crisis, sino tambin acerca de las alternativas al encierro, de la reparacin a las vctimas y de las posibilidades de perfeccionar y extender mecanismos tales como la Mediacin Penal y los programas de la Justicia Restaurativa y, ms an, de aspirar a encontrar formas creativas de abordar soluciones integrales que den repuestas adecuadas a la conducta delictiva y al sufrimiento de quienes las padecen. Las dimensiones de las representaciones sociales - informacin, campo de representacin y actitud - sern investigadas en el trabajo de campo, especialmente la actitud hacia el cambio, teniendo en cuenta que la gente desarrolla actitudes hacia todo lo que existe [y que] son de especial inters para el psiclogo social. Newcomb, T. M. Manual de Psicolologa Social Buenos Aires EUDEBA 1981 Pg 53 6 Hernndez Sampieri, Fernndez Collado y Baptista op cit Pg 58

etiquetamiento inverso, lo cual corresponde a extender los anlisis del Labelling Approach ms all de lo convencional. c) Investigacin bibliogrfica Se ha analizado, a travs de la literatura especializada, tanto en datos histricos como en opiniones de especialistas, la razn de los fracasos en las reformas intentadas en el sistema carcelario, as como sus xitos parciales, y la posibilidad de enfocar una nueva forma, ms radical, de cambio. Pero para hacer un anlisis exhaustivo, se decidi no partir simplemente de la disfuncin del sistema carcelario, ya que el problema es anterior, por cuanto no existira una respuesta carcelaria si no existiera la conducta delictiva. Por lo tanto, se ha tomado el delito y su consecuente amenaza a la seguridad de la poblacin como punto de partida, como la dificultad devenida problema. Se pas vista, luego, a la respuesta a este problema y sucesivamente a los problemas originados por esta respuesta y a las disyuntivas planteadas ante su reconocimiento. El Marco Terico se presenta como resumen de la revisin bibliogrfica efectuada, citndose los textos esenciales consultados para cada materia. Luego del Modelo de Anlisis, en el que se desarrolla la relacin entre la pregunta central sustituta de la hiptesis y las derivadas, se desarrolla una revisin bibliogrfica ampliada, que consta de una Introduccin y cuatro Captulos. De cada Captulo se extrae una conclusin como respuesta a una de las preguntas derivadas. d) Trabajo de campo El trabajo ha pretendido explorar la posibilidad de implementar un programa inspirado en la idea de un cambio cualitativamente diferente en la respuesta al delito. Se hizo a travs del anlisis de los cambios previamente intentados en las prisiones y en el Sistema Penal, de sus fracasos y de las posibles resistencias o posibles apoyos que una innovacin ms drstica puede encontrar no slo en las teoras crticas modernas, sino tambin en una exploracin cualitativa de representaciones sociales a travs de entrevistas en profundidad realizadas a un grupo de personas consideradas informantes clave en la materia. Este grupo se analiz como portador de representaciones que, si bien no son generalizables cuantitativamente, debido a la no aleatoriedad y escaso tamao de la muestra, dan indicios de cmo se estructuran esas visiones y en qu sentido se debe seguir investigando para saber si el paradigma es o no es radicalmente modificable y, si lo es, hasta dnde se pueden extender los cambios que ya existen. Por lo tanto, el trabajo se ha enfocado en el anlisis de las ideas que cuestionan el actual Sistema Penitenciario y en las propuestas de superacin a travs de las medidas alternativas al encierro, de la reparacin a las vctimas, de la Mediacin Penal y de la Justicia

Restaurativa, para desembocar en una visin de una posible prisin del futuro. Se clasificaron las personas entrevistadas segn tipologas, a partir de las respuestas a una escala de prioridades, y se someti a su crtica un rgimen alternativo a la prisin de muros y rejas, caracterizado por un control extramuros muy intenso, un trabajo reparativo serio y un tratamiento no convencional para incentivar la recuperacin de quienes an pudieran persistir en su actitud delictiva. Como estas acciones estn contempladas en la literatura especializada en forma aislada y slo para algunos casos penales pero no en conjunto y generalizadas, no se presentaron como una realidad a analizar sino como un disparador de representaciones frente a un hipottico cambio extremo en la respuesta al delito. La seleccin de los entrevistados (Anexo I,2) se bas en encontrar informantes clave entre: Especialistas en Derecho Penal y/o Criminologa: dos jueces actuales de la Corte Suprema, un ex-Subsecretario de Justicia, camaristas, ex-camaristas y jueces penalistas, jueces y ex-jueces de Ejecucin Penal, fiscales, abogados penalistas, defensores oficiales y funcionarios de la Defensora General y un especialista en Sociologa Criminal. Especialistas en poltica penitenciaria: una ex-Secretaria de Poltica Criminal y Asuntos Penitenciarios, el actual director y el actual subdirector del Servicio Penitenciario Federal, un alto funcionario allegado al director del Servicio Penitenciario Bonaerense, directores de establecimientos penitenciarios, psiclogos y personal penitenciario subalterno de ese Servicio y funcionarios de reas del Ministerio de Justicia relativas a asuntos penitenciarios. No especialistas familiarizados con la situacin de encierro y/o con ex-detenidos, es decir, no especialistas pero que hayan tenido contacto peridico con la prisin o con ex-detenidos: personas que han estado detenidas, profesores o ex-profesores de centros educativos en prisiones, funcionarios que han tenido a cargo a ex-detenidos y personas que hacen o han hecho trabajo voluntario en prisiones. No especialistas que no hayan tenido contacto especfico ni con la prisin ni con ex-detenidos pero s con temas afines a este estudio: legisladores y funcionarios con participacin en temas penales, de seguridad y de Derechos Humanos, periodistas que han escrito sobre temas de seguridad, especialistas en tratamiento de adicciones, personal de organizaciones de ayuda a vctimas de delito comn y poltico y vctimas de delito comn y poltico.

2. Glosario
Dado que en este trabajo se utilizan trminos que en el lenguaje cotidiano pueden tener diferentes acepciones, conviene aclarar el sentido en que son utilizados. Algunas provienen de definiciones de autores consultados, como castigo y sancin repersonalizadora del criminlogo espaol Antonio Beristain o segunda inocencia de

Concepcin Arenal, otras, como las tipologas, del trabajo de campo y otras, como la oblatividad o, la reparacin draconiana, provienen de un enfoque propio. Se considera que estas definiciones son importantes para comprender desde qu ptica se aborda el tema. 7 Castigo: Se toma el concepto que utiliza Antonio Beristain, cuando dice deben abolirse los castigos y actualizarse las sanciones: tanto el castigo como la sancin son penas - y por ello estar en contra del castigo no necesariamente implica estar en contra del Sistema Penal -, pero el castigo es slo aqul en el que la pena es meramente aflictiva. La sancin, que por conllevar un elemento de afliccin, a veces por demanda de un serio esfuerzo, es tambin una pena, puede tener un sentido repersonalizador, al que puede agregarse, sentido reparativo. Justicia: Se parte de la clsica definicin de dar a cada uno lo suyo pero, en el mbito penal se admite que lo suyo referido al ofensor puede no ser necesariamente el castigo sino tambin la posibilidad y la obligacin de reparar el dao producido por el delito cometido. Sancin repersonalizadora y pena reparativa: Se entiende que el concepto de sancin repersonalizadora que introduce Antonio Beristain equivale a una pena que tiene un sentido para el ofensor que tienda a mejorarlo moralmente - en el sentido de hacerlo ms apto para la convivencia en sociedad - y que para que lo tenga, ms all del sentido expiatorio, que difcilmente exista si es el nico, la pena debe apuntar a reparar el dao ocasionado. Por eso se menciona repetidamente la pena reparativa y se establece una equivalencia entre estos trminos. Impunidad: Se entiende como la ausencia de pena por la comisin de un delito, pero no ausencia de castigo, ya que, si la pena tiene un sentido que trasciende al mera afliccin, siendo repersonalizadora o reparativa, la ausencia de impunidad es compatible con la ausencia de castigo. Beneficio: Se ha intentado evitar este trmino al designar alternativas al encierro, debido a su connotacin de dulcificacin de las penas. Las alternativas no se restringen necesariamente a beneficios automticos para el ofensor, sino que se consideran tambin posibles penas duras pero reparativas a favor de las vctimas o de la comunidad. Retribucin: Devolver un mal por otro mal. Mientras que la literatura criminolgica nunca utiliza la expresin retribucin como equivalente a reparacin, - y, como se ver, en el planteo de la Justicia Restaurativa, se consideran expresiones diametralmente opuestas - en el lenguaje comn estos trminos muchas veces se equiparan. Se dice, a veces, que se retribuye dando algo a cambio de un dao y otras veces se dice que se reparara una accin delictiva
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Para una discusin de la importancia de las definiciones y la introduccin de trminos nuevos vase Brie, R. J. Los hbitos del pensamiento riguroso Buenos Aires Del Viejo Aljibe 1998 Pgs 27 a 30.

sufriendo una pena. En este trabajo se utiliza el trmino retribucin exclusivamente como la devolucin de un mal por un mal y nunca en el sentido de reparacin, es decir, de recibir un bien por un mal. Reparacin: Toda accin que apunta a aliviar el sufrimiento provocado como consecuencia de un delito. Puede ser material, cuando el ofensor restituye lo hurtado a la vctima, recompone lo daado o sustituye por algo equivalente lo destruido, o simblica, cuando, no pudiendo restituir, recomponer o sustituir, por ser las consecuencias del delito de carcter irreversible, como cuando ocurre un homicidio, el ofensor ofrece a la vctima algo que para ella es valioso y para l constituye un sacrificio. A veces se utiliza el trmino oblatividad para designar esta caracterstica de entrega sacrificada de algo valioso. La reparacin no se restringe a las vctimas, sino que alcanza tambin a la comunidad en su conjunto. Reparacin draconiana: Se utiliza el trmino draconiano como sinnimo de extremadamente severo, expresin popular que recuerda las primeras leyes griegas que castigaban hasta con la muerte delitos menores, emitidas por Dracn, noble ateniense de fines del Siglo VII a.C. y legislador antecesor de Soln, de principios del Siglo VI a.C. 8 Tradicionalmente aplicada al castigo, en este trabajo se introduce el trmino draconiano para calificar una tarea reparativa sumamente dura o extensa en el tiempo Oblatividad: Actitud de ofrendar. Si bien la oblacin est referida a ofrendas que se hacen a Dios, se utiliza este trmino para referirse a entregas que una persona puede hacer a otra - interesa aqu la entrega del ofensor a la vctima de su delito - consistentes en actitudes que trascienden lo meramente material. Cuando una persona realiza una tarea reparativa, ms all de que el producto de su trabajo pueda constituirse en indemnizacin econmica, existe oblacin en la entrega de esfuerzo y tiempo. Perdn: Actitud de la vctima mediante la que ella renuncia a exigir el castigo del ofensor pero no a ser reparada. El perdn, en consecuencia, no necesariamente implica impunidad. Conciliacin: Superacin de la enemistad entre vctima y agresor, que idealmente incluye el pedido de perdn del ofensor y la aceptacin de su responsabilidad en el delito, el perdn de la vctima y un acuerdo para llevar a cabo una reparacin material o simblica. Delincuente: Se reserva este trmino slo para quienes no slo han cometido al menos un delito sino que, adems, persisten en su actitud delictiva. Por eso se utiliza este trmino cuando se habla de cambio drstico de actitud, ya que quien no es delincuente, porque cometi un delito ocasional o porque est arrepentido de su acto y no lo justifica ni planea seguir delinquiendo, no necesita convertirse.

Dracn fue el primer legislador de Grecia, que vivi hacia el ao 624 a.C. Se hizo famoso por la severidad de su famoso Cdigo, sobre todo en lo relativo a sanciones. Romilly, J. de La Ley en la Grecia clsica Buenos Aires Biblos 2004 Pgs 15/16

Segunda inocencia: Trmino introducido por Concepcin Arenal, quien sostiene que los que se arrepienten de sus delitos adquieren una segunda inocencia, que es altamente meritoria porque se conquista con los esfuerzos de la voluntad. Profeca autocumplida: Mecanismo que convierte la profeca del acontecimiento en el acontecimiento de la profeca. En el Labelling Approach se aplica a quienes han delinquido, constituyndose la desviacin secundaria: predecir que reincidirn hace que reincidan. Etiquetar, etiquetar al revs: La Teora del Etiquetamiento, o Labelling Approach seala que etiquetar a quien ha delinquido como delincuente se convierte en profeca autocumplida. Si se confa en que una persona que ha delinquido cambiar profundamente de actitud y se le manifiesta esta confianza, se lo estar etiquetando al revs. El Labelling Approach no desarroll esta posibilidad de inversin de la profeca autocumplida en el tratamiento de la delincuencia. Cambio cualitativamente diferente: Puede ser un cambio drstico o radical (cambio de tipo 2) frente a reiterados ajustes simples (cambios de tipo1) o bien un simple ajuste frente a pretensiones inviables de implementar cambios necesariamente drsticos. En trminos sistmicos, el cambio de tipo 1 tiene lugar dentro de un determinado sistema, que en s permanece inmodificado, y el cambio de tipo 2 es tal que cuya aparicin cambia el sistema mismo. Cambio radical o Giro de 180: Se utiliza en los cambios de actitud y los cambios de procedimientos. Un cambio de actitud radical es un ejemplo de giro de 180. Cambiar el paradigma retributivo por un paradigma restaurativo es otro ejemplo de giro de 180. Pedir al que delinqui que, simplemente, no vuelva a delinquir o despenalizar algunos delitos para encarcelar menos son ejemplos de giros de 90. Prisin virtual restaurativa: Se ha utilizado como construccin en el trabajo de campo para explorar las respuestas a un cambio penal extremo en la respuesta al delito. Fue sometido a la evaluacin de ochenta encuestados considerados informantes clave. Consiste en reemplazar el encierro entre muros y rejas por un rgimen de libertad vigilada, el cumplimiento de una pena mediante la realizacin de una tarea reparativa seria y la asistencia a grupos de autoayuda en los que existe un incentivo para un cambio facilitado y profundo de actitud. Libertad vigilada: Situacin de detencin que consiste, al menos inicialmente, en un estricto seguimiento personalizado, complementado por una localizacin permanente mediante control telemtico. Tarea reparativa: Ejecucin de la pena reparativa dictada en la sentencia, consistente en la reparacin gratuita, a tiempo parcial, del dao ocasionado por el delito o en tareas comunitarias cuyo producto es destinado, directamente o a travs de un fondo comn, a resarcir a las vctimas. Incentivo para un cambio profundo de actitud: Objetivo de los grupos de autoayuda, que, al enfatizar la autodisciplina y dar la oportunidad a los recuperados para trabajar en la recuperacin de otros

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cados en el delito, promueven en ellos valores diametralmente opuestos a los delictivos. Tipologa retributiva: Categora que agrupa a las personas que, frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia hacer justicia mediante el castigo del ofensor, por entender que la justicia, siguiendo la Ley del Talin, exige una retribucin proporcional al mal causado. Tipologa preventiva: Categora que agrupa a las personas que, frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia inocuizar al ofensor para que, al menos por un tiempo, no pueda volver a cometer delitos, la disuasin del ofensor para que, una vez en libertad, no reincida y la disuasin de la sociedad para que eventuales ofensores se abstengan de delinquir. Tipologa normativa: Categora que agrupa a las personas que, frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia el mensaje de que se deben respetar las buenas costumbres y las leyes, es decir, que priorizan la reafirmacin de la moral social y la vigencia del Derecho. Tipologa restaurativa: Categora que agrupa a las personas que, frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia la reparacin a la vctima y la rehabilitacin del ofensor.

3. Limitaciones
A pesar de la gran diversidad de temas que, como cabe a un estudio exploratorio, se han abarcado, hay temas conexos a la crisis de la pena privativa de libertad que, aun reconociendo su importancia, se han dejado de lado: La poltica de prevencin del delito. Se considera que establecer una poltica de prevencin eficaz es aun ms importante que combatir el delito una vez cometido. Sin embargo, no se ha hecho su anlisis especfico en reas como el combate a la pobreza y la inversin en educacin porque no corresponden directamente a la crisis de la pena privativa de libertad, aunque, en ltima instancia, el tratamiento de quienes han delinquido, al incidir en la reincidencia, tambin pueden obrar como medida preventiva. La selectividad del Sistema Penal, tan denunciada por las ideologas crticas. No se desconoce esta realidad, que consiste en que las prisiones estn sobrerrepesentadas por personas de escasos recursos econmicos y culturales y que ello se debe mucho ms a su vulnerabilidad y que a su mayor participacin en hechos delictivos. Pero se considera tema de otro trabajo. La prisin preventiva. Si bien la sustitucin de la prisin de muros y rejas por la libertad vigilada estrictamente personalizada bien podra aplicarse - y aun con ms argumentos a favor - a quienes estn a la espera de una sentencia, no se han especificado sus casos. La prisin virtual restaurativa prev, adems de libertad vigilada, tareas reparativas e incentivo para la el cambio de actitud. En el caso de los procesados slo tendra sentido la primera, como subproducto del

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rgimen. Pero este anlisis siempre se ha enfocado en las personas condenadas. La edad de imputabilidad penal. Este tema, hoy tan controvertido, es muy difcil de abordar en este trabajo. El cambio cualitativamente diferente que se analiza se acerca ms hacia la forma de tratamiento de los menores en cuanto a eximirlos del castigo, pero no as si se analiza la necesidad de vigilancia. En cambio, si se analiza la reparacin, se comprende que su exigencia a un menor sea diferente que la exigencia a un adulto que hubiera producido el mismo dao, aun cuando el producto de la reparacin, regulado a travs de un fondo comn, fuera igual para las vctima en ambos casos. Pero, para evitar excesivas ramificaciones en el anlisis, este tema queda excluido. La situacin a nivel mundial de avances en alternativas al encierro, reparacin a las vctimas, procesos de Mediacin Penal y programas de Justicia Restaurativa. Se ha intentado recopilar esta informacin, pero ha resultado difcil por lo fragmentada, poco clara y demasiado dinmica. De todos modos, se considera que lo hoy existente es muy importante, pero, como se concluye en los Captulos de la Segunda Parte, no encara un cambio radical, al menos hasta donde se pudo obtener informacin. Las Leyes nacionales o internacionales concernientes a temas penales y carcelarios, excepto el somero anlisis de la Ley argentina de Ejecucin Penal 24660 y breves y ocasionales menciones a algunas leyes y artculos de Cdigos Penales. Las disposiciones, declaraciones y recomendaciones de Asambleas y Congresos internacionales. Slo se mencionan las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Ginebra 30/08/55, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de menores (Reglas de Beijing, 28/11/85 y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio) 14/12/90, pero no se ha profundizado sobre estas reglas, ya que el estudio apunta, fundamentalmente, a explorar cambios que van ms all de las reglamentaciones vigentes.

4. Marco Terico
A) La conducta delictiva y la pena
El estudio sistematizado de la justificacin de la reaccin contra el delito se origin en las corrientes criminolgicas. La Criminologa Clsica comenz estudiando la pena como respuesta a la conducta delictiva, a partir de Cesare Beccaria y el consiguiente surgimiento de la Escuela Clsica de Criminologa; el Positivismo, a partir de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafaelle Garofalo incorpor al delincuente, sosteniendo que ste actuaba impulsado por su naturaleza; contra ello se manifestaron sucesivamente varias corrientes, entre las que merecen citarse los estudios sobre anomia de mile Durkheim, las

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consideraciones de la Sociologa Criminolgica norteamericana, a travs de Edwin Sutherland y Donald Cressey, Albert Cohen, Richard Cloward y Lloyd Ohlin, Gresham Sykes y David Matza, teoras denominadas de Factor Approach; el Interaccionismo Simblico, desarrollado en la Escuela de Chicago por George Mead y sus continuadores; y el giro radical que propuso el Labelling Approach de Frank Tannenbaum, Edwin Lemert y Howard Becker Las ideas centrales de estas corrientes expresan: La Criminologa Clsica: La necesidad de una respuesta al delito mediante una pena adecuada. El Positivismo: La naturaleza de una supuesta personalidad delictiva. Las Teoras del Factor Approach: La etiologa del delito en la anomia, como ausencia o debilitamiento de vnculos comunitarios y otros factores sociales desencadenantes del delito, como la exposicin a valoraciones favorables al quebrantamiento de las leyes, estilos de vida surgidos por necesidades insatisfechas, frustracin de oportunidades, racionalizaciones justificadoras de la transgresin y la influencia de expectativas negativas en los resultados indeseados. El Interaccionismo Simblico: El valor de las creencias y la realidad social construida a partir de ellas. Teora del Labelling Approach: La visin de que el control social de la delincuencia basado en el etiquetamiento de los transgresores causa o agrava el problema, creando o reforzando carreras delictivas. De estos lineamientos, se advierte que - ms all de ciertas medidas preventivas, que no estn en consideracin en este estudio -, si la predisposicin humana que lleva a cometer delitos no es una variable que pueda manejarse, el acento ha de ser puesto en la revisin de las formas de represin de la conducta delictiva. As se introduce la necesidad de revisar los mtodos represivos actualmente en uso, reabriendo crticamente el estudio de los fines y fundamentos de la pena. La pena, reaccin tpica ante el delito y aplicada al autor de ste, ha sido histricamente justificada por las teoras absolutas, basadas en la retribucin del mal cometido mediante el sufrimiento de su autor, por las teoras relativas, basadas en la prevencin o proteccin de la sociedad mediante la accin sobre los penados por inocuizacin y disuasin de seguir delinquiendo (prevencin especial negativa) o de su reforma moral (prevencin especial positiva), enviando al mismo tiempo un mensaje a la sociedad, tanto de intimidacin (prevencin general negativa) o de censura tendiente a reforzar las normas morales y la confianza en la vigencia de las leyes (prevencin general positiva). Actualmente se combinan ambas teoras en una mixta, aunque la tendencia es acentuar como justificativo la prevencin. La polmica desatada por la controversia sobre si se justifica o no se justifica el castigo ejercido como venganza social ha enfrentado a diversas posiciones, en uno de cuyos extremos se ubican las

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retribucionistas puras y en el otro las que pretenden abolir o suplantar el Derecho Penal. El concepto de pena repersonalizadora como opuesta al castigo, considerado ste una pena meramente aflictiva, pertenece al criminlogo espaol Antonio Beristain. El castigo debe ser reemplazado, segn este autor, por una sancin que, aun teniendo el carcter de pena, tenga un sentido que trascienda el mero propsito de infligir dolor. Este pensamiento influye en la polmica acotada sobre un determinado tipo de pena, que es la pena privativa de libertad y abre los interrogantes siguientes: Tiene sentido esta pena? Puede ser repersonalizadora? Qu relacin existe entre la repersonalizacin y la reparacin efectiva del dao cometido? Pueden las vctimas beneficiarse con el trabajo reparativo de sus ofensores? Cules son los lmites para aplicar una pena diferente al encierro en prisin? Resumen: La revisin de la reaccin social frente al delito ha abierto una polmica sobre el castigo, a partir de la idea de que el etiquetamiento del castigado, obrando como profeca autocumplida, puede, al menos en ciertos casos, ser reproductor de la conducta delictiva o bien ser el iniciador de una carrera delictiva a partir de un primer delito cometido fortuitamente. Esto introduce la controversia sobre el castigo y la impunidad, cuya solucin se encuentra en que la pena puede ser castigo, lo cual equivale a ser meramente aflictiva, o bien repersonalizadora, con lo actual, aun siendo aflictiva, adquiere un sentido que trasciende la mera afliccin. La principal bibliografa consultada puede dividirse en temas concernientes a las ideas criminolgicas y las reflexiones sobre la pena: Bibliografa sobre ideas criminolgicas

Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto Beccaria, C. De los Delitos y de las Penas Buenos Aires Orbis Hyspamrica 1984 Becker, H. S. Los extraos. Sociologa de la desviacin Buenos Aires Tiempo Contemporneo 1971 Bujn, J. A. Elementos de criminologa en la realidad social Buenos Aires baco 1999 Durkheim, . Las reglas del mtodo sociolgico Buenos Aires Prometeo 2003 Pg 83 Durkheim, . La divisin del trabajo social Mxico Colofn 2 edicin 1993 Pg 118 Lamnek, S. Teoras de la criminalidad: una confrontacin crtica Mxico Siglo XXI 2 edicin 1986 Sykes, G. y Matza, D. Tcnicas de neutralizacin: una teora de la delincuencia en Delito y Sociedad ao 13 N 20 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2004 Pgs 125 a 153

Bibliografa sobre reflexiones acerca de la pena

14 Beristain, A. Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de maana. Alternativas sustitutivas de castigo en Universitas N 64 Bogot Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Pgs 65 a 90 Creus, C. Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Astrea, 2 edicin 1990 Feuerbach, A. R. von Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania Buenos Aires Hammurabi 1989 Fontn Balestra, C. Derecho Penal. Introduccin y Parte General Buenos Aires Abeledo-Perrot, 16 edicin 1998 Pg 506 Hegel, G. W. F. Principios de la filosofa del Derecho o Derecho Natural o Ciencia Poltica Barcelona Edhasa 1988 Kant, I. Metafsica de las costumbres (1 parte: Principios metafsicos de la doctrina del Derecho) Madrid Tecnos 1989 Hirsch, A. von Censurar y castigar Madrid Trotta 1998 Jimnez de Asa, L. Tratado de Derecho penal Tomo II: Filosofa y ley penal Buenos Aires Losada, 5 edicin actualizada 1992 Nez, R. C. Manual de Derecho Penal. Parte general Crdoba (Argentina) Lerner, 3 edicin, 4 reimpresin 1984 Pg 330 y ss Radbruch, G. Filosofa del Derecho Madrid Revista de Derecho Privado 1933 Soler, S. Derecho Penal argentino Tomo II Buenos Aires TEA 1988 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Manual de Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar 2005

B) La pena especfica de privacin de libertad


La prisin fue hasta hace un par de siglos slo un mtodo de retencin de un ofensor en espera de una condena y eventual ejecucin de su sentencia, que sola ser una pena corporal seguida o no de la muerte. A partir de la progresiva abolicin de los castigos corporales, en gran parte debido al llamado de Beccaria a humanizar las penas, comenzaron a usarse las prisiones ya no como antesalas de la ejecucin penal sino como pena en s misma. A pesar de existir antecedentes en Europa y otras partes del mundeo, se considera que el concepto elaborado de la prisin moderna naci en 1790 en EE. UU., con la crcel de Walnut Street, dando origen a una sucesin de eras en la historia de las prisiones: penitenciaria (1790-1825), de la prisin masiva (1825-1876), de la reforma (18761890), de la prisin industrial (1890-1935), punitiva (1935-1945), del tratamiento (1945-1967), de la descarcelacin (1967-1980), del mantener en depsito y el hacinamiento (1980-1995) y, actualmente de los justos merecimientos o vuelta al puro retribucionismo (1995-). Cada una de estas eras estuvo marcada, en mayor o menor medida, por cierta preocupacin en recuperar al detenido para una adecuada reinsercin en la sociedad, excepto la actual, en la que algunas corrientes de pensamiento proponen la admisin del fracaso en conseguirlo. Pero la preocupacin por el fracaso de la resocializacin va ms all, al considerarse los efectos nocivos del encierro. Los socilogos Erving Goffman y Donald Clemmer han estudiado qu ocurre dentro de las prisiones y han sealado, respectivamente, la despersonalizacin y la llamada prisionalizacin de los reclusos.

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Ahora bien, en instituciones bien administradas, se considera que los efectos de la prisionalizacin pueden atenuarse, por lo cual se estara frente a un problema coyuntural. Pero, segn esta ptica, tambin existen problemas estructurales inherentes a todo encarcelamiento, tales como la crueldad inevitable, la incompatibilidad entre castigar y corregir, el etiquetamiento y la estigmatizacin. Intrentando lograr mejoras, ya John Howard y Jeremy Bentham, extendieron su preocupacin a las condiciones de las prisiones. Manuel de Montesinos, en el penal de Valencia, Alexander Macoconochie, en Norfolk Island y Walter Crofton, en Irlanda, se ocuparon en el Siglo XIX de conducir las prisiones mejorando las condiciones de vida de los detenidos y favoreciendo sus posibilidades de rehabilitacin. Karl Rder, Concepcin Arenal y Pedro Dorado Montero, entre otros, se preocuparon no slo por las condiciones humanitarias de las prisiones sino por el valor correccional que stas deban aportar, dando origen al correccionalismo clsico a fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX. Tomando en consideracin reformas de tipo humanitario en el Sistema Carcelario argentino, cabe destacar: En la dcada de los aos 1960 se establecieron prisiones abiertas como lugar de residencia intermedio entre la prisin comn y la libertad provisional, con trabajos al aire libre y sin elementos materiales para evitar la evasin. En 1985 se inaugur el Centro Universitario Devoto en una prisin argentina, que permite a los detenidos seguir en su lugar de encierro una carrera universitaria, con profesores que concurren al establecimiento, que cuenta ya con numerosos graduados y muestra ndices nfimos de reincidencias para quienes han pasado por sus aulas. En 1996, la ley argentina 24660 de Ejecucin de la Pena introdujo, adems de salidas transitorias, regmenes de semilibertad y libertad asistida, medidas tendientes a facilitar la reinsercin de los detenidos al medio social. En el ao 1997 fue creado y se usa en cinco prisiones argentinas un programa de tratamiento especial denominado Metodologa Pedaggica Socializadora, basado en el cambio facilitado, como respuesta a carencias en los logros rehabilitadores por medio de tratamientos ordinarios y para contrarrestar los efectos deteriorantes de la prisionalizacin. En cuanto a desarticular la respuesta punitiva mediante el encierro, es de destacar fundamentalmente la Criminologa Crtica, que es una corriente en parte inspirada en el Labelling Approach y en parte crtica del mismo, subdividida en el Realismo de Izquierda, representada por John Lea, Jock Young, Paul Walton e Ian Taylor, el Derecho Penal Mnimo, representado por Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Ral Zaffaroni, y el Abolicionismo representado por Louk Hulsman, Herman Bianchi, Nils Christie y Thomas Mathiesen.

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El Realismo cuestiona el encierro como forma de recuperar a las personas que delinquieron. Sin embargo, no da propuestas concretas de cambio en el mbito carcelario. El Derecho Penal Mnimo promueve una despenalizacin progresiva de delitos de pequea y mediana gravedad y la sustitucin, en estos casos, de sanciones penales por sanciones civiles. Lanza una crtica contundente a la pena privativa de libertad, pero propone slo su restriccin y no su abolicin total. El Abolicionismo Penal propone la eliminacin inmediata de todo el Sistema Penal o, al menos, de las prisiones y equiparar el tratamiento penal al civil. Para los abolicionistas ms moderados, la respuesta penal puede seguir existiendo, pero las formas de venganza social sin sentido deben ser reestructuradas y, entre ellas, la pena privativa de libertad, a causa de su crueldad y de su ineficiencia preventiva del delito, debera tender a desaparecer. Resumen: una clara manifestacin de la crisis de la pena privativa de libertad es el reiterado fracaso del ideal resocializador durante ms de doscientos aos. Si bien existen corrientes que admiten lisa y llanamente su fracaso definitivo y recomiendan abandonarlo, tambin existen corrientes que siguen discutiendo acerca de la posibilidad de reflotarlo. Pero otros autores sostienen que la prisin no slo no resocializa a los detenidos sino que, en muchos casos, refuerza sus carreras delictivas. Y este problema es, en parte, debido a una prisionalizacin evitable y, en parte, es inherente a toda pena de encierro. Las crticas a la prisin han suscitado desde siempre reformas para contrarrestar las deficiencias sealadas, pero, en general, es poco lo que se ha avanzado con respecto al mejoramiento de las condiciones del encierro y de los resultados resocializadores. La pena privativa de libertad est en crisis porque el Sistema Penal en su conjunto lo est. Existen corrientes que proponen que, si sustituir el Sistema Penal es imposible, debe, al menos, considerarse reducirlo a su mnima expresin. La principal bibliografa consultada puede dividirse ente la que analiza las prisiones, desde la que muestra la travesa y el naufragio del ideal resocializador a travs de la historia de las prisiones hasta la que muestra los efectos del encierro, la que muestra los esfuerzos por mejorar las prisiones, tanto clsicos como contemporneos, y las reflexiones de la Criminologa Crtica, tanto de las que combinan las objeciones al encierro con objeciones a condiciones sociales, como las que pretenden tanto la minimizacin o la abolicin del uso de las prisiones y, en general, de la respuesta penal. Bibliografa sobre las prisiones
Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Barnes, H. E. y Teeters, N. K. New horizons in criminology. The american crime problem New York Prentice-hall 1943

17 Beristain, A. Crisis del Derecho represivo Madrid Cuadernos para el Dilogo 1977 Carranza, E. (coord) Justicia Penal y sobrepoblacin penitenciaria: respuestas posibles Mxico Siglo XXI 2001 Morris, N. El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia Mxico Siglo XXI 3 edicin 1985 Foucault, M. Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisin Madrid Siglo XXI 26 edicin 1997 Garca Ramrez, S. Desarrollo de los sustitutivos de la prisin en Cuadernos para la Reforma N 2 (Las penas sustitutivas de prisin) Mxico UNAM Universidad Nacional Autonoma de Mxico 1995 Grinberg, A. Tratamiento penitenciario y prisionalizacin Tesis de doctorado en Ciencias Penales Universidad Argentina John F. Kennedy Buenos Aires 1999 Goffman, E. Estigma: La identidad deteriorada Buenos Aires Amorrortu 5 reimpresin 1993 Goffman, E. Internados: Ensayo sobre la situacin social de los enfermos mentales Buenos Aires: Amorrortu 1 edicin, 6 reimpresin 1998 Kent, J. La crcel, una evidente decepcin? La ejecucin penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Neuman, E. Prisin. La inhumanidad de lo humano en Pensamiento Penal del Sur 2006/II Buenos Aires Fabin Di plcido 2006 Pgs 37 a 69 Neuman, E. e Irurzun, V. J. La Sociedad Carcelaria. Aspectos penolgicos y sociolgicos Buenos Aires Depalma 4 edicin 1994 Ruiz Funes, M. La crisis de la prisin La Habana Montero 1949 Schmalleger, F. Criminal Justice today: An introductory text for the 21stCentury New Jersey Prentice-Hall 8 edicin 2004 Toro, M. C. La prisin y sus penas. Prisin abierta: un lmite humanista en Schnemann, Bernd (comp) Cuestiones actuales del Sistema Penal. Crisis y desafos Lima (Per) Ara 2008 Pgs 433 a 453 Wacquant, Loc Las crceles de la miseria Buenos Aires Manantial 2000 Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Bentham, J. El Panptico Buenos Aires Quadrata 2004 2003 Goldstein, R. El ltimo viaje de John Howard, el filntropo de las crceles Jurisprudencia Argentina Tomo 69 1940 Pgs 43 a 46 Rivacoba y Rivacoba, M. El correccionalismo penal en Opsculos de Derecho Penal y Criminologa Crdoba (Argentina) Marcos Lerner 1994 Pgs 1 a 57 Stanchina, C. F. Un benefactor de la humanidad: John Howard Gaceta del Foro Ao XXXI N 10427 tomo 182 1946 Pg 377 a 377 Schmalleger, F. Criminal Justice today: An introductory text for the 21stCentury New Jersey Prentice-Hall 8 edicin 2004

Bibliografa sobre las reformas clsicas

Bibliografa sobre las reformas contemporneas


Aparicio, J. E. Pasado, presente y futuro de la actividad postpenitenciaria en Doctrina y Accin Postpenitenciaria Ao 1, N 2 Buenos Aires Patronato de Liberados 1987 Pgs 83 a 109

18 Cesano, J. D. Los objetivos constitucionales de la ejecucin penitenciaria: aportes para el anlisis en la Constitucin Nacional en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos con Jerarqua constitucional, y en la nueva Ley de Ejecucin 24.660 Crdoba (Argentina) Alveroni 1997 Edwards, C. E. Ejecucin de la pena privativa de la libertad: Comentario exegtico de la Ley 24660 Buenos Aires Depalma 2007 Garca Torres, T. Centro Universitario Devoto. Una experiencia concreta en la resocializacin penitenciaria en Revista del Colegio pblico de Abogados de la Capital Federal septiembre 2007 Vol 93 Buenos Aires Comisin de Publicaciones 2007 Pgs 20 a 22 Kent, J. Crcel y educacin. Un engarce que deviene inexcusable en el contexto de la resocializacin. (A propsito de la sancin del reglamento internos del Centro Universitario Devoto) La Ley. Revista Juridica Argentina Vol 1991-E Buenos Aires La Ley 1991 Pgs 1117 a 1122 Kent, J. La resocializacin de los penados. Un desafo en el nuevo milenio Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Lpez, G. A. y Machado, R. Anlisis del Rgimen de Ejecucin Penal. Ley 24660. Ejecucin de la pena privativa de la libertad Buenos aires Fabin J. di Plcido 2004 Neuman, E. Prisin abierta. Una experiencia penolgica Buenos Aires Depalma 2 edicin 1984 Plan Director de la Poltica Penitenciaria Nacional Metodologa Pedaggica Socializadora Buenos Aires Publicacin del Ministerio de Justicia de la nacin. Secretara de Poltica Penitenciaria y de Readaptacin Social 1998 Schefer, G. Metodologa Pedaggica Socializadora: a casi diez aos de una original tarea penitenciaria en Temas de Ciencias Penales y Criminologa. Revista digital de la Especialidad en Ciencias Penales. Escuela de Graduados de la Universidad Argentina John F. Kennedy N 1 agosto 2007 revista-cpc.kennedy.edu.ar/Edicion001/TratamientoPenitenciario.aspx Tratamiento penitenciario diciembre 2008 Servicio Penitenciario Federal Informe anual de gestin 2008 Ttulo III: Acciones desarrolladas en materia de tratamiento penitenciario pgs 55 a 101

Bibliografa sobre las reflexiones de la Criminologa Crtica


Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Baratta, A. Principios del Derecho Penal Mnimo. Para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la Ley Penal en Doctrina Penal, ao 10, N 40, oct-dic 1987 Buenos Aires Depalma 1987 Pgs 623 a 650 Baratta, A. Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal. Introduccin a la sociologa jurdico-penal Buenos Aires Siglo XXI 1 reimpresin 2004 Christie, N. La industria del control del delito: la nueva forma del holocausto? Buenos Aires Del Puerto 1993 Christie, N. Los lmites del dolor Mxico Siglo XXI 1984 Christie, N. Una sensata cantidad de delito Buenos Aires Del Puerto 2004 De Folter, R. S. Sobre la fundamentacin metodolgica del enfoque abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparacin de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault en Cohen, Stan (dir) Abolicionismo penal Buenos Aires Ediar 1989

19 Ferrajoli, L. El paradigma del Derecho Penal Mnimo en Sotomayor Acosta, J. O. (coord) Garantismo y Derecho penal Bogot Temis 2006 Pgs 59 a 64 Ferrajoli, L. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal Madrid Trotta 1995 Hulsman, L. La Criminologa Crtica y el concepto de delito en Cohen, Stan (dir) Abolicionismo penal Buenos Aires Ediar 1989 Pgs 87 a 107 Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. La apuesta por una teora de la abolicin del Sistema Penal en Ferrer, C. (comp) El lenguaje libertario T2 Montevideo Nordan 1991 Pgs 183 a 206 Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. Sistema Penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa Barcelona Ariel 1984 Lea, J. y Young, J. Qu hacer con la Ley y el Orden? Buenos Aires Del Puerto 2001 Mathiesen, T. Diez razones para no construir ms crceles en Nueva Doctrina Penal Vol 2005/A Buenos Aires Del Puerto 2005 Pgs 3 a 20 Taylor, I.; Walton, P.; Young, J. La nueva criminologa. Contribucin a una teora social de la conducta desviada Buenos Aires Amorrortu 2 reimpr 1997 Zaffaroni, E. R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica juridico-penal Buenos Aires Ediar 1989

C) Innovaciones en el Sistema Penal


La morigeracin de los efectos considerados indeseables de la reclusin y la respuesta a las vctimas de delitos han sido intentadas a travs de algunas innovaciones penales, tales como las alternativas al encierro, la reparacin a las vctimas y la Mediacin Penal, mientras que una nueva corriente, la Justicia Restaurativa, ha dado un marco terico nuevo a estas iniciativas. Las alternativas al encierro tienen origen en 1841 en los Estados Unidos, cuando se inici una experiencia de libertad a prueba (Probation), que se fue extendiendo y consolidando como una nueva forma de respuesta al delito, primero en las prcticas punitivas anglosajonas y luego en forma universal. El Sistema adquiri su forma a mediados del Siglo XX con la designacin de oficiales de Probation y el establecimiento del servicio a la comunidad. En el Sistema Penal argentino, la Probation adquiri la forma de suspensin del juicio a prueba (lo cual, en el sistema anglosajn se denomina Diversin) y contempla realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico y hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible. Coexiste con otras alternativas penales a la pena privativa de libertad, adems de la multa y la inhabilitacin, como la condena de ejecucin condicional, la libertad condicional y previsiones instituidas en los ltimos veinte aos como la prisin domiciliaria, la libertad asistida, la prisin discontinua, la semidetencin y la sustitucin de estas dos ltimas por trabajo para la comunidad. Entre las consecuencias esperables de la implementacin de estas alternativas al encierro se cuenta la menor reincidencia delictiva, la

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reinsercin social y, en los casos de trabajos de reparacin y comunitarios, beneficios concretos para las vctimas y para la sociedad. Las limitaciones a la aplicacin de las excarcelaciones se basan en la gravedad del delito cometido. En el caso argentino, se hizo famoso el caso Kosuta, al discutirse si la limitacin viene dada expresamente por la pena mxima prevista para el presunto delito que podra originar el juicio que se considera suspender o por la pena que razonablemente podra preverse para el hecho denunciado. Si bien las alternativas al encierro no son vistas con simpata por quienes creen que ms personas encarceladas significa menor probabilidad de delito, desde el punto de vista exactamente opuesto se sostiene que el uso de medidas alternativas las ha convertido en complementos y no sustitutos de la prisin y han reforzado la vigilancia intrusiva de la intimidad de las personas. La reparacin a las vctimas es un tema que se remonta histricamente a la Compositio y a Ley del Talin, dos formas diametralmente diferentes de establecer justicia ante un hecho delictivo, una a travs del pago y otra a travs de la venganza. En la segunda mitad del Medioevo, el Estado instituy el castigo y qued a cargo de su administracin. El castigo fue entendido como una venganza social, pero legtima, con fines no slo retributivos sino tambin preventivos y limitada, al menos tericamente, por su proporcionalidad a la gravedad de la ofensa. As se desaloj a la vctima como referente del conflicto hasta el advenimiento de la Victimologa, a mediados del Siglo XX. En los ltimos aos, las alternativas al encierro con inclusin de reparacin de daos han sido utilizadas en casos de delitos patrimoniales, leves y, en especial, cometidos por menores de edad para indemnizar a las vctimas. Con ciertas dificultades y reticencias se est ampliando el concepto de reparacin, incorporndose a la material o restitutiva la reparacin simblica, consistente en aliviar a la vctima mediante pedidos de perdn y ceremonias de reconciliacin que pueden o no ser acompaadas por entregas materiales o realizacin de servicios no a ttulo restitutivo sino de reparacin del dao moral ocasionado. La reparacin se introdujo en el rea penal, pero aun no ha quedado clara su naturaleza jurdica. Es una composicin privada del conflicto originado por las consecuencias del delito, es una pena, o es un nuevo fin de la pena o tercera va del Sistema Penal, junto a las vas constituidas por las penas y las medidas de seguridad? En el primer caso la reparacin toma en cuenta el conflicto pero soslaya la solucin penal. En el segundo, tal como con la compensation order, en los pases anglosajones, es una consecuencia jurdica del hecho punible. En el tercero, es una sancin penal independiente y las vas separadas implican mantener el carcter meramente aflictivo de la pena.

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La Mediacin Penal intenta una sntesis de las alternativas al encierro y la reparacin a las vctimas a travs de un proceso de conciliacin, que pueda soslayar, al menos en parte, el proceso penal tradicional. Este proceso no pretende sustituir el Sistema Penal ni el criterio del juez., sino complementarlo, ya que ste puede tomar en cuenta el resultado de la mediacin para calibrar la sentencia. Si el delito es grave, no se puede eludir la prisin, y la mediacin slo intenta, entonces, la conciliacin de las partes. Pero en delitos de menor cuanta tiende a ganar terreno sobre la aplicacin sistemtica, codificada y automatizada de penas. Los detractores de la Mediacin Penal la consideran impracticable en casos de delitos graves, fundamentalmente por la violencia que se supone sufrira la vctima al enfrentar al ofensor. Sin embargo, existen algunas experiencias que han ido ms all, han tenido xito y han generado opiniones especializadas que recomiendan extenderlas a categoras de delitos y de delincuentes cada vez ms graves. La Justicia Restaurativa introduce una revisin de principios, paradigmas y procedimientos, que van de la retribucin a la reparacin, del juicio contradictorio a la conciliacin, del principio de legalidad al principio de oportunidad, constituyendo un nuevo paradigma de justicia, que abarca en forma integral las innovaciones contenidas en las alternativas al encierro, la reparacin y, especialmente, la Mediacin Penal, a punto tal que sus programas se confunden con esta ltima En contra del objetivo prioritario de la Justicia tradicional, que es dar principal importancia a encontrar culpables de delitos y sancionarlos, la Justicia Restaurativa da prioridad a la solucin de conflictos, a la reparacin de los daos provocados por los delitos y a la reconciliacin de los ofensores con las vctimas y con la sociedad. La Justicia Restaurativa se basa en que el crimen es una ofensa contra las personas y contra las relaciones interpersonales, que las ofensas generan obligaciones y la justicia requiere que se involucre a vctimas, ofensores y miembros de la comunidad en un esfuerzo por enmendar daos para que se satisfagan las necesidades de las vctimas y que los ofensores asuman su responsabilidad activa en la reparacin del dao El Reintegrative Shaming, ideado por el australiano John Braithwaite, intenta la conciliacin del ofensor con la vctima y con la sociedad a travs de un proceso en el que se enfatiza la separacin entre el autor de la ofensa y su acto, incentivndose la vergenza por lo actuado pero evitando el avergonzarse de s mismo. El concepto es que quien comete una mala accin no es necesariamente una mala persona, lo cual facilita la reintegracin social de quienes, de otro modo, justifican su actitud delictiva y persisten en ella para evitar la vergenza estigmativa asociada a su persona. Hay autores que sostienen que la sustitucin de la pena no es el objetivo de la Justicia Restaurativa. Sin embargo, puede ser compatible

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en tanto tenga carcter de resolucin y no de agravamiento del conflicto planteado por el delito. As, el conjunto representado por las alternativas al encierro, enfocadas en el ofensor, la reparacin, enfocada en al vctima, la Mediacin Penal, enfocada en ambos y la Justicia Restaurativa, que en la prctica incorpora tambin a la sociedad y enmarca en un cuadro terico los fundamentos de lo anterior, es un avance importante, aunque limitado en el mejoramiento de la respuesta penal. Resumen: las innovaciones en el Sistema Penal representan un avance en la reconsideracin de temas controvertidos como el castigo, la privacin de libertad, las necesidades de las vctimas y la misma idea de justicia y son aproximaciones importantes a la resolucin de la crisis de la pena privativa de libertad, pero no sern soluciones de fondo mientras estn expresamente limitadas a respuestas penales y extrapenales que dejan fuera de consideracin delitos de mediana y alta gravedad. La principal bibliografa consultada, mayormente de autores argentinos, puede dividirse en temas concernientes a alternativas a la pena privativa de libertad, a Victimologa y reparacin a las vctimas, a Mediacin Penal y a Justicia Restaurativa, incluyendo en sta el tema del principio de oportunidad. Bibliografa libertad sobre alternativas a la pena privativa de

Almeyra, M. . Probation Slo para los delitos de bagatela? en La Ley. Revista Jurdica Vol1995 B Buenos Aires La Ley 1995 Pgs 603-607 Anitua, G. I. Condena condicional en Ms Derecho? N2 Buenos Aires Di Plcido 2001 Pgs 329 a 376 Azerrad, M. E. y Florio, G. A. Poltica criminal y resolucin de conflictos. La Probation: una forma necesaria. Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales. Medidas alternativas Mendoza (Argentina) Jurdicas Cuyo 2005 Battola, K. E. Alternativas a la pena de prisin. Aplicacin de la suspensin del juicio a prueba en la Justicia Federal Buenos Aires Alveroni 2003 Bovino, A. La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino Buenos Aires Del Puerto 2001 Cesano, J. D. "De la crtica a la crcel a la crtica de las alternativas" en Zeus. Coleccin Jurisprudencial Volumen 87 Rosario Zeus 2001 Pgs 25 a 34 David, P. R. y Fellowes, B. (comp) Suspensin del juicio a prueba. Perspectivas y experiencias de la Probation en la Argentina y en el mundo Buenos Aires Lexis Nexis Depalma 2003 Devoto, E. A. Probation e institutos anlogos Buenos Aires Hammurabi 2 edicin actualizada y ampliada 2005 Pg 9 Larrauri, E. Las paradojas de importar alternativas a la crcel en el Derecho Penal espaol en Derecho Penal y Ciencias Penales tomo XLIV - fascculo I, enero-abrl 1991 Buenos Aires Ministerio de Justicia 1991 Pgs 45 a 63 Rojas Va, B. Alternativas a la pena y alternativas a la prisin en Rocha, J. P. da Teoras actuales en Derecho penal Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pgs 583 a 597

Bibliografa sobre Victimologa y reparacin a las vctimas

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Beristain, A. La sociedad/judicatura atiende a sus vctimas/testigos? en Violencia N 18 Crdoba (Argentina) Centro de Atencin a las Vctimas del Ministerio de Asuntos Institucionales y Desarrollo Social del Gobierno de la Provincia de Crdoba, Argentina 1999 Pgs 37 a 101 Bustos Ramrez, J, y Larrauri, E, Victimologa, presente y futuro Bogot Temis 2 ed 1993 Garofalo, R. Indemnizacin a las vctimas del delito Madrid Anacleta 2002 (original 1887) Hirsch, H. J. La reparacin del dao en el marco del Derecho Penal material en Maier, J. B. J. (comp) De los delitos y de las vctimas Buenos Aires AdHoc 1992 Pgs 53 a 90 Neuman, E. Victimologa. El rol de la vctima en los delitos convencionales y no convencionales Buenos Aires Universidad, 3 edicin 1994 Queralt, J. J. Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos. A propsito del proyecto alternativo de reparacin Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales Vol XLIX-1 enero-abril 1996 Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1996 Pgs 129 a 158 Roxin, C. La reparacin en el sistema de los fines de la pena en Maier, Julio B. J. (comp) De los delitos y de las vctimas Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Pgs 129 a 156 Roxin, Claus Pena y reparacin en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1999 Vol LII Pgs 5 a 15

Bibliografa sobre Mediacin Penal


Ceretti, A. Mediacin Penal y justicia. En-contrar una norma en David, Pedro R. Justicia reparadora. Mediacin penal y probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Pgs 5 a 66 Fellini, Z. Mediacin Penal. Reparacin como tercera va en el Sistema Penal juvenil Buenos Aires De Palma 2002 Highton, E. I.; lvarez, G. S.; Gregorio, C. G. Resolucin alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediacin Penal y los programas vctimavictimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autnoma de Buenos Aires Mediacin en el mbito judicial. Normas implementadas para la mediacin anexa, conectada o relacionada con los tribunales argentinos Buenos Aires Ju.Fe.Jus 2005 Neuman, E. Mediacin Penal. Alternativa de la prisin Buenos Aires Universidad, 2 edicin 2005

Bibliografa oportunidad

sobre

Justicia

Restaurativa

principio

de

Anitua, G. I. y Borinsky, M. H. Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos en Hendler, E. S. (coord) Sistemas procesales penales comparados Buenos Aires Ad-Hoc 1999 Pgs 447 a 484 Braithwaite, J. www.ciaj-icaj.ca/francais/publications/DP1999/braithwaite.pdf Crime, Shame and Reintegration agosto 2006 David, P. R. Justicia reparadora. Mediacin penal y probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Hassemer, W. y Cobos Gmez de Linares, M. . La persecucin penal: legalidad y oportunidad en Revista Jueces para la Democracia,

24 informacin y debate N 4 Madrid Jueces para la Democracia 1988 Pgs 8 a 11 Kemelmajer de Carlucci, A. Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal Culzoni 2004 Marchisio, A. Principio de oportunidad Tesis doctoral en Ciencias Penales Universidad Argentina John F. Kennedy Buenos Aires 2005 McCold, P. y Wachtel, T. www.realjustice.org/library/paradigm_span.html En busca de un paradigma: una teora sobre Justicia Restaurativa International Institute for Restorative Practices Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Ro de Janeiro junio 2009 Morris, R. Mi paso por la Justicia del sufrimiento hasta la Justicia Transformadora en Carranza, E. (coord) Justicia Penal y sobrepoblacin penitenciaria: respuestas posibles Mxico Siglo XXI 2001 Pgs 257 a 284 Zehr, H. El pequeo libro de la justicia restaurativa: Principios de una justicia transformaora Pennsylvania Intercourse Good Books 2007

D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa


La crisis de la pena privativa de libertad ha sido encarada con principios de solucin, pero su limitacin a casos penales leves sugiere una mirada ms amplia y, para ello, se pueden considerar puntos de vista sistmico-constructivistas, a partir de aportes de una Teora General de los Sistemas, que concibe la realidad apartndose de meros anlisis casualsticos lineales e incorpora el anlisis ms amplio y circular de los sistemas involucrados y una Teora Sistmica del Cambio, que aporta conceptos importantes a la Psicologa Social, particularmente en la resolucin de problemas en el rea de comunicacin. La introduccin de estos conceptos permite fundamentar la ampliacin del punto de vista sobre la crisis mencionada al considerar todo el sistema social en vez de centrarse en el individuo que recibe el castigo. Un anlisis restringido y lineal de la realidad penal lo encierra dentro de la lgica del paradigma punitivo, pero una visin sistmica y circular sobre la relacin ente el ofensor, la vctima, la sociedad y el Sistema Penal echa una nueva luz sobre el tema. Ello lleva a cuestionar la insistencia en el castigo, el etiquetamiento y la estigmatizacin de las personas que han delinquido, procesos que mantienen o hasta agravan la crisis de la pena privativa de libertad, realimentando la delincuencia a partir de reiteradas reincidencias de quienes pasan por las prisiones. Las posibilidades de introducir cambios no intentados hasta ahora pueden consistir en ciertas ampliaciones de las innovaciones penales, hoy trabadas por consideraciones punitivas lineales e intentos de una reestructuracin integral en la actitud delictiva del ofensor, que representen un giro de 180 en la forma de encarar su rehabilitacin. En cuanto a la realidad actual, la discusin acerca de la pena privativa de libertad y sus alternativas se encuadra dentro de un debate permanente.

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Las posiciones abolicionistas no aventuran, en general, predicciones del futuro, pero ciertas consideraciones ms moderadas vislumbran que la prisin del futuro ser el resultado de la afirmacin de tendencias que ya existen en las innovaciones que se han analizado y en el mejoramiento de las condiciones de detencin basado en temas tales como la capacitacin profesional del personal penitenciario. Otras afirman que la prisin no ser reemplazada por alternativas porque no se ha encontrado la forma de superarla, ya que perdura la idea de que el control social slo se encuentra cuando hay prisiones seguras. Que los sustitutivos se pondrn en marcha para los efectos de justificacin social, pero que no darn una solucin de fondo porque se aplicarn exclusivamente a autores de delitos de menores. Pero el debate tiende a incorporar un elemento hasta hace unos aos desconocido, la posibilidad del control telemtico de las personas fuera de los muros de la prisin. Ello plantea una polaridad de adhesin y rechazo, en la cual esta ltima se divide entre las objeciones conservadoras que cuestionan la seguridad y las progresistas que temen una invasin inadmisible a la intimidad o y una posibilidad e extensin desmedida del control estatal sobre las personas. La alternativa de la prisin abierta fue en su momento una respuesta parcial posible a los problemas que existen en las prisiones de alta seguridad. Con el advenimiento del control telemtico se insina un paso ms aventurado hacia lo que se ha denominado crcel electrnica. La prisin ha sido criticada por sus problemas coyunturales y estructurales. Sin embargo, es hoy todava el smbolo de la seguridad por la inocuizacin que ejerce sobre los detenidos mientras estn encerrados. Por lo tanto, la necesidad de seguridad inspira desconfianza sobre cualquier otra alternativa cautelar. Si se desea tranquilizar a la poblacin, cualquier excarcelacin debe asegurar un control inobjetable y esto se est intentando lograr, si bien con escaso xito en al Argentina, con ayuda del control telemtico. Pero adems de la seguridad, existe un rechazo generalizado a la idea de mantener excarcelados a los autores de crmenes graves, por motivos que van ms all de su condicin de presuntamente peligrosos. Se requiere que no existan delitos impunes ni sancionados con penas insuficientemente severas y las excarcelaciones arrojan tambin dudas en ese sentido, ya que el concepto de pena reparativa slo se aplica en casos leves. De tal modo, si se quisiera avanzar sobre una ampliacin de las alternativas a caso de delitos ms graves, sera necesario instrumentar reparaciones ms severas de las que actualmente estn en uso. En cuanto al tratamiento de los delincuentes, Donald Cressey en 1955 propuso someter a las personas tratadas a la presin positiva de un grupo de pares que se asisten unos a otros y daba como ejemplo los mtodos de Alcohlicos Annimos y Synanon, donde el efecto reformador de las sesiones no opera tanto sobre quien es asistido sino

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sobre quien le brinda asistencia. En algunos estados americanos se utilizan estos procedimientos con personas encarceladas y otras en Probation. Tambin la Metodologa Pedaggica Socializadora desarrollada en la Argentina utiliza procedimientos similares. La prisin diferente slo requerira unir estos conceptos, bsicamente una Intensive Probation con monitoreo electrnico y obligacin de reparaciones severas y extendidas en el tiempo, combinada con un tratamiento como los mencionados. Sin embargo, especialmente para autores de graves, es previsible que se levantaran serias objeciones, basadas, entre otros argumentos al rechazo al control telemtico por razones que van desde dudas sobre su seguridad hasta su inaceptable invasin de la privacidad y el peligro de su generalizacin a mbitos extrapenales; al rechazo a la reparacin en casos de delitos considerados irreparables y a incentivar cambios de actitud, ya por ser intil intentarlos en personas irrecuperables o por ser ilcito imponer normas morales. La imposibilidad de llegar a una sociedad sin prisiones es sostenida an por autores como Karl Schumann que parecen simpatizar con la idea y los mismos abolicionistas anticipan fuertes rechazos. La plena reintegracin de quienes han delinquido es otro tema a analizar, porque, ms all de consideraciones sobre la peligrosidad de un control extramuros y la liviandad de cualquier pena reparativa si se la compara con la pena de encierro, la necesidad de censura, por ejemplo la sostenida por el Modelo de Justicia de de Andrew von Hirsch, podra oponerse a cualquier pena que evitar el aislamiento y hasta el etiquetamiento del ofensor. Sin embargo, en la propuesta de censura social esta exigencia no est clara. Est, en cambio, denunciada una actitud denominada farisea por el criminlogo italiano Francesco Carnelutti, quien sostiene que la sociedad integrada por quienes cumplen con las normas sociales y jurdicas no tolera la integracin necesita diferenciarse de quien no ha cumplido con ellas. Reumen: Frente a la persistencia de la crisis de la pena privativa de libertad, a pesar de los cambios introducidos, una visin sistmica de la realidad penal sugiere modificar los cambios intentados, tanto en el uso de las prisiones tradicionales como en la extensin de las reparaciones a las vctimas y los tratamientos de los delincuentes. Sin embargo, aunque una primera visin sugiere aplicar cambios drsticos donde slo se han realizado ajustes, la Teora Sistmica del Cambio tambin advierte que implementar reformas en contra de los sentimientos y las representaciones sociales vigentes llevara al fracaso. Esto implica elevar las pretensiones sobre lo ya hecho, tanto en el mbito de las excarcelaciones y cambios de paradigma, como en el mbito de las mejoras carcelarias, pero limita los intentos de establecer en forma generalizada cambios drsticos inviables en la respuesta al delito, especialmente en casos de ciertos delitos graves. Establecer estos lmites e investigar ms a fondo algunas representaciones sociales

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puntuales queda como una investigacin pendiente para ampliar los resultados obtenidos en este trabajo exploratorio. La principal bibliografa consultada comprende las bases de la Teora Sistmica del Cambio, las discusiones acerca de la prisin del futuro, incluyendo los escritos sobre la posibilidad del uso del control telemtico y consideraciones sobre la libertad vigilada, reparacin y tratamiento. Bibliografa sobre la Teora Sistmica del Cambio
Nardone, G. El arte del cambio Barcelona Herder 1992 Rodrguez Ceberio, M. Constructivismo y ciberntica en la Relaciones Humanas en Documenta Laboris N 5. IIas Jornadas de Psicologa Social Buenos Aires. Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Pgs 197 a 216 Rodrguez Ceberio, M. y Watzlawick, P. La Construccin del Universo Barcelona Herder 1998 Von Bertalanffy, L. Teora General de los Sistemas Mxico FCE 4 reimpr de la 1 ed en espaol 1984 Watzlawick, P., Weakland, J. y Fisch, R. Cambio. Formacin y solucin de los problemas humanos Barcelona Herder 3ra edicin 1982

Bibliografa electrnica

sobre

prisin,

alternativas

vigilancia

Cervini, Ral Las alternativas a la crcel y el abolicionismo bajo la perspectiva del tercer milenio en Pensamiento Penal del Sur 2006/II Buenos Aires Fabin Di plcido 2006 Pgs 3 a 8 David, P. R. y Snchez Galindo, A. La prisin y sus alternativas en David, P. R. (coord) Justicia Reparadora. Mediacin Penal y Probation Buenos Aires LexisNexis 2005 Pgs 103 a 122 Pgs 103/10 6 Gudn Rodrguez-Magarios, Faustino Sistema penitenciario y revolucin telemtica: El fin de los muros en las prisiones? Un anlisis desde la perspectiva del Derecho comparado Madrid Slovento 2005 Pg 89 Gudn Rodrguez-Magarios, Faustino Crcel electrnica. Bases para la creacin del sistema penitenciario del Siglo XXI Valencia Tirant lo Blanch 2007 Kent, Jorge La crcel, una evidente decepcin? La ejecucin penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Schwitzgebel, Ralph K.; Schwitzgebel, Robert L.; Pahnke, Walter N.; Hurd William S. A program of research in behavioral electronics en Behavioral Science Vol 9 N 3 New York John Wiley 1964 Pgs 233 a 238

Bibiliografa tratamiento

sobre

libertad

vigilada,

reparacin

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Carnelutti, Francesco Las Miserias Del Proceso Penal Buenos Aires EJEA Ediciones Jurdicas Europa-Amrica 1959
Cressey, D. R. Changing Criminals: The Application of the Theory of Differential Association en American Journal of Sociology N 61 Chicago University of Chicago Press 1955 Pgs 116 a 120 David, P. R. Criminologa y sociedad Buenos Aires Pensamiento Jurdico 1979 David, P. R. El mundo del delincuente: cinco casos criminolgicos Buenos Aires Zavala 2 edicin 2000 Dunant, A. Qu alternativas hay al encierro? en Medidas alternativas a la privacin de la libertad. Cules son y cmo aplicarlas. Justicia para crecer enero-mayo 2007 Lima (Per) Terre des hommes 2007 Pgs 19 a 21 Kent, J. N 156 Buenos Aires La Ley 2008 trnicas. Los componentes de un inesquivable debate en La Ley. Actualidad Ao LXXII Pgs 1 a 2 Marambio Avara, A. E. El futuro de las prisiones en Pensamiento Penal del Sur 2006/II Buenos Aires Fabin Di Plcido 2006 pgs 315 a 326 Martnez Snchez, M. La abolicin del Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamrica Bogot TEMIS 1990 Pg 47 Neuman, E. Criminologa y reforma carcelaria en Neuman, E. (dir) Problemas actuales de la Criminologa Argentina. Volumen N 1 Buenos Aires Pannedille 1970 Pgs 139 a 163 Schumann, K. F. Una sociedad sin prisiones en Doctrina Penal, ao 14, enero-junio 1991, N 53/54 Buenos Aires Depalma 1991 Pgs 109 a 128 Slokar, Alejandro Ms y mejor justicia en Trotta, Nicols A. (comp) Argentina 2020: Propuestas para profundizar la transformacin Buenos Aires Lumire 2006 Pags 93 a 102 Sutherland, Edwin H.; Cressey, Donald R. y Luckenbill, David F. Principles of Criminology Cumnor Hill, Oxford (Inglaterra) General Hall, 11 edicin 1992 Zaffaroni, E. R. El Sistema Penal hoy en Poltica Criminal Bonaerense Revista del INECIP, Provincia de Buenos Aires Buenos Aires INECIP 2005 Pgs 213 a 227 Zolo, D. Filosofa de la pena e instituciones penitenciarias en Ms Derecho? N 5 Buenos Aires Fabin J. di Plcido 2006 Pgs 321 a 336

E) Trabajo de campo: sociales

metodologa y representaciones

Para completar el marco terico, se consult bibliografa para llevar a cabo una investigacin etnometodolgica y prospectiva, consistente en la realizacin de entrevistas en profundidad y llenado de cuestionarios, con la intencin de obtener representaciones sociales de informantes clave sobre los temas tratados. Las representaciones sociales, cuyo concepto corresponde al psiclogo social Serge Moscovici, son formas en que las personas describen, clasifican y explican el mundo en que estn inmersas, es decir, le otorgan un sentido, incluyendo las elaboraciones que explican la conducta de los dems de forma lgica y consistente. Son sociales porque, si bien son emitidas por un sujeto individual, corresponden al corazn colectivo del cual cada uno forma parte, vulgarmente denominado opinin pblica. Son determinables porque se muestran como conjuntos de proposiciones, de reacciones o de

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evaluaciones referentes a determinados puntos que pueden recogerse durante una conversacin o una encuesta. Segn Moscovici, constan de tres dimensiones, la informacin, la imagen o el campo de representacin y la actitud. La informacin se relaciona con la organizacin de los conocimientos que posee un grupo respecto a un objeto social. El campo de representacin expresa la organizacin del contenido y permite visualizar el carcter del contenido, las propiedades cualitativas o imaginativas y remite a la idea de modelo social. La actitud significa la orientacin favorable o desfavorable en relacin con el objeto de la representacin. Las representaciones son sociales en el sentido de que son engendradas colectivamente, pero existen en ellas tanto procesos de convergencia, producto del consenso social, como de divergencia, producto de la dinmica e inestabilidad de los procesos de convergencia y factores de disenso social y de cambio. La principal bibliografa consultada corresponde a manuales y guas de investigacin en Psicologa Social (incluyen textos citados en las pginas iniciales de Consideraciones Previas, Presentacin), y escritos sobre representaciones sociales y temas afines. Bibliografa sobre Psicologa Social en manuales y guas de investigacin
Ander Egg, E.l. Tcnicas de Investigacin Social Buenos Aires Humanitas 20 edicin 1985 Briones, G. Mtodos y tcnicas de investigacin para las Ciencias Sociales Mxico Trillas 2 edicin 1990 Cuevillas, F. de El objeto propio de la Psicologa Social en Documenta Laboris N 5. IIas Jornadas de Psicologa Social Buenos Aires Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2002 Pgs 17 a 92 Del Acebo ibez, E. y Brie, R. J. Diccionario de Sociologa Buenos Aires Claridad 2001 Hernndez Sampieri, R.; Fernndez Collado, C.; Baptista Lucio, P. Metodologa de la investigacin Mxico Mc Graw - Hill 2 edicin 1998 Kuntz, A. y Cardinaux, N. Investigar en Derecho Buenos Aires Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho UBA 2004 Lpez Alonso, A. O. Tesis doctorales. Una gua integrada de sus mtodos cualitativos y cuantitativos buenos Aires LEUKA 2006 Newcomb, T. M. Manual de Psicolologa Social Buenos Aires EUDEBA 1981 Selltiz, C.; Jahoda; M.; Deutsch, M.; Cook, S. W. Mtodos de investigacin en las relaciones sociales Madrid Rialp 2 edicin 1965 Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda de significados Buenos Aires Paids 1986 Vander Zanden, J. W. Manual de Psicologa Social Barcelona Paids1 edicin / 4 reimpresin 1995

Bibliografa sobre representaciones sociales y temas afines


Farr, R. M. Las representaciones sociales en Moscovici, S. Psicologa Social II. O, cit Pensamiento y vida social: Psicologa Social y problemas sociales Barcelona Paids 1993 Pgs 501 a 506

30 Jodelet, D. La representacin social: fenmenos, concepto y teora en Moscovici, Serge (comp) Psicloga Social II. Pensamiento y vida social: Psicologa Social y problemas sociales Barcelona Paids 1993 Pgs 469 a 494 Lpez Alonso, A. O. Los aspectos cognitivos de la Psicologa Social en Documenta Laboris N 5. IIas Jornadas de Psicologa Social Buenos Aires. Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Pgs 97 a 115 Lpez Alonso, A. O. La inconmensurabilidad de las representaciones como fuente de complejidad y divergencia social en Realidad. Revista del Cono sur de Psicologa Social y Poltica N 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Pgs 25 a 69 Moscovici, S. El Psicoanlisis, su imagen y su pblico Buenos Aires Huemul 1979 Moscovici, S. y Hewstone, M. De la ciencia al sentido comn en Moscovici, S. (comp) Psicloga Social II. Pensamiento y vida social: Psicologa Social y problemas sociales Barcelona Paids 1993 Pgs 679 a 710 Pintos de Cea-Naharro, J. L. Construyendo realidad(es): Los imaginarios sociales en Realidad. Revista del Cono Sur de Psicologa Social y Poltica N 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Pgs 7 a 24 Romay Martnez, J. y Fernndez, P. El papel de las representaciones sociales en la construccin de la realidad social en Realidad. Revista del Cono Sur de Psicologa Social y Poltica N 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Pgs 85 a 107

La investigacin en el campo terico sobre la crisis de la pena privativa de libertad y el anlisis de las crticas al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito, indagando en las ideas de diversos autores, se hace en base a una divisin en cuatro temas, que coinciden con las cuatro preguntas derivadas de la principal, que hace las veces de hiptesis en este trabajo exploratorio. La pregunta central - Es posible sustituir la pena privativa de libertad por otras formas de sancionar los delitos sin vulnerar principios de justicia, sin incrementar el peligro de la poblacin y dando una respuesta satisfactoria a las vctimas y a la sociedad? En caso afirmativo, es posible esta sustitucin para todos los delitos o existen delitos para los cuales slo es admisible la prisin? - se relaciona con cuatro preguntas que se entroncan con ella de acuerdo a un modelo de anlisis que se expone a continuacin. I) Es el castigo la nica respuesta admisible a la conducta delictiva? La pena privativa de libertad suele considerarse un castigo aunque no se admita esto explcitamente -, que, medido en tiempo de reclusin, es de una severidad proporcional a la gravedad del delito cometido. Pero el castigo, por diversas razones, algunas de ellas de orden filosfico, es cuestionado o, al menos, cuestionable y polmico. Por lo

5. Modelo de Anlisis

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tanto, lo es tambin la funcin punitiva del encierro. La Constitucin argentina, en su artculo 18, establece claramente que las crceles no sern para castigo de los reos detenidos en ellas. Si el castigo es la nica reaccin admisible ante la conducta delictiva, la pena privativa de libertad habr de considerarse esencialmente como un modo de llevarlo a cabo, quizs discutindose su forma, su humanizacin o su justicia. O, eventualmente, si hay formas mejores de castigar, lo cual, hoy, no es tema habitual de discusin, excepto en algunas polmicas sobre la no totalmente abolida pena de muerte. Si el castigo no es la nica forma de responder a la conducta delictiva el encierro en prisin se analiza bajo una mirada diferente. Es ah donde convergen las crticas y las polmicas y hasta las ideas de sustituir la prisin por otra forma de respuesta a la conducta delictiva. II) Son los problemas sealados en la crtica a las prisiones problemas coyunturales corregibles o son problemas estructurales que requieren su sustitucin por otras formas de responder al delito? Si se admite que el fin de la pena privativa de libertad trasciende la mera afliccin, se desemboca inmediatamente en el fin esgrimido habitualmente para su justificacin: la rehabilitacin de los penados para su reinsercin en la sociedad. Ahora bien, una mirada a la historia de los regmenes penitenciarios, con reformas permanentes a travs de ms de dos siglos, indica la insatisfaccin con los resultados rehabilitativos. Entonces se abre la discusin sobre la racionalidad de las prisiones. Si se considera que las prisiones pueden mejorarse, aunque slo sea para evitar la prisionalizacin, que es la resultante de una cultura carcelaria que profundiza las actitudes favorables al delito, se establecen reformas y nuevos intentos de tratamiento, seguimientos personalizados, regmenes abiertos, estmulos para el estudio y el trabajo de los detenidos, capacitacin del personal penitenciario y otras acciones tendientes a darle al encierro un sentido ms humano y ms efectivo. Si, en cambio, se considera que el encierro es en s mismo problemtico, se cuestiona la pena privativa de libertad en su esencia y se abre la discusin sobre la posibilidad de su sustitucin por formas alternativas de respuesta a la conducta delictiva. III) Constituyen respuestas de fondo las innovaciones introducidas en el sistema Penal, tales como las alternativas al encierro, las reparaciones a las vctimas, la Mediacin Penal y los principios de la Justicia Restaurativa? Si las prisiones no pueden ser sustituidas, al menos por ahora, y su mejoramiento no es fcil de conseguir, se abren posibilidades de utilizar ciertas alternativas al encierro, que incluyen, para los movimientos

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victimolgicos, otra asignatura pendiente, que es la reparacin a las vctimas por parte del mismo ofensor. Procesos tales como la Mediacin Penal y desarrollos tericos, como los encuadrados en una nueva corriente denominada Justicia Restaurativa, han contribuido a que las alternativas y las reparaciones se pongan en prctica. Sin embargo, queda la duda sobre si estas innovaciones son soluciones de fondo concernientes a la crisis de la pena privativa de libertad o son solamente cambios cosmticos que dejan invariante el paradigma punitivo y responden slo a aligerar problemas burocrticos dados por la sobrepoblacin carcelaria y la carga tribunalicia. Si son soluciones de fondo, enfocados en cambios de paradigmas y no slo en cuestiones de mejoramiento burocrtico, aunque se estn desarrollando lentamente, la solucin a la crisis de la pena privativa de libertad se est gestando y slo cabe acompaar con paciencia el proceso, esperando que vaya profundizndose. Si, en cambio, estas innovaciones penales slo representan reformas superficiales y tienden a convalidar el paradigma punitivo, olvidando las reales necesidades de las vctimas y limitando mediaciones y programas a casos generados por leves delitos patrimoniales, la crisis de la pena privativa de libertad necesitar cambios cualitativamente diferentes para su solucin o habr que convivir con ella. IV) Es posible introducir en la respuesta al delito cambios cualitativamente diferentes a los ya implementados? La pregunta anterior puede ser respondida en forma afirmativa con respecto a la profundidad de los cambios, sostenindose que se est avanzando lentamente hacia la solucin de la crisis planteada. Pero si se responde negativamente, sealndose que las soluciones son slo cosmticas o insuficientes, cabe analizar la posibilidad de introducir cambios cualitativamente diferentes a los ya intentados, tanto en el tratamiento de los penados como en las respuestas a las vctimas y en los modos de encierro. Si se admiten cambios cualitativamente diferentes, la crisis de la pena privativa de libertad ser revisada ms exhaustivamente. Si, por razones filosficas o polticas, los cambios cualitativamente diferentes son desaconsejados o trabados, slo cabr trabajar en paliar la crisis con mejoras carcelarias y recurriendo a las innovaciones penales en uso.

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Introduccin
1. El problema
El problema inicial se origina con la existencia del delito. El delito preocupa, tanto en el mundo como, en particular, en la Repblica Argentina. Preocupa al Gobierno, preocupa a los legisladores, preocupa a los jueces y preocupa a la poblacin misma. Se podra decir que hoy preocupa ms que nunca. Y preocupa porque, al menos en la Argentina, cada vez hay menos seguridad, porque el orden social el orden social est amenazado 9 y porque la percepcin de justicia vulnerada se ha tornado crnica. 10 La inseguridad est basada en temores concretos, por cuanto hay noticias recurrentes de asaltos y homicidios, pero tambin difusos que se crean cuando el Estado da la impresin de que es impotente para detener la ola delictiva y cuando persiste la idea de que la Justicia no restablece correctamente el equilibrio quebrado por el delito. Ello conduce al miedo a devenir una sociedad hobbesiana, 11 en la cual todos son enemigos de todos y se masacran mutuamente Ante ello, el Gobierno normalmente responde o se cree que debera responder y se espera que responda con una mayor actitud de vigilancia y de represin policial. Los legisladores normalmente responden o se cree que deberan responder y se espera que respondan
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El orden social est asociado al orden jurdico, ya que una sociedad sin orden jurdico no puede ser una sociedad ordenada. As, la idea del orden es fundamental para comprender el mundo y la vida. Y justo en esto est el secreto del Derecho, ya que los hombres no pueden vivir en el caos. Carnelutti, Francesco Como nace el Derecho Bogot Temis, 2 ed 1994 Pg 11 10 En una publicacin reciente, puede leerse: Los indicadores de la criminalidad revelan datos alarmantes, no slo por el aumento de los delitos convencionales, sino por el de las modalidades de gran magnitud, como el trfico de drogas, armas y personas y lavado de dinero, para citar los ms notables. Todo ello indica que estamos ante un empeoramiento global del panorama delictivo, que evidencia la ligazn entre el deterioro social y sus efectos degradantes. Elbert, C. El populismo penal. Realidad transitoria o definitiva? en Schnemann, B. (comp) Cuestiones actuales del Sistema Penal. Crisis y desafos Lima (Per) ARA 2008 Pgs 491 a 508 Pg 506. en la Argentina, a lo largo de los ltimos aos, la violencia y el delito han aumentado significativamente. La tasa de criminalidad, esto es, la tasa de hechos delictuosos registrados cada 100.000 habitantes, ha crecido desde los aos 70, aunque, a partir de los 90, dicha tasa ha aumentado hasta el punto de superar sensiblemente los niveles alcanzados durante las dcadas anteriores. Dammert, L. Violencia criminal y seguridad pblica en Amrica Latina: la situacin argentina en Serie Polticas Sociales N 43, nov 2000 Santiago de Chile CEPAL/ECLAC/Naciones Unidas 2000 Pgs 3 a 38 Pg 12 y ss. Aun as, debe reconocerse que existen naciones o lugares puntuales, donde la delincuencia ha disminuido. Irurzun, V. Sociedad, cambio y delito en Jacoby, P. M. Sociologa criminal Buenos Aires Pensamiento Jurdico 1987 Pgs 9 a 26 Pg 13 11 Thomas Hobbes (1588 - 1679) sostena en su libro Leviatan la necesidad de un Estado fuerte para enfrentar una sociedad anrquica y salvaje porque los individuos en estado de naturaleza siguen sus impulsos y deseos y provocan luchas de todos contra todos. Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Pg 51

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con leyes que castiguen el delito ms severamente. Los jueces normalmente responden o se cree que deberan responder y se espera que respondan con mayor rigor en el dictado de penas. La poblacin normalmente responde, aunque no se crea expresamente que deba hacerlo ni se espera que lo haga, con mayor preocupacin. Y esta preocupacin es una constante que mantiene el problema en un plano social prioritario, pero con escasas posibilidades de solucin satisfactoria.

2. La respuesta al problema
El delito siempre existi y siempre convivi con determinadas formas de reaccin. Estas reacciones contra la conducta delictiva, en el intento de crear barreras protectoras contra su expansin y sus consecuencias dainas, ha sido, en general, el castigo de las personas que han delinquido y, en particular, es actualmente tpico el uso de la pena privativa de libertad. A pesar de los problemas que acarrea el encierro, las corrientes que abogan por las respuestas de mano dura parecen ignorar qu ocurre y siguen actualizando una poltica de represin con ms y mejor ejecucin, mayores penas y nuevas prisiones. 12 Ms all de las teoras retributivas, que sostienen que el castigo es justo y necesario, es habitual considerar que el castigo es til y disuasivo. Esta consideracin ha merecido el apoyo de filsofos y telogos de indiscutible autoridad y prestigio, 13 aunque se ha cuestionado el poder disuasivo 14 o correctivo del castigo. 15
12

Por ejemplo, entre 1980 y 1995 la pobacin reclusa de Estados Unidos aument en un 300%, llevando el ndice de encarcelamiento de 100 a 400 reclusos por 100.000 habitantes. Hirsch, A. von Censurar y castigar Madrid Trotta 1998 Pg 14, nota al pie. Si se toma una cifra actual estimada en 700 por 100.000, desde 1995 el incremento ha sido de 75 %, lo cual, aunque muestra una drstica desaceleracin, sigue siendo relevante. 13 Por ejemplo, segn la Suma Teolgica de Santo Toms de Aquino (1225-1274), por lo mismo que uno empieza a acostumbrarse a evitar el mal y hacer el bien por temor del castigo, es conducido algunas veces a obrar as con placer y de propia voluntad. Y, segn esto, la ley, aun castigando, llega a conseguir hacer los hombres buenos. Aquino, T. de Suma Teolgica (Notas y comentarios Quiles, Ismael S.J.) Tomo 8 I-IIae, Cuestin XCII, Artculo II Buenos Aires Club de Lectores 1948 Pg 35. 14 Sealando, por ejemplo, que en la poca en que los ladrones carteristas, en Inglaterra, eran no ya encarcelados sino ejecutados, otros ladrones, sin mostrar aprehensin alguna, ejercan sus acciones entre el gento que rodeaba al cadalso en donde colgaban a su colega, lo que demostraba claramente la inutilidad del mensaje disuasivo que pretenda difundirse: Una estadstica, establecida a principios del siglo en Inglaterra, demuestra que de 250 ahorcados, 170 haban asistido antes personalmente a una o dos ejecuciones capitales. En 1886 an, de 167 condenados a muerte que desfilaron por la prisin de Bristol, 164 haban asistido por lo menos a una ejecucin. Camus, A. Reflexiones sobre la guillotina en Koestler, A. y Camus, A. La pena de muerte Buenos Aires Emec 2da edicin 1972 Pgs 115 a 164 Pg 127 15 El experto en Filosofa del Derecho Giorgio del Vecchio (1878-1970) ya haba sostenido a principios del siglo XX, que, se ha observado que, por regla general, el castigo, lejos de mejorar a las personas, las corrompe y las hace ms violentas. (it has been observed that, as a rule ruthless punishments, far from modifying men's

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En cuanto a la pena especfica de privacin de libertad, contrariamente a lo que podra pensarse, si bien siempre existi el encierro de personas por diversos motivos, la prisin no fue concebida sistemticamente como castigo hasta hace un par de siglos. Su introduccin como tal surgi como atenuante de penas consideradas mucho ms crueles, pero, cuando fue tambin considerada una pena cruel, se la justific porque uno de sus objetivos consista en curar al delincuente, resocializndolo. Pero, tal como se la organiz en los dos siglos transcurridos, se considera que ha fracasado irremediablemente en ese propsito resocializador y ahora existe una actitud crtica general respecto de ella, a pesar de lo cual la poblacin carcelaria crece y es cada vez ms importante en todo el mundo.

3. Los problemas de la respuesta al problema


La pena privativa de libertad ha generado las innumerables polmicas que dan origen a este trabajo. Entre los problemas a considerar, se cuentan: La prdida de dignidad de las personas encarceladas, su empeoramiento en prisin, el sin-sentido del encierro y la crisis de la reinsercin social postcarcelaria. La prdida de dignidad de las personas encarceladas, ha sido objeto de innumerables crticas. En primer lugar, porque la dignidad humana suele resentirse en la prisin, habitualmente debido a problemas de superpoblacin, pero tambin al trato recibido. En un hospital, el enfermo puede estar en mejores o peores condiciones materiales o de confort, pero, por lo general, puede captar cierto esfuerzo del personal para ayudarlo a sobrellevar su enfermedad o a curarse. En cambio, en condiciones de detencin, las crticas apuntan a que el preso es slo un estorbo, alguien que no espera nada y de quien nada se espera. Slo que cumpla su tiempo. Por ello, las condiciones de vida en las prisiones no se cuidan. No tiene sentido cuidarlas. La dignidad del preso no se concibe. l es un ente despersonalizado. Y si lo es para sus guardias, para sus pares suele ser slo un objeto de explotacin. Si quiere obtener cierta dignidad - que es, en realidad, solamente una pseudo-dignidad - debe asumir algn rol de duro, lo cual implica generalmente pasar de ser explotado a ser explotador.
ways, corrupt them and stir them to violence). Del Vecchio, Giorgio "The Struggle against Crime" in The Philosophy of Punishment Londres H. B. Acton Macmillan Co. 1969 Pg 199 citado en Barnett, Randy E. Ethics vol 87 N 4 1977 www.randybarnett.com/restitution.html Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice may 2006. Y Friedrich Nietzsche sostena la idea de que, si bien los defensores de la utilidad de la pena creen que ella poseera el valor de despertar en los delincuentes sentimientos de culpa, estos sentimientos, en realidad, se relacionan ms con el autorreproche de haberse dejado atrapar que con la conciencia de haber ocasionado un dao a una vctima o a la sociedad. Nietzsche, F. La Genealoga de la Moral Buenos Aires Libertador 2004 Pgs 75

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Adems, para la sociedad, los presos carecen totalmente de dignidad, excepto, quizs, para sus parientes y amigos y algunos voluntarios que los visitan, ayudan y consuelan. Para el resto, en general, han dejado de ser personas. Son, simplemente, presos. Personas que ya no son personas. No slo no se espera nada de ellos sino que se intenta no verlos, tal como si no existieran. En cuanto al empeoramiento de las personas encarceladas, es comn, entre los especialistas y el pblico lego, usar como estribillo la frase los delincuentes salen de la crcel peor de lo que entraron. Para muchas personas, esto es obvio. Pero, a pesar de la obviedad, se insiste en seguir encarcelando. El detenido puede empeorar por el hecho concreto y frecuente del aprendizaje delictivo que la crcel permite e incentiva al poner en contacto a especialistas en el delito. Desde el ladrn novato, que aprender a perfeccionar sus tcticas, hasta el homicida sensible que aprender a justificar su accin y ahogar sus escrpulos, la prisin se presenta como una escuela del delito. Pero tambin empeora muchas veces por razones de actitud, al responder a un trato despectivo que lo etiqueta como delincuente, confirindole esa personalidad. Sin embargo, si bien la prisin no resuelve el problema y, por el contrario, lo aumenta, no se puede demostrar a priori lo contrario, que sera: si la prisin implica aumentar la delincuencia, no utilizarla la disminuir. Suele citarse la experiencia registrada en Finlandia, 16 donde, la reversin de las condiciones duras en el trato dado a los delincuentes vino aparejada en los ltimos veinte o treinta aos con la disminucin del delito. Pero no est totalmente probada la relacin causal entre estos dos hechos. Sera sin duda deseable que se hicieran otras pruebas piloto al respecto, para determinar si un hecho conduce al otro. En cuanto al sin-sentido del encierro, cabe decir que toda pena, como toda accin humana o disposicin humana tiene, al menos, un sentido. Pero ese sentido puede tomar diferentes formas. Puede ser desde un ajuste de cuentas basado en consideraciones ticas hasta una medida basada en principios de prevencin. Pero no siempre ese sentido es constructivo y cuando no lo es se puede denominar sinsentido. Condenar a alguien al sin-sentido tiene la forma de la condena descripta en el mito de Ssifo, analizado por Albert Camus (19131960). Cabe citar que Los dioses haban condenado a Ssifo a rodar sin cesar una roca hasta la cima de una montaa desde donde la piedra volvera a caer por su propio peso. Haban pensado con algn fundamento que no hay castigo ms terrible que el trabajo intil y sin esperanza. 17
16

Diario Clarn 6/2/06 En Finlandia, las prisiones no tienen barrotes ni guardiacrceles armados abril 2006

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El psiquiatra y filsofo austraco Viktor Frankl (1905-1997), al finalizar su relato sobre su internacin en varios campos de concentracin nazis, incluyendo Auschwitz, donde murieron su mujer y sus padres y l sobrevivi gracias a su empeo en encontrarle un sentido a la vida, manifiesta que el sufrimiento deja de ser sufrimiento, en cierto modo, en cuanto encuentra un sentido 18 y cita a Friedrich Nietzsche (1844-1900): pero no fue el sufrimiento mismo su problema, sino la ausencia de respuesta al grito de la pregunta para qu sufrir? 19 Tanto Camus como Nietzsche han comprendido el significado horrendo del sin-sentido. Cabe constatar, a partir de estas consideraciones, que un efecto inevitable del encierro tal como hoy se practica es un sufrimiento adicional a la prdida de libertad al vaciar el procedimiento de sentido. En cuanto a la crisis de la resinsercin social postcarcelaria, la realidad es a veces tanto o ms dura an para quien termina su condena y recobra su libertad, ya que la sociedad suele no darle nada por cumplido y discriminarlo a perpetuidad. 20 Tericamente, haber cumplido su condena significa que ha pagado su deuda social y es nuevamente un hombre no slo libre sino limpio y normal. Sin embargo, la sociedad no suele aceptar que haya cumplido ni que haya pagado. Es un hombre que acarrea un estigma y, salvo casos de rara solidaridad, ser denigrado y rechazado de por vida. Si no cuenta con recursos propios o familiares o amigos que puedan ofrecerle ayuda o contactos - y sta es la situacin de la mayora de quienes egresan de prisin - es muy difcil que consiga un trabajo decoroso.

4. Las respuestas a los problemas de la respuesta al problema


En la bsqueda de soluciones a la crisis de la pena privativa de libertad, se han delineado, entre otros pasos, la implementacin de alternativas al encierro, la reparacin a las vctimas, los procedimientos de mediacin y las aplicaciones de principios de Justicia Restaurativa. Las alternativas al encierro se han originado en consideraciones
17

Conclusiones del ensayo de Albert Camus sobre el sentido y el sinsentido en la vida humana, bien aplicable a la vida de la persona encarcelada. Camus, A. El mito de Sisifo Buenos Aires Losada 8 edicin 1953 Pg 129 18 Frankl, V. El hombre en busca de sentido Barcelona Herder, nueva edicin 2004 Pag 135 19 Nietzsche, F. Tercer Ensayo Pargrafo 28: Qu significan los ideales ascticos? en La Genealoga de la Moral citado en Frankl, V. El hombre doliente Barcelona Herder 1987 Pg 200 20 La preocupacin por quienes han sido condenados por el Sistema Penal e intentan luego insertarse socialmente ha sido un tema abordado desde siempre. Cuando Oscar Wilde estuvo recluido en la prisin de Reading escribi sus reflexiones en el libro De Profundis, en el que, anticipando su propia liberacin, tambin expresa inquietud sobre este tema: Muchos hombres, cuando salen de prisin, se llevan consigo su encierro all donde van y lo que me parece lamentable es que sea la Sociedad quien les obligue a hacerlo. Wilde, O. De profundis Mxico Fontanara 4 edicin 1993 Pg 62

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humanitarias pero, fundamentalmente, prcticas. El hacinamiento ha llevado a la necesidad de construir ms prisiones. Sin embargo, como esto tiene un elevado costo econmico, surgi la cuestin si, en realidad, era necesario que tantas personas estn recluidas. Es una respuesta a la crisis. 21 Sin embargo, si se considera que algunos transgresores estn fuera de la prisin porque en ella no hay lugar, pero que, en realidad, deberan estar encarcelados, persiste la filosofa del castigo carcelario. La aparicin de la Victimologa ha reintroducido a la vctima en el proceso penal y, si bien an se considera que su protagonismo es menor de lo que pudiera ser, de a poco va expandindose la idea de que su reparacin a las vctimas debera ser prioritariamente atendida y que el mismo ofensor debera participar en ella, lo cual, como se advierte, es muy difcil o hasta imposible si media el encierro. Pero su aplicacin suele excluir reparaciones de delitos graves, al considerarse que, siendo de dao irreversible, como en un homicidio, son esencialmente irreparables. Si bien a nivel nacional no se contempla en la legislacin argentina, 22 la Mediacin Penal fue implementada, en varias provincias, con fuerza de ley propia en algunas y en otras a ttulo de prueba. Es una forma de facilitar a la vctima una reparacin y al ofensor una reduccin o sustitucin de pena. Pero tambin suele limitarse su utilizacin, tal como ocurre con las alternativas al encierro y las reparaciones a las vctimas, a casos de delitos menores. Es un avance en la prctica, pero no representa un cambio de fondo en el paradigma punitivo, sino que es tambin un procedimiento ms tendiente a descongestionar tribunales y prisiones que a facilitar la superacin de conflictos. El marco terico para encuadrar las ideas que subyacen a las alternativas al encierro, a la reparacin a las vctimas y a los procesos de Conciliacin y Mediacin Penal - ms all de que estas ideas conviven con otras ms pragmticas que slo procuran paliar problemas burocrticos al descongestionar los tribunales - puede encontrarse en la llamada Justicia Restaurativa. 23 En ella se sostiene que la reparacin a las personas, incluyendo a la comunidad como un todo, y la restauracin de la situacin que exista antes del delito son prioritarias al castigo de la infraccin. Esta visin coincide parcialmente con las teoras abolicionistas, aunque su objetivo expreso no es suprimir el Sistema Penal y ni siquiera la prisin sino producir situaciones que hagan a sta cada vez ms
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Zolo, D. Filosofa de la pena e instituciones penitenciarias en Ms Derecho? N 5 Buenos Aires Fabin J. di Plcido 2006 Pgs 321 a 336 pg 329 22 Existe, desde el ao 1995, la ley 24573 de Mediacin y Conciliacin, pero en el art 2, inc 1 se excluye expresamente su aplicacin a causas penales. 23 La Justicia Restaurativa es un paradigma de Justicia que fue elaborado por Albert Eglash en la dcada del 1970, que tiene actualmente aplicacin en varios pases y algunos de su mximos exponentes son el australiano John Braithwaite, los americanos Howard Zehr, Daniel van Ness, Paul Mc Cold y la canadiense Ruth Morris.

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innecesaria. Por ejemplo, se puede resaltar la coincidencia con una frase del criminlogo abolicionista holands Herman Bianchi: 24 Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito, no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y ticos de forma tal que la prisin u otro tipo de represin fsica devenga fundamentalmente innecesaria. El paradigma basado en el par crimen-castigo parece algo totalmente irreductible, pero si la frase de Bianchi fuera a tomarse al pie de la letra, sera de esperar que el paradigma fuese girando hacia el par crimen-reparacin. Han existido, justamente a travs de la suspensin de sentencias (Diversion) o alternativas al encierro bajo condiciones y a prueba (Probation) medidas de trabajo en favor de las vctimas, pero los tmidos ensayos de llevar adelante estas ideas se han limitado, en general, a conflictos penales de tipo patrimonial, de poca importancia y en los cules el delito fue cometido por infractores juveniles. Por otra parte, cuando ocurren ofensas serias y de carcter irreversible, tales como homicidios, heridas graves o delitos sexuales, prevalece la representacin social que ve a las vctimas admitiendo slo como reparacin el castigo del ofensor, lo cual mantiene el sistema punitivo en pie. Lo que Herman Bianchi y con l otros abolicionistas actuales, como Louk Hulsman, Nils Christie y Thomas Mathiesen, estn proponiendo es un cambio que consiste no ya en castigar de otro modo, sino en revisar el concepto mismo de castigo. El criminlogo vasco Antonio Beristain ha sostenido la necesidad de reemplazar el castigo por sanciones repersonalizadoras. Si se contrastan sus propuestas con lo sostenido por los abolicionistas, puede decirse que no se trata necesariamente de abolir la pena, sino de darle sentido. 25 Una relacin de la sociedad con quienes han cometido un delito, por grave que ste haya sido, radicalmente diferente de la actual, es la
24

Bianchi, H. Justice as sanctuary. Toward a New System of Crime Control Bloomington Indiana University Press 1994 Pg 3 citado por Larrauri, E. Criminologa Crtica: Abolicionismo y Garantismo en Nueva Doctrina Penal 1998 / B Pgs 719 a 752 Pg 721 o en Sotomayor Acosta, J. O. (coord) Garantismo y Derecho penal Bogot Temis 2006 Pgs 65 a 103 Pg 67; es tambin citado en Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Pg 432 25 Siguiendo las ideas de Beristain, se podra proponer que esta pena con sentido no debera llamarse castigo sino sancin, pero seguira siendo pena, en el sentido de que causa cierto sufrimiento aunque sea a travs del esfuerzo que exige un trabajo reparativo. Beristain, A. Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de maana. Alternativas sustitutivas de castigo en Universitas N 64 Bogot Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Pgs 65 a 90 Pgs 70 a 78

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que promueve la Justicia Restaurativa, particularmente, el Reintegrative Shaming, en la que se condena enrgicamente el hecho, se intenta que el autor de este hecho se responsabilice por lo actuado, que procure repararlo hasta donde sea posible. Sin embargo, la crisis del Sistema Carcelario persiste a pesar de la introduccin de alternativas al encierro y otras reformas mencionadas. Ante ello, se ha considerado, para estudiar una eventual nueva respuesta a los problemas de la respuesta al problema, el aporte de la Teora del Cambio, surgido de ideas constructivistas y sistmicas, que muestra que si una situacin indeseada persiste es porque los reiterados cambios introducidos - ms de lo mismo - son inadecuados, a veces por ser radicales cuando no debieran serlo y las ms de las veces cuando deberan ser radicales y no lo son. En este sentido se indagar por la posibilidad de introducir algunas reformas cualitativamente diferentes a las ya ensayadas.

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Captulo I: pena

La conducta delictiva y la

1. El delito y el delincuente
Si bien, como se sostuvo en la Introduccin, la inseguridad frente a la conducta delictiva es hoy uno de los problemas actuales que ms preocupa, tanto a la poblacin cuanto a las autoridades, no slo en la Argentina, sino en toda Latinoamrica y, en general, en el mundo occidental, 26 el tema no es nuevo. La preocupacin por el delito tom forma acadmica a fines del siglo XVIII, paradjicamente a partir de una escuela inspirada en una publicacin de alguien que no era especialista en temas penales. Qu es el delito?, cmo se origina la conducta delictiva? y cmo se reproduce? fueron preguntas que diversas escuelas respondieron de modos diferentes. Cada una, con excepcin de la Escuela Clsica, intent, a partir de la concepcin biolgica del Positivismo, dar una explicacin de la etiologa del comportamiento desviado, pero muchas sealan un factor o grupo de factores como responsables de su existencia, lo cual justifica su inclusin en lo que se ha denominado el Factor Approach. 27 En este Captulo, que trata del problema original, es decir, el delito, se vern las teoras criminolgicas y la respuesta inicial dada al problema, es decir, la pena; en el Captulo II se ver la pena tpica de la edad moderna, es decir, el encierro en prisin y se analizarn los problemas causados por esta solucin intentada a travs de las crticas que la pena privativa de libertad ha
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Slo con referencia a la Argentina, cabe citar una consideracin muy reciente en la cual se afirma que el miedo ms ostensible en los tiempos que corren es el relacionado con la inseguridad que proviene del marcado crecimiento de la violencia delincuencial y sus consecuencias. ODonnell, P. La sociedad de los miedos Buenos Aires Sudamericana 2009 Pg 10. Y a ella agregar las notas de dos entrevistas a especialistas extranjeros en su paso por Buenos Aires. El penalista cataln Santiago Mir Puig opina que la inseguridad pblica es un tema omnipresente en la vida de los argentinos, pero se trata de un problema global y no son pocos los expertos que no dudan en catalogar la inseguridad como el gran tema del futuro en la sociedad occidental. Entrevista concedida por Santiago Mir Puig en Buenos Aires a La Nacin el 30/1/2008 No sirve aumentar las penas contra los delincuentes". El intelectual francs Loc Wacquant, afirma que la inseguridad ser el gran tema del siglo XXI, si bien la denomina inseguridad social porque la refiere a la violencia generada por la criminalizacin de la pobreza, que est estrechamente relacionada con la glorificacin del Estado Penal. Si bien el planteo es econmico, ello no quita su esencia al debate: el reclamo de ms polica, de aumentar las penas por delitos leves, de barrer a los indeseables de las calles, de tolerancia cero o mano dura, de endurecer los regmenes de prisin, expresa un impulso por delegar en el sistema de justicia criminal el hacerse cargo de las consecuencias negativas de la desregulacin de la economa y de la reduccin de la proteccin social. Entrevista concedida por Loc Wacquant en Buenos Aires a La Nacin el 28/11/2007 "La inseguridad social ser el tema del futuro" 27 Lamnek, S. Teoras de la criminalidad: una confrontacin crtica Mxico Siglo XXI 2 edicin 1986 Pgs 56 a 71

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suscitado, bsicamente enfocadas a que el encierro en prisin crea condiciones que estigmatizan, denigran y resienten y, por ello, reproduce la conducta delictiva.
2.

Teoras criminolgicas delictiva

acerca

de

la

conducta

A) Escuelas precursoras de Criminologa a) Escuela Clsica

La llamada Criminologa Clsica, como punto de partida de anlisis tericos del comportamiento desviado, se desarroll sobre la base de la Ilustracin, que sostena que todos los hombres eran libres, iguales, racionales y podan, por ello, actuar responsablemente como individuos. 28 El antecedente de estos desarrollos tericos se remonta al ao 1764, cuando un joven de veintisis aos, ajeno al mundo jurdico y slo vinculado al pensamiento filosfico por su concurrencia a reuniones con unos cuantos jvenes inquietos, ansiosos de conocer la cultura francesa, los libros o escritos recientes salidos de las plumas ilustradas, la ltima novedad cultural procedente de Pars, 29 sacudi al mundo con un pequeo libro que propona ciertos principios criminolgicos, que se constituiran en una crtica contundente a los procedimientos de Justicia Penal de su poca. Efectivamente, las penas eran arbitrarias y brbaras, las garantas del debido proceso no existan o no se aplicaban y el delito mismo, pese a su difusin, estaba mal definido. En ese contexto, [este joven], Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria (1738-1794) fue el primero en formular los principios de la criminologa clsica, basndolos firmemente en las teoras del contrato social de Hobbes, Montesquieu y Rousseau. 30 Beccaria, simplemente, se haba propuesto, lo que resume su escueta conclusin: De todo cuanto se ha visto hasta aqu puede extenderse un teorema general muy til, pero poco conforme con el uso legislador ms frecuente de las naciones: Para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano privado, debe ser esencialmente pblica, rpida, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes. 31 Pero esto no conform a los expertos en el tema. Se necesitaron justificaciones, desarrollos, nuevos postulados y, finalmente, una teora
28 29

Lamnek op cit Pg 18

Toms y Valiente, F. Prlogo en Beccaria, Cesare De los delitos y de las penas Buenos Aires Orbis / Hyspamrica 1984 Pg 9 30 Taylor, I.; Walton, P.; Young, J. La nueva criminologa. Contribucin a una teora social de la conducta desviada Buenos Aires Amorrortu 2 reimpr 1997 Pg 19 31 Beccaria, Cesare De los Delitos y de las Penas Buenos Aires Orbis Hyspamrica 1984 Pg 115

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unificadora. Entonces, retirado Beccaria, quien nunca ms se dedicara a este tema, aparecieron en escena los juristas y los especialistas, quienes intentaron conformar un nuevo Derecho Penal con una base cientfica. Pueden mencionarse, entre otros, como principales pensadores encuadrados en esta corriente clsica, fiel a los principios de la Ilustracin, a Jeremy Bentham (1748-1832) en Inglaterra, a Jean Paul Marat (1743-1793) en Francia, a Anselm von Feuerbach (17751833) en Alemania y Gaetano Filangieri (1752-1788), Giandomenico Romagnosi (1761-1835), Giovanni Carmigiani (1768-1847) y Francesco Carrara (1805-1888) en Italia. 32 Carrara resumir la postura en la concepcin de que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico y esto significa que en la definicin de esa poca de los delitos y las penas como objeto del pensamiento criminolgico se observa la preeminencia de la veta jurdica en el pensamiento sobre el orden y en el Derecho entendido como sinnimo de la Ley. 33 En definitiva, Escuela Clsica de Criminologa es un rtulo amplio para un grupo de juristas que reflexionaron, debatieron y se expidieron acerca del delito y su correspondiente castigo en los siglos XVIII y XIX y que mantuvieron en comn la idea de que el comportamiento delictivo puede comprenderse como un emergente de la decisin de una naturaleza humana compartida por todas las personas. Esta naturaleza humana es tal que, por ms que las personas, a travs de su hedonismo, tengan motivaciones que las lleven a actuar en su propio beneficio, son tambin racionales y, por lo tanto, capaces de considerar qu curso de accin es realmente el que les conviene. Un Estado bien ordenado, entonces, construir leyes y castigos tales que las personas comprendan que las acciones pacficas y no las delictivas las beneficiarn. Pero, para ello, es necesario crear castigos basados en la disuasin. b) Escuela Positiva El modelo de comportamiento de la Escuela Clsica estaba basado en la imagen de un hombre racional, pero esta concepcin origin crticas en el mbito acadmico porque se consideraba que sobrevaloraba algunos conceptos, como los de hedonismo y utilitarismo. Como reaccin comenzaron a gestarse ideas que buscaban otras explicaciones a la conducta desviada, basadas en la no racionalidad de los infractores. El positivismo, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, represent un claro desplazamiento del enfoque puesto sobre el delito y la ley que debe prevenirlo y reprimirlo al estudio de las personas que cometen los delitos. 34 Cesare Lombroso (1836-1909) y
32

Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Pgs 96 a 111. Bujn, J. A. Elementos de criminologa en la realidad social Buenos Aires baco 1999 Pgs 93 a 102 33 Anitua Historias op cit Pg 111
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Debido a este desplazamiento la Escuela Positiva ha dado origen a la Criminologa como ciencia, ya que representa el punto de partida, el certificado de nacimiento de

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dos de sus discpulos italianos, Enrico Ferri (1856-1929) y Raffaele Garofalo (1851-1934) fundaron lo que se denomin la Escuela Italiana Positiva de Criminologa y sera la que encarnara dicha oposicin. 35 Este movimiento - que naci en Italia pero luego se extendi por toda Europa y Amrica - utiliz conceptos centrales como la ausencia del libre albedro, la incorregibilidad de los delincuentes y la necesidad de la defensa de la sociedad contra sus depredadores. As, introdujo en escena al delincuente, personaje temible contra el que la sociedad deba defenderse. Esta defensa es tanto ms difcil por cuanto este enemigo natural 36 no era racional en sus decisiones ni se mova por su libre albedro sino por impulsos incontrolables de su peculiar naturaleza. Por lo tanto, toda represin sobre l era poca, aunque quedaba claro que no obraba por castigo - al fin y al cabo, el hombre no era culpable por lo que haca - sino por prevencin. 37
B) Corrientes

sociolgicas

de

Criminologa
etiolgico

(Factor
del

Approach)

a) Anomia como factor comportamiento desviado

La reaccin contra los principios positivistas se produjo en varios frentes. Si bien la mayor reaccin correspondi a los EE.UU., en Francia comenz tambin un desarrollo muy especial de explicacin de la conducta desviada. mile Durkheim (1858-1917), 38 considerado el creador del pensamiento sociolgico moderno, public en 1895 Las Reglas del Mtodo Sociolgico, obra en la que desarroll la idea de que la suma de individualidades genera una realidad social diferente a la realidad
los estudios sociolgicos criminales Herrera Figueroa, M. Sociologa del Derecho Buenos Aires De Palma 1968 Pg 216 35 Anitua Historias op cit Pags 182 a 191. Bujn op cit Pgs 127 a 141
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An hoy perdura este concepto, considerndose en forma muy generalizada que quienes comenten algn delito son peligrosos o dainos, por lo tanto enemigos de la sociedad y, por ello, no tienen condicin de personas. Zaffaroni, E. R. El enemigo en el Derecho penal Buenos Aires Ediar 2006 Pgs 11/12 37 Si bien hoy en da las ideas positivistas han sido desechadas en gran medida de las orientaciones tericas, en la prctica continan muy arraigadas. Hoy coexisten las concepciones clsicas y positivistas. Las primeras en la mayora de los Cdigos Penales y las segundas en los prejuicios que inevitablemente se arrastran. Con respecto a la figura de la reincidencia, remanente positivista indudable, Ral Zaffaroni aduce: Renuncian al Derecho Penal de Acto y caen en el Derecho Penal de Autor, pretendiendo juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo, por el camino materialista de la peligrosidad (del Positivismo del siglo XIX) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor (de la ideologa teocrtica del antiguo rgimen) o, an peor, por el del tipo de autor en que el reincidente sera el primer antecedente de las tristes construcciones del enemigo del pueblo stalinista, del enemigo del Estado fascista, del enemigo de la Nacin nazista o del subversivo de la seguridad nacional. Zaffaroni, E. R. Hacia un Realismo Jurdico Penal Marginal Caracas Monte vila 1992 Pg 125 38 Anitua Historias op cit Pgs 268 a 275. Bujn op cit Pgs 156 a 165

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individual, pero que puede representarse con una conciencia colectiva. En su concepcin del delito se opona radicalmente al positivismo y a sus concepciones de lo normal y lo patolgico 39 ya que desplazaba el inters del estudio del delincuente hacia ciertas formas sociales de conciencia colectiva que generaban un campo propicio para el desarrollo de la delincuencia. En su obra El Suicidio, publicada en 1897, introdujo el concepto de anomia, que significaba una ausencia de ligamen o ausencia de vnculos. La anomia podra explicar la conducta desviada en general y la delincuencia en particular 40 porque estas conductas seran impulsadas por estos estados de anomia. Sin embargo, no siempre seran fenmenos indeseables, porque, en ciertos casos, tendran un signo positivo al ser una anticipacin de la moral futura, un encaminarse hacia lo que ser. 41 Desde este punto de vista el delincuente era concebido como un agente regulador de la vida social y el delito un signo no necesariamente negativo, cuya desaparicin total, aparte de ser imposible, slo sera un progreso aparente que implicara la amenaza de alguna perturbacin social. Pero, adems, la utilidad de la pena no radicara tanto en el discutible valor rehabilitativo del infractor ni en el poder de la intimidacin, sino en la solidificacin de la cohesin social: [La pena] no deja de desempear un papel til. Slo que ese papel no lo desempea all donde de ordinario se ve. No sirve, o sirve muy secundariamente, para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles imitadores; desde este doble punto de vista, su eficacia es, justamente, dudosa y, en todo caso, mediocre. Su verdadera funcin es mantener intacta la cohesin social, conservando en toda su vitalidad la conciencia comn. 42
39 40

Ibid Pg 196

De all se concluye, por otra parte, que ello indicara que la respuesta correcta a la delincuencia se encuentra en los mtodos que son hbiles para reforzar los vnculos originarios y no los que producen mayor aislamiento, mayor ruptura, mayor alejamiento del infractor. Decklerck, J. y Depuydt, A. Cultura della mediazone e cultura dei legami en Politiche Sociali Servizi Ao III julio-diciembre 2001 Pg 244 citado en Kemelmajer de Carlucci, A. Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal - Culzoni 2004 Pg 46 41 Como ejemplo de ello sealaba el caso de Scrates. Segn el Derecho ateniense, Scrates era un criminal, debido la independencia de su pensamiento, y, por lo tanto su condena era perfectamente justa. Sin embargo, su crimen era til porque preparaba una moral nueva, que los atenienses necesitaban porque sus tradiciones ya no se ajustaban a sus condiciones de existencia. Y el caso de Scrates se reproduce peridicamente en la historia, no como un hecho aislado, sino como un motor revitalizador de la cultura. Durkheim, . Las reglas del mtodo sociolgico Buenos Aires Prometeo 2003 Pg 83 42 Durkheim, . La divisin del trabajo social Mxico Colofn 2 edicin 1993 Pg 118

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b) Otros desarrollos sociolgicos (Factor Approach)

Las teoras que explican la conducta desviada se han agrupado bajo el ttulo de Factor Approach 43 porque tienen como base comn el anlisis de la etiologa de esta conducta a partir de algn factor (teoras monistas) o bien de una combinacin de factores (enfoques multifactoriales). Entre los intentos sociolgicos para explicar la conducta desviada merecen destacarse la teora de la Asociacin Diferencial de Edwin Sutherland (1883-1950), 44 la teora de las Subculturas de Albert K. Cohen (1903-1984), 45 y la Teora de las Oportunidades Diferenciales de Richard Cloward (1926-2001) y Lloyd Ohlin (1917-) 46. Por otra parte, los estudios efectuados por Gresham Sykes (1920 -) y David Matza (1930 -) contribuyeron a esclarecer las Tcnicas de Neutralizacin que utilizan los delincuentes para justificar sus acciones. 47
c) Interaccionismo

Simblico (transicin hacia el Labelling Approach)

43 44

Lamnek op cit Pgs 9 a 11

Form parte de la Escuela de Chicago y public un manual de Criminologa en 1924, - si bien su teora slo quedar acabada y completa en la cuarta edicin del libro Principios de Criminologa, publicada en 1947 junto a su discpulo Donald Cressey (1919-1987) - en el que inici la idea de los contactos diferenciales como explicacin del delito Anitua Historias... op cit Pgs 299 a 301. Se establece aqu que una persona se hace delincuente por un exceso de definiciones favorables a la violacin de la ley respecto de definiciones desfavorables a dicha violacin. Taylor, Walton y Young op cit Pg 142 45 Public, en 1955, Delinquent boys (Delincuentes juveniles: la cultura de las pandillas). De acuerdo con este autor, las subculturas surgen cuando: a) un conjunto de personas presentan similares problemas de adaptacin y no encuentran soluciones adecuadas en su medio convencional; b) tales personas, al encontrarse e interactuar buscando una salida a su situacin, generan acciones que, a medida que tienen xito, van convirtindose en patrones compartidos de conducta; c) finalmente, dicho proceso culmina en la articulacin de un peculiar estilo de vida colectivo. Anitua Historias op cit Pg 306. Machado, R. L.; Turiano J. R, ; Dabo, L. M. ; Frncica, C. H. www.bibliotecaunlz.com.ar/PDF/machado.PDF Delincuencia Metropolitana noviembre 2005 46 Sus publicaciones Delincuencia y oportunidad (1960) y Nuevas prespectivas sobre la delincuencia juvenil (1961) son un intento de integracin de la teora de la Anomia con la teora de las Asociaciones Diferenciales y la teora de las Subculturas. Lamnek op cit Pg 47 Por otra parte, las presiones que llevan a la formacin de las subculturas delincuenciales provienen de las discrepancias entre las aspiraciones culturales de los muchachos de clase baja y las oportunidades para alcanzarlas con medios legtimos, de acuerdo a la adaptacin de la perspectiva mertioniana, y tambin a la diferencia de acceso a formas de comportamiento, de acuerdo a la perspectiva sutherlandiana. Anitua Historias op cit Pg 310 47 Sykes, G. and Matza, D. Sykes, G. y Matza, D. Tcnicas de neutralizacin: una teora de la delincuencia en Delito y Sociedad N 20 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2004 Pgs 125 a 153 (Techniques of Neutralization: A Theory of Delinquency American Sociological Review 22 (6) 1957 Pgs 664 a 670)

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Corriente con races en la Universidad de Chicago de la primera mitad del siglo XX, el Interaccionismo Simblico fue una expresin acuada por Herbert Blumer (1900-1987) en 1937, quien bautizaba as la teora del profesor de Filosofa George Herbert Mead (18631931) - despus de seis de la muerte de ste - y que haba influido particularmente en el mbito de la psicologa individual. Los interaccionistas simblicos, entre los que se destacaron principalmente John Dewey (1859-1952), Charles Cooley (1864-1929) y William Thomas (1863-1947), reemplazaron la idea conductista de que las personas reaccionan de manera automtica y mecnica frente a los estmulos por la idea, que abri paso al Constructivismo, de que construyen creativamente sus actos de acuerdo con los significados que le atribuyen a una situacin. El Constructivismo en Psicologa, a su vez, impuls la Teora del Etiquetamiento en Psicologa Social. Thomas hizo famosa su aseveracin constructivista: Si los hombres definen ciertas situaciones como reales, las mismas sern reales en sus consecuencias.
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As, retomando las ideas de Mead, el Interaccionismo Simblico sostena que la mente humana y el s mismo humano no son equipamientos innatos sino construcciones de un individuo socializado, derivadas de la experiencia y de la interaccin interpersonal, ya que la conciencia del individuo se da en un proceso en el que se conforman o configuran el yo y los otros. El hombre crea su mundo circundante y as se explican el comportamiento y la conciencia individuales por el proceso social. 49 De esto se deduce que, en particular, la presunta personalidad y conducta delictivas son influenciadas por las expectativas de este mundo circundante sobre el individuo que delinque. Se ver la importancia de este enfoque en la Teora del Cambio en el Captulo IV, 1.
C) Teora del Etiquetamiento (Labelling Approach)

Apartndose del Factor Approach y en sintona con las ideas precursoras del Interaccionismo Simblico, el Labelling Approach 50 parte de un punto de vista diferente: no existe una explicacin unilateral del comportamiento desviado sino que deben intervenir en ella por igual tanto las personas que se consideran desviadas como
48 49

Anitua Historias... op cit Pg 354

Brie, R. J. Psicologa Social en Vidal, G.; Alarcn, R.; Lolas Stepke, F. Enciclopedia Interamerican de psiquiatra III (Macropedia) Buenos Aires Panamericana 1995 Pgs 1353 a 1359 Pg 1354 50 Corriente de pensamiento basada en el Interaccionismo Simblico de George Mead y expandida fundamentalmente a travs de los trabajos de Edwin Lemert y de Howard Becker, pero, en realidad, sintetizada en la contundente sentencia del pionero Frank Tannenbaum en su referencia a la delincuencia juvenil: "El joven delincuente se vuelve malo porque es definido como malo. (The young delinquent becomes bad because he is defined as bad). Tannenbaum, F. Crime and Community Londres 1953 Pgs 17 y ss citado en Lamnek op cit Pg 56

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quienes las consideran as. En general, se define a quien cometi un delito como delincuente. Este encasillamiento se considera normal. Quien trabaja la madera es carpintero, quien cura enfermos es mdico, quien se ocupa de asuntos legales es abogado. Por qu quien ejerce la delincuencia no habra de ser considerado y denominado delincuente? Sin embargo, hay personas que no han hecho de la delincuencia una profesin - es decir, no todava -, pero han cometido un delito. Al castigarlos, casi siempre con el encierro, inmediatamente se les pega la etiqueta delincuencial y, muchas veces, convertirse en delincuente es slo tornar en realidad la profeca. La teora del Etiquetamiento desarrolla las consecuencias de este proceso. Al hacer del etiquetamiento de la desviacin un ingrediente esencial de ella se cambia totalmente el enfoque de la criminologa. Las definiciones legales o institucionales dejan de tomarse acrticamente como algo natural y se pone el acento precisamente en ellas. El objeto de estudio deja de ser el delincuente y comienza a serlo el conjunto de instancias que crean y administran la delincuencia. Se sustituye el estudio de la etiologa de la criminalidad por el estudio de los procesos de criminalizacin y cmo stos la retroalimentan. 51 Este enfoque sostendr que no es la propia naturaleza de un hecho la que lo define como delictivo o no delictivo, desviado o no desviado, sino que es determinante la manera en que las sociedades y sus instituciones reaccionan frente a l. Se ver en el Captulo III que esta teora tiene estrecha relacin con la tcnica de Reintegrative Shaming, que propone un cambio de rtulo en la observacin de las personas que han delinquido, y en el Captulo IV con las ideas constructivistas de la Escuela de Palo Alto, donde se sostiene que la realidad es una realidad construida, lo cual es aplicable a la realidad del delincuente, construida a partir de su definicin. Frank Tannenbaum, Edwin Lemert y Howard Becker son los principales autores que han introducido este punto de vista. Frank Tannenbaum (1893-1969) public, en El crimen y la comunidad (1938), las conclusiones de un estudio sobre el funcionamiento del sistema criminal basndose en entrevistas efectuadas a intrpretes de dicho sistema, grupo consistente en juristas, pensadores y hasta algunos reclusos de la prisin del Estado de New York. El hecho indito de incluir el punto de visto de los criminales cambia la perspectiva de la consideracin del desviado, que hasta el momento siempre se haca exclusivamente desde la ptica del etiquetador y nunca del etiquetado. Atribuye el inicio de la carrera
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El ciclo delito- castigo - ms delito - ms castigo - ms delito - tiene su raz en la estigmatizacin o marginalizacin social del que ostent por primera vez una conducta desviada: La marginalizacin social se acrecienta en casi todos los pases. Esa marginalizacin crea condiciones propicias al delito y, por otra parte, la vida delictiva, cuando se detecta y pena, generalmente incrementa de por vida la marginalizacin inicial. David, P. R. El aspecto pedaggico del Derecho Penal en Iter Criminis Revista de Ciencias Penales N 9 enero-marzo 2004 Mexico Instituto nacional de Ciencias Penales 2004 Pgs 93 a 111 Pg 96

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delincuencial a la dramatizacin de lo malo, a travs de la detencin, prisin y juicio del detenido por primera vez, muchas veces menor de edad. Este proceso, llamado rotulacion (tagging), atribuye ciertas caractersticas al individuo, que ser, por ellas, expulsado de la sociedad honorable y recibido por la delincuencia, ya que slo entre otros delincuentes puede encontrar afecto, reconocimiento, aceptacin y hasta prestigio. Luego se adecuar al delito como forma natural de vida. 52 El concepto de la persona huyendo de la sociedad normal hacia la delincuencial no es nuevo y remite a la Teora de las Subculturas, pero lo novedoso es el acento puesto en la rotulacin. Sera este tagging - que incluye definiciones, identificaciones, segregaciones, descripciones y especificaciones de tratamientos - lo que estimula, sugiere y evoca la conducta delictiva, precisamente al enfatizar los rasgos indeseables. Una persona se convierte en lo que es descripta. 53 La formulacin textual de su conclusin central es: El joven delincuente se vuelve malo porque es definido como malo. 54 Segn Tannenbaum, todo proceso que intente tratar al delincuente ser daino y obtendr el resultado contrario al esperado en tanto lo identifique con la categora del sujeto delincuente. No importa si esto se hace en el proceso de castigar o de reformar o de educar, ni si lo hace un juez, un polica, un educador o los padres. En cualquiera de estos casos se hace nfasis sobre determinada conducta que se quiere eliminar. Y es este mismo nfasis el que destruye el objetivo La nica salida es la de negarse a dramatizar lo malo. Mientras menos se diga sobre eso, ser mejor. Y cuanto ms se diga sobre otra cosa, todava mejor. 55 Esto ltimo - no decir sobre lo malo y decir mucho sobre lo bueno - se retomar en el Captulo III, 2Db, Teora de Reintegrative Shaming, donde se rotular como malo el acto desviado pero como potencialmente buena a la persona que lo cometi. Edwin Lemert (1912-1966) public en 1951 el libro Patologa social, en el que se criticaba la idea de base mdica de separacin de los hombres entre desviados y no desviados. 56 Hasta ah, es slo una crtica ms al modelo positivista. Pero enseguida Lemert agrega que existen dos tipos de desviacin. son desviaciones primarias aquellos modos de comportamiento que no estn orientados por normas sociales conocidas o existentes o se desvan definitivamente de ellas. Comportamiento desviado secundario es aquel que sigue al comportamiento desviado primario y que est causado por reacciones
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Anitua Historias op cit Pg 364

A Person becomes the thing which is described as being. faculty.ncwc.edu/toconnor/301/301lect12.htm Labelling theories of crime noviembre 2005 54 The young delinquent becomes bad because he is defined as bad. Tannenbaum, F. Crime and Community Londres 1953 Pgs 17 citado en Lamnek op cit Pg 56 55 Anitua Historias op cit Pg 364
56

Ibid Pg 365

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sociales. 57 La importancia est en el segundo tipo: En primer lugar aparece la desviacin primaria, que es ocasionada por una variedad de motivos subjetivos y que tendr importancia decisiva slo si a esa desviacin le sigue, luego, una desviacin secundaria. De esta forma [completando las consideraciones de Tannenbaum] comenzaba la sociologa de la desviacin a brindarle una atencin privilegiada a las reacciones sociales, pues a su vez seran configurantes de un tipo de comportamiento estable. 58 Estos conceptos se amplan en el libro Desviacin Humana (1967), en el que precisa que la reaccin social - a menudo, el castigo - frente a la desviacin primaria cumple el primer paso hacia la imposicin del estigma de desviado. 59 El paso siguiente es la aparicin de la denominada desviacin secundaria, que es consecuencia de de la reaccin social. Si esta reaccin social se torna dato central en la existencia de la persona que la experimenta, alterar la estructura psquica y producir una organizacin especializada de roles sociales y actitudes de autoestima que le conferirn un determinado status. Lemert supone que por las adjudicaciones estereotipantes de roles, que siguen como sanciones y a las sanciones, se reduce el espacio para el accionar, lo que lleva consecuentemente a la desviacin secundaria. Como posibilidad de solucin para esta discrepancia quedan, entonces, por las reducidas posibilidades de comportamiento conformista, modelos de comportamiento desviado y una nueva identidad, que es consistente tanto con el comportamiento desviado como con la definicin social. 60 El concepto central de Howard S. Becker (1928-), desarrollado en su libro Outsiders (Los extraos), 61 publicado en 1963, puede resumirse en la aseveracin siguiente: El tratar a una persona como si fuera desviada en una forma general y no especfica tiene el efecto de una profeca autoconfirmatoria. 62 Por forma especfica y general Becker entiende, respectivamente, haberse desviado una vez y poseer un comportamiento desviado como modo habitual. Por profeca autoconfirmatoria o autocumplida (self fulfilling prophecy), Becker entiende que el rtulo causa lo que el rtulo designa. Las profecas autocumplidas - tema que se ampliar en el Captulo IV, 1Bd - tienen estrecha relacin con la visin Constructivista y la Teora de Cambio que elaboraron Paul Watzlawick y el grupo de investigadores de la Escuela sistmica de Palo Alto. Aqu se aplican a situaciones paradojales
57

Secondary deviation is behavior created by the societal reaction to primary deviation. Lemert, Edwin M. Social structure, social control and deviation en Clinard, M. B. Anomia and deviant behavior, a discusson and critique Glencoe 1964 Pg 82 , citado en Lamnek op cit Pg 62 58 Anitua Historias op cit Pg 365
59 60 61

Ibid Lamnek op cit Pg 63 Buenos Aires Tiempo

Becker, H. S. Los extraos. Sociologa de la desviacin Contemporneo 1971 62 Ibid Pg 41

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provenientes de la estereotipada visin que la sociedad tiene de quienes alguna vez comenzaron su carrera delictiva cometiendo un delito menor. Segn esta teora, la profeca que se autocumple es un comportamiento humano muy habitual. El Labelling Approach estara tomando un caso particular, al considerar que al etiquetar a los delincuentes como delincuentes, la sociedad los estara empujando a cometer delitos cada vez ms importantes. En el anlisis de la desviacin 63 y las respuestas de los otros, Becker seala que los desarrollos sociolgicos llevados a cabo hasta el momento se haban centrado exclusivamente sobre la naturaleza del desviado y las causas que lo llevaron a constituirse en tal. Este planteo, segn Becker, ignora que la desviacin es creada por la sociedad. Con respecto a cmo una persona puede convertirse en desviada, lo que Becker denomina carrera de desviacin, se ve que sta se inicia con la comisin de un acto que quebranta algn conjunto de reglas en particular. Cmo se puede explicar este primer paso? Segn Becker, la gente suele pensar que estos actos desviados son motivados, 64 pero esto, si bien puede darse en los casos de transgresin o inconformidad intencional, existen actos que se cometen fortuitamente y luego son incorporados a una estructura delincuencial fabricada ad hoc.65 Esto en cuanto a la comisin de un primer acto. Pero, como lo que nos interesa no es tanto la persona que comete un acto desviado una vez, sino la persona que mantiene un patrn de conducta desviada durante un largo perodo, que organiza su identidad alrededor de un patrn de conducta desviada, 66 se deber estudiar cmo se desarrolla ese patrn estable. Y a esos efectos, Becker afirma que es muy probable que uno de los momentos ms cruciales en el desarrollo de un patrn estable de conducta desviada sea la experiencia de ser descubierto y calificado pblicamente como desviado. El que una persona llegue a este punto no depende tanto de lo que ella hace, sino de lo que hacen los dems 67 De modo que esta carrera de desviacin es incentivada por los agentes de la reaccin social.

3. La pena como respuesta al delito


A)
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Distintas teoras acerca de la finalidad de la pena

Ibid Pgs 19/20

Creen que la persona que comete un acto desviado por primera vez lo hace a propsito. Su propsito puede ser o no ser completamente consciente, pero hay una fuerza motivacional detrs del mismo. Becker op cit Pgs 33/34 65 Ibid Pg 34
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Muchos actos no conformistas son cometidos por personas que no tienen la menor intencin de hacer tal cosa stos implican una ignorancia de la existencia de la regla, o del hecho de que fuera aplicable en este caso o a esta persona en particular Las personas profundamente inmersas en una subcultura en particular (tal como una subcultura religiosa o tnica) pueden simplemente no saber que todo el mundo no acta de esa manera y, en consecuencia, cometer un acto incorrecto. Ibid Pg 37 67 Ibid Pg 3

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Se ha sealado que si fueran voluntariamente respetadas las normas que regulan el funcionamiento de las sociedades sera innecesario el Derecho Penal. 68 Pero los seres humanos son constantes transgresores del orden jurdico establecido y por eso, junto al Derecho constitutivo, figura el sancionador, que, lejos de limitarse a la restitucin de bienes, indemnizacin de daos o nulidad de actos, acude a formas coactivas mediante la imposicin de penas. Es decir, la justificacin del castigo se basa siempre en suponer que no se puede esperar la adhesin espontnea a normas y que, por ello, la conducta humana debe estar siempre regida por algn mecanismo de control. 69 1. Por las teoras absolutas de la pena, que sostienen que es lcito castigar por razones de retribucin: devolver mal por mal, sin otra justificacin adicional. 2. Por las teoras relativas de la pena, que sostienen que el nico fin de la pena es impedir delitos futuros. 3. Por las teoras mixtas de la pena, que combinan ambas posturas.
a) Teoras absolutas: Quia peccatum est

Las teoras absolutas de la pena no buscan su legitimacin externa. Sostienen que la pena tiene un fin en s misma, 71 como opinaba Francesco Carrara, y que su fin es, simplemente, retribuir el mal causado, buscndose, as, su fundamento en su propia naturaleza y no en un objetivo trascendente. 72 Se castiga quia peccatum est, porque se delinqui, o sea que la pena corresponde porque alguien pec, porque cometi la falta y, as, la pena tiene un fin en s mismo, no tiene un objetivo trascendente. Se sostiene que la pena es justa ms all de si es til o no; constituye una retribucin del delito, un pago de mal con mal (malem propter malum). 73 Immanuel Kant (1724-1804) analiz a fondo el tema de la pena y no separ la moral del derecho; sostuvo que la pena era un imperativo categrico de la razn prctica y deba existir, no porque era til, sino
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Jimnez de Asa, L. Tratado de Derecho penal Tomo II: Filosofa y ley penal Buenos Aires Losada, 5 edicin actualizada 1992 Pg 13 69 Sobre el tema de la pena versan nunerosos Tratados: Soler, S. Derecho penal Argentino, Tomo II Buenos Aires Tea, 5 ed 1988 Pgs 400 a 414. Nez, R. C. Manual de Derecho Penal Crdoba (Argentina) Marcos Lerner, 3 ed, 4 reimpr 1984 Pgs 329 a 331. Creus, C. Derecho penal. Parte General Buenos Aires Astrea 2 edicin 1990 Pgs 6 a 19. Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar, 2 ed 2002 Pgs 56 a 65; Terragni, M. A. Castigo, pena y la libertad en Zaffaroni, E. R. y Terragni, M. A. (dir) El Derecho Penal del Siglo XXI: Homenaje al Dr. Manuel Rivacoba y Rivacoba Mendoza (Argentina) Jurdicas Cuyo 2005 Pgs 99 a 113 Pgs 101 a 111. Bailone, M. Rivacoba, un iluminista en el Siglo XX en Zaffaroni y Terrragni op cit Pgs 41 a 512 Pgs 47 a 51. 70 Creus op cit Pg 8
71 72 73

Soler op cit Pgs 371 y ss Jimnez de Asa op cit Pg 26 Ibid

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porque la razn la exiga. Si la pena tuviera otro fin que la justicia, el hombre sera un medio para lograr un fin, sera una cosa. Consideraba farisaica la sentencia "es preferible que muera un hombre antes que un pueblo entero" (teora de la retribucin moral de Kant). La posicin retribucionista-antiutilitarista de Kant se manifiesta elocuentemente a travs de la siguiente consideracin: Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo decidiera disgregarse y diseminarse el pueblo que vive en una isla), antes tendr que ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encuentra en la crcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo porque puede considerrsele como cmplice de esta violacin pblica de la justicia. 74 Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), en su teora de la retribucin jurdica, afirmaba que no corresponde considerar la pena como un mal, ni como un bien, sino que se trata de analizarla como consecuencia de una violacin al Derecho; es una necesidad dialctica: la pena es la violacin de la violacin o la negacin de la negacin, en sntesis, es una afirmacin del Derecho. 75 El sentido de la pena se estableca, as, en Kant como un imperativo categrico emergente de la idea de justicia y en Hegel quedaba fundamentada dialcticamente por como la negacin de la negacin del Derecho. Dentro de esta corriente, algunos autores han sostenido que la pena constituye una reparacin, ya que el dolor que la pena implica para el delincuente hace purificar y expiar la voluntad maligna que condujo al delito. Desde un punto de vista teolgico, la infraccin al orden divino, genera una pena impuesta por Dios, quien delega a jueces o funcionarios el derecho de aplicarla (teora de la retribucin divina). Para Po XII (1876 - 1958) la retribucin puede ser religiosa o expiacin, 76 concepto que comparten, ente otros, los juristas Francesco
Kant, I. Metafsica de las costumbres (1 parte: Principios metafsicos de la doctrina del Derecho) Madrid Tecnos 1989 Pags 168/169 75 Hegel argument de manera semejante, pero no por adhesin la tica, sino al Derecho. Lo nico que importa es que el delito debe ser eliminado no como el surgimiento de un mal sino como lesin al Derecho como Derecho. Hegel, G. W. F. Principios de la filosofa del Derecho o Derecho Natural o Ciencia Poltica Barcelona Edhasa 1988 Pgs 160/161 76 El fin expiatorio del castigo fue sostenido - inoportunamente segn opinin de Jimnez de Asa - por Po XII en un discurso dirigido a los miembros del Congreso de Derecho Penal celebrado en Roma en 1953 (Alocucin de su Santidad el Papa Po XII al VI Congreso de Derecho Penal Internacional de 1953) y fue publicado en el peridico del Vaticano Osservatore Romano del 3 de octubre de ese ao. Jimnez de Asa op cit Pg 122 y nota al pie.
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Carnelutti (1879-1965), Arthur Kaufmann o Reinhardt Maurach, pero puede ser, simplemente, un imperativo moral, segn la concepcin filosfica de Kant o tener una razn meramente jurdica, como sostena desde la Filosofa del Derecho de Hegel. 77 Para el penlogo espaol Eugenio Cuello Caln (1879-1963) La pena es la justa retribucin del mal del delito proporcionada a la culpabilidad del reo, sta es su esencia ntima y, adems, es siempre retribucin. No importa que, aun sin pretender conseguirlo, produzca efectos preventivos 78 Sin embargo, la finalidad retributiva, a pesar de haber sido sostenida por autores importantes, se ha ido debilitando con la introduccin de las teoras relativas. 79 b) Teoras relativas: Ut nec peccetur Las teoras relativas sobre la pena afirman que, si bien hay una conveniencia social de que existan las penas como sistema de defensa que lleva a la seguridad, ellas no son un fin en s mismo, sino que son un medio para el mejoramiento de las personas o de la sociedad. Por lo tanto, no conciben que la pena se legitime a s misma. Debe hacerlo por finalidades, es decir, por los posibles efectos que produce. 80 No se castiga porque se pec sino ut nec peccetur, para que no se vuelva a delinquir. Como expresa Sebastin Soler (1899-1980), en estas teoras el delito no es causa de la pena, sino la ocasin para aplicarla, se castiga ne peccetur, para que no se vuelva a pecar, para que disminuya la delincuencia. La pena no es justa, por un sentido de retribucin o equilibrio, sino que su justicia deviene del hecho de que es una necesidad social. 81 Tambin se expresa en ese sentido el jurista argentino Ricardo Nez (1908-1997), negando, desde el punto de vista utilitarista, que el fin de la pena pudiera ser la expiacin de sentido moral como si el delito fuera producto de una motivacin inmoral de la voluntad 82. Sostiene que se era el fin que se le atribua en la consideracin de las llamadas doctrinas absolutas de la pena y, por ello, la pena era el medio moral para curar el mal por el dolor que expa la culpa, 83 pero que ahora prima el aspecto relativo.
77 78

Anitua Historias op cit Pgs 157 a 159

Cuello Caln, E. La moderna penologa. Represin del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucin Barcelona Bosch 1973 Pg 17 79 A pesar de ser fuertemente combatida, no obstante la incesante y spera campaa que contra ella mantienen las escuelas preventivistas, la idea de retribucin no muere. Welzel, Maurach, von Weber, sin contar otros autores [Petrocelli, Bettiol, Maggiore, Antn Oneca], conciben fundamentalmente la pena como retribucin. Ibid Pg 18 80 Creus op cit Pg 9
81 82 83

Soler op cit Pgs 372 y ss Nez op cit Pg 330 y ss

Binding, Karl Compendio di Diritto Penale Roma 1927 Pargrafo 86 citado en Nez op cit Pg 330 nota al pie

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En cuanto a Luis Jimnez de Asa (1889-1970), el justificativo de la pena segn esta teora es su eficacia y, para ello es necesario tener en cuenta sus efectos. A los fines clsicos de utilidad basados en ejemplaridad, intimidacin y enmienda, seala que se incorporaron posteriormente los fines de incocuizacin y correccin, 84 que justificaran no slo la pena en general sino tambin la pena especifica de encierro en prisin. Estas teoras han sido sostenidas por los positivistas y los creadores del movimiento de la Defensa Social. 85 Mencionando la importancia, dificultad y actualidad del tema de los fines de la pena, manifiesta el criminlogo vasco, profesor de Derecho Penal y, adems, sacerdote jesuita, Antonio Beristain, 86 su adhesin a los postulados de la Nueva Defensa Social, que desconoce el orden jurdico y nicamente reconoce el orden social. En ese sentido, se niega la legitimidad de la pena aflictiva y se admite solamente la sancin o pena repersonalizadora que, al igual que una medida de seguridad, no debe pretender retribucin alguna, ni expiacin, ni reparacin con respecto a lo ocurrido, sino mirar al futuro prescindiendo totalmente del pasado y sus fines se agotan en tres palabras: prevencin, proteccin, reintegracin. 87 Estas teoras implican una reaccin ante las teoras racionalistas de Kant o Hegel y encuentran de algn modo su raigambre en la teora del pacto social de Jean Jacques Rousseau (1712-1778) dado que el delincuente es un incumplidor y su conducta implica una especie de desajuste dentro del pacto, que afecta la conservacin del Estado; de all surge el derecho a castigar, a reinsertar al delincuente y a prevenir tal violacin del pacto. Rousseau sostiene: Todo malhechor, al atacar el derecho social, convirtese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La conservacin del Estado es entonces incompatible con la de l, es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicar la pena de muerte al criminal, la patria lo hace ms como a un enemigo que como a un ciudadano." 88 Las teoras relativas sobre la pena son numerosas y pueden alinearse en dos grandes grupos: las de la prevencin general y las de la prevencin especial. El jurista alemn Anselm Von Feuerbach sostena, en el siglo pasado, que las sanciones se aplican para inducir a los dems ciudadanos a no cometer delitos, como escarmiento. Debe evitarse la impunidad, con el objetivo de que la sociedad tenga la conviccin de
84 85

Jimnez de Asa op cit Pg 27

Contra la retribucin como esencia de la pena reaccion violentamente la escuela positiva, que proclam como fin de aqulla la defensa social contra la delincuencia (Ferri, Garofalo, Florin). Cuello Caln op cit Pg 20 86 Beristain, Antonio Cuestiones penales y criminolgicas Madrid Reus 1977 Pg 143
87 88

Ibid

Rousseau, Jean Jacques El contrato social [Libro II, Captulo V Del Derecho de vida o muerte] Buenos Aires Longseller 2005 Pg 69

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que a cada delito le corresponde una pena, como una amenaza abstracta y cierta (teora de la prevencin mediante la coaccin psquica). Un jurista de la misma poca, el italiano Giandomenico Romagnosi, parte del concepto de que el Derecho Penal es un mecanismo de defensa institucionalizado, contra el hecho de que existe una amenaza permanente, derivada de la natural intemperancia del ser humano. Pero seala que aun cuando el origen de la pena est en la legtima defensa del cuerpo social, la misma se torna necesaria cuando se ha cometido un delito, por el efecto negativo que tendra sobre el mismo la impunidad. Al no lograrse la seguridad social por la amenaza genrica o abstracta (prevencin general), el esfuerzo del Estado debe apuntar al origen productor del delito: la voluntad del infractor (prevencin especial). Las teoras de la prevencin especial indican que el delincuente enmienda su conducta por temor a ser nuevamente castigados (prevencin especial negativa) o por haber accedido a la resocializacin por medio de una reeducacin, basndose en la teora correccionalista o de la enmienda, que atribuye a la pena la funcin de mejorar a la persona que delinqui, para que sea til para s y para la sociedad (prevencin epecial positiva). Las teoras de la prevencin general consideran que la pena disuade a los potenciales ofensores de lleva a cabo sus actos por temor a ser castigados (prevencin general negativa) o por el efecto de cohesin que logra el castigo de los delincuentes al marcar la diferencia entre ellos y los observantes de la Ley (prevencin general positiva). En apoyo a esta teora de la prevencin, Pedro David denuncia la incompatibilidad de la prevencin con la retribucin. Seala que existe un consenso generalizado de que toda conducta humana que viola alguna norma, debe ser castigada y que ello es considerado valor normal de todo individuo normal, pero que esto ocurre porque casi nadie ha estudiado a fondo la negatividad de la pena, especialmente las consecuencias de la estigmatizacin del delincuente. 89 En una frase que nos recuerda la admonicin de Herman Bianchi sobre la inutilidad de las reformas humanitarias mientras la concepcin del castigo siga vigente, se expresa: Si la perspectiva social es meramente retributiva, resulta muy difcil construir un sistema basado en la prevencin 90 Por otra parte, desde otra ptica, la Escuela Penal Positiva consider que el delincuente era un enfermo de origen biolgico y la pena era una forma de tratamiento, una terapia; para los positivistas, la magnitud de la pena la deba determinar el grado de la peligrosidad del infractor, para s mismo y para la sociedad. Si bien tales postulados no tienen recepcin en la actualidad, pues eran propios de una ciencia de la naturaleza y no de una disciplina
89

David, P. R. Criminologa y sociedad Buenos Aires Pensamiento Jurdico 1979 Pg 178 90 Ibid

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social como es el Derecho, facilitaron el desarrollo de la Criminologa y de la Antropologa Criminal. Pero tambin es verdad que, habindose desprestigiado el positivismo, las ideas preventivas han sufrido una fuerte sacudida.
c) Teoras mixtas

Las teoras mixtas de la pena afirman que es retribucin pero las finalidades que la legitiman son trascendentes a ella y consisten en la prevencin de la comisin de delitos. Es decir, combinan el enfoque ontolgico - lo que la pena es - con el enfoque teleolgico - adnde la pena apunta -, de modo que, si bien toman alguna justificacin en las teoras absolutas, aceptan al mismo tiempo la utilidad de la pena. 91 Combinan la retribucin de culpabilidad mediante la pena con la influencia rehabilitadora, intimidatoria y el aseguramiento. Se combinan los conceptos de quia peccatum est y ut nec peccetur, conciliando el concepto de retribucin y fin utilitario, es decir, considerando el delito en s como razn de la pena pero sosteniendo asimismo la importancia de adecuar sta al mantenimiento del orden y del bien social futuro. 92 Tradicionalmente a las teoras retributivas de la pena se responda con las teoras utilitarias basadas, como se vio ms arriba, en la intimidacin del delincuente y de la sociedad para la pena en general, as como el aseguramiento, incapacitacin o inocuizacin del delincuente por un lado y por otro su sometimiento a un tratamiento rehabilitador para la pena especfica de encarcelamiento. Con las teoras mixtas se combinan ambos argumentos. Son las teoras ms aceptadas y fueron expuestas por muchos juristas renombrados en el mundo del Derecho Penal, entre ellos Anselm Merkel (1816-1885), Carlos Binding (1841-1920) y los ya citados Francesco Carrara y el argentino Sebastin Soler. d) Resumen de las teoras de la pena Lo visto en los puntos anteriores puede formalizarse en el cuadro siguiente: 93

Teoras de la pena
Absolu tas Relativ as
91 92 93

Retribucin pura Prevencin especial (el individuo como destinatario) Negativa (eliminacin fsica, inocuizacin, intimidacin del delincuente)

Creus op cit Pgs 9/10 Jimnez de Asa op cit Pg 27 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Buenos Aires Ediar 2005 Pg 38 Manual de Derecho Penal. Parte General

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Positiva (resocializacin del delincuente) Prevencin general (la sociedad como destinataria) Negativa (intimidacin de la poblacin vulnerable) Positiva (mantener la fidelidad al Derecho y a los valores sociales)

B) Derecho Penal de Acto y Derecho penal de Autor


El Derecho Penal de Acto concibe el delito como una lesin jurdica provocada por un acto humano, es decir, toma en cuenta slo la conducta de quien lo cometi, mientras que el Derecho Penal de Autor lo concibe como un sntoma de un estado del autor, que es siempre diferente o inferior al del resto de las personas consideradas normales. Es decir, mientras el primero asigna la pena en funcin de lo que el autor hizo, el segundo asigna la pena en funcin de lo que el autor es. 94 El estado de inferioridad concebido en el Derecho Penal de Autor es visto de naturaleza moral, como una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, o bien, de naturaleza mecnica, como un estado peligroso. Se concibe que el autor de un delito posee una personalidad delictiva que, simplemente, se revela en el acto. 95 El Derecho Penal de Acto actualmente es aceptado tericamente por casi todas las legislaciones, aunque con ciertas limitaciones. Por ejemplo, existe discriminacin con respecto a la edad del autor - existe un Derecho de menores diferente al de adultos - y se toman en cuenta los antecedentes penales para regular la intensidad o, al menos, la forma de ejecucin de la pena. Pero ha cado en descrdito la idea que introdujo en su momento el Positivismo, particularmente a travs de Garofalo, quien sostena que el criterio de proporcionalidad de las sanciones deba sustituirse por el de idoneidad, consistente en la eleccin de las sanciones apropiadas que mejor sirvieran para frenar la propensin a delinquir de cada uno. 96

C) Polmica acerca de la legitimidad de la pena


a) Cuestionamiento del derecho a castigar Desde tiempos inmemoriales, el hombre siempre ha reaccionado contra quien le produjo algn dao. Sin embargo, especialmente despus de la expansin de la doctrina cristiana del perdn, pero tambin como resabio de las enseanzas de ciertas filosofas antiguas, como las socrticas, la venganza se ha considerado algo incivilizado y
94

Zaffaroni, Alagia y Slokar Derecho Penal op cit Pgs 65 a 67. Creus op cit Pg 15 95 Zaffaroni, Alagia y Slokar Derecho Penal op cit Pg 65. Creus op cit Pg 15
96

Fontn Balestra, C. Derecho Penal. Introduccin y Parte General Abeledo-Perrot, 16 edicin 1998 Pg 506

Buenos Aires

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vergonzoso. Por lo tanto, los instintos retaliativos han debido obtener su justificacin, por razones de justicia, por razones preventivo rehabilitativas o por una conjuncin de ambas teoras. Se ha sealado que la pena no siempre cumple con dichas funciones asignadas, por lo cual el Derecho Penal tiene un fin declarado y un fin latente, que lo convierte en un monstruoso Dios Jano que a la hora del desenmascaramiento muestra su rostro oculto y ms despiadado. 97 La frase de Herman Bianchi, que sostiene la inutilidad de toda reforma posible del sistema de control de la criminalidad mientras persista la idea de que el castigo es vlido puede complementarse con la de Gustav Radbruch (1872-1949) la mejor reforma del Derecho Penal no sera la de sustituirlo por un Derecho Penal mejor sino por algo mejor que el Derecho Penal 98 b) Castigo y venganza Histricamente, la venganza privada precedi a toda forma de responder al delito. La ejecutaba el ofendido o la haca ejecutar, lo que configur el paso a la pena propiamente tal, 99 De ah la controversia sobre su equivalencia. Se ha sealado 100 que la equivalencia - considerada errnea asignada a los trminos castigo y venganza naci por influencia de ciertas consideraciones de Jeremy Bentham, ya que ste sostena que siendo el castigo en s mismo malo, representando necesariamente un dao, resulta incomprensible cmo este mal puede justificarse a base de relacionarlo con un acto pretrito que tambin es malo e indeseable; de esta suma de males no parece posible que pueda surgir algo moralmente apreciable. 101 Para desvincularlo de la idea de venganza, Bentham sostena que la necesidad de justificar el castigo se hallar olvidando el pasado y tomando en cuenta slo las posibles

97

Larrauri, E. Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista en Poder y Control Barcelona PPU 1987 Pgs 95 a 116 Pgs 104 y ss. Bailone, M. Abolicionismo, o cmo destruir el arrogante imperio del poder punitivo en Ciencias Penales Contemporneas. Revista De Derecho Penal, Procesal Penal Y Criminologa, Vols 7/8 Mendoza Jurdicas Cuyo, 2004 Pgs 459 a 482 Pg 464 98 Radbruch, G. Rechtsfilosophie Stuttgart 1963 Pg 269 citado en Baratta, A. Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal. Introduccin a la sociologa jurdicopenal Buenos Aires Siglo XXI 1 reimpresin 2004 Pg 220 Esta frase de Radbruch es citada y comentada por Beristain en un Seminario Internacional realizado en Mxico (1996). Beristain, A. Derechos humanos y respuestas a la delincuencia (reflexiones desde un tica de valores mximos) en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1997 Pgs: 113 a 132 Pg 122 99 Feuerbach, A. R. von Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania Buenos Aires Hammurabi 1989 Pg 58 (nota, no al pie) 100 Betegn Carrillo, J. La justificacin del castigo Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1992 Pgs 116 y ss 101 Bentham, J. An introduction to the Principles of Morals and Legislation 1780 citado en Betegn Carrillo op cit Pgs 116/117

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consecuencias valiosas que la aplicacin de aqul pueda deparar 102 Tambin se ha recurrido para contrastar castigo y venganza a un famoso pasaje de Platn en su dilogo Protgoras: Porque nadie castiga a un hombre malo slo porque ha sido malo, a no ser que se trate de una bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razn, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los dems su castigo. 103 En lnea con ello, cabe citar tambin a Scrates en otro dilogo platnico, en el que expresa que no debemos responder a la injusticia con injusticia ni hacer dao a nadie, ni tan siquiera a quien nos lo haya hecho. 104 Aun as, ciertos autores concluyen que, si bien los defensores del retribucionismo no suministran suficientes razones justificativas reales, no es un argumento convincente criticar esta postura por proponer la venganza. La venganza, segn esta visin, es otra cosa y es, precisamente, la instrumentacin del castigo la que puede prevenirla. 105 c) Pena aflictiva repersonalizadora o castigo y sancin

En medio de estas posiciones, una teora integradora de posturas es la que hace Antonio Beristain (1924-), ofreciendo una interesante sntesis, consignada en su frmula Deben desaparecer los castigos y actualizarse las sanciones, 106 pues aboga por el pago de la deuda contrada por quien comete un delito con la vctima y con la sociedad. La ausencia de castigo consiste en rechazar la aplicacin de una pena meramente aflictiva - devolver el mal por mal - pero no excluye reemplazarla por una sancin repersonalizadora. El castigo - seala Beristain - carece de fundamento, ya que, en lugar de ser necesario para la convivencia, es su destructor, pues siempre envilece al castigador y, con frecuencia, suscita en el castigado odio, desprecio propio y ajeno y ms violencia. En cambio, las sanciones repersonalizadoras se justifican en el fundamento ltimo de la necesidad. 107 Considera que si la pena es meramente aflictiva, se est ejerciendo una venganza social contra el que transgredi las normas de
102 103

Bentham An introduction op cit citado en Betegn Carrillo op cit Pg 117

Platn Protgoras o de los sofistas en Platn Dilogos Porra 24 edicin 1996 Pgs 105 a 142 Pg 115. Adems, citado en Betegn Carrillo op cit Pg 116 nota al pie 104 Platn Kritn en Platn Dilogos Socrticos I Madrid Clsicos Bergua 8 edicin 1968 Pgs 113 a 131 Pg 123 105 Betegn Carrillo op cit Pgs 323 a 332
106

Beristain, A. Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de maana. Alternativas sustitutivas de castigo en Universitas N 64 Bogot Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Pgs 65 a 90 Pg 70 107 Beristain, A. El delincuente en la democracia Buenos Aires Universidad, 2 edicin 2008 Pg 127

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convivencia social, 108 pero la pena nunca debera verse como una forma de venganza social. Pregona eliminar las palabras castigo y castigar de todo el mbito jurdico y reemplazarlas, respectivamente, por las palabras sancin y sancionar. Lo justifica argumentando que, as como hoy existen realidades nuevas y nuevas instituciones que las regulan, es lgico que tambin se deban crear palabras nuevas. Cita como ejemplo de innovacin el trabajo en favor de la comunidad, una sancin creada en el mbito jurdico-social que antes no exista. 109. El castigo es similar a la venganza. sta es el mal que una vctima inflige a un ofensor para que sufra un dao no reglamentado ni ilimitado. El castigo es ejercido por un tercero habilitado para ello que causa un dao proporcional al crimen. En el primer caso se trata de una represalia ciega y en el segundo de un una represalia talional, pero en ambos casos es venganza, aunque exista una tendencia a reservar este trmino exclusivamente para el primero. 110 En cambio, la sancin repersonalizadora, que difiere del castigo en su motivacin, en su calidad, en su cantidad y en sus metas, es algo totalmente distinto de la venganza. El castigo concebido como venganza - o la pena meramente retributiva que reclamaba Kant en aras de la moralidad y de las exigencias de un imperativo categrico - es para Beristain injusto, innecesario y contraproducente 111, mientras que una sancin repersonalizadora es la pena justa y recreadora, es decir, el conjunto de obligaciones y privaciones que la autoridad impone y aplica a tenor de la ley, por medio de los rganos jurisdiccionales, al culpable de un delito para lograr la prevencin general y la prevencin especial y, sobre todo, para facilitar que el delincuente pueda repersonalizarse, entendido por repersonalizacin el itinerario de configurar, recobrar (ms) su identidad, recuperar su (mayor) libertad, encontrar o reencontrar su misin en la construccin de la sociedad. 112 Beristain, al reiterar que si la pena fuera meramente aflictiva, se estara ejerciendo una venganza social contra el que transgredi las normas de convivencia social, hace alusin a la Oresta de Esquilo, oponiendo las Erinias, encargadas de vengar el crimen de Orestes a las Eumnides , representantes de una nueva forma de justicia. 113 Sostiene que los abolicionistas quieren el aborto de las Eumnides, lo
108

hace ya cuatro siglos escribi Francisco Surez que una cosa es sancionar y otra muy distinta vengarse. Beristain, A. www.saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/anuarioderecho/num23/articulo523.pdf Derechos Humanos y respuestas a la delincuencia (reflexiones desde una tica de valores mximos) junio 2008. Tambin Beristain Sanciones op cit Pg 70. 109 Beristain www.saber ula.ve/... op cit
110 111 112

Beristain, A. Sanciones op cit Pg 70 Ibid Ibid Pgs 74/75

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que equivale a su pedido de desaparicn (no superacin) del Derecho Penal. A lo cual, l se opone, sosteniendo que el Derecho Penal actual debe renovarse pero no desaparecer, 114 en contraste con el conocido y clsico pensamiento, ya citado, de Gustav Radbruch que suele parafrasearse como que no necesitamos un Derecho Penal mejor sino algo mejor que el Derecho Penal. 115 Cree que el Derecho Penal debe cambiarse pero seguir siendo penal, ya que la palabra pena puede ser la tradicional prdida de libertad, pero utilizada slo como ltimo recurso, prefirindose las penas tales como las multas, las privaciones de ciertos derechos, Probation, caucin o suspensin del carnet de conducir y, fundamentalmente, la pena que denomina sancin repersonalizadora, muy bien ejemplificada en la sentencia a realizar trabajos sociales o comunitarios. 116 Pero las consideraciones de Beristain incluyen una clara preocupacin por las vctimas de los delitos. Seala que la sociedad debera invertir una cantidad sustancial de tiempo, imaginacin, energa y recursos en la exploracin y creacin de alternativas 117 a la pena meramente aflictiva, que deberan incluir programas para la necesaria restitucin a las vctimas. 118 As, la sancin repersonalizadora se convierte, en su teora, en una pena reparativa, en consonancia con los desarrollos modernos que propugnan un cambio de paradigma delito-castigo a delito-reparacin, pero manteniendo intacto el objetivo de evitar la impunidad. Cabe sealar una analoga con los escritos de Jean Piaget (18961990), referidos al mbito de la disciplina escolar. Existen dos tipos de
113

Las Erinias aparecen como vengadoras implacables en el juicio que se efecta a Orestes, quien haba matado a su madre, Clitemnestra, en venganza por el asesinato de su padre, Agamenn. Luego de varias consideraciones y debates acerca de la necesidad de vengar o no vengar crmenes con nuevos crmenes e intervenciones de los dioses Apolo y Atenea, Orestes es absuelto condicionalmente y las Erinias son acogidas en Atenas bajo la forma ms clemente de Eumnides (benvolas) o Semnai Theai (venerables diosas). Kitto, H. D. F. Los griegos Buenos Aires Eudeba 11 edicin 1979 Pg 104. Gallego J. La Democracia en poca de Tragedia Buenos Aires Mio y Dvila 2003 Pg 435/436 114 Sin una autoridad que, en nombre de la ciudadana, obligue al delincuente a hacerse cargo de sus desvalores, de los daos y perjuicios por l causados, la convivencia resultara imposible. Beristain, A. El nuevo ciudadano responsable y solidario. Reflexin criminolgica/victimolgica en Messuti, A. (coord) Perspectivas criminolgicas en el umbral del tercer mileno Montevideo Fundacin de Cultura Universitaria 1998 Pgs 85 a 99 Pg 89 115 La frase correcta y completa es la siguiente: Antes bien, pudiera suceder a lo contrario, que la evolucin del Derecho Penal trascendiera del Derecho Penal mismo y que la mejora del Derecho Penal desembocara, no en un Derecho Penal mejor, sino en un derecho de mejora (reforma) y prevencin, que fuera mejor que el Derecho Penal, es decir, ms humano e inteligente Radbruch, G. Filosofa del Derecho Madrid Revista de Derecho Privado 1933 Pg 221 116 Beristain Sanciones op cit Pg 78
117 118

Beristain El delincuente op cit Pg 110 Ibid

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sanciones: las sanciones por expiacin y las sanciones por reciprocidad. Las sanciones por expiacin, son aquellas donde no existe una relacin lgica entre la accin a ser sancionada y la sancin; esto es, el vnculo es totalmente arbitrario e impuesto por una persona con autoridad. 119 En cambio, las sanciones por reciprocidad estn directamente relacionadas con el acto considerado sancionable y transforman el paradigma punitivo en un paradigma reparativo, ya que lo que importa es la rectificacin de la accin incorrecta y no el malestar del autor de la falta. 120 La idea de las sanciones por reciprocidad deriva de la utilidad del castigo como regenerador moral. d) Consideraciones acerca de la prevencin general positiva La pena tiende a consolidar la paz y el orden social. 121 Pero existe otra concepcin de la pena, segn la cual se reafirma que con su aplicacin se refuerza el valor de las normas sociales y jurdicas. Este concepto justifica la pena mediante la llamada prevencin general positiva. Esta prevencin general positiva 122 produce un efecto sobre los no criminalizados no slo para disuadirlos de cometer delitos mediante la intimidacin sino tambin suministrndoles un valor simblico reforzador no slo de su confianza en el Sistema Penal (Derecho Penal) o en todo el Sistema de Justicia (Derecho en general) y el correcto funcionamiento del orden social, como un baluarte de la vigencia de normas ticas y solidarias. 123
119

Existen dos nociones distintas de la justicia. Se dice que una sancin es injusta cuando castiga a un inocente, recompensa a un culpable o, en general, no est graduada en proporcin exacta al mrito o la falta. Se dice, por otra parte, que una distribucin es injusta cuando favorece a unos a expensas de los dems. En esta segunda acepcin la idea de justicia no implica ms que la idea de igualdad. En la primera acepcin la nocin de justicia es inseparable de la sancin y se define por la correlacin entre los actos y su distribucin. Piaget, J. El criterio moral en el nio Barcelona Fontanella, 2 edicin 1977 Pg 169 120 es posible oponer a la sancin expiatoria - que es la autntica sancin para los que creen en el dominio de la justicia retributiva (vase Durkheim, . ducation morale Pgs 188 a 192, donde estudia de nuevo la nocin de expiacin para apoyar su doctrina de la penalidad) - una sancin por reciprocidad que deriva de la idea de igualdad. Piaget op cit Pgs 169/170 121 La necesidad de respuesta genera la pena y su justificacin provendr desde un discurso criminolgico, que es formulado desde un proyecto de orden y desarrollado en funcin de requerimientos de control social. Virgolini, J. Prlogo en Bujn, J. A. Elementos de criminologa en la realidad social Buenos Aires baco 1999 Pg 21 122 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Manual de Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar 2005 Pg 42 y ss 123 La idea de que la pena, ms all de otras consecuencias, opera sin duda en el orden de la conciencia jurdica de la comunidad, reafirmando la confianza y la fidelidad hacia el Derecho y, con ello, fortaleciendo la identidad normativa, pacificando la conciencia social perturbada por el delito y sosteniendo la vigencia de los valores comunitarios, parece una idea que resulta congruente con aspectos de justicia y utilidad exigidos siempre para la aplicacin de la sancin. Yacobucci, Guillermo J. Presentacin en Jan Vallejo, M. Cuestiones bsicas del Derecho Penal Buenos

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Siguiendo con este concepto, el poder punitivo no tiene por objetivo curar las heridas de la vctima ni reparar el dao ocasionado por el delito, sino infligir un mal al ofensor, justificndolo como parte de un proceso comunicativo: El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema y la pena sera la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante. 124 El objetivo de la prevencin general positiva es mantener un efecto integrador sobre los individuos con respecto al sistema social, mediante un claro mensaje emanado de la condena y el castigo de los delincuentes. As, producira un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidacin, sino como valor simblico reforzador de su confianza en el Sistema Social en general y en el Sistema Penal en particular. 125 El concepto de prevencin general positiva tiene sus orgenes ideolgicos en los funcionalismos estructurales de mile Durkheim - la violacin de una norma supone una crtica y la sancin sirve para proteger la norma vulnerada 126 - y de Talcott Parsons (1902-1979) - seala como posible el orden social por la correspondencia y subordinacin de las orientaciones motivacionales a las orientaciones de valores sociales - y, ms recientemente, en el funcionalismo sistmico de Niklas Luhmann (1927-1998), quien justifica el castigo y el Sistema Penal porque el establecimiento de una sancin para el caso de que se violen las normas de conducta es necesario para que la norma pueda mantenerse, 127 como en el de la accin comunicativa de Jrgen Habermas (1929-), si bien, en el mbito penal sus antecedentes pueden encontrarse en Hans Welzel (1904-1977), quien sostena la importancia del reforzamiento de los valores elementales de la sociedad tanto como fin utilitario y tico 128 y su continuacin en los trabajos jurdicos de Gunther Jakobs (1937-) sobre prevencin-integracin 129 Esto se logra mediante el refuerzo de una conciencia colectiva, para lo cual la pena, como aleccionador social, reafirma los valores sociales de la poblacin y afianza la vigencia del Derecho, intentando, as, evitar que se cometan nuevos delitos. 130 Entonces se constituye un
Aires baco 1999 Pg 12 124 Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual op cit Pg 42
125 126

Ibid

Para Durkheim, el delito ataca precisamente las leyes sociales y tiende a disolverloas y tiende a la crisis moral de la sociedad. Pegoraro, J. S. las paradojas del control social en Delito y sociedad N 25 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2008 Pgs 7 a 33 Pg 9 127 Anitua Historias op cit Pgs 288/289
128 129 130

Ibid Pg 337 Ibid Pg 499

Quienes sostienen la prevencin general positiva con una funcin fundamentadora le confieren al Derecho Penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una clara apreciacin tico-social del Derecho Penal. Zambrano Pasquel, A. Derecho Penal, Criminologa y Poltica Criminal Buenos Aires Depalma 1998 Pg 1

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paradigma en el que el castigo obra como instrumento necesario para asegurar la normalidad en el funcionamiento de la sociedad. 131 Sin embargo, aun cuando este efecto preventivo, ms que empricamente verificado, est basado en presunciones de tipo psicolgico que no son fcilmente constatables, para ciertos autores esta idea es universal, est firmemente arraigada en la conciencia colectiva y es una concepcin altamente propicia a intereses sociales, que conserva y vigoriza en las masas populares el sentido de justicia y da a la represin penal un tono moral que la eleva y ennoblece. 132 Es decir, resumiendo en una frase concisa la justificacin de la aplicacin de la pena en el marco de una etizacin del discurso penal, se ha afirmado que, el poder punitivo refleja los valores sociales mediante el castigo a sus violaciones. 133 En consecuencia no es de extraar la existencia de un afn criminalizador - a veces totalmente desmedido 134 -, teniendo en cuenta que una persona sera criminalizada porque de ese modo tranquilizara a la opinin pblica. 135 As, la aplicacin de la pena refuerza un marco ideolgico al imponer la creencia de que ella es un bien para la estabilidad social en general y del Derecho en particular. 136 Un autor que enfatiz la necesidad de mantener la prevencin general positiva a travs de la censura o el reproche fue Andrew von Hirsch. Su defensa de la pena determinada y de la proporcionalidad de los castigos a la gravedad del delito obedece mucho ms a la defensa de la prevencin general positiva que a la retribucin pura, a pesar de encarar su desarrollo bajo el ttulo de justos merecimientos (just deserts). Es la censura o el reproche lo esencial de la pena. Sostiene que la pena puede - y debe - ser lo ms benigna posible, pero siempre debe existir un anclaje en la escala para que quede bien establecida la
131

El paradigma resulta claro. El desviado es el malo del cuento, aquel a quien se debe castigar para que las cosas vuelvan a funcionar normalmente. Gargaglione de Yaryura, E. L. R. Hacia un nuevo paradigma en Jacoby, P. M. (dir) Sociologa criminal Buenos Aires Pensamiento Jurdico 1987 Pgs 27 a 58 Pg 31 132 Cuello Caln op cit Pg 17
133 134

Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual op cit Pg 45

La expresin popular que alguien vaya preso, muy incentivada por los medios de comunicacin social, se basa en que se suele considerarse positivo que, cometido un delito, alguien sea castigado por el mismo. Si alguien ha sido encarcelado, el delito parecera estar resuelto y las cosas en su lugar. Quizs esta presin sobre el sistema punitivo - denominada alarma social - sea la causa de encarcelaciones preventivas y hasta condenas definitivas de muchas personas inocentes. 135 Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual op cit Pg 43
136

La mayora de los operadores de los medios periodsticos, al impulso del animus lucrandi, siempre beneficiado por el sensacionalismo amarillista, nos han acostumbrado a identificar la idea de justicia con las rejas de la prisin. Cuando alguien es declarado culpable y recluido en prisin, no son slo algunos pocos perversos los que quieren que se pudra en la crcel, aunque no les resulte polticamente correcto confesarlo. Nio, L. F. Estudios penales Buenos Aires Fabin J. Di Plcido 2007 Pgs 157/158

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proporcionalidad entre la severidad del castigo y la gravedad del delito sancionado. 137

4. Resumen y comentarios acerca de la conducta delictiva y la pena


El delito, que ha asolado a la humanidad desde siempre, tiene consecuencias dainas para la poblacin, fundamentalmente porque amenaza su seguridad, amenaza el orden social y vulnera el concepto de justicia al alterar un equilibrio entre los habitantes, haciendo vctimas a unos y ofensores a otros. La reiteracin de hechos delictivos ha llevado a la conclusin de que existen ciertas personas que cometen delitos en forma sistemtica y se ha definido el prototipo de delincuente y acerca de l se han elaborado numerosas teoras, tanto para explicar su conducta como para establecer cmo deba ser tratado, desde la perspectiva del castigo, desde la presunta carga gentica que arrastra, desde la situacin social que lo ha llevado a delinquir, desde la motivacin para llevar una conducta desviada y desde las tcnicas de neutralizacin que emplea para justificar sus acciones. Pero estos estudios y teoras han dado muchas explicaciones y pocas indicaciones sobre cmo deba manejarse el problema de la delincuencia, hasta que el Labelling Approach sostuvo que el control social mismo poda ser crimingeno, lo cual sugera que deba ser modificado. En el Siglo XVIII, la reaccin social, que era casi siempre arbitraria y desmedida, encontr en un pequeo escrito del marqus de Beccaria la pretensin de ponerle lmites y racionalidad. Y comenz a pensarse que la pena no deba ser una simple venganza social, sino un medio justo para equilibrar esa balanza desequilibrada por el delito y que deba justificarse. Las teoras absolutas de la pena la conciben como un acto de justicia, entendida sta como dar al que mal obr su justo merecido. Las teoras relativas la conciben como un modo de defensa social contra el agresor. Y las mixtas combinan ambos aspectos. Pero la justificacin tambin ha trado su polmica porque se ha cuestionado el derecho a castigar y se ha equiparado castigo con venganza. Sin embargo, el no aplicar el castigo parecera dar lugar a la impunidad, considerada indeseable por motivos tanto retributivos como preventivos. La controversia queda zanjada si se acepta la distincin del criminlogo Antonio Beristain entre pena meramente aflictiva y pena repersonalizadora, reservando el trmino castigo exclusivamente para la primera, con lo cual, segn su lxico, puede coexistir la ausencia de castigo con la ausencia de impunidad, consideracin que es similar a la distincin que introduce el psicobilogo Jean Piaget al utilizar el concepto de sanciones por reciprocidad como opuesto al de sanciones por expiacin para referirse a modalidades disciplinarias en el mbito escolar.
137

Hirsch, A. von Censurar y castigar Madrid Trotta 1998 Pgs 71 a 84

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Pero, adems, la insistencia de ciertos autores, incluyendo a Beristain, en reparar a las vctimas sugiere asimilar el concepto de pena repersonalizadora a pena reparativa. En cuanto a otras consideraciones, tales como la prevencin general positiva, surge la pegunta sobre si una pena repersonalizadora, que intenta prioritariamente una total rehabilitacin de quien transgredi la Ley, cumple con las necesarias formas de censura del delito que, segn concepciones que se remontan a Durkheim, mantienen cohesionada a la sociedad en torno a una moral social y una adhesin a los principios jurdicos.

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Captulo II: La pena especfica de privacin de libertad


1. La prisin
A)El encierro en prisin como pena
Ms all de ciertas penas como la multa, la expropiacin de bienes y el exilio, en la antigedad era tpicamente el cuerpo del autor de un delito el que reciba el castigo y la prisin sola utilizarse slo como mtodo de retencin del reo hasta el momento en que la pena se haca efectiva. 138 Pero, a partir de fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX comenz a tomar cuerpo en la legislacin penal el encierro en prisin como castigo especfico.

B)Naturaleza de la prisin
La prisin se presenta desde una visin externa y desde una visin interna. Desde la visin externa, es, simplemente, un sitio, ya sea un edificio en plena ciudad o una granja en el campo, que pueden estar ms o menos fortificados y custodiados, con una funcin inequvoca: mantener encerradas a ciertas personas cuya libertad pondra en peligro a la poblacin. Desde esta visin, no hay conflicto alguno ni con consideraciones prcticas ni ticas ni filosficas. Simplemente, se constata que hay personas que cometen actos ilcitos y la Justicia los condena a estar un tiempo encerrados. La condena a la pena privativa de libertad es la respuesta automtica al delito, al menos al delito grave. En general, esto no se cuestiona. Ms all de ciertas consideraciones de piedad hacia los detenidos o de posturas ideolgicas contrarias al castigo y en particular a la pena de encierro, es como si la prisin fuera el lugar adecuado para contener a los delincuentes. 139 Pero, desde una visin interna, la prisin es algo totalmente diferente. Se pueden dramatizar al infinito las vivencias terribles que un sujeto experimenta en una unidad carcelaria. Escritores famosos que han estado encarcelados dan testimonio elocuente de ello. Fyodor Dostoievski (1921-1881) ha realizado un vvido relato de lo que significa este sepulcro de los vivos, un verdadero infierno donde los seres humanos pierden su capacidad de autodecisin hasta en los
138

la historia de la prisin con contenido punitivo no se remonta en el curso de los siglos. Recin se afianza como la pena por excelencia luego de las revoluciones burguesas, a finales del siglo XVIII o principios del XIX Anitua, G. I. Condena condicional en Ms Derecho? N 2 Buenos Aires Di Plcido 2001 Pgs 329 a 376 Pg 331. Mari, E. E. La problemtica del castigo, Buenos Aires Hachette 1983 Pg 159 139 Aun as, las prisiones han sido equiparadas a contenedores de basura, ya que la suciedad es una metfora apta para referirse a los criminales (filth serves as an apt metaphor for criminals). Duncan, M. G. Romantic Outlaws, Beloved Prison (Bandidos Romnticos, Prisin Amada) New York New York University Press 1996 Pg 122

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detalles ms nimios, se convierten en esclavos y viven sus condenas como personas carentes de poder, como muertos cvicos, sometidos a todo tipo de escarnio y de humillaciones. 140 Otro tanto seala Oscar Wilde (1854-1900). 141 En otros relatos, ms referidos a pocas pasadas pero bien presentes en estam poca, tambin es posible constatar la dureza del encierro. Particularmente, al momento del ingreso, la despersonalizacin que sufre una persona encerrada por primera vez representa una vivencia caracterizada por un intenso shock. 142 Es este doble perfil que presenta la prisin lo que constituye el problema que da origen al presente estudio.

C)Fines, xitos y fracasos de la prisin


Hay consideraciones sobre las prisiones que sealan que los fracasos en sus fines son reconocidos en forma prcticamente unnime y universal. 143 Sin embargo, es tambin prcticamente unnime y universal la idea de que son insustituibles, al menos por ahora. La justificacin de la prisin no reside ni puede residir en su carcter punitivo, ya que ha venido a reemplazar penas de corte punitivo excluyente, tales como las corporales, cuyo sentido estaba casi exclusivamente centrado en producir dolor y degradar a quien deba sufrirlas. 144 La prisin, en cambio, considerado inicialmente un
140

Su conclusin central es: Sin trabajo, sin leyes, sin nada que le pertenezca como propio, el hombre no es l mismo; se envilece y se convierte en bestia Dostoievski, F. El sepulcro de los vivos (Recuerdos de la casa de los muertos) Buenos Aires Sopena 4 edicin 1952 Pg14 141 Los hechos ms infames, como cizaas venenosas, crecen en la crcel Cada angosta celda en que miramos es una inmunda y oscura letrina y el ftido hlito de la muerte viva asfixia en cada reja nunca se acerca una voz humana para decir una palabra amble y el ojo que atisba a travs de la puerta es despiadado y duro; y, olvidados por todos, nos pudrimos y pudrimos, estropeados, el cuerpo y el alma. Wilde, O. Balada de la Crcel de Reading Buenos Aires Espasa Calpe 2 edicin 1947 Pgs 27/28 142 Puede citarse, por ejemplo: Un ladrn, llevado a la prisin estatal de Wisconsin durante los primeros aos del siglo XX, dijo que, cuando uno despus de otro, los portones de barrotes de hierro se fueron cerrando detrs suyo, sinti como si hubiera sido engullido y tragado dentro de una inmensa caverna en la que debera estar para siempre. (A burglar, brought to the Wisconsin state prison during the early years of the twentieth century, said that when one after another of the iron-barred gates closed behind him, he felt as though he had been eaten and then swallowed into an immense cavern, where he was doomed to remain forever). Christianson, S. Liberty for some. 500 years of imprisonment in America (Libertad para algunos. 500 aos de encarcelamiento en Amrica) Boston Northeastern University Press 1989 Pg 230 143 Ms que a menudo son escenarios de brutalidades, violencia y conflictos raciales. Y en la medida que las crceles pretenden curar a los criminales de la delincuencia, su foja de servicios es poco alentadora. Morris, N. El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia Mxico Siglo XXI 3 edicin 1985 Pg 9 144 En realidad, podra encontrarse una cierta justificacin en la funcionalidad identificatoria de las mutilaciones ostensibles. Goffman seala que el origen de la palabra estigma proviene de los signos corporales con los cuales se intentaba exhibir algo malo y poco habitual en el status moral de quien los presentaba, por lo

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moderno e ingenioso invento, era polifuncional: si bien es cierto que produca afliccin - con lo cual se converta en instrumento tanto de la retribucin como de la prevencin negativa, especial y general -, tena la funcin de inocuizar o incapacitar y de reformar moralmente al individuo encerrado. Y si uno se remonta a las pocas del trabajo forzado, hasta poda ejercer la funcin restitutiva o reparadora de daos porque, a travs de estos trabajos, como sostena Beccaria, los delincuentes devolveran a la sociedad un pago por haberle quitado algo. De todas estas funciones, inocuizacin, retribucin, disuasin, restitucin y reforma moral, era la ltima la que ms se esgrima como argumento legitimador de la pena privativa de libertad. Pero, si ste era el sentido ms importante de la prisin - el sentido resocializador por qu en la prctica sus resultados no slo no existan sino que se producan resultados contrarios a los esperados, al constatarse que las personas, una vez liberadas, quedaban, por lo general, en un estado moral mucho peor del que tenan antes de haber sido encerradas? Por lo tanto, la respuesta al delito, si bien poda cumplir con las funciones restantes, - temporalmente con la inocuizacin, magra y discutiblemente con la disuasin, deficientemente con la restitucin y slo muy eficazmente con la retribucin, - no cumpla la funcin que.ahora le era asignada por excelencia: no rehabilitaba moralmente al delincuente y hasta tena un claro efecto contrario. En cuanto a sus xitos, parciales pero indudablemente existentes en casos aislados, es poco lo que se ha sostenido, salvo en forma irnica, segn una ideologa pesimista originada en los escritos de Michel Foucault, quien seala que este fracaso de la prisin es, en realidad, su triunfo, porque la reproduccin de la delincuencia es funcional al afianzamiento del poder del Estado. 145 Se ver a continuacin a grandes rasgos la historia de esta controvertida Institucin.

2. Evolucin histrica de la prisin y los vaivenes del ideal resocializador


A)Prisin como antesala del castigo y prisin como castigo
Quizs sea desconocida la identidad de las primeras prisiones, es decir, de las verdaderas, las que se usaban para castigo. 146 Lo nico que se sabe es que en algn momento las penalidades para el crimen
que deba evitarse, especialmente en lugares pblicos. Goffman, E. Estigma: La identidad deteriorada Buenos Aires Amorrortu 5 reimpresin 1993 Pg 11. As, la prctica de la mutilacin podra obedecer a este propsito. Una persona a quien se le hubiera amputado la nariz o una oreja poda representar a un delincuente al que la sociedad impoluta deba evitar por razones de seguridad. Pero, en general, las mutilaciones y otros escarmientos fsicos, como los azotes, slo estaban destinados a daar. 145 Foucault, M. Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisin Madrid Siglo XXI 26 edicin 1997 Pg 276

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comenzaron a incluir el encarcelamiento. Por ejemplo, hay documentacin segn la cual, durante la Edad Media, el uso de la prisin parece haber sido introducido en Europa por la Iglesia Cristiana en la reclusin de ciertos ofensores a la ley cannica. 147 Durante los siglos XV y XVI existieron en Europa prisiones para deudores, aunque albergaban a violadores de leyes civiles y no a criminales. El pionero de la reforma carcelaria, John Howard, menciona crceles con ofensores criminales en Hamburgo, Alemania; Berna, Suiza; y Florencia, Italia en su libro de 1777, El estado de las prisiones. 148 Algunos intentos precursores de encarcelar a ofensores pueden encontrarse, ya en el siglo XVI, en instituciones con fines de correccin como el House of Corrections de Bridewell en Londres, creado en 1592, y las de Amsterdam, el Rasphuis, creado en 1596, y el Spinhuis, en 1597, imitados en Alemania, donde se crearon los establecimientos de Bremen en 1609, Hamburgo en 1622 y Danzig en 1636. En el siglo XVIII se inauguran el Hospicio de San Michele, una prisin papal que se abri en 1704 en Roma a instancias de Clemente XI, y la Maison de Force en Gantes, Blgica, en 1773. Pero la era de la prisin moderna comienza en 1790 en EE. UU., cuando se inaugura la crcel de Walnut Street de Philadelphia a instancia de un grupo de Cuqueros, tal como lo seala Norval Morris: 149 la prisin constituye un invento norteamericano de los cuqueros de Pennsylvania de la ltima dcada del siglo XVIII con su penitenciara los cuqueros proyectaban sustituir la brutalidad e inutilidad de los castigos capitales y corporales por las virtudes correctivas del aislamiento, el arrepentimiento y los efectos edificantes
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Schmalleger, F. The Emergence of Prisons en Criminal Justice today: An introductory text for the 21stCentury Parte 4: Corrections Chapter 12: Prisons and Jails (Emergencia de las prsiones en La Justicia Penal hoy: Un texto introductorio para el siglo XX Parte 4: Correcciones Captulo 12: Prisiones y crceles) New Jersey Prentice-Hall 8 edicin 2004 Este libro estuvo ntegramente reproducido en Internet en Schmalleger, F. 165.193.130.33/textlink/In/RE/Schmalleger/ch12/122.html The Emergence of Prisons octubre 2005 De aqu en adelante - en los pargrafos que se refieren a las eras histricas de la prisin en los EE. UU. - se resumen contenidos o se transcriben prrafos del subcaptulo traducidos del ingls en forma libre. 147 Wood, A. E. y Waite, J. B. Crime and Its Treatment: Social and Legal Aspects of Criminology New York American Book Company 1941 Pg 488 citado en Schmalleger op cit 148 Howard, J. El estado de las prisiones (State of Prisons) New York E. P. Dutton 1929 (Original London, 1777) citado en Schmalleger op cit 149 Norval Morris (1923-2004) fue internacionalmente reconocido como experto en justicia criminal y reforma carcelaria. Nacido en Auckland (Nueva Zelanda), estudi en Melbourne (Australia), se doctor en Derecho y Criminologa en Londres y termin radicndose en los EE.UU., donde fue durante tres aos decano de la Facultad de Derecho de Chicago (1975-78). Partidario de la prisin abierta porque, como la jurista alemana Hilde Kafmann (1920-1981) y otros autores en las dcadas de los aos 1950 y 1960, sostena que cuanto menor fuera la sensacin de encierro, mejor sera la posibilidad de resocializacin. Anitua Historias op cit Pg 316

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de los preceptos de las Escrituras y la lectura de la Biblia. 150 Estar encarcelado supona recibir una penitencia - de ah el nombre penitenciara que le dieron a la prisin - que, a travs de un sufrimiento estoicamente aceptado, lograra encauzar al delincuente en la senda del bien. Esta conviccin exista porque encontraban virtudes correctivas en las caractersticas que la prisin brindaba a los alojados en ella: el aislamiento, el tiempo necesario para desarrollar el arrepentimiento y recibir los efectos edificantes de la lectura de la Biblia. Otros especialistas eligen otros orgenes. Lo importante es que existe un acuerdo ms o menos general en que la prisin como respuesta punitiva al delito es un invento relativamente moderno que puede ubicarse con un comienzo a fines del Siglo XVIII y que se propuso sustituir los brutales castigos corporales que se utilizaban en aquella poca. Se continuar aqu la historia de la prisin a partir de Walnut Street.
151

B) Consolidacin de la prisin moderna


a) Era penitenciaria (1790-1825)

En 1790 un establecimiento de Walnut Street de Philadelphia fue convertido en una penitenciara por los Cuqueros de Pennsylvania, quienes intentaron introducir principios humanos y religiosos en el tratamiento de los ofensores. Luego, este modelo se extendi a Europa y se expandi por el mundo entero. 152 La confinacin solitaria y las celdas individuales, dentro de una estructura imponente con paredes impenetrables, lleg a ser sinnimo del sistema de encarcelamiento de Pennsylvania. Los partidarios del estilo pensilvnico lo consideraban tanto humanitario como adecuado para dar oportunidades de rehabilitacin. b) Era de la prisin masiva (1825-1876) A partir del modelo de Pennsylvania, se construyeron instituciones en Vermont, Massachussets, Maryland y New York. Como la poblacin carcelaria comenz a crecer, el confinamiento solitario se hizo prohibitivo. La primera que abandon este modelo fue la Prisin Estatal
150 151

Morris, N. El futuro op cit Pgs 20/21

Se sigue el lineamiento del subcaptulo de Frank Schmalleger The Emergence of Prisons La versin de este captulo del mencionado libro Criminal Justice today es una sntesis con traduccin libre. 152 Si bien Europa conoca la prisin, fueron los estadounidenses, tanto en el sistema de Auburn como en el de Filadelfia, los que la organizaron con un matiz de salvacin: trabajar y vivir en silencio para que vuelvan a prevalecer los valores que todo hombre posee en su intimidad, valores que la sociedad destroza inmisericordiosamente. Desde luego que a treinta aos de su iniciacin, la experiencia de la penitenciara norteamericana hizo que Europa adoptara la nueva invencin, que luego se plasmara en todo el Orbe y que est con nosotros. David, P. R. Globalizacin, prevencin del delito y justicia penal Buenos Aires Zavala 1999 Pgs 466/467

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de New York situada en Auburn, que introdujo el sistema congregado pero silencioso. El estilo de encierro, conocido como sistema de Auburn, se basaba en talleres en vez de mano de obra solitaria y reintrodujo los castigos corporales en el tratamiento de los ofensores. Entonces se estableci una competencia entre las ideas acerca de cul estilo de prisin trabajaba mejor y era ms humano. En la prisin de Auburn se hizo un experimento de confinamiento solitario, que era la base del sistema pensilvnico. En la Navidad de 1821 ochenta y tres hombres fueron encerrados en pequeas celdas solitarias y liberados en 1823 o 1824. Cinco murieron, uno se volvi loco, otro intent suicidarse y los dems resultaron seriamente desmoralizados. 153 A pesar de que el experimento auburniano no simulaba exactamente las condiciones existentes en Pennsylvania - no permita manualidades ni ejercicios y colocaba a los prisioneros en celdas diminutas -, suministr una base efectiva para condenar el sistema pensilvnico y se concluy, debido al experimento de confinamiento solitario, que ese estilo de encarcelamiento era inhumano. Como consecuencia de las crticas, la mayora de las prisiones americanas siguieron el estilo arquitectnico y el sistema disciplinario de Auburn. Sin embargo, dos visitantes franceses, Gustave de Beaumont (18021866) y Alexis de Tocqueville (1805-1859), sealaron los peligros de lo que llamaron contaminacin, por medio de la cual los prisioneros alojados en sistemas auburnianos podran influenciarse unos a otros. 154

C) Los orgenes del ideal resocializador


a) Era de la reforma (1876-1890) Con la tensin entre los sistemas de Auburn y Pennsylvania, la penologa 155 americana existi en un estado inestable durante medio siglo. Esa tensin se resolvi en 1876 con la aparicin del estilo reformatorio, que se form a partir de prcticas innovadoras de lderes correccionales de mitades de 1880: el capitn Alexander Maconochie (1787-1870) y Sir Walter Crofton (1815-1897), a cuyas prcticas, precursores de la pena indeterminada, cabe anteponer la prctica del progresivismo penal del coronel Manuel de Montesinos (1796-1862).
156

b) El reformatorio de Elmira y el nacimiento de la


153

Williams, V. L. Dictionary of American Penology: An Introduction Westport, Connecticut Greenwood 1979 Pg 29 citado en Schmalleger op cit 154 Beaumont, G. y Tocqueville, A. On the Penitentiary System in the United States and Its Application in France Philadelphia Carey, Lea and Blanchard 1833 citado en Schmalleger op cit 155 La penologa es la antigua tcnica penitenciaria o ciencia de las prisiones. Herrera Figueroa, M. Psicologa y Criminologa. Desde la Psicoaxiologa a la Biocriminologa Buenos Aires ECUA 1991 Pg 209 156 Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Pgs 135 a 140.

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libertad bajo palabra En 1876 se abri el Reformatorio de Elmira, bajo la conduccin de Zebulon Brockway (1827-1920). El Estado de New York promulg un decreto que posibilitaba la liberacin anticipada de los reclusos que se la ganaran. Sin embargo, para desilusin de los innovadores, el reformatorio result un relativo fracaso y desilusin, 157 ya que muchos reclusos volvieron a sus vidas delictivas y altas tasas de reincidencia cuestionaron el xito del ideal reformatorio. Algunos autores atribuyen el fracaso del reformatorio a la denominada omnipresente psicosis carcelaria 158 del personal penitenciario o a un exceso de nfasis en la seguridad institucional en desmedro de la resocializacin de los detenidos, que haca difcil implementar muchos de los ideales sobre los que el reformatorio se haba basado.
D)

Primer ocaso del ideal resocializador


a) Era de la prisin industrial (1890-1935)

Con el fracaso del estilo de la prisin reformatorio, surgieron las preocupaciones acerca de la seguridad en las prisiones americanas. Creci la poblacin carcelaria, aumentaron los costos y los Estados comenzaron a estudiar alternativas prcticas. Una opcin especialmente atractiva fue encontrada en la rentabilidad de la mano de obra reclusa. Naci la era de la prisin industrial en Amrica. Grandes prisiones fueron convertidas en establecimientos industriales fueron rentables y contribuyeron significativamente al tesoro estatal, hasta que en los comienzo de la dcada de los aos 1930, los trabajadores comenzaron a quejarse de estar forzados a competir con la mano de obra barata de las prisiones, debido a que durante la Gran Depresin de esos aos escaseaban los puestos de trabajo.
b) Era punitiva (1935-1945)

Finalmente, la competencia entre la mano de obra libre y la encarcelada trajo como consecuencia un llamado a terminar con las prisiones industriales y, as, en 1935 la mayora de los Estados decretaron restricciones en la produccin carcelaria y la era de la prisin industrial lleg a su fin. Al terminarse la era industrial los administradores de las prisiones, al tener pocas alternativas, se dedicaron a la custodia y seguridad institucional como propsito central perdido haca tiempo, anunciando, de este modo, una era de custodia punitiva.
157

"proved a relative failure and disappointment". Barnes, H. E. y Teeters, N. K. New horizons in criminology. The american crime problem (Nuevos horizontes en criminologa. El problema del delito americano) New York Prentice-hall 1943 Pg 428 158 "the ever-present jailing psychosis". Ibid

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La era punitiva fue un perodo deslucido en el sistema correctivo americano. Se caracteriz por muy pocas innovaciones y una filosofa de out-of-sight, out-of-mind - fuera de la vista, fuera de la mente o bien si no se ve no existe - con respecto al preso. El imaginario popular de ese tiempo conceba a los criminales como perros rabiosos y a los guardianes orientados hacia la resocializacin como suaves y acarameladas hermanitas de caridad. 159 Los oficiales penitenciarios eran an ms mentalmente estrechos en su conciencia de seguridad. Segn Barnes y Teeters: Los hbitos mentales del personal de custodia giraban alrededor de la mana de mantener a los prisioneros o encerrados o escrupulosamente vigilados. Las consideraciones de reforma y humanidad se evaporaban frente a esta ansiedad inexorable y abarcativa. 160
E) Retorno del ideal resocializador a) Era del tratamiento (1945-1967)

A fines de la dcada de los aos 1940, un inters renovado en la correccin y la resocializacin, combinado con las ltimas tcnicas comportamentales, anunci una era del tratamiento construida alrededor de lo que entonces era un prevaleciente modelo mdico. Los presos llegaron a ser vistos ms como clientes o pacientes que ofensores y trminos como residente o miembro grupal reemplazaban el ttulo de recluso. El tratamiento estaba basado en el modelo correctivo mdico, que implicaba que el ofensor estaba enfermo y que la rehabilitacin slo consista en encontrar el tratamiento adecuado. Los modelos teraputicos se basaron en que deba ser ayudado para madurar psicolgicamente y se le deba ensear a responsabilizarse por su vida. Comenzaran a desarrollarse programas que incluan psicoterapia, tanto individual como grupal, terapia conductista, terapia qumica, terapia aversiva, deprivacin sensorial y neurociruga. 161 Pero los reclusos no siempre estaban contentos con el modelo teraputico. En 1972, un grupo de prisioneros de la prisin federal de Marion, Illinois, se junt para demandar el derecho a no ser tratados, sosteniendo que los
159

Accounts of the times portrayed criminals as mad dogs and rehabilitationoriented officials as sob sisters and cream puffers. Barnes y Teeters op cit Pg 381 160 "The mental habits of the custodial staff revolve around the mania to keep prisoners either locked up or scrupulously accounted for. Considerations of reformation and humanity evaporate in the face of this inexorable and allencompassing anxiety". Ibid Pg 359 161 . El film britnico La naranja mecnica (A clockwork orange), dirigido por Stanley Kubrick y protagonizado por Malcolm McDowell, en el ao 1971, en una forma muy cruda, satrica y ficcional, muestra un tipo de tratamiento conductista-aversivo. www.allmovie.com/work/a-clockwork-orange-10024/cast A clockwork orange septiembre 2009

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presos tenan un derecho bsico a resistirse a las tcnicas de rehabilitacin diseadas para cambiar sus actitudes, valores o personalidades. 162 La era de tratamiento tambin sufri ataques del mismo modelo mdico del que dependa, que le recriminaba una falta de evidencia en la eficacia de la teraputica 163 y comenzaron a oponer el concepto de responsabilidad personal a las hiptesis de enfermedad y curacin. Las sentencias indeterminadas y las recompensas diseadas para mejorar el comportamiento cayeron ante el airado reclamo de reemplazar el tratamiento por el castigo. Existieron muchos programas de tratamiento, algunos de ellos muy intensivos, pero el sistema correccional americano nunca fue capaz de suministrar un tratamiento consistente y generalizado porque la mayora de los guardianes y administradores estaban orientados primariamente hacia la custodia y no estaban entrenados para proveer tratamiento alguno. As, cualquier evaluacin honesta de esta era concluir que, en la prctica, el tratamiento era ms un ideal que una realidad.
b) Era de la descarcelacin (1967-1980)

A comienzos de la dcada de los aos 1960, la realidad del hacinamiento carcelario se combin con una renovada fe en la humanizacin y en lo que siempre haba sido la creencia tpica de la era del tratamiento, es decir, la posibilidad del cambio comportamental, para inspirar un movimiento decidido a apartarse de la correccin institucional e ir hacia la creacin de oportunidades de resocializacin dentro de las comunidades locales. 164 La transicin a tratamientos correctivos con base en la comunidad (tambin llamadas 165 desinstitucionalizacin, altenativas y descarcelacin) descansaba en la premisa de que la rehabilitacin no poda ocurrir sin contactos con el mundo social libre al que los reclusos eventualmente deberan regresar. La descarcelacin, producto de sanciones alternativas, tales como la Probation, la libertad bajo palabra (Parole), el
162

"to resist rehabilitation techniques designed to change their attitudes, values, or personalities." Williams op cit Pg 225 163 MacNamara, D. E. J. "Medical Model in Corrections: Requiescat in Pace," en Montanino, F. Incarceration: The Sociology of Imprisonment Beverly Hills California Sage Publications 1978 citado en Schmalleger op cit 164 Desde la visin de la Criminologa Crtica, la criminloga venezolana Lola Aniyar de Castro coincide con esta apreciacin: En los aos 60 surgen las tendencias a la planificacin de las llamadas medidas de control blando e inclusivo: descentralizadas, de incorporacin, de descarcelacin y de tratamiento en la comunidad, de asistencia social, de hacer el bien, de los clubes de prevencin, de la participacin ciudadana y la autoayuda. Aniyar de Castro, L. Democracia y Justicia Penal Caracas Congreso de la Repblica 1992 Pg 47 165 Para una descripcin del formato basado en la comunidad en su apogeo, vase Scull, A. T. Decarceration: Community Treatment and the Deviant. A Radical View New Jersey Prentice Hall 1977

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arresto domiciliario, el monitoreo electrnico y otros programas nuevos que se iban desarrollando, o intermedias, tales como la semidetencin, las salidas laborales y el cumplimiento de condena en instituciones abiertas, us una variedad de programas para mantener a los ofensores en contacto con la comunidad y fuera de la prisin. Este movimiento descarcelatorio comenz a desarrollarse en otros pases. Por ejemplo, se realizaron en esta poca importantes reformas en el Cdigo Penal alemn, a tal punto que en el ao 1976 los progresos registrados en el Derecho Penal de Alemania haban colocado a este pas a la cabeza de todos los dems. 166 Tal como en Alemania, en Estados Unidos las reformas continuaron y unos aos ms tarde, entre 1969 y 1973 se eliminaron las penas cortas privativas de libertad y las exigencias para la libertad condicional y se despenalizaron ciertos delitos, 167 lo cual se enmarc en la tendencia de profundizar la excarcelacin.
F) Segundo ocaso del ideal resocializador a) Crisis

de los (Nothing works)

programas

resocializadores

En el libro The habitual criminal, de 1951, Norval Morris ya haba anticipado el caos en que se vera sumergida la controversia sobre el castigo: Prevencin, reforma, disuasin, retribucin, expiacin, el argumento kantiano que sostiene que el castigo es un fin en s mismo, todo esto se mezcla en una salvajemente semntica y dialctica confusin. Legisladores, jueces, administradores de prisiones, guardiacrceles, miembros del pblico interesados y los mismos prisioneros, todos expresan, en forma particular y ampliamente variada, su propia racionalizacin del castigo. 168 En febrero de 1981 Warren Burger, Presidente de la Corte Suprema de los EE. UU. (1969-86), sostuvo lo siguiente: Debemos focalizar ms atencin en las condiciones de las personas encarceladas Poner a las personas detrs de muros y barrotes y no hacer nada para cambiarlas es ganar una batalla y perder una guerra Es errneo. Es caro. Es estpido. 169 Pero la investigacin criminolgica, a pesar del esfuerzo en tratamientos que se haba
166

Levene, R. (h) y Levene, R. (n) Las ciencias penales en la Repblica Federal de Alemania Buenos Aires Universidad 1982 Pg 85 167 Ibid Pg 31
168

Prevention, reformation, deterrance, retribution, expiation, the kantian argument that punishment is an end in itself, all these mingle in the wild semantic and dialectic confusion which constitues most discussions on the purpose of punishment. Legislators, judges, prison administrators, wardens, interested members of the public and prisoners themselves, all express their own particular and widely varying rationalization of punishment. Morris, N. The habitual criminal (El criminal habitual) London Longmas, Green & Co. 1951 Pg 9 169 Grinberg, A. Tratamiento penitenciario y prisionalizacin Tesis de doctorado en Ciencias Penales Universidad Argentina John F. Kennedy Buenos Aires 1999 Pg 22

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realizado durante muchos aos y la inversin social efectuada no slo en las prisiones sino tambin en barrios carenciados, arrib a un balance desalentador: El delito no slo no se haba erradicado sino que aumentaba. Entonces, el desencanto se produjo a raz de esta evidencia de que la gran mayora de estos programas, evaluados en su eficacia como evitadores de reincidencia, haban fracasado. Esto fue aparentemente confirmado por una publicacin en 1974 que fue paradigmtica en su poca: el artculo de Robert Martinson, socilogo de la Universidad de Berkeley, Qu es lo que funciona? Preguntas y respuestas sobre reforma penitenciaria, 170 que se basaba en un informe anterior que analizaba los programas de rehabilitacin. La investigacin presentaba y analizaba los resultados sobre reincidencia delictiva de los egresados de 231 programas de tratamiento rehabilitador, que haban sido conducidos por diferentes investigadores, entre 1945 y 1967 171 y llegaba a la decepcionante conclusin de que con pocas y aisladas excepciones, los esfuerzos rehabilitadores que han sido reportados hasta aqu, no han tenido efecto apreciable en la reiteracin delictiva. 172 Ms an, Todos estos estudios, indicaba el informe de Martinson conducen irrevocablemente a la conclusin de que nada funciona y de que no tenemos ni la ms remota pista sobre cmo rehabilitar a los delincuentes y disminuir la reincidencia. 173 La afirmacin nada funciona (nothing works), que se interpretaba como la inutilidad de todo esfuerzo para lograr el objetivo de erradicar el delito de la sociedad, se acept como una verdad incuestionable, con lo cual naci un crudo escepticismo sobre las posibilidades de una rehabilitacin de los delincuentes a travs del encierro y se deshacan, as, las bases de las pretensiones sustentadas por la ideologa del tratamiento. 174
170

Nada funciona. Conclusin a la que lleg un famoso trabajo de investigacin sobre la rehabilitacin de delincuentes que llev a cabo el antroplogo Robert Martinson en los EE.UU. en 1974 - Qu es lo que funciona? Preguntas y respuestas sobre reforma penitenciaria - y que fue adoptada como paradigmtica por un amplio sector de crticos del sistema. Martinson, R. What works? Questions and answers about prison reform The Public Interest N10 Washington Adam Wolfson (ed) 1974 Pgs 22 a 54 La publicacin que es paradigmtica de este desencanto es el artculo de Robert Martinson en 1974 Qu es lo que funciona? Preguntas y respuestas sobre reforma penitenciaria Se basaba en un informe anterior, en el que se analizaban los proyectos de rehabilitacin, medida como evitacin de reincidencia All se indicaba que nada funciona (nothing works) para lograr el objetivo de erradicar el delito de la sociedad. Se haca referencia a todas las aplicaciones prcticas de la ideologa del tratamiento. Anitua Historias op cit Pg 475 171 Ibid
172

Zysman Quirs, D. Nada funciona (Nothing Works?) en el Sistema Penal? Recuerdos y reflexiones sobre el histrico artculo de Robert Martinson en Rivera Beiras, I.; Silveira, H.C.; Bodeln, E.; Recasens, A. (coord) Contornos y pliegues del Derecho. Homenaje a Roberto Bergalli Barcelona Anthropos 2006 Pgs a 429 a 438 Pg 431 173 Ibid
174

Anitua Historias op cit Pg 475

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Estas conclusiones han sido revisadas e incluso rectificadas por el mismo Martinson, Sin embargo, la frase original qued indeleble en la opinin de especialistas y legos. Pero, en definitiva, qu dejaron las enseanzas de Martinson y otros trabajos similares de esa poca? Bsicamente, que lo que promueve una respuesta favorable, si es que existe algo, no es precisamente la esencia de un mtodo de tratamiento. De ello algunos concluyeron que realmente nada funciona y otros que, si no es el mtodo en s, puede ser la actitud que se adopta en su aplicacin (el trato adecuado ms que el tratamiento adecuado) lo que posibilite llegar a algn resultado.
b) Era

del mantener en hacinamiento (1980-1995)

depsito

el

Durante la ltima parte de la dcada de 1970 y principios de la de 1980, la desilusin popular, producto de altas tasas de reincidencia coexistentes con dramticas historias de reclusos que cometieron crmenes aberrantes mientras estaban en la comunidad, llev a muchos legisladores a restringir el aspecto mayormente liberal de salidas recreacionales y laborales. Las sentencias de los jueces se sumaron a la legislacin restrictiva. Este ataque combinado al modelo de tratamiento llev a la doctrina del nothing works a su punto ms alto de credibilidad y logr que, comenzando a finales de la dcada de los aos 1970, se arrojara un manto de duda sobre la filosofa del tratamiento que haba dominado previamente. Como consecuencia, de 1975 a 1988, la poblacin de las prisiones americanas creci dramticamente y en todas partes stas se sobrepoblaron, pero esto no impidi que la tasa de criminalidad y el miedo al crimen del pueblo americano tambin continuaran creciendo. A esto se sumaron endurecimientos legislativos, como la ley denominada Three strikes and youre out implementada en California en 1994, que establece que delincuentes que se encuentran culpables tres veces automticamente pueden ser sentenciados a pena perpetua. 175
c) Era de los justos merecimientos (just deserts)

(1995) Como la rehabilitacin pareca no funcionar, los primeros partidarios de mantener en depsito (warehousing) adoptaron
175

cundi una legislacin penal que impone pena perpetua a quines hubiesen cometido tres o ms delitos. Zaffaroni, E. R. El enemigo en el Derecho Penal Madrid Dykinson 2006 Pg 60. En 1994 los votantes de California aprobaron una iniciativa puesta a consideracin conocida como tres yerrros y ests fuera. Bsicamente eso significa que las personas condenadas por tres delitos pueden terminar enfrentndose con una vida en prisin. (In 1994 California voters approved a ballot initiative known as Three strikes and You're Out. Basically what it means is that people who are convicted of three felonies may end up facing life in prison). www.siliconvalley.com/3strikes.html California Criminal Law Observer. The Three Strikes and You're Out Law noviembre 2005. Es de destacar que es una expresin extrada del juego de baseball, en el cual el bateador que comete tres yerros consecutivos queda fuera de juego.

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una instancia pragmtica y se pronunciaron por la separacin de los criminales de la sociedad mantenindolos encerrados por tanto tiempo como fuera posible. Su propsito proclamado era la proteccin de los ciudadanos observantes de la ley. Se desarroll una nueva filosofa basada en el principio de responsabilidad individual, fundamentada por la teora de los justos merecimientos, en la cual el era visto como una consecuencia totalmente merecida por el comportamiento criminal e irresponsable. Al contrario de previas eras correccionales, en las cuales se buscaban otros propsitos - como la resocializacin en la etapa de los reformatorios y la ganancia econmica en la etapa industrial - la era presente de los justos merecimientos representaba una vuelta al propsito de la prisin como puro castigo. Uno de los principales cultores de este llamado modelo de justicia, Andrew von Hirsch, se diferenciaba de la mayora de los crticos, que continuaban aferrados a un marco utilitarista y de reforma, al enfatizar que deba producirse menos dao en lugar de hacer el bien. 176 Esta idea lo llevaba a defender explcitamente la filosofa retribucionista del castigo, es decir, lo justo frente a lo bueno, y atribuir superioridad moral a los castigos proporcionales del pasado - a los que denominaba justos merecimientos (just deserts) - frente a prcticas penales basadas en predicciones de criminalidad futura o en pronsticos sobre la evolucin del carcter y modo de vida del delincuente, las cules condenaba por autoritarias, inmorales y peligrosas. Sin embargo, aunque podra parecer que von Hirsch quiere continuar con la lnea dura del perodo anterior, l se opone a las penas draconianas porque stas comunican un mensaje errneo de censura merecida al aplicar penas severas a un delito leve, lo que tergiversa y confunde el mensaje basado en el reproche merecido. A cambio propone partir de las penas existentes, pero realizar una rebaja a pro rata, hasta llegar al mnimo que permita mantener el desincentivo perseguido por la prevencin general negativa. Ello es lo que lo lleva a propiciar - posicin que reafirma lo expuesto en Doing Justice - una pena mxima de tres aos de prisin para todo delito, excepto el de homicidio, que podra extenderse a cinco. Esto contrasta decididamente con la ley Three strikes and youre out y polticas similares. 177 As, sin tener que justificar el encierro con medidas rehabilitadoras - dejando de lado todo posible eufemismo, el castigo es
176

Esta filosofa de reduccin de daos - basada en el concepto de que, muchas veces, lo perfecto es enemigo de lo bueno - ha tomado impulso en los tiempos actuales y se ha aplicado a frenar los ideales correccionalistas y reformadores. Por ejemplo, la conclusin final de la Tesis de Andrea Grinberg, ltima de 61 conclusiones, es: Consideramos, por ltimo, que el tratamiento debe enfocarse nicamente a contrarrestar el fenmeno de la prisionalizacin, sin pretender que la pena tenga otra funcin que la de la retribucin. Grinberg op cit Pg 170 177 Zysman Quirs, D. Resea del libro Censurar y castigar de Andrew von Hirsch en Delito y Sociedad Buenos Aires/Santa Fe Nos. 15-16 UNL 2001 Pgs 189 a 194 Pg 190

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castigo y es merecido -, la suerte de los esfuerzos por perfeccionar los tratamientos correctivos parece ahora sellada. 178

3. La prisin en crisis
A)Crticas al encierro
La crisis de la pena privativa de libertad es un hecho tan evidente que no es necesario demostrar nada al respecto. Basta con abrir cualquier libro o publicacin que se refiera a prisiones y se encontrarn serias crticas a su funcionamiento y, a veces, hasta a su misma existencia. 179
178

En esta era se est y la confusin es muy grande, con gran cantidad de pronsticos acerca del prximo colapso del sistema carcelario, ya que, al contemplar los cuadros de crecimiento de la poblacin encerrada , es obvio que no se puede seguir encarcelando indiscriminadamente a los ofensores si no queremos estar todos presos. En un debate en la Cmara de Senadores de La Nacin Argentina, el 2 de junio de 2005, Alejandro Slokar, subsecretario de Poltica Criminal plante: Qu sucedera si continuamos con esta tasa de crecimiento de encarcelamientos? Quiero plantear un absurdo, qu pasara dentro de 100 aos, en 2105, donde aproximadamente tendramos 20 millones de presos sobre 90 millones de la poblacin total del pas? Esto es muy grave e inadmisible Si no queremos estar todos presos, obviamente, tenemos que cambiar el rumbo. Debemos indicar modificaciones que reorienten y brinden de algn modo otro signo a esta tendencia. pensamientopenal.com.ar/09sida.rtf Repblica Argentina Versin Taquigrfica Cmara de Senadores de La Nacin noviembre 2005 179 Innumerables citas avalan esto: El sistema penitenciario, por mucho que cambie o se modifique, no puede ser, sin embargo, la panacea universal del problema de la delincuencia. Los penitenciaristas modernos son cada vez ms conscientes de la dificultad de educar para la libertad en una situacin de no libertad. Si la finalidad de la pena, por lo menos su finalidad ltima, es resocializar al delincuente, protegiendo con l, al mismo tiempo, a la sociedad, una cosa parece hoy bastante clara: la crcel es el peor de los medios que se puede elegir para conseguir esa meta resocializadora. El binomio delincuencia = crcel est hoy en franca crisis, aunque todava quede un largo trecho por recorrer para la abolicin definitiva de la institucin carcelaria. Muoz Conde, F. Prlogo en Beristain, A. Cuestiones penales y criminolgicas Madrid Reus 1977 Pg 11. [En las prisiones] la situacin del hacinamiento en condiciones infrahumanas, la falta de trabajo, las condiciones de embrutecimiento fsico, moral y espiritual, la ausencia de toda esperanza, la separacin de los familiares, la falta de recursos econmicos constituyen un submundo que avergenza a toda la civilizacin con rasgos humanistas. David Globalizacin op cit Pg 262. la pena privativa de libertad es totalmente ineficaz y, adems, contraproducente, tanto para el sujeto que la sufre como para la sociedad que la impone. Highton, E. I.; lvarez, G. S. ; Gregorio, C. G. Resolucin alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediacin Penal y los Programas Vctima-Victimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pg 22. El sufrimiento de los encarcelados es un mal absoluto porque es estril. Existen sufrimientos que permiten un desarrollo personal y que le hacen a uno mejor. Pero todos los observadores estn de acuerdo en afirmar que no resulta en absoluto creador el hecho de aislar a grupos de hombres para obligarlos a vegetar juntos, artificialmente, en un universo infatilizante y alienante que los deshumaniza y los dessocializa. Este sufrimiento es un sinsentido Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. La apuesta por una teora de la abolicin del Sistema Penal en Ferrer, C. (comp) El lenguaje libertario T2 Montevideo Nordan 1991 Pgs 183 a 206 Pg 189. La eficacia y la justificacin de la ejecucin de la pena de prisin es en la actualidad objeto de fuertes crticas, que se ofrecen desde el punto de vista filosfico y moral

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Desde numerosos puntos de vista, tales como la Criminologa Crtica latinoamericana, se encuentra el desencanto manifiesto con la pena privativa de libertad. 180 Segn esta concepcin, por una parte, la prisin no sirve para resocializar y, por otro, en cuanto a sus fines retribucin pura, inocuizacin, prevencin general o intimidacin, prevencin especial, correccionalismo -, el nico de ellos que se cumple es la retribucin en forma de castigo. 181 Entonces, los resultados y hasta la misma existencia de la pena privativa de libertad estn sujetas al debate inacabado - y, aparentemente, inacabable - de las finalidades y hasta de la misma existencia de esta pena, siendo evidente el fracaso de los fines de la prisin por el nivel de reincidencia en el delito de las personas egresadas, que nunca baja de un 20 a un 30 % en casi

hasta el legal, psicolgico y sociolgico. Battola, K. E. Alternativas a la pena de prisin. Aplicacin de la suspensin del juicio a prueba en la Justicia Federal Buenos Aires Alveroni 2003 Pg 11. La prisin ya no aparece idnea para cumplir los objetivos preventivos que con ella se persiguen y al mismo tiempo la han justificado. Se conforma como la ms grave y significativa de las penas a nivel mundial y, por ello, es objeto de grandes preocupaciones, tanto por su incidencia sobre uno de los bienes jurdicos ms preciados - libertad - , como por su estrepitosa ineficacia en aras a alcanzar el objetivo resocializador que, en todo caso, est llamada a perseguir. Las penas largas son puestas en entredicho porque tienen efectos demasiado perniciosos, y conducen a la destruccin de la personalidad del reo, y las demasiados cortas, porque dada su limitacin temporal convierten en imposible el tratamiento, pero s hacen posible, en cambio, el contagio criminal. Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S. Derecho penal: parte general Valencia(Espaa) Tirant lo Blanch 3 edicin 1991 Pg 755. La situacin carcelaria en los pases de Amrica Latina y el Caribe es de oprobio y vergenza la situacin general es, en el ao 2001, tan horrorosa como la que siglos atrs descubrieron en otras realidades John Howard, Cesare Beccaria o Concepcin Arenal. Carranza, E. (coord) Presentacin en Justicia Penal y sobrepoblacin penitenciaria: respuestas posibles Mxico Siglo XXI 2001 Pg 7. Cumple un fin que no es un fin. Constituye un obstculo negativo, pero no llena ninguna funcin positiva. Mantiene al hombre bien aparatado de la sociedad, pero no crea en l aquellas disposiciones sociales cuya carencia puso de relieve el delito. Ruiz Funes, M. La crisis de la prisin La Habana Montero 1949 Pg 7. En realidad, la prisin misma est sujeta al ms severo cuestionamiento. Esta impugnacin propicia, por supuesto, el desarrollo de las alternativas o sustitutivos de la privacin de libertad. En la muy copiosa bibliografa acerca de la crisis de la prisin resulta an interesante, no obstante las dos dcadas transcurridas, el parecer que campe en el Quinto Congreso de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1975). Una cantidad cada vez mayor de personas adopta el criterio de que los esfuerzos para organizar las crceles con el fin de cambiar a los reclusos son intiles y deben abandonarse. Garca Ramrez, S. Desarrollo de los sustitutivos de la prisin en Cuadernos para la Reforma N 2 (Las penas sustitutivas de prisin) Mxico UNAM - Universidad Nacional Autonoma de Mxico 1995 Pgs 31 a 88 Pg 34 Nota al pie. La realidad carcelaria sigue siendo de deterioro, de enfermedad, fijacin del rol (reproduccin de violencia) y muerte. Zaffaroni, E. R. Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales en Maier, J. B. J. y Binder, A. M. (comp) El derecho penal hoy. Homenaje al profesor David Baign Buenos Aires Del Puerto 1995 Pgs 115-129 Pg 117 180 El mejor sistema penitenciario es el que no existe Aniyar de Castro Democracia op cit Pg 59 181 Ibid Pgs 59 a 63

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cualquier lugar 182 y que en casos de de alternativas tales como la Probation, que se ver en el Captulo III, 1D, suelen mostrar resultados mucho ms alentadores. 183 Pero, adems, existen otros cuestionamientos: 184 las prisiones no slo constituyen un perjuicio para los reclusos, sino, tambin, para sus familias, especialmente cuando el encarcelamiento representa la prdida de ingresos econmicos del cabeza de familia. Se observan ciertas tendencias, sobre todo en el mbito de la criminalidad no grave, a que a las vctimas no les importa primordialmente la respuesta carcelaria sino que existan respuestas reparadoras, que se impiden o, al menos, que se dificultan enormemente si se produce la reclusin de quien delinqui; existe una falta de inters social por el problema de las prisiones, que se extiende a los mismos operadores del Sistema Penal; existen cuestionamientos a la denominada ideologa del tratamiento, por ser una manipulacin de la personalidad del recluso y una negacin de sus derechos y libertades fundamentales, en donde el sistema normativo asume una postura propia de una moral autoritaria. Los problemas coyunturales de la pena privativa de libertad se originan por su deficiente ejecucin, tales como el resentimiento agravado generado por la ineficacia y la corrupcin del personal y los malos tratos dados a los detenidos. Estos cuestionamientos, aunque no son unnimes, estn muy difundidos. 185 Plantean la necesidad de reformar o sustituir la pena del encierro, al menos tal como existe en la actualidad. 186
182

Guillamondegui, L. R. Resocializacin de los delincuentes sexuales. Es posible? Una perspectiva comparada en Revista de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad y el Encierro N 1 Buenos Aires Fabn J. de Plcido 2006 Pgs 225 a 251 Pg 240 183 En una investigacin hacha en Venezuela la reincidencia de los sometidos a Probation fue de 0,8 % en cinco aos, de 1981 a 1984 y de 1,2 % en diez, de 1981 a 1989. Aniyar de Castro Democracia op cit Pg 59 184 Bueno Ars, F. "Panorama Moderno de la Pena de Prisin" Boletn da Facultade de Dereito, Universidad de Coimbra Vol LXX 1994 Pgs 247 a 266 citado en Cesano, J. D. "De la crtica a la crcel a la crtica de las alternativas" en Zeus. Coleccin Jurisprudencial Volumen 87 Rosario Zeus 2001 Pgs 25 a 34 Pgs 26/27 185 Frente al problema se plantean tres posiciones tpicas: la que sostiene que la crcel, aun con todos sus defectos, es necesaria para combatir la delincuencia, la que sostiene su inutilidad y hasta su carcter contraproducente y promueve su abolicin y la que sostiene que debe minimizarse su uso pero reservarse para autores de determinados delitos graves, incorregibles y con pronstico de que volvern a delinquir. Garca Torres, T. Humanizacin de la crcel y seguridad ciudadana en Laferrire, Martha B. y Leis, Hctor R. (comp) Crcel y Democracia: un debate necesario Buenos Aires CEAL 1990 Pgs 116 a 135 Pg 123 186 Pero, no obstante esto, la institucin carcelaria se encuentra en continua expansin. En Italia, en Europa y en el mundo se construyen sin descanso nuevas crceles y aumenta desmesuradamente la poblacin carcelaria. En los Estados Unidos, por ejemplo, en los ltimos quince aos la poblacin carcelaria se ha triplicado, superando la cifra de los dos millones de detenidos, lo que representa, bajo varios perfiles, un record mundial. Zolo, D. Filosofa de la pena e instituciones penitenciarias en Ms Derecho? N 5 Buenos Aires Fabin J. di Plcido 2006 Pgs

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Los estudios crticos sobre la prisin se han hecho tanto acerca de sus problemas coyunturales como de sus problemas estructurales. Los primeros se refieren a la vida en prisin y las secuelas de prisionalizacin que suele dejar en los detenidos. Son problemas salvables con una mejor administracin carcelaria. Los segundos se refieren a problemas inherentes a toda situacin de encierro punitivo, tales como la crueldad inevitable del trato carcelario, la incongruencia entre castigar y pretender corregir al mismo tiempo y el etiquetamiento que conduce a la estigmatizacin de por vida de toda persona encarcelada y, por ello, favorece la reincidencia y, as, la expansin del delito. Comprenden las dificultades para resolver ciertas situaciones inherentes a toda forma de encierro y, ms an, para conseguir revertir el carcter crimingeno de la institucin carcelaria. Su solucin apunta a algo que trasciende la administracin de la prisin, ya que requiere cambios mucho ms profundos, relacionados con una revisin total del paradigma retributivo-punitivo. 187

B) Problemas coyunturales de la prisin


a) La convivencia forzada Erving Goffman (1922 - 1982), socilogo canadiense formado en Chicago, quien se interes por la vida en las instituciones totales de encierro, particularmente las prisiones, da un panorama muy sombro de lo que ocurre tras los muros y las rejas de un establecimiento carcelario. Se llega a la prisin con una cultura de presentacin que se trae de la vida extramuros, pero sta se ir perdiendo a travs de un penoso proceso en el que el nuevo recluso es despojado de sus elementos personales - el reloj, una alianza o cualquier objeto recordatorio le son extrados al ingreso, provocndole un verdadero dao moral - y sometido a mortificaciones y humillaciones. 188 Por otra parte, para muchos - no todos, porque algunos provienen de subculturas semejantes a la carcelaria - el cambio contundente en la crcel proviene de una impresionante subversin de los valores que acostumbraban regir en el mundo libre. Es efecto, los modales valorados positivamente en su anterior entorno social, son valorados negativamente 189 y hasta
321 a 336 Pg 329 187 Coincidiendo con Beristain - el problema de la prisin es ella misma - un especialista argentino en temas carcelarios afirma que la prisin misma genera sus problemas por su misma esencia. Lafleur, A. La Institucin Total. Relaciones informales en una organizacin profundamente restrictiva Buenos Aires Economizarte 2000 Pg 91 188 Goffman, E. Internados: Ensayo sobre la situacin social de los enfermos mentales Buenos Aires: Amorrortu 1 edicin, 6 reimpresin 1998 (Original 1961) Pg 26 189 El trato respetuoso, las demostraciones de afecto, los buenos modales y todas las cosas que convierten a quien las practica en un ser ms deseable respecto de su entorno social adquieren dentro de la organizacin una carga simblica negativa. Lafleur op cit Pg 34

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castigados por el entorno social tumbero. 190 Pero an peor que el despojo de estos elementos es la prdida total de intimidad por la convivencia forzada con otros presos. No slo los valores y las formas de conducirse correctamente se distorsionan totalmente, sino que la sobrevivencia debe defenderse permanentemente. Existe el miedo justificado a ser atacado, despojado, humillado y, en ciertos casos, hasta a ser sexualmente violado, a punto tal que en la crcel corre el dicho el preso es el peor enemigo del preso. 191 b) El concepto de los dos bandos Vctor Hugo Maman es un miembro del Servicio Penitenciario de la provincia argentina de Jujuy, quien llev a cabo una investigacin para determinar las posibilidades de humanizacin y acercamiento entre detenidos y personal penitenciario. Est muy claro en lo que ha informado que la relacin entre ellos est lejos, en general, de ser una relacin amistosa. 192 Contrariamente a lo que podra pensarse, es decir, que una convivencia forzada podra acercar a los convivientes porque se soporta mejor cuando existe cierta empata entre ellos, tanto los penitenciarios como los detenidos se consideran de bandos antagnicos en intensa pugna. La prisin rene a estos dos grupos que se sienten, potencial o abiertamente, enemigos y entre quienes es muy difcil borrar las vallas de hierro que los separan y a la vez los unen. 193 Es un enfrentamiento ms parecido al de enemigos irreconciliables, entre quienes el desprecio - siempre - y la violencia - a veces - son las manifestaciones ms visibles. Por otra parte, tambin desde el Derecho Penal moderno 194 se han destacado los aspectos que refuerzan la nocin de una guerra a los delincuentes. Se suele hablar de bajas en consideracin a enemigos muertos y soldados propios cados cuando son producto de enfrentamientos en los que mueren los transgresores de la ley o hay policas abatidos y cuando un polica muere 195 se observa un estricto ritual funerario de tipo guerrero. 196 Sin embargo, no es una guerra. Es criminalizacin. En un campo de prisioneros la situacin sera diferente. Ideas recogidas en la misma crcel 197 sealan
190 191 192

Ibid Pgs 35/36 Ibid Pgs 34 a 36

Maman Gareca, V. H. La crcel, instrumento de un sistema falaz. Un intento humanizante Buenos Aires Lumen 2005 Pg 138 193 Neuman, E. Aspectos penolgicos en Neuman, E. e Irurzun, V. J. La Sociedad Carcelaria. Aspectos penolgicos y sociolgicos Buenos Aires Depalma 4 edicin 1994 Pgs 3 a 94 Pg 22 194 Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro Manual de Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar 2005 Pg 17 195 En Amrica Latina los enfrentamientos son mucho ms frecuentes que en pases del Primer Mundo y el riesgo de muerte de un agente de polica es diez veces mayor que en los Estados Unidos y cien veces mayor que en Europa. Ibid 196 Ibid
197

Testimonios recogidos de detenidos que estudiaban en el CUD entre los aos 1993 y 1995.

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que por hacer ms tolerante la estada en prisin, los presos adoptaban un rol de prisioneros de guerra - lo que implicaba mantener un carcter hostil y de necesaria desconfianza hacia los guardias - y consideraban traidor a quienquiera de sus compaeros que fuera sospechoso de tener una buena relacin con ellos, considerados del bando enemigo. c) La corrupcin institucionalizada Otra caracterstica de la prisin que es fuertemente cuestionada es su falta de transparencia, 198 porque el simple hecho de que la relacin entre encarcelados y carceleros est fuera del alcance del ojo crtico, tanto del pblico como de los medios de difusin, que slo tienen algn acceso cuando los motines o desrdenes severos generan noticias que desbordan los muros penitenciarios, incentiva prcticas corruptas por quedar stas en completa impunidad. 199 Las prcticas corruptas de los agentes y directivos penitenciarios suelen ser el desvo de la comida destinada a los presos, la introduccin de drogas y otros objetos prohibidos a cambio de dinero, la venta de privilegios tales como un lugar de destino ms llevadero, destruccin de pruebas y reclamos de abusos y muchas ms. 200 El hecho de que los condenados por delitos convivan con personal corrupto aumenta la sensacin de injusticia de los presos, quienes se preguntan por qu estn siendo ellos castigados y los que los cuidan cometen delitos con total impunidad. En la literatura acadmica no se encuentran fcilmente obras dedicadas al tema de prcticas corruptas en las prisiones, 201 quizs por
198

Un mbito hermtico por excelencia en el que todos lo saben todo pero nadie puede demostrar nada Kent, J. La crcel, una evidente decepcin? La ejecucin penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Pg 111 199 Habitculo de eterna emergencia, pletrico de susurros y voces extraas, opuestas, inciertas, de extremas contradicciones e inesperados suicidios, cuyos ignotos y sospechosos pormenores nadie se anima a develar. Kent La crcel op cit Pg 111 Esta ciudad amurallada llamada crcel imposibilita, mediante innumerables mecanismos, el control acerca de lo que sucede en su interior. La sociedad civil no tiene acceso y si lo tiene, est severamente restringido por el grupo oficial. Esto facilita la transgresin de normas que, se supone, existen para facilitar la consecucin de los objetivos formales de la organizacin. Lafleur op cit Pg 218. 200 Segn un informe de OIP - Observatorio Internacional de Prisiones, emitido en el ao 1998, en las prisiones de Ecuador - pero esto podra generalizarse a las prisiones de toda Latinoamrica y a muchos otros pases del mundo - eran comunes la insalubridad, la alimentacin insuficiente en calidad y cantidad, las violaciones sexuales y otros vejmenes, las extorsiones y los privilegios negociados. Defensora del Pueblo (Ecuador) www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.penal.14.html Maltratos y corrupcin en las crceles diciembre 2008 201 Quizs slo algunos comentarios aislados y casuales, por ejemplo: El personal a cargo del control de vigilancia de las prisiones clsicas es personal entrenado bajo el rigor de una disciplina militarizada, reproductora de un discurso cargado de violencia, esto sumado a pagas miserables, que generan tambin una corruptela intramuros para poder contar con algn recurso extra que el permita mantener a su familia. Toro, Mara Cecilia La prisin y sus penas. Prisin abierta: un lmite humanista en Schnemann, Bernd (comp) Cuestiones actuales del sistema Penal. Crisis y desafos Lima (Per) Ara 2008 Pgs 433 a 453 Pg 447

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desinters pero tambin, posiblemente, porque justamente estas prcticas corruptas estn ocultas y las denuncias no siempre son consideradas serias, aunque existe entre especialistas y pblico lego una fuerte sospecha de que en muchas prisiones son prcticas generalizadas, lo que indica que, si bien la corrupcin prolifera en el crculo de los reclusos, involucra tambin a los directivos y al personal penitenciario. 202 d) Prisionalizacin Se considera que la institucionalizacin de los delincuentes es contraproducente porque se convierte en prisionalizacin, lo que significa que se forma una sociedad oficiosa que influencia a tal punto a los reclusos que conforma sus reacciones al encarcelamiento. 203 Es un proceso de adquisicin de costumbres, interiorizacin de valores y adopcin de normas configurados por la subcultura carcelaria. Prisionalizacin fue un trmino propuesto en 1940 por Donald Clemmer (1914-2002) que significa el nivel o grado con que una persona en la prisin asume los roles, costumbres y valores que son propios de sta. 204 Clemmer generaliz las observaciones que realiz en la prisin de mxima seguridad de Illinois, donde encontr dos sistemas de vida: el oficial, reglamentado por las normas legales vigentes en la institucin y el no oficial que es el que realmente rige la vida de los reclusos y constituye el cdigo del preso 205 Estos cdigos - subsistemas culturales con normas de conducta diferenciales que reciben adhesin generalizada por parte de individuos marginados- 206 estn, obviamente, basados en normas de conducta delictiva, lo cual promueve en el novato y afianza en el veterano la actitud correspondiente. 207
202

La prisin se nos presenta como un inmenso conglomerado humano donde se entrecruzan y se tocan todas las corrupciones Kent La crcel op cit Pg 111. La prisin - al menos, muchas de ellas - viene definida, casi con pulcritud de orfebre, como epicentro de corrupcin Ibid. La existencia tras las rejas, se presenta como una diaria pendencia por la supervivencia, enfrentndose los internos con el hacinamiento ms indigno, la carencia de infraestructura adecuada, condiciones antihiginicas, falta de alimentos y consecuente desnutricin, ausencia de atencin mdica apropiada y exposicin a enfermedades transmisibles, sin descartar que estn sometidos, en muchos casos, a la violencia de sus propios congneres, as como al abuso fsico, a la extorsin y a la corrupcin del personal penitenciario. Ibid Pg 22 203 Grinberg op cit Pgs 16 y ss
204

Clemmer, D. The prison community New York Rinehart & Winston 2 edicin 1958 citado en Grinberg op cit Pg 16 205 Anitua Historias op cit Pgs 314/315.
206

Irurzun, V. J. Aspectos sociolgicos en Neuman e Irurzun op cit Pgs 95 a 142 Pg 142 207 Elas Neuman seala, al respecto, que no se puede ignorar que las crceles establecen sus cdigos, lenguaje, registros, condiciones y costumbres, que nada tienen en comn con lo que ocurre en extramuros. Neuman, E. Mediacin y conciliacin penal Buenos Aires Depalma 1997 Pg 12

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Por otra parte, la exposicin al contacto con personas desocializadas y marginadas, acenta la desocializacin y la marginacin. Los reclusos - que son muchas veces ms controlados por las mafias instaladas en los pabellones que por la Administracin y, as, viven el perodo de internacin como una poca de privaciones que no son slo de la libertad, sino del despotismo interno reinante - al percibir que existe una sociedad cada vez ms represiva e insensibilizada por la problemtica penitenciaria, vuelcan su energa a la acentuacin y refuerzo de sus carreras delictivas. 208 As, la institucin no slo deshumaniza al delincuente, sino que tambin, en vez de mejorarlos, pervierte sus valores. De todos modos, en instituciones bien administradas, se considera que los efectos de la prisionalizacin pueden atenuarse, por lo cual se estara frente a un problema coyuntural. 209

C)Problemas estructurales de la prisin


a) Lo inherente al encierro Los problemas estructurales de la pena privativa de libertad son los inherentes a la misma, independientemente de cmo sea ejecutada. 210 Pueden considerarse problemas tales como la dosis de crueldad - mayor o menor, pero siempre presente - que necesariamente conlleva toda pena aflictiva, los problemas de la punicin, tales como las dudas que an hoy persisten sobre la eficacia de la disuasin, la incongruencia entre castigar y pretender corregir al mismo tiempo y en el mismo lugar a los detenidos y, finalmente, el etiquetamiento y la estigmatizacin. Antonio Beristain 211 expone la irracionalidad de los objetivos opuestos que se persiguen con el encierro, al mortificar deliberadamente al recluso y al mismo tiempo pretender cambiar en forma positiva su actitud, lo cual lleva al consecuente fracaso de los esfuerzos resocializadores; lo contraproducente que resulta la prisin por cuanto la inevitable reaccin al encarcelamiento promueve valores delincuenciales y, as, no slo deshumaniza a las personas sino que tambin las incentiva a adquirir o a reforzar valores negativos en vez de incentivar a modificarlos o, al menos, a neutralizarlos; que cuando el detenido recobra su libertad es muy difcil que pueda reintegrarse socialmente debido al indeleble estigma que acarrea todo paso por una institucin penitenciaria. Estas consideraciones se aplican al encierro

208

Cuesta Alzamendi, Jos Luis de la El rgimen abierto en Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, Vol XLIX-I Madrid Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia 1996 Pgs 59 a 91 Pgs 59/60 209 Grinberg op cit Pg 170
210

El drama penitenciario tiene naturaleza estructural y su solucin est mucho ms all de una gestin adecuada en un centro penitenciario especifico. Kent La crcel. op cit Pg 244 211 Beristain, A. Crisis del Derecho represivo Madrid Cuadernos para el Dilogo 1977 Pgs 90/91

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en s y no slo a prisiones especficas, por lo cual, Beristain concluye que en ltima instancia, el problema de la prisin es ella misma". 212 b) La crueldad inevitable La pena de prisin tom forma de castigo en s misma, fundamentalmente porque se la consideraba una pena mucho ms suave que las salvajes puniciones corporales. Sin embargo, los constantes excesos punitivos han dejado dudas sobre cunto ms suave esta pena realmente es. Se mencionan permanentemente reformas humanitarias, pero las condiciones de crueldad, al cambiar muy poco con el tiempo, parecen inherentes a las instituciones de encierro. Para ilustrarlo con una comparacin sugestiva, 213 se describe un lugar de internacin en la Europa del Siglo XVII, donde se recluan pobres, vagabundos y locos y se compara con la descripcin, efectuada en 2006, de la prisin argentina de Coronda (provincia de Santa Fe). En el primer caso, las personas estaban desnudas o en harapos, acostadas directamente sobre un empedrado con slo un poco de paja para mitigar el fro y la humedad, mal alimentadas, en recintos sucios e infectos, con aire irrespirable, sin luz, sin agua, privados de las cosas ms necesarias para al vida, abandonados a la brutal vigilancia de los carceleros. 214 En la prisin argentina se describe un espacio sin ventilacin ni luz natural, pisos mojados donde emanan lquidos ftidos de una cloaca, donde estn los presos descalzos cohabitando en total estado de hacinamiento condenados junto a procesados, enfermos contagiosos, con tuberculosis y sfilis, junto a personas sanas y donde el calor y el olor torna insoportable la permanencia en el lugar. 215 La protesta contra estos procedimientos fros e inhumanos ha sido constante. As, el jurista italiano Francesco Carnelutti (1879-1965) expresa su visin sobre los hombres encarcelados segn la cual son tratados como cosas y se parecen ms a animales que a hombres y, en todo caso, a hombres ficticios y deshumanizados. Considerar al hombre como una cosa: puede haber una frmula ms expresiva de la incivilidad? Sin embargo, es lo que ocurre, desgraciadamente, nueve de cada diez veces en el proceso penal. En la mejor de las hiptesis, los que se van a ver encerrados en la jaula, como los animales en el jardn zoolgico, parecen hombres ficticios ms bien que hombres verdaderos. Y si alguien se da cuenta de que son hombres verdaderos,
212 213 214 215

Ibid Pg 91 Toro op cit Pg 439 Foucault, Michel Historia de la locura Mxico FCE 1979 Pg 80

Informe del Defensor del Pueblo de la Nacin Eduardo Mondito. Mondino, E. Informe de las crceles en Argentina Buenos Aires 2006, citado en Toro op cit Pg 439

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le parece que se trata de hombres de otra raza o, podramos decir, de otro mundo. 216 Ahora bien, esta crueldad no parece ser un problema coyuntural sino estructural, por cuanto el encierro no se concibe sin maltrato, aun cuando slo sea algo indispensable para mantener la disciplina. Ello se muestra elocuentemente en el experimento siguiente: En 1971, Philip Zimbardo, psiclogo investigador de la Universidad de Stanford, California, realiz un experimento social muy famoso y controvertido, conocido como el experimento de la prisin de Stanford, 217 que replic los macabros sucesos tpicos de una prisin comn pero en una escala mucho ms acentuada que la comn. Zimbardo otorg al azar a un grupo de voluntarios los roles de prisioneros y de carceleros y les pidi que actuaran en consecuencia. El experimento tuvo que ser suspendido antes de tiempo por el nivel de crueldad y sadismo al que llegaron los participantes que actuaban en el rol de carceleros, que eran personas con una vida comn y corriente, y por el enorme estrs sufrido por quienes tenan asignado el rol de prisioneros. El experimento, que contaba con personas totalmente ajenas al rol real de penitenciarios y reclusos, evidenci que la adquisicin - aun temporal y ficticia - de esos roles, llevaba a un desenlace traumtico. Esto puso en evidencia el grave problema de la crueldad y de sus consecuencias, ya no como simple problema coyuntural sino estuctural por ser inevitable en una situacin de encierro connotada como castigo. c) Incongruencia entre castigar y corregir Aqu se presenta una caracterstica de la prisin a cuyo doble filo ya apuntaban Barnes y Teeters en 1943 cuando objetaban las posibilidades de cambios de actitud en los encarcelados, tal como los cuqueros de Pennsylvania la haban concebido, si bien admitan que stos fueron sinceros en su nocin de que las reflexiones prolongadas del hombre encarcelado podran llevar al arrepentimiento. 218 Coincide Norval Morris, al mencionar que estos tratamientos indudablemente habran resultado de ayuda para los cuqueros que regan la prisin, tan dados a la reflexin, pero relativamente pocos de ellos llegaron nunca a ser presidiarios. La conveniencia de esos remedios para la gran masa de los que luego entraron por sus puertas resultaba ms dudosa. 219
216

Carnelutti, F. Las Miserias del Proceso Penal Buenos Aires EJEA Ediciones Jurdicas Europa-Amrica 1959 Pg 15 217 Vase en detalle la experiencia en Zimbardo, P. G. www.prisonexp.org/spanish/slide1s.htm El experimento de la crcel de Stanford abril 2009. Puede tambin verse un resumen de esta experiencia en punksunidos.com.ar/psycomundo/2008/06/el-experimento-de-la-carcel-destanford.html El experimento de la crcel de Stanford abril 2009. 218 The Quakers were doubtless sincere in their notion that prolonged reflections of the imprisoned man might lead to repentance Barnes y Teeters op cit Pg 11 219 Morris El futuro... op cit Pgs 20/21

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Otros autores tambin insisten en que resocializar en prisin es utpico. Elas Neuman seala que pensar las prisiones como lugares para la resocializacin o la readaptacin social del delincuente es tener la ilusin malfica de que amaestrando seres o extrapolando hombres en el encierro se los pueda preservar para la libertad. 220 Otros autores tambin insisten en que resocializar en prisin es utpico, 221 habindose sealado metafricamente que es difcil entrenar a un aviador en un submarino, 222 que no se puede ensear a jugar al ftbol [o, en general, a practicar deportes] en un ascensor 223 y otras afirmaciones referentes a la imposibilidad de educar para la libertad en una situacin de encierro, 224 como lograr la conjuncin armnica de la dupla castigo y correccin a pesar del resentimiento del castigado, 225
Segn Elas Neuman, no slo los cuqueros de Pennsylvania pensaban en la expiacin mediante el aislamiento, sino que era una idea prevaleciente en la doctrina positivista de la poca: La readaptacin [social del delincuente] es el epgono de un positivismo demod, que pensaba a las crceles como lugares para la reflexin, la conversin, la correccin y otras lindezas. Era una ilusin malfica para que, amaestrando seres o extrapolando hombres en el encierro, se les pudiera preservar para la libertad. Neuman, E. Mediacin Penal. Alternativa de la prisin Buenos Aires Universidad, 2 edicin 2005 Pg 35 221 Por ejemplo: La estancia en la crcel tiene, adems, un carcter estigmatizante que oscurece como un baldn ignominioso la vida futura del delincuente en libertad, obstaculizando su rehabilitacin definitiva. En estas condiciones, la resocializacin del delincuente es una utopa o una bonita expresin que slo sirve para ocultar la realidad de su inexistencia o la imposibilidad de su realizacin prctica. Muoz Conde Prlogo op cit Pg 16. No es posible armonizar las variables crcel de mxima seguridad - readaptacin social, porque ello se opone a principios lgicos y empricos La readaptacin social como objetivo de la pena y la realidad penitenciaria argentina se encuentran en cuadratura. Devoto, E. A. www.mapadelestado.org.ar/libro/judicial/tribunales/editorial.htm Una mirada critica sobre el Sistema Penal de hoy agosto 2008. Mientras la prisin mantenga su misin primordial de seguridad pblica, fundada sobre un modelo coercitivo, disuasivo y represivo, esa misin ser la de los guardianes. Las expectativas ms enfocadas hacia la seguridad que pesan sobre la crcel implican penas ms largas, mayores controles y ms vigilancia. Parecen incompatibles con una filosofa teraputica de reinsercin basada en relaciones contractuales. Wacquant, Loc Las crceles de la miseria Buenos Aires Manantial 2000 Pg 123 . 222 Frase atribuida al criminlogo Hans W. Mattick. Morris, N. El futuro op cit Pg 38 223 Frase repetidamente utilizada por Elas Neuman, pero atribuida por el mismo Neuman a Carlos Elbert. 224 Cmo es posible hacer sociales los antisociales si se les disocia de la comunidad civil y se los asocia con otros antisociales? Altman Smith, J. Deben suprimirse la pena privativa de libertad y la prisin? en Mxico Criminalia Nos 7 y 8 julio y agosto 1973 Pg 214 citado en Kent La crcel op cit Pg 108 225 Los lbregos recintos carcelarios slo sirven a la despersonalizacin cotidiana y avivan negros resentimientos. Mal puede en ellos intentarse la ya ditirmbica reradaptacin social Neuman, E. Prologo en Beristain, Antonio El delincuente en la democracia Buenos Aires Universidad, 2 edicin 2008 Pag 16. La estancia en la crcel tiene, adems, un carcter estigmatizante que oscurece como un baldn ignominioso la vida futura del delincuente en libertad, obstaculizando su rehabilitacin definitiva. En estas condiciones, la resocializacin del delincuente es una utopa o
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quien suele considerar que su castigo no es justo porque existe una sociedad cada vez ms represiva e insensibilizada por la problemtica penitenciaria y, por ello, vuelca su energa a la acentuacin y refuerzo de su carrera delictiva. 226 d) Etiquetamiento y estigmatizacin Se vio en el Captulo I, 2C cmo el etiquetamiento reproduce la conducta desviada. Pero, cmo recibe una persona ese rtulo y reacciona frente a l, tal como lo hace quien comprueba que ha nacido con un estigma corporal y es visto como diferente por el mundo normal? Segn el Interaccionismo Simblico de George Mead, 227 el yo social se modela en el proceso de interaccin social porque el individuo asume las expectativas que los otros significativos tienen con respecto a l y se comporta en gran medida condicionado por estas expectativas al intentar consciente o inconscientemente cumplirlas para lograr aceptacin. 228 Es decir, el individuo actuar tal como se sienta percibido. Entonces, como consecuencia del etiquetamiento negativo, se produce un estigma, que refuerza una autopercepcin desvalorizada. 229 Por otra parte, esto se extender a su grupo familiar cuando sea visitado y, stos, a su vez, quedan en contacto con otras personas encarceladas y sus familiares y se va formando, as, una subcultura carcelaria. 230 Por
una bonita expresin que slo sirve para ocultar la realidad de su inexistencia o la imposibilidad de su realizacin prctica. Muoz Conde, F. Prlogo en Beristain, A. Cuestiones penales y criminolgicas Madrid Reus 1977 Pg 16 No es posible armonizar las variables crcel de mxima seguridad - readaptacin social, porque ello se opone a principios lgicos y empricos La readaptacin social como objetivo de la pena y la realidad penitenciaria argentina se encuentran en cuadratura. Devoto, E. A. www.mapa op cit. Beristain: Hay que repetir con Sergio Garca Ramrez que no es posible formar o reformar hombres en lugares y ambientes que parecen hechos para ambientar bestias. Beristain, A. y Neuman, E. Criminologa y dignidad humana. Dilogos Buenos Aires Universidad, 4 edicin 2004 Pg 97 226 Cuesta Alzamendi, J. L. de la El rgimen abierto en Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, Vol XLIX-I Madrid Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia 1996 Pgs 59 a 91 Pgs 59/60. La crcel ser el sitio donde el criminal reciba justo y merecido castigo? La efectividad de dicho castigo reside en que quien lo sufre sea persuadido de manera tal que no desee reincidir en su perniciosa conducta, y en que quienes lo han recibido lo vean temor suficiente para no realizar acto alguno que merezca tan indeseable suplicio. Sin embargo, para que esto suceda, es premisa que dicho castigo sea percibido como justo y que la autoridad desde la que se impone sea reconocida como legitima. Coordinacin Anticarcelaria del Rio de la Plata, Bogota, Colombia (10/03/06) www.anticarcelaria.info/presoscartacolom.htm. El Estado y la crcel, una bodega humana. El Estado y la utilidad de las crceles agosto 2008 227 Vase Cap I, 2Bb
228

Segn el Interaccionismo Simblico, el hombre, para vivir en sociedad, debe ir creando su mundo. Brie Psicologa Social op cit Pg 1354 229 Irurzun, Vctor J.; Navarro, G.; Rivas, L. El proceso penal como refuerzo de la conducta desviada en Ideas en Ciencias Sociales, ao III N 7 Buenos Aires Universidad de Belgrano 1988 Pgs 86 a 93 Pg 87 230 Ibid Pg 90

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ello la estigmatizacin encuadra en la teora del Etiquetamiento o de la Reaccin Social, como tambin se la denomina, ya que quienes quedan etiquetados se vuelven ms vulnerables por ser ms elegibles como candidatos a transgresores de la Ley. 231 Si bien un objetivo proclamado del encierro es brindar un tratamiento que posibilite la rehabilitacin y posterior reinsercin del detenido una vez liberado, ste queda marcado, estigmatizado, con los caminos cerrados para reubicarse o para ubicarse en la sociedad, no obstante el suceso que pudiera haber tenido, a su respecto, el tratamiento carcelario. Es un hombre que ha de rebotar de alternativa en alternativa, hasta que la repeticin de los fracasos lo lleve nuevamente al delito. 232 Este tema fue tambin estudiado ampliamente por Erving Goffman, quien se refiri tanto a personas portadoras de un estigma como a las sujetas a una situacin de reclusin en instituciones que las aslan del mundo normal. Sus conclusiones son ilustrativas para comprender los mecanismos psicolgicos con que estas personas se manejan en la vida. En su libro Estigma. La identidad deteriorada (1963), 233 la situacin de estigmatizacin se refiere a la del individuo inhabilitado para una plena aceptacin social y en l se propone clarificar el vnculo existente entre el estigma y el problema de la desviacin. Las observaciones de Goffman valen tanto para el portador de un estigma corporal como el portador de un estigma social, porque, si bien existe una diferencia entre un estigma corporal y un estigma social - en particular el adjudicado al desviado designado como delincuente -, que consiste en que el primero es ms objetivo y el segundo es, ante todo, el producto de una convencin social que se expresa a travs del etiquetamiento, el anlisis de la situacin del estigmatizado es similar. En efecto, si bien el estigma de las personas condenadas por la justicia y en mayor grado si han estado en prisin, ya sea porque han cometido un hecho delictivo y han sido descubiertas o bien no lo han cometido pero han sido injustamente condenadas - no es un estigma corporal, no slo es anlogo a ste, sino que hay ciertas similitudes que se presentan aun artificialmente. Por una parte, cabe recordar que Cesare Lombroso y sus seguidores pretendieron encontrar el estigma corporal que caracterizaba a luomo delinquente. Por otra, si bien hoy las personas sealadas como delincuentes, no exhiben necesariamente signos corporales, hubo una poca en que, a travs de mutilaciones o marcas, el estigma se imprima intencionalmente en el cuerpo del condenado. Entonces, el estigma corporal artificial inventado por Lombroso o creado por la crueldad humana, es ahora sustituido por el estigma social que estas personas indudablemente adquieren. La sociedad lo necesita y hace todo lo posible para marcarlo. Adems, involucra en l, con toda naturalidad, a la familia.
231

Rivas, L. El estigma y su aplicacin diferencial en Jacoby, P. M. (dir) Sociologa Criminal Buenos Aires Pensamiento Jurdico 1987 Pgs 59 a 68 Pg 64 232 Irurzun Aspectos sociolgicos op cit Pg 102
233

Goffman Estigma op cit

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Por otra parte, afirma tambin que el mero ingreso en prisin denigra y estigmatiza al preso y lo condena a una deuda eterna, ya que la sociedad nunca le perdona su accin. 234 Tal lo ejemplifica la cita de Goffman extrada de Berkeley Dialy Gazette, 12 de abril de 1961: Soy una nia de doce aos a quien se excluye de toda actividad social porque mi padre es un ex-presidiario. Trato de ser amble y simptica con todo el mundo, pero es intil. Mis compaeros de la escuela me han dicho que sus madres no quieren que se junten conmigo porque eso daara su reputacin. A mi padre los diarios le hicieron mala fama y, a pesar de que ha cumplido su condena, eso nadie lo olvidar 235

4. Intentos clsicos de reformar las prisiones


A) Los pioneros de la reforma
Entre los intentos histricos de perfeccionar la rehabilitacin, pueden destacarse los esfuerzos humanitarios para reformar las prisiones. John Howard (1726-1790), 236 contemporneo de Beccaria, sera, como ste, una figura importante del humanitarismo europeo, y, dado que existe un paralelismo estrecho entre la preocupacin por el buen trato dado a los reclusos y el intento de reformarlos, se lo adscribe a la idea correccionalista. 237 Howard, - muerto como mrtir tras haber vivido como apstol 238 en palabras de su discpulo Jeremy Bentham. 239 - hizo su principal aportacin al mbito criminolgico en la prioridad que le concedi al hombre encarcelado, ya que el mtodo de trabajo que utiliz en sus investigaciones fue siempre la observacin mediante el contacto directo con los reclusos. Sus ideas son hoy todava parte de
234

Quien ingresa a la prisin deja de ser hombre. Se convierte en una categora legal. Es un dependiente que pasa a servir a la imposicin penal. El castigo lo recepta un individuo pero la punicin recae estrictamente sobre su vida y no se redime socialmente nunca ms. La culpa penal no se termina de pagar nunca en sociedades como la nuestra, estigmatizante y negativa. Neuman, E. Prisin. La inhumanidad de lo humano en Pensamiento Penal del Sur 2006/II Buenos Aires Fabin Di plcido 2006 pgs 37 a 69 Pg 39 235 Goffman Estigma op cit Pgs 43/44
236

Si bien Howard, conocido por su incansable trajinar por las prisiones de su poca pleno siglo XVIII - a lo cual dedica literalmente su vida, que pierde por haberse contagiado una enfermedad en una de estas visitas, y por su propuesta reformista en la obra El estado de las prisiones, en realidad puede considerarse un precursor del correccionalismo, ya que sostena que la prisin debera no tener suplementos punitivos intiles para la correccin moral. Anitua Historias op cit Pg 122 237 con su sentido de slida hermandad angustiada y atea, dirigira los ojos y la atencin hacia el hombre mismo, como en una nueva recapitulacin adoptada de la filosofa aristotlica y cuya constitucin fue la declaracin de los derechos del hombre. Snchez Galindo, Antonio El derecho a la readaptacin social Buenos Aires Depalma 1983 Pg 6 238 Bentham, J. El Panptico Buenos Aires Quadrata 2004 Pg 17
239

Tambin se ha dicho que recorri sesenta mil kilmetros, gast ms de un milln de francos, visit los lugares ms inmundos de Europa y, no teniendo ya ms que dar, ofrend su vida. Goldstein, R. El ltimo viaje de John Howard, el filntropo de las crceles Jurisprudencia Argentina Tomo 69 1940 Pgs 43 a 46. Pgs 46

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una doctrina aplicada en todo el mundo. 240 Viaj por su pas y por toda Europa, visitando prisiones, asilos y hospitales y describi estas instituciones con toda la crudeza que se desprenda de una cruel realidad, mostrando que, en el caso de las primeras, en general, los presos no tenan ninguna proteccin de la sociedad y que tampoco se crea que deban recibirla, porque su delito los dejaba al margen de cualquier merecimiento. As, la pena aspiraba nicamente a hacerles expiar su crimen mediante el sufrimiento. Nadie se interesaba por ellos mientras estaban encerrados y mucho menos an por su ulterior destino. Sosteniendo que la ferocidad de los castigos corra paralela con la sordidez de las prisiones, 241 public cinco ediciones del libro El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales: con observaciones preliminares y un informe sobre las prisiones extranjeras, con varios apndices. Uno de sus logros fue, por ejemplo, que se diera en las crceles trabajo a los reclusos. Su aforismo favorito era mantened a las personas ocupadas y las haris honestas. 242 Adems bog, por el aislamiento y la instruccin, que fueron los pilares de la pretendida reforma o readaptacin social de los penados. Si se excluye el aislamiento, luego cuestionado, muchos de sus principios aun hoy se mantienen, al menos en teora, como el objetivo benfico de la reclusin. Jeremy Bentham (1748 - 1832) fue el segundo gran reformador ingls de finales del siglo XVIII y es quien representa la corriente reflexiva y ms terica de la reforma carcelaria. Fue un filsofo, en contraste con un luchador eminentemente prctico como Howard, que ciment ideas que van desde lo conceptual hasta lo arquitectnico. 243 Propugnaba una reforma radical de instituciones tales como crceles, hospitales, manicomios y escuelas carcelarias y un mtodo cientfico aplicable a los objetivos que stas deban alcanzar. Su contribucin a la arquitectura penitenciaria es el Panopticon, un modelo ideal de casa de inspeccin y del sistema de vigilancia que deba utilizarse en ella. Fue escrito en 1787 como una serie de cartas y publicado en 1791, con un post scriptum que detalla ms la estructura por medio de algunos bocetos. 244 Bentham describe en el Panopticum la forma en que las prisiones deban ser construidas, para que tuvieran la facultad de ver con una sola ojeada todo lo que all ocurre, 245 pero fue, asimismo, pionero de la ciencia penitenciaria y terico de la pena, representante,
240

Garca-Pablos de Molina, A. Tratado de Criminologa Valencia Tirnat le Blanch 3 edicin 2003 Pgs 351 a 353. Goldstein op cit Pg 46. Stanchina, C. F. Un benefactor de la humanidad: John Howard Gaceta del Foro Ao XXXI N 10427 tomo 182 1946 Pg 377 a 377 Pg 377 241 Stanchina op cit Pg 377
242 243 244 245

Make people diligent and you will make them honest. Goldstein op cit Pg 46 Anitua Historias op cit Pgs 116 /117 Bentham op cit Ibid Pg 18

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mximo, tal vez, de las concepciones utilitarias del castigo. 246 Asumi buena parte de la doctrina y medidas de su maestro Howard, tales como la separacin de sexos, el trabajo, la alimentacin y la higiene y se interes profundamente en la efectiva reforma y correccin del delincuente, 247 poniendo, adems, un nfasis especial en la atencin a los reclusos liberados. 248 Instituy lo que se ha denominado el paradigma penal de la Escuela Clsica, mediante la enunciacin de reglas que tuvieron en cuenta, entre otras cuestiones, la profilaxis criminal, la proporcionalidad de las penas y que el delincuente potencial comprobara cmo de su delito se derivan consecuencias ms negativas que positivas para l mismo, lo que denomin clculo hedonstico. 249

B)

Los conductores de prisiones con ideas innovadoras


Ya han sido mencionados estos reformadores (II, 2Ca). Tanto en el penal de Valencia, como en Norfolk Island y en las prisiones irlandesas se manifest en el Siglo XIX una seria preocupacin por los detenidos, tanto por sus condiciones de vida como por sus posibilidades de rehabilitacin a travs de un concepto de progresividad. Manuel de Montesinos Molina (1796-1862) 250 es considerado el precursor del sistema progresivo. ste fue aplicado en Espaa, en el presidio correccional de Valencia, que condujo durante veinte aos (1834 a 1854). Montesinos estableci como consigna: la prisin slo recibe al hombre, el delito se queda en la puerta y as intent morigerar o eliminar todo sufrimiento adicional que la prisin pudiera causar ms all de privar de libertad. Consideraba que el aislamiento, adems de ser inhumano, no era conveniente para una eficaz organizacin interna ni para lograr una mejora del recluso. Como mtodo alternativo propona una graduacin por etapas en el perodo total de reclusin, que consideraba un proceso de transformacin del recluso. Instituy un rgimen dividido en tres etapas: la de los hierros, la del trabajo y de la libertad intermedia. En la primera etapa, a la entrada al presidio, los penados deban llevar grilletes cuyo peso inicial se estableca de acuerdo con la gravedad de la condena; en la segunda se les ofreca la posibilidad de trabajar en distintos talleres, pero no con fines de explotacin, sino de aprendizaje de un oficio; en la tercera podan pasar un da fuera del penal y regresar en la noche. Es decir, en este proceso, en que el trabajo constitua el elemento esencial, cuando el recluso demostraba ms laboriosidad se liberaba de las penurias de los hierros y poda acceder a un sistema que le permita un trabajo menos penoso y, de acuerdo nuevamente a su laboriosidad, a la libertad condicional. Aparece por primera vez el sistema penitenciario progresivo, que consiste en la posibilidad de atenuar,
246 247 248 249 250

Garca-Pablos Tratado op cit Pg 352 Bentham op cit Pgs 23 a 40 Ibid Pgs 40 a 43 Garca-Pablos Tratado op cit Pgs 352/353 Anitua Historias op cit Pg 136.

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mitigar o reducir la pena de acuerdo con el progreso del recluso en su conducta, inscribindose como una era en la historia penitenciaria universal que poco durara pero se retomara con distintas variantes en el siglo siguiente -, la de la resocializacin del delincuente mediante el incentivo de su propia cooperacin. Alexander Maconochie (1787-1870) 251 fue, durante la dcada de 1840, el Director de Norfolk Island, una prisin en una isla situada cercana a la costa australiana para reclusos con doble condena. stos eran prisioneros ingleses enviados a Australia y que cometieron, adems, otros crmenes all. Entonces eran enviados a Norfolk para ser segregados de otros ofensores menos recalcitrantes. Antes de la llegada de Maconochie, las condiciones en Norfolk eran atroces. l se dedic inmediatamente a cambiarlas y logr transformar completamente la prisin islea. An se lo recuerda por su frase: Cuando un hombre mantiene la llave de su propia prisin, pronto se persuade de colocarla en la cerradura. 252 Con esta conviccin trabaj para crear condiciones que suministraran los incentivos a los prisioneros para participar en su propia reforma. Macocochie desarroll un sistema de marcas, a travs de las cules los prisioneros podan ganar crditos para adquirir su libertad. El mal comportamiento quitaba marcas del expediente del preso, mientras que el comportamiento aceptable las aada al conjunto de marcas acumulado. El sistema de marcas posibilitaba la liberacin anticipada y llevaba a un reconocimiento de la sentencia indeterminada como una herramienta til en la reforma de los ofensores. Antes de Maconochie, los reclusos eran sentenciados a penas determinadas especificadas en un nmero fijo de aos que deban cumplir en prisin antes de ser liberados. El sistema de marcas coloc directamente la responsabilidad de hacerse merecedor a una liberacin anticipada en manos del propio recluso. Los lderes de opinin en Inglaterra, sin embargo, vieron los mtodos de Maconochie demasiado indulgentes. Muchos apuntaron al hecho de que la sentencia indeterminada daba a criminales la posibilidad de rehacer sus vidas en un mundo de amplias oportunidades (el continente australiano) a cuenta del Imperio Britnico, mientras que muchos buenos ciudadanos deban vivir en su propia tierra en pobreza y silenciosa desesperacin. En medio de acusaciones de que malcriaba a los prisoneros, Macocnochie fue relevado de su cargo en 1844. Sir Walter Crofton (1815-1897) 253 estaba a la cabeza del Sistema de Prisones de Irlanda cuando las innovaciones de Maconochie llamaron su atencin y de ellas adapt la idea de liberacin anticipada a su programa de estados progresivos. Tambin tom en cuenta las etapas progresivas de Montesinos. Los reclusos que entraban en una prisin irlandesa deban procurarse su
251 252

Ibid Pg 139

"When a man keeps the key of his own prison, he is soon persuaded to fit it to the lock". Barnes y Teeters op cit Pg 418 253 Anitua Historias op cit Pg 139

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camino a travs de cuatro estadios. El primero, estadio de ingreso, comprenda el confinamiento solitario, generalmente en una prisin de Dublin. El segundo estadio asignaba prisioneros a Spike Island, donde trabajaban en fortificaciones. El tercer estadio situaba a los prisioneros en unidades de campo que trabajaban directamente para las comunidades en proyectos de servicios pblicos, supervisados por personal desarmado. El cuarto estadio dependa de lo que Crofton, tomndolo del sistema implementado en Norfolk Island por Maconochie, llamaba el ticket of leave (vale de salida). ste ltimo estadio permita a los prisioneros vivir y trabajar en la comunidad bajo la supervisin ocasional de un instructor moral. Este estadio poda ser revocado en cualquier momento hasta la expiracin. Estos tres reformadores tuvieron algunos imitadores, como Louis Lepelletier de Saint Fargeau (1760-1793) en Francia, Georg Michael Obermayer (1789-1885) en Alemania y Zebulon Brockway (1827-1920) en Estados Unidos, propulsor de la pena indeterminada en el reformatorio de Elmira. 254 Sin embargo, a opesar de todos los esfuerzos realizados, stos fueron efmeros y las reformas terminaron por esfumarse.
C)

El correccionalismo clsico
Karl Rder (1806-1879), fue el precursor del correccionalismo alemn, aunque su obra tuvo mejor acogida en el extranjero, principalmente en Espaa, que en su propio pas. Su tesis central fue enfatizar la obligacin del Estado de enmendar o mejorar moralmente al delincuente. 255 Rder sostena: [La pena] nunca aparecer como un mal, sino a aqullos que la consideren de un modo puramente exterior, no advirtiendo por lo spero de la corteza el fruto esencial que contiene: al igual del nio, que en la ms eficaz medicina, si tiene mal sabor, slo encuentra una bebida ingrata y amarga. 256 Segn Rder, el delincuente es, por esto, un miembro de la sociedad que est necesitado de ayuda. El Estado debe proporcionrsela, pudiendo hacerlo de dos formas: de modo negativo, restringiendo su libertad exterior con el fin de apartar de l cuantos elementos puedan influir en hacerle perseverar en su degradacin; y de modo positivo, protegiendo el desarrollo de su libertad hasta corregir su voluntad viciosa. En la concepcin correccionalista, el delincuente tiene derecho a la pena. Lo ms caracterstico de esta tendencia es que la correccin o enmienda del delincuente se propugna como fin nico y exclusivo de la pena. 257
254 255 256

Ibid Anitua Historias op cit Pg 135

Rder, Karl Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones Madrid Victoriano Surez 1876 Pgs 254/255 citado en Rivacoba y Rivacoba, M. El correccionalismo penal en Opsculos de Derecho Penal y Criminologa Crdoba (Argentina) Marcos Lerner 1994 Pgs 1 a 57 Pg 33 257 Sainz Cantero, J. A. www.mercaba.org/Rialp/C/correccionalismo.htm Correccionalismo octubre 2005

99

Otros correccionalistas, 258 adems de Rder, fueron Heinrich Ahrens (1808-1874) y Guillaume Tiberghien (1819-1901), quienes tuvieron actuacin en Francia, Blgica y Holanda; Pietro Siciliani (1825-1885) en Italia; Julin Sanz del Ro (1814-1869), Vicente Romero Girn (1835-1900), Francisco Giner de los Ros (18391914), Concepcin Arenal (1820-1893) quien algo difiere de Rder, Luis Silvela (1836-1903), Gumersindo de Azcrate (1840-1915) y Vicente Santamara de Paredes (1853-1924) y Flix Arramburu y Zuloaga (1846-1913), entre otros muchos, en Espaa. Pero en Espaa el correccionalismo se asocia fundamentalmente a la figura de un discpulo de Giner, Pedro Dorado Montero (18611919), quien tuvo una postura paternalista hacia los delincuentes, que se expresa en su libro El derecho protector de los criminales, publicado en 1915. Segn su visin, la funcin penal deba dejar de ser meramente represiva y convertirse de punitiva en correccional, educativa y protectora de estos individuos a quienes se da, artificialmente, el nombre de delincuentes. No se tratara de imponer castigos, sino de ejercer una tutela protectora 259 Para Concepcin Arenal, 260 el delincuente cedi a la tentacin porque fue dbil y esa debilidad constituye una anomala de su voluntad, de la cual el delito es una manifestacin externa. La pena es, en esencia, un bien de orden moral para el delincuente. Se aparta del purismo rderiano al sealar los fines de la pena, destacando entre ellos no solo la correccin, sino tambin la expiacin, la intimidacin y la afirmacin de la justicia. 261 Si bien esa enumeracin la apartara del correccionalismo puro, la prioridad que le dio a la enmienda de la conducta a travs del arrepentimiento y que se manifiesta en las treinta Cartas a los delincuentes que escribi (publicadas en 1863), la sita nuevamente en un lugar privilegiado de esta corriente. Al respecto es elocuente su frase No existen delincuentes incorregibles, sino incorregidos, 262 dando a entender que los mtodos que se estn usando an no lograron perfeccionarse lo suficiente como para obtener los resultados deseados.
D)

El panorama actual
La idea de reformar a los criminales se fue consolidando tambin en las nacientes prisiones y as se asign a la ejecucin de la pena un definido rol pedaggico que autores precursores del discurso liberal,

258 259 260 261 262

Rivacoba y Rivacoba op cit Pgs 35 a 41 Anitua Historias op cit Pg 197 Ibid Pgs 136, 196 y 198 Sainz Cantero op cit

Gmez de Liao, J. Una marea de presos en El Mundo Ao XV N 4799 Barcelona 2003, reproducido en Internet: Gmez de Liao, J. www.elmundo.es/papel/2003/01/25/opinion/1320873.html Una marea de presos abril 2009

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como Beccaria 263 o Bentham 264, ya haban enfatizado, al mencionar el objetivo de inculcar en la pena una impronta rehabilitadora. Posteriormente, tras la mitad del siglo XX, naci la prevencin especial positiva como teora completa y sistematizada, cuyo objetivo bsico es la resocializacin del penado. La idea que se sostena como un axioma es que a travs de una reforma moral del delincuente era posible evitar que ste cometiera nuevos delitos y, as, la delincuencia deba tender a disminuir. Esta idea fue apoyada por diferentes corrientes, tales como la Escuela Positiva italiana, el Correccionalismo espaol, la Poltica Criminal alemana de Von Liszt 265 y la Nueva Defensa Social francesa. 266 Como antecedente contemporneo, se puede mencionar el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955. 267 Los intentos de perfeccionar los modos de rehabilitar no han cesado. Los paradigmas re siguen desarrollndose en tratamientos oficiales y especiales, se discuten en los Congresos y el debate es permanente. En el Derecho Penal moderno el tema de la resocializacin se da por supuesto, aun cuando los mtodos se debaten y, por eso, no existe hoy ninguna corriente estrictamente correccionalista, si bien todos los autores se refieren al tema. Para algunos funciona y para otros no. Algunos autores latinoamericanos, como el mexicano Antonio Snchez Galindo o el argentino Jorge Kent, se han referido expresamente a ella en sus libros 268 pero el tema ha quedado en suspenso.

5. Intentos contemporneos de reformar las prisiones (Argentina)


Indudablemente estn renaciendo las iniciativas abandonadas durante gran parte el Siglo XX en mejorar las condiciones de la
263 264 265 266 267

Beccaria, C. De los Delitos y de las Penas Buenos Aires Orbis Hyspamrica 1984 Bentham op cit Anitua Historias op cit Pgs 223/224 Ibid Pg 338

Especficamente, en sus principios 58 y 59 se indica: 58. El fin y la justificacin de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Slo se alcanzar este fin si se aprovecha el perodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo. 59. Para lograr este propsito, el rgimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales y de otra naturaleza y todas las formas de asistencia de que puede disponer. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio) en Cuadernos para la Reforma de la justicia N 2 (Las penas sustitutivas de prisin) Mxico UNAM 1995 Pgs 141 a 160 268 Snchez Galindo op cit Kent, J. La resocializacin de los penados. Un desafo en el nuevo milenio Buenos Aires Ad-Hoc 1998

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detencin, a pesar de que el hacinamiento - debido al auge de la delincuencia o, aun donde sta ha disminuido, al aumento de las encarcelaciones - torna muy difcil alcanzar dicho objetivo. Pero se darn algunos ejemplos ilustrativos, aunque slo referidos a iniciativas llevadas a cabo en la Argentina.

A)

Primeras reformas
Algunos cambios significativos en este pas en la primera mitad del Siglo XX han sido los siguientes: 269 En 1918, Jorge H. Fras (1879 1966) cre el Patronato de Liberados para atender a las necesidades de las personas que salan de prisin. 270 En 1923 un juez de menores, Juan OConnor (1890 - 1942), impuso un rgimen penitenciario que directamente relacionaba el trabajo y las prisiones pequeas con la mejora en la vida de los presos. A principios de la dcada de los aos 1950, el director de prisiones argentinas, Roberto Pettinato introdujo ciertas mejoras en las condiciones de reclusin, tales como la posibilidad de que los detenidos usaran su propio nombre en vez de ser llamado por los guardias slo por su nmero, la abolicin de grilletes y del caracterstico traje a rayas, el mejoramiento de la comida, la instalacin de espacios deportivos, el comienzo de la regulacin de visitas ntimas y la supresin del tenebroso penal de Ushuaia.

B)

La prisin abierta
La prisin abierta proviene de los regmenes progresivos, especialmente el de Crofton, quien agreg al sistema de Maconochie un perodo intermedio entre el trabajo en comn y la libertad provisional que consista en que los que estaban prximos a ser liberados definitivamente se dedicaran al trabajo al aire libre, principalmente agrcola, y en un ambiente ms relajado que el ordinario. 271 Todo esto fue sepultado en el olvido despus de que los regmenes volvieron a endurecerse, pero en el Siglo XX comenz su renacimiento, aunque no se ha extendido mucho. La prisin abierta se caracteriza por la ausencia de elementos materiales para evitar a la evasin de los detenidos. No tiene muros ni rejas ni cerraduras ni guardia armada ni otras especiales de seguridad. Consiste, en cambio, en un rgimen fundado en una disciplina aceptada por parte del recluso y se confa en el sentimiento de responsabilidad de ste. Se lo alienta a hacer uso de las libertades que se le ofrecen sin
269 270

Anitua Historias op cit Pg 317

La finalidad de la actitividad postcarcelaria se orienta a la rehabilitacin del egresado de la crcel, su mejor reinsercin social y, por lo tanto, la disminucin de la reincidencia y de la criminalidad, la prevencin del delito y, en definitiva, la defensa social por la va ms humana y tica: el perfeccionamiento personal, la integracin familiar, la superacin de estigmas y carencias y la eliminacin de la marginalidad. Aparicio, Julio Enrique Pasado, presente y futuro de la actividad postpenitenciaria en Doctrina y Accin Postpenitenciaria Ao 1, N 2 Buenos Aires Patronato de Liberados 1987 Pgs 83 a 109 Pgs 87/88. Marchiori, Hilda El estudio del delincuente. Tratamiento penitenciario Mxico Porra 1982 Pgs 227/228 271 Cuesta Alzamendi op cit Pg 62

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abusar de ellas porque se lo reconoce como un ser humano en su dimensin ms ntegra, es decir, apto para la libertad en cuanto dotado de responsabilidad. 272 El personal, contrariamente al de la prisin cerrada, no est orientado a la custodia, la vigilancia y la represin, sino a acompaar al hombre que est recluido en la tarea diaria de construir su propia existencia. 273 La prisin abierta acerca a quien ha cometido un delito a una forma de vida lo ms prxima posible a la vida en libertad, evita el fenmeno de la prisionalizacin y de la postprisionalizacin, permite mantener un mejor vnculo familiar 274 y los niveles de violencia son casi inexistentes. Esto ha sido demostrado por la experiencia que tuvo en los pases donde se adopt. 275 En la mayor parte de los pases del mundo la prisin abierta todava se ve con recelo y no se halla del todo consolidada. Por ello se utiliza all slo de modo muy excepcional y slo se otorga a presos que han pasado escalonadamente por prisiones cerradas o de mayor seguridad y nunca antes de someterlos a una larga observacin. 276 Se ha sealado que lo ideal sera que no fuera solamente un mero instituto de prelibertad, sino que se constituyera una nueva modalidad de la ejecucin de la pena privativa de libertad, que podra y debera ser aplicada directa e inmediatamente - con o sin observacin previa - a los condenados tras la imposicin de la condena. 277 Otra cuestin pendiente es saber a quin se puede recluir en una prisin abierta y a quin no. Si la seleccin debe hacerse por el tipo y la gravedad del delito cometido o por caractersticas de personalidad. La experiencia ensea que la seleccin puede soslayarse si se atiene, por ejemplo, a lo que ocurre en Suecia, donde, a pesar de que los convictos son recluidos directamente y sin observacin previa en prisiones abiertas, raramente es necesario revertir la situacin y trasladar a un recluso a una prisin cerrada. 278 Se ha sostenido que se transformara la prisin abierta en una modalidad diferente de encierro y no slo en una forma morigerada de castigo si se la entendiera como un instituto apto para una cabal individualizacin de la pena dirigida a la
272

Neuman, E. Prisin abierta. Una experiencia penolgica Buenos Aires Depalma 2 edicin 1984 Pg 146. Toro, M. C. La prisin y sus penas. Prisin abierta: un lmite humanista en Schnemann, B. (comp) Cuestiones actuales del Sistema Penal. Crisis y desafos Lima (Per) Ara 2008 Pgs 433 a 453 Pg 446 273 Toro op cit Pg 447
274

En prisiones aun ms abiertas, tales como el penal de San Sebastin de Cochabamba (Bolivia), conviven familias completas, con lo cual se evita el desmembramiento del ncleo familiar, que es bsico en la contencin de cualquier ser humano. Neuman Prisin abierta op cit Pg 258. Toro op cit Pgs 448/449 275 Toro op cit Pg 449
276

Mir Puig, C. La prisin abierta en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 38, Fascculo III, septiembre-octubre 1985 Madrid Instituto Nacional de Estudios Jurdicos 1985 Pgs 767 a 806 Pg 773 277 Mir Puig, C. op cit Pgs 773/774
278

Neuman Prisin abierta op cit Pg 141. Mir Puig, C. La prisin op cit Pg 774

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readaptacin social, en vez de considerarla un beneficio o regalo para delincuentes con mritos especiales. Si as fuera, seguramente se generalizara la prisin abierta como regla y la prisin cerrada sera la excepcin. 279 En la Argentina, las primeras prisiones abiertas se inauguraron en 1968 en General Pico, La Pampa y en Mendoza se transform un haras militar en desuso y se denomin Campo de los Andes. 280 Campo de los Andes fue desmantelada diez aos despus de su creacin, pero en varias prisiones argentinas existen ahora regmenes abiertos, si bien algunos coexistentes con regmenes de alta y mediana seguridad. Los establecimientos con rgimen abierto tienen menores seguridades contra la evasin, pero mayores posibilidades readaptativas que la prisin de alta seguridad. 281 Sin embargo, aunque la prisin abierta es un avance en la humanizacin de las condiciones de detencin y la Argentina ha participado en ello, el rgimen abierto se otorga aqu a pocas personas y solamente despus de haber pasado por regmenes ms severos, de modo que an se est muy lejos de considerar que la prisin abierta pueda reemplazar ntegramente a la prisin tradicional.

C)

Estudios universitarios dentro de la prisin


Existe una opinin generalizada sobre el deterioro que ejercen las prisiones sobre los detenidos, 282 pero una forma de ponerle coto a este proceso negativo ha sido la creacin de un Centro Universitario en una prisin argentina. 283 Efectivamente, desde el ao 1985 funciona dentro de la Unidad Penitenciaria N 2 (Villa Devoto), una sede de la Universidad de Buenos Aires (UBA). En 2007, estudiaban en dicho Centro, sobre un total de mil seiscientos presos, trescientos cincuenta y siete de ellos en condicin de alumnos regulares de la UBA. Se ha sealado que las autoridades estatales se llenan la boca hablando y declamando sobre el propsito readapatador de la pena, pero muy poco o nada hicieron ni hacen, en concreto, para proporcionar los medios necesarios para llevar a la prctica ese fin en forma eficaz.
279 280 281

Mir Puig, C. op cit Pg 768 Neuman Prisin abierta op cit Pgs XV/XVI (prlogo a la 2 edicin)

Las colonias de Santa Rosa, General Roca, Candelaria, Ezeiza, Viedma, Formosa, Rawson y el proyecto de Chaar Pozo certifican este aserto. Neuman Prisin abierta op cit Pg 285 282 Hasta los minimalistas, como Alessandro Baratta, contrarios a la abolicin radical de las prisiones, lo sostienen: los centros de detencin ejercen efectos contrarios a la reeducacin y reinsercin social del condenado y favorecen a su estable integracin en la poblacin criminal. Baratta Criminologa Crtica... op cit Pg 194 283 Se ha dicho que la existencia en la Argentina de la Institutucin Educacin en crceles, entre cuyos programas figura el UBA XXII, tiende a corregir esas condiciones de deterioro y constituye un cambio de mentalidad y un modelo a imitar. Azerrad, M. E. y Florio, G. A. Poltica criminal y resolucin de conflictos. La Probation: una forma necesaria. Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales. Medidas alternativas Mendoza (Argentina) Jurcas Cuyo 2005 Pg 193

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Eso explica que en 1985 no fuera por iniciativa oficial sino por iniciativa de algunos detenidos y sus familiares que se pudo interesar y movilizar a algunos pocos docentes de la UBA, 285 todo lo cual culmin en la celebracin de un convenio entre las autoridades de la institucin educativa y la Direccin Nacional del Servicio Penitenciario Federal (SPF), en virtud del cual los internos procesados y condenados alojados en unidades del SPF, sin ningn tipo de discriminacin, podan iniciar y/o completar los estudios universitarios. 286 Se ha ampliado la red de Centros Universitarios en prisiones del SPF, habindose incorporando luego de la experiencia con la Unidad 2, slo a las unidades N 16 de Caseros (CUC), ste ahora discontinuado por cierre del edificio y a la Unidad N 3 de Ezeiza (CUE), crcel de mujeres, con algunos programas parciales (tutoras y mesas de exmenes para alumnos libres) en los Complejos Federales N 1 de Ezeiza y N 2 de Marcos Paz, de varones, y la Unidad N 31 de Ezeiza, de mujeres. Actualmente se est en tratativas con las Universidades Nacionales de la Pampa, Neuqun, Chaco y Jujuy. 287 Como no ha existido prcticamente reincidencia en los ya muchos egresados del CUD 288 es acertada la aseveracin de que las prisiones que an no han agregado un servicio similar deberan emprender de inmediato dicha tarea, para bien de la instruccin de los detenidos y que si el Estado no tuviese solvencia econmica para sufragar estos gastos, seguramente existiran sectores de la comunidad dispuestos a cooperar con dicho emprendimiento. 289
284

D)

La Ley de Ejecucin Penal 24660

La ley argentina de Ejecucin de la Pena, 24660, promulgada en 1996 a instancias del Secretario de Poltica Penitenciaria y de Readaptacin Social, Dr. Julio E. Aparicio, es un intento de acercamiento a la mejora de la prisin. A partir de conceptos vertidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica introduce nuevas medidas como salidas transitorias, regmenes de semilibertad y
284

Garca Torres, T. Centro Universitario Devoto. Una experiencia concreta en la resocializacin penitenciaria en Revista del Colegio pblico de Abogados de la Capital Federal septiembre 2007 Vol 93 Buenos Aires Comisin de Publicaciones 2007 Pgs 20 a 22 Pg Pg 20 285 Entre ellos a la Licenciada Martha Laferrire, a cargo entonces del Ciclo Bsico comn (CBC), quien luego condujo y coordin el programa UBA XXI (ahora UBA XXII) que centraliz la enseanza univesitaria en Devoto y otras unidades. 286 Garca Torres Centro op cit Pgs 20/21
287

Servicio Penitenciario Federal Informe anual de gestin 2008 Ttulo III: Acciones desarrolladas en materia de tratamiemnto penitenciario pgs 55 a 101 Pgs 61/62 288 Garca Torres Centro op cit Pg 21
289

Kent, J. Crcel y educacin. Un engarce que deviene inexcusable en el contexto de la resocializacin. (A propsito de la sancin del reglamento internos del Centro Universitario Devoto) La Ley. Revista Juridica Argentina Vol 1991-E Buenos Aires La Ley 1991 Pgs 1117 a 1122 Pg 1120

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libertad asistida. Su finalidad est explcitamente dirigida a la reinsercin del condenado al medio social (art.1), con el objetivo ulterior de disminuir los ndices de reincidencia delictiva. Contiene como elemento fundamental el tratamiento carcelario y est redactada pensando ms en la persona que est en prisin que en el hecho delictivo que la llev a ella. Contiene principios que constituyen autnticas ideas-fuerza: 290 La democratizacin, por atenuacin del carcter coactivo del tratamiento penitenciario e incentivacin en su configuracin de la intervencin activa, espontnea y voluntaria del detenido; abriendo a ese fin diversas vas participativas (art. 5). La reserva y la legalidad: el condenado puede ejercer todos los derechos no afectados por la condena o la Ley y las reglamentaciones (art. 2). El control jurisdiccional permanente, por creacin del cargo de Juez de Ejecucin Penal (art 3). El respeto a la dignidad del detenido dado por la prohibicin de discriminacin (art 8); el funcionamiento de la requisa (art 70); el reemplazo, al referirse a sanciones disciplinarias, de la denominacin de celdas de aislamiento por celdas que no agraven ilegtimamente la detencin (art 87, inc e y f); una nueva reglamentacin del rgimen de visitas ntimas (art 167). La no marginacin, dada por la reglamentacin de la privacidad de las comunicaciones del detenido (arts 158 y 160); de facilitar la comunicacin de los extranjeros con sus representantes consulares y diplomticos (art 159); el respeto en el proceso de registro de las visitas (art 163); la instrumentacin de mtodos transicionales, semiinstitucionales e institucionales discontinuas tales como las ya existentes (arts 16 a 22) y nuevas, como la semilibertad (at 23), la prisin discontinua (art 36) y la semidetencin (art 39). La flexibilizacin, en la progresividad del rgimen (art 6), que es uno de sus puntos ms interesantes al haber reflotado el rgimen de progresividad que Crofton instaur en Irlanda en el Siglo XIX. Si bien este rgimen estaba previsto en leyes anteriores, en la Ley 24660 se le da un nfasis especial, a travs de los arts 12 a 28, en los que se definen y describen las etapas de observacin, tratamiento, prueba y libertad condicional. El mandato constitucional sostiene que Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice. 291 Sin embargo, se ha sostenido que esta declaracin constituye un paradigma que no se ha abrazado

290

Cesano, J. D. Los objetivos constitucionales de la ejecucin penitenciaria: aportes para el anlisis en la Constitucin Nacional en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos con Jerarqua constitucional, y en la nueva Ley de Ejecucin 24.660 Crdoba (Argentina) Alveroni 1997 Pgs 147 a 175 291 Art. 18 in fine.

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en nuestro Sistema Penitenciario, 292 pero que, en cambio, con el dictado de la Ley 24660 se pretende corregir esta situacin con una regulacin sistemtica y moderna de la ejecucin de la pena privativa de la libertad respetando los citados preceptos constitucionales y con una introduccin de novedosos institutos que complementan el cumplimiento de dicha pena. 293 En lneas generales, la Ley 24660 difiere de la anterior Ley Penitenciaria Nacional (Decreto-Ley 412/8 refrendado por la Ley 14467) en que no ve el delito como un producto de desviaciones individuales patolgicas ni necesariamente a quien lo cometi como un sujeto que debe recibir la etiqueta de desadaptado. Este carcter, que conlleva una carga discriminatoria, se le otorgaba en la Ley Penitenciaria Nacional anterior. En la 24660 se lo considera como alguien tan slo apartado del medio social al cual se lo habr de reintegrar a travs del proceso de reinsercin con la participacin de la sociedad en la resolucin del problema mediante el aporte de la comprensin y el apoyo. 294

E)

La Metodologa Pedaggica Resocializadora


En la Argentina, a principios del ao 1997, el ya mencionado Secretario de Poltica Penitenciaria Julio Aparicio elev al Ministerio de Justicia el proyecto de Resolucin de la Metodologa Pedaggica Resocializadora, (que se designar en adelante por las siglas MPS) cuya aprobacin fue prcticamente inmediata. 295 En la Introduccin del documento que solicita la aprobacin se menciona que el Gobierno Nacional ha tomado la firme determinacin de promover, planificar, dirigir y supervisar un profundo cambio en el mbito penitenciario federal y coordinar y contribuir a una nueva estructuracin del Sistema Penitenciario Nacional. 296 Se seala, adems, que el Plan Director de la Poltica Penitenciaria - aprobado en 1995 y dentro del cual la MPS queda integrada - apunta a una renovacin de conceptos y mtodos en materia de tratamiento partiendo de una realidad incontrastable: el fracaso, en mayor o menor medida, de las acciones ideadas en los dos ltimos siglos como procesos ciertos de correccin y de cambio [y sus pginas] abonan y fundamentan no slo las falencias sino tambin la urgente necesidad de ensayar nuevas propuestas. 297
292

Edwards, C. E. Ejecucin de la pena privativa de la libertad: Comentario exegtico de la Ley 24660 Buenos Aires Depalma 2007 Pg VII (Presentacin) 293 Ibid
294

Lpez, G. A. y Machado, R. Anlisis del Rgimen de Ejecucin Penal. Ley 24660. Ejecucin de la pena privativa de la libertad Buenos aires Fabin J. di Plcido 2004 Pgs 35/36 295 Plan Director de la Poltica Penitenciaria Nacional Metodologa Pedaggica Socializadora Buenos Aires Publicacin del Ministerio de Justicia de la nacin. Secretara de Poltica Penitenciaria y de Readaptacin Social 1998 296 Plan Director op cit Pg 17
297

Ibid Pg 20

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Por lo tanto, se ha planificado una alternativa distinta, realista, moderna y factible. Una propuesta de contenido humanstico, que busca que el detenido sea el artfice voluntario y consciente de su propia promocin personal. Una propuesta que reconoce la pobreza de los resultados de la prisin como institucin universal 298 Obviamente que el detenido sea el artfice voluntario y consciente de su propia promocin personal recuerda la consigna de Maconochie citada ms arriba. El documento seala 299 - coincidiendo con las crticas ya analizadas - que, si bien el paradigma de la privacin de libertad con tratamiento provoc una sensacin de alivio tanto en la sociedad en general como entre los especialistas en criminologa y penologa y entre las autoridades legislativas, judiciales y penitenciarias, los hechos demostraron una realidad diferente: la prisin no era la escuela resocializadora como se haba previsto y, por el contrario, en vez de aportar soluciones, generaba ms problemas de los que deba resolver. La segregacin era un obstculo prcticamente insalvable para la integracin; los grupos, lejos de potenciar virtudes, potenciaban la actitud delictiva; y la complejidad de una pedagoga correctiva superaba las posibilidades de un personal orientado al mando y a la vigilancia pero no a la enseanza. Refirindose a la realidad argentina, aunque lo sostenido es muy bien aplicable a otros pases, el documento seala que, en general, los tratamientos de reclusos son genricos e inespecficos en vez de ser individualizados, ya que todos los presos reciben la misma terapia, si es que reciben alguna, o bien, si hay alguna variante, ella responde ms a la duracin de la condena que a caractersticas propias de cada caso en particular. Adems, no existe una evaluacin sistemtica de resultados. Con la introduccin de la MPS se propone dar respuesta a estas carencias y contrarrestar la subculturacin, el deterioro producido por el encierro y la exposicin a la sociedad de los detenidos, es decir, todo lo que constituye la prisionalizacin. Algunas caractersticas de su implementacin consisten en que cada mdulo en el que se desarrolle un programa de MPS opere dentro del establecimiento como una unidad funcional separada del resto, conducida y coordinada por un operador pedaggico, quien ser, a su vez, el contacto para la vinculacin con el exterior del mdulo. La MPS combina los principios de la Supervisin Directa con objetivos resocializadores dirigidos a establecer cambios profundos en al actitud de los detenidos. 300 La Supervisin Directa, que se desarrolla en un nmero creciente de prisiones en los Estados Unidos, es un sistema operativo penitenciario que, a diferencia de la clsica supervisin remota, consiste en un contacto ms cercano y detallado entre los
298 299 300

Ibid Ibid Pgs 23 a 28 Plan Director op cit Pgs 47 a 54

108

celadores y los presos. 301 El liderazgo entre los presos debe ser desalentado y asumido por el supervisor. Sin embargo, no se trata de imponer una autoridad en la que el supervisor siempre tiene razn. La que debe dominar totalmente es la ley, en este caso un reglamento especial consistente en un conjunto claro de polticas y reglas, ancladas siempre en el sentido comn. La comunicacin entre los detenidos y el personal debe ser efectiva, esto es, frecuente y personalizada. Se considera de suma importancia el intercambio de ideas e informacin entre los supervisores. Por lo tanto es indispensable el entrenamiento del personal en tcnicas de comunicacin. Es necesario, tambin, que los supervisores tengan un cabal conocimiento de cada preso, tanto de su personalidad como de sus antecedentes. Los detenidos, a su vez, deben estar informados de las condiciones del establecimiento y de lo que se espera de ellos. Se tendr por supuesto que asumirn en esta modalidad de tratamiento una conducta racional y de colaboracin. El trato firme pero, al mismo tiempo, respetuoso del detenido y la idea de que la ausencia de seguridad formal - rejas, cerraduras y controles rigurosos - torna el ambiente, paradjicamente, ms seguro porque apacigua tanto los desafos a la inventiva de violar todo control como la violencia que ello genera, son las bases de la esta forma de supervisin. Pero la MPS va ms all de la Supervisin Directa, ya que no se agota en el mantenimiento del orden y la disciplina, considerados condiciones necesarias pero no suficientes para lograr el objetivo de fondo que es la resocializacin. Lo que diferencia a la MPS de otras posturas basadas en establecer buena conductas entre los presos es que renuncia a imponer una curacin compulsiva 302y dedica sus esfuerzos a lograr un cambio facilitado. 303 En cuanto al sistema normativo de la MPS, ste est inspirado en experiencias positivas de otros mbitos correctivos, pedaggicos, o teraputicos, particularmente en los desarrollados para adictos en las Comunidades Teraputicas. 304 En la actualidad la MPS se lleva a cabo en cinco establecimientos argentinos. 305 Una evaluacin subjetiva hecha en 2002, es decir,
301

La Supervisin Directa es una modalidad de rgimen penitenciario desarrollada en Estados Unidos durante la dcada de los aos 1970. Consiste en que los guardiacrceles estn en contacto directo con los presos. Con ello se disminuyen los conflictos entre los presos y el personal y entre los mismos presos. Grinberg op cit Pg 47 302 Los organismos legales y de otros tipos suelen obligar a los delincuentes a que se traten, suponiendo que con ello adquirirn pautas de conducta socialmente positivas que quizs tengan poco inters en adoptar o desprecian de hecho. Bandura, A. y Walters, R. H. Aprendizaje social y desarrollo de la personalidad Madrid Alianza 1974 Pg 227 303 Al respecto ya Norval Morris recomendaba sustituir la curacin compulsiva por el cambio facilitado. Citado por Aparicio, J. E. Pasado, presente y futuro de la actividad postpenitenciaria en Doctrina y Accin Postpenitenciaria Ao 1, N 2 Buenos Aires Patronato de Liberados 1987 Pgs 83 a 109 Pg 94 304 Plan Director op cit Pgs 55/56
305

Carcel De Esquel "Subalcaide Abel Rosario Muoz" (U.14) Chubut; Complejo Federal Para Jovenes Adultos (U.24) Marcos Paz; Colonia Penal De Viedma (U.12) Rio

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transcurridos cinco aos de su implementacin, sealaba la eficiencia de la MPS y la necesidad de ampliar su desarrollo institucional, con el beneplcito de las autoridades judiciales y polticas y con el reconocimiento de la Fundacin Internacional Penal y Penitenciaria. El principal logro alcanzado, segn esta apreciacin, radic en el mejoramiento del rgimen de convivencia - entre los detenidos - y en la reduccin concreta de situaciones de violencia y de confrontacin entre los alojados y el personal penitenciario. 306 De una evaluacin del ao 2005, referida exclusivamente al Complejo Federal de Jvenes Adultos de Marcos Paz, efectuada por la Direccin Nacional, Registro General de Alojados, Departamento de Informtica, result que el reingreso de presos que haban sido incorporados a la MPS fue de 9,4 %, mientras que era de un 27,6% la proporcin de presos que haban reingresado y que no fueron incorporados a la misma, tratndose de detenidos con las mismas caractersticas y en el mismo perodo. 307 Aunque la cifra resulta alta si se la compara con los ndices de reincidencia del Centro Universitario Devoto, que es del 2,75%, la filosofa de la MPS est muy prxima a un cambio moderno en la consideracin no slo de las condiciones de detencin sino a la consideracin de los detenidos. Retorna a los conceptos reformistas del Siglo XIX establecidos por Montesinos, Maconochie y Crofton, agregndoles conceptos correccionalistas similares a los que establecieron Rder y Concepcin Arenal tambin en el Siglo XIX y Dorado Montero entre finales del Siglo XIX y principios del Siglo XX. Es decir, es un renacer de ideas antiguas, en gran parte abandonadas, lo cual indica que puede correr la misma suerte.
6.

La Criminologa Crtica frente a la prisin y al Sistema Penal


La reeducacin o la resocializacin como fin u objetivo de las penas privativas de libertad constituy la funcin simblica ms relevante de la prisin. Como consecuencia de lo que se consider su fracaso constatado en la dcada de los aos 1970 y sistemtica y crecientemente enunciado desde entonces, 308 - existe hoy, por una
Negro; Instituto Correcional De Mujeres "Nuestra Seora Del Carmen" (U.13) Santa Rosa, La Pampa; Instituto De Jovenes Adultos "Dr. Julio A. Alfonsin" (U.30) La Pampa. Servicio Penitenciario Federal (Informe, 2008) www.spf.gov.ar/criminologia/prg_met_ped_soc.html Programa de Metodologa Pedaggica Socializadora abril 2009 306 Dhers, J. E. www.spf.gov.ar/noticias/accion32.htm El trabajo penitenciario con jvenes adultos abril 2009 307 Schefer, G. Metodologa Pedaggica Socializadora: a casi diez aos de una original tarea penitenciaria en Temas de Ciencias Penales y Criminologa. Revista digital de la Especialidad en Ciencias Penales. Escuela de Graduados de la Universidad Argentina John F. Kennedy N 1 agosto 2007 revistacpc.kennedy.edu.ar/Edicion001/TratamientoPenitenciario.aspx Tratamiento penitenciario diciembre 2008 308 Esta observacin se apoya en afirmaciones tales como: Muy pocos infractores se rehabilitan durante su estada en prisin. Kemelmajer de Carlucci, A. Justicia

110

parte, una desconfianza creciente en las soluciones que aporta el Sistema Penal 309 y, por otra parte, una desmitificacin de la crcel legal, 310 mediante un ataque al mismo derecho de penar. Estos ataques han constituido una corriente que se ha denominado Criminologa Crtica, que, desarrollada a fines de la dcada de los aos 1960, se constituy en un cuestionamiento a la Justicia Penal vigente en el mundo occidental, con planteos entre las cuales sobresalan la denuncia de su selectividad a favor de las clases pudientes as como el tratamiento poltico de lo delictivo. Dada la heterogeneidad de sus cuestionamientos, stos se han agrupado en tres grandes lneas: el Realismo de Izquierda, el Derecho Penal Mnimo y el Abolicionismo Penal.

A)

El Realismo de Izquierda
Naci en Inglaterra y en los Estados Unidos en el ao 1968 y se destacan entre sus promotores a los ingleses Jock Young, Ian Taylor, Paul Walton y John Lea. Entre sus principios rectores se seala que la criminologa est en crisis 311 y debe regresar al estudio de las causas del delito, considerando que es una manifestacin de las injusticias sociales que promueven la exclusin y la marginacin de amplios sectores de la poblacin y que la pobreza, el individualismo y la competitividad constituyen, entre otros, los factores que estimulan el
Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal - Culzoni 2004 Pg 23. la detencin termina de excluir a los reclusos del conjunto social, los rechaza y los estigmatiza Ibid Pg 22. Se acusa a la prisin de ser una institucin aislada, cerrada y de castigo [que] conduce a mltiples y continuos problemas internos, propios de una institucin que marca, en muchos casos, la venganza como la tarea principal de la pena Marchiori, H. La prisin preventiva y el problema de su ejecucin Crdoba Marcos Lerner 1986 Pg 16. La crcel es reproductora de la criminalidad. Un dato de la realidad es que el penado, concluida su detencin, sale igual en el mejor de los casos o peor, debido a un proceso asistemtico de aprendizaje delincuencial y de haber hecho alianzas con otros criminales. Highton, lvarez y Gregorio op cit Pg 22. no obstante las innegables mejoras de algunos de los aspectos de la vida prisional, la crcel (y con ella el Sistema Penal, del que es privilegiado escaparate) contina presentndose como un mero lugar de exclusin y de segregacin, fuente de injusticia y de sufrimiento intiles. Cuesta Alzamendi op cit Pg 59. Todas las reformas intentadas sobre la crcel fueron un fracaso y muy pronto se constat que cualquier prisin, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, est dotada de un efecto reproductor. Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual op cit Pg 70. Y as siguiendo 309 Se sostiene que Una vez cometido un delito, lo deseable es una reaccin estatal inmediata, oportuna, proporcionada, garantista, responsabilizadora, educadora, provisional, modificable, de intervencin mnima [pero] la realidad est lejos de esta respuesta con mayor o menor extensin en todos los pases, an en los ms evolucionados, la confianza en el sistema judicial ha declinado fuertemente. Kemelmajer op cit Pgs 35/ 36. 310 Bergalli, R. www.cienciaspenales.org/REVISTA%2007/Bergalli07.htm Crcel y Derechos Humanos junio 2008 311 Lea, J. Criminologa y Postmodernidad en Font, E. A. y Gann, G. E. (dir) Criminologa Crtica y Control Social. Orden y Justicia. El falso dilema de los intolerantes Rosario (Argentina) Juris 2000 Pgs 1 a 24 Pgs 11/12

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delito. 312 En cuanto a la pena privativa de libertad, exponen las paradojas de la prisin, retomando las crticas que han surgido a lo largo de las ltimas dcadas: el encierro se consideraba la imposicin de una pena combinada con los deseos de reformar y rehabilitar al ofensor, convirtindolo en un ciudadano modelo. Sin embargo, la prisin es una de las instituciones ms paradjicas. Una objecin central, levantada desde el Siglo XIX hasta nuestros das, es que no funciona. La propia idea de reformar a los ofensores encarcelados es una contradiccin. Barras de acero y paredes de piedra no constituyen un entorno en el que una reforma seria puede ser llevada a cabo Cmo se puede reformar a las personas en una institucin que al mismo tiempo est diseada para someterlos al miedo como castigo por su delito? 313

B)

El Derecho Penal Mnimo


Surgi principalmente en Alemania e Italia y tuvo una gran influencia en Amrica Latina. Cuenta entre sus promotores a Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Eugenio Ral Zaffaroni, se orienta hacia la actual reduccin de la pena y el menor uso de la prisin, con intencin de abolirlas en el futuro, pero considerando que
312

Jock Young ha sealado que la Criminologa Crtica naci, por una aparte, de la crisis del paradigma etiolgico y del caos conceptual en que iba crecientemente cayendo la criminologa tradicional y, por otra, del fracaso de la penologa en controlar el delito y en rehabilitar a los delincuentes, ya que no slo iban en aumento los ndices delictivos sino que los de reincidencia de quienes haban estado en prisin crecan a la par. Young, J. El fracaso de la criminologa: La necesidad de un realismo radical en Rodenas, A.; Font, E. A.; Sagarduy, R. A. P. (dir) Criminologa crtica y control social Vol I El poder punitivo del Estado Rosario (Argentina) Juris 2000 Pgs 5 a 39 Pgs 5 a 7 Junto con Ian Taylor y Paul Walton, Jock Young public en 1973 el libro La nueva criminologa, en el que se concentran especialmente en la teora del Labelling Approach, a la que reprochan haber enfocado exclusivamente los orgenes inmediatos de la reaccin y su influencia en la conducta ulterior del desviado y haber dejado sin consideracin los orgenes mediatos e inmediatos del acto en s, los intereses polticos y econmicos que subyacen a los orgenes mediatos de la reaccin social y la persistencia y posibilidades de cambio de comportamiento en el desviado como consecuencia de cambios en la estructura de oportunidades para diferentes tipos de desviados. Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock La nueva criminologa. Contribucin a una teora social de la conducta desviada Buenos Aires Amorrortu 2 reimpr 1997 Pgs 181/182. John Lea incluye en su anlisis la pregunta Qu hacer con la ley y el orden?, que, por otra parte, es el ttulo de uno de sus libros, escrito con Young (Lea, J. y Young, J. Qu hacer con la Ley y el Orden? Buenos Aires Del Puerto 2001). As, como todos los realistas de izquierda, al correlacionar el delito, el Sistema Penal y la sociedad, puede reclamar una poltica realista, en oposicin al Idealismo de Izquierda y una poltica radical, en oposicin a la criminologa tradicional o de derecha. 313 The prison is however one of the most paradoxical social institutions. A central complaint of critics of the prison from the nineteenth century to the present time is that it does not work. The very idea of reforming offenders in prison is a contradiction. Steel bars and stone walls are not an environment in which serious reform can be carried on How can you reform people in an institution which at the same time is designed to strike an element of fear into them as a punishment for their crime?. Lea, J. www.bunker8.pwp.blueyonder.co.uk/history/36808.htm The development of the modern prison in England marzo 2009

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inevitablemente se deber transitar por un perodo en el que seguirn existiendo. Alessandro Baratta (1933-2002) propuso promover una amplia y progresiva despenalizacin de delitos, planteando, as, un Derecho Penal Mnimo, es decir, de contraccin al mximo del sistema punitivo, que implica dejar sin efecto sanciones a ciertos delitos menores y en otros casos recurrir a la sustitucin de las sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes, tales como sanciones administrativas o civiles. 314 En el anlisis de los sistemas punitivos, Baratta observa que la pena es violencia institucionalizada y produce ms problemas de los que pretende resolver. 315 En cuanto a la prisin, Baratta le asigna todas las caractersticas negativas que se han visto hasta ahora: ha fracasado histricamente en contener y combatir la criminalidad y resocializar al condenado, en defender intereses elementales de los individuos y de la comunidad, pero, tal como afirma Foucault en Vigilar y Castigar, ha tenido xito en reproducir la delincuencia, asegurar el poder estatal y reforzar las desigualdades sociales. 316 Sin embargo, no existe una pretensin de abolir la pena privativa de libertad, sino slo de restringirla. Luigi Ferrajoli se opone decididamente a la abolicin del Derecho Penal, declarndola utpica. 317 No es concebible atacar el Derecho Penal en su esencia porque l es una garanta de control de la violencia y una posibilidad de convivencia entre los ciudadanos. 318 Reconoce una crisis en el actual Sistema Penal, debida a la ineficiencia de las tcnicas procesales, a la presin de los medios de comunicacin que incrementan el carcter aflictivo y la desmesura de las penas y el escaso discernimiento de la poblacin acerca de la crueldad existente en las penas largas de reclusin. 319 Considera que la prisin ha sido siempre mucho ms que la privacin de libertad y que ha conservado muchos elementos de afliccin fsica, que se manifiestan en las formas de vida y de trato durante el cautiverio. En realidad, la pena privativa de libertad difiere de las antiguas penas corporales slo porque su transcurso no est concentrado en el tiempo. A lo cual debe aadirse la afliccin psicolgica proveniente del aislamiento, de la sujecin
314

Baratta, A. Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal. Introduccin a la sociologa jurdico-penal Buenos Aires Siglo XXI 1 reimpresin 2004 Pg 215 315 Baratta, A. Principios del Derecho Penal Mnimo. Para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la Ley Penal en Doctrina Penal, ao 10, N 40, octdic 1987 Buenos Aires Depalma 1987 Pgs 623 a 650 Pgs 624/625 316 Baratta Criminologa Crtica op cit Pgs193 a 196. Baratta Principios op cit Pgs 625/626 317 , L. Jurisdiccin y democracia en Sotomayor Acosta, J. O. (coord) Garantismo y Derecho penal Bogot Temis 2006Pgs 125 a 137 Pg 137 318 Ferrajoli, L. El paradigma del Derecho Penal Mnimo en Sotomayor Acosta op cit Pgs 59 a 64 Pgs 59/60. Ferrajoli, L. Democracia y garantismo Madrid Totta 2008 Pgs 257/258 319 Ferrajoli, L. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal Madrid Trotta 1995 Pgs 410/411

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disciplinaria, de la prdida de sociabilidad y afectividad y, por consiguiente, de identidad. 320 Concluye que la prisin es, as, una institucin al mismo tiempo antiliberal, desigual, atpica, extra-legal y exta-judicial al menos en parte, lesiva para la dignidad de la personas, penosa e intilmente aflictiva, 321 y advierte que defender la abolicin de la prisin no necesariamente es Abolicionismo Penal. 322 Sin embargo, no se pronuncia a favor de la abolicin total de la prisin. En cambio, propone su restriccin a un uso mnimo, por ejemplo limitarla en el corto plazo a diez aos como pena para cualquier delito cometido y a largo plazo una limitacin mayor. 323 Eugenio Ral Zaffaroni, parafraseando a Louk Hulsman y Jacqueline Bernat de Celis, quienes titularon su libro Peines Perdues, 324 menciona una progresiva prdida de las penas como equivalente a dolor sin sentido, pero sostiene que dejar de lado completamente el Sistema Penal traera serios problemas, entre ellos el del bellum omnium hobessiano, es decir, la lucha de todos contra todos, que traera aparejado el retorno de la venganza privada o un disciplinamiento social para impedir la realizacin del delito llevado adelante en forma puramente fsica, lo cual implicara una intolerable restriccin de la libertad para todas las personas. As, el Derecho Penal - aunque slo en su forma mnima - quedara legitimado por la necesidad de mantener las garantas de la poblacin. Si se diera la alternativa de extender ilimitadamente la vigilancia a costa de limitar el poder punitivo del Estado, al igual que Ferrajoli, se torna partidario del rechazo a esta postura. El poder punitivo, si bien es indeseable, sera un mal menor. Por lo tanto, lo sabio es mantenerlo y tratar de reducirlo a su mnima expresin, siendo la pena privativa de libertad la ultima ratio como respuesta a la delincuencia. Por lo tanto, las prisiones no pueden abolirse completamente sin caer en una peligrosa vigilancia que diera al Estado un poder desmesurado y se creara una inmensa sociedad disciplinaria, sin libertades ni garantas incluso para personas que actualmente ninguna relacin tienen con el Sistema Penal. 325

C)

El Abolicionismo Penal
Se desarroll principalmente en Holanda y los pases escandinavos. Bsicamente se propone en esta corriente de pensamiento la

320 321 322

Ferrajoli Derecho y Razn... op cit Pg 412 Ibid Pg 413

cualquier campaa por la supresin de la crcel no puede ms que ser distorsionada, malentendida y obstaculizada si se la confunde con las orientaciones ideolgicas que propugnan la abolicin de la pena y del Derecho Penal Ibid 323 Ibid Pg 414
324

Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline Sistema Penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa Barcelona Ariel 1984 325 Zaffaroni, E. R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica juridico-penal Buenos Aires Ediar 1989 Pgs 16 a 18

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eliminacin inmediata de todo el Sistema Penal o, al menos, de las prisiones y equiparar el tratamiento penal al civil. La respuesta punitiva frente al delito tuvo crticas, pero stas apuntaban, generalmente, a su forma y no a su esencia. Incluso se confundieron muchas veces bajo una misma etiqueta las propuestas de abolicin de la prisin con las propuestas de abolicin del Sistema Penal en su totalidad. 326 Se pens en mejorar la eficacia el Sistema Penal y en eliminar las deficiencias del sistema carcelario pero raramente lleg a pensarse o, al menos, a decirse, que tal vez la respuesta punitiva no era la mejor o hasta que podra ser la peor posible. 327 Es el Abolicionismo Penal el que introduce la cuestin de esta forma. El Abolicionismo, 328 en sus orgenes - tales los casos de algunos novelistas, que van desde el Conde Len Tolstoi (1828-1910) o del poltico anarquista, nacido Prncipe, Piotr Kropotkin (1842-1921), hasta el afroamericano James Baldwin (1924-1987) - fue producto de una formidable confianza iusnaturalista 329 que negaba la necesidad de un Derecho positivo porque sostena que las leyes naturales por si solas, sin intervencin del poder estatal, eran suficientes para la regulacin de las relaciones interpersonales y la resolucin de los conflictos sociales. 330 Sin embargo, hoy existe otra forma de abolicionismo, surgida - como la crtica ms original y radicalizada al Sistema Penal - a fines de la dcada de los aos 1960 y afianzada en la dcada de los aos 1980, que no se basa, como el abolicionismo antiguo, en confiar en la desaparicin de los conflictos, sino que sostiene que, simplemente, no es el Sistema Penal, al menos el vigente, una solucin adecuada para enfrentarlos. Algunos de sus representantes ms importantes son los holandeses Louk Hulsman y Herman Bianchi y los noruegos Nils Christie y Thomas Mathiesen. Desde luego que el primer punto de sus crticas apunta a la existencia
326

Ferrajoli menciona un movimiento en Italia denominado Liberarse de la necesidad de la crcel, frecuentemente considerado como abolicionista, cuando slo sostena reemplazar a la prisin por penas ms leves. Ferrajoli El paradigma op cit Pg 59 327 Ciafardini, M. y Alagia, A. Prlogo en Cohen, S. (dir.) Abolicionismo Penal Buenos Aires Ediar 1989 Pg 7 328 Zaffaroni En busca op cit Pgs 107/108
329 330

Ibid Pg 101

Dentro del aporte de la literatura novelstica clsica - adems de las ideas fuerza citadas provenientes de la conversin de Jean Valjean - puede aadirse la idea expresamente manifiesta de Len Tolstoi en Resurreccin: Slo Dios sabe castigar, los hombres no; tambin Anatole France (1844-1924) ha tenido repercusin dentro de la tendencia negadora del Derecho Penal. Y podran citarse otros, como el poeta peruano fallecido en Francia, Csar Vallejo (1892-1938) quien en sus Escalas Melografiadas escriba: La justicia slo as es infalible: cuando no ve a travs de los tintreos espejuelos de los jueces, cuando no est escrita en los cdigos, cuando no ha menester de crceles ni guardias. La justicia, pues, no se ejerce por los hombres ni a los ojos de los hombres. Nadie es delincuente nunca. O todos somos delincuentes siempre. Sols Espinoza, A. Abolicin del Sistema Penal? en Revista Peruana de Ciencias Penales ao I enero-junio 1993 Lima Cultural Cuzco 1993 Pgs 205 a 214 Pgs 209/210

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de las prisiones, ya que representa la ms radical deslegitimacin del sistema carcelario y de la lgica punitiva. 331 Esta idea es compartida por otros criminlogos, pero, aunque los ms modernos y progresistas creen en las ventajas de la abolicin de la prisin, pocos confan en que podr producirse en poco tiempo como decisin institucionalizada. 332 Para Louk Hulsman (1923-2009) 333 se trata de encontrar alternativas al Sistema Penal, no de encontrar sanciones alternativas, porque buscar alternativas pero mantener el enfoque jurdico basado obsesivamente en la persecucin y el castigo puede disparar procesos de criminalizacin. 334 Es decir, es un enfoque que combina la pretensin de Radbruch con la teora del Labelling Approach. Seala que la nocin de delito obedece a una concepcin generalizada, globalizante o catascpica de los hechos. Sugiere que se adopte una visin individualizada o anascpica - contemplar cada hecho en particular - y, entonces, la palabra adecuada sera situacin problemtica. 335 De ah concluye con la pregunta y la respuesta: Sobre qu debemos centrar la mirada? No sobre cul es el comportamiento del victimario sino cul es la situacin problemtica. 336 Por ello critica el programa para la atribucin de culpa (blame allocation), como designa la esencia del procedimiento penal, que sera una copia del Juicio Final y del Purgatorio, conceptos desarrollados en ciertas variedades de la Teologa Cristiana occidental. Slo que Dios es reemplazado por la Ley o el consenso del pueblo. 337 Segn la visin de Hulsman habra que abolir el Sistema Penal en su totalidad porque - ms all de su inutilidad para resolver conflictos causa sufrimientos que son evitables y totalmente innecesarios, tiene efecto negativo sobre las personas involucradas y es muy difcil

331 332

Anitua Historias op cit Pg 431

Esto lo sostena Lola Aniyar de Castro en 1992. Quiz el mayor uso de controles electrnicos pudiera haber hecho evolucionar esta idea de que los tiempos no estn para ello. Aniyar de Castro Democracia op cit Pg 62 333 Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Erasmus, Rotterdam, desde 1964, ha desarrollado ideas abolicionistas sobre el Sistema Penal en su conjunto, cuya fudamentacin es fenomenolgica antirreduccionista. De Folter, R. S. Sobre la fundamentacin metodolgica del enfoque abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparacin de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault en Cohen (dir) op cit Pgs 57 a 85 Pgs 66 a 68 334 Hulsman, L. El enfoque abolicionista: Polticas criminales alternativas en Rodenas, Font y Sagarduy (dir) op cit Pgs 73 a 102 Pgs 87/88 335 Hulsman, L. La Criminologa Crtica y el concepto de delito en Cohen op cit Pgs 87 a 107 Pg 93 336 Hulsman, L. El paradigma abolicionista Conferencia dada el 6 de noviembre de 1996 en el CINAP (Buenos Aires) por el programa UBA XXII y reproducida en cuestionpenal.blogspot.com/2009/01/el-paradigma-abolicionista-por-louk.html El paradigma abolicionista febrero 2009 337 Hulsman El enfoque op cit Pg 7.

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someterlo a control, 338 porque funciona de acuerdo con legitimaciones que no lo sostienen, como la resocializacin y la prevencin y porque no atiende las verdaderas necesidades de la poblacin. 339 Propone reemplazarlo por acuerdos a lograr en un tribunal civil. 340 Cmo introducir la abolicin? Propone el reemplazo de la administracin estatal y centralizada de la Justicia Penal por formas autnomas y descentralizadas de regulacin de conflictos, 341 es decir, instancias intermedias que atiendan a las necesidades reales de las personas en conflicto, aunque no da precisiones al respecto. Propone eliminar palabras que definen categoras como crimen, vctima, victimario porque ellas son reificadas y, por tanto, sostenedoras del paradigma penal y usar palabras como conflicto, situacin conflictiva y partes en conflicto. Cree que los modelos de solucin pueden ser siempre diferentes al punitivo y, segn los casos, ser usados en forma aislada o combinada con el modelo compensatorio, el teraputico, el educativo, el asistencial u otros. Estos modelos no son necesariamente excluyentes, en tanto que el modelo punitivo siempre lo es. Para ejemplificarlo, emplea la parbola de cinco estudiantes que viven juntos. 342 Uno de ellos (estudiante 1), se lanza un da sobre un televisor y lo destroza. Sus compaeros reaccionan ante el hecho de diferentes maneras y cada uno propone que se aplique la medida que considera ms apropiada, desde la muy drstica, de tipo represivo, como la de echarlo a la calle (estudiante 2), la de comprar un nuevo televisor pagado por el autor del hecho (estudiante 3), la de buscar un mdico o siquiatra que lo examine (estudiante 4), hasta la de efectuar juntos un examen de conciencia, ya que algo no marcha adecuadamente en la comunidad para que tal accin haya sido posible (estudiante 5). En esta parbola, el estudiante 2 representa al Sistema Penal y los dems estudiantes representan las soluciones compensatorias, teraputicas y solidarias. Estas ltimas son desatendidas o marginadas por el Sistema Penal, aferrado a su posicin unilateral represiva. El modelo que propone Hulsman es el conciliatorio, el de la solidaridad de todas las partes implicadas en el hecho, sin que esto necesariamente signifique que se prescinda de la solucin compensatoria o psiquitrica. A la que se opone Hulsman con firmeza es a la solucin penal. Con respecto a las consecuencias del enfoque del etiquetamiento sostiene la conveniencia de una poltica criminal de
338 339 340

Zaffaroni En busca op cit Pgs 103/104. Tambin De Folter op cit Pg 61. De Folter op cit Pg 61

una mayor participacin en el proceso de aquellas personas directamente involucradas, incluyendo a las vctimas, presupone el reemplazo a nivel legal de la accin penal por la accin civil. Hulsman, L. www.pensamientopenal.com.ar/30louk.doc Alternativas a la Justicia Penal febrero 2009 341 De Folter op cit Pg 62
342

Hulsman y Bernat de Celis Sistema Penal op cit Pgs 88 a 90. Tambin Hulsman La Criminologa Crtica op cit Pgs 100/101

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control basada ms en el dejar hacer que en la intervencin punitiva, ya que una poltica criminal poco intervencionista sera, al menos, socialmente menos daina que la represin penal. 343 Herman Bianchi, catedrtico de Criminologa en la Universidad Libre de Amsterdam, es un jurista con trayectoria internacional que se muestra partidario de la supresin del castigo, por considerarlo intil y propone ahondar en conceptos como tolerancia, respeto, justicia, culpa, vergenza. 344 Su internamiento en un campo de concentracin, en su adolescencia, lo convenci de que deba luchar por la desaparicin del sistema punitivo como va de represin del crimen y propiciar en vez de recurrir a la pena vengativa, la negociacin entre el ofensor y la vctima, sea cual fuere la gravedad del delito que caus el dao, para acordar el establecimiento de una reparacin. 345 Ya se ha citado su frase, que no slo propone la abolicin de las prisiones sino de la idea punitiva que da sustento al Sistema Penal. 346 Trabaja arduamente para que la supresin del castigo ennoblezca al Derecho y est convencido de que este tipo de ideas - hoy todava muy resistidas - estarn en boga dentro de veinte o treinta aos. Afirma, al final de una entrevista: "El movimiento para la abolicin de la Ley Penal y de las prisiones no es algo aislado en la historia de las ideas. Al contrario. Constituye parte de un movimiento histrico ms amplio de lucha contra la violencia y, precisando ms, de lucha contra el uso de la violencia como forma de control de la violencia". 347 Nils Christie es un criminlogo noruego, a quien tambin se suele encuadrar dentro de las corrientes abolicionistas. Como Hulsman, toma la palabra problema como su punto de partida, sealando que el termino delito, en cambio, no es til para ello. En cierto que la gente tiene problemas y crea problemas. Por lo tanto, se debe hacer algo con esos problemas, pero el peligro es apresurarse a definirlos como delitos. 348 En realidad, el delito no existe sin que el acto pase por procesos de creacin de significado - altamente especializados, por otra parte - y sea certificado por los jueces penales como un acto no deseado denominado de ese modo. 349 Con respecto a la reaccin frente a los hechos delictivos, seala que existen dos tipos de Justicia: 350 Una, horizontal, que consta de normas creadas por la interaccin, es
343

344 345

Anitua, G. I. derechojusticiasociedad.blogspot.com/2009/03/louk-hulsman-y-lapolitica-criminal.html Derecho, Justicia y Sociedad: Louk Hulsman y la poltica criminal tolerante (2009) jul 2010 Anitua Historias op cit Pg 432 Prestigioso jurista internacional,

Diario El Pas (7/01/87) Herman Bianchi. reivindica la desaparicin del castigo en las leyes 346 Vase Introduccin, 4
347 348 349

El Pas (7/01/87) op cit Christie, N. Una sensata cantidad de delito Buenos Aires Del Puerto 2004 Pg 8

"El delito es uno, pero slo uno, dentro de los numerosos modos de clasificar los actos deplorables. Christie Una sensata op cit Pg 114 350 Christie Una sensata op cit Pgs 113 a 115

118

decir, por usos y costumbres, se estable localmente en un grupo o en una comunidad pequea en la que sus integrantes se conocen mutuamente, las soluciones no se predefinen y la compensacin suele ser ms importante que la retribucin. Los hechos primero son comprendidos y luego son juzgados y los castigos son particularmente disfuncionales, ya que su aplicacin podra significar una guerra civil. 351 En cambio, una Justicia vertical es la que puede caracterizarse por las Tablas de la Ley mosaica, 352 ya que Moiss era slo un mensajero y los integrantes del pueblo eran los receptores controlados desde arriba. Como crtica expresa que las reglas tengan validez general, los casos iguales deban siempre ser tratados de manera igual, sea necesario eliminar la mayora de los factores que rodean los actos, 353 rija una marcada dicotoma - inocente o culpable - en las sentencias y exista una distancia social que facilita la aplicacin del castigo, es decir, de dolor deliberado. Obviamente, sugiere que, en general, es preferible una justicia horizontal. Sin embargo, en sus publicaciones ms recientes, 354 aunque sigue considerando que la Ley Penal es un instrumento grosero para ciertos propsitos - porque deja de lado muchas cuestiones relevantes y est basada en dicotomas de tipo todo o nada -, cree que es un instrumento perfecto para otros. En esto se aparta del Abolicionismo y se acerca a los defensores del Derecho Penal Mnimo. En efecto, las posibilidades de llegar a un acuerdo, de resolver conflictos por vas civiles puede en ciertos casos tornarse imposible, ya sea por la renuencia de la vctima - que puede preferir que el ofensor sea castigado a recibir reparacin - o del ofensor - que puede ser incapaz de enfrentar a la vctima - o de ambos, mientras que las tensiones desatadas, incluso de extrema violencia, pueden ser atenuadas por los rituales y arreglos en los tribunales penales, que cumpliran as importantes funciones protectoras. Por otra parte, otra preocupacin importante, si los castigos fueran completamente abolidos, sera que los procesos de reconciliacin podran degenerarse 355 ya sea por un defecto pero tambin por un exceso en las pretensiones de resarcimiento, planteo que concuerda con la ya mencionada preocupacin de Ferrajoli. Sostiene que despus de la muerte, el encarcelamiento es el castigo ms severo que el Estado tiene a su disposicin y que, a excepcin de la muerte y de la tortura fsica, nada es tan extremo en cuanto a restricciones, degradacin y despliegue de
351

Sabemos a travs de la experiencia personal o a travs de la antropologa social que los intentos de castigar a otros en la aldea [sin autoridad externa] significan romper las relaciones. Es un llamado a la guerra. Ibid Pg 118 352 Moiss, descendiendo de la montaa, debajo de su brazo llevaba las reglas, talladas en piedra, dictadas por alguien ms elevado que aquella montaa. Ibid Pg 115 353 Eliminacin de lo irrelevante: Para crear igualdad es necesario crear criterios de irrelevancia. Ibid 354 Ibid120 a 122
355

Ibid 121

119

poder como la crcel. 356 Sin embargo previene sobre innumerables problemas que un abolicionismo radical podra acarrear, tales como la situacin de desigualdad de casos planteada por aquellos que no desean llegar a un posible acuerdo o participar en un proceso de reconciliacin o la degeneracin de estos mismos procesos si los castigos fueran completamente abolidos. 357 Se ha sostenido que Christie 358 pasa por alto la observacin nietzcheana de que el castigo tambin es compensacin. 359 Quizs esta idea nazca de la consideracin de que existen crmenes tan aberrantes y perpetradores tan monstruosos que la indignacin popular imposibilita cualquier otra alternativa. 360 Sin embargo, Christie sale tambin al encuentro de esta objecin, al reconocer que ninguna reconciliacin es posible cuando lo que hay detrs de las atrocidades son monstruos, 361 pero no acepta esa posibilidad, porque, segn afirma, he trabajado con el delito y el castigo la mayor parte de mi vida, pero nunca conoc a un monstruo. No pude encontrarlos ni entre los asesinos en los campos de concentracin, ni despus de aquella experiencia. Hay gente que no me gusta, pero nadie con quien sea completamente imposible hacer contacto, por lo menos por algunos momentos importantes. 362 Y aade: La idea de que existen personas que son monstruos es peligrosa para todos, pero particularmente peligrosa para aquellos entre nosotros que tienen la tarea formal de controlar el comportamiento de los dems. 363 Christie ha atacado, por intiles, adems de inhumanas, las prcticas punitivas. Sin embargo, concede que algn tipo de represin podra ser til, pero, aun as, advierte sobre los efectos deshumanizantes de aplicar una prevencin fra. No se puede condenar de por vida a los que cometen robos, aun cuando esto pueda ayudar a mantener inactivos a ladrones potenciales o no puede castigarse con condenas largas a prisin a quienes no usen el cinturn de seguridad, aun cuando esto pueda salvar muchas vidas. Por lo tanto, hay lmites. 364 Aunque ha sido considerado decididamente abolicionista, encara la
356

Christie, N. La industria del control del delito: la nueva forma del holocausto? Buenos Aires Del Puerto 1993 Pg 33 357 Christie Una sensata op cit Buenos Aires Del Puerto 2004 Pgs 120 a 123
358 359

En su libro Christie, N. Los lmites del dolor Mxico Siglo XXI 1984

Gutirrez, M. H. La necesidad de castigar. Reclamos de castigo y crisis de la Justicia Buenos Aires Fabin J. di Plcido 2006 Pg 342 360 [Hay quien afirma que] algunos actos son tan terribles que sus perpetradores deben recibir la venganza de la sociedad. sta sera su demanda. Christie Una sensata op cit Pg 123 361 Ibid Pg 145
362 363 364

Ibid Pg 146 Ibid Pg 147

Christie, N. Las imgenes del hombre en el Derecho Penal moderno en Cohen op cit Pgs 127 a 141 Pg 133 Christie Una sensata op cit Pgs 120 a 123

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situacin admitiendo que para ciertos casos el castigo y hasta la crcel podran ser necesarios. Pero cuestiona seriamente que estos casos realmente existan. Es, en realidad un abolicionista no fcilmente encuadrable en tal denominacin porque su propuesta no se opondra a leyes o normas consensuadas que condujeran a la reduccin o eliminacin del dolor y de la violencia. No, obstante, s es un crtico radical - reclama cambios profundos e inmediatos - a la forma que ha adoptado el Sistema Penal conocido. 365 El noruego Thomas Mathiesen 366 seala que, ante la evidencia, apuntalada por una gran cantidad de estudios, de que el efecto preventivo del encierro es muy modesto o incluso mnimo en los grupos poblacionales y que hasta se puede creer que es contraproducente, es necesario pensar en alternativas drsticas cercanas a la abolicin del sistema carcelario 367 y, desde ya, no pensar en construir ms prisiones. 368 El temor a dar un paso decisivo en la transformacin de la respuesta al delito quizs radique en la idea de que es una pretensin utpica destinada a fracasar debido al rechazo social que podra generar. Establece una estrategia del abolicionismo basada en la idea de lo inacabado, con la que logra resolver la difcil situacin en la que se encuentran los crticos del Sistema Penal. stos suelen caer peligrosamente en un inmovilismo, temerosos de que cualquier reforma pudiera reforzar la legitimacin del sistema que en definitiva se pretende abolir, pero, para l, el cambio total no es incompatible con mejoras, si bien sus propuestas de reforma son siempre reductoras de toda caracterstica represiva. As, insta a abolir parcelas de la represin, lo cual es posible lograr sin necesariamente olvidar que el objetivo final es acabar con toda la represin. En su obra el Juicio a la prisin (1987) comienza con explicaciones sociolgicas de la nueva etapa de la prisin y de su ampliacin y contina con distintos argumentos justificadores del castigo en general y del encierro en concreto. Discute all con los teorizadores clsicos y con los nuevos defensores de la expansin de la prisin y confronta esas teoras filosficas y jurdicas con pruebas empricas que muestran la ineficacia de las llamadas teoras de la rehabilitacin, de la prevencin general, de la inhabilitacin o disuasin especial y finalmente de la justicia entendida como retribucin. Concluye que ninguno de los argumentos es vlido y que, por lo tanto, a la luz de ninguno de ellos la prisin es defendible. Seala las razones por las cules las prisiones no deberan existir o, al menos, no deberan seguir construyndose: 369 1) ineficacia
365 366

Anitua Historias op cit Pg 440

Miembro del Instituto de Investigacin social y profesor de sociologa del Derecho en la Universidad de Oslo. De Folter op cit Pg 68 367 Mathiesen, T. www.defensapublica.org.ar/revista/1999/10/doctrina.int/nota.htm La abolicin: un sueo imposible? agosto 2008 368 Mathiesen, T. Diez razones para no construir ms crceles en Nueva Doctrina Penal Vol 2005/A Buenos Aires Del Puerto 2005 Pgs 3 a 20 Pgs 8 y ss. 369 Ibid

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de la rehabilitacin, 2) ineficacia preventiva, 3) ineficacia incapacitadora, 4) imposibilidad de justicia 370, 5) irreversibilidad (las prisiones nuevas nunca sern derribadas), 6) insaciabilidad, 7) inhumanidad (las prisiones nuevas sern peores que las anteriores), 8) quiebra de los valores, 9) ineficacia en la ayuda a las vctimas, 10) posibilidad de que la masificacin carcelaria puede ser resuelta por otras vas (las cuatro primeras son tambin razones para eliminar las crceles, las seis ltimas slo para no seguir construyndolas). Se ha considerado 371 que Mathiesen dej marcado en forma definitiva el pensamiento criminolgico crtico cuando escribi en 1974 Las polticas de la abolicin. 372 All describe las luchas y las propuestas tcticas y estratgicas del KROM - movimiento, que l mismo integraba, de apoyo a presos - y los postulados para la abolicin primero de la prisin y, gradualmente, de toda pretensin punitiva. 373

D)

Puntos en comn

La Criminologa Crtica puede definirse a grandes rasgos como una reaccin frente a la criminologa y a la penologa, con ms denuncias que propuestas. Sin embargo, la ausencia de propuestas no impide que las crticas dirigidas directamente al Sistema Penal y, por lo tanto a su bastin, que es hoy la prisin, ayuden a plantearse necesidades de cambio. El Realismo de Izquierda sostiene que el problema del delito es real, que debe ser tomado seriamente y que no es la represin el camino indicado para combatirlo. El camino correcto est en el cambio de las condiciones sociales de desigualdad econmica y de oportunidades. Mientras tanto, la criminalizacin y el encarcelamiento son temas que pueden resumirse diciendo que propagan el delito mucho ms de lo que lo combaten, pero usar la prisin o no usarla no cambia la esencia de lo que debe hacerse, que es crear condiciones
370

El tiempo es cuantificado en relacin con el comportamiento delictivo concreto. Esto implica usar una escala, pero Cmo se puede anclar la escala? En 1970 la escala poda anclarse en un nmero. Una sentencia de dos aos de prisin para el delito X era considerada entonces justa. Pero con los consiguientes vientos de cambio, la marea subi [inflacin penal?]. Hoy se vive en un clima de ley y orden. En el ao 2004, para el mismo delito, se considera justa una condena a cuatro aos de prisin Ibid Pg 14 371 Anitua Historias op cit Pgs 436 a 438. Resea de Mathiesen, T. Juicio a la Prisin. Una evaluacin crtica Buenos Aires Ediar 2003 en Anitua, G. I. www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=113 El Dial.com. Biblioteca Jurdica Online. Comentario bibliogrfico junio 2008 372 Publicado en ingls en Scandinavian Studies in Criminology volumen IV 1974
373

El KROM es la Asociacin Noruega para la Reforma penal, anloga al KRUM de Suecia, al KRIM de Dinamarca y Finlandia y al KRAK de Alemania, cuyos miembros son, generalmente abogados, criminlogos, detenidos, ex-detenidos o profesionales del Servicio Penitenciario y otros cuyos objetivos a largo plazo son es el cambio de paradigma punitivo y el reemplazo de la prisin por medidas ms modernas y adecuadas y en el corto plazo derribar todos los muros innecesarios, humanizar las distintas formas de detencin y aliviar el sufrimiento que la sociedad inflige a los detenidos. Mathiesen, T. The politics of abolition Oslo Roberston 1974 Pgs 46 a 68 citado en De Folter op cit Pg 69

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diferentes en la sociedad. El Derecho Penal Mnimo introduce el dilema de que el castigo es malo pero tambin es necesario, aunque no en la medida en que se usa. Esto vale, naturalmente, para el encierro. Por lo tanto, no es deseable abolir la pena de prisin pero s avanzar mucho en la despenalizacin de ciertos actos considerados delictivos pero que, en el fondo, no deberan serlo. Finalmente, en el Abolicionismo se encuentran propuestas de suprimir las penalidades y resolver los conflictos por vas civiles. Ninguna de estas propuestas se pronuncia explcitamente a favor de cambiar el funcionamiento de las prisiones o de mejorar las condiciones de los detenidos.

7.

Resumen y comentarios acerca del encierro como pena


Cuando la pena comenz a delimitarse como un instituto jurdico que no poda ser aplicado en forma arbitraria, se concluy que, frente a la conducta delictiva, la privacin de libertad era la forma ms racional y cmoda de aplicarla. Inocuizacin, retribucin, disuasin y restitucin conformaban un conjunto completo de funciones que satisfacan las primeras necesidades de la defensa social y a ellas se agreg, con el tiempo, la funcin de reforma moral que, por una parte, daba un fundamento ms edificante a la pena y, por otra, retomaba la vieja idea penitencial de los claustros medievales: el delincuente sufra la pena y a travs de ella poda redimirse. sta fue exactamente la idea de los puritanos norteamericanos, quienes lograron impulsar la era penitenciaria en su pas y difundirla por el mundo. Pero la solucin prontamente devino problema cuando la horda de arrestos y la burocracia convirtieron esa piadosa intencin en un tratamiento brutal, a punto tal que el hacinamiento en las prisiones, las torturas fsicas, al menos en forma de latigazos, las condiciones aberrantes de mala nutricin e higiene, la desproteccin del preso frente a carceleros y mismos compaeros de infortunio, el profundo sufrimiento psquico y la total deshumanizacin recordaban los castigos crueles que la pena privativa de libertad, supuestamente, deba suplantar. Las reacciones no se hicieron esperar. Hubo movimientos de reforma, especialmente en Inglaterra, mientras que en Espaa, Australia e Irlanda tres destacados directores de prisiones aportaron lo suyo. Se export el modelo a Estados Unidos, nacieron las ideas correccionalistas, tambin provenientes de Europa, y hubo un breve perodo en el que se intent humanizar el encierro. Luego, las fuerzas econmicas encontraron una forma de aprovechar la situacin. La mano de obra reclusa comenz a tener valor y as, olvidndose los propsitos de correccin y humanizacin, se convirti al convicto en trabajador forzado. Y cuando, medio siglo ms adelante, al sobrevenir la crisis mundial, se comprob en plena recesin que la mano de obra reclusa creaba problemas sociales al competir con la mano de obra libre, finaliz la era industrial y la prisin se convirti en mero instrumento de castigo. Hasta que, finalizada la II Guerra Mundial,

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el optimismo imperante, nuevamente liderado desde Estados Unidos, impuls a retomar los esfuerzos correccionales y humanitarios ya desactivados tantos aos atrs. As, el pndulo oscil hacia el otro lado, el inters por los presos renaci con fuerza y se intentaron polticas de tratamiento en la comunidad, brindndosele al detenido una confianza tan abrumadora como peligrosa. Los resultados, como era previsible, fueron negativos. La correccin no surta efecto y la reincidencia creca en forma alarmante. Se lleg a la conclusin provisoria de que nada funciona y, a pesar de los esfuerzos por revitalizar el ideal resocializador, se arrib a una situacin de total confusin. Los presos eran seres depositados y no se saba qu hacer con ellos. Y, finalmente, en Estados Unidos lleg el momento de admitir la derrota y volver a la idea de que la prisin slo sirve para castigar. Estas cuestiones han llevado a replantear tanto la necesidad como la conveniencia de la pena de encierro, al menos tal como existe ahora, y la posibilidad de sustituirla por otras formas de respuesta a la conducta delictiva. Los problemas coyunturales de la prisin se manifiestan en una vida signada por la convivencia forzada con otros que no son exactamente compaeros. En un campo de prisioneros de guerra, los lazos entre pares son muy estrechos, ya que, a pesar de diferencias sociales, culturales y hasta a veces tnicas, quienes han combatido por un mismo pas lo han hecho por un mismo ideal o, al menos, por un mismo inters. En cambio, en la prisin este compaerismo no existe. Se forman pandillas y ncleos, en los que existe una coalicin temporal. Sin embargo, estas coaliciones no son muy fuertes y no siempre uno encuentra con quien aliarse. En principio, uno es enemigo y posible vctima de todos. Pero tambin puede ser victimario. Se juega a dominar o ser dominado, a someter o ser sometido. La sentencia hobessiana se acenta. El preso es el lobo del preso. Estos parmetros podran desaparecer con una estructura carcelaria adecuada, con educacin y una fuerza penitenciaria incorruptible. Sin embargo, hay muy pocas posibilidades de que estas condiciones existan. La prisin no prepara a sus guardias para ello ni existe mayor preocupacin por hacerlo. En una buena prisin slo se pueden evitar los problemas coyunturales. En cambio, se han detectado problemas estructurales que, con la prisin como es hoy concebida, son insolubles. En primer trmino se ha sealado la crueldad - no la circunstancial ni la agravada sino la debida a la innegable necesidad de que la prisin sea una forma de tortura -, cuya eliminacin es imposible y el problema del castigo, cuya aplicacin no slo es intil sino contraproducente cuando se percibe que su esencia consiste en producir mortificacin sin sentido alguno ms all de la mortificacin misma y donde se ha sealado una incongruencia entre castigar y corregir que generalmente

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lleva, mediante el resentimiento, al fracaso de cualquier intento de resocializacin. Por otra parte, se encuentra la incongruencia entre castigar e intentar corregir en el mismo lugar y al mismo tiempo. Se ha dicho que educar en un mbito carcelario para la libertad es como ensear a jugar al ftbol en un ascensor. Quizs ensear a jugar al ftbol en un ascensor sea extremadamente difcil y absurdo, pero no ser ms fcil y menos absurdo que ensear a desarrollar valores sociales en un lugar donde el maltrato continuado y el menosprecio del preso generan casi siempre un resentimiento incompatible con cualquier actitud positiva? Se ha visto, adems, que recluir a alguien es impedirle reparar, porque, dadas las formas en que hoy la reclusin se lleva a cabo, la imposibilidad de reparar le es algo inherente. De modo que si las vctimas desean ser reparadas y los ofensores contribuir a ello, resulta un dficit tanto para unas como para otros. Finalmente, la estigmatizacin, totalmente inevitable cuando se da el paso por una prisin, termina por configurar a la persona que sufri la pena privativa de libertad como un ser marginal para el resto de su vida. Estos problemas llevan a reacciones opuestas. Una, enfatizando su aspecto coyuntural, consiste en seguir intentando mejorar el Sistema Carcelario con nuevas reformas. Otra, enfatizando su aspecto estructural, consiste en replantear la irracionalidad del encierro y buscar formas alternativas de respuesta frente al delito. As, han existido intentos de reforma de los modos de castigar y de corregir dentro de las instituciones carcelarias para que ellas continuaran existiendo pero mejoradas en su eficacia resocializadora, tales como los sealados en general y en la Argentina en particular y, por otra parte, surgieron reacciones deslegitimadoras como las de la Criminologa Crtica, que han abogado por la abolicin o, al menos, mnimo uso de las prisiones. Los intentos de reforma de las prisiones a nivel mundial obtuvieron algunos logros en el Siglo XIX y fueron perdidos en el Siglo XX, sobre cuyo final y principios del Siglo XXI estn tmidamente reapareciendo. En cuanto a la Argentina, probablemente la creacin de Centros Universitarios dentro de las prisiones y la implementacin de la Metodologa Pedaggica Socializadora sean uno de los mayores avances en la consideracin de los presos como seres humanos rescatables. En la orilla opuesta, en cambio, la Criminologa Crtica ataca al sistema carcelario y con l a todo el Sistema Penal, elaborando diferentes versiones: El Realismo de Izquierda plantea la necesidad de tomar el delito en serio pero trabajar ms sobre su prevencin que sobre su represin, cambiando las desigualdades sociales de recursos econmicos y oportunidades de desarrollo humano; el Derecho Penal Mnimo propone un uso cada vez ms limitado de la aplicacin de las penas y el Abolicionismo Penal propone llevar la cuestin penal a instancias civiles. En cada uno de estos planteos se propone - explcita

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o implcitamente - un uso mucho ms moderado, si es que alguno, de la pena privativa de libertad. Es decir, mientras la idea de la gran mayora de los especialistas en la materia coincide en que las prisiones son deficientes, permanece estancada la decisin sobre si debe avanzarse hacia el mejoramiento del Sistema Carcelario o encontrar un Sistema diferente para responder al delito y a sus consecuencias.

126

Captulo III: Sistema Penal


1. Alternativas al encierro

Innovaciones

en

el

A) Replanteo de la eficacia de la prisin como respuesta al delito


Se vio en el Captulo II, 6 que existen corrientes crticas que abogan por la desaparicin del Derecho Penal o, al menos, su reemplazo por un Derecho Penal de intervencin mnima. 374 Las alternativas al encierro constituyen otro replanteo, menos terico y ms concreto, de la respuesta a darse al conflicto penal, al menos en ciertos casos. A la comprobacin de que la pena privativa de libertad aplicada como regla no es la solucin del problema de la expansin de hechos delictivos y, a veces, hasta es su agravante, se une el colapso de los sistemas procesales, es decir, la cada vez menor posibilidad de responder a una delictividad que configura cifras de encarcelamiento creciente. La idea de sustituir la pena de prisin por alternativas surge como un intento de descomprimir esta situacin de desborde. Esta iniciativa encuentra eco favorable en muchos especialistas y en las conclusiones y recomendaciones de Congresos Internacionales, 375 pero se aplica con cautela, porque el otorgamiento de la excarcelacin tiene como destinatarios casi exclusivamente a autores de delitos leves y, preferentemente, juveniles o menores. 376 La insatisfaccin con el sistema carcelario se refleja no slo en la opinin de algunos juristas embanderados en movimientos crticos, sino
374

Frente a las penas de eliminacin y mutilacin, por contraste con los graves e impresionantes castigos corporales, como respuesta a la barbarie penal, surgi la ilusin de las crceles en una de cuyas piedras fundamentales hay propsitos piadosos, filantrpicos y solidarios. Hoy, en cambio, se desconfa de la prisin, puesta en crisis y sometida a juicio y se opta por la derogacin de las soluciones carcelarias. Ramrez, S. Criminologa, marginalidad y Derecho Penal Mxico D. F. Depalma 1982 Pg 175 375 Segn la ONU (8 Congreso sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente), los argumentos a favor de las sanciones no privativas de la libertad reflejan los fundamentos en contra de las sanciones privativas. En primer lugar, fomentan la reinsercin del individuo en la comunidad para su ulterior rehabilitacin y son generalmente ms humanas y dignificantes. En segundo lugar, suelen resultar econmicamente menos costosas que la pena de prisin. Por ltimo, el organismo internacional aduce que al disminuir la poblacin carcelaria disminuye el hacinamiento en las prisiones y de esta manera se facilita su administracin, as como un tratamiento correccional adecuado. Battola, K. E. Alternativas a la pena de prisin. Aplicacin de la suspensin del juicio a prueba en la Justicia Federal Buenos Aires Alveroni 2003 Pg 15. 376 En la Argentina esta situacin ha dado origen a polmicas que pueden verse reflejadas en ttulos de publicaciones tales como Almeyra, M. . Probation Slo para los delitos de bagatela? en La Ley. Revista Jurdica Vol 1995 B Buenos Aires La Ley 1995 Pgs 603 a 607

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tambin en consideraciones absolutamente realistas y pragmticas de juristas sin posiciones extremas. 377 Hasta los organismos internacionales se han expedido. Por ejemplo, las Reglas de Beijing (Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de menores, aprobadas por la Asamblea General de la ONU en 1985), destacan que, en el caso de menores, las restricciones de libertad deben reducirse al mnimo posible, reservndose la privacin de libertad para delitos graves que impliquen violencia contra las personas o que sean cometidos por reincidentes y que deben durar el menor tiempo posible. Contempla como medidas alternativas al encierro, entre otras, la libertad vigilada, rdenes de prestacin de servicios a la comunidad, sanciones econmicas, restituciones e indemnizaciones. 378

B) Suspensin de juicios y de condenas como alternativas al encierro


a) Origen de las alternativas al encierro

La introduccin de alternativas al encierro tiene su origen en una prctica que se ha denominado Probation 379 y comenz a utilizarse a principios del siglo XIX en Inglaterra y, sobre todo, en los Estados Unidos. 380 El iniciador de esta prctica fue el zapatero de Boston John Augustus, un capitalista prspero y filntropo, quien, en 1841, estando presente por azar en una audiencia en se juzgaba a un mendigo por ebriedad, pidi al juez que se le permitiera hacerse cargo del condenado, ofrecindole una oportunidad de trabajo, a condicin de que se suspendiese la ejecucin de la pena, ponindolo bajo un perodo de prueba en el que deba demostrar que poda ganarse la confianza. La
377

Por ejemplo, se reaviva la polmica acerca de una flexibilizacin que podra descomprimir en parte el sistema carcelario en un artculo (de un ex Ministro argentino de Justicia y Derechos Humanos) quien considera que resultara razonable agregar una regla que habilitara a examinar, a partir del primer tercio de cumplimiento de la condena la conveniencia o no de su continuacin, por cuanto, en la amplia categora de primarios, es de toda evidencia que la pena privativa de libertad suele ir ms all de lo necesario. De la Rua, J. Alternativas a la pena y alternativas a la prisin en Rocha, J. P. da Teoras actuales en Derecho penal Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pgs 571 a 581 Pg 580 378 Art 18 www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp48_sp.htm Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing) agosto 2008 379 La palabra Probation significa perodo de prueba bajo control Kemelmajer de Carlucci, A. Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal - Culzoni 2004 Pg 202 380 El origen de la Probation puede ubicarse en el siglo XIX, en el movimiento filantrpico que, desde una perspectiva de bienestar social, quera enfrentar mejor los casos que necesitaban, a lo mejor, un apoyo a sus necesidades bsicas. En este tiempo hubo varios intentos de normativa pero ninguno alcanz a ser aprobado en el Parlamento. Fellows, B. El Sistema de Probation en el Reino Unido: Contexto actual en David, P. R. y Fellowes, B. (comp) Suspensin del juicio a prueba. Perspectivas y experiencias de la Probation en la Argentina y en el mundo Buenos Aires Lexis Nexis Depalma 2003 Pgs 63 a 72 Pgs 64.

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propuesta convenci al juez y fue llevada a cabo con xito. El fiador informaba al juez sobre los progresos del protegido puesto a prueba y, finalmente, la condena, que de otro modo, siguiendo con la costumbre de la poca, hubiera sido severa, se redujo a una multa y pago de costas del proceso. 381 As se inici una experiencia que promova la puesta en libertad a prueba de ciertos hombres declarados culpables. Quienes imitaron el ejemplo de Augustus, tambin se hacan cargo de la rehabilitacin social de sus protegidos, proporcionndoles empleo y hacindose personalmente responsables por ellos. De este modo, era natural que se estrechara el control para asegurar el xito y, as, fueron los antecesores de los probation officers, que se crearon con carcter oficial, primero en el Estado de Massachussets en 1869 y luego en Londres en 1879, funcionarios estatales que se ocupaban del control y la vigilancia de los individuos con libertad condicionada. 382 Cuando la Probation ya estaba expandida y definitivamente consolidada en las prcticas punitivas anglosajonas como una nueva tcnica de control disciplinario, fue universalmente advertida su utilidad y, si bien el origen de este mtodo haba estado posiblemente inspirado en la piedad de naturaleza religiosa, los operadores, con criterio pragmtico, comprobaron que era ms fcil lograr la resocializacin en el marco de una libertad controlada que detrs de los muros y de las rejas, dado el ambiente poco favorable a la cultura del trabajo que podan encontrar en cualquier prisin. 383 b) alternativas al encierro Consolidacin de las

Las alternativas al encierro comenzaron a consolidarse 384 cuando, en 1907, en el Reino Unido se sancion un paquete de medidas con foco en los jvenes transgresores de la Ley, entre ellas la denominada Acta de Probation de Delincuentes Juveniles. Estas medidas consistan en enviar a estos jvenes a Instituciones especficas fundamentadas en el sistema educativo. Pero pasaron varias dcadas hasta su consolidacin definitiva y oficial. Cuando no haba voluntarios que pedan a los jueces hacerse cargo de los jvenes en vez de ser enviados a prisin, se nombraban oficiales de Probation. Esto comenz a oficializarse como Sistema de Probation y a desarrollarse al finalizar la Segunda Guerra Mundial. El Sistema adquiri su forma en 1948, al establecerse estos cuerpos de oficiales de Probation por una ley especfica. En 1967 se asign a estos oficiales de Probation tambin la tarea de reinsercin
381 382

Kemelmajer op cit Pg 203

Devoto, E. A. Probation e institutos anlogos Buenos Aires Hammurabi 2 edicin actualizada y ampliada 2005 Pg 9. Cuello Caln, E. La moderna penologa Barcelona Bosch 1973 Pg 633 383 Anitua, G. I. Condena condicional en Ms Derecho? N2 Buenos Aires Di Plcido 2001 Pgs 329 a 376 Pg 334 384 Lo que sigue puede encontrarse en la sntesis histrica contenida en Fellowes op cit Pgs 64 y ss

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laboral de las personas que quedaban en libertad y, aunque es slo en 1969 cuando se introduce en el Reino Unido la Parole (libertad bajo palabra), ya en 1967 se establece el servicio a la comunidad y la rehabilitacin desde la comunidad para quienes estuvieran bajo este Sistema. En 1993 se decidi que el Sistema de Probation fuera una condena por derecho propio y no una suspensin de la condena, aun sin consultar al acusado si deseaba o no entrar en el Sistema.

C) Las modalidades de las penas alternativas en la Legislacin argentina


stas son: 385 La condena de ejecucin condicional, que le permite al condenado por un delito cumplir su sancin penal en libertad, aunque sujeto a ciertas obligaciones o bajo ciertas condiciones, por ejemplo, no cometer nuevos delitos o faltas (artculos 26 y 27 del Cdigo Penal y su reforma en el nuevo artculo 27 bis y en la ley 24316). La libertad condicional, una libertad anticipada que puede otorgarse a un preso si se dan ciertas condiciones, tales como no ser reincidente, haber mostrado buena conducta en la crcel y haber cumplido dos tercios de su condena (art. 13, 14, 15, 16 y 17 del Cdigo Penal y leyes 11221 y 22980). La multa y la inhabilitacin se consideran penas alternativas a la pena privativa de libertad o alternativas a esa pena y se dan en ciertas circunstancias. La suspensin del juicio a prueba o Probation, en la que se contemplan, entre otras obligaciones derivadas de la medida, realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo y que al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. (Ley 24316, de 1994). Las previsiones de la ley de Ejecucin Penal 24660 de 1996 incorpor como alternativas al encierro tradicional, la prisin domiciliaria para mayores de setenta aos y enfermos terminales, la prisin discontinua, la semidetencin, la libertad asistida (libertad anticipada de seis meses para quienes no pueden acceder a la libertad condicional) y una modalidad de sustitucin de la prisin discontinua y la semidetencin por trabajo para la comunidad, consistente en la imputacin de seis horas diarias de trabajo no remunerado como equivalente a un da de prisin. Adems, se ha contemplado reglamentar el trabajo comunitario en el proyecto de reforma Integral del Cdigo Penal argentino 2004, en el que se define la prestacin de trabajos a la comunidad como labor no remunerada a realizarse en instituciones, establecimientos y obras de bien pblico. 386
385 386

Devoto Probation op cit Pgs 57 a 64

Kent, J. Las penas alternativas a la privacin de libertad Suplemento del 19-92006 en La Ley. Revista Juridica Volumen: 2006-E Argentina Buenos Aires La Ley 2006 Pgs 1156 a 1167 Pg 1156

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D) La suspensin del juicio a prueba


a) Probation y Diversion

En el mbito jurdico anglosajn la Probation supone una declaracin de culpabilidad en un juicio, cuyo resultado es una condena en la cual se sustituye la pena de prisin por un sistema de prueba. Si se da cumplimiento a los requisitos, la sentencia al encierro no se dicta y el antecedente se borra. 387 En cambio, la Diversion constituye una suspensin anterior a la condena, esto es, sin que medie la demostracin de culpabilidad del imputado. Es decir, la diferencia fundamental entre ambos institutos, radica en el hecho de que la Probation consiste en una suspensin de la condena y la Diversion una suspensin del proceso. Por razones no dilucidadas, la suspensin del juicio a prueba que rige en la Argentina, si bien se parece ms a la Diversion, es conocida y referida, aun por especialistas, bajo el nombre de Probation. Aqu tambin se utilizar esta denominacin.
b) Fundamentos de la Probation

Entre los objetivos de la suspensin del juicio a prueba pueden sealarse: 388 Dar una salida al atosigamiento de los tribunales, permitiendo que la energa se utilice para las causas ms graves y de mayor trascendencia. Resocializar a los imputados, evitando su estigmatizacin. 389 Dar una solucin a la vctima poniendo como condicin para la suspensin del juicio a prueba que haya un ofrecimiento de reparacin. Sin embargo, se ha considerado que la Probation, en la Argentina, se ha limitado al primer objetivo, contrariamente a las experiencias que se han hecho en otros pases, como Inglaterra y Estados Unidos. 390 Para ciertas ideologas duras, la Probation es slo una forma de eludir la verdadera pena. Para quienes se sitan en la acera contraria, la Probation es una medida dura porque se aplica all donde antes no haba medida alguna. En efecto, antes, como se sostena - igualmente, se sigue sosteniendo ahora -, los delincuentes entraban por una puerta y salan por la otra, pero con la Probation en vigencia, la Justicia dicta menos frecuentemente la suspensin del proceso por sobreseimiento
387

Contrariamente a lo que ocurre con la suspensin del juicio a prueba que, en la Argentina, se denomina popularmente Probation pero en forma errnea, como se ver enseguida. 388 Cafferata Nores, J. La reforma de la ley de suspensin del juicio a prueba en David y Fellows (comp) op cit Pgs 135 a 141 Pg 138 389 Puede encuadrarse dentro del concepto de pena repersonalizadora, toda vez que en este concepto caben mltiples especies, tales como las multas, las privaciones de ciertos derechos, los trabajos sociales (comunitarios), probacin (Probation), caucin, suspensin del carnet de conducir, etc. Beristain, A. Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de maana. Alternativas sustitutivas de castigo en Universitas N 64 Bogot Pontificia Universidad Javeriana junio 1983 Pgs 65 a 90 Pg 78 390 Bullrich, P. La Probation en el contexto de la poltica criminal en David y Fellowes op cit Pgs 121 a 127 Pg 123

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automtico y aplica, en vez, este instituto y, adems, amenaza con iniciar o reanudar el proceso penal si los sometidos al nuevo rgimen no cumplen correctamente con las pautas de conducta estipuladas como condicin de la continuidad del juicio a prueba. 391 c) Disuasin, resocializacin y beneficios Se seala que la imposicin de la pena y su ejecucin han sido justificadas por la existencia de un dilogo racional entre la norma y sus destinatarios, 392 cuyo resultado es que cualquier ciudadano puede cometer un delito pero se abstiene de ello porque pondera los pros y contras del hecho y desiste si estima que el Sistema Jurdico-Penal, con la conminacin penal y con la posibilidad de la ejecucin de la pena, le convencen de que no es conveniente cometerlo, aunque la disuasin no solamente se logra por intimidacin. 393 Si es dudoso que la pena privativa de libertad disuada de cometer delitos y la resocializacin de los penados no se consigue - o se consigue raramente - dentro de los establecimientos carcelarios surge la pregunta sobre si podr disuadir y resocializar una alternativa y bajo qu condiciones. Se ha sostenido que el mtodo ordinario para evaluar el xito de la resocializacin o reinsercin social, que es el estudio de la reincidencia delictiva, indica que estas alternativas, en general, son alentadoras. 394 Pero la comparacin entre quienes reciben tratamientos tradicionales y alternativos est perturbada por la seleccin, que privilegia a quienes son menos propensos a reincidir, de modo que encontrar menos casos de reincidencia en ellos sera algo tautolgico. En cuanto a beneficios, casi siempre se tiene en mente que son para los ofensores y existe ms reticencia a considerarlo para las vctimas, aun cuando stas se benefician cuando existe una reparacin efectiva del dao sufrido. Si se piensa en reparacin concreta, esto la limita a restituciones de tipo material, pero, como se ver ms adelante, la reconciliacin con el ofensor y la aceptacin de reparaciones simblicas intentan tambin beneficiar a las vctimas. 395 Para la comunidad, el beneficio, obviamente, consistira en una eventual disminucin de la tasa delictiva. Para saberlo se necesitara
391

Castaeda Paz, M. Probation. El desafo de cambiar la mentalidad. Antes y despus del caso Kosuta Buenos Aires Abeledo Perrot 2000 Pg 17 392 Rojas Va, B. Alternativas a la pena y alternativas a la prisin en Rocha op cit Pgs 583 a 597 Pg 588 393 Beristain, A. Cuestiones penales y criminolgicas Madrid Reus 1977 Pg 142/143
394

Algunos estudios sobre la reincidencia indican que las sanciones no privativas de libertad son, en forma global, ms efectivas que el y, en trminos generales, mientras menos severa sea la sancin, se puede esperar un mejor resultado. Battola op cit Pg 12 395 Refirindose a la pena en general, es decir, no restringindola a delitos con dao material, Elas Neuman sostiene: La pena que resulte no puede dejar de recoger y hacerse cargo de las necesidades y problemas de la vctima. Neuman, E. Mediacin y Conciliacin Penal Buenos Aires De Palma 1997 Pg 25

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resolver empricamente la controversia entre quienes sostienen que la pena privativa de libertad disminuye esta tasa porque los potenciales hacedores de dao estn recluidos y quienes sostienen, por el contrario, que la aumenta, porque el contagio delictivo y el resentimiento que la prisin genera potencian la conducta delictiva de quienes, tarde o temprano, acabarn su condena y volvern a las calles. d) Crticas y limitaciones El fracaso de polticas de rehabilitacin, especialmente en Estados Unidos, tanto en el seno de la comunidad (dcada de los aos 1960 y parte de 1970) como dentro de los establecimientos carcelarios (la ya vista formulacin del nothing works atribuido a la investigacin de Robert Martinson), llev a una reaccin en la que se vuelve a considerar a la prisin como el justo trato dado a quien merece una pena, es decir la pena por la pena misma. 396 Los partidarios de esta posicin, uniendo dicha idea a la de que ms gente entre rejas implica menos delitos en la sociedad libre, 397 se enfrentan a las propuestas de alternativas a la pena privativa de libertad con reacciones que han llevado a los gobernantes a robustecer su popularidad con polticas de extrema severidad en el uso del encierro, tales como la ya tambin vista ley californiana de Three strikes and youre out, que encarcela prcticamente a perpetuidad a quien haya cometido un tercer delito. 398 La idea de que la prisin es un depsito de seres antisociales hace a las alternativas al encierro una innovacin peligrosa y desordenada, por no decir subversiva. Rara vez se cuestiona a un Juez por encarcelar a un inocente pero pueden existir fuertes condenas de los medios de comunicacin y manifestaciones de indignacin en la poblacin si este mismo Juez ejerce la opcin de dejar en libertad a alguien que, sin la vigilancia debida, comete un nuevo delito. Las crticas desde el punto de vista de quienes creen que el poder represivo del Estado es exagerado se centran en la preocupacin por la posible expansin del control punitivo, es decir, que las alternativas al encierro puedan incluir en el control penal a personas que, de otra manera, estaran fuera de l, ya fuera por sobreseimiento o condena en suspenso sin contrapartida de trabajos u obligaciones y, por lo tanto, de escaso contralor. 399 Otra crtica es que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la prisin y que lo han delegado a agencias extra-penales que actan con ausencia de garantas para los condenados. Tambin se ha cuestionado que los
396 397

Anitua Historias op cit Pgs 475/476

Los criminlogos conservadores estadounidenses, enrolados en el denominado Realismo de Derecha, tales como James Q. Wilson o Ernest van den Haag fueron los principales exponentes de tal punto de vista: sostenan que es posible reducir el ndice de criminalidad alargando las condenas. Anitua Historias op cit Pg 487 398 Larrauri, Elena Control del delito y castigo en Estados Unidos en von Hirsch, A. Censurar y castigar Madrid Trotta 1998 Pgs 11 a 17 (Introduccin) Pg 15 399 Cesano, J. D. "De la crtica a la crcel a la crtica de las alternativas" en Zeus. Coleccin Jurisprudencial Volumen 87 Rosario Zeus 2001 Pgs 25 a 34 Pag 27

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sustitutivos aplicados a formas leves de criminalidad configuran un instrumento de reafirmacin y de relegitimacin de la prisin en vez de reafirmar las propuestas superadoras de la misma, tal como sostiene la Criminologa Crtica en general y particularmente el Abolicionismo Penal o, sin ir tan lejos, el Abolicionismo Institucional. Es decir, el uso de medidas alternativas habra tenido un signo reaccionario porque seran, ms que alternativas, complementos de la prisin. 400 Adems, el rechazo de la vigilancia, como modo intrusivo de la intimidad de las personas, 401 cuyas expresiones paradigmticas se encuentran en la denuncia del orden orwelliano que se describe en la novela 1984 402 y la crtica de Michel Foucault al Panptico Social que se desprende de la generalizacin de las ideas inherentes al control de reclusos de Jeremy Bentham, refuerza la idea de que las alternativas al encierro implicarn un encierro menos explcito pero igualmente represor y que ste se extender fcilmente a mayor cantidad de personas, con lo cual empeorar el problema al crearse una sociedad disciplinaria, sometida al despotismo de los gobernantes. 403 Es frecuente encontrar limitaciones a la aplicacin de las excarcelaciones basadas indistintamente en la gravedad del delito
400

En realidad, las prisiones seguan repletas con los delincuentes considerados ms peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores compuestos por transgresores primarios, generalmente jvenes, o acusados de delitos de cuello blanco. Pero estas personas, antes de la implementacin de las alternativas, no eran condenadas a prisin, sino que reciban penas en suspenso. Por lo tanto, las alternativas se configuraban como alternativas a la puesta en libertad, porque debido a la resistencia tenaz del paradigma carcelario no han sustituido en realidad a la pena de prisin como penas o sanciones autnomas, pero se han sumado a ella. Larrauri, E. Las paradojas de importar alternativas a la crcel en el Derecho Penal espaol en Derecho Penal y Ciencias Penales tomo XLIV - fascculo I, enero-abrl 1991 Buenos Aires Ministerio de Justicia 1991 Pgs 45 a 63 Pgs 46/47 401 Estas crticas a la invasin a la intimidad tienen cierta similitud con la idea de Kant, consistente en quitarle a la pena cualquier carcter utilitario por respeto al mismo receptor de ella y, en consecuencia, dejarlo a merced de una inapelable pena de sentido retributivo. En efecto, se puede citar a penalistas argentinos, que sostienen que es preferible la prisin a ser sometido a un control demasiado exhaustivo: A nadie se le escapa que la pena privativa de libertad no puede ser reemplazada por servicios personales a la vctima. Estimamos que el lmite se encuentra en la dignidad del individuo, ya que estas medidas sustitutivas no pueden permitirle al Estado entrometerse en la vida del individuo ms all del mnimo permitido por las normas constitucionales Donna, E. A. y Maiza, M. C. Cdigo Procesal Penal y leyes complementarias: anotado, comentado y concordado Buenos Aires Astrea 1994 Pg 355 402 1984 es el ttulo de una novela poltica de ficcin distpica (contrariamente a una sociedad utpica o benfica ideal, es una sociedad malfica o de pesadilla) escrita por George Orwell en 1948. La novela, smbolo de un poder desmesurado del Estado, introdujo el concepto- y la posibilidad - de un rgimen omnipresente y vigilante, mediante instrumentos inusitados como la polica del pensamiento. Orwell, G. 1984 Buenos Aires Planeta, 9a edicin 2000 403 Foucault, Michel La verdad y las formas jurdicas, 4 conferencia en Foucault, Michel Estrategias de poder Barcelona Paids 1999 Pgs 221 a 239 Pg 225

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cometido y en la presunta peligrosidad de quien cometi el ilcito. 404 Es ms, en el caso argentino, a partir de la jurisprudencia resultante de un plenario constituido a raz de un fallo que se hizo famoso como caso Kosuta, la limitacin viene dada expresamente por la pena mxima prevista para el presunto delito que podra originar el juicio que se considera suspender. 405 La idea de que la prisin no debe tener un sustituto para autores de delitos graves es sostenida aun por quienes recomiendan un uso moderado de ella para autores de delitos leves. 406 Efectivamente, se ha destacado que si bien la pena no puede desaparecer y tampoco dentro de ella la prisin, s, en cambio, es posible dejar reservada esa sancin para determinados autores de delitos graves, incorregibles, etctera y sustituir la prisin por otra clase
404

La idea de que la prisin - aunque criticada y criticable - no debe desaparecer est anclada en la premisa de que alguien debe estar en ella, como lo seala la afirmacin de Norval Morris, un experto neocelands, internacionalmente reconocido, en Justicia Criminal y Reforma Carcelaria: Algunos medios planteados con frecuencia para reducir la pena de prisin, desvindola hacia tratamientos de base comunitaria, difcilmente tendrn xito mientras no se definan y se acepten con un consenso general los principios que rigen la imposicin de la pena de reclusin. Debemos tener claro quines han de ir a la crcel, no solamente quines no han de ir Morris, N. El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia Mxico Siglo XXI 3 edicin 1985 Pg 9. Parecera que, inevitablemente alguien debera estar en la crcel a pesar de todo. 405 En ese plenario, que se expidi en un fallo el 17/08/1999, se discuti, dada una ambigedad en el Cdigo Penal, si la suspensin del juicio a prueba puede otorgarse slo si la acusacin consiste en un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, como establece el primer prrafo del Art 76 bis del Cdigo Penal (tesis restringida) o si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, como establece el cuarto prrafo del Art. 76 bis del Cdigo Penal, lo cual permitira incluir delitos en los cuales se pudiera razonablemente suponer que una eventual condena no superara los tres aos aunque el mximo de la pena fuera mayor (tesis amplia). Fue decidido por mayora en la primera interpretacin. Al respecto, existe una profusa bibliografa sobre la interpretacin de la reglamentacin de la aplicabilidad de este instituto, a partir del Plenario generado por este caso Kosuta. Se han dedicado a ello libros enteros, como Aroz de Lamadrid, O. Fallos Plenarios de la Cmara de Casacin Penal Son constitucionales? Buenos Aires Fabin J. Di Plcido 2004; Castaeda Paz, Marcelo Probation: el desafo de cambiar la mentalidad. Antes y despus del caso Kosuta op cit; o captulos dedicados al caso Kosuta, como en Bovino, A. en La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino Buenos Aires Del Puerto 2001; adems, existen sobre este Plenario varios artculos publicados en revistas especializadas, tales como La ley. Revista Jurdica Argentina, Ms Derecho? Revista de Ciencias Jurdicas , Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casacin. Por otra parte, cuatro aos antes, ya se haba discutido esta ambigedad en Almeyra Probation Slo para los delitos de bagatela? op cit. 406 Por ejemplo, dentro de una frase que aboga contundentemente por las alternativas para casos de delitos leves, se seala como prembulo, sin embargo, que las penas privativas de libertad son imprescindibles para los delitos graves. Azerrad, M. E. y Florio, G. A. Poltica criminal y resolucin de conflictos. La Probation: una forma necesaria. Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales. Medidas alternativas Mendoza (Argentina) Jurdicas Cuyo 2005 Pg 198

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de pena en la generalidad de los supuestos. 407 Es importante constatar que en esta frase autores de delitos graves se equipara a incorregibles. 408 Tambin se ha sealado que, si bien hoy hay reclamos por la derogacin de las prisiones, esto es, en el fondo, una nueva ilusin, porque bajo el nombre de prisiones o con otra denominacin, ser preciso todava por mucho tiempo, contar con medios institucionales para el tratamiento de la conducta gravemente antisocial. 409

2.

Reparacin a las vctimas


A)

Victimologa
a)

La Compositio

Existieron en la historia de la humanidad dos formas diametralmente diferentes de establecer justicia ante un hecho delictivo: el castigo y la reparacin. El primero fue prescripto por la Ley

407

Garca Torres, T. Prlogo en Kent, J. Sustitutos de la prisin. Penas sin libertad y penas en libertad Buenos Aires Abeledo-Perrot 1987 Pg 13 408 Tambin en otros pases existe este criterio de seleccin. Por ejemplo, en Espaa, hablando de la sustitucin de penas privativas de libertad por trabajo en beneficio de la comunidad, se ha sostenido: Este sistema de sustitucin sigue las nuevas tendencias de rehabilitacin que pretenden aislar lo menos posible al sujeto de su ambiente sociofamiliar o sociolaboral dndole una oportunidad de expiar su deuda con la sociedad sin cortar radicalmente con un comportamiento social normalizado. Los trabajos en beneficio de la comunidad son un buen paliativo en casos de delincuencia de poca gravedad para que el infractor comprenda que debe respetar las reglas establecidas en beneficio de la convivencia. Rodrguez Nez, A. Frmulas para la resocializacin del delincuente en la legislacin y en el sistema penitenciario espaoles en Dias de Figuereido, J. (dir) El Penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa. Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Homenaje Buenos Aires Hammurabi 2004 Pgs 717 a 762 Pg 730. Esto da a entender que el remedio oportunidad de expiar su deuda con la sociedad sin cortar radicalmente con un comportamiento social normalizado es pensado exclusivamente para los autores de delitos leves. 409 Garca Ramrez Criminologa 1982 Pg 176

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del Talin 410 y la segunda por la Compositio 411. El reemplazo de la venganza por la introduccin de la compensacin era un paso adelante muy importante, pero pronto la Ley del Talin retom su vigencia. Con el advenimiento del Cristianismo, primero en Roma y luego en toda Europa, el paradigma de la justicia cristiana, basada en el amor y el perdn, tuvo cierta influencia en el cambio de las leyes, 412 pero este cambio no fue total. 413 Y en la segunda mitad del Medioevo, cuando el Estado comprendi que podra recibir l mismo la compensacin, desaloj a la vctima, se apropi de sus derechos y qued como titular de la justicia y de la accin, volviendo sta a ser punitiva, convirtiendo la compensacin en confiscacin y aadiendo la crueldad en el trato como respuesta habitual a la transgresin.
410

La ley del Talin (en latn: lex talionis) se refiere a un principio jurdico retributivo utilizado en la Antigedad, de acuerdo con el cual deba imponerse un castigo similar al crimen cometido. Consiste, en esencia, en devolver al ofensor el dao experimentado por el ofendido. De all la expresin latina ut taliter, que significa como tal. Formulada sumariamente como ojo por ojo, diente por diente, es el primer intento histrico conocido de establecer una proporcionalidad entre el dao producido por un delito y el dao producido por el castigo. Aunque su origen es atribuido atribuido generalmente a los judos, lo han practicado diversos pueblos y hasta se cree que pudo haberse originado en Babilonia, en el siglo XVIII a.C. en el cdigo de Hammurabi, antes de conocerse en Roma, donde estuvo siempre presente, desde su reglamentacin en las XII Tablas, razn por la cual ha llegado hasta esta era con el trmino latino Talin. Lalinde Abada, J. Las culturas represivas de la humanidad Zaragoza Prensas Universitarias 1992 Pg 431. En la Biblia la Ley del Talin aparece varias veces: en el Antiguo Testamento, como Ley Mosaica, en el xodo 21,23 a 25, Pgs 69 a 115 Pg 92; en el Levtico 24,18 a 20 Pgs 117 A 148 Pg 143; y en el Deuteronomio 19,21 Pgs 191 a 228 Pg 212. Biblia de Jerusaln Bilbao (Espaa) Descle de Brouwer, nueva edicin 1975 Bilbao (Espaa) Descle de Brouwer, nueva edicin 1975. En el nuevo Testamento queda sin efecto a raz de las enseanzas de Jesucristo en el Sermn de la Montaa. En el Judasmo seguir vigente hasta la poca Talmdica, cuando se transforma en un resarcimiento econmico. 411 Neuman, E. Victimologa. El rol de la vctima en los delitos convencionales y no convencionales Buenos Aires Universidad, 3 edicin 1994 Pgs 265/266 412 la sociedad se modific poco a poco. En el gobierno y en el derecho se realizaron cambios al mismo tiempo que en las creencias el temor de los dioses fue reemplazado por el amor a Dios. [pero] la religin ya no orden el odio entre los pueblos, ni impuso al ciudadano el deber de detestar al extranjero; al contrario, estaba en su esencia el ensearle que tena deberes de justicia y hasta de benevolencia para con el extranjero y para con el enemigo. Fustel de Coulanges, Numa Denys La ciudad antigua, estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma Mxico Porra 8 ed. 1992 (1 ed. 1971) (Original La cit antique 1864) Pg 288. 413 La concordancia entre la necesidad de justicia y el perdn cristiano se plasm en programas que sufrieron deformaciones, tomando la delantera fuerzas negativas, como el rencor, el odio, la crueldad Cuevillas, Fernando de Pensar en cristiano. Obrar en cristiano. Teologa y doctrina social Buenos Aires Del Candil 2003 Pg 194. Sin embargo la condena de la Ley del Talin es inequvoca, entendindose que es el Summum ius, summa iniuria. Pero aun as, esta afirmacin no disminuye el valor de la justicia, sino la necesidad de recurrir a fuerzas del espritu ms profundas, que condicionen el orden mismo de la justicia Ibid 194/195

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A partir de all, la compositio qued suspendida durante siglos 414 hasta el advenimiento de la Victimologa, a mediados del Siglo XX, con la que comienza ahora muy tmidamente a renacer. 415 b) Las ideas de Jeremy Bentham, Melchor Gioia y Herbert Spencer en la visin de Rafaelle Garofalo Habitualmente se sostiene que las vctimas son las grandes olvidadas del Sistema Penal. Pero no siempre fue as. De vez en cuando, alguien se acord de ellas, como hace un siglo hizo Rafaelle Garofalo, cuyo pequeo libro Indemnizacin a las vctimas del delito, de notable repercusin en su poca (se public en 1887), puso sobre el tapete el tema de la reparacin a las personas perjudicadas por los delitos y motiv otras contribuciones similares. En efecto, al tratar este tema, el conocido criminlogo positivista sealaba que era muy importante el tema de la indemnizacin a las vctimas de delitos pero que, sin embargo, pocas personas se preocupaban por ello. Sostena que esta clase de personas, a la que todo ciudadano honrado puede pertenecer, debera merecer que el Estado le dirigiese una mirada de benevolencia, una palabra de consuelo 416 Sealaba que fue Jeremy Bentham, en sus Principios del Cdigo Penal Cap IX, quien primero observ la poca importancia que se daba a la reparacin del dao. Que la pena, que es algo puramente nocivo cuando se lleva ms all de lo necesario, se prodiga con largueza, pero la satisfaccin, que se transforma totalmente en un bien, no se concede sino con gran parsimonia. 417 Bentham concibi varias maneras de satisfaccin, apropiadas a las varias especies de delitos: la satisfaccin pecuniaria, la restitucin in natura, la satisfaccin atestataria, la honorfica, la vindicativa y la sustitutiva. 418 Citando al filsofo italiano Melchor Gioia, (1767-1828) quien, en su obra Ingiure e damni, resalta la necesidad de reparar el dao causado y dentro de ste incluye el dao moral, seala que La palabra dao no supone tan slo alteraciones en el sistema visible de las cosas, sino tambin alteraciones en el sistema invisible de los sentimientos". 419
414

Puede decirse de la compositio lo mismo que se dijo de la vctima: Quedar sepultada su figura durante siglos y, cuando adviene la criminologa, el sentido de toda lucubracin pasar por luomo delinquente, con lo cul as se profundizar an ms su olvido. Neuman Victimologia op cit Pgs 263/264 415 Protagonismo, neutralizacin y redescubrimiento son, pues, tres lemas que podra reflejar el status de la vctima a lo largo de la historia Garca-Pablos de Molina, Antonio Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos tericos para juristas Valencia Tirant lo blanch, 3 edicin 1996 Pg 38 416 Garofalo, R. Indemnizacin a las vctimas del delito Madrid Anacleta 2002 (original 1887) Pg 57 417 Garofalo op cit Pg 74
418 419

Idem Pgs 74 y ss Idem Pgs 75/76

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Para los autores analizados, seala Garofalo, las reglas para la valoracin del dao podan establecerse de forma tal de lograr una indemnizacin monetaria a todo tipo de dao, mediante frmulas matemticas aplicables a todos los casos [y, si hubiera insolvencia del causante,] tanto Bentham como Gioia quieren que, en tal caso, pague el Tesoro pblico. 420 Otra cita de Garofalo se refiere al filsofo ingls Herbert Spencer (1820-1903), quien otorga a la reparacin del dao la mxima prioridad: La primer cosa que debe exigirse al culpable es que, en cuanto sea posible, vuelva a colocar las cosas en su estado anterior, es decir, que repare el dao producido por el delito. En segundo lugar es necesario constreir al ofensor a que desista de sus atentados. 421 Spencer seala que los nicos derechos que debe perder el reo son los que, si fueran conservados, podran poner en peligro el orden comn. Esto relativiza el uso de la prisin. Es ms, segn Spencer, el autor de un delito ni merece la prisin, porque la sociedad no le debe al reo ningn otro cuidado, ni siquiera el de nutrirlo. De este modo, el reo debe proveer a su propia subsistencia y tiene derecho a que no se le impida trabajar. Parecera incongruente que, condenado porque priv a alguien de los bienes que la naturaleza le don, estando ahora detenido, prive a los dems de una parte de los frutos de su trabajo, ya que recibe el alimento directamente de los almacenes de la prisin pero indirectamente del ahorro de los contribuyentes. 422 Spencer propona que la duracin de la reparacin coercitiva se fijara por el tiempo que fuese apto para ganar con su trabajo lo necesario para reparar el perjuicio causado. Por consiguiente, la gravedad de la injusticia cometida [es decir, del dao] y la pereza o ineptitud del penado para el trabajo habran de ser causas que prolongaran la coercin. 423 Pero, adems, si bien el autor de un delito sera inicialmente encarcelado, recobrara su libertad siempre que tuviere un fiador. ste sera necesario para que el reo recobrara su libertad, pero probablemente no se presentara si el reo fuera peligroso y/o hubiera cometido un delito odioso. 424 Estas ideas de Spencer, a pesar de contar con un siglo y medio de antigedad, encajan en el debate castigo versus reparacin que hoy est en primer plano gracias a movimientos universales tales como la Justicia Restaurativa, que aboga firmemente, igual que este autor, por priorizar la reparacin. Adems, brinda opiniones acerca de la pena privativa de libertad. Acerca de estas ideas Garofalo destaca el principio segn el cual, en los casos que no sea necesario garantir a la sociedad contra un delincuente peligroso, la disuasin de la prisin puede regularse automticamente por la restitucin o la reparacin de
420 421 422 423 424

Idem Pg 76 Idem Pg 77 Idem Pgs 77/78 Idem Pg 78 Garofalo op cit

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parte del delincuente mismo. 425 Ntese que se manifiesta expresamente la disuasin de la prisin, no la prisin a secas. Es decir, parecera obvio que la coercin a realizar un trabajo reparativo figura en las mentes de Spencer y de Garofalo como suficientemente disuasiva. En el resto del libro, Garofalo profundiza el tema de la indemnizacin de las vctimas como complemento de principios de retribucin y de defensa social, pero siempre resaltando la importancia asignada a priorizar la reparacin. Por ello, se puede considerar que su aporte, de fines del siglo XIX, es precursor de la preocupacin que durante medio siglo estuvo ausente en el pensamiento criminolgico, al menos en el pensamiento predominante. c) von Hentig y Mendelsohn Despus de la Segunda Guerra Mundial empez a producirse la aproximacin cientfica hacia las vctimas, originndose as el movimiento que se llam a s mismo victimolgico. 426 Los investigadores en temas relacionados con la criminologa comenzaron a interesarse por las vctimas desde el punto de vista cientfico y trajeron a la palestra a la vctima, la gran olvidada. 427 Hans Von Hentig (1887-1974) public en 1948 en New York The criminal and his victim, obra que puso la lupa sobre las vctimas, para ver otro aspecto del asunto. Con el trabajo de von Hentig por primera vez se analiz la relacin del delincuente con la vctima entre las causas del delito y se configur el concepto de pareja criminal formada por ambos protagonistas. Los primeros pasos de la disciplina se orientaban hacia el desarrollo de tipologas victimales (en correspondencia con las tipologas criminales tan extendidas en aquella poca) y el anlisis de los factores de la vctima que precipitaban el acto criminal. La idea prendi y poco despus Benjamin Mendelsohn (19001998), profesor de la Universidad de Jerusaln, invent la palabra Victimologa con la que titul un breve ensayo sobre la cuestin, que es el estudio cientfico de las vctimas del delito. 428

B)

La vctima
a) Vctima, proceso penal y cambio de paradigma

Entonces, a partir de la dcada de los aos 1940 naci una preocupacin por la vctima, pero ella slo era tenida en cuenta en forma secundaria en el proceso penal, 429 donde sola recibir una
425 426

Idem Pg 82

Conceptos extrados de Neuman Victimologa op cit Pgs 32 y ss y de Ceverino Domnguez, A. www.institutodevictimologia.com/Formacion19a.pdf Conceptos fundamentales de Victimologa agosto 2007 427 Neuman Mediacin y conciliacin op cit Pg 20
428

As fue definida en el primer Simposio Internacional de Victimologa llevado a Cabo en Jerusaln en el ao 1973. Neuman Victimologa op cit Pg 23 429 Seala Antonio Beristain - y con l muchos otros criminlogos - que durante el proceso, la vctima es, a lo sumo un convidado de piedra. Otras veces ni convidado.

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respuesta tan fra y despectiva de los operadores del Sistema Procesal Penal, que este trato inadecuado recibi el nombre de victimizacin secundaria o segunda victimizacin. Se daban frecuentemente casos en que la vctima, adems de carecer de informacin sobre el desarrollo del proceso penal, careca tambin de informacin sobre sus propios derechos porque no reciba atencin jurdica suficiente, con lo cual quedaba en una situacin de incertidumbre y confusin. En casos graves, tales como violaciones, agresiones sexuales, violencia domstica reiterada y muchas otras situaciones semejantes, el mencionado trato fro y despectivo profundizaba el dao sufrido con el delito y aumentaba su sensacin de desamparo e inseguridad. 430 Con el transcurso del tiempo, esta situacin fue cambiando. El acento humanitario que haba recado sobre la resocializacin de los delincuentes tuvo su fin en la dcada de los aos 1970 y encontr un sucedneo en la atencin cada vez ms enfocada hacia la vctima del delito. La consideracin samaritana exiga que, si ya nada se haca por el ofensor - y la corriente del nothing works haba demostrado que nada poda hacerse -, haba que hacer algo por alguien y la pobre vctima encajaba bien en esta consideracin. 431 As, esta tendencia reformista, al concentrarse en la vctima, ingres tambin en el mbito de las ideas reparativas y comenz a pensarse que la reparacin, pensada como pena, debera reemplazar cualquier otra pena - tal como el encierro - para evitar una doble imposicin de la misma. 432 Por lo tanto, la idea de limitar el uso de las prisiones volvi a la palestra a pesar de su anterior desprestigio. Pero el conflicto ahora se planteaba porque los detractores de la excarcelacin, sin quererlo expresamente, combatan el concepto reparativo. Y hasta las mismas vctimas - en especial las de delitos
Tan injusta postergacin del sujeto, pasivo del delito produce en l una segunda victimizacin que aparece patente en todos los pases de nuestra cultura. Beristain, A. La sociedad/judicatura atiende a sus vctimas/testigos? en Violencia N 18 Crdoba (Argentina) Centro de Atencin a las Vctimas del Ministerio de Asuntos Institucionales y Desarrollo Social del Gobierno de la Provincia de Crdoba, Argentina 1999 Pgs 37 a 101 Pg 75 430 Bustos Ramrez, J. Presente y futuro de la Victimologa en Bustos Ramrez, J. y Larrauri, E. Victimologa, presente y futuro Bogot Temis 2 ed 1993 Pgs 1 a 52 Pg 30 431 La euforia fijada en la resocializacin del autor, de los aos sesenta, fue reemplazada, entretanto, por la euforia que recae sobre la vctima. Desde hace quince aos [1977], la Victimologa experimenta un auge impetuoso. Ella, rpidamente, partiendo de una disciplina cientfica, se convirti en un movimiento internacional de reforma. Hirsch, H. J . Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal en Maier De los delitos op cit Pgs 91 a 128 Pgs 93/94 432 El Crculo Alternativo alemn, que en los aos sesenta se destac por su compromiso con la corriente de poltica criminal de entonces, se ocupa ya de la preparacin de una propuesta de ley que responde a la tendencia actual Se trata de que la reparacin sea construida de tal manera en el mbito de las consecuencias jurdicas, que pueda disminuir o tornar prescindible la pena privativa de libertad o de multa. Hirsch, H. J. Acerca op cit Pg 104

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graves - expresaban desconfianza y hasta rechazo frente a la posibilidad de ser reparadas, viendo en ello una maniobra tendiente a aligerar los trminos de las condenas de sus agresores. De todos modos, ya varios pases en la dcada de los aos 1980 han comenzado a incorporar el resarcimiento a las vctimas en la legislacin penal, creando institutos y figuras como la Restitution y la Compensation Order del Derecho anglosajn, aplicado en Estados Unidos y en el Reino Unido, y en el Derecho continental europeo pueden destacarse la Accin Adhesiva en Alemania, la figura del arrepentido activo en Austria y Francia, los incentivos materiales a la reparacin en Suiza y la proteccin de los intereses del ofendido en Italia y Espaa. En los pases que componan el bloque socialista, como la antigua Alemania Oriental, tambin se haba legislado a favor de la indemnizacin por daos en el proceso penal. En Amrica Latina se han dado pasos similares, como la creacin de la figura del querellante en la Argentina. 433 Sin embargo, en estos casos predomina la tendencia a concentrarse en delitos patrimoniales y de escasa gravedad, dejando fuera los delitos serios contra las personas y, en todo caso, buscando para stos el resarcimiento pero sin atenuar en absoluto la retribucin al ofensor, ya que el Estado se arroga no slo el derecho a castigar sino que lo siente como una obligacin ineludible. Pero la poltica del resarcimiento enfrenta varias dificultades de orden tcnico y, adems, se encuentra demasiado frecuentemente con la renuencia - cuando no oposicin - de muchos jueces a favorecer una reparacin porque siguen teniendo una visin estereotipada sobre la funcin de la Justicia Penal, considerando que debe estar exclusivamente centrada en el castigo de los ofensores. Por lo tanto, aplicar las nuevas reglas en estos contextos desfavorables es como echar vino nuevo en odres viejos. 434 As, a pesar de que tericamente la vctima ha sido descubierta, es difcil encontrar sistemas procesales que le den siempre una respuesta, especialmente en casos de delitos graves. Esto le genera una sensacin de amarga impotencia y la llena de expectativas vindicativas hacia el ofensor y de desconfianza hacia el sistema de justicia. 435 Es decir, las vctimas quieren ser reinvindicadas, pero como no

433

Para un detalle completo de la situacin en el Derecho comparado en el ao 1989, vase Eser, Albin Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales en Maier, Julio B. J. (comp) De los delitos y de las vctimas Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Pgs 13 a 52 Pgs 24 a 48 434 Kemelmajer op cit Pg 213
435

Cabe recordar el hecho relativamente reciente protagonizado por Juan Carlos Blumberg - padre de Axel, una vctima de secuestro y muerte, muy conocido por su exposicin meditica y organizacin de marchas por la seguridad, adems de creacin de una Fundacin con los mismos propsitos - quien calific un fallo de la Justicia como una mierda porque la mujer de uno de los secuestradores que mataron a su hijo, considerada cmplice, recibi como pena slo ocho aos de prisin. Diario Clarn 25/10/06 Blumberg se mostr indignado con las condenas que dict el tribunal

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obtienen la respuesta adecuada que el Estado debera darles, la necesidad reivindicativa se torna actitud vindicativa. 436
b)

La vctima frente a la reparacin

Hay autores que sostienen que el inters esencial de la vctima del delito no es, con frecuencia, la persecucin penal del ofensor, sino recibir una reparacin por los daos que le fueron causados. 437 Y recibirlas dentro de un proceso 438 que no le implique una tramitacin extensa, desgastante y muchas veces infructuosa. 439 El derecho del agraviado se encuentra en el resarcimiento patrimonial y, en ocasiones, moral. 440 Pero tanto la expectativa de resarcimiento, que difcilmente se consigue, como la demanda de castigo, que a veces se ve satisfecha y otras no, son, para las vctimas, tormentos adicionales. Y aun cuando el castigo se consigue, segn especialistas en el trato con vctimas, la satisfaccin de stas es ilusoria y pasajera. 441
436

As lo expres la Defensora Oficial argentina (en ese momento interina en el cargo) Stella Maris Martnez, en una conferencia dada en las Jornadas "Los encarcelados y sus derechos humanos" organizada por FUNDAMER (Fundacin de la Merced) en la Sede Abasto de la Universidad CAECE de Buenos Aires el 27 de mayo de 2005 (notas tomadas de la conferencia). Otros autores tambin coinciden: Una vez obtenida la indemnizacin de los perjuicios, la vctima, sus familiares, sus amigos y, en general, la sociedad no tendran razn para reaccionar contra el agresor. Los sentimientos de venganza y de pnico son parte de la construccin social de la realidad y producto de los medios de comunicacin, de la literatura y del cine. Martnez Snchez, M. La abolicin del Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamrica Bogot TEMIS 1990 Pag 99 437 En realidad, si algo destacan con prctica unanimidad los estudios victimolgicos es que la vctima es menos pu nitiva de lo que creen el resto de los ciudadanos; y que la vctima en raras ocasiones desea un castigo cuando considera reparado el mal causado. Larrrauri, E. Victimologa op cit Pg 73. Tambin Eser op cit Pg 28. Tambin: hay ingente cantidad de casos en que a la vctima le interesa nicamente resarcirse del dao ms que la pena que el Estado quiera aplicar al infractor. Neuman Mediacin y conciliacin op cit Pg 28. Hay autores que sostienen tajantemente este punto vista, por ejemplo, Normalmente y obviamente con las excepciones que confirman la regla - las vctimas no son vengativas; simplemente, tienen la necesidad de ser escuchadas y de ser repardas. Scardaccione, Gilda; Baldry, Anna y Scali, Melania La mediazione penale Milano Giuffr 1998 pg 48 citado en Kemelmajer op cit Pgs 217/218, autora que, por haber hecho la cita, seguramente tambin est convencida de ello. 438 En el ejercicio de su pretensin, el ofendido exige del Estado una condena y del inculpado una reparacin. En el fondo y en la forma demanda a los dos Garca Ramrez, S. El ofendido en el proceso penal en Boletn Mexicano de Derecho Comparado N 85 Mxico D.F. UNAM 1996 Pgs 161 a 195 Pg 169 439 Highton, E. I.; lvarez, G. S. ; Gregorio, C. G. Resolucin alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediacin Penal y los Programas Vctima-Victimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pg 39 440 Sin embargo, la sociedad no lo percibe as y mucho menos el propio agraviado La sociedads percibe que [slo] existe un derecho del agraviado al castigo de quien lo lesion. Garca Ramrez El ofendido op cit Pg 182 441 Ceretti, Adolfo Mediacin Penal y justicia. En-contrar una norma en David, P. R. Justicia reparadora. Mediacin penal y probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Pgs 5 a 66 Pg 8

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c)

Victimas en busca de justicia

Se ha sealado que a la victimizacin primaria que recibe la vctima de un delito - prdida concreta de un bien jurdico, sea propiedad, salud, honor, vida o algn otro - puede aadirse la llamada victimizacin secundaria, producida por el desamparo que se produce en el contacto con los operadores del Sistema Penal 442 y la terciaria en la carencia de una necesaria asistencia social que se produce en el reencuentro con sus grupos de relacin y organismos generales de ayuda pblica. 443 Entonces, si bien han existido innegables esfuerzos por darle a la vctima la relevancia adecuada en el proceso penal, an sigue estando relegada a un segundo plano. Pero esto es casi irrelevante frente a otra comprobacin, muy poco en tenida en cuenta: La vctima queda divagando en las sombras del proceso como aquella alma que no descansa en paz hasta obtener justicia. 444 Si dicha justicia no se obtiene porque la condena no se produce, ya fuere por un sobreseimiento injusto o porque, como ocurre muchas veces, la accin penal prescribe, la vctima se queda sin nada. 445 Pero aun si existe la condena, la vctima puede considerar que la pena otorgada es insuficiente, con lo cual queda insatisfecha y, en casos de crmenes graves, profundamente dolida. Finalmente, en el caso de que, despus de mucho tiempo y esfuerzo dedicado a lo que considera una necesidad ineludible para su reivindicacin, consigue una condena satisfactoria - para un victimario a quien muchas veces ni conoce -, comprueba que slo obtuvo lo que Elas Neuman denomina una suerte de victoria prrica, 446 ya que luego de un tiempo comprueba que no le sirve absolutamente para nada. Y despus de pasado un tiempo, el drama puede revivirse. Es tpico el caso del homicida que, cuando termina su condena y sale de prisin, los padres o hermanos de la vctima experimentan un gran sentido de injusticia siempre dentro de la lgica vindicativa -, porque el homicida est suelto y la vctima - hijo, hija, hermano o hermana - est muerta y es como si ahora, nuevamente, no pudiera descansar en paz. Mencionando la dimensin simblica de la pena, sostiene Louk Hulsman que es muy grave la afirmacin, en el plano de los principios, de que el delincuente debe ser castigado para que la vctima reciba paz. 447 Realmente, es como si el actual paradigma de justicia
442

As, la victimizacin secundaria es la historia de la vctima del hecho como vctima del procedimiento. Eser op cit Pg 17 443 Bustos Ramrez Presente op cit Pg 41
444

Gorra, D. G. www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Rev.002-i06.pdf Reflexiones sobre la vctima en el proceso penal y frente a la teora del delito septiembre 2008 445 Puesta a denunciar o a querellar, imaginemos su desasosiego si se produce la prescripcin de la accin o de la pena. Neuman Mediacin y conciliacin op cit Pg 28 446 Ibid Pg 29
447

Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. Sistema Penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa Barcelona Ariel 1984 (original: Peines perdues. Le systme penal en

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considerara a la vctima cuyo victimario no fue castigado - o no lo fue suficientemente - tal como era considerada la persona sin sepultura en la antigedad. 448 Algo similar sucede con las vctimas que han muerto. La actitud de sus parientes, incentivados por presiones sociales y de los medios de comunicacin, es tal que parecera que el castigo de sus asesinos sera una condicin absolutamente necesaria para que pudieran descansar en el ms all. d) Qu es lo que realmente quiere la vctima? Para Elas Neuman, el inters de la vctima consiste, fundamentalmente, en obtener explicaciones del ofensor porque desea comprender los motivos que lo impulsaron a cometer el delito y a veces, ms simplemente, lo nico que la vctima desea es que el ofensor le pida perdn. 449 Puede agregarse que desea recibir una respuesta en trminos de verdad, justicia, conocimiento y cambio, 450 a o cual puede agregarse la necesidad de que el ofensor asuma la responsabilidad por el delito cometido. Ms an, cabe preguntar si no es realmente esa aceptacin de responsabilidad por parte del ofensor la aspiracin ms genuina de la vctima y si la necesidad de justicia puede realmente
question Paris Centurion 1982) Pg 109 448 Efectivamente, entre los antiguos griegos, como entre otros pueblos antiguos, la muerte tena una gran importancia en el contexto del grupo familiar. Tanto para los griegos como para los romanos era un deber ineludible - y castigado severamente su incumplimiento - enterrar a los muertos, ya que era creencia compartida por toda la poblacin que las almas de quienes no reciban sepultura no podan descansar en paz sino que quedaban condenadas a vagar eternamente. As, en el Canto XXII de la Ilada, Hctor, ante la inminencia de su duelo con Aquiles, intenta, aunque en vano, pactar con ste que el vencedor dar sepultura al cadver de su vencido. Homero Ilada Buenos Aires Planeta De Agostini 1995 Pg 452 En el mismo canto XXII se produce la muerte de Hctor y el ultraje de su cadver a manos de su vencedor. Ibid Pgs 444 a 460 . Y en el canto XXIV, Pramo, padre de Hctor, llega, arriesgando su vida, hasta el campamento de Aquiles para rogar por la devolucin del cuerpo de su hijo y as poder brindarle una honrosa sepultura, a lo cual Aquiles, conmovido, finalmente accede. Ibid Pg 504. Ms fuerte an es el dilema moral de Antgona relatado por Sfocles: Cuando Creonte, rey de Tebas, prohbe que se le d sepultura a Polinices, su hermana Antgona, considerando que era deber sagrado dar sepultura a los muertos, infringe el decreto y sepulta su cadver, por lo cual es ella ahora condenada a muerte. Sfocles Antgona Buenos Aires EUDEBA 2 edicin 1983 Pgs 81 a 84 Al or su condena, declara que su muerte no es tan importante, porque el quedar insepulto un cadver es ms grave que la muerte misma. Ibid Pg 86 449 Neuman Mediacin y conciliacin op cit Pg 28
450

Verdad: Ms all de la forma en que el conflicto sea solucionado, la vctima quiere que el hecho sea verificado. Justicia: Adems de la verificacin del hecho, la vctima quiere que se identifique al autor del mismo y se lo declare responsable. Conocimiento: La vctima quiere saber por qu ese hecho ocurri, por qu le ocurri a ella, por qu de ese modo, por qu de parte de esa persona, etc. Cambio: La vctima quiere evitar ciertos cambios que afectarn su vida, como el miedo a futuras victimizaciones, la posibilidad de compensar la prdida para poder continuar viviendo de la forma ms parecida a la anterior al hecho. Sin embargo, son muy pocos los Sistemas Penales en el mundo que dan a la vctima respuesta satisfactoria a todos estos aspectos. Kemelmajer op cit Pg 208

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satisfacerse si aqul no demuestra que la asume seriamente comprometindose a reparar el dao causado. 451 Apoyan esta visin algunas encuestas de victimizacin, realizadas en Barcelona en 1991, 452 que destacan que cuando se produce la denuncia, ello obedece a motivos distintos del inters en conseguir el castigo de los culpables. Es decir, se comprueba una menor actitud punitiva de las vctimas. Esto coincide con lo que seala Claus Roxin acerca de las investigaciones de Klaus Sessar 453, segn las cuales se puede extraer la conclusin de encuestas realizadas en Japn y en Estados Unidos de que la poblacin, en los casos de menor importancia, se inclina por completo a aceptar la reparacin como nica sancin. Estos resultados coinciden con los obtenidos por el propio Roxin en una investigacin en Hamburgo, desde 1982 hasta 1987. Adems, se ha verificado que en el 85-90 % de los procedimientos penales, que son puestos en marcha por denunciantes privados, importa, sobre todo, la reparacin y muchsimo menos la punicin. Este porcentaje es vlido en general y en los casos de delitos contra la propiedad y el patrimonio es an ms elevado. 454 Sin embargo, especialmente en Estados Unidos, la preocupacin se dirige ms hacia al derecho de las vctimas que a sus reales necesidades, lo cual, combinado con el movimiento que propicia el retorno al ideal de una pena justa (just deserts) ha llevado a reclamar una pena ms severa, porque se ha considerado que el derecho de la vctima es exclusivamente a participar en el proceso penal y lograr justicia a travs del castigo del victimario. 455 e) El perdn de la vctima La confusin entre perdn e impunidad ha originado numerosas controversias. Y es porque la idea del perdn est sujeta a matices importantes. Por ejemplo, con ocasin de la discusin sobre una ley de amnista en El Salvador, un artculo redactado por un sacerdote catlico 456 observa que a quienes argan contra ella, sus partidarios respondan
451

Hay autores que sostienen tajantemente este punto vista, por ejemplo: Normalmente - y obviamente con las excepciones que confirman la regla - las vctimas no son vengativas; simplemente, tienen la necesidad de ser escuchadas y de ser reparadas. Scardaccione, G.; Baldry, A. y Scali, M. La mediazione penale Milano Giuffr 1998 pg 48 citado en Kemelmajer op cit Pgs 217/218, autora que, al haber hecho la cita, seguramente tambin est convencida de ello. 452 Larrrauri, E. Victimologa. Quines son las vctimas? Cules son sus derechos? Cules sus necesidades? en Bustos Ramrez, Juan y Larrauri, Elena Victimologa, presente y futuro Bogot Temis 2 ed 1993 Pgs 53 a 89 Pgs 60 a 65 453 Sessar, K. Homenaje a Heinz Leferenz (Festschrift fr Heinz Leferenz) 1983 Pgs 153 y ss citado en Roxin, C. La reparacin en el sistema de los fines de la pena en Maier (comp) De los delitos op cit Pgs 129 a 156 Pg 151 454 Sessar op cit Pg 151
455

Larrrauri, E. Victimologa op cit Pgs 53 a 89 Pg 55

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con acusaciones de ser inhumanos, rencorosos, amargados, partidarios de la guerra, enemigos de la paz y otros calificativos semejantes y si estaban vinculados a la fe cristiana, se les recordaba el mandato cristiano de perdonar al enemigo y de poner la otra mejilla frente al agresor. Pero, entonces, se formula la pregunta Se pueden perdonar crmenes sepultados en la impunidad, nunca revisados por la justicia y sin ninguna reparacin de quien tena la obligacin de ofrecerla? 457 Estas consideraciones, segn el artculo mencionado, deben siempre tomar en cuenta que un perdn cristiano que renunciara a las defensas de las vctimas no sera perdn cristiano sino una sucia connivencia con los autores del crimen, 458 tal como todo perdn legal que encubriera a los verdugos y olvidara a las vctimas, por ms legal que fuere, nunca sera ticamente correcto. El llamado al perdn, en casos como stos - contina el artculo -, debe coexistir con una exhortacin al reconocimiento del crimen y el acusado y convicto del crimen debe dejarse perdonar. Esto significa que debe reconocer su culpa, estar dispuesto a reparar en la medida de lo posible el dao causado y, en cuanto a razones de prevencin, debe asumir algunas consecuencias de tipo penal precautorias. Pero as como el perdn no elimina ni disminuye la exigencia de la reparacin, que es propia de la justicia - y, por ello, el dao cometido siempre debe ser, en lo posible, reparado -, tampoco es deseable una reparacin unilateral que no cuente con el perdn, ya que sin este perdn las heridas continuarn sangrando y sern causa de nuevas ruinas. 459

C)

La reparacin
a) Reparacin material o indemnizacin y reparacin

simblica La reparacin es material cuando se trata de una simple restitucin de lo daado o perdido. Es simblica, en cambio, cuando no hay restitucin por ser sta imposible, pero existe oblatividad por parte del ofensor, es decir, un obrar que intenta aliviar a la vctima del sufrimiento ocasionado por la ofensa inferida entregndole algo valioso, tal vez el producto de un trabajo en el que se ha invertido tiempo y esfuerzo. 460
456

Tojeira Pelayo, J. M. Verdad, Justicia, Perdn en Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, N 11 San Sebastin Instituto Vasco de Criminologa 1997 Pgs 251 a 265 Pgs 262/263 457 Ibid Pg 262
458 459

Ibid Pg 263

Garca Gasco, A. La verdad y la Justicia Reparadora como presupuesto de perdn en Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, N 11 San Sebastin Instituto Vasco de Criminologa 1997 Pgs 273 a 275 Pg 274 460 La distincin entre reparacin material y simblica es atribuida a Suxanne Retzinger y Thomas J. Scheff. Los estudios de estos dos socilogos estadounidenses,

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Cuando se repara un dao en forma monetaria, la accin se denomina indemnizacin. Si el delito ha causado un dao patrimonial, valuar el dao es apreciarlo en su repercusin econmica, es decir, determinar en cunto ha disminuido o dejado de aumentar el patrimonio afectado. En estos casos la indemnizacin es cuantificable porque es posible precisar la medida justa en que este dao patrimonial debe ser reparado. En cambio, cuando el dao es moral, la cuantificacin es ms compleja y est sujeta a crticas. Es perceptible la diferencia entre diversos daos morales y es aceptable que frente a uno grave corresponde una indemnizacin mayor, pero no existe una escala de la cual pueda deducirse que el monto en s es elevado o escaso. 461 Es decir, mientras la reparacin material supone una entrega de una suma determinada de dinero o una prestacin de servicios especficos, la reparacin simblica es un proceso menos visible y consiste en la secuencia central, el corazn de la medida (core sequence): el ofensor expresa una vergenza genuina por lo hecho 462 y remordimiento por sus acciones. En respuesta, la vctima da, como mnimo, un primer paso hacia el perdn. 463 Muchos autores dan claramente ms importancia a la reparacin simblica que a la material, porque entienden que sin la primera no es fcil ponerse de acuerdo sobre la segunda. Sin embargo, reconocen que tampoco es fcil alcanzar una reparacin simblica autntica, ya que ello depende de que se pueda lograr una verdadera y completa conciliacin entre las partes. 464 Ahora bien, aunque la reconciliacin entre el ofensor y su vctima es lo ms importante, 465 el ofensor, para darle seriedad a su propuesta deber, segn las circunstancias, acompaarla de una disposicin a
investigadores de la Universidad de Santa Barbara, California, distinguieron entre ambas formas, llegando a la conclusin de que an en la primera est incluida la segunda y que es sta la realmente importante en todos los casos. Braithwaite, J. www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no63/ch05.pdf Restorartive Justice. Theories and worries septiembre 2008. 461 Zavala de Gonzlez, M. Actuaciones por daos. Prevenir. Indemnizar. Sancionar Buenos Aires Hammurabi 2004 Pg 295 462 Se ver en III, 4Bc la vergenza relacionada con la figura del Reintegrative Shaming. 463 La reparacin simblica consiste en el conjunto de gestos dirigidos a reconstruir positivamente la relacin entre las partes, los cules atestiguan el cambio de clima en la relacin. Ceretti, A. Mediacin Penal juvenil: la experiencia italiana en David, Pedro Rubens Justicia reparadora. Mediacin Penal y Probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Pgs 71 a 77 Pg 76. La reparacin simblica es un proceso menos visible y consiste en la secuencia central, el corazn de la medida (core sequence): el ofensor expresa una vergenza genuina por lo hecho y remordimiento por sus acciones. En respuesta, la vctima da, como mnimo, un primer paso hacia el perdn. Kemelmajer op cit Pg 155. 464 Kemelmajer op cit
465

Pueden ser solamente disculpas, un apretn de manos, un abrazo, una invitacin a cenar, a volverse a ver en otra ocasin Ceretti Mediacin Penal juvenil op cit Pg 76

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reparar, ya sea en forma monetaria o en servicios. 466 La reparacin simblica, desde el pedido de perdn hasta la realizacin de trabajos a favor de la vctima, est contemplada en el mencionado trabajo preparatorio del Proyecto Alternativo Alemn. 467 En l se advierte que se debe aceptar que las medidas de reparacin no sean slo materiales como algo en s mismo evidente, porque el ofensor puede ser incapaz en todo o en parte de concluir una reparacin material completa a la vctima. 468 b) El resarcimiento econmico En el resarcimiento econmico, que se gestiona por va civil, se considera el valor til de prdidas materiales y se asigna, con cierta subjetividad, un valor monetario a daos morales. A fines del siglo diecinueve se manejaba la indemnizacin con el criterio exclusivo de utilidad: Por ejemplo, como la muerte de un hijo adolescente en un accidente de trabajo constitua para la familia un perjuicio de carcter material, dado que incida profundamente en la vida econmica de la familia, la indemnizacin contemplaba esa prdida de ingresos. Pero ya cincuenta aos ms tarde, al menos en las sociedades occidentales, tal prdida constitua un perjuicio casi exclusivamente moral y menos dependiente de un clculo de costos y beneficios. 469 Se ha sealado que existe una relacin triangular entre el poder estatal, el poder del delincuente que ha podido arrebatar algo a la vctima y la vctima que ha sufrido el ejercicio de este poder. 470 La idea victimolgica moderna es que el Estado, a travs de su propio poder,
466

La vctima necesita para apreciar la autenticidad del arrepentimiento comprobar que el ofensor realiza una tarea reparativa. Puede requerir el fruto de esa reparacin para s misma o, en otros casos la vctima puede pedir que el joven [o no tan joven si no nos limitamos slo a la Justicia Juvenil] realice actividades socialmente tiles. Ibid 467 Roxin, C. Arbeitskreis Deutscher Schweizerischer und sterreichisher Strafrechtslehrer Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (Bosquejo alternativo de compensacin de un grupo de trabajo de profesores alemanes, suizos y austracos de Derecho Penal) Mnchen 1992 Pgs 33 y 43 y ss citado en Queralt, J. J. Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos. A propsito del proyecto alternativo de reparacin Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Vol XLIX-1 enero-abril 1996 Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1996 Pgs 129 a 158 Pg 154 468 Queralt op cit Pg 154
469

Ceretti Mediacin Penal y justicia op cit Pgs 7/8. Esta prctica - no indemnizar a las vcitimas de delitos graves excepto por reclamos civiles basados en prdidas econmicas tangibles - muestra una excepcin interesante en las reparaciones monetarias por detenciones ilegales por motivos polticos. Por ejemplo, pueden mencionarse indemnizaciones en la Argentina, que incluyeron vctimas que hubieran fallecido en la prisin o recIbido lesiones gravsmas, en cuyo caso el monto a cobrar se incrementaba. Guembe, Mara Jos La experiencia argentina de reparacin econmica de graves violaciones a los derechos humanos en Daz, Catalina (ed) Reparaciones para las vctimas de la violencia poltica. Estudios de casos y anlisis comparado Bogot ICTD 2008 Pgs 19 a 70 Pg 36. Por otra parte existen antecedentes de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci indemnizaciones por daos subjetivos o morales que intentan compensar el dolor y el sufrimiento en pagos entre U$S 150.000 y U$S 200.000 por vctima. Greiff, P. de Justicia y reparaciones en Daz op cit Pgs 301 a 340 Pg 311

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quite ese poder al delincuente y lo devuelva a la vctima. Entonces, el establecimiento de un sistema de proteccin a la vctima del delito es un deber del Estado. 471 De all se ha retornado a la antigua figura de la compositio en forma de resarcimiento monetario por el mal experimentado, y la funcin total de la lucha estatal contra el delito no se agota justamente en llevar al autor a la sancin por l merecida, sino que ha de incluir tambin en su mbito tutelar a la vctima del hecho punible. 472 En cuanto a este resarcimiento monetario, existe una opinin, cada vez ms difundida, de penalistas que sostienen que el Estado debe hacerse cargo del resarcimiento cuando el ofensor debera realizarlo pero es insolvente. 473 Ahora bien, el resarcimiento puede entenderse como una suma de dinero otorgada a las vctimas de delitos como compensacin por sus sufrimientos, pero tambin como el costeo de programas asistenciales. Cuando el inters por brindar atencin a las vctimas comenz a difundirse, en la dcada de los aos 1980, se desarrollaron programas estatales de servicios destinados a su atencin. Se calcula que desde entonces en Estados Unidos surgieron alrededor de cinco mil programas, cuando antes prcticamente eran inexistentes. 474 Existen investigaciones empricas que han destacado las necesidades de las vctimas de ayuda especializada, contrastada con la relativamente magra respuesta que han obtenido hasta el momento. 475 Estas carencias comprenden desde un necesario soporte estatal para contar con asistencia legal 476 hasta un sistema de ayuda que permita a las vctimas superar los efectos negativos generados por los hechos delictivos. 477
470

Albrecht, P. A. La funcionalizacin de la vctima en el sistema de Justicia Penal en Schneman, B.; Albrecht, P. A.; Prittwitz, C.; Flechter, G. La vctima en el Sistema Penal. Dogmtica, proceso y poltica criminal Lima Jurdica Grijley 2006 Pgs 39 a 58 Pg 44 471 Reyna Alfaro, L. M. Estudio final: La vctima en el Sistema Penal en Schneman, Albrecht, Prittwitz y Flechter op cit Pgs 101 a 164 Pg 161 472 Zipf, H. Introduccin a la poltica criminal Madrid Edersa 1979 Pg 179 citado en Reyna Alfaro Estudio op cit Pg 161 473 Sproviero, Juan H. La vctima del delito y sus derechos Buenos Aires baco de Rodolfo Depalma Pg 293 474 Reyna Alfaro Estudio op cit Pg 160
475

Por ejemplo, un trabajo de Jan Van Dijk ha precisado que a nivel mundial un aproximado del 65 % de vctimas formula la necesidad de recibir ayuda especializada, sin embargo slo el 4 % de esas vctimas indica recibirla realmente. Este promedio, como es lgico, es menor en los pases latinoamericanos Ibid 476 Dbber, M. D. La vctima en el Derecho penal estadounidense: Una sinopsis introductoria en Reyna Alfaro, L. M. (dir) Derecho, Proceso Penal y Victimologa Mendoza Jurdicas Cuyo 2003 pgs 23 a 58 Pg 40 477 Carbonell Mateu, J. C. Derecho penal: Concepto y Principios constitucionales Valencia Tirant lo Blanch 1999 Pg 22 citado en Reyna Alfaro Estudio op cit Pg 161

150

La idea de que el deber de la comunidad, representada y financiada por el Estado, es, antes que nada, indemnizar a la vctima antes que castigar al criminal ha tenido, sin embargo, agudas crticas. Por ejemplo, se ha sostenido que una reparacin a cargo del Estado implica recargar de impuestos y postergar otras necesidades como la atencin de los hospitales. 478 Si bien, con respecto a la mencin de postergar necesidades, se puede objetar, a su vez, que es pensar como si existieran males prioritarios o no hubiera que considerarlos a todos, 479 el rechazo a la idea reparativa persiste y no porque no se vean sus fundamentos. Esto est claro cuando se sostiene, por ejemplo, desde las mismas ctedras del Derecho Penal, que, si bien la prevencin especial ha sido siempre el objetivo buscado en las alternativas a la pena - ya entendida sta como resocializacin o como prevencin de la reincidencia en la conducta delictiva - y que ste ha sido un objetivo loable, ello origina, empero, una reedicin de la clsica polmica de las antinomias de los fines de la pena, porque enfrenta pena con reparacin. 480 Y se justifica este enfrentamiento porque se considera que la reparacin apunta a la satisfaccin de la vctima pero descuida la prevencin general y que es sta, no la primera, la que debe ser priorizada. 481 Pero hay especialistas que opinan en contrario, sosteniendo, por ejemplo, que la reparacin en s misma tiene tambin una importante funcin preventivo general positiva o integradora - adems de la especial, como criterio de resocializar a travs de la responsabilidad por el hecho porque puede expresar, ciertamente, en determinados casos, el reconocimiento y consiguiente estabilizacin de la norma vulnerada, suficientes para producir el efecto de confianza de la colectividad en el funcionamiento del ordenamiento jurdico. 482 c) El trabajo reparativo Cuando se menciona el trabajo de una persona condenada por la Justicia, el primer pensamiento que surge, la primera asociacin, lleva al trabajo forzado. Histricamente, el trabajo forzado se consider parte de la pena. As, en la antigua Roma las personas condenadas eran mano de obra en la construccin de caminos y acueductos. La prctica se retom en la Europa renacentista, aunque se conocen antecedentes, a partir del Siglo XVI, cuando se generalizaron los trabajos en presidios arsenales, minas y galeras, lo cual perdur hasta avanzado el siglo XVIII,
478

Sosa Chacn, J. La victimologa y el Derecho penal en Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas N 2 Caracas Universidad Central de Venezuela 1968 Pgs 191 a 244 Pg 242 479 Neuman Victimologa... op cit Pg 276
480 481

Queralt op cit Pg 155

Porque es el lmite infranqueable de cualquier medida estrictamente penal o de sus sustitutivos de la ndole que se antoje. Queralt op cit Pg 156 482 Silva Snchez, J. M. Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos de reparacin en l Alfaro, L. M. Derecho, Proceso Penal y Victimologa Mendoza (Argentina) Jurdicas Cuyo 2003 Pgs 185 a 209 Pg 193

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prctica que coexisti con las deportaciones a lugares remotos tales como Australia, las Guayanas o Brasil, cuyos fines colonizadores requeran, entre otras labores, el desmonte de lugares inhspitos. Ya Cesare Beccaria haba concebido la pena como un proceso en el que un hombre privado de libertad convertido en bestia de servicio, recompensa con sus fatigas a la sociedad que ha ofendido 483 Se ha propuesto incluir la reparacin dentro del catlogo de sanciones, sin limitar stas a trminos estrictamente econmicos, sino reglamentando ya sea el trabajo social (Community Service Order) u otras formas de aceptacin de determinadas condiciones apuntadas por la vctima. 484 El trabajo comunitario, as, no desvirta el criterio de retribucin ni de prevencin negativa porque es el mismo victimario quien queda obligado a responder por el mal y a reparar a la vctima, ni lesiona principios de prevencin general positiva en la medida en que la sociedad y la vctima se consideren satisfechas por la imposicin de la sancin reparativa. d) Reparacin de delitos graves Se ha sealado, al analizar la posibilidad de reparar delitos graves, tales como un homicidio, que el resultado es paradjico: cuanto ms grave sea el delito, tantas menores sern las posibilidades que tiene la vctima de recibir compensacin. 485 Esta comprobacin no es la de una novedad contempornea. El socilogo mile Durkheim, en sus anlisis de la influencia social del delito, ha sealado que en la historia se han constatado formas diversas de considerar la reparacin de un homicidio. Si bien en la antigua Grecia el asesinato slo estaba penado si exista una demanda de la familia de la vctima y sta poda contentarse con una indemnizacin pecuniaria, en Roma y en Judea, en cambio, la reparacin para el homicidio estaba expresamente prohibida. Esto obedeca a la consideracin de que era un crimen que afectaba a toda la poblacin y no poda, por lo tanto, saldarse slo entre el homicida y los parientes de la vctima, ya que stos no eran los nicos afectados. 486 Si bien desde el denominado redescubrimiento de la vctima existe la conviccin, cada vez ms generalizada, de que, ante un hecho grave, las vctimas o sus herederos tienen derecho a ser resarcidos, 487
483 484 485 486

Beccaria op cit Pg 72 Larrrauri, E. Victimologa op cit Pg 55 Ibid Pg 70

Durkheim, E. Lecciones de Sociologa. Fsica de las costumbres y del Derecho y otros escritos sobre el individualismo, los intelectuales y la democracia Buenos Aires Nio y Dvila 2003 Pg 174 487 Toda contingencia que lleva a la prdida de la vida debe estar sujeta y condicionada por la obligatoriedad de una resolucin que consagre el derecho al resarcimiento, ya sea de la vctima o a travs de sus herederos. Sproviero op cit Pg 139

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existe una representacin social implcita en la ausencia habitual de dichas reparaciones. 488

D) Naturaleza jurdica de la reparacin. Composicin, pena o alternativa a la pena?


La reparacin, a partir de la Nueva Victimologa, se ha introducido en el rea penal. Pero esto ha planteado interrogantes acerca de su aplicabilidad. As, para Claus Roxin, existen tres soluciones en materia de la Naturaleza Jurdica de la Reparacin del Dao y an ellas, a su criterio, resultan poco precisas. 489 Estas soluciones son: 490 1) Considerar que la reparacin del dao es una composicin privada del conflicto originado por las consecuencias del delito. 2) Considerar que la reparacin del dao es una pena, junto a otras tales como la privativa de libertad y la multa. 3) Considerar que la reparacin del dao es un nuevo fin de la pena o tercera va del Sistema Penal, junto a las vas constituidas por las penas y las medidas de seguridad. Si la reparacin es vista como composicin privada de conflictos, al omitir la referencia a la pena, se confunden los objetivos, porque parecera que as los fines de la pena quedaran totalmente descalificados y slo se pensara en la reparacin a la vctima directa del delito, dejando fuera de consideracin la reparacin o satisfaccin a la sociedad, que tambin ha sido daada, al menos por el incremento de la amenaza de inseguridad que cada nuevo delito ocasiona en mayor o menor medida. Si la reparacin es vista como pena, tal como en los pases anglosajones, donde existe la compensation order, que otorga a la reparacin un carcter de pena, ya que se impone en el proceso penal, considerndose que es, simplemente, una consecuencia jurdica del hecho punible, entonces es algo ms que una indemnizacin, al existir una prestacin composicional a favor de la vctima. Pero sus

488

Pensar en la reparacin - desde ya simblica - de un homicidio est hoy prcticamente reducida a casos de homicidio culposo. El dao es tan irreversible como en el homicidio doloso, pero la posibilidad de reparar se ha extendido y las vctimas suelen considerar satisfactoria una reparacin, tal como el trabajo comunitario, como forma de reparacin aunque no sean ellas mismas las benficiaraias. Condenar a conductores ebrios culpables de homicidio vehicular a pagar su deuda a la sociedad mediante un trabajo comunitario en vez de ser encarcelados es un sentencia que las familias de las vctimas generalmente aceptan ("it's a sentence that the victim's family usually agrees to). www.nytimes.com/books/first/a/andersonjustice.html Sensible Justice. Alternatives to prision agosto 2010 489 As se deduce de sus palabras: las expresiones referidas son claras en la fijacin de su meta, sin embargo tambin poco precisas y palpables en la elaboracin jurdica del problema propuesto por la idea de reparacin. Roxin La reparacin op cit Pg 141 Tambin Sueiro, C. C. La naturaleza jurdica de la reparacin del dao desde una perspectiva penolgica, criminolgica, dogmtica, procesalista y poltico criminal Buenos Aires Fabin J. Di Plcido 2006 Pg 25 490 Sueiro op cit Pg 26

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detractores objetan esto 491 al afirmar que la reparacin desde el punto de vista de la pena, podra ser insuficiente como desincentivo a obtener una ganancia mediante el delito. 492 La reparacin como pena plantea, adems, el derecho a la reparacin. Y es indudable que este derecho no es compatible con un modelo retributivo a ultranza. 493 Si la reparacin es vista como alternativa a la pena o tercera va del Sistema Penal, como en el Derecho continental europeo, la reparacin no sera una pena sino una sancin penal independiente y se la debera considerar como una tercera va penal, junto a la pena y a las medidas de correccin y seguridad. 494 En el primer caso, la reparacin toma en cuenta el conflicto pero soslaya la solucin penal. En el tercero, se toca el tema penal pero las vas separadas implican mantener el carcter meramente aflictivo de la pena, es decir, el castigo. Slo en el segundo caso se reemplaza la sancin punitiva por la reparadora. 495 Si bien muchos juristas creen que la prevencin negativa, tanto especial como general, podra verse menoscabada porque la reparacin no intimida, se compensa, en cambio, por una mejor prevencin positiva, ya que se sostiene que la reparacin tiene una caracterstica integradora y una fuerte funcin resocializadora porque incentiva mejor que una pena meramente aflictiva al ofensor a responsabilizarse por el hecho. 496

3. Mediacin Penal
A) Necesidad de cambios
491

Hirsch, H. J. La reparacin del dao en el marco del Derecho Penal material en Maier (comp) De los delitos op cit Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Pgs 53 a 90 Pgs 61/62 492 Hasta el mismo Claus Roxin, si bien adhiere al concepto de reparacin, ejemplifica casos en los que, aparentemente al menos, fracasara la idea de mantener una prevencin general, ya que un ladrn podra pensar que si su robo sale bien se alza con lo suyo y si sale mal slo restituir lo robado, de modo que nunca podra perder y s alguna vez ganar. Roxin La reparacin op cit Pgs 129 a 156 Pgs 138/139 493 El derecho a la reparacin, puede acaso sobrevivir y desarrollarse dentro de un modelo de proceso. penal donde la represin y la retribucin amenazan con triunfar sobre todo lo dems? Peters, T. Mediacin, vctima y derecho a la reparacin en Justicia para crecer. Revista especializada en Justicia Juvenil Restaurativa Vol 3 Lima Terre des hommes Lausanne 2006 Pgs 22 a 24 Pg 24 494 Hirsch, H. J. La reaparacin op cit Pgs 59 a 67
495

Aun as, existe cierta confusin entre estos trminos. Se ha sotenido, por ejemplo, que las alternativas a la pena aluden a la bsqueda de soluciones de carcter no punitivo o represivo sino reparatorio, mientras que las penas alternativas son otras formas punitivas distintas a la prisin. Battola, K.E. Alternativas a la Pena de Prisin. Aplicacin de la Suspensin del Juicio a Prueba en la Justicia Federal Crdoba (Argentina) Alveroni 2003 Pg 9. No se considera en este pensamiento que la reparacin es una solucin no necesariamente punitiva aunque siga siendo una pena (siendo una pena reparativa no es castigo en el sentido restringido que le da Beristain) y que las alternativas a la pena pueden coexistir con la punicin. 496 Silva Snchez Sobre la relevancia op cit Pgs 192/193 :

154

Se ha sealado que los poderes judiciales en el mundo viven en una aguda crisis y que esto es ms evidente an en los pases latinoamericanos. 497 El desorden social provocado por el constante incremento de hechos ilcitos genera una reaccin de los Estados empeados en perseguir el bienestar social, que es tender hacia la adecuada resolucin de estos hechos, algunos de los cuales son, simplemente, situaciones conflictivas entre partes enfrentadas. Pero ello no necesariamente significa obtener una sentencia para cada disputa, 498 porque, por un lado, una sentencia no garantiza una solucin y, por otro, caben soluciones sin necesidad de sentencias. Mientras que los planteos abolicionistas y deslegitimadores sostienen que es errneo pretender resolver la humanizacin y la racionalizacin del Sistema Penal mediante su reduccin, el denominado Derecho Penal Mnimo aboga por la utilizacin de la pena nicamente en los casos en los cuales los restantes sistemas de control social no hayan funcionado, como ultima ratio, 499 intentndose as administrar el menor dolor posible y dar la mejor respuesta preventiva. Sin embargo, estos intentos no han dado resultado y se ha sostenido que partieron desde el lugar incorrecto, por cuanto intentaron operar la transformacin desde un Derecho Penal Mximo a uno Mnimo mediante la exigencia de que el Estado aplicara menos penas. 500 Esto, naturalmente, encontr una frrea resistencia del propio sistema por lo impropio que resulta exigirle a un estamento - creado para un fin y que, por ello, sin ese fin dejara de tener existencia - que contribuya a su propia muerte. 501 Pero, en realidad, en la Mediacin Penal no se trata de penar menos sino de resolver los conflictos provocados por los delitos al margen de la penalidad.

B)

Restitucin del conflicto a sus partes


497

El Sistema Penal est en estado de emergencia y al borde del colapso. Prueba de ello son las diarias afirmaciones de sus protagonistas. Vctima, procesado, polica y Justicia, reiteradamente manifiestan insatisfaccin. sta es una realidad que debe reconocerse, cualquiera sea el rgimen y justifiquemos o no el sistema desde el punto de vista terico. Highton, lvarez y Gregorio op cit Pg 57 498 Ibid op cit Pg 17
499

Pueden citarse numerosas fuentes de esta relacin entre los principios de ultima ratio y legalidad. Muoz Conde, F. Introduccin al Derecho Penal Barcelona Bosch 1975 pgs 58 y ss; Silva Snchez, Jess Mara Aproximacin al Derecho Penal contemporneo Barcelona Bosch 1992 Pgs 246 a 267; Mir Puig, S. Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Concepto y mtodo Buenos Aires B de F 2da reimpr. 2003 Pgs 114 y ss; Ferrajoli, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal Madrid Trotta 1995 Pg 335 500 Rodrguez Fernndez, G. Sociedad, Estado, vctima y ofensor. El orden de los factores altera el producto? en Rodrguez Fernndez, G. (comp) Resolucin alternativa de conflictos penales. Mediacin de conflicto, pena y consenso Buenos Aires Del Puerto 2000 Pgs 17 a 31 Pgs 26/27 501 Rodrguez Fernndez Sociedad op cit Otra forma de caracterizar al Minimalismo es adjudicarle el razonamiento de que el Derecho Penal es un veneno y, por lo tanto, hay que tomarlo en pequeas dosis, en vez de bogar por su desaparicin o transformacin radical.

155

Se ha denunciado la expropiacin del conflicto a sus partes, 502 es decir, al ofensor y a la vctima. Como ha sealado Nils Christie, con los criterios imperantes en la sociedad, en materia criminal, justicia equivale a castigo. 503 Ante este pensamiento retributivo, el ofensor es la estrella y la vctima es apenas un actor secundario. 504 Se inflige una pena bajo la nocin de que el crimen constituye una violacin contra el Estado y, que, por lo tanto, la deuda que contrae el victimario es con el Estado. El fiscal representa a ste y no a la vctima y el sistema se centra en el ofensor, a quien no slo se persigue sino cuyo derecho a la defensa se protege. 505 Esto es lo que lleva la consideracin de que por mucho tiempo el afectado ha sido el convidado de piedra del Sistema Penal 506 Se ha dicho que la vctima necesita y debe ser reparada. Ahora se ver cmo se puede producir una reparacin consensuada con el ofensor. La Mediacin Penal no slo est pensada para descongestionar el Sistema Judicial, sino tambin para que los integrantes de la sociedad puedan mejorar sus posibilidades de acceder a una solucin justa en sus reclamos. 507

C)
a)

El proceso de Mediacin Penal


La vctima en la Mediacin Penal

502

Se trata de ver a la resolucin alternativa de conflictos como una forma de hacer justicia. Se trata de que el Estado deje de asumir el rol de definidor de la justicia, devolviendo el conflicto otrora expropiado a las partes involucradas. Juliano, Mario Alberto y Laino, Nicols La nueva ley de resolucin alternativa de conflictos penales de la provincia de Buenos Aires. Un llano reconocimiento de la obsolescencia del Sistema Penal en Jurisprudencia Argentina Buenos Aires Jurisprudencia Argentina Vol 2006-IV 2006 Pgs 912 a 918 Pg 917 503 Christie, N. Los conflictos como pertenencia en Maier (comp) De los delitos op cit Pgs 157 a 182. Pg 157. Esta equiparacin de justicia y castigo se remonta a perodos histricos. Por ejemplo, Carlomagno, emperador del Sacro Imperio Romano Germnico identificaba justicia con castigo a tal punto que una capitular del ao 802 recuerda que los jueces son puestos para que castiguen (ut castigentur). Lalinde Abada op cit Pg 808 504 Al tenor del lema ojo por ojo, quien comete un crimen debe cumplir con el correspondiente tiempo de detencin; cumplido el perodo de ha pagado su deuda a la sociedad, con lo cual se ha hecho justicia. Pero, justicia para quin? Ciertamente, no para la vctima. Highton , lvarez y Gregorio op cit Pg 40 505 A veces, las incongruencias de nuestros sistemas penales recuerdan las arbitrariedades de los sistemas sociales descriptos en Alicia en el Pas de las Maravillas. Aniyar de Castro, L. El triunfo de Lewis Carrol. La nueva criminologa latinoamericana en el siglo que culmina. Afirmaciones, negaciones y propuestas sobre el papel de la disciplina criminolgica (naturaleza, contenido, objeto, mtodos) en Elbert, C. A. ( coord) La Criminologa del siglo XXI en Amrica Latina Buenos Aires Rubinzal-Culzoni 1999 Pgs 159 a 191 Pgs 175 a 180 506 Highton , lvarez y Gregorio op cit Pg 41
507

Highton E.I:; lvarez, G.; DAlessio, D. Mediacin para resolver conflictos Buenos Aires Ad-Hoc 1995 Pg 35. lvarez, G.; Highton, E. I:; Jassan, E. Mediacin y Justicia Buenos Aires Depalama 1996 Pg 28

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La Mediacin Penal es un proceso que intenta aplacar y acallar los sentimientos vengativos, pero sin dejar a la vctima con las manos vacas, sino, por el contrario, otorgndole algo que realmente tenga valor y no sea slo la simple satisfaccin vicaria de la reparacin, que consiste en tomar conocimiento de que el ofensor tambin sufrir de ahora en adelante y sufrir, en lo posible, tanto o ms que ella misma. Como el concepto de mediacin - mediacin en general, no slo penal, - se basa en ayudar a las personas a negociar en base a sus intereses y no de sus posiciones, 508 comenz a pensarse que las necesidades de las vctimas no consisten en conseguir castigos justos, sino, ms bien, ser escuchadas, tener un cierto protagonismo en el proceso y, finalmente, recibir alguna reparacin, material o simblica, para compensar las prdidas o el dolor moral que el delito les hubiera causado. 509 Entonces se entroncaron los objetivos de sustituir la pena del encierro del ofensor por una alternativa que diera satisfaccin a la vctima y que compensara su sufrimiento con el reconocimiento de sus necesidades y la ayuda necesaria para aliviar o revertir su estado de bienestar vulnerado. 510 Cuando hay un dao material que puede ser reparado materialmente o un dao moral que puede ser reparado simblicamente - generalmente es el caso de lesiones u homicidio involuntario -, se intenta sustituir la sancin punitiva por un aplazamiento de la sentencia o llegar a una sentencia que dicte la reparacin con ausencia de pena aflictiva o mitigacin de ella y as dejar al ofensor con posibilidades de responder a las necesidades de la vctima con mayor eficacia. b) Objetivos de la Mediacin Penal Existen diversas definiciones de la Mediacin Penal. En general, todas coinciden en que es un proceso de resolucin de un conflicto

508

Todos los conflictos comienzan con la afirmacin de una de las partes, o de amabas, en que sus posiciones son innegociables por los principios que llevan implcitos. Es posible que realmente lo crean. El hecho de afirmar algo que es negociable seala el elevado valor moral que se le atribuye. Pero si todo fuese tan innegociable como se afirma, el mundo no podra cambiar como lo ha hecho y sigue hacindolo. Highton, lvarez y DAlessio op cit Pg 55. 509 Al respecto, se ha sealado que el ejercicio de la persecucin penal no constituye con frecuencia el inters esencial de la vctima del delito: ms bien quiere una reparacin por las lesiones o los daos causados. Highton, lvarez y Gregorio op cit Pg 52 510 Generalmente se pone el nfasis al consignar la posible ventaja para el ofensor en que habr un arreglo extrajudicial, por ejemplo: Esto traer, como contrapartida, dos consecuencias inmediatas: para el delincuente implicar la posibilidad de sustraerse legalmente del proceso penal; para la vctima, la compensacin efectiva del dao producido. Crdoba, V. A. Apuntes preliminares sobre teoras de la pena y ssitemas de resolucin alternativa de conflictos en Rodrguez Fernndez, G. (comp) Resolucin alternativa op cit Pgs 67 a 84 Pg 81. Sin embargo, aun cuando hubiere condena, una sentencia a reparacin de daos podra tener la misma ventaja de ser menos (o nada) estigmatizante que una sentencia a prisin.

157

entre partes enfrentadas, originado por un delito, con ayuda de un tercero imparcial. 511 La Mediacin Penal otorga a las partes la oportunidad de discutir la ofensa, efectuar preguntas y obtener respuestas, expresar sentimientos y, finalmente, negociar un plan de reparacin que sea aceptable para todos. 512 La funcin del mediador es la de un facilitador, a quien se asigna un marco en el cual acta sin el poder de decidir ni de determinar lo que se discute ni cuanto se acuerda. Debe actuar, ms bien, de modo de garantizar la armona necesaria para que la comunicacin sea efectiva.
513

Las formas de mediacin son diversas. 514 Tambin sus fines. Si bien podra sealarse que es una unin de los puntos considerados anteriormente, es decir, las alternativas al encierro y la reparacin a las vctimas, no siempre quedar claro que esto es as, ya que puede existir una conciliacin - con reparacin incluida - sin aminoracin o extincin de pena o puede atenuarse o desaparecer sta sin que las partes se reconcilien. c) La superacin de la visin adversarial

511

As, la Mediacin es un proceso, la mayor parte de las veces formal, en el cual un tercero neutral trata, facilitando intercambios entre las partes, de permitirles confrontar sus propios puntos de vista y de intentar, con su ayuda, una solucin al conflicto que los enfrenta un proceso enfocado a hacer evolucionar dinmicamente una situacin problemtica, a hacer abrir canales de comunicacin que se haban bloqueado. Ceretti Mediacin Penal y justicia op cit Pg 9. O, en forma similar, es un instrumento de control social informal, pero en s es un proceso a menudo formal, por el que un tercero neutral, a travs de la organizacin de intercambios entre las partes, trata de permitir a stas confrontar sus puntos de vista y buscar, con su ayuda, una solucin al conflicto que los enfrenta. Es decir, la bsqueda, con la intervencin de un tercero, de una solucin libremente negociada entre dos partes en conflicto. Y es Mediacin Penal cuando este conflicto es nacido de una infraccin penal. Gmez Gonzlez, Orlando La Mediacin Reparadora y algunos comportamientos delictivos en la legislacin espaola en Derecho Penal contemporneo. Revista Internacional Vol 13 Bogot Legis 2005 Pgs 49 a 76 Pgs 50/51 Pag 50. En similares trminos, la Mediacin Penal se caracteriza por la intervencin amistosa o diplomtica de un tercero, con el propsito de resolver una disputa o un conflicto provocado por un hecho delictivo. Es un proceso en que se intenta facilitar la comunicacin entre las partes. Es no adversarial y no intenta juzgar la culpabilidad o la inocencia. Prunotto Laborde, Adolfo Mediacin Penal Rosario, Argentina Juris 2006 Pgs 9 a11. 512 Highton , lvarez y Gregorio op cit Pg 59
513

Urtueta Baamonde, M. El conflicto desde la perspectiva subjetiva en Rodrguez Fernndez, Gabriela (comp) Resolucin alternativa de conflictos penales. Mediacin de conflicto, pena y consenso Buenos Aires Del Puerto 2000 Pgs 143 a 155 Pgs 154/155 514 La institucionalizacin de la resolucin de conflictos abarca tanto mecanismos voluntarios e informales como obligatorios y coactivos [y puede tratarse de] negociacin, conciliacin, mediacin, arbitraje u otros hbridos. Highton , lvarez y Gregorio op cit Pg 17

158

El propsito de la Mediacin es el de proveer un procedimiento de resolucin del conflicto que se perciba como justo tanto por parte de la vctima como por parte del ofensor, pero sin descuidar los intereses de toda la sociedad. Es necesario, entonces, encontrar la forma de actuar frente al quebrantamiento de la ley sin lesionar las metas e intereses generales y particulares. Si bien se ha denunciado a la querella en la accin civil como un juego de suma cero, porque es un intento de ganar a costas de alguien, se ha sealado que en temas penales se equiparan las prdidas pero no existe el concepto de ganancia. La Mediacin Penal, al tener como objetivo brindar a la vctima y al ofensor la oportunidad de discutir la ofensa, de obtener respuestas y de expresar sentimientos, destruye el concepto de suma-cero o de equiparacin de prdidas y procura la maximizacin de las ganancias para ambas partes. El ofensor debe confrontar con el sufrimiento causado a la vctima y lograr que sta vea el lado humano de alguien a quien slo ha sido concebido como un energmeno. Es decir, se pretende eliminar la parte hostil e irreconciliable entre las partes, porque realmente hay mediacin slo cuando ambas partes reconocen tener acceso a una vivencia y para ello se avienen a crear condiciones que hacen tolerables los sucesos inconciliables que los separan. Y se pretende, adems, recrear un sentimiento de vecindad entre los ciudadanos, que los impulse a involucrarse en las resolucin de los conflictos que los afectan en vez de dejar que se apropien del conflicto ciertos profesionales, quizs capacitados en el enfoque jurdico, pero poco idneos en su resolucin.
515

d)

La repersonalizacin del conflicto Si la finalidad del Sistema Penal es la pacificacin de la sociedad, la pena debe lograr repersonalizaciones positivas de quienes transitan por ella. Por ello es necesario, en muchos casos, revalorizar las situaciones interpersonales de las partes, contemplando lo ocurrido antes de que ocurriera el delito y lo que puede suceder luego de la conciliacin o de la ausencia de ella. 516 Esto equivale a repersonalizar, antes que la pena, el conflicto mismo. La repersonalizacin equivale a la "racionalizacin plena de la intervencin punitiva, 517 que se refiere a las funciones que podra adoptar un Derecho Penal orientado a la solucin de los conflictos delictivos, a la reparacin a las vctimas y a posibilitar que esta reparacin sea llevada a cabo por los mismos ofensores. 518
515 516 517 518

Larrrauri Victimologa. op cit Pgs 78 y ss Highton , lvarez y Gregorio op cit Pg 53 Prunotto Laborde op cit Pg 213

nuestra propuesta se enmarca en lo que Silva Snchez llama la racionalizacin plena de la intervencin punitiva, ya que buscamos los horizontes que nunca debi abandonar el Derecho Penal, la bsqueda de la paz social, la personalizacin del conflicto y la reinsercin de la vctima en el mismo. Prunotto Laborde op cit Pg 213 . El objetivo del Derecho Penal en este Nuevo Milenio debe ser la bsqueda incesante

159

D)

Consideraciones sobre la Mediacin Penal


a) Naturaleza, ventajas y desventjas Puede concebirse a la Mediacin Penal como un producto de ideas contemporneas en el mbito del Sistema de Justicia Criminal: la falta de resultados obtenidos con las formas tradicionales de tratar y de castigar a los ofensores; una creciente preocupacin por las vctimas, por el papel que ellas juegan en el procedimiento penal y por su derecho a recibir reparacin; y, finalmente, el convencimiento, a partir del xito de la Mediacin en asuntos no penales, de que existen nuevas alternativas a los mtodos establecidos de manejo y resolucin de conflictos. 519 La Mediacin Penal no pretende, al menos por ahora, ser sustitutiva del Sistema Penal sino, ms bien, complementarlo. Con frecuencia, particularmente si el delito es grave, no se puede evitar que sea aplicada la pena tradicional, hasta de prisin, y en el proceso de Mediacin slo se intenta, entonces, la conciliacin de las partes. No se cuestiona ni se reemplaza el criterio del juez penal. Pero ste puede tomar en cuenta el resultado de la Mediacin para calibrar la sentencia. As, es posible comenzar a pensar que puede ir ganando terreno sobre la aplicacin sistemtica, codificada y automatizada de penas, pero siempre que no signifique que el ofensor tenga una carga tan insignificante que pareciera que el crimen fuera rentable. En otras palabras, debe quedar claro que la Mediacin Penal no significa que el ofensor se salga fcilmente con la suya. 520 La Mediacin Penal presenta caractersticas que han sido consideradas tanto ventajas como desventajas frente a un procedimiento tradicional. 521 Como ventajas se han destacado: La oportunidad de evitar, en algunos casos, el encarcelamiento del ofensor. Pero, en general, asumir una responsabilidad activa por lo actuado y proponer l mismo una forma de reparacin, tomar contacto directo con las consecuencias de su acto, formular un pedido de perdn
de la paz social, la personalizacin del conflicto y la reinsercin de la vctima en el mismo Azerrad, M. E. Medidas alternativas y Derechos humanos. Mediacin Penal. Derecho Nacional y Comparado. Antecedentes Doctrinarios y Parlamentarios Buenos Aires Lerner 2007 Pg 110 519 Las nuevas ideas se fundan en la imposicin de ciertos lmites a la potestad punitiva del Estado, la participacin protagnica de la vctima y la aplicacin de la solucin negociada de conflictos, aun tratndose de los que hasta ahora se han tramitado exclusivamente con criterio punitivo. Highton, lvarez y Gregorio op cit Pg 36 520 Ibid Pg 59
521

Highton, lvarez y Gregorio op ci Pgs 210 y ss. Adems, Zehr, H. El pequeo libro de la justicia restaurativa: Principios de una justicia transformaora Pennsylvania Intercourse Good Books 2007 Pgs 18 a 24 y Snchez, R. M Mediacin Penal ley en la provincia de Buenos Aires (13.433) en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Vol 67 La Plata Colegio de Abogados de La Plata 2006 Pgs 17 a 25 Pgs 17 y ss

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y presentarse y sentirse a s mismo como una persona y no un monstruo o un criminal. Adems, la oportunidad de una transformacin personal al recibir motivacin y apoyo para reintegrarse a la sociedad. La oportunidad para la vctima de ser escuchada y valorada, poder narrar los hechos, obtener informacin y ver que realmente se atienden sus necesidades. 522 La oportunidad para recibir una reparacin, restitucin o reivindicacin, para confrontar al ofensor y, as, aliviar temores exagerados y recuperar el sentido de control de sus vidas. Finalmente, la oportunidad de sentir que se ha hecho justicia y de haber participado personalmente en haberla logrado. La disminucin del impacto de la delincuencia, por la menor reincidencia delictiva 523 La atencin a sus necesidades como posibles vctimas futuras. La disminucin de encarcelaciones innecesarias. La contribucin a mantener la paz en la comunidad y la dotacin de mayor poder a sta. La oportunidad para desarrollar un sentido solidario y de responsabilidad compartida. La motivacin para asumir sus responsabilidades en pro del bienestar comn. El alivio en la burocracia tribunalicia. 524 El incremento de la satisfaccin pblica con el Sistema de Justicia. Las consecuencias de la celeridad del proceso. 525 La reduccin de costos para el Sistema Judicial. Como desventajas se han considerado de orden terico las resistencias a su aceptacin y de orden prctico las dificultades de su implementacin. Entre las primeras: Existe un consenso generalizado que indica que la Mediacin Penal favorece exclusivamente a los ofensores. Existe renuencia a aplicar la Mediacin Penal en casos de delitos graves. Podra objetarse cierta arbitrariedad en la aplicacin de la Mediacin Penal. La filosofa de la Mediacin Penal choca contra la idea de que sin castigo no puede existir justicia. 526
522 523

Ceretti Mediacin Penal y Justicia op cit Pg 6

existe menos y no ms reincidencia luego de la Mediacin que la que se presenta en la Justicia Criminal tradicional . Highton, lvarez y Gregorio op cit Pg 216 524 Los medios conciliatorios permiten la desburocratizacin de la Justicia Penal con la consecuente limitacin de gastos y esfuerzos y ello alienta la esperanza de disponer del tiempo necesario para impedir la impunidad o, acaso, simplemente juzgar a la criminalidad ms grave. Ser el da en que en nuestra regin la brjula y las formas de investigar los abusos de poder, la corrupcin, el soborno, enriquecimientos ilcitos, fraudes administrativos, o con moneda o construcciones faranicas entre tantos, tantos otros delitos no convencionales de tan grave dao social y econmico. Neuman Mediacin y conciliacin op cit Pg 32 525 La saturacin de los juzgados hace que se lentifiquen las causas, que vctimas y victimarios y sus representantes legales queden abrumados y sean obligados a adquirir el gesto acre del desasosiego y la resignacin. Y esa desazn que causa, al poco tiempo, el haber ingresado en la maquinaria judicial proyecta un nuevo desprestigio, una grieta y, al fin, una falta de credibilidad en el pueblo. Ibid Pgs 35/36 526 Highton , lvarez y Gregorio op cit Pg 215/216

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En cuanto a las segundas: La Mediacin Penal no se est aplicando de forma sistemtica. A pesar de que ha disminuido la reincidencia con respecto a los tratados con la justicia tradicional, ella sigue siendo elevada. En muchos casos no se planifican ni evalan correctamente los programas de Mediacin Penal. Slo un pequeo porcentaje de quienes llegan a la Mediacin Penal han estado encarcelados, de modo que ella no parece ser una alternativa significativa a la prisin. A pesar de las experiencias positivas con autores de crmenes violentos, son pocas las ocasiones en que se les da esta oportunidad y hay legislaciones que los excluyen explcitamente. 527 b) Mediacin Penal en los casos de delitos graves Suele considerarse que la Mediacin Penal est ms bien indicada para delitos patrimoniales, en general de escasa monta y perpetrados por menores o juveniles. Hasta puede decirse que para muchos escpticos se considera como impracticable en casos de delitos graves, 528 fundamentalmente por la violencia que se supone sufrira la vctima al enfrentar al ofensor. Sin embargo, existen conclusiones que muestran lo contrario. As, cuando, en Miln, se comenz a trabajar en 1998 en la Oficina de Mediacin para Menores, los operadores creyeron que les seran enviados slo casos de conflictos originados en delitos banales. Sin embargo, el 35 % fueron ocasionados por lesiones graves y gravsimas y muchos casos de robo y extorsin y hasta hubo unos casos de violencia sexual. 529 Tambin es creencia que los delitos graves siempre originan conflictos graves y los leves originan conflictos leves. Pero existen testimonios de casos en que esta relacin se ha visto invertida, 530 porque, si bien, se observa en general, como fue sealado ms arriba, una tendencia a limitar la Mediacin Penal a casos de delitos leves, patrimoniales y cometidos por delincuentes juveniles, las Mediaciones en casos de delitos graves y/o de delitos cometidos por adultos han sido igualmente exitosas. 531 De all se puede concluir que cabe desmitificar
527 528

Ibid

El mismo Howard Zehr, un pionero y propulsor de la filosofa restaurativa, que lleva adelante sus principios en la prctica de reuniones de Mediacin, admite que algunos casos son sencillamente son demasiado difciles u horribles como para ser tratados por quienes estn involucrados directamente en la ofensa. Zehr op cit Pg 73 529 La Oficina de Mediacin para Menores de Miln, que comenz sus actividades en septiembre de 1998 estaba a cargo de Adolfo Ceretti y el 80 % de los casos eran enviados por la fiscala y el 20% por el juez de instruccin. Ceretti Mediacin penal juvenil op cit Pgs 75/76 530 De acuerdo al testimonio de Ceretti sobre el citado trabajo de la Oficina de Mediacin de Menores de Miln, qued comprobado que la gravedad del delito no es proporcional a la gravedad del conflicto. Puede haber delitos muy leves, en los cuales existe entre el reo y la vctima un conflicto muy profundo. Y viceversa, delitos muy graves en los cuales es mucho ms fcil intervenir como mediadores. Ibid Pgs 75/76 531 Highton, lvarez y Gregorio op cit Pgs 143 a 149. Especficamente sostienen que estas Mediaciones han demostrado su utilidad y que tanto el autor como la vctima

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que la Mediacin Penal debe ser slo una respuesta para incidentes nimios o delitos de escasa gravedad, en los cules un adulto magnnimo est dispuesto a perdonar el accionar casi inofensivo de un menor atolondrado. 532 El criminlogo belga Tony Peters, pionero en estos movimientos, sostiene que las prcticas de Mediacin Penal, en forma de reuniones de vctima y ofensor (VOM Victim Offender Mediation) deben extenderse a categoras de delitos y de delincuentes cada vez ms graves. 533 Por ejemplo, el artculo 6 de la Ley bonaerense 13413 limita la aplicabilidad de la norma tan slo a causas correccionales y excluye determinados delitos contra las personas relativas a la vida y a la integridad sexual. 534 Desde una ptica reparadora se seala que las exclusiones son indebidas si la vctima desea llegar a un acuerdo con su ofensor y si ste ofrece una reparacin razonable, porque parecera ms adecuado aceptar esta solucin pacificadora que recurrir a una accin punitiva cuyos resultados slo seran traer mayor dolor a escena. 535 Una propuesta ms general es slo considerar que no es aconsejable la Mediacin Penal cuando la resolucin de la disputa dejara latente el conflicto. 536 Esta limitacin, si bien tiene cierta vaguedad, al menos no deja fuera a priori la Mediacin para casos de delitos graves. Por otra parte, se ha sealado que es muy importante para las vctimas, al menos para las que han perdido una cierta seguridad ontolgica despus del hecho, que la Mediacin Penal se extienda a casos de delitos graves 537 Porque as como las respuestas a preguntas
vivieron este proceso con verdadera conciencia de la importancia y significado que tena para ellos. Ibid Pg 143 y que cada vez ms programas advierten que un encuentro cara a cara puede ser invalorable hasta en los crmenes ms horribles. Ibid Pgs 143/144 532 Ceretti Mediacin penal juvenil op cit Pg 75
533 534

Peters op cit Pg 24

Este artculo establece limitaciones a la aplicabilidad de la Mediacin Penal, entre ellas siempre que la pena mxima no excediese de seis aos y a causas dolosas relativas a delitos previstos en el Libro Segundo del Cdigo Penal, tt. 1 (cap. 1 Delitos contra la vida); tt. 3 (Delitos contra la integridad sexual); tt. 6, (cap. 2 Robo). 535 Nos merece serios reparos la limitacin de la aplicabilidad de la norma tan slo a causas correccionales (conminadas con una pena mxima de hasta seis aos de prisin), as como la expresa exclusin que se hace de las causas dolosas relativas a delitos contra la vida, contra la integridad sexual y robo Si la vctima deseara perdonar a su victimario, si le fuere ofrecida una reparacin adecuada pecuniaria o no y accediese a resolver alternativamente el conflicto, esto es, por medio de un acuerdo de partes, mucho ms racional que la salida punitiva, no encontramos motivo plausible que justifique venir a impedirle disponer de su conflicto en aras a arribar a una solucin ms gratificante para su persona y, por ende, pacificadora. Juliano y Laino op cit Pg 915 536 Prunotto Laborde op cit Pg 23
537

Se han hecho ensayos sobre la aplicabilidad de la Mediacin Penal en casos de crmenes severos y violentos, inclusive de homicidios. De este modo se comienza a observar que la confrontacin con el ofensor en un ambiente seguro, con la ayuda de un mediador, devuelve a la vctima su desaparecido sentido de estar a salvo y traer el control a su propia vida. Highton, lvarez y Gregorio op cit Pg 143

163

como el porqu del hecho slo puede darlas el ofensor, tambin responsabilizarse por lo hecho slo puede hacerlo el ofensor en persona. Y es a partir de estos esclarecimientos que podr nacer una calma que permita la curacin anhelada - o elaboracin del duelo - y el progresivo olvido de lo ocurrido. 538 Pero tambin se ha sostenido que la posibilidad de extender la Mediacin Penal a casos graves podra constituir una revictimizacin de quien ha sufrido las consecuencias del delito al revivir situaciones traumticas. Pero, es precisamente la intensidad emocional del trauma experimentado por la vctima y el impacto - o falta de impacto - en el ofensor, lo que hace que los potenciales beneficios sean ms significativos en las intervenciones en estos casos, siempre que las vctimas estn interesadas en arribar a la conciliacin, porque puede ocurrir un nivel de reparacin y clausura de la etapa abierta en el crimen que es improbable que ocurra a travs de cualquier otra intervencin 539 Cuando se mencionan mediaciones en casos de delitos graves, habitualmente la referencia es a delitos sexuales, incluida la violacin lo cual es particularmente difcil de concebir como mediable para muchas personas, como puede inferirse de las repuestas obtenidas en el trabajo de campo (Anexo I, 3Db y 4Db) - y a reuniones entre homicidas y las familias de las vctimas, si bien se aclara que en estos casos se trat de homicidios culposos perpetrados por conductores en estado de ebriedad. 540 Por otra parte, las reuniones vctima-ofensor en casos graves se efectan en establecimientos carcelarios ya que los jueces nunca conceden una eximicin de prisin y rara vez consideran un atenuante como consecuencia de la realizacin de una Mediacin Penal. Al respecto los autores mencionan crceles de mxima seguridad de California y Pennsylvania como lugares en que se han desarrollado los programas ms creativos, pero tambin en otras jurisdicciones - Alaska, Minnesota, New York, Texas, Wisconsin - se ha permitido que los padres de nios asesinados u otras vctimas de crmenes fatales se encontraran con ofensores condenados en presencia de un mediador altamente experimentado, pero slo luego de un perodo de preparacin de ambas partes durante varios meses. 541 En cuanto a los casos de homicidio, suele considerarse que las muertes, al ser irreparables, no pueden ser objetos de indemnizacin. Segn esto, la Mediacin Penal no tendra sentido en estos casos. Sin embargo, este pensamiento no es unnime. Cabe comprobar que existen en la Argentina leyes de indemnizacin a las vctimas de
538

Quieren or al delincuente admitir culpas y responsabilidades y hacerse cargo del crimen ms all de s mismos, hacia el ofendido y hacia la comunidad Highton, lvarez y Gregorio op ci Pg 149 539 Ibid Pg147
540 541

Ibid Pg143 y ss

Aseguran que estos programas son pocos en nmero pero tienen mucho potencial. Ibid Pg 144

164

detenciones ilegales 542 o de la represin estatal. 543 Se trata de indemnizaciones polticas, en las que el Estado fue responsable directo de la agresin. Pero tambin existi en el ao 2005 en la Argentina un proyecto para la indemnizacin por parte del Estado a las vctimas de delitos comunes aberrantes y violentos o a sus parientes en caso de fallecimiento. 544 Que el proyecto no haya terminado en ley sugiere que no existe consenso para estas iniciativas en el mbito de la criminalidad comn. Entonces, si no pudiera pensarse en compensaciones en los casos de vctimas fallecidas, el objetivo principal de las reuniones sera ofrecer una oportunidad para que la vctima [en este caso sus parientes] y el ofensor contribuyan a que el otro se recobre al compartir el dolor y el arrepentimiento, 545 con lo cual se tratara slo de una conciliacin y no de una mediacin completa. c) Reacciones en contra de la Mediacin Penal A pesar de estar implementndose en el mundo entero, an existen serias objeciones para aceptar la Mediacin Penal. 546 Estas objeciones pueden clasificarse en intrasistmicas y extrasistmicas. 547 Las intrasistmicas se refieren al temor del fracaso del encuentro entre vctimas y ofensores. Se supone que el encuentro estar cargado de tensin y ansiedad, si no de sentimientos de clera y rencor y que esto puede ser inmanejable para un mediador por ms preparado que est para enfrentar las circunstancias. Si bien los temores sobre cmo
542

Ley 24043 (ao 1992): Otrganse beneficios a las personas que hubieran sido puestas a disposicin del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o siendo civiles hubiesen sufrido detencin en virtud de actos emanados de tribunales militares. ar.vlex.com/vid/25624483 Ley 24043. Boletn Oficial de la Repblica Argentina octubre 2008 543 La Ley 25192, reglamentada por el Decreto 1239/2000, otorga indemnizaciones a las vctimas o a los familiares de las vctimas de la represin estatal del levantamiento cvico-militar acontecido en junio de 1956. www.consulex.com.ar/Legislacion/Decretos/D2000/D0123900.html Dec. 1239/2000. Reglamentacin de la Ley 25192. Indemnizacin para causahabientes de cados entre el 9 y 12 de junio de 1956 octubre 2008 544 El proyecto fue impulsado por la Diputada Nlida Mansur, del Partido Unidad Federalista (PAUFE). El Ojo Digital (7/11/05) www.elojodigital.com/sociedad/2005/09/07/669.html Legisladores que no olvidan a sus ciudadanos octubre 2008 545 Highton , lvarez y Gregorio op cit Pg 149
546

En la Argentina, si bien la Mediacin Penal est reglamentada en los Cdigos Penales Procesales de algunas Provincias, la Ley Nacional 24573 de 1995, de Mediacin y Conciliacin, en sus Disposiciones Generales contiene el artculo 2, que expresa la inaplicabilidad de la Mediacin en las causas penales: El procedimiento de la Mediacin obligatoria no ser de aplicacin en los siguientes supuestos: 1. Causas penales www.portalbioceanico.com/re_legnac_soceind_mediacion_ley24573_docs02.htm Ley 24573. Mediacin y Conciliacin octubre 2008 547 Rodrguez Fernndez, G. Introduccin. Resolver alternativamente conflictos penales? en Rodrguez Fernndez, Gabriela (comp) Resolucin alternativa op cit Pgs 1 a 13 Pg 1

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gestionar un caso penal en un sistema de resolucin alternativa de conflictos son frecuentemente infundados, 548 constituyen an una fuerte resistencia a la figura de la mediacin en casos penales, aducindose especialmente que la vctima no tendr inters en sentarse a hablar con su ofensor y que ste no encontrar motivos sinceros para reconciliarse y slo lo har si puede obtener algn beneficio de la confrontacin y si, adems, la considera ms leve que someterse a un proceso tradicional. 549 Otra resistencia muy importante a la Mediacin Penal es la mentalidad adversarial, tanto de las partes o - quizs ms an - de los abogados. 550 Las extrasistmicas se refieren directamente a la existencia del propio Sistema Penal. Una objecin, surgida a partir de principios de legalidad, uniformidad de las penas e igualdad ante la Ley, 551 cuestiona la aplicacin de la Mediacin Penal en forma selectiva, lo cual es inevitable en tiempos de implementacin. Por una parte, estas crticas estn basadas en la cultura del castigo, en la necesidad de segregacin del ofensor y en la necesidad de la retribucin del sufrimiento causado. 552 Pero tambin, desde una postura diametralmente opuesta, estas crticas a la ausencia de respuesta punitiva, basadas en la necesidad de castigar, se complementan con crticas al exceso de respuesta punitiva, basadas en el temor a la generalizacin del castigo. En efecto, se teme que la Mediacin Penal se aplique exclusivamente a casos de delitos leves y que se remitan oficialmente a ella slo casos que normalmente no seran procesados. As, se argumenta, se correra el riesgo de que el poder penal se volviera difuso y se extendiera ms all de lo deseable. 553 Cuando los ofensores son juveniles y no se trata ms que de casos leves, la Mediacin Penal se presenta como libre de mayores objeciones y hasta genera cierto entusiasmo, 554 pero las restricciones a ciertos casos se evidencian en la insistencia a mencionar que existe una ultima ratio en la que la Mediacin no tiene lugar. 555
548 549 550 551

Rodrguez Fernndez Introduccin. Resolver? op cit Pg 3 Ibid Pgs 1/ 2 Prunotto Laborde op cit Pgs 186/187

De todos modos se ha sealado correctamente que el concepto de igualdad ante la Ley implica igualdad de situaciones y sta es una caracterstica muy difcil de generalizar en el mbito penal. Marchisio, A. Principio de oportunidad Tesis doctoral en Ciencias Penales Universidad Argentina John F. Kennedy Buenos Aires 2005 552 Rodrguez Fernndez Introduccin. Resolver? op cit Pg 4
553

Soza, M. P. Derecho Penal Mnimo, garantas constitucionales, y sistemas informales de resolucin de conflictos en Rodrguez Fernndez (comp) Resolucin alternativa op cit Pgs 55 a 65 Pg 64 554 Por ejemplo: Es un gran desafo. Sabemos que estos mtodos importan una vuelta de campana para determinados principios aceptados y consolidados en nuestra sociedad durante muchos aos. Pero sabemos, tambin, que es una apuesta a favor de las potencialidades del ser humano porque tenemos fe en la persona y en sus valores. Fellini, Z. Mediacin Penal. Reparacin como tercera va en el Sistema Penal juvenil Buenos Aires De Palma 2002 Pg 67

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Estas resistencias son las que, probablemente, han excluido la aplicacin de la Mediacin a causas penales en la Argentina, ya que as lo establece expresamente el articulo 2 de la Ley de Mediacin 24573 de 1995, actualmente en vigencia, 556 aunque existen leyes provinciales de Mediacin Penal en Chaco - Ley 4989 - 557 y Ro Negro - ley 3847 558 y en la provincia de Buenos Aires existe un soporte normativo que posibilita experiencias de Mediacin Penal en el mbito del Ministerio Pblico. 559

4.

Justicia Restaurativa
A)
a)

Revisin de principios, paradigmas y procedimientos


De la retribucin a la reparacin

El desarrollo que se ha hecho hasta aqu est apoyado en crticas, tanto de orden terico como prctico, a la ndole de las respuestas a la conducta delictiva y a respuestas insuficientes a las necesidades de las vctimas. La actual necesidad de introducir cambios en la Justicia Penal puede considerarse producto de la conjuncin de corrientes de pensamiento que denunciaron la fractura de las instituciones tradicionales de control, los efectos devastadores del Sistema Penal en la vida del ofensor y la violacin de los derechos de las vctimas. 560 De all surgen las necesidades de cambio en el planteo mismo del problema, que se han considerado en los Captulos previos: repensar las finalidades de la pena, particularmente de la pena privativa de libertad, y anteponer otras finalidades descuidadas como la reparacin a las vctimas y la reconciliacin de los ofensores con ellas y con la misma sociedad. 561 La reaccin automtica de la Justicia tradicional frente al delito es la retribucin. Luego se ver si es conveniente o no aplicarla, si el delito
555

Por ejemplo: Se debe sostener necesariamente la alternativa punitiva como ultima ratio en el combate al delito, lo que implica que dentro del proceso se puede aceptar otra forma de resolver los conflictos y, en consecuencia, slo aplicar una condena si no hay otra alternativa posible. Battola op cit Pg 91 556 Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autnoma de Buenos Aires Mediacin en el mbito judicial. Normas implementadas para la mediacin anexa, conectada o relacionada con los tribunales argentinos Buenos Aires Ju.Fe.Jus 2005 Pg 13 557 Ibid Pg 104
558 559 560

Ibid Pg 158 Ibid Pg 36

El Sistema de Justicia Penal profundiza da a da su incapacidad de mantener el orden y, en consecuencia, aparece la necesidad de nuevas respuestas que se hagan cargo informalmente de situaciones problemticas abandonadas por las instituciones formales. Pavarini, M. Descarcerizacin y Mediacin en el Sistema Penal de Menores en Nueva Doctrina Penal, Vol 1998 A Buenos Aires Del Puerto 1998 Pgs 111 a 120 Pg 112 561 Es necesario instalar un sistema que no olvide a la vctima y la considere, tal como realmente es, la protagonista principal del hecho delictivo, que permita que se involucre la comunidad y que se rehabilite al delincuente. Kemelmajer op cit Pg 116

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es lo suficientemente grave como para justificar un encarcelamiento, si la persona que cometi el delito es mayor o menor de edad, si es o no imputable, si hay atenuantes o agravantes y otras consideraciones. Pero el tema gira solamente alrededor de una respuesta punitiva. Los orgenes de la idea retributiva tienen como sustento, por una parte, la ya mencionada nocin religiosa del pecado y de la expiacin, tal como sostiene Louk Hulsman, 562 y, por otra parte, en la antiqusima referencia al ojo por ojo, 563 que sintetiza el principio de que la justicia se lleva a cabo solamente si el ofensor sufre de una forma similar o proporcional al delito cometido. Por eso la tendencia a demandar castigos ms severos para los ofensores es tan fuerte que se asocia con la justicia saber que los delincuentes han sido adecuadamente castigados por sus crmenes. Sin embargo, hoy est comenzando a aflorar la idea de que el paradigma punitivo no es el nico posible. Y si bien para muchos ste es el precio que se debe pagar para que la Justicia funcione, las revisiones crticas que se estn aqu estudiando confrontan el principio retributivo con la misma firmeza que lo sostienen sus legitimadores. Pero, en realidad, el paradigma reparativo no se opone frontalmente al paradigma punitivo. En cierto modo, tambin lo complementa. Vase el esquema siguiente: 564 ALTO

AL
PUNITIVO CONTROL = IMPOSICIN DE DISCIPLINA

CON
REPARATIVO

NO
NEGLIGENTE

POR
PERMISIVO

LIMITES,

ALTO

ALTO BAJO

APOYO = ESTMULO, ENSEANZA


562 563

Vanse los dichos de Hulsman en el Captulo II, 6C.

Contenida ya en el Cdigo de Hammurabi, la Lex Talionis como se llam en la antigua Roma - podra verse como una limitacin sobre el castigo - no ms que un ojo por un ojo -, pero, en la prctica, se la toma por lo exacto exactamente un ojo por un ojo y hasta por su contrario - no menos de un ojo por un ojo. 564 Diagrama extrado de McCold, P. y Wachtel, T. www.realjustice.org/library/paradigm_span.html En busca de un paradigma: una teora sobre Justicia Restaurativa International Institute for Restorative Practices Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Ro de Janeiro junio 2009

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Si bien el paradigma reparativo parecera enfrentarse al punitivo, en este esquema no es as, porque el paradigma punitivo y el reparativo no seran los nicos paradigmas, sino, ms bien, dos posiciones dentro de un grupo de cuatro. Los otros dos paradigmas son el negligente y el permisivo. En el paradigma negligente, NO se debe hacer nada, en el permisivo se debe hacer algo POR el ofensor, en el punitivo se debe hacerle algo AL ofensor y en el reparativo se debe hacer algo CON el ofensor. De este modo el paradigma reparativo pretende ser la superacin de los otros tres paradigmas, a los cules les estara faltando algo. El paradigma punitivo no es diametralmente opuesto al reparativo, sino al permisivo. El reparativo es diametralmente opuesto al negligente. Pero el temor a la impunidad provoca distorsiones que hacen ver como diametralmente opuesto al paradigma punitivo toda otra forma de pensar, que por esto mismo llevara a prcticas injustas y peligrosas.
565

b)

Del juicio contradictorio a la conciliacin

Si bien la Mediacin Penal puede haber surgido por consideraciones de conveniencia prctica - Juzgados que no dan abasto, proceso penales lentos, falta de presupuesto, crceles atiborradas - sta es, en realidad, la puesta en marcha de los principios de la Justicia Restaurativa. Las partes enfrentadas pueden seguir estndolo pero la bsqueda de una solucin puede seguir el esquema de toda negociacin racional, en la cual se requiere la optimizacin de un resultado conjunto y no necesariamente ganar ventaja a costas del otro bando. c) oportunidad Del principio de legalidad al principio de

El principio de legalidad de la represin penal establece, dentro del Derecho Penal liberal, una garanta bajo el axioma nullum crimen nulla poena sine lege - no debe perseguirse un hecho no prohibido por la ley -, pero tiene su discutible inverso, que es su correlato, el principio de indisponibilidad de la accin penal, que implica la obligatoriedad de perseguir todos los delitos, al menos los de orden pblico. 566 El principio de oportunidad, en cambio, tiene una visin del delito como conflicto a resolver 567 y, as, prioriza su solucin real, revitaliza las teoras relativas sobre la pena y, a travs de distintas normas,
565

En realidad, el artculo de McCold y Wachtel se refiere al paradigma punitivo tambin como retributivo, pero se ha omitido este nombre en el cuadro porque podra traer cierta confusin, ya que la reparacin podra considerarse tambin como una forma de retribucin si sta fuera entendida de ese modo. Por otra parte, el paradigma reparativo se menciona como restaurativo y tambin restitutivo. Se utiliza aqu la palabra reparativo, que abarcara ambos trminos ms el conciliador y el transformativo, haciendo una diferenciacin sutil entre ellos, marcada fundamentalmente por el nfasis que hacen en la conciliacin entre vctimas y victimarios, en la restitucin material o simblica de lo quitado o daado o en la restauracin o bien en la transformacin de relaciones. Pero todo es reparacin. 566 Highton , lvarez y Gregorio op cit Pgs 25/26

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invocando razones de poltica criminal y procesal, viene abrindose camino y flexibilizando el estricto principio de legalidad. 568 Esta flexibilizacin de la legalidad a favor de soluciones ms racionales fue el primer paso, aunque no el decisivo, para establecer una Justicia con principios alternativos. No fue an un paso decisivo, porque en las primeros aplicaciones del principio de oportunidad, el plea bargaining, se exclua a la vctima de las negociaciones - se trataba de castigo y no de reparacin -, que quedaban exclusivamente entre el ofensor y el representante de la autoridad estatal. 569 Sin embargo, el poder disponer de la accin penal, es decir, trascender el principio de indisponibilidad de la accin penal, permiti iniciar el camino hacia una nueva concepcin de respuesta al delito, ya que el Derecho Penal dej de hacerse presente, como portador de una solucin nica y homognea, cual es la imposicin de la pena, que estandariza tanto a la vctima como al mismo ofensor, 570 y comenz a interiorarse de la necesidad de reparacin a las vctimas, de la necesidad de seguridad de la sociedad y de la necesidad de rehabilitacin de los ofensores. 571 Sin embargo, el pincipio de oportunidad ha quedado supeditado al de legalidad y se aplica slo si la excepcin est explcitamente legislada para un caso dado. Ante el predominio de la legalidad se ha acuado la consigna tanta oportunidad como sea posible; tanta legalidad como sea necesario. 572 Pero, si se aceptara el punto de vista restaurativo, la prioridad sera para la oportunidad, aun manteniendo el valor y la importancia de la legalidad, y la legislacin permitiira utilizar criterios de oportunidad amplios sin legislar su aplicacin previendo cada caso. Entonces, la consigna se convertira en
567

El principio de legalidad destaca la idea de justicia y el principio de oportunidad destaca la idea de finalidad, entendida como inteligencia en la seleccin de decisiones que llevan a una mejor efectividad de la sentencia o de la remisin. Anitua, G. I. y Borinsky, M. H. Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos en Hendler, E. S. (coord) Sistemas procesales penales comparados Buenos Aires Ad-Hoc 1999 Pgs 447 a 484 Pg 452 568 David, P. R. Prlogo en David, P. R. y Ceretti, Adolfo (coord) Justicia reparadora. Mediacin Penal y Probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Pg XIX 569 Kemelmajer op cit Pg 206
570

Kent, J. Justicia Restaurativa en La Ley. Revista Jurdica Argentina, Vol2007-F Buenos Aires La Ley 2007 Pgs 1194 a 1209 Pg 1207 571 Para Claus Roxin, la magnitud de la pena se limita por la medida de la culpablidad, pero puede quedar por debajo de este lmite por razones de exigencias preventivoespeciales si a ello no se oponen exigencias preventivo-generales. Roxin, C. Derecho penal. Parte General Madrid Civitas 1997 Pg 3/53 citado en Balcarce, Fabin Una nueva fisonoma para el Patronato de Liberados en Ley, Razn y justicia. Revista de investigacin en Ciencias Jurdicas y Sociales Volumen 5 Neuqun (Argentina) Alveronu 2001 Pgs 181 a 192 Pg 184 572 Hassemer, W. y Cobos Gmez de Linares, M. . La persecucin penal: legalidad y oportunidad en Revista Jueces para la Democracia, informacin y debate N 4 Madrid Jueces para la Democracia 1988 Pgs 8 a 11 Pg 10

170

tanta oportunidad como sea necesario; tanta legalidad como sea posible.

justicia

B)

La Justicia Restaurativa como nuevo paradigma de


a) Concepto de Justicia Restaurativa

A pesar de que se admite que la actual Justicia Penal cuenta con algunas fortalezas importantes, se reconocen cada vez ms sus limitaciones y defectos. Las vctimas, los ofensores y la misma sociedad suelen percibir que no responde a sus respectivas necesidades; los profesionales y operadores del Sistema Penal - jueces, fiscales, abogados, supervisores a cargo de la libertad condicional, funcionarios y personal penitenciario - tampoco suelen estar satisfechos con su funcionamiento y, en mayor o menor medida, cuestionan sus procedimientos y sus logros; y el proceso judicial suele agudizar an ms las heridas y ahondar los conflictos sociales en vez de ayudar a resolverlos. Surgen, ante los cuestionamientos planteados, preguntas fundamentales que, bsicamente, siguiendo los lineamientos del pionero del movimiento restaurativo Howard Zehr, 573 se resumen en los siguientes trminos: 574 Cmo debe responder la Sociedad ante el problema planteado por la delincuencia? Cmo debe responder la Justicia Penal ante un delito concreto, sea un crimen o un acto de injusticia? Cmo deben responder la Sociedad y la Justicia Penal para realmente hacer justicia? La Justicia Restaurativa es un intento de responder a algunas de estas necesidades y limitaciones de la Justicia Penal. Cuando se cometen delitos, la Justicia tradicional da principal importancia a encontrar culpables y sancionarlos. En cambio, la Justicia Restaurativa o Reparadora da ms importancia a la solucin de conflictos, a la reparacin de los daos provocados por los delitos y a la reconciliacin de los ofensores con las vctimas y con la sociedad que a la sancin punitiva de los culpables. 575 Esto en cuanto concierne al aspecto ideolgico. Para llevarlo a la prctica, puede decirse que la Justicia Restaurativa es un proceso de
573

Howard Zehr (1944-), profesor en la Universidad Menonita de Harrisonburg, Virginia, Estados Unidos, autor del libro clsico Cambiando de Lentillas (Changing Lenses), es uno de los representantes y propulsores ms importantes a nivel mundial de la Justicia Restaurativa. 574 Zehr op cit Pgs 5 a 7
575

La cuquera canadiense Ruth Morris sostiene esta idea, que slo difiere de la anterior en la intensidad de la propuesta: como no es imposible restablecer relaciones que dejen las cosas exactamente igual que antes del crimen, habra que transformar estas relaciones en algo distinto y, por qu no?, en algo mejor. No se desea volver al estado anterior al crimen sino ir a un estado an superior. Morris, R. Mi paso por la Justicia del sufrimiento hasta la Justicia Transformadora en Carranza, E. (coord) Justicia Penal y sobrepoblacin penitenciaria: respuestas posibles Mxico Siglo XXI 2001 Pgs 257 a 284 Pg 260

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colaboracin que involucra a las partes interesadas primarias, es decir, a las personas afectadas de forma ms directa por un delito, en la determinacin de la mejor manera de reparar el dao causado por el delito. 576 En realidad, esta definicin concuerda totalmente con una definicin de Mediacin Penal. Entonces, Justicia Restaurativa y Mediacin Penal son sinnimos? A veces se toman como tales y se utilizan los trminos indistintamente. Pero la Justicia Restaurativa es el qu y la Mediacin Penal es el cmo. Porque la Justicia Restaurativa es una teora que intenta llevar la Mediacin Penal a la prctica y darle jerarqua de procedimiento primordial de la Justicia. Esto implica que la Mediacin Penal no sera un procedimiento acotado a casos especiales sino el desideratum para todos los casos penales. En lugar de concentrarse solamente en el trasgresor de la ley y definir justicia como una forma de endilgar culpas e imponer penas, la Justicia Restaurativa reconoce que el delito ha lesionado a la vctima, a la comunidad y al mismo ofensor. Es decir, interpreta la definicin de justicia acuada por Ulpiano, 577 justicia es dar a cada uno lo suyo, 578 aplicada a la vctima, como el derecho a ser reparada y aplicada al ofensor, no como castigo sino como posbilidad y obligacin de reparar. Este nuevo paradigma de justicia consiste en enfrentar el delito intentando una solucin desde esta triple perspectiva del ofensor, de la vctima y de la comunidad. Por lo tanto, considera que es importante que el ofensor pueda responder ante su vctima, asumiendo la responsabilidad por lo actuado y por los daos causados, entendindose que recibir un castigo es un acto pasivo que no requiere que el ofensor se haga cargo de nada. En vez de catalogar a los ofensores como materia descartable, la Justicia Restaurativa sostiene, por el contrario, que debe ofrecrseles la oportunidad de enmendar sus errores y de redimirse ante s mismos y ante la comunidad. 579 Existe una concepcin diferente de la clsica ojo por ojo talional, ya que no se ve como un derecho a daar al ofensor sino como un mandato de restaurar
576 577

McCold y Wachtel op cit

Domicio Ulpiano (170 228) fue un jurisconsulto romano que desempe cargos importantes durante los reinados de Caracalla, Heliogabalo y Alejandro Severo. Ulpiano escribi: La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Retoma esta definicin Santo Toms de Aquino y argumenta a su favor en la IIIIae Cuestin LVIII Artculo I. Herrera Figueroa, M. Justicia y sentido Tucumn Universidad de Tucumn 1955 Pgs 49/50 578 Cuando se dice justicia, la primera referencia que acude a nuestra mente es la familiar formulacin de dar a cada lo suyo de acuerdo con una tradicin que nos llega desde la antigedad clsica Garca Bazn, Francisco Justicia, bien comn, y valores sociales en Documenta laboris N 8. IIIas Jornadas de Psicologa Social Buenos Aires Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2004 Pgs 5 a 17 Pg 6. Para ver consideraciones sobre la justicia en los escritos de Aristteles, San Agustn y Santo Toms de Aquino, quien retoma y analiza la definicin de Ulpiano, vase Herrera Figueroa Justicia y sentido op cit Pgs 29 a 50. 579 Highton, lvarez y Gregorio op cit Pg 78

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lo que fue quitado o daado en perjuicio de una persona o de la comunidad. 580 b) Justicia Retributiva vs Justicia Restaurativa Mientras que la Justicia Retributiva percibe el delito como una violacin a las leyes del Estado y consiste en castigar esta violacin - en devolver el mal a quien mal obr - 581 la Justicia Restaurativa percibe al delito como una violacin de las relaciones humanas ms que como violacin de las leyes, entendiendo que el delito se comete contra personas y contra comunidades y no contra Estados o contra Cdigos Penales y pretende corregir esta violacin con mtodos de conciliacin y reparacin ms que con castigos. Se enfrentan, as, dos perspectivas diferentes, que pueden caracterizarse como sigue: 582 Justicia Retributiva El crimen contra la Ley y es una contra el Estado ofensa La ofensas culpabilidad generan que el Estado La justicia determine requiere culpabilidades e imponga castigos El eje los infractores de central o la ley reciban su meta es justo merecido que Justicia Restaurativa contra las personas y contra las relaciones interpersonales obligaciones que se involucre a vctimas, ofensores y miembros de la comunidad en un esfuerzo por enmendar daos se satisfagan las necesidades de las vctimas y que los ofensores asuman su responsabilidad activa en la reparacin del dao

A su vez, estas perspectivas generan preguntas diferentes: Justicia Retributiva Quin lo hizo?
580

Justicia Restaurativa Quin ha sido daado?

Para tomar un caso extremo, cabra preguntarse si, de acuerdo con este paradigma, un ofensor debera perder un ojo para restaurar el ojo destruido de su vctima, suponiendo que fuera la nica forma de lograr un transplante. Pero, desde ya, no cabra destruir el ojo del ofensor sin motivo. 581 Sealaba George Mead que, en la lgica punitiva, sin importar cun til pueda ser castigar los crmenes con castigos merecidos, en inters del bienestar social, la justificacin para infligir el sufrimiento est fundada en la idea de que el criminal debe a su comunidad ese sufrimiento retributivo. Una deuda que la comunidad debe cobrarse en la forma y cantidad ms conveniente para ella. Mead, G. H. La psicologa de la justicia punitiva en Delito y Sociedad Nos. 9-10 Buenos Aires/Santa Fe UNL 1007 Pgs 29 a 49 Pgs 34/35 (The Amercan Journal of Sociology Vol XXII N 5 1918) 582 Highton, lvarez y Gregorio op cit Pgs 77/78. Zehr op cit Pg 27

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Qu leyes Cules son sus necesidades? viol? Qu castigo Quin tiene la responsabilidad de atender merece? esas necesidades? La teora Retributiva sostiene que el sufrimiento del ofensor har justicia a la vctima. En la teora Restaurativa se sostiene que la justicia a la vctima no se logra de ese modo, ya que en la prctica esto resulta contraproducente muchas veces, tanto para la vctima como para el ofensor. 583 En cambio, la justicia a la vctima se logra mediante el reconocimiento - por parte del ofensor, de la Justicia y de la comunidad - del dao que sufri y de sus consiguientes necesidades, refrendado por un esfuerzo activo del ofensor a reparar este dao en la medida de lo posible. estigmatizacin El objetivo perseguido por la Justicia Restaurativa suele consistir en que el autor de un hecho delictivo asuma la responsabilidad por lo actuado. Un intento de brindar soluciones restaurativas y superar la crisis del ideal resocializador puede encontrarse en un proceso aplicado a los ofensores que reestructura el concepto de castigo y lo encamina hacia un uso concebido como ms eficaz, denominado Reintegrative Shaming. 584 La resocializacin toma en esta teora un carcter moral, comunitario, componedor, no coercitivo, no punitivo, no burocratizado, 585 es decir, est dentro de los lineamientos de la Justicia Restaurativa. Se hace aqu referencia al artculo, publicado en 1999, por el autor de esta teora, John Braithwaite, Delito, vergenza y reintegracin (Crime, Shame and Reintegration), 586 que lleva exactamente el mismo
583 584

c)

Reintegrative Shaming.

Reintegracin versus

Zehr op cit Pg 72

Se mantendr la expresin Reintegrative Shaming en ingls, en vez de vergenza reintegrativa, como figura en casi todas las escasas publicaciones sobre el tema existentes en espaol, aunque, en rigor, la traduccin textual es avergonzamiento reintegrativo, ya que describe un proceso, correctamente expresado en ingls en la forma de past continuos derivada del verbo to shame. El trmino avergonzamiento, que correspondera a shaming, no es una expresin usual. Excepcionalmente, se la ha denominado reinsercin por la vergenza, lo cual es ms exacto, pero no suena adecuado, quizs porque la palabra vergenza en espaol tiene una connotacin ms estigmatizante que en ingls. 585 Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Pg 442 586 John Braithwaite public en 1989 el libro Crimen, vergenza y Reintegracin (Braithwaite, John Crime, Shame and Reintegration Melbourne Cambridge University Press 1989), en el que el concepto pivote es la humillacin reintegrativa [que] comunica vergenza a un malhechor de tal modo que lo incentiva para desistir: la humillacin estigmatizante empeora las cosas. (The pivotal concept is reintegrative shaming [which] communicates shame to a wrongdoer in a way that encourages him or her to desist; stigmatization shames in a way that makes things worse). Artculo resumido en Braithwaite, J. www.ciajicaj.ca/francais/publications/DP1999/braithwaite.pdf Crime, Shame and Reintegration agosto 2006

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nombre que el libro publicado por este socilogo en 1989. 587 Originada en ese ao 1989, en Australia, esta teora propone integrar la evitacin de la estigmatizacin con el reconocimiento, al mismo tiempo, de la necesidad de mantener la prevencin general. 588 El punto de partida es la advertencia de que comunicar lo vergonzoso del delito suele hacerse en forma tal que tiene por resultado que el delito se incrementa. Afirma que las sociedades tienen tasas delictivas menores si comunican en forma efectiva la vergenza que debe estar relacionada con el delito, ya que tendrn mucha violencia si el comportamiento violento no es visto como algo repudiable, altos ndices de violacin si sta es algo de lo que los hombres puedan jactarse o crmenes de cuello blanco endmicos si los hombres de negocios creen que quebrar la ley es ms inteligente que detestable. 589 Braithwaite contina: Dicho esto, hay formas de comunicar lo vergonzoso del delito que incremetan el delito. A esto se denomina estigmatizacin. 590 Este artculo tiene un comienzo similar a otro artculo corto, titulado Reivindicacin de la vergenza 591, escrito en 1995 por Rodolfo Barra, en ese entonces Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Repblica Argentina: 592. En su edicin del 6 de febrero de 1995, Newsweek titula de esta manera a una nota central: El retorno de la vergenza (The return of shame). Sostiene que los americanos estn hartos de la falta de sentido del bien y del mal, desde los embarazos de adolescentes hasta los conductores alcoholizados. En el fondo se trata de un sentimiento colectivo que comienza a percibir los efectos negativos de las actitudes socialmente disvaliosas. Este hartazgo se expresa por el deseo de que quien obr mal debera comenzar por sentir vergenza. Sin duda es sta una actitud positiva. La vergenza es una exteriorizacin del reproche de la conciencia por la mala obra, el reconocimiento de que la mala accin nos humilla ante los dems. Pero, mientras Barra no hace mayor distincin entre la forma positiva y negativa de comunicar este carcter vergonzoso, Braithwaite especifica: Reintegrative Shaming comunica al infractor que desista en una forma que lo alienta, mientras que la estigmatizacin avergenza en una forma que empeora las cosas. Reintegrative Shaming significa
587 588 589

Citas a continuacin del artculo Braithwaite www.ciaj-icaj... op cit Kemelmajer op cit Pgs 172 a 175

societies have lower crime rates if they communicate shame about crime effectively. They will have a lot of violence if violent behaviour is not shameful, high rates of rape if rape is something men can brag about, endemic white-collar crime if business people think lawbreaking is clever rather than shameful. 590 That said, there are ways of communicating the shamefulness of crime that increase crime. These are called stigmatization. 591 Publicado en el diario argentino La Nacin 3/04/95 Reivindicacin de la vergenza 592 Rodolfo Barra fue Juez de la Corte Suprema de Justicia en nla Argentina entre 1990 y 1993 y Ministro de Justicia y Derechos Humanos entre 1994 y 1996.

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transmitir desaprobacin dentro de un continuo de respeto por el ofensor - el ofensor es tratado como una buena persona que ha hecho algo malo -, mientras que la estigmatizacin es despectiva - el ofensor es tratado como una mala persona. 593 Por otra parte, Barra pone el nfasis en la pena, diciendo que debe ser ejemplar, ya que demuestra la culpabilidad por el delito y en la retribucin en forma de pago con el encarcelamiento: la ausencia de libertad fsica es una prdida, un precio a pagar por el mal hecho. Es decir, que el proceso de avergonzar al delincuente - si bien aclara que no es a travs de ella - coexiste con la pena. Es decir que, en trminos de Braithwaite, llevar a sentir una vergenza estigmativa. Braithwaite, en cambio, pone el nfasis en la diferencia entre el perdn y la estigmatizacin: la estigmatizacin consiste en no perdonar - el ofensor queda permanentemente estigmatizado -, mientras que el Reintegrative Shaming consiste en perdonar - las ceremonias que certifican la desviacin finalizan con ceremonias que certifican lo contrario -. 594 La confrontacin, de acuerdo con la teora de Braithwaite, reduce el crimen cuando es respetuosa, cuando est focalizada en el acto ms que en la persona y cuando se manifiesta en ceremonias que terminan con la desaprobacin y entronizan el pedido y otorgamiento de perdn. Esta teora de Braithwaite, unida a los principios de la Justicia Restaurativa, est tomando cuerpo a travs de las respuestas al delito formuladas en varios pases, en donde vctimas y ofensores intentan llegar a soluciones que eviten tanto el proceder vengativo de las primeras - algo socialmente impuesto por consideraciones de una justicia tal vez muy mal entendida - como el deterioro o empeoramiento personal de los segundos.

C)

Consideraciones acerca de la Justicia Restaurativa

Como ya se seal ms arriba (III, 2D), est instalada la polmica sobre la naturaleza jurdica de la reparacin, es decir, sobre su esencia. En tanto sea considerada una tercera va, junto a la pena y a la medida de seguridad, su aplicacin no es incompatible con la aplicacin de stas, de modo que puede coexistir con la pena y no ser su necesario sustituto. 595
593

Reintegrative shaming communicates shame to a wrongdoer in a way that encourages him or her to desist; stigmatization shames in a way that makes things worse. So what is the difference? Reintegrative Shaming communicates disapproval within a continuum of respect for the offender; the offender is treated as a good person who has done a bad deed. Stigmatization is disrespectful shaming; the offender is treated as a bad person. 594 Stigmatization is unforgiving - the offender is left with the stigma permanently whereas reintegrative shaming is forgiving - ceremonies to certify deviance are terminated by ceremonies to decertify deviance -. 595 la reparacin, no considerada como fin en s misma, sin embargo puede ser aceptada como va implementada para los fines referidos del Derecho Penal, que, si bien no puede ser considerada como sustitutiva de la pena, no obstante ello puede ser aceptada como diluyente o atenuante de la pena misma. Sproviero op cit Pg 206

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Se ha sostenido que, aun cuando ella sea la norma, las caractersticas positivas actuales de la Justicia Penal - tales como el imperio de la ley, las garantas de un debido proceso, el respeto por los derechos humanos y el desarrollo ordenado del marco legal - nunca debern ser abandonadas. 596 Quienes promueven la Justicia Restaurativa esperan que algn da sta se imponga como una nueva forma de justicia En la apertura de un artculo, ya citado, sobre alternativas a la pena, 597 el autor el autor ironiza sobre la expresin bblica en un principio era el caos, la confusin y las tinieblas porque, de aplicarse a los temas relacionados con la reforma de las instituciones, ello podra interpretarse que implica que ahora, por el contrario, reina el orden, la certeza y la claridad, lo cual es totalmente irreal. As, seala, la primera confusin es poner en un mismo saco la crisis de la prisin y la crisis del Derecho Penal. Contina diciendo que la primera no constituye ninguna desilusin, que la pena de encierro podra tener el consenso de su abolicin quizs porque a nadie le gustara estar en prisin, pero la posible crisis del Derecho Penal ya genera un considerable sentimiento de inseguridad y alarma porque se considera indispensable para proteger bienes jurdicos. 598 Hay autores que sostienen que la sustitucin de la pena no es el objetivo de la Justicia Restaurativa. La pena puede ser compatible con la Justicia Restaurativa en tanto tenga carcter de resolucin y no de agravamiento del conflicto planteado por el delito. 599 Se considera que hay dos tipos de Abolicionismo Penal: el Abolicionismo Radical y otro, que es el Abolicionismo Institucional. 600 El primero, que a veces se toma como sinnimo de Abolicionismo Penal, impugna el mismo derecho del Estado a infligir penas, si bien contempla la posibilidad de dictar medidas para proteger los bienes jurdicos y la seguridad de la poblacin. El segundo conserva la legitimidad de aplicar penas pero quiere penas alternativas al encierro en prisiones y
596 597 598

Zehr op cit Pg 73 Rojas Va op cit Pg 583

Rojas Va op cit. Ello no concuerda con lo encontrado en el trabajo exploratorio de campo, si bien fue slo en una muestra no necesariamente representativa de una poblacin definida, porque las representaciones sociales detectadas adhieren en su mayora a la conveniencia de mantener las prisiones funcionado. Tampoco concuerda la aseveracin con las respuestas que indican que aun los especialistas en Derecho Penal difcilmente separan la idea de abolir la prisin de la idea de abolir el Sistema Penal en su totalidad. 599 No podemos, de repente, obviar el fin que la pena tiene dentro del proceso penal. Pero, tampoco por ello, debemos cerrarnos a nuevas vas que ayuden a mejorar y regular las relaciones sociales y a nuevas alternativas a la pena que hagan del Derecho Penal un Derecho rico en respuestas, sin que por ello deba perder su capacidad coactiva o pblica. Gordillo Santana, L. F. La Justicia Restaurativa y la Mediacin Penal Madrid Iustel Portal Derecho 2007 Pg 177. Kent Justicia Restaurativa op cit Pg 6 del Suplemento 600 Bovino, A. La vctima como preocupacin del abolicionismo penal en Maier (comp) De los delitos op cit Pgs 261 a 279 Pg 264

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otras instituciones totales tales como el hospital psiquitrico judicial. 601 Cuando Claus Roxin y su grupo proponen en el Proyecto Alternativo alemn la reparacin como tercera va, este intento resulta especialmente moderado con relacin a las posiciones radicales que pretenden una superacin completa del Derecho Penal. 602 La idea de abolir o cambiar drsticamente el Derecho Penal ha sido resistida por muchos juristas que consideran que, contrariamente a lo que el abolicionismo sostiene, ello entorpecera el restablecimiento de la convivencia que la infraccin ha producido al omitirse las garantas materiales y procesales tan arduamente conseguidas a lo largo de la historia de la cultura poltica y social, 603 porque estas garantas han sido diseadas para proteger al ciudadano, tanto si es trasgresor, presunto trasgresor o no trasgresor de la Ley, del uso tradicionalmente inmoderado del ius puniendi. 604 Por una parte, se ha sealado que las ideas de la Justicia Restaurativa, especialmente en Europa, encontraron un buen eco en los reclamos del Abolicionismo Penal, ya que ambas perspectivas estaban enfocadas en devolver a la vctima el protagonismo que haba perdido como acreedora a una reparacin. 605 Esto implicaba volver a la nocin tan cara al Abolicionismo Penal de considerar el delito una situacin conflictiva, que deba resolverse entre el autor y el ofendido. Sin embargo, la Justicia Restaurativa no puede considerarse una corriente netamente abolicionista, ya que no cree que las penas puedan ser suprimidas, aunque persigue que sean disminuidas. Comparte con las ideas abolicionistas la filosofa opuesta a la concepcin retributiva de la pena y tambin comparte cierto escepticismo con respecto a la concepcin utilitaria de la misma, ya que las penas tradicionales, en general, tampoco evitan conductas futuras indeseables. 606 Es decir, no abandona totalmente la idea de aplicar la pena ni abandona el ideal resocializador, pero cuestiona, ante su evidente crisis, la eficacia de los mtodos represivos tal como estn hoy instrumentados en el Derecho Penal. 607 Si bien la Justicia Restaurativa surgi como una forma de tratar delitos de menor gravedad y cometidos contra la propiedad, hoy existen comunidades que la aplican a formas ms graves de violencia criminal,
601

Pavarini, M. Abolir la pena? La paradoja del Sistema Penal en No hay Derecho Buenos Aires 1990 N1 Pgs 4 a 9 Pg 4 602 Silva Snchez, J. M. Medios no judiciales de reparacin de la vctima en La Ley abril 1993 Tomo B Buenos Aires 1993 Pgs 815 a 832 Pg 3. Queralt op cit Pg 131 603 Ibid
604 605

I Queralt op cit

Llobet Rodrguez, Javier Justicia Restaurativa en la Justicia Penal Juvenil en Baign, David (dir) Estudios sobre Justicia Penal: Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier Buenos Aires Del Puero 2005 Pgs 873 a 886 Pgs 877/878 606 Scardaccione, G. et al. La mediazione penale Milano Giuffr 1998 Pg 7 citado en Kemelmajer op cit Pg 151 607 Kemelmajer op cit Pgs 151/152

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tales como homicidios culposos, asaltos, violaciones y homicidios dolosos. A pesar de ello, ciertas publicaciones afirman que existen estudios que muestran que la Justicia Restaurativa es ms eficaz en casos de delitos graves que leves. 608 Es decir, la polmica sigue abierta. 609 Por otra parte, la experiencia de la Comisin de Verdad y Reconciliacin de Sudfrica 610 abri las puertas para introducir casos de violencia masiva y delitos de lesa humanidad. 611 Tambin hubo proyectos y concreciones de Comisiones de Verdad y Reconciliacin en otros pases. 612 Sin embargo, no es lo habitual.
608

Por ejemplo: Crmenes graves, tales como abusos sexuales de nios; asalto sexual agravado; matanzas seriales; fraudes o robos muy importantes; graves ofensas a la moral; conduccin de vehculos imprudente o peligrosa resultante en muertes o lesiones graves son vistas por muchas personas como demasiado serias para ser resueltas por procesos de Justicia Restaurativa; de acuerdo con este punto de vista esos procesos alternativos deberan ser reservados para delitos de bagatela. Sin embargo, no existe prueba alguna de que la Justicia Restaurativa d mejores resultados con crmenes menos serios, sino que las investigaciones metodolgicamente ms avanzadas muestran lo contrario. (Serious crimes, such as sexual offences against children; aggravated sexual assault; manslaughter; serious fraud ot theft; serious morality offenses; impaired or dangerous driving causing death or bodily harm, are seen by many as being too serious to be resolved by restorative justice approaches; according to this view, such alternative approaches should be reserved for petty crimes. There is no proof, however, that restorative justice works better with non-serious crimes, the most metodologically advanced research that has been done shows the reverse [correspondencia por e-mail con with John Braithwaite 2003.10.15]. Tucker, Kathryn Restorative justice developments in Canada en Sistemas judiciales. Una perspectiva integral sobre la Administracin de Justicia Buenos Aires Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA) Vol 7 2004 Pgs 41 a 50 Pg 48 609 Zehr op cit Pg 6
610

La Comisin de Verdad y Reconciliacin fue un Tribunal extrajudicial constituido en Sudfrica despus de la abolicin del Apartheid, en 1994. Las vctimas de actos de violencia sufridos ente 1960 y 1994 podan presentarse y ser escuchadas, pero tambin los autores de actos violentos podan testimoniar y requerir amnista a cambio de revelar la verdad y asumir responsabilidades. El conocimiento de la verdad se prioriz sobre la exigencia de castigos. Las vctimas reciban resarcimiento, que podia ser monetario aunque el 92% prefiri recibir otras formas de reparacin. Las solicitudes comprendan educacin, salud, acceso a servicios, etc. Coetzee, Martn Sudfrica en Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos Verdad y justicia en procesos de paz o transicin hacia la democracia (Seminario Internacional) Bogot Naciones Unidas 2003 Pgs 199 a 208 pg 204 611 Para ver una descripcin del funcionamiento de las Comisiones de Verdad y Justicia vase Mattarollo, Rodolfo Las Comisones de la Verdad en Instituto Interamericano de Derechos Humanos Verdad y justicia. Homenaje a Emilio F. Mignone San Jos de Costa Rica IIDH 2001 Pgs 129 a 173 Pgs 29 y ss 612 La de Sudfrica fue la primera de otras Comisiones similares llevadas a cabo en otros pases. Si bien no fueron todas similares, cabe mencionar procesos de reparacin a las vcitimas de delitos polticos en Colombia, El Salvador, Guatemala, Argentina, Chile y la antigua Yugoslavia. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos Introduccin en Verdad y justicia

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5. Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al Sistema Penal


La evidencia de que el mayor uso de la pena privativa de libertad no es la solucin para disminuir la delincuencia y, segn algunas versiones, que hasta se constituye en un efecto multiplicador de ella, bsicamente por las fallas en la resocializacin y por el contagio delictivo, origin la controversia entre suprimir las prisiones o mejorarlas. Pero se lleg a un compromiso cuando nacieron propuestas de minimizar este uso. En efecto, se concluy que si las prisiones no podan abolirse y tampoco mejorarse, lo mejor era utilizarlas menos. Y se comenz a desviar del circuito penal a los autores de delitos poco importantes. Si bien estas alternativas al proceso penal quedaron mucho ms enfocadas a descongestionar los tribunales de Justicia que a descongestionar las prisiones mismas, la idea de que pueden utilizarse otras vas de respuesta y, especialmente, que pueden estar basadas en acciones de tipo reparativo, podra considerarse un avance hacia la racionalizacin de la pena. Sin embargo, al ser al, menos en la Argentina, alternativas a juicios que a la larga probablemente terminaran en una pena en suspenso - es decir, excarcelable -, cabe preguntar si realmente contribuyen a la solucin de la crisis carcelaria. Uno de los obstculos mayores que se interponen, al menos en la Justicia latinoamericana, es la rigidez del principio de legalidad, un principio que se hizo necesario para limitar los poderes arbitrarios del ius puniendi, pero que ahora, en su forma invertida, obstaculiza la aplicacin de las alternativas - tal como se pone de manifiesto en la derivacin del caso Kosuta - debido a un exceso de rigidez. Otros obstculos se encuentran en la oposicin originada en el temor a que un uso indiscriminado de las alternativas lleve a una desjuridizacin que podra beneficiar excesivamente a los transgresores por efecto de despenalizaciones injustificadas o, por el contrario, perjudicarlos al quitarle garantas al proceso, lo cual se revela como ms peligroso en el trato extrajudicial dado a menores de edad. En cuanto a las crticas, existen en sectores conservadores y progresistas por igual. Las crticas de los sectores conservadores se basan en que la implementacin de alternativas - consideradas siempre ms leves que las penas tradicionales - necesariamente implica una atenuacin de la disuasin y, con ello, un aumento de la tasa delictiva, adems de quienes son partidarios de la retribucin y consideran que as el merecido castigo se diluye. Las crticas de los sectores progresistas se basan en que las alternativas no son tales sino penas aadidas a las anteriores y que el Estado as extiende su red de control
en procesos op cit Pgs 13 a 30. Para ver la influencia del modelo sudafricano en otros pases, vase Bonaire, Alexander South Africas Truth and Reconciliation Comission and the Internacional Community en Instituto Interamericano op cit Pgs 259 a 289.

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y esta extensin podra llevar a una sociedad orwelliana. Las corrientes victimolgicas han denunciado la expropiacin del conflicto por parte del Estado, un conflicto se genera, segn este punto de vista, entre quien lesiona el derecho de otro y quien recibe este perjuicio. El Estado, por lo tanto, debera atender a las necesidades de solucionar el conflicto y no llevar adelante un proceso que generalmente lo agrava, si bien intenta convencer a los damnificados de que el castigo de los ofensores es lo que salda las cuentas. Pero estas nuevas corrientes consideran que las vctimas necesitan ms que eso. El proceso tendiente a reincorporar a la vctima al Proceso Penal es una forma de revalorizar un rol, que hasta hace unas dcadas era slo el rol de un testigo sin derecho alguno a reparaciones o indemnizaciones que no fueran gestionadas a travs de un Proceso Civil y con una marcada caracterstica material, es decir, que consideraran slo prdidas tangibles y evitaran pronunciamientos frente a delitos graves contra las personas. El concepto que subyaca - y an subyace - es que la vctima de un delito, quien puede sufrir una prdida material y recibir un golpe que le provoque un sufrimiento fsico o moral, puede acceder a dos formas de reivindicacin , ya sea a travs de la reparacin o de una forma legalizada de vindicta. La prdida material se repara con dinero recuperado mediante una sentencia favorable en un Proceso Civil y el sufrimiento propio con el sufrimiento del ofensor condenado en un Proceso Penal. Aunque existe la figura de indemnizacin por el dao moral, su tratamiento no es habitual. Cuanto mayor haya sido la gravedad de la prdida, por ejemplo, la vida de un hijo, es menor la posibilidad de obtener una indemnizacin, ya que se considera que la vida no es reparable. Ciertas ideas de Herbert Spencer, retomadas por el autor positivista Rafaelle Garofalo, fueron precursoras de la reparacin a las vctimas, aunque este autor se remonta tambin a los reclamos de Jeremy Bentham y a la ingeniosa definicin del filsofo Melchor Gioia, quien da una reflexin que trasciende el positivismo, al indicar que el delito altera no slo el sistema visible de las cosas sino tambin el sistema invisible de los sentimientos, frase que sugiere la posibilidad de reparar delitos no slo leves y patrimoniales sino graves y de dao irreversible. La concepcin de Spencer retoma la de Cesare Beccaria con respecto a que los transgresores deben reparar el dao cometido, sin especificar que son las vctimas del delito quienes necesariamente deben ser resarcidas. Pero Garofalo s se ocupa especficamente de ellas. Ambos consideran que una obligacin de reparar puede ser suficientemente disuasiva como para desterrar el fantasma de la falta de prevencin que, segn muchos sostienen, se logra slo con un castigo tradicional tal como el encierro. Continuando con la evolucin de las ideas reparativas, se ha citado el accidentado nacimiento de la Victimologa, que comienza con el

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enjuiciamiento de la vctima, como copartcipe del delito. Esta idea de von Hentig llev a la vctima, sin embargo, a travs de la preocupacin por ella, a la primera plana, si bien tom un cierto tiempo verla como verdadera vctima y no como un mero cmplice del propio ofensor. Desde entonces, los movimientos activos para incorporar a las vctimas al Proceso Penal han sido intensos, pero la sustitucin de penas meramente aflictivas, tales como el encierro, por penas con sentido reparativo, como el trabajo en favor de las vctimas o de la comunidad, ha colisionado contra resistencias de posiciones conservadoras que siguen prefiriendo, al menos en casos graves, el castigo liso y llano de los ofensores, temiendo que enfatizar la reparacin pueda diluir la retribucin y la prevencin. Por otra parte, si bien existe evidencia, obtenida a travs de encuestas de victimizacin, de que muchas vctimas estn ms interesadas en una respuesta reparativa que en una punitiva, no queda claro si ello se refiere a delitos patrimoniales leves o se extiende ms all. Mucho se ha hablado de las necesidades tangibles de las vctimas pero es hora de sealar tambin las necesidades intangibles. Entre ellas est la creencia de que es necesario conseguir el justo castigo del autor de un homicidio para lograr que la vctima muerta descanse en paz. Esta creencia, no admitida expresamente pero implcita en los reclamos y las declaraciones de los parientes de vctimas asesinadas, es similar a la creencia de los antiguas civilizaciones en las que cunda el mito de que los muertos que no hubieran recibido una debida sepultura no podran descansar en paz. Pero el mito de la falta de paz de un alma por la existencia de un cuerpo sin sepulcro desapareci, lo cual sugiere que puede desaparecer tambin el mito de la falta de paz de un alma por la existencia de un ofensor sin castigo. En el caso de delitos graves contra las personas, al ser el dao irreversible, la prdida es irreparable pero escapa a la consideracin general y a las representaciones sociales de muchas personas que lo que se repara no es la prdida en s sino el agravio que inflinge el ofensor a la vctima. Esta confusin entre la irreversibilidad de las consecuencias y la irreparabilidad del agravio es el obstculo que por ahora est dejando fuera de consideracin la reparacin de delitos graves como homicidios o contra la integridad sexual. Tambin se vio que existe cierta confusin entre perdonar y renunciar a la reparacin. Perdonar significa renunciar a infligir dao, a devolver mal por mal, aunque sea a travs de organismos judiciales. Tambin es renunciar al odio. Pero no implica renunciar a la reparacin. Es ms, un autntico perdn no rechaza la reparacin porque, de hacerlo, no slo cancela la obligacin sino que niega al ofensor su derecho a realizarla. Existe tambin la confusin entre indemnizar monetariamente y reparar. Indemnizar con dinero es una forma de reparar pero no la nica. Por eso pueden existir reparaciones que trasciendan lo

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estrictamente monetario. Pero, aun as, a veces el gesto detrs de la indemnizacin es muchas veces ms importante que el valor material. Sin embargo, el resarcimiento econmico aun cuando parezca ser la forma ms lgica y equitativa de reparar a las vctimas, no excluye otras formas, como pedidos de perdn, servicios especficos y otros actos pactados entre ofensores y vctimas. Finalmente, se vio - ahora desde el punto de vista jurdico y no desde el inters de las vctimas - la posibilidad de reemplazar la pena por la reparacin. Existen tres criterios que, bsicamente se cien a lo siguiente: 1) La reparacin es para compensar a las vctimas que ya han sufrido un dao y la pena es para prevenir futuros delitos, es decir, para intentar que haya menos vctimas que pudieran sufrir un dao ms adelante. Por lo tanto, son asuntos completamente diferentes, donde uno corresponde al mbito civil y el otro al mbito penal. 2) La reparacin es un posible sustituto de la pena porque no slo repara a las vctimas pasadas sino que, por su carcter penoso, es disuasiva y, por lo tanto, protege tambin a las vctimas futuras. 3) La reparacin es para compensar a las vctimas que ya han sufrido un dao, la pena es una imposicin de justicia y, adems, por ser parcialmente intercambiable, es una coaccin para lograr que la reparacin se lleve a cabo. Cuando corresponda reparacin se repara y cuando corresponda pena se castiga, tal como cuando se necesita una medida de seguridad se recurre a ella. La reparacin es una tercera va y puede actuar conjuntamente con las otras dos. En el primer criterio, si bien la vctima es considerada, el paradigma punitivo queda inclume y es prioritario. En el segundo, el paradigma punitivo se convierte en reparativo-coactivo. En el tercero, se abre un panorama muy favorable a la reparacin, fundamentalmente porque propone una reparacin siempre voluntaria y no coactiva, pero el paradigma punitivo sigue valorado. As, el inters en aliviar las formas de castigo tradicional anterior puede combinarse con el inters de las vctimas en ser reparadas visto aqu. Esta combinacin surge en la Mediacin Penal, que enfrenta a ambas partes con este doble propsito. La Mediacin Penal es un mtodo de resolucin entre partes enfrentadas en un conflicto originado por un delito. Con ello se pretende que, con ayuda de un tercero imparcial, incorporar a las vctimas activamente al proceso, darles una respuesta y acallar sus sentimientos vindicativos sin dejarlas con las manos vacas. Su filosofa se centra en la relacin entre el ofensor y la vctima y no slo en qu hacer con el primero; su objetivo trasciende el de asignacin y verificacin de culpas y se extiende al manejo del conflicto y al reconocimiento de responsabilidades; prioriza el acuerdo entre las partes sobre el castigo del ofensor; e intenta llegar a resoluciones consensuadas en vez de meramente impuestas. Puede ser considerada un sistema intermedio entre la justicia punitiva y la despenalizacin y puede dar respuestas parciales a las

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corrientes abolicionistas o, al menos, minimalistas, y hasta completarlas porque en stas hay crticas al Sistema Penal pero no hay elaboracin de mecanismos alternativos. La Mediacin Penal los propone y los acuerda. Por otra parte, la repersonalizacin del conflicto, ms all de la repersonalizacin de la pena, asegura un manejo racional de la justicia punitiva, otorgando a la vctima un alivio y poniendo al alcance del ofensor mecanismos que lo incentivan a reformarse. Estas consideraciones son, en resumen, las ventajas que la Mediacin Penal tiene para las vctimas y para los ofensores. Para la sociedad, la ventaja consiste en una probable reduccin de las actividades delictivas al darle al ofensor incentivos de reforma y, as, prevenir reincidencias. Finalmente, para el aparato judicial la ventaja es aliviarlo de una carga ya cada vez ms insoportable. En cuanto a sus desventajas, se sostiene que implica una debilitacin de la pena como instrumento de retribucin y de prevencin del delito. Por eso es difcilmente aplicable en casos de delitos graves, especialmente cuando son intencionales. En definitiva, las alternativas al encierro, la reparacin a las vctimas y su facilitacin mediante procesos de mediacin, llevan correlativamente desarrollos tericos que se han plasmado en una corriente denominada Justicia Restaurativa. La Justicia Restaurativa cuestiona ante todo, el concepto de justicia. Cabe preguntar, dado que se acepta universalmente que justicia es dar a cada uno lo suyo, qu es lo suyo referido a quien cometi un delito. La Justicia Restaurativa interpreta que no es el castigo sino responsabilizarse por lo hecho y tener la posibilidad y la obligacin de reparar el dao causado. Esta Justicia Restaurativa no es un sustituto del sistema legal aunque intenta introducir cambios basados en principios de oportunidad -, ni siquiera, segn algunos autores, se opone expresamente al encarcelamiento - aunque dentro de su filosofa slo tiene un sentido estrictamente cautelar - ni a otras formas de retribucin. Sin embargo, tomada en su sentido ms profundo, seala que el pago de la deuda que contraen los ofensores con las vctimas y con la sociedad debe, sin duda, ser efectuado, pero que es mucho mejor hacerlo en otra moneda que la utilizada actualmente. Cabe pensar, ahora, si la Justicia Restaurativa es un paradigma que ser o no ser adoptado. Hasta ahora su expansin ha sido constante pero prudente y, en cuanto a su aplicacin, tal como las alternativas al encierro, la reparacin a las vctimas y la Mediacin Penal, su aceptacin se limita, en general, a casos de delitos menores y de menores, es decir, leves y perpetrados por ofensores juveniles.

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Captulo IV: Posibilidad respuesta penal alternativa


Visin sistmica de la realidad penal

de

una

A) La Teora Sistmica del Cambio y la realidad penal


De acuerdo con los anlisis que se han efectuado hasta aqu, las crticas a la pena privativa de libertad consisten bsicamente en que, adems de ser inhumana y cruel, falla, en la mayora de los casos, en su objetivo esencial, es decir, en la prevencin eficaz de la conducta delictiva. Se aborda el tema, pero, de acuerdo a las protestas suscitadas por los planteos que se han visto de especialistas en la materia y de las innumerables reformas que el Sistema Carcelario acumula en su historia, las soluciones intentadas fracasaron. Esto conduce continuamente a replantear problemas, al parecer, insolubles. Ante ello cabe conjeturar que para encontrar la solucin a esta crisis sera til encararla de forma diferente y que para ello podra ayudar lo que aqu se denomina sintticamente visin sistmica, aunque se trata de una teora del cambio 613 sustentada tambin en enfoques cibernticos y constructivistas. 614.
613

La Teora del Cambio se origina con las elaboraciones de terapeutas del Mental Research Institute de Palo Alto, California, que fue la decantacin de un grupo de investigacin creado y liderado por el antroplogo Gregory Bateson (1904-1980) en 1954, integrado por Don Jackson, John Weakland, Jay Haley y Virginia Satir y asesorado por Milton Erickson (1901-1980). Para conocer someramente la historia de estas investigaciones, desde la poca en que este grupo pionero comenz con sus estudios en el Hospital de Veteranos de Palo Alto hasta que se desarroll el Mental Resarch Institute, pueden consultarse las referencias de John Weakland y Jay Haley: Fisch, R.; Weakland, J.; Segal, L. La Tctica del Cambio. Cmo abreviar la terapia Barcelona Herder 1984 Pags 16/17 y 27/28; Haley, J. Terapia no convencional. Las tcnicas psiquitricas de Milton H. Erickson Buenos Aires Amorrortu 2 reimpr de la 1 ed 1989 Pgs 1/2; Haley, J. Trastornos de la emacipacin juvenil y terapia familiar Buenos Aires Amorrortu 1985 Pgs 16/17 614 El Constructivismo Sistmico es un programa de construccin de la realidad que parte de la necesidad de los sistemas funcionalmente diferenciados de autodescribirse y de referirse a los mbitos propios de la comunicacin sistmica como realidades. Pintos de Cea-Naharro, J. L. Construyendo realidad(es): Los imaginarios sociales en Realidad. Revista del Cono Sur de Psicologa Social y Poltica N 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Pgs 7 a 24 Pg 18. La perspectiva sistmica es un enfoque que pone la mirada sobre los procesos de comunicacin e interaccin, manteniendo la idea de que cualquier persona se halla siempre inmersa en un contexto de sistemas del cual l mismo forma parte y, as, se estudia desde esta perspectiva la relacin del sujeto consigo mismo, con los dems y con el mundo. Los enfoques cibernticos sustentan teoras del cambio basadas en una causalidad circular, lo cual conduce frecuentemente a la comprobacin de resultados paradojales que suelen quedar inadvertidos en un enfoque lineal. La epistemologa constructivista parte del presupuesto de que no existe una nica realidad, sino que sta varia segn el punto de vista que se escoja para observarla. Para ver la relacin de lo sistmico con lo ciberntico vase Nardone, G. El arte del

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Es decir, en sintona con un enfoque que se aborda desde la Psicologa Social, se intentarn transferir los conceptos desarrollados por los tericos del comportamiento humano en general al enfoque particular sobre el tratamiento de las personas que han delinquido y necesitan alguna reforma en su actitud para integrarse satisfactoriamente a la sociedad. Se ha determinado, a partir de aportes de una Teora General de los Sistemas, 615 que existe una forma diferente de concebir la realidad, que es ms completa y abarcativa para comprender los fenmenos tanto naturales como sociales. 616 Esta forma de concebir la realidad se aparta de los anlisis casualsticos lineales e incorpora el anlisis ms amplio y circular de los sistemas que contienen a los elementos, particularmente a los individuos de un sistema social. 617 Esto implica que cuando se estudia la realidad social y psicolgica del hombre, si se piensa en trminos sistmicos, se est ampliando la visin al pasar del anlisis de un comportamiento individual al anlisis de una realidad ms compleja en la que el comportamiento de ese individuo, considerado como objeto de estudio, est inmerso. Toda accin provoca una reaccin en alguna parte del sistema, que, a su vez, condiciona otros cambios y ninguna explicacin es completa si no tiene en cuenta esta totalidad.

B)
a)

Algunas aplicaciones especficas


El problema del castigo La introduccin de conceptos sistmicos permite fundamentar la
cambio Barcelona Herder 1992 Pgs 15 y 56 615 La Teora General de Sistemas (TGS) o Teora de Sistemas o Enfoque de Sistemas es un esfuerzo de estudio interdisciplinario que trata de encontrar las propiedades comunes a entidades, los sistemas, que se presentan en todos los niveles de la realidad, pero que son objeto tradicionalmente de disciplinas acadmicas diferentes. Su puesta en marcha se atribuye al bilogo austriaco Ludwig von Bertalanffy (1901-1972), quien acu la denominacin a mediados del siglo XX. El auge de la Teora General de los Sistemas llev a la formulacin de un nuevo paradigma que se contrapona con la epistemologa tradicional y que explicaba los fenmenos desde una causalidad lineal: el concepto de circularidad o recurrencia. Rodrguez Ceberio, M. y Watzlawick, P. La Construccin del Universo Barcelona Herder 1998 Pg 34. 616 construcciones tericas innovadoras comenzaron siendo posiciones alternativas a un determinado modelo de pensamiento que se eriga como paradigma; frente a tal confrontacin, la comunidad cientfica debi renunciar a su basamento epistemolgico [cuyos bastiones eran] linealidad, objetividad, la verdad y la realidad El surgimiento y los desarrollos de la Ciberntica y de la Teora General de los Sistemas se confrontaron a la linealidad y objetividad reinantes, imprimiendo una dosis de incertidumbre que moviliz diversos planos del mundo cientfico. Ibid Pg 14 617 Del vasto espectro, la extendida confusin y las contradicciones de las teoras sociolgicas contemporneas emerge una conclusin: que los fenmenos sociales deben ser considerados en trminos de sistemas por difcil y fluctuante que sea la definicin de entidades socioculturales. Von Bertalanffy, L. Teora General de los Sistemas Mxico FCE 4 reimpr de la 1 ed en espaol 1984 (1 ed en ingls 1968) Pg 6

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ampliacin del punto de vista sobre la crisis del Sistema Penal en general 618 y del Carcelario en particular, al considerar - en una epistemologa basada en la causalidad circular - el sistema social y lo que en l ocurre en vez de centrarse en el individuo que recibe el castigo. Las paradojas del cambio, basadas en la existencia de diferentes niveles de cambio, de la distincin entre dificultades y problemas, del doble vnculo en la comunicacin, de la causalidad circular, de las profecas autocumplidas y de otras consecuencias del constructivismo sistmico, se relacionan con las preguntas cmo es que persiste una profunda crisis en la realidad penal, particularmente en la aplicacin de la pena privativa de libertad? y qu se puede hacer para introducir un cambio esencialmente distinto a los ya ensayados? 619 Una posible respuesta a estas preguntas es que todava en los umbrales del Siglo XXI, continuamos pensndonos como seres individuales, postergando el entendimiento de que somos partcipes y cmplices de una gran red social - la ecologa humana - que, a la vez, nos encuentra inmersos en diferentes sistemas: familia, grupos de trabajo, estudio, clubes, asociaciones, etc. 620 Y por qu no?, tambin en las prisiones. Un anlisis restringido y lineal de la realidad penal lo encierra dentro de la lgica del paradigma punitivo: alguien comete un delito, el poder estatal lo castiga, ello logra intimidarlo e intimidar a quienes pudieran imitarlo y, as, la sociedad se preserva de males mayores. As se alimenta la ilusin de alternativas: 621 o se castiga o se deja paso libre a la impunidad, que en s es indeseable porque se considera que socava los cimientos ms profundos del socialmente aceptable concepto de justicia.
618

Comentando la fundamentacin metodolgica del Abolicionismo de Louk Hulsman, se ha sealdo que, para este criminlogo, la realidad del Sistema Penal es slo una realidad construida. De Folter, R. S. Sobre la fundamentacin metodolgica del enfoque abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparacin de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault en Cohen, S. (dir) Abolicionismo penal Buenos Aires Ediar 1989 Pgs 57 a 85 Pg 67 619 En trminos generales, doquiera observamos a una persona, una familia o un sistema social ms amplio inmersos en un problema de un modo persistente y repetitivo, a pesar del deseo y de los esfuerzos realizados para alterar la situacin, surgen simultneamente dos preguntas. Cmo es que persiste esta indeseable situacin? y Qu es preciso para cambiarla?. Para explicarlo, se recurre al concepto de niveles de cambio. Watzlawick, P., Weakland, J. y Fisch, R. Cambio. Formacin y solucin de los problemas humanos Barcelona Herder 3ra edicin 1982 Pgs 11 y ss 620 Rodrguez Ceberio, M. Constructivismo y ciberntica en la Relaciones Humanas en Documenta Laboris N 5. IIas Jornadas de Psicologa Social Buenos Aires. Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Pgs 197 a 216 Pg 199 621 Se produce una ilusin de alternativas cuando se da una eleccin aparente entre dos posibilidades que no son en realidad contrapuestas sino que, a pesar de su supuesta oposicin, presentan slo un polo de una pareja opuesta de un orden superior. Watzlawick, Paul El lenguaje del cambio Herder Barcelona 1980 Pg 98.

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En cambio, una consideracin ampliada del sistema completo introduce el anlisis en el estudio de las conductas de accin y reaccin y los resultados paradojales que fueron considerados, entre otros, por los tericos del Labelling Approach. La novedad en estos desarrollos reside en la mirada circular que estos tericos echaron sobre la relacin ente el ofensor y las autoridades represoras. Para explicar los resultados paradojales el enfoque sistmico recurre al concepto de niveles de cambio: existen dos tipos diferentes de cambio. Uno que tiene lugar dentro de un determinado sistema, que en s permanece inmodificado, y otro cuya aparicin cambia el sistema mismo. 622 Estos cambios se denominan, simplemente, cambio 1 el primero y cambio 2 el segundo. El cambio 2 es cambio del cambio. Ahora bien, existen formas de encarar los cambios que no parecen ser las ms favorables para lograr el xito que se pretende. Es ms, aparecen resultados paradojales cuando se producen cambios de tipo 1 que pueden impedir cambios de tipo 2. 623 Por otra parte, a veces el cambio de tipo 1 es un giro de 90, que cambia una situacin en forma parcial pero insuficiente porque se necesita un cambio de tipo 2 consistente en un giro de 180. Cuando esto ocurre, el giro de 90 es precario y se suele volver enseguida a la posicin inicial, mientras que el giro de 180 asegura una mayor estabilidad. 624 A este anlisis se aade la diferencia entre dificultades y problemas. Una dificultad es un estado de cosas indeseable que puede resolverse mediante algn acto de sentido comn, o una situacin de la vida indeseable pero, por lo general, bastante corriente, con respecto a la cual no existe solucin conocida y que hay que saber sencillamente conllevar, al menos durante cierto tiempo. Un problema es una situacin al parecer insoluble, vista como una crisis o como un callejn sin salida, que se crea y se mantiene al enfocarse mal una o ms dificultades. Existen, fundamentalmente, tres modos de enfocar mal las dificultades: 1) Intentar una solucin negando que un problema realmente lo es. 2) Intentar un cambio para eliminar una dificultad que desde el punto de vista prctico es inmodificable. 3) Cometer un error de tipificacin lgica y establecer un juego sin fin intentando un cambio 1 en una situacin que tan slo puede cambiarse
622 623

Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Pg 30

Tal como un equilibrista o hasta un ciclista, haciendo pequeos movimientos, puede impedir una cada. Es lo que se conoce, tambin, con el nombre de gatopardismo, en referencia al Gatopardo, un personaje histrico llevado a la novela biogrfica y al cine, cuyo lema y actitud en la vida, si bien por razones humansticas, era todo debe cambiar para que nada cambie. 624 Pueden verse ejemplos de cambios de 180 frente a meros cambios de 90 en ilustraciones de psicoterapias sistmicas, por ejemplo el caso ojo por ojo discutido en Shazer, S. Claves para la solucin en terapia breve Paids Buenos Aires 1986 Pg 123 y ss y en unas reflexiones acerca de la actitud de Svetlana Stalin al abandonar la Unin Sovitica discutido en Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Pgs 114 y 115

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a partir del nivel lgico inmediatamente superior o bien intentando un cambio 2 cuando resultara adecuado un cambio 1. 625 La insistencia en intentar cambios inadecuados se ha catalogado en los desarrollos sistmicos como hacer ms de lo mismo y el resultado paradojal como comprobacin de que en la solucin est el problema.
626

Tomando en cuenta estas aclaraciones, puede verse que la prisin es un lugar de castigo y de correccin o rehabilitacin. En el caso del castigo, o bien se niega la dificultad - decididamente no se hace nada o se introducen reformas que nunca cambian el sistema punitivo - se toma como natural el castigo y slo vara su forma de aplicacin -, mientras que en la rehabilitacin se insiste en imponer mtodos que, o bien, no deberan emplearse - segn concluyen los partidarios del nothing works - o bien, si se emplean, no deberan exigir cambios de actitud sino solamente estimularlos o facilitarlos. 627 En el primer caso hay un error de omisin o de tipificacin intentando reiteradamente cambios de tipo 1 cuando se debera introducir un cambio de tipo 2 y en el segundo un error de accin o de tipificacin intentando imponer cambios de actitud, de tipo 2, cuando stos slo deberan incentivarse a travs de estmulos y, eventualmente, slo exigirse ciertas respuestas conductuales al estmulo, que son cambios de tipo 1. 628 Quizs la clave se encuentre en la bsqueda de soluciones creativas, intentando un cambio cualitativamente diferente en el concepto mismo de castigo (cambio 2) en vez de continuar probando formas distintas de castigar (cambio 1) que no generan cambios de actitud. Por otra parte, tal vez slo sera efectivo invitar a un cambio de actitud y no imponerlo. Imponindolo se estara forzando un cambio 2 imposible de lograr. Al pedir al ofensor que se adapte a ciertas normas de conducta se le est proponiendo un cambio 1 e invitndolo a dar por su cuenta el paso posible hacia el cambio 2. El cambio 1, en este caso, es la conducta adaptativa a normas - aunque diferentes de las que actualmente rigen - y el cambio 2 una decisin - nunca impuesta - de actuar a favor y no en contra de un mundo ordenado. Por otra parte, para lograr un cambio 2 en la relacin en que se encuadra la respuesta penal, quizs sea necesario revertir el dilogo conflictivo entre el ofensor y las autoridades que lo condenan, as como entre ambas partes y la sociedad a la que las autoridades pretenden
625 626 627

Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Pgs 58/59. Ibid Pgs 51 y ss

Podra introducirse aqu la polmica - que se menciona por su importancia pero no se trata en profundidad por la especificidad de este trabajo - que enfrenta a la ideologa del tratamiento con el derecho a no ser tratado. Simplemente, se seala, que estimular cambios de actitud es muy diferente a imponerlos. 628 Tpicamente estas exigencias se dan en la vida cotidiana cuando alguien con autoridad (padre, maestro) le dice a quien est subordinado (hijo, alumno) s espontneo o, en vez de quiero que estudies, quiero que quieras estudiar. Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Pgs 89/90.

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proteger. La idea del cambio 2, particularmente referida al tema del castigo, ha sido sostenida en algunos dichos ya citados de autores como Gustav Radbruch, quien se refiri a los reiterados cambios 1 que intentaron infructuosamente lograr un Derecho Penal mejor, sealando que deba recurrirse a un cambio 2, consistente en lograr algo mejor que el Derecho Penal y Herman Bianchi, quien seal que la insistencia en cambios 1 consistentes en introducir reformas inspiradas en el paradigma retributivo estaba destinada a fracasar permanentemente, mientras que un cambio 2, consistente en un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo hace posible esperar que la prisin u otro tipo de represin fsica devenga fundamentalmente innecesaria. A ellos pueden agregarse los dichos de John Braithwaite, al calificar la Justicia Restaurativa como un paradigma que, al no centrarse en el castigo, implica una transformacin radical. No es simplemente una manera de reformar el Sistema de Justicia Penal [Cambio 1]. Es una manera de transformar todo el Sistema Jurdico, la vida familiar, la conducta en el lugar de trabajo, la prctica de la poltica, y mucho ms. Es una visin de un cambio integral [Cambio 2] en la forma de hacer justicia. 629 b) El doble vnculo En una publicacin de 1956 denominada Hacia una Teora de la esquizofrenia 630 los autores describen cules son los ingredientes bsicos para la constitucin de un tipo de comunicacin estructurada denominada Doble Vnculo (Double Bind). De esta teora, que fue considerada muy importante en su momento, 631 se desprende, que deben intervenir dos o ms personas, que la experiencia debe ser repetida y consistente en un mandato negativo primario, un mandato secundario que choca con el primero en un plano ms abstracto y
629

involves radical transformation. It is not simply a way of reforming the criminal justice system. It is a way of transforming the entire legal system, family life, conduct in the workplace, the practice of politics, and more. It is a vision of a holistic change in the way justice is done. Braithwaite, J (2003) "Restorative Justice and a better future " en Johnstone, G. (ed), A Restorative Justice Reader Texts, sources, context. Devon, Inglaterra: Willan Publishing, 2003 Pg 88 630 Bateson, G., Jackson, D., Haley, J. y Weakland, J. Toward a theory of Schizofrenia 1956 artculo citado y desarrollado en Rodrguez Ceberio y Watzlawick op cit Pgs 105 a 107 631 A tal punto que Carlos Sluzki - ex director del mental Research Istitute de Palo Alto afirmaba que el doble vnculo no era slo generador de respuesta esquizofrnica sino que se puede proponer la hiptesis de que la teora del doble vnculo posee un carcter no de la etiologa especfica de la esquizofrenia sino de situacin patognica universal: toda patologa a nivel psicolgico - y por ende interaccional - tendra como antecedente necesario una situacin de socializacin configurada de acuerdo con las premisas planteadas por el grupo de Palo Alto. Sluzki, C. y Vern, E. El doble vnculo como situacin patognica universal en Psicopatologa del grupo familiar Acta Psiquitrica y Psicolgica de Amrica Latina Buenos Aires Centro Editor Argentino 1978 Pgs 59 a 69 Pg 59

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puesto en vigor, como el primero, por castigos o seales que ponen en peligro la supervivencia y un mandato terciario negativo que prohbe a la vctima que escape del terreno o seale la incongruencia de la situacin a la que est sometido. Pero este conjunto de los ingredientes ya no es necesario cuando la vctima ha aprendido a percibir su universo en pautas de doble vnculo. Cuando se analiza el mensaje que, en definitiva, el ofensor recibe, se lo encierra en una paradoja, en la que, por una parte, se le pide que se reforme y, por otra, se le impide que lo haga. En efecto, en el Sistema Penal-Carcelario, el detenido es tratado, generalmente, de modo tal que queda atrapado en un doble vnculo, porque, dentro de una interaccin en la que intervienen los jueces, el personal penitenciario y los otros presos, implcitamente se le pide que se comporte honradamente, pero se lo empuja hacia un sitio en el cual comportarse honradamente es considerado un signo de debilidad y por ello castigado. Por lo tanto, en estos pabellones, se recibe la instruccin primaria de convertirse en una persona moral y se lo introduce en un sistema en el cual la inmoralidad es necesaria para su supervivencia. El detenido no puede pronunciarse sobre esta situacin, con lo cual slo conseguira ms castigo (como seala Goffman), 632 ya sea por parte de sus compaeros o de sus carceleros. El tema es vital para su supervivencia o, al menos, la supervivencia de su dignidad. Finalmente, el esquema se vive constantemente, en forma repetitiva, hasta que se instala una conducta estable. Eso es lo que Clemmer y Goffman denominaron prisionalizacin. Se ve, entonces, que cuando una persona es condenada por haber cometido un delito, recibe inmediatamente un mandato primario que consiste en que debe reparar su mala accin para poder volver a ser una persona socialmente aceptable. Pero se lo somete a un castigo, que, en general, ser una pena privativa de libertad. El mandato secundario es, entonces - precisamente por estar encarcelado y, por ello, ser la reparacin real imposible - no reparar. El sentimiento contradictorio de deber reparar y no poder hacerlo, unido a los otros ingredientes del doble vnculo, que, obviamente estn aqu presentes, impulsa a la persona a reparar con sufrimiento (cumplir condena) pero concluir que no repara, con lo cual no puede volver a ser una persona socialmente aceptable. Por supuesto que este mecanismo no opera en todos los casos, pero s en la mayora. Cuando finaliza la condena, el ahora ex-detenido se enfrenta con una sociedad que lo
632

En la sociedad civil, cuando el individuo tiene que aceptar circunstancias y rdenes que ultrajan su concepcin del yo, se le concede un margen de expresiones reactivas, para salvar las apariencias desde gestos de mal humor hasta moderadas manifestaciones de ira -, que ponen cierta distancia entre la situacin mortificante y su yo. Si bien estas reacciones son tambin posibles en las Instituciones Totales, el personal puede reprimirlas inmediatamente por va punitiva y, as, el ingresado aprende tempranamente a contenerse y quedar, por lo tanto, totalmente indefenso, a la merced de lo que las autoridades penitenciarias desean hacer con l. Goffman Internados op cit Pg 46

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discrimina y, as, refuerza el mensaje de que no ha reparado nada. La solucin - anloga a la que emplea el esquizofrnico - es un comportamiento defensivo que lo llevar a refugiarse en el nico sitio en que se sienta seguro y que es el mundo de la delincuencia, en la cual es altamente probable que se reinserte. c) La puntuacin de la secuencia de hechos Una consecuencia inmediata de la circularidad de las relaciones humanas es la puntuacin arbitraria que se puede realizar sobre una secuencia de hechos, con intercambio entre causa y efecto dependiendo de la puntuacin efectuada. Por ello, se resalta que la naturaleza de una relacin depende de la puntuacin de las secuencias de comunicacin entre los comunicantes. 633 En cuanto a la puntuacin de la secuencia de hechos que hace la sociedad con respecto a quien es encarcelado y, una vez en libertad, vuelve a delinquir, es lo castigo porque comete delitos y la que hace el convicto es cometo delitos porque me castigan. Esta ltima puntuacin es, adems, una defensa contra la aseveracin - quizs bienintencionada pero recibida a menudo por los ofensores como hipcrita y estereotipada - te castigo por tu propio bien, que, como ya se vio, los puritanos de Pennsylvania ingenuamente quisieron establecer. d) La profeca autocumplida Otra consecuencia inmediata del Constructivismo Sistmico, relacionada con la circularidad de las relaciones humanas es que, como ya haba sealado el Labelling Appraoch, las expectativas condicionan resultados mediante profecas autocumplidas. Se trata del poder creador de realidad que tienen los temores, las expectativas, las suposiciones o las convicciones sobre acontecimientos futuros que se cumplen realmente slo porque su cumplimiento es fuertemente credo o esperado 634 e implica que la profeca del acontecimiento lleva al acontecimiento de la profeca 635 Ello
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Los otros axiomas enumerados son los siguientes: no es posible no comunicarse; toda comunicacin tiene un aspecto de contenido y un aspecto relacional tales que el segundo califica al primero y, es, por ende, una metacomunicacin; ; los seres humanos se comunican tanto digital como analgicamente. Watzlawick, P.; Beavin Bavelas, J.; Jackson, D. Teora de la Comunicacin Humana Barcelona Herder 11 edicin 1997 Pgs 23 y ss 634 Watzlawick, P. La coleta del barn de Mnchhausen. Psicoterapia y realidad Barcelona Herder 1992 Pg 136 635 Ejemplo: Si un peridico de tan amplia difusin como el Wall Street Journal publica un juicio favorable sobre los beneficios que puede esperar una sociedad determinada, el precio de sus acciones sube generalmente ese mismo da y no precisamente porque haya ya realizado sus ganancias (que slo se han predicho) ni tampoco porque los pronsticos tengan una correcta base objetiva, sino slo porque se han hecho y mucha gente cree que mucha gente cree que subirn esas acciones y, por consiguiente, comprarn, lo que naturalmente provocar un alza. As pues, el artculo del peridico es una profeca que ya lleva en s su propio cumplimiento. Watzlawick, P. Es real la realidad? Confusin, desinformacin, comunicacin Barcelona Herder

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est en lnea con la frase de William Thomas, citada en el Captulo I, 2Bc, segn la cual si algo es definido como real, ser real en sus consecuencias. De esto se sigue que en la vida no se responde a los rasgos objetivos de una situacin sino al significado que se le atribuye. As, aun cuando una definicin fuera falsa, se suelen crear las condiciones que la vuelven cierta. 636 Las teoras explicativas de la conducta desviada llevaron a consideraciones paradojales cuando la Teora del Etiquetamiento y los estudios sobre la estigmatizacin y la internacin sugirieron que el control social no slo no evita sino que crea y retroalimenta la delincuencia. Por otra parte, equivale a decir que ante la dificultad inicial delincuencia - se introduce una solucin intentada - respuesta punitiva que no slo no resuelve esa dificultad sino que la transforma en un problema - delincuencia en aumento -, que a su vez se combate con la receta de ms dosis de la misma solucin, lo cual lleva el problema a seguir empeorando. 637 e) Etiquetamiento y reestructuracin En la rehabilitacin de los delincuentes no se ha tomado en cuenta que la reestructuracin es fundamental. 638 En 1955, el psiclogo Albert Eglash - quien acu en 1958 la expresin Restitucin Creativa y en 1975 la expresin Justicia Restaurativa, que sigue perdurando y ha dado origen al movimiento, de creciente importancia, que fue analizada en el Captulo anterior - intent llevar el sistema de Alcohlicos Annimos 639 a la prctica y fund grupos de Jvenes Annimos (Youth
6ta edicin 1994 Pg 254. Watzlawick La coleta op cit Pg 161. Watzlawick, P. La realidad inventada Barcelona Gedisa 1994 Pgs 91 a 110. Naturalmente, el mismo proceso, de signo inverso, se dara si el peridico predijera, mediante comentarios desfavorables, la baja de las acciones. 636 Vander Zanden, J. W. Manual de Psicologa Social Barcelona Paids 1986 Pg 28/29 637 Particularmente ilustrativa de esta situacin es la trama del film Dos contra la ciudad: el protagonista es un convicto liberado que, en una explosin colrica, acaba matando a un polica que lo atosigaba hasta la exasperacin porque estaba absolutamente convencido de que aqul inevitablemente cometera un nuevo crimen. Como fue sealado en la caracterizacin de la profeca autocumplida, el acontecimiento es precipitado por su propia profeca o, como en este caso por las intensas expectativas sobre ello. Deux hommes dans la ville (1973), film francs dirigido por Jose Giovanni y protagonizado por Alain Delon, Jean Gabin y Michel Bouquet. www.allmovie.com/work/deux-hommes-dans-la-ville-114835 "Deux hommes dans la ville septiembre 2009 638 Reestructurar significa cambiar el propio marco conceptual o emocional, en el cual se experimenta una situacin, y situarla dentro de otra estructura, que aborde los hechos correspondientes a la misma situacin concreta igualmente bien o incluso mejor, cambiando as por completo el sentido de los mismos. Watzlawich, Weakland y Fisch op cit Pg 120 639 As como en Alcohlicos Annimos y en las Comunidades Teraputicas los rehabilitados pueden convertirse en agentes rehabilitadores, si se siguieran estos ejemplos y se propusiera aqu tambin un programa de rehabilitacin basado en una invitacin a convertirse en agente rehabilitador, se estara llevando a cabo una

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Anonymous), 640 con integrantes de trece a diecisis aos en riesgo y/o antecedentes delictivos. La idea subyacente en un grupo de estas caractersticas es considerar a quien ha delinquido como alguien que puede trabajar para evitar que la delincuencia se propague, es decir, en ltima instancia, quien ha cometido un injusto puede convertirse en un defensor de la justicia. Evidentemente esto implica una reestructuracin radical, ya que el supuesto que subyace en el prejuicio sobre los convictos es que son agentes de la injusticia y difcilmente podrn cambiar. En trminos de etiquetamiento, esta reestructuracin implica mucho ms que evitar la etiqueta. Implica etiquetar al revs. 641 Es esperar y propiciar, aun sin imponerlo, un giro de 180 en sus actitudes. Ejemplos de giros de 180 han sido las transformaciones de Eugne-Franois Vidocq 642 y Frank Abagnale 643, convictos que colaboraron con la polica en la erradicacin de los delitos que ellos mismos haban cometido. Sin embargo, estos casos distan mucho de ser frecuentes.

E) La realidad penal y el cambio


Las objeciones levantadas contra la pena privativa de libertad se basan, fundamentalmente, en que sta conlleva, debido a la realidad
reestructuracin integral de la personalidad delictiva. En Alcohlicos Annimos se reestructura la personalidad del alcohlico: justamente por ser alcohlico - aun recuperado, se supone que el alcohlico sigue sindolo-, uno est en condiciones ideales para ayudar a otros alcohlicos a recuperarse. La clave de estos tratamientos es el trabajo con los dems. La experiencia prctica demuestra que no hay nada que asegure tanto la inmunidad a la bebida como el trabajo intensivo con otros alcohlicos. Alcoholics Anonymous World Service Alcohlicos Annimos. El relato de cmo muchos miles de hombres y mujeres se han recuperado del alcoholismo New York AAWS Inc 15 reimpresin 1997 Pg 83 640 La primera idea fue denominar al grupo Delincuentes Annimos, pero esto fue rechazado por los participantes que objetaron que ello era peyorativo y equivaldra a que los grupos de alcohlicos se hubiesen autodenominado Borrachos Annimos. Eglash, Albert Youth Anonymous. Federal Probation, 22 1958 Pgs 47 a 49 citado en Mirsky, L. www.realjustice.org/library/eglash.html Albert Eglash and Creative Restitution: A Precursor to Restorative Practices enero 2009. Por circunstancias no dilucidadas, la actividad no perdur y sobre ella existen hoy pocos datos. 641 Estos planteos remiten con sorprendente semejanza a lo que lo sostienen los investigadores del Mental Research Institute de Palo Alto con respecto a toda actividad humana. A travs de esta visin se puede comprender cmo se forman los problemas y cmo se resuelven, lo cual es aplicable a la conducta delictiva - ya que sta es una conducta muy particular pero no deja de ser una conducta humana - y permite dilucidar si es adecuada la respuesta punitiva, si lo es en qu casos y qu otras respuestas alternativas podran darse. No es casual que el libro bsico elegido para estas consideraciones se denomine precisamente: Cambio. Formacin y solucin de los problemas humanos y que las consideraciones del aparatado anterior coincidan, en lneas generales, con la Teora del Cambio propuesta por los autores de este libro. 642 es.wikipedia.org/wiki/Eug%C3%A8ne-Fran%C3%A7ois_Vidocq Eugne-Franois Vidocq junio 2008. Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Pg 126 643 es.wikipedia.org/wiki/Frank_Abagnale Frank Abagnale junio 2008

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carcelaria, no slo modos inhumanos y deshumanizantes de proceder contra los autores de delitos, sino que, desde el punto de vista de la recuperacin de los detenidos, es intil cuando no contraproducente. Adems, deja fuera o, al menos, dificulta extremadamente las posibilidades de que el ofensor repare el dao que su accin produjo. Pero se sostiene que no slo se afecta la dignidad humana, sino que tambin se genera un camino muchas veces sin retorno a la pacfica vida ciudadana. 644 En cambio, desde la prdica de los paradigmas opuestos al meramente retributivo, la reparacin, en tanto opcin de solucin al conflicto, se presenta como un proceso de benfica resocializacin. Cmo caracterizar un cambio cualitativamente diferente en el Sistema Penal, es decir, un cambio de tipo 2? Por ejemplo, ya se han visto las crticas a las formas de tratamiento de las personas que han delinquido. Frente a ello, una posibilidad que podra considerarse de cambio 2, es profundizar un cambio no intentado masivamente hasta ahora pero esbozado en algunos tratamientos, que consiste en procurar una reestructuracin integral en la actitud delictiva del ofensor. Ello es cualitativamente diferente a la exhortacin a un mero giro parcial hacia la honestidad, que suele ser transitorio y se desvanece apenas el ofensor sale de prisin y se encuentra urgido por las mismas circunstancias que lo llevaron antes al delito. Implica, adems, confiar en el ofensor y en sus posibilidades de cambio. Esta confianza representa un giro de 180 en la forma de encarar su rehabilitacin. Pero tambin existe un giro de 180 en la actitud de ste, de modo que el cambio cualitativamente diferente se refiere tanto al sistema como al ofensor sometido a l. Programas como la Metodologa Pedaggica Socializadora, al poner al integrante del grupo a cargo de la conformacin de valores positivos del grupo, est encarando el cambio de esa forma.
644

la esperanza de entrar nuevamente en el consorcio humano, de despojarse finalmente del horrible uniforme, de asumir de nuevo el aspecto del hombre libre, de retomar su puesto en la sociedad es el oxgeno que alimenta al preso. Desde el momento en que ha entrado en la prisin, sta es la razn de su vida pero, desgraciadamente, en la mayora de los casos este esperar es falaz. El proceso, s, con la salida de prisin est terminado; pero la pena, no: quiero decir el sufrimiento y el castigo. El preso, al salir, cree no ser ya un preso; pero la gente no. Para la gente l es siempre un preso, un encarcelado; a lo ms, se dice, un ex-encarcelado; en esta frmula est la crueldad y est el engao. La crueldad est en pensar que, tal como uno ha sido, debe continuar siendo. La sociedad clava a cada uno a su pasado. El rey, aun cuando segn el Derecho no sea ya rey, es siempre rey; y el deudor, aun cuando haya pagado su deuda, es siempre deudor. ste ha robado; lo han condenado por esto; ha cumplido su pena, pero En ese pero est la crueldad y est el engao. Pero, podra robar todava; ergo, yo no le doy trabajo. As razona la gente. Y nada cuenta que, al razonar as, ante todo, en lugar de razonar, se aparte de todo razonamiento: si razonase, se dara cuenta de que no ya el futuro depende del pasado, sino el pasado del futuro; si esto no fuese verdad, se negara la Redencin e incluso la Resurreccin. La frmula del ex resulta sacrlega precisamente por esto. Carnelutti, F. Las Miserias Del Proceso Penal Buenos Aires EJEA Ediciones Jurdicas Europa-Amrica 1959 Pgs 126/127

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En cuanto a otros aspectos de la realidad penal, como la reparacin a las vctimas por parte del ofensor, representara un cambio cualitativamente diferente, un cambio de tipo 2, aceptar que la mayor gravedad del delito implica una mayor necesidad de reparar el dao, considerando que reparar los delitos graves contra las personas - lo cual hoy se considera polmico - es ms importante que reparar daos patrimoniales leves. 645 En cuanto al encierro en s mismo, otro posible cambio de tipo 2 sera encontrar alternativas al mismo que fueran draconianas, es decir, suficientemente severas y extendidas en el tiempo para no ser concebidas como beneficios automticos, sino como formas de pagar por el delito en forma seria, aunque en otra moneda. Sin embargo, cabe recordar que el cambio cualitativamente diferente debe ser un cambio factible, no un cambio irrealizable. El cambio cualitativamente diferente es un cambio fuera de las reglas habituales, pero, para ser considerado seriamente, ha de ser un cambio posible de ejecutar.

Qu perspectivas trae el nuevo Siglo?


A) Prisin y alternativas
a) Alternativas al encierro a fines del Siglo XX: inacabable. el debate

La discusin acerca de las alternativas al encierro se encuadraba a fines del pasado Siglo XX dentro de un debate permanente. Se trataba, frente al desencanto de la prisin - esa evidente decepcin como la denomina Jorge Kent 646 -, de reacciones que, fundamentalmente, presionaban para que se entablara una bsqueda de redes alternativas a las Instituciones Totales, algo destacado en el paradigma de la Criminologa Crtica de la ltimas tres dcadas. 647 Socilogos estadounidenses como Edwin Schur, siguiendo los lineamientos de la Teora del Labelling Approach, abogaron por una no intervencin o, al menos, una intervencin no estigmatizante, para evitar el surgimiento de desviaciones secundarias 648 y otros, como Andrew Scull, sembraron dudas sobre si la descarcelacin era una
645

Si un delito patrimonial es leve, la reparacin ser leve; si es ms grave, se introduce un cambio de tipo 1 y la reparacin ser ms intensa; pero si deja de ser patrimonial, ya no se introduce un cambio de tipo1, sino que se deja el hecho sin reparacin. Introducir el concepto de reparacin simblica en casos de delitos graves contra las personas, con dao irreversible, representara un cambio de tipo 2, porque la reparacin sera cualitativamente diferente a una simple restitucin patrimonial. Este paso est esbozado en la literatura victimolgica, pero no se ha dado an en la realidad penal porque no se acepta fcilmente. 646 Kent, Jorge La crcel, una evidente decepcin? La ejecucin penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 647 Dotti, Ren Ariel Bases e alternativas para o sistema de penas Curitiba LteroTcnica 1980 citado en Cervini, Ral Las alternativas a la crcel y el abolicionismo bajo al perspectiva del tercer milenio en Pensamiento Penal del Sur 2006/II Buenos Aires Fabin Di plcido 2006 Pgs 3 a 8 Pg 3

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victoria de fuerzas progresistas o una simple manifestacin del Estado de su desinters en seguir manejando el conflicto por razones fiscales y un novedoso deseo de reenviarlo a la iniciativa privada. 649 A ellos se uni Stanley Cohen, quien sostena ya en la dcada de los aos 1980 - coincidiendo con las crticas que hoy persisten - que las alternativas a la prisin no eran tales ya que no la reemplazaban sino que la complementaban. 650 Por otra parte se sum la influencia del autor francs Michel Foucault en el mbito dominado por la Criminologa norteamericana. Este autor tambin sostena que el surgimiento de las alternativas a la prisin no representaba ningn viraje radical, sino, por el contrario, ellas suponan una expansin hipcrita del poder punitivo que retena el Estado, porque extendan las bases del control y, consecuentemente, no slo afirmaban el poder de castigar sino que lo difuminaban peligrosamente a travs de redes diferentes pero ms amplias y sutiles.
651

La incoherencia de las crticas llegaba a extremos tales que se sealaba, por una parte, que las alternativas al encierro no eran aplicadas por los jueces porque eran demasiado benignas y, por otra parte, se sostena exactamente lo contrario, es decir, que su presunta benevolencia era motivo de su desmesurada aplicacin. Sin embargo, a fines de la dcada de los aos 1980 se redujeron estas crticas y un sector de los tericos se anim a reconocer que quizs no fuera tan malo que las redes se ampliaran. 652 b) contina Alternativas al encierro a principios del Siglo XXI: el debate

En un texto a dos voces 653, los juristas Pedro David y Antonio Snchez Galindo responden, entre otras, a las siguientes preguntas: Cul es el futuro de la prisin en el siglo XXI?, Hasta qu punto la prisin ser reemplazada por los sustitutivos?, Ser posible aplicar la Justicia Restaurativa para todo tipo de delincuentes?. 654 Para Pedro David, la prisin del futuro ser el resultado de la afirmacin de tendencias que ya existen. Entre ellas menciona un uso
648

Schur, Edwin Radical non-intervention; rethinking the delinquency problem New Jersy Englewood cliffs 1973 citado en Cervini op cit Pg 3 649 Scull, Andrew Decarceration New york Rutgers University press 1984 citado en Cervini op cit Pg 3 650 Cohen, Stanley Visions of social control Cambridge Polity Press 1985 citado en Cervini op cit Pg 3 651 Cervini op cit Pg 4
652 653

Ibid

As se preanuncia el Captulo IV en la Introduccin de David, P. R. (coord) Justicia Reparadora. Mediacin Penal y Probation Buenos Aires LexiNexis 2005 Pgs 3/4 Pg 4 654 David, P. R. y Snchez Galindo, A. La prisin y sus alternativas en David, P. R. (coord) Justicia Reparadora. Mediacin Penal y Probation Buenos Aires LexisNexis 2005 Pgs 103 a 122 Pgs 103/10 6

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ms restrictivo de la prisin preventiva; mayor frecuencia en el uso de alternativas al encierro; aumento de soluciones no judiciales en el proceso penal, tales como Mediacin, Conciliacin y Arbitraje; mayor participacin de la comunidad y de organizaciones no gubernamentales en la ejecucin de la sancin penal; y el cuidado cada vez ms acentuado de la capacitacin profesional del personal penitenciario. Sostiene que el reemplazo de la prisin por sustitutivos ser un proceso muy largo porque se debe trabajar sobre la cultura jurdica, proponiendo un vuelco de la cultura de la sancin a la cultura del litigio, lo cual choca contra la actitud de muchos jueces y del aparato formal, quienes miran las medidas alternativas de la Justicia Restaurativa como si fueran una desposesin de su jurisdiccin o de su competencia originaria y piensan que se trata de una verdadera subversin del orden establecido, de modo que, a lo sumo, las admiten para soluciones relacionadas con delitos leves. En cuanto a la Justicia Restaurativa, cree que es necesaria una seleccin para su aplicacin, que depender, tal como expresan las Reglas de Tokio, 655 de criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las vctimas. 656 Es decir, la idea que muestra de la prisin del futuro es una prisin mejorada con uso ms restrictivo y que tanto las alternativas al encierro como la Justicia Restaurativa tendrn aplicacin limitada, aunque sta ser creciente en la medida que encuentre paulatinamente menor oposicin. Antonio Snchez Galindo, en cambio, hace una distincin entre pases centrales y perifricos. Los primeros podrn estructurar un sistema de prisiones con instalaciones ms tecnologizadas, lo cual significa ms efectivas desde el punto de vista de la seguridad, pero ms deshumanizadas. Los pases perifricos las harn cada vez ms deshumanizadas sin mejorar siquiera la precariedad material en que se encuentran. En cuanto a los sustitutivos del encierro, afirma que la prisin no ser reemplazada por ellos porque no se ha encontrado la forma de superarla, ya que seguimos anclados a la idea de que el control social slo se encuentra seguro - aunque no sea cierto - cuando hay prisiones seguras. Que los sustitutivos se pondrn en marcha para los efectos de justificacin social, pero que no darn una solucin de fondo porque se aplicarn exclusivamente a autores de delitos de bagatela y a personas que se juzguen, en forma subjetiva, que no ofrecen peligro social.657 En esta ltima apreciacin sobre el futuro de las prisiones de
655

Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio) en Cuadernos para la Reforma de la justicia N 2 (Las penas sustitutivas de prisin) Mxico UNAM Universidad Nacional Autnoma de Mxico 1995 Pgs 141 a 160 656 I. Principios Generales, 3. Salvaguardias jurdicas, prrafo 2 Ibid
657

David y Snchez Galindo op cit Pg 105

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Antonio Snchez Galindo, es destacable cmo engloba en una frase a autores de delitos de bagatela y a personas juzgadas subjetivamente como no peligrosas, a punto tal que podra pensarse que no percibe entre ellos ninguna diferencia cualitativa.

B)

Una nueva posibilidad: la vigilancia electrnica


Para que el debate se extendiera an ms, fue importante la introduccin de un elemento nuevo: la tecnologa. Efectivamente, uno de los puntos clave de la discusin es la seguridad, tema que est relacionado con el control de las personas que han delinquido y estn sujetas a alternativas. Pero el debate sobre el control toma un giro diferente cuando se considera que fuera del mbito de la prisin de muros y rejas podra existir un control efectivo de las personas bajo custodia. Se ha sealado sobre el control telemtico de personas vigiladas fuera de prisin, 658 que el avance tecnolgico, que ya ha llegado tambin a este campo, plantea una polaridad de adhesin y rechazo, condensada en la pregunta Invasin a la intimidad o morigeracin de la estigmatizacin claustral? 659 Los primeros antecedentes reconocidos acerca del uso de estos medios se remontan a las investigaciones realizadas en 1964 por un grupo de psiclogos dirigidos por Ralph Schwitzgebel, de la Universidad de Harvard, cuando se proyect un sistema de supervisin electrnico para liberados condicionales (parolees) que los obligara a llevar un emisor-receptor de seales conectado a una central de comunicaciones, para que las autoridades pudieran mantener una vinculacin permanente con el vigilado. 660 El entusiasmo llev a los investigadores a sugerir: Cuando las conductas ofensivas especficas puedan ser predichas y/o controladas con precisin dentro del propio entorno del ofensor, el encarcelamiento
658 659 660

Kent, J. La crcel op cit Pgs 157 a 176 Ttulo del Capitulo V en Kent La crcel op cit Pg 157

Kent, J. La crcel, una evidente decepcin? La ejecucin penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Pg 158. Es de destacar que el Congreso de los Estado Unidos se refiri, en un informe especial redactado veinticuatro aos ms tarde, a estos trabajos pioneros: El concepto de monitoreo electrnico y localizacin de sometidos a libertad condicional y Probation no es nuevo. El Dr. Ralph Schwitzgebel, miembro del Comit Cientfico de Experimentacin Psicolgica de Harvard, describi en 1964 un sistema de vigilancia electrnica en el cual un aparato de transmisin porttil poda monitorear la localizacin de un sometido a libertad condicional durante las veinticuatro horas del da. (The concept of electronically monitoring the location of parolees and probationers is not new. Dr. Ralph Schwitzgebel, a member of Harvards Science Committee on Psychological Experimentation, described in 1964 a system of electronic parole whereby a portable transceiver device could monitor a parolees location 24 hours a day). Congress of the United States. Office of Technologcal Assesment Criminal Justice, New Technologies, and the Constitution may 1988 Washington United States Government Printing Office 1988 Pg 33 Este artculo est reproducido en Internet en www.princeton.edu/~ota/disk2/1988/8809_n.html Criminal Justice noviembre 2008

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no ser ya necesario como medio de control comportamental y protector de la sociedad. 661 Este sistema se denomin electronic parole - es decir, libertad electrnicamente vigilada - y su primer uso fue para reincidentes crnicos. 662 Naci la idea, a partir de estas primeras experiencias, de sustituir las encarcelaciones por una supervisin intensiva apoyada en este sistema de control telemtico. 663 Varias publicaciones fueron entusiastas al respecto en la dcada de los aos 1970. 664 Sin embargo, con el entusiasmo comenzaron los temores de haber arribado a una sociedad orwelliana, es decir, un orden de rigidez extrema, en el cual un mundo controlado sera sometido a la tirana de los gobiernos mediante estos dispositivos. 665 En 1984 apareci un programa de arresto domiciliario complementado por vigilancia electrnica en Palm Beach, Florida, pero se reservaba para delitos no graves y un tiempo mximo de monitorizacin que no superaba un ao. A partir de esta experiencia el uso se divulg y ya en 1985 trece estados americanos lo haban adoptado. En 1988 ya eran treinta, pero siempre en casos de delitos menores, generalmente patrimoniales o referentes a ofensas contra la seguridad en el trfico. En 1992 se registraron cuarenta y cinco mil brazaletes en uso. En 1998 la cantidad ascenda a noventa y cinco mil. 666 Seala una publicacin francesa en 1999 que los americanos se dan cuenta de las enormes ventajas que les proporciona la vigilancia
661

When specific offending behaviors can be accurately predicted and/or controlled within the offendersown environment, incarceration will no longer be necessary as a means of controlling behavior and protecting society. Schwitzgebel, Ralph K.; Schwitzgebel, Robert L.; Pahnke, Walter N.; Hurd William S. A program of research in behavioral electronics en Behavioral Science Vol 9 N 3 New York John Wiley 1964 Pgs 233 a 238 Pg 233. Artculo reproducido en www.princeton.edu/~ota/disk2/1988/8809_n.html Criminal Justice noviembre 2008 662 Gudn Rodrguez-Magarios, Faustino Sistema penitenciario y revolucin telemtica: El fin de los muros en las prisiones? Un anlisis desde la perspectiva del Derecho comparado Madrid Slovento 2005 Pg 89 663 Sin embargo, an hoy no est establecido definitivamente ningn programa, si bien existen pruebas piloto. Efectivamente, a partir de 2005, comienza a utilizarse sistemticamente en Estados Unidos el llamado Programa de Supervisin Intensiva de Presencia (ISAP = Intensive Supervision Appearance Program) para inmigrantes que hubieran cometido delitos menores o debieran ser deportados. Comenz en Denver, Baltimore, Phyladelphia y Miami, St. Paul, Kansas City, San Francisco y Portland y, de ser exitosa la experiencia, se extendera al resto del pas. Gudn Sistema op cit Pie de pg 89 664 Ingraham, Barton L. y Smith, Gerald W. "The Use of Electronics on the Observation and Control of Human Behavior and its Possible Use in Rehabilitation and Parole en Issues in Criminology 7(2) 1972 Pgs 35 a 53; Schwitzgebel, Ralph K. y Kolb, David A. Changing human behavior: Principles of planned intervention New York, 1974; Martin, James y Norman, Adrian The computarized Society New York 1973 obras citadas en Gudn Sistema op cit Pg 90 665 Gudn Sistema op cit Pg 90
666

Ibid Pgs 92 y ss

200

intensiva en rgimen de libertad o semilibertad, pues les permite un mximo de eficacia en el cumplimiento de la pena y se constituye en vehculo natural de resocializacin, a la par que supone una descongestin carcelaria y un notorio ahorro de costos. 667 Estos procedimientos se expandieron rpidamente por todos los Estados Unidos, Canad, Australia y muchos pases europeos, encabezados por el Reino Unido. 668 En cuanto a los resultados, se seala, por ejemplo, que en Inglaterra y Gales, durante los primeros diecisis meses de su implementacin, entre los aos 1999 y 2000, el 95% de los usuarios del sistema - unos 20300 de los 21400 presos que estaban terminando sus condenas - cumplieron satisfactoriamente con las expectativas del programa. Del 5% - 1100 - que debieron volver a prisin, el 31% fue por cambio de circunstancias o fallas tcnicas, el 68% por incumplimiento leve de condiciones y menos del 1% - slo 8 usuarios cometieron infracciones graves que podan significar un peligro para la poblacin. 669 Es de notar que las personas elegidas para el programa estaban terminando sus condenas y la eleccin se hizo en base a su presunto bajo riesgo, de modo que las cifras citadas no son, en realidad, tan destacables como podra pensarse. Se necesitara una evaluacin ms profunda, aplicada a personas de presunto alto riesgo, para determinar el grado de xito probable de estos programas. El control telemtico posibilita una reformulacin de la necesidad de la existencia de la prisin de muros y rejas y ello es un serio cuestionamiento a la poltica de encierro y exclusin, lo cual lleva a replantear la finalidad de la pena. Sin embargo, la motivacin que ha llevado al desarrollo de las alternativas al encierro monitoreadas electrnicamente, obedece mucho
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Cusson, Maurice Lvolution de lincarceration au Etats Units en Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, N 4 1999 Pg 736 citado en Gudn Sistema op cit Pg 95 668 Desde 1983 a 1998, el nmero de detenidos sujetos a vigilancia electrnica fuera de establecimientos penitenciarios se ha ido sucesivamente multiplicando, con ndices de crecimiento que van de los 12.000 presos a los 75.000. Cohn, Alvin W., Chicken Little says the sky may be falling! en Journal of Offender Monitoring 16 (II), 2003 Pgs 2 a 4. Tambin del mismo modo, en el Reino Unido, alrededor del 20 por ciento de los 50. 000 delincuentes que empezaron programas de excarcelacin anticipada de su condena fueron supervisados electrnicamente. Estadsticas aportadas por la oficina de National Probation Service 2005. En 1998 en Suecia aproximadamente el 25 por ciento de los 15. 000 prisioneros fueron sujetos a vigilancia y supervisn electrnica von Hofer, Hanns Datos sobre el crimen y el castigo en Suecia y Escandinavia Ponencia presentada en el 115 Congreso Internacional del Instituto para la Prevencin del Crimen y el tratamiento de los delincuentes Tokio mayo de 2000. Todas citas de Gudn Rodrguez-Magarios, Faustino www.uah.es/derecho/facultad/docs/06carcel_electronica.pdf Crcel electrnica y sistema penitenciario del Siglo XXI noviembre 2008 669 Dodgson, K.; Howard, P. y Mortimer, E. www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/hors222.pdf Electronic monitoring of released prisoners: an evaluation of the Home Detention Curfew scheme noviembre 2008

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ms a razones econmicas y prcticas. Organismos estadounidenses han considerado que hay que propugnar la generalizacin de los sistemas telemticos, pues conllevan una reduccin de gastos al contribuyente, as como una disminucin de la masificacin de los centros penitenciarios. 670 Tambin en Espaa se ha considerado que el xito de las pulseras obedece a razones econmicas y que son falsos los argumentos que intentan vincular su uso con pretensiones de tratamiento o reinsercin. 671 Contra ello se alzan voces que siguen enfatizando la necesidad de llegar a la resocializacin de una vez por todas y creen que el monitoreo electrnico puede ayudar a ello, ya que permite armonizar las ideas de humanizacin y eficiencia al introducir una intervencin que favorece la respuesta del detenido. Efectivamente, si, por una parte, se sostiene que resocializar en el ambiente negativo que existe tras los muros carcelarios no favorece ninguna accin positiva y, por otra, se sostiene que soltar a un delincuente sin ningn tipo de seguridad sobre su conducta es un acto de irresponsabilidad, entonces la vigilancia electrnica se convierte en una posibilidad que sirve para compatibilizar ambos extremos. 672 El jurista, si est imbuido de un ideal de defensa de los derechos fundamentales de las personas, ha de verificar si con estas nuevas tcnicas es posible avanzar en el proceso de humanizacin de la situacin de detencin, es decir, si los sometidos al rgimen de monitoreo electrnico pueden sentirse ms como personas - y, por ende, estar ms cerca de su resocializacin - y no meros objetos de un sistema penitenciario, es decir, si pueden contar con una vida ms digna, teniendo en cuenta que se debe compatibilizar la humanizacin en el trato de los transgresores de la Ley con la defensa de la sociedad frente a individuos con comportamientos contrarios a las pautas esenciales de convivencia. 673 Se ha sostenido como notable ventaja del monitoreo electrnico, adems del bajo costo 674 y la disminucin del hacinamiento carcelario, que, al evitar que entren en prisin individuos poco peligrosos, el usuario de tal sistema no pierde su trabajo y puede atender las necesidades econmicas de su vctima, 675 lo cual lleva a preguntar si ello no har que no solamente se eludan los efectos desocializadores
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U.S. General Accounting Office Private and Public Prison: Studies compairing operatrional costs and/or qulity of services General Accounitng Office - General Government Division 96-158 1996 citado en Gudn Sistema op cit Pg 99 671 Borja, Jordi y Castell, Manuel Local y global: la gestin de las ciudades en la era de la informacin Madrid Taurus 1998 Pgs 35 y ss citado en Gudn Sistema op cit Pgs 99/100 672 Gudn Rodrguez-Magarios, Faustino Crcel electrnica. Bases para la creacin del sistema penitenciario del Siglo XXI Valencia Tirant lo Blanch 2007 Pg 154 673 Gudn Sistema op cit Pg 14
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Que sea bajo el costo es discutible si el monitoreo se complementa con una vigilancia personalizada muy estricta y otras posibles medidas que tomen en cuenta las necesidades de manutencin de quienes no estn alojados en la prisin tradicional.

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mientras se est controlado por la sociedad pero fuera del mbito estigmatizante de la prisin tradicional, sino que se favorecer un cambio de actitud. 676 En definitiva, desde el entusiasmo por las nuevas posibilidades de control la tecnologa ha acudido en ayuda del hombre cuando ste crea que los muros de las prisiones eran la nica solucin frente al hecho delictivo y ha puesto a su disposicin la oportunidad de optar por otras soluciones alternativas. 677 Esto no obsta a que existan voces contrarias. Desde la posicin opuesta se sostiene: Contra las posturas crticas, aparentemente mayoritarias entre penalistas y criminlogos, que abogan por un Derecho Penal en el que la privacin de libertad no sea la sancin de referencia nuestra postura es la radical defensa de la preeminencia de la sancin de privacin de libertad entre las sanciones penales. 678 Estas posturas contrarias a las alternativas estn basadas tanto en una posicin conservadora, de corte represivo-teraputica, que persiste en una visin optimista de la prevencin especial, como en una posicin progresista, de corte liberal, que teme que un control menos costoso y fcilmente aplicable pueda generalizarse a punto tal que la red de control penal se constituya en algo indeseablemente extenso: el control dentro de la institucin cerrada daba paso, ahora, a redes de control dentro de la ciudad. 679

3. Una prisin diferente?


A) Ms all de la prisin abierta
Ya fue visto - especialmente en las citas en nota al pie del Captulo II, 3A - que las crticas a la prisin tradicional son contundentes, si bien no existen propuestas concretas de reemplazarla por alguna institucin o rgimen que, por una parte, evite sus desventajas pero, por otra, siga manteniendo los deseados fines de inocuizacin, de disuasin y hasta, si fuera necesario, de retribucin, 680 que le son atribuidos.
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Nistal Burn, Javier, La prisin del siglo XXI, I Congreso Europeo de Derecho Penitenciario, X Jornadas penitenciarias de Andaluca Jan, Espaa Cmara oficial de Congreso e industria de Jan 2002 Pg 44 citado en Gudn www.uah.es... op cit 676 al desaparecer las rejas, desaparece, del mismo modo, el mayor obstculo que impeda alcanzar la resocializacin Ibid 677 Ibid
678

Barqun Sanz, Jess Alternativas a las penas privativas de libertad. Algunas quiebras del principio de legalidad en la regulacin de los sustitutivos penales Ponencia presentada en I Congreso Europeo de Derecho Penitenciario , X Jornadas penitenciarias de Andaluca Jan, Espaa Cmara oficial de Congreso e industria de Jan 2002 Pg 114 citado en Gudn www.uah.es... op cit 679 Melossi, Daro El estado del control social Mxico Siglo XXI 1992 Pg161 citado en Cesano J. D. De la crtica a la crcel a la crtica de las alternativas en Ley, Razn y Justicia. Revista de Investigacin en Ciencias Jurdicas y Sociales, Vol 6 Neuqun, Argentina Alveroni 2002 Pgs 197 a 223 Pg 205 680 En cierto modo la prisin se mantiene en un status quo en el que no cuenta ni su por qu ni su para qu y, aunque pueda parecer paradjico, quizs sea sta la nica

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Efectivamente, el descrdito de las prisiones es tan grande, que se manifiesta hasta por parte de personas que las conducen. As, el actual Director del Servicio Penitenciario Federal argentino, Alejandro Marambio Avara, cree que la prisin es obsoleta y que su misin es slo la exclusin 681 y el agotamiento de las fuerzas del recluso, 682 aun cuando se niegue este inconfesable propsito mediante la repetida insistencia en la resocializacin. 683 Tambin se han registrado crticas semejantes en otras partes del mundo. 684 Hasta hace unas dcadas la preocupacin por la seguridad mantena al encierro entre muros y rejas como inevitable. 685 Pero hoy, pensando que la solucin podra venir de la mano de los adelantos electrnicos, como se vio en el pargrafo anterior, se comienza a pensar en la posibilidad de lograr mtodos de control tan seguros como el encierro tradicional, pero que no slo eviten la estigmatizacin, el etiquetamiento, la reproduccin de la conducta delictiva y el castigo injusto de los allegados - entre otros muchos males denunciados que la prisin actual acarrea al preso y a su familia -, sino que permitan,
manera de mantenerla; sin preguntas. Porque si se hicieran, habra que convenir en el absurdo de su status y de su existencia Carmena Castillo, M. Crnica de un desorden. Notas para reinventar la justicia Madrid Alianza 1997 Pgs102/103. 681 Que la crcel es obsoleta para los tiempos que corren y que su misin ha tenido que variar, no hay quin pueda negarlo sin apelar a discursos tambin obsoletos. Su misin exclusiva es la exclusin. Marambio Avara, A. E. El futuro de las prisiones en Pensamiento Penal del Sur 2006/II Buenos Aires Fabin Di Plcido 2006 pgs 315 a 326 Pg 321. 682 la nica misin de la crcel actual es el agotamiento total de las fuerzas de los sujetos que all habitan Ibid Pg 323. 683 Es ms fcil ser mdico que verdugo y, a la vez, tiene otro prestigio. Marambio Avara op cit Pg 223. Esta frase recuerda la irnica aseveracin de Foucault Es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar Foucault, M.l Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisin Madrid Siglo XXI 26 edicin 1997 Pg 17 684 La prisin es criticada, antes que nada, por los operadores que forman parte de ella. En Italia, por ejemplo, ha sucedido que el director de la crcel milanesa de San Vittore ha hablado cnicamente (e impunemente) del establecimiento del que es responsable como un lugar de tortura. Zolo, D. Filosofa de la pena e instituciones penitenciarias en Ms Derecho? N 5 Buenos Aires Fabin J. di Plcido 2006 Pgs 321 a 336 Pg 329 Si bien esta declaraciones cita como parte de un contexto cnico, cabe aclarar que al crtica de Alejandro Marambio, antes citada, no es cnica en absoluto. 685 De todos modos, antes de que se vislumbraran posibilidades alternativas de control, hubo pensadores que ya pedan suprimir las prisiones aun cuando ello se transformara nuevamente en penas corporales, aunque suaves, y eliminacin de los delincuentes peligrosos. As el mdico, bilogo y pensador humanista francs, ganador del Premio Nobel de Medicina en 1912, Alexis Carrel (1873-1944), sostena que deban abolirse las prisiones y castigarse a los delincuentes con un ltigo o, en casos graves, enviarlos a instituciones de eutanasia a una muerte piadosa. Carrel, A. La incgnita del hombre Buenos Aires Joaqun Gil 1962 (original LHomme, cet inconnu 1935) Pgs 284 y 319. La idea del castigo corporal suave (soft corporal punishment), tal como pena de azotes, es retomada y defendida en una coexistente con el desarrollo incipiente de los nuevos controles. Tamburrini, C. M. Crime and punishment? Stockholm Almqvist & Wiksel International 1992 Pgs 49 a 60

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mediante trabajos serios de reparacin, convertir la pena meramente aflictiva en una pena reparadora, que favorezca, adems, a las vctimas. Eugenio Ral Zaffaroni 686 seala que existen pocos delitos graves y pocos delitos leves. La gran mayora de los delitos son de gravedad media. Los delitos graves se penan con prisin - o hasta con la muerte y los delitos leves son excarcelables en casi todos los pases del mundo. Pero existe mucha disparidad de criterios en el encarcelamiento en casos de delitos de gravedad media, que son la enorme mayora. Esto origina la gran variacin de ndices de encarcelamiento de un pas a otro. Su preocupacin se centra en lograr la aplicacin de alternativas al encierro para los casos intermedios aun dejando los casos graves como estn y, al respecto, a pesar de su fama como exagerado garantista, sostiene que hay delitos muy graves en los que no queda otra alternativa que usar la prisin 687 y hasta incluye en ello la prisin preventiva. Ya se vio que en la Argentina se puede otorgar una pena alternativa al encierro slo en casos no punibles con ms de tres aos de prisin y hasta dentro de este lmite hay delitos excluidos. En Italia, existe el Affidamento in prova al servizio sociale, cuya aplicacin comenz en 1975. En 1986 se eliminaron las restricciones por tipo de delitos pero se mantuvo el mismo lmite de penalizacin mxima a tres aos que rige en la Argentina. 688 Los primeros resultados fueron alentadores, ya que la reincidencia contabilizada era del 33%, mientras que el promedio general era del 52%. Sin embargo, la diversidad de la poblacin sometida al rgimen y la encarcelada, diferenciada de acuerdo a la magnitud del delito cometido, da un carcter dudoso a la comparacin numrica. Uno de los problemas acuciantes en la Argentina - y en otras partes del mundo, particularmente Latinoamrica - es el aumento vertiginoso en la cantidad de encarcelaciones. Por ejemplo, entre el ao 1997 y 2004, la poblacin penitenciaria argentina creci de 26690 detenidos a 60147, 689 es decir, tuvo un crecimiento del 125 % en slo siete aos y remite a la irnica frase condicional - ya citada en el Captulo II, 3A,
686

Zaffaroni, E. R. El Sistema Penal hoy en Poltica Criminal Bonaerense Revista del INECIP, Provincia de Buenos Aires Buenos Aires INECIP 2005 Pgs 213 a 227 Pg 223 687 Ibid
688

Daga, Luigi El regimen abierto en Italia: Aspectos generales, tendencias e indicaciones de la experiencia italiana en Doctrina y Accin Postpenitenciaria Ao 4, N 6, agosto 1990 Buenos Aires Patronato de liberados 1990 Pgs 61 a 78 pg 93 689 Puede verse en el cuadro N 2 Evolucin de la poblacin penitenciaria total del pas. Perodo 1997-2004: Ao19971998199920002001200220032004Poblacin penitenciaria2669030145316833788540517462885199860147 Slokar, A. Ms y mejor justicia en Trotta, Nicols A. (comp) Argentina 2020: Propuestas para profundizar al transformacin Buenos Aires Lumire 2006 Pags 93 a 102 Pg 98.

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nota al pie - si no queremos estar todos presos. 690 Esto lleva a la afirmacin que se hace desde el mismo mbito de la poltica penal: Cuanto mayor sea el nmero de conflictos que una sociedad somete al Sistema Penal, menor parece su capacidad para solucionarlos. 691 Por otra parte, hace muchos aos que existen llamados a solucionar este problema fertilizando la imaginacin 692 y proponiendo la prestacin de tareas o servicios sociales compulsivos, inhabilitaciones especialsimas y otras alternativas al encierro. 693 Al respecto, cabe sealar que la prisin abierta, propugnada por Elas Neuman como modalidad general, 694 es una respuesta parcial posible a los problemas que existen en las prisiones de alta seguridad. Sin embargo, con el advenimiento de posibilidades tecnolgicas nuevas, quizs sea el momento de dar un paso ms y avanzar hacia un cambio ms profundo. Sin embargo, todo tipo de cambio aceptable es el que resguarda los fines de la pena de encierro: la seguridad de la poblacin, la prevencin del delito por disuasin especial y general - y, para algunos autores, tambin la retribucin - y, a pesar del actual escepticismo en lograrla, sigue siendo para muchos la resocializacin de los penados. Estas consideraciones merecen un anlisis sobre el aseguramiento de posibles reincidentes, la reparacin a las vctimas y el tratamiento de los ofensores

B) Aseguramiento, reparacin y tratamiento


a) Libertad vigilada A pesar de las crticas a la prisin actual, ella evita que las personas que cometieron delitos, mientras estn encerradas, puedan reiterar su conducta antisocial. Si bien las alternativas a la prisin son consideradas en ciertos casos mejores que sta, al menos en el caso de ofensores jvenes, 695 el tema de la seguridad es un obstculo
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Si esta tendencia continuara, cabra la siguiente extrapolacin: Tomando un crecimiento de 125 % cada siete aos (de 26690 en 1997 a 60147 en 2004), transcurridos 70 aos, es decir, en 2074, habra en la Argentina casi exactamente doscientas millones de personas detenidas - la frmula es 60147*(2,25exp10) = 200.004.217 -, lo cual superara ampliamente la cifra de poblacin total y, aunque es un absurdo en trminos reales, justifica matemticamente la implicacin de que toda la poblacin argentina estara presa. 691 Tambin es esta frase del Secretario de Poltica Criminal y Asuntos Penitenciarios. Slokar, A. Ms y mejor op cit Pg 98. 692 Irurzun, Vctor; Navarro, Guillermo; Rivas, Liliana El proceso penal como refuerzo de la conducta desviada en Ideas en Ciencias Sociales, ao III N 7 Buenos Aires Universidad de Belgrano 1988 Pgs 86 a 93 Pg 92 693 Se adjudica este pensamiento, entre otros, a los autores Denis Szab, Ricardo Levene (h.) y Heinz-Heinrich Jesheck. Ibid 694 la prisin abierta deber algn da borrar, junto a otros medios asilares, a la prisin murada de la faz punitiva. Neuman, Elas Prisin abierta. Una experiencia penolgica Buenos Aires Depalma 2 edicin 1984 Pg XXV (prlogo a la 2 edicin) 695 Las sanciones penales no resolvern el problema de la delincuencia juvenil Las medidas alternativas son menos onerosas que las instituciones y las prisiones y no

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primordial, ya que se asocia automticamente la inocuizacin con los muros y las rejas, 696 inspirndole a la poblacin desconfianza cualquier otra alternativa cautelar. 697 Por lo tanto, para compatibilizar objetivos que no inquieten a la poblacin, si se deseara expandir el uso de la libertad vigilada, sera absolutamente necesario para dar un mensaje tranquilizador implementarla a travs de mecanismos que aseguren un control inobjetable, es decir, una vigilancia muy estricta y personalizada, superior incluso a la Intensive Probation que se aplica hoy en casos de liberados condicionales con riesgo presunto de fuga o reincidencia. 698 Puede pensarse que la vigilancia tambin ser preventiva al actuar como propulsora de cooperacin si se considera que para ciertas personas, especialmente jvenes, la firmeza en el control es indispensable, 699 no slo para asegurar la eficacia de la medida sino
provocan una tasa ms elevada de reincidencia, muy al contrario. Dunant, A. Qu alternativas hay al encierro? en Medidas alternativas a la privacin de la libertad. Cules son y cmo aplicarlas. Justicia para crecer enero-mayo 2007 Lima (Per) Terre des hommes 2007 Pgs 19 a 21 Pg 21 696 Ello lleva a los jueces, con demasiada frecuencia, a recurrir sin necesidad a la prisin preventiva. Si bien los excesos de la prisin preventiva no es un tema de este trabajo merecera un extenssimo tratado aparte que aqu ya no es posible darle - es imposible dejar de reconocer el creciente clamor de las objeciones contra su uso y, particularmente en la Argentina, su abuso: La mayora de los ciudadanos bienpensantes respiran con alivio cuando cualquier sospechoso de criminalidad de trascendencia pblica es encerrado a despecho de su probable inocencia. Nio, L. F. Estudios penales Buenos Aires Fabin J. Di Plcido 2007 Pg 157 697 Esto explica la tremenda impopularidad que tienen las excarcelaciones y, en particular, las que utilizan dispositivos electrnicos de control, entre la poblacin general. Por ejemplo, es elocuente la ola de protestas que levant la libertad vigilada con tobillera electrnica otorgada previamente al autor del cudruple asesinato (Argentina, julio 2008) en la localidad bonaerense de Los Cardales, Campana, en la que dos de las vctimas fueron unos hermanitos de once y ocho aos. El juez Nicols Schiavo, quien haba concedido la libertad vigilada, fue sometido a juicio poltico. El jurado de enjuiciamiento conformado para estudiar el caso del juez de garantas Nicols Schiavo se reuni por primera vez y consider que posee jurisdiccin y elementos suficientes para iniciar el proceso de remocin del magistrado. Se inici la instruccin del jury al juez Schiavo Diario La Nacin 8 de octubre de 2008. Tambin Kent, J. Pulseras electrnicas. Los componentes de un inesquivable debate en La Ley. Actualidad Ao LXXII N 156 Buenos Aires La Ley 2008 Pgs 1 a 2 Pgs 1/2 698 Sistema utilizado en Estados Unidos que consiste en que la persona quede en libertad pero con un alto nivel de control y obligaciones a cumplir. Larrauri, E. Control del delito y castigo en Estados Unidos en Hirsch, A. von Censurar y castigar Madrid Trotta 1998 Pgs 11 a 17 Pg 15 699 Es elocuente el relato de Jack, un ofensor juvenil entrevistado por Pedro David: P: Qu crees que te hubiera ayudado realmente antes de los dieciocho aos y de que te enviaran aqu? R: Una vigilancia estrecha cuando fui arrestado y puesto a prueba. Si tus padres no pueden seguirte de cerca, las cortes o el inspector podran controlarte peridicamente, hablarte, aconsejarte. David, P. R. El mundo del delincuente: cinco casos criminolgicos Buenos Aires Zavala 2 edicin 2000 (original 1974) Pg 61.

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tambin para incentivar la motivacin a observar las reglas. 700 En la Argentina, han existido graves y preocupantes fallas, 701 lo cual ha generado escepticismo sobre la garanta de una eficaz localizacin permanente de las personas que usan un brazalete, una tobillera o un chip subcutneo. Pero si la tecnologa y el control personalizado no fueran hoy suficientemente eficaces y el objetivo fuera lograr este perfeccionamiento para evitar deserciones o reincidencias, dejara ya de ser un problema social o jurdico para convertirse en un simple problema tecnolgico. 702 Pero aun si estuviera salvado el problema de la seguridad, muchas personas, incluyendo a especialistas en Derecho Penal y temas carcelarios, rechazan la idea de mantener excarcelados a los autores de crmenes graves, generalmente considerados peligrosos por el tipo de crimen cometido. Tal puede leerse, por ejemplo, en el siguiente prrafo: Numerosos estudios han comprobado el fracaso de la crcel El drama es que para los criminales peligrosos no hemos encontrado ninguna solucin satisfactoria de prevencin de la reincidencia. 703 As, la prisin de muros y rejas sigue siendo considerada la respuesta tpica, su sustitucin por vigilancia electrnica se considera un beneficio ms que una modalidad nueva y esto constituye una objecin muy seria para expandir el uso de este procedimiento. b) Penas reparativas De los anlisis de la necesidad de seguridad se estableci que la comunidad requiere la certeza de que no existirn delitos impunes. Del anlisis victimolgico, que las vctimas aspiran a ser reinvindicadas. La solucin tradicional de esta doble necesidad en el Sistema de Justicia actual consiste en castigar al ofensor y ofrendarle a la vctima la sentencia de su victimario. Pero se ha visto que es posible instituir, ya que se hace en la Probation, sanciones con las que las vctimas son reparadas de forma diferente que a travs de la solucin vindicativa que
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Compareces ante el tribunal de menores y te dicen: Te has portado mal y quedars sesenta das bajo vigilancia, a prueba, pero te dejan en libertad. Reflexionas: no me han hecho nada, as que continuar lo mismo. Ibid Pg 63. 701 El mencionado cudruple crimen de Los Cardales (Campana) dejar un recuerdo imborrable en la poblacin y, debido a ello, en sus representaciones sociales se asociar por muchos aos control electrnico con control deficiente. Por otra parte, las reacciones populares no han sido de exigencia de perfeccionamiento del sistema, sino de condena absoluta y pedido de su discontinuacin. 702 Sin embargo, el avance tecnolgico en materia de localizacin de personas parece incontenible. As: Para quien todava piensa que la sociedad de control es una creacin intelectual que no tiene asidero en las prcticas sociales concretas, me basta con citar lo que ha comenzado a ocurrir a partir de los secuestros que ocurren en Mxico. All las personas que tienen acceso al sistema han encontrado una forma de reducir el temor ante la posibilidad de sufrir un secuestro. Se trata del chip antisecuestros que funciona injertndose en el tejido un chip que permite rastrear y localizar en todo momento a las personas que lo poseen, lo que evita que se pierda el contacto con sta en caso de ser secuestrada. Marambio Avara op cit Pg 324 703 Dunant op cit Pg 19

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sustituye a la solucin reivindicativa. 704 Hoy, en algunos pases, se estn destinando fondos para indemnizar a las vctimas para asistirlas en los gastos relacionados con el delito, como atencin mdica, tratamientos de salud mental, gastos de sepelio, salarios cados y falta de sostn econmico por muerte o discapacidad de un miembro de la familia, constituido por multas, costas y penalidades pagadas por personas convictas de ofensas federales y por regalas y otras ingresos provenientes de la venta de libros de los ofensores, derechos cinematogrficos y otros productos de sus historias desde su comienzo del Fondo, en 1985, se han depositado [hasta 2002] seis mil millones de dlares. 705 Pero, alternativamente, la vctima puede tambin recibir en forma directa parte del presunto salario que corresponda al ofensor por su trabajo, tanto si es efectuado en el mbito de la libertad vigilada o en prisin. 706 Si no desea ser indemnizada monetariamente, puede donar el dinero, disponiendo que el envo se haga a alguna persona, organizacin benfica o cultural. Si esta forma de reemplazar el encierro por la reparacin tendiera a generalizarse, cabe preguntarse si las vctimas de delitos graves aceptaran que el ofensor pueda pagar con su trabajo o rechazaran esta solucin reparativa, tema hoy no dilucidado. En cuanto a los ofensores, cabe preguntarse si esta forma de sancin favorece su recuperacin. 707 Si bien, en caso de extensin de
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Recordando la frase de Stella Maris Martnez ya citada en el Captulo III, 2Ba: Las vctimas quieren ser reinvindicadas, pero como no obtienen la respuesta adecuada que el Estado debera darles, la necesidad reivindicativa se torna actitud vindicativa. 705 crime-related expenses, such as medical care, mental health counselling, funeral costs, lost wages and loss of support due to the death or disability of a family member, supplied from fines, costs and penalties paid by people convicted of federal offenses and from the royalties and other proceeds received for the sale of offenders books, movie rights or other products dealing with their stories since the fund`s inception, in 1985, more than 6 billion dollars has been deposited (Office of Victims of Crime, 2002). Cassel, E, y Bernstein, D. A. Criminal behaviour Mahwah, New Jersey Laurence Erlbaum, 2 edicin 2007 Pg 239 706 El monto de la restitucin y la forma de pago son determinados por un juez en consulta con el official de Probation si el ofensor no est encarcelado. Algunas leyes estatales tambin requieren que parte del dinero que los reclusos perciben por sus trabajos dentro de la prisin sea destinado a sus vctimas. (The amount of restitution and the payment schedule are determined by a judge in consultation with the Probation officer if the offender is not incarcelated. Some state law also requires that part of money prisoners earn for their work in jail to be turned over to their victims). Ibid 707 Roxin sostiene que considerar la pena como un pago haciendo el bien en vez de recibir un mal es importante para favorecer la resocializacin del ofensor, porque, al reparar, el ofensor se enfrenta mejor con su comportamiento y se predispone mejor para una modificacin de su posible deficiente orientacin social. Por otra parte, esta reflexin ampla el ya citado (Captulo II, 4A) aforismo de John Howard mantened a las personas ocupadas y las haris honestas (make people diligent and you will make them honest), ya que Howard se refera a la redencin mediante el trabajo, pero la reflexin de Roxin abarca tanto al trabajo como a la idea misma de anular el delito a travs de la reparacin concreta de lo daado y del esfuerzo de reconciliarse

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estas alternativas, el trabajo reparativo exigido por el dao causado pudiera ser tan intenso que la prisin fuera menos penosa para ellos, 708 cabra considerar temas como minimizar o eliminar la estigmatizacin para quienes realmente deseen redimirse. 709 Adems, aun siendo un requerimiento que el trabajo fuera penoso, no sera imposible pensar en que la tarea a desempear y la forma de llevarla a cabo fueran consensuadas para quitarle hasta donde fuera posible su carcter de trabajo forzado, dndole un sentido ms motivador. Esto ltimo se ha contemplado en la reglamentacin propuesta del 710 trabajo comunitario, donde se establece que el trabajo ser adecuado a la capacidad o habilidades del destinatario. 711 Parece obvio que tomar en cuenta la capacidad o habilidades del destinatario no slo implica darle a la pena reparativa la mayor utilidad en trminos productivos - lo que podra maximizar el beneficio para las vctimas o para la sociedad - sino tambin darle satisfaccin al penado si ste realmente valora como respuesta reparativa la tarea que realizar y no la toma, simplemente, como una obligacin sin sentido.
712

con la vctima. Roxin, Claus Pena y reparacin en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1999 Vol LII Pgs 5 a 15 Pg 10 708 En este punto Roxin no est de acuerdo. Para l la reparacin no es una pena, porque es voluntaria y no impuesta. Por eso la concibe como una alternativa a la pena y no como una pena alternativa. Se debe recordar que la considera una tercera va del Derecho Penal, junto a la pena y a la medida de seguridad. Concibe la pena como necesariamente ms severa que la reparacin y que slo debe ser aplicada restringindola, por otra parte, slo a delitos patrimoniales y leves - cuando el ofensor se haya negado a reparar. Quizs piense que la ventaja de proponer slo reparaciones leves implicar una presin benfica en la eleccin y lograr as que las reparaciones sean ms frecuentes. Roxin Pena op cit Pg 13 709 quien es declarado culpable segn el Sistema Penal hoy vigente en Occidente no tendr nunca una oportunidad de redimirse. El concepto de culpa penal es estigmatizante y no se extingue ni con el cumplimiento de la pena impuesta; no hay nada que la neutralice. La declaracin de culpabilidad la lleva el condenado hasta el fin de su vida. Por el contrario, la culpa en el Cristianismo y en los pueblos antiguos poda siempre extinguirse con buenas obras. Por esto, dichos conceptos deberamos recuperarlos. Martnez Snchez, M. La abolicin del Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamrica Bogot TEMIS 1990 Pg 47 710 Proyecto de reforma Integral del Cdigo Penal argentino 2004. Kent, J. Las penas alternativas a la privacin de libertad Suplemento del 19-9-2006 en La Ley. Revista Juridica Volumen: 2006-E Argentina Buenos Aires La Ley 2006 Pgs 1156 a 1167 Pg 1156 711 Idem
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Aun trabajando para el enemigo, una tarea cuyo sentido es advertido tiene, en quien la lleva a cabo, una resonancia muy distinta de otra cuyo sentido no se comprende. Construir un puente con la mayor perfeccin posible tiene influencia muy diferente en la motivacin que, simplemente, hacer un trabajo de prisionero, tal como lo muestra, en la ficcin pero bien concebible en la realidad, el film El puente sobre el ro Kwai. Esta misma motivacin, tal como se expone en el mencionado film, era importante, segn el Coronel Nicholson, comandante de los prisioneros, para mantener alta la moral e intacta la disciplina entre su tropa capturada por los

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Si la reparacin fuera vista como pena, en casos de delitos sin vctimas o de dao escaos pero de cierta gravedad, podra aadirse la obligacin de realizar otros trabajos tiles que repararen ms all del dao causado. 713 El problema que se presenta es el del anclaje de la escala penal. Si se pretende equiparar la severidad del encierro con las penas reparativas, es necesario olvidarse de las penas largas de encierro, al menos de la prisin perpetua. El anclaje de von Hirsch para las penas de prisin podra lograrlo, porque, si fueran mucho ms extensas, se podran fcilmente proponer penas reparativas de severidad equiparable, aun cuando el trabajo reparativo fuera de slo medio da. En cambio, equiparar en severidad una prisin perpetua no parece posible. Por otra parte, en trminos del socilogo Ulrich Beck, 714 la combinacin de la libertad vigilada con la pena reparativa resuelve algunas controversias encontradas en el Derecho Penal si se considera que la vigilancia es una medida cautelar y la reparacin es una pena y que hasta podran tener duraciones diferentes. 715
japoneses. El puente sobre el ro Kwai (1957) film dirigido por David Lean e interpretado por Alec Guinness, William Holden y Jack Hawkins en los papeles principales. www.allmovie.com/work/the-bridge-on-the-river-kwai-7112 The bridge on the river Kwai septiembre 2009 713 Roxin plantea que es inaceptable que un autor de un delito no consumado - por ejemplo un robo en grado de tentativa - o de un delito sin dao concreto - por ejemplo un falso testimonio detectado tempranamente por el tribunal o conducir en estado de ebriedad - no pudiera obtener el beneficio de una atenuacin de la pena por haber accedido a la reparacin y s lo pudiera tener el autor de un delito consumado. Y propone la misma solucin: El problema puede solucionarse permitiendo tambin una reparacin simblica en los casos en que no se ha producido un dao. El autor podra pagar una suma a un fondo de compensacin de vctimas que exigiera de l prestaciones personales o renuncias personales considerables. Con los recursos de estos fondos podra ayudarse, entonces, a vctimas de delitos necesitadas, que no pudieran percibir otra indemnizacin, y al autor se le podran otorgar los mismos beneficios previstos para la reparacin de un dao real. Roxin Pena op cit Pg 12 714 En la introduccin al libro La invencin de lo poltico, un socilogo alemn contemporneo, Ulrich Beck, analiza un artculo del pintor constructivista, nacido ruso, Wassily Kandinsky (1866 - 1944), cuya formacin previa a su dedicacin a la pintura fue en Derecho y Economa . El nombre - ciertamente original - del artculo es Y (Und). Segn Kandinsky, el siglo XIX estaba dominado por la conjuncin o bien o (entweder - oder, either - or) mientras que el siglo XX estara caracterizado por la conjuncin y (und, and). O bien - o significa divisin, separacin, especializacin, claridad, inters por lo unvoco, calculabilidad del mundo. Y significa simultaneidad, multiplicidad, incertidumbre, coordinacin, pluralidad, discusin de coherencia y de dependencia, experimento de intercambios, sntesis, ambivalencia. Si bien Kandinsky public su artculo en 1927, destaca Beck lo poco que se pudo avanzar desde entonces hacia la revelacin y explicacin de los enigmas que contiene la palabra y. Beck, U. La invencin de lo poltico Buenos Aires FCE 1999 Pg 11 715 En vez de un paradigma basado en la disyuncin o bien - o se obtendra un paradigma de la conjuncin y si se separaran los fines cautelares y retributivopreventivos de la respuesta a la conducta delictiva, ya que o bien ausencia de castigo o ausencia de impunidad, o bien quia peccata est o ne peccetur, o bien

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c)

Cambio facilitado

Samuel Lawrence Bedson (1842-1891) 716, fue un suboficial ingls trasladado a Canad y que lleg a dirigir las penitenciaras de Manitoba y Stony Mountain de Winnipeg. Ms all de sus actividades progresistas a favor de la humanizacin de las prisiones - a la par de sus contemporneos ya citados, Montesinos, Maconochie y Crofton -, es conocido por un apotegma que est en lnea con la idea de Concepcin Arenal de que siempre existe una segunda inocencia en toda persona por ms mal que haya obrado 717 - y, por ende, aun en el delincuente ms empedernido -, pero que debe incentivarse su aparicin y no es siempre fcil encontrarla: Hay un rincn sensible en el corazn de todo interno, aunque sea el ms criminal. Parece que la sociedad jams ha logrado penetrar en l. Acrcate a este punto; intenta por todos los medios, esfurzate por llegar a l. Ah encontrars al menos fragmentarios vestigios de la ternura y exquisitez de la inocencia. 718 Esta es una forma de abordar al ser humano cado que abre las puertas a su rehabilitacin. Concuerda con la rotunda afirmacin, ya citada, de Concepcin Arenal, segn la cual los incorregidos de hoy, mal denominados incorregibles, sern los corregidos de maana y sigue los linemientos del Reintegrative Shaming de Braithwaite, pero es una prctica ausente en la mayora de los tratamientos penitenciarios y es casi inexistente en tratamientos de la delincuencia en la comunidad.
Derecho Penal de acto o Derecho Penal de autor, o bien pena determinada o pena indeterminada, o bien considerar lo que ocurri o considerar lo que podra ocurrir, se transformaran en ausencia de castigo (la pena no es meramente aflictiva) y ausencia de impunidad (pero es pena), quia percata est (porque da debe reparar) y ne peccetur (se vigila por un tiempo para que no reincida), Derecho Penal de acto (se repara de acuerdo al delito cometido) y Derecho Penal de autor (se vigila de acuerdo a peligrosidad), pena determinada (reparacin) y pena indeterminada (vigilancia), considerar lo que ocurri (reparacin) y considerar lo que podra ocurrir (vigilancia). 716 www.mhs.mb.ca/docs/people/bedson_sl.shtml Samuel Lawrence Bedson diciembre 2008 717 Esta segunda inocencia est vinculada al arrepentimiento y condicionada por ste: Arrepentos y casi podr decirse que sois inocentes, porque el arrepentimiento verdadero se parece mucho a una segunda inocencia y es ms meritoria, porque se conquista con los esfuerzos de la voluntad, mientras que la otra se recibe. Arenal, C. www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23583958763470528165679/index.htm Cartas a los delincuentes abril 2006 718 There is a tender spot in every prisoners heart, be he as foul as he may. Society, likely enough, has never put his hand upon it. Reach this spot; use every influence, strain every effort to get there. There you will find at least a fragmentary remnant of the delicacy and refinement of innocence. Citado en Beristain, A. La crcel del maana ser diferente o no ser (Presentacin) en Prez Guadalupe, J. L. La construccin social de la realidad carcelaria Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per 2000 Pgs 17 a 24 Pg 18.

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Aun as, ya a mediados del Siglo XX, Donald Cressey, 719 a partir de la inversin de los conceptos de Edwin Sutherland, consider que el encierro en prisin era ineficaz porque reforzaba los valores delincuenciales y propona, en vez, someter a las personas tratadas a la presin positiva de un grupo que fuera contraria a dichos valores y daba como ejemplo los mtodos de Alcohlicos Annimos, 720 luego 721 adoptados por comunidades teraputicas, iniciadas como grupos Synanon, en el tratamiento de drogadictos. 722 Cressey sostena que cada participante en las sesiones grupales gana experiencia en el rol de persona cumplidora de la Ley 723 y que el efecto reformador de las sesiones no opera sobre el detenido cuya conducta y actitud delictivas se analizan y denuncian sino sobre el detenido que est realizando el anlisis y la denuncia, 724 es decir, un grupo en el que el delincuente A y algunos no delincuentes se juntan para cambiar al delincuente B, probablemente es ms efectivo para
719

Cressey, D. R. Changing Criminals: The Application of the Theory of Differential Association en American Journal of Sociology N 61 Chicago University of Chicago Press 1955 Pgs 116 a 120 720 Bill W. - quien, junto con Bob S., fue quien desarroll los grupos de Alcohlicos Annimos - tuvo una experiencia previa a su decisin de girar en 180 cuando un viejo amigo que se haba recuperado le cont su historia. No haba tratado de hacerle presin. Sencillamente, un alcohlico haba hablado a otro alcohlico. Kessel, J. Alcohlicos Annimos Barcelona Ediciones G.P. 1969 Pg 89 La poderosa idea de Alcohlicos Annimos radica en el trabajo que se realiza sobre un par. Cuando existe una conciencia de diferencia en estatura moral, el que est libre del problema suele actuar como un predicador, lo cual termina en una presin que generalmente provoca rechazo en quien debe ser recuperado. En cambio, cuando existe un giro de 180, el converso sabe cmo se encuentra quien deber recorrer el camino que l ya recorri y su discurso es totalmente diferente al del moralista. Se ha escrito, bajo el ttulo de un captulo denominado Hay una solucin: Nosotros, los que pertenecemos a Alcohlicos Annimos, conocemos a miles de hombres y mujeres para quienes, como para Bill, no haba remedio. Casi todos se han recuperado; han resuelto el problema de la bebida. Alcoholics Anonymous World Service op cit Pg 16 721 Concepto desarrollado por el psiquiatra ingls Maxwell Jones (1952), quien, a partir de la experiencia y resultados de Alcohlicos Annimos (iniciada en 1935), consider que los pacientes adictos que desarrollan un rol activo en su tratamiento tienen mejores pronsticos. En 1958 se inicia en Santa Mnica, EE.UU., la Comunidad Teraputica, denominada Synanon (denominacin dada por un paciente como condensacin mal pronunciada entre Symposium y Seminar). A partir de la fundacin, por parte de egresados de Synanon, de la comunidad teraputica de Daytop (New York, 1963) y del Progetto Uomo (Italia, 1969) estas comunidades se han expandido por todo el mundo. Goti, Mara Elena La comunidad teraptica Buenos aires Nueva Visin 1990 Pgs 19 a 21 722 Sutherland, Edwin H.; Cressey, Donald R. y Luckenbill, David F. Principles of Criminology Cumnor Hill, Oxford (Inglaterra) General Hall, 11 edicin 1992 Pg 450 723 Each participant in the group sessions gains experience in the role of a law abiding person. Sutherland, Cressey y Luckenbill op cit Pg 522 724 Here the reformative effect of the sessions is considered as operating not on the inmate whose criminal behaviour and attitudes are analyzed and denounced but on the inmate who is doing the analyzing and denouncing. Ibid

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cambiar al delincuente A. 725 Esto est implcito en todo tratamiento de este tipo. 726 Sera el reverso de la teora de ventanas rotas: 727 en sta romper ventanas lleva a romper ms ventanas; aqu repararlas llevara a dejar de romperlas. Es de notar que la indicacin de un tratamiento de esta naturaleza se encuadra dentro de lo que en la Metodologa Pedaggica Socializadora (MPS) - expuesta sucintamente en el Captulo II, 5E - se considera el cambio facilitado, mediante una presin positiva sobre una persona que voluntariamente aceptaba integrarse a l. Esta presin positiva del grupo ha sido estudiada por psiclogos sociales bajo el nombre de imitacin social y, segn Albert Bandura, puede centrarse en la formacin de respuestas socialmente positivas, incompatibles con la conducta indeseable 728 y es usada en grupos teraputicos en los que la conducta de cada paciente influye favorablemente sobre los dems. 729 Tambin se han estudiado formas de influencia social, entre cuyos resultados figura la conformidad, definida como la modificacin de un comportamiento mediante el cual el individuo responde a las presiones de un grupo intentando estar de
725

A group in which criminal A and some noncriminals join together to change criminal B, probably is more effective in changing criminal A. Ibid Pg 584. En realidad, como en Alcohlicos Annimos, el veterano, al ayudar al novato, se est ayudando a s mismo, tcnica sostenida en las retricas preguntas hechas por Bob S. a Bill W.: No cree que para nosotros es de una urgencia terrible trabajar a otros alcohlicos? Verdad que obrando as nuestra seguridad se reafirmara grandemente? Kessel op cit Pg 103. Tambin en las comunidades teraputicas se trabaja con el concepto de que ayudar a otros es la mejor manera de ayudarse a s mismo. Goti op cit Pg 73 726 As como en Alcohlicos Annimos y en las comunidades teraputicas los rehabilitados pueden convertirse en agentes rehabilitadores, si se siguieran estos ejemplos y se propusiera aqu tambin un programa de rehabilitacin basado en una invitacin a convertirse en agente rehabilitador, se estara llevando a cabo una reestructuracin integral de la personalidad delictiva. En Alcohlicos Annimos se reestructura la personalidad del alcohlico: justamente por ser alcohlico - aun recuperado, se supone que el alcohlico sigue sindolo-, uno est en condiciones ideales para ayudar a otros alcohlicos a recuperarse. La clave de estos tratamientos es el trabajo con los dems. La experiencia prctica demuestra que no hay nada que asegure tanto la inmunidad a al bebida como el trabajo intensivo con otros alcohlicos. Alcoholics Anonymous World Service op cit Pg 83 727 La Teora de las Ventanas Rotas se basa en la hiptesis de que el crimen es el resultado inevitable del desorden y de la dejadez. Fue elaborada en 1982 por los criminlogos norteamericanos James Q. Wilson y George Kelling, quienes encontraron que el crimen, en cualquier centro urbano, era mayor en las zonas donde prevaleca el descuido, la suciedad y el maltrato a los bienes pblicos. Por ejemplo, una ventana rota en un edificio, si no era reparada enseguida, era el preludio para que todas las dems ventanas del lugar comenzaran a ser daadas poco tiempo despus. Wilson, J. Q. y Kelling, G. L. Ventanas rotas. La policia y la seguridad de los barrios en Delito y Sociedad Nos. 15-16 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2001 Pgs 67 a 79 728 Bandura, A. y Walters, R. H. Aprendizaje social y desarrollo de la personalidad Madrid Alianza 1974 Pg 232 729 Ibid Pg 230

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acuerdo mediante la aceptacin de las normas que se le proponen o le son impuestas. 730 En cuanto a tratamientos de la delincuencia en el medio libre, son escasos y poco conocidos. Pedro David menciona que en Estados Unidos existi una asociacin, 731 luego discontinuada, que realizaba tratamientos de interaccin grupal con ofensores juveniles sometidos a Probation, consistentes en la exposicin pblica de los problemas del individuo ante sus pares y ante la comunidad, pero tambin han existido algunas otras asociaciones similares que an perduran. 732 Tambin cabe recordar la experiencia de Albert Eglash llevando a la prctica en el medio libre los mtodos de Alcohlicos Annimos en Youth Anonymous. 733 De todos modos, aun cuando se realicen dentro de la prisin, los tratamientos basados en la presin positiva de los pares, cuentan con un elemento que destacan los grupos de autoayuda de las comunidades teraputicas: dar al residente un mensaje positivo de posibilidad de cambio. 734
C) Objeciones previsibles al cambio

a)

Al control telemtico

En trminos de seguridad, no se acepta fcilmente la idea de que el control telemtico pueda ser eficaz. En la Argentina hubo crmenes
730

Fischer, G. N. Psicologa Social. Conceptos fundamentales Madrid Nancea 1990 Pg 70 731 Destaca un experimento en la localidad de Provo, Estado de Utah, donde funcion un grupo de autoayuda para delincuentes similar en su funcionamiento a Alcohlicos Annimos, aunque slo para jvenes. Fue cancelado porque sus creadores, un grupo de mormones, no quisieron seguir conviviendo con los ex-convictos. David, P. R. Criminologa y sociedad Buenos Aires Pensamiento Jurdico 1979 Pg 183. 732 En algunos estados se crearon especficamente para trabajar con ofensores juveniles, los programas GGI (Guided Group Interaction), consistentes en trabajo grupal con una especfica adaptacin al mundo de la correccin. El objeto de los GGI es la creacin de una cultura grupal que posibilite una cohesin del grupo con el fin de que sus integrantes se entiendan y ayuden mutuamente. El joven delincuente es apoyado por el monitor y por sus compaeros, es decir, en estos grupos el objetivo principal es la comunicacin entre los sujetos y que a travs de sta el sujeto comience a ser consciente de sus problemas, lo que facilitar el superarlos. Los GGI surgieron en la dcada de los aos 1950 como tratamientos en una comunidad teraputica; Highfields, en Nueva Jersey, y pronto aparecieron otras basadas en el mismo mtodo grupal: Silverlake, en Los Angeles; Essexfield y Pine Hills, tambin en Nueva Jersey; Southfields, en Kentucky. Estas comunidades recibieron un impulso en Estados Unidos con la aprobacin de la Ley del Subsidio de la Probation, en el estado de California, en 1965, lo que signific que entre 1968 y 1969 el 90 por 100 de los muchachos estaban integrados en estos tratamientos en alguna comunidad basada en los GGI. Garca Garca, J. y Sancha Mata, V. Tratamiento Psicolgico-Penitenciario en Papeles del Psiclogo Madrid Colegio Oficial de Psiclogos N 30 1987 www.papelesdelpsicologo.es/vernumero.asp?id=325 Tratamiento PsicolgicoPenitenciario agosto 2009 733 Captulo IV, 1C
734

Goti op cit Pg 72

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cometidos por personas que estuvieron bajo dicho control que desprestigiaron considerablemente el sistema. Particularmente contribuy a esto el cudruple crimen, ya citado, de Campana, a fines de julio de 2008, en el que fueron asesinados a sangre fra dos hermanitos de corta edad, presuntamente a manos de quien estaba monitoreado electrnicamente. Ante este hecho, se expandi la idea de que una persona con pulsera o tobillera puesta puede fcilmente cometer un crimen y hasta que, en casos compulsivos, como se caracteriza al de los delincuentes sexuales, los vigilados llevaran a cabo sus delitos aun sabiendo que seran inmediatamente descubiertos. Pero tambin, ms all de las objeciones conservadoras que apuntan a la seguridad de la poblacin, desde posiciones progresistas se ha considerado que el control personalizado basado en controles telemticos en vez de estar basado en los tradicionales muros y rejas, corre el riesgo de generar una sociedad panptica y totalitaria, ya que se creara ante esta consigna una vigilancia ms desarrollada, que se aplicara fcilmente a un mayor nmero de personas. 735 b) personas Existe tambin la objecin a la generalizacin de los trabajos reparativos. Con respecto a la reparacin, Roxin sostiene que puede dar como resultado una atenuacin de la pena y en algunos casos leves sustituirla totalmente, 736 pero que en casos graves se necesita siempre un castigo, que podr atenuarse si hay reparacin pero de ninguna manera desaparecer.
El mismo Claus Roxin, a pesar de ser un propulsor entusiasta y activo de la reparacin y que tan contundentes argumentos diera a favor de ella, advierte:

A la reparacin de delitos graves contra las

Naturalmente que hay hechos que no son susceptibles


735

Por ejemplo, Ral Zaffaroni considera tan seriamente esta posibilidad que puede interpretarse que es aun a costas de mantener el sistema carcelario: Es posible que dentro de pocos aos la crcel tenga una aplicacin mucho ms reducida que la actual, pero esto no debe ser materia de alegra para nadie, porque la perspectiva ms cercana es que sea reemplazada por controles electrnicos de conducta, que seran ms baratos y, por ende, podran aplicarse a un nmero indefinido de personas, lo que permitira una sociedad mucho ms represiva que la actual. Zaffaroni, E. R. revistappp.com.ar/phpbb/viewtopic.php?t=243 La crcel marzo 2008 736 Pero incluso en los delitos ms graves los esfuerzos de reparacin pueden desarrollar un efecto de atenuacin de la pena. Si alguien infiere a otro lesiones corporales de gravedad con daos permanentes, las consecuencias del delito, por muy serios esfuerzos que se hagan, no pueden desaparecer del mundo. Pero un eventual arrepentimiento del autor y asumir los costos hospitalarios y la financiacin de otras medidas para hacerle la vida ms fcil deben reducir tambin, en un caso as, la pena. Roxin Pena op cit Pg 11. En el Proyecto Alternativo se menciona que una reparacin seriamente diseada debera ser el sustituto de la pena o, de imponerse sta, debera actuar como morigerador de ella. Queralt, J. J. Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos. A propsito del proyecto alternativo de reparacin Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales Vol XLIX-1 enero-abril 1996 Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1996 Pgs 129 a 158 Pg 135

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de ser reparados, como los homicidios o los delitos violentos brutales. Aqu un castigo es tan imprescindible como lo es en delitos patrimoniales graves o en los delincuentes reincidentes. 737 Probablemente es porque considera que la reparacin nunca puede ser tan dura como la pena. Si lo fuera, no sera escollo para la prevencin negativa - aun as Roxin opina que el castigo tampoco es preventivo porque el delincuente cree que no ser descubierto 738 - pero s para la prevencin general positiva. La no aceptabilidad social de un sustituto del castigo sera causa suficiente como para no prescindir de dicho castigo. En el trabajo de campo se comprob que una representacin social de una reparacin draconiana no existe, aunque no se trata de un concepto que no pueda elaborarse. Las legislaciones y disposiciones judiciales sobre reparaciones limitadas a casos leves ha marcado el concepto de liviandad de cualquier alternativa. Por otra parte, existen, en resguardo de la proteccin de los ofensores, objeciones para la participacin de las vctimas, basadas en que admitir sus exigencias podra otorgarles demasiado poder. 739 c) A incentivar cambios de actitud Con respecto al incentivo para el cambio profundo de actitud, existe en las reas ms bien conservadoras un gran escepticismo en lograrlo. Pero, adems, la idea de convertir a alguien choca contra posiciones ms bien progresistas que sostienen que impulsar un cambio de actitud es violentar al individuo y que ello no es lcito ni an con los peores criminales. Foucault es uno de los ms exaltados denunciantes de estos intentos de reforma moral. 740 Por otra parte, Elas Neuman aporta una visin negativa acerca de las expectativas generales sobre una posible conversin de los delincuentes, al afirmar que no se debe tender a la
737 738

Roxin Pena y op cit Pg 11

El efecto intimidatorio de las amenazas penales tambin es escaso, ya que el comportameinto del delincuente va acompaado, en principio, de la optimista premsa de que no va a ser capturado. Ibid 739 El penalista argentino Alberto Bovino expresa sus reservas afirmando que podra pecarse de ingenuo al brindar excesiva confianza a la vctima, ya que, desde el punto de vista de los garantistas, la victimologa podra dar tanto poder a la vctima que la proteccin del ofensor quedara expuesta. Sin embargo, concluye que cabra preguntarse si, ante los violentos sistemas penales de la actualidad, no es preferible ser catalogados de ingenuos para intentar, de una vez, que el Sistema Penal deje de ser otro victimario. Bovino, A. La vctima como preocupacin del abolicionismo penal en Maier, J. B. J. (comp) De los delitos y de las vctimas Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Pgs 261 a 279 Pg 279 740 Foucault Vigilar op cit Pg 26. Foucault, M. Microfsica del poder Madrid Siglo XXI 3 edicin 1991 pg 96. Foucault, M. La verdad y las formas jurdicas, 4 conferencia en Foucault, M. Estrategias de poder Barcelona Paids 1999 Pgs 221 a 239 Pg 225. Foucault, M. La vida de los hombres infames Madrid La Piqueta 1990 Pgs 231/232.

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perfeccin moral del recluso. 741 Sin embargo, parecera contradecir esta afirmacin cuando se refiere a casos particulares, ya que en el mismo texto, unas pginas ms adelante, seala que hay gente con una abismante capacidad de mal que, de pronto, al brindrseles una mnima oportunidad, un pequeo estmulo de confianza que tal vez nunca sintieron, cambian provechosamente y que conoce casos de peligrosos delincuentes en que esto realmente ocurri. 742

Cambio posible o imposible?


A) Conceptos objetables
a) Una sociedad sin prisiones Puede existir una posible sociedad que prescinde, al menos para la mayora de los autores de delitos, de la prisin tradicional? Las crticas al sistema carcelario alientan que, al menos, se piense en tal posibilidad. Pero existe rechazo o, al menos, descreimiento a considerarla seriamente. 743 Este rechazo ya haba sido anticipado por el criminlogo noruego Thomas Mathiesen, cuando seal, a raz de las dificultades que tuvo para lograr la atencin hacia su propuesta abolicionista institucional, que no ha habido nunca una transformacin social importante en la historia de la humanidad que no haya sido considerada poco realista, idiota o utpica por la gran mayora de los

741

Coincido plenamente con Lpez Rey y Arrojo (en Cuestiones penolgicas Tucumn Richardet 1925 Pg 51) cuando, al enunciar su obra sobre la Readaptacin moral integral del delincuente, sostiene que no hay que hacer de l, mediante costosos tratamientos y servicios, un hombre mejor que el que no lo es. Lo que s importa es hacer del recluso un hombre que, aunque no moralmente perfecto, pueda conducirse, una vez en libertad, al igual que los dems, que, por otra parte, tampoco son moralmente perfectos. Neuman, E. Criminologa y reforma carcelaria en Neuman, E. (dir) Problemas actuales de la Criminologa Argentina. Volumen N 1 Buenos Aires Pannedille 1970 Pgs 139 a 163 Pg 143 742 Cuento en estos momentos con dos experiencias sobre peligrosos delincuentes que se han rescatado a s mismos de la lobreguez en que vivieron en libertad y viven en prisin por el fruto de una mano amistosa o la compaa de un buen libro que les acerca esa mano. Esto puede parecer idlico a los descredos o absurdo a quienes suelen utilizar la lgica abstracta de sus profesiones ms all de stas. Neuman Criminologa y reforma op cit Pg 149: 743 En la presentacin de un artculo denominado, precisamente, Una sociedad sin prisiones, el autor, quien desea profundizar en este enfoque, se ataja confesando que el mismo ttulo suena utpico y se pregunta qu sociedad querra o podra arreglarse sin prisiones. Seala que en las representaciones de derecho y orden est incorporada la idea de que los perturbadores de la paz social, como ladrones, violadores o asesinos, deben ser detenidos por la polica, encarcelados y permanecer en prisin por un tiempo ms o menos largo, ya que la sociedad debe ser protegida de ellos. Sin embargo, se pregunta si es oportuno analizar que una sociedad pueda vivir sin prisiones y si es sensato ocuparse del tema y finaliza con la pregunta que inicia el presente trabajo y est consignada en la Presentacin (Consideraciones previas, 1Ca): Se podra aplicar un Derecho Penal que renuncie a las penas privativas de libertad? Schumann, K. F. Una sociedad sin prisiones en Doctrina Penal, ao 14, enero-junio 1991, N 53/54 Buenos Aires Depalma 1991 Pgs 109 a 128 Pg 109

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expertos. 744 Las leyes - ya sean fundadas en principios retributivos o preventivos (inocuizadores y disuasivos) - exigen que el delito se pague, especialmente cuando es grave, con pena de prisin. Existe un consenso general que apoya las alternativas al encierro para casos de delitos leves, pero cuando el delito es grave la introduccin de estas alternativas se cuestiona por insuficiencia de retribucin, por insuficiencia de escarmiento y por exceso de peligrosidad. Adems, el principio de legalidad ata las manos de los jueces, quienes, a veces sin desearlo, se ven obligados a dictar el encarcelamiento y, as, slo pueden minimizar, dentro de los rangos que la ley permite, la severidad de la sentencia. 745 Por otra parte, quienes sugieren suprimir las prisiones se enfrentan con la pregunta entonces, qu haremos con los delincuentes? y, por lo general, no tienen respuestas elaboradas, como si ellos tambin compartieran la irrealidad de cualquier propuesta. Esta pregunta apunta, particularmente, a los autores de delitos graves. Al respecto existen ciertas propuestas, que toman muy en cuenta las objeciones, 746 explican sus razones 747, tratan de neutralizarlas, contraatacan con argumentos que exponen las miserias del actual sistema de encierro, tanto en su brutalidad y dureza 748 como en el
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Mathiesen, T. La abolicin, un sueo imposible? Trabajo presentado en la VIII Conferencia Internacional sobre Abolicionismo Penal, Auckland, Nueva Zelanda, 18-21 febrero 1997 citado en Toro, M. C. La prisin y sus penas. Prisin abierta: un lmite humanista en Schnemann, B. (comp) Cuestiones actuales del sistema Penal. Crisis y desafos Lima (Per) Ara 2008 Pgs 433 a 453 Pg 435 745 As podran interpretarse las sentencias leves que se adjudican a jueces como Ral Zaffaroni, partidario de un Derecho Penal Mnimo, quien ha manifestado ms de una vez su descreimiento en la eficacia de la pena y ms an en la de pena de prisin. 746 Todo lo que se pueda decir en referencia a delitos leves y de mediana gravedad, puede extenderse a hechos de violencia fsica o sexuales? No permanece alta la necesidad de punicin de la ciudadana para un grupo de ciertos delitos? No ser que cada uno de nosotros, vehementes propulsores de la supresin de las crceles, mantenemos en la memoria un determinado grupo de autores, respecto de los cuales estamos convencidos que no deberan estar en libertad? Violadores? Agresores despiadados? Las preguntas son, seguramente, afirmativas, pero de ello no se extrae necesariamente la necesidad de punir, o sea, la opinin de que para determinado hecho se deben purgar por lo menos algunos aos. Yo presumo que se trata de un conglomerado de convicciones: se quiere que no se produzcan conductas de este tipo, pero, sin embargo, no se desea la confrontacin con las razones de esas conductas porque el rechazo que provocan es demasiado grande y, en la medida en que los criterios de comportamiento no cambien, el encierro aparece como nica solucin posible. Schumann op cit Pgs 120/121 747 Un conglomerado de incomprensin para las conductas, repudio por motivos personales, desinters en las personas y, seguramente, temor ante la posibilidad de ser una vctima potencial conducen a al exigencia de encierro de esas personas. Ibid Pg 121 748 Reaccionar a delitos con el encierro es poner en marcha un crculo vicioso como el referido a la pena de muerte; ambas soluciones contribuyen a la brutalizacin de la sociedad, legalizando muertes y degradando el valor de la vida humana. Schumann op cit Pg 127

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fomento de un peligroso desinters comunitario 749 y en lo contraproducente de los resultados, 750 y hasta brindan respuestas a los requerimientos de la prevencin general positiva que exige la segregacin o delimitacin entre ciudadanos y delincuentes, 751 pero no terminan de configurar una propuesta integrada. 752 Actualmente existe con respecto a la pena privativa de libertad una situacin paradjica, porque mientras se reconoce la grave crisis que envuelve a la pena de prisin y los fracasos, en lneas generales, en llevar a cabo dentro de sus estructuras la ideologa del tratamiento, esta pena es hoy considerada necesaria en lo que a ciertos delitos y a ciertos delincuentes se refiere. 753 En general, los que rechazan el cambio aseguran que prisiones habr siempre. Algunos creen, como Michel Foucault, que la pena de prisin seguir siendo socialmente aceptada como la nica manifestacin del control estatal 754 y que toda sociedad que renunciase a esta pena firmara, a un tiempo, su propia sentencia de muerte porque acordara la abolicin de la propia sociedad organizada en Estado. 755 Otros autores se resisten a prescindir de las prisiones porque no hay certidumbre de que eventualmente pudiera ocupar el espacio vaco ser ms humano. 756 Finalmente, hay quienes arrojan la solucin del problema para adelante y sostienen una situacin de compromiso: las prisiones 757 desaparecern, pero no por ahora. As, por ahora al menos, la pena privativa de libertad, con todas sus caractersticas criticadas, sigue existiendo y reproducindose, aun cuando existe una tendencia a reducir el mbito de la Justicia Penal, especialmente en los pases
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El principio punitivo estatal de encierro ensea a los ciudadanos a apartarse de los problemas de otros, ensea la ignorancia, dejando un clima que puede aumentar la criminalidad. Ibid 750 La privacin de libertad, ejercida sin atenuantes, tiene una funcin aseguradora, pero tras la liberacin se vuelve evidente su efecto crimingeno, embrutecedor, por la alta cuota de reincidencias. Ibid Pg 122 751 Hay, desde luego, formas punitivas que permiten una delimitacin entre ciudadanos y delincuentes, por ejemplo, el trabajo de utilidad comn, algo as como trabajo forzoso Ibid Pg 121 752 Se trata de la prevencin, se dice, no necesariamente de vindicacin. Ahora bien, si la prevencin fuese posible sin privacin de libertad, se podra desmontar esa estructura de motivos? Ibid 753 Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antn, Toms S. Derecho penal: parte general Valencia(Espaa) Tirant lo Blanch 3 edicin 1991 Pg 755 754 Foucault, M. La verdad op cit Pg 137
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Berdugo Gomez de la Torre, Luis; Ferr Oliv, Ignacio; Arroyo Zapatero, Juan Carlos et al Lecciones de Derecho Penal. Parte General Barcelona Praxis 1996 Pg 293 756 Bueno Ars, F, "La dimensin jurdica de la pena de prisin" en Doctrina Penal N 40 Buenos Aires Depalma 1987 Pgs 651-674 Pg 673 757 Hay autores que propugnan la abolicin, pero son escpticos en el corto plazo, declarando, por ejemplo: En los albores del siglo XXI, habiendo caminado la prisin un largo camino, parece ser que tendr una larga vida, que su penosa presencia nos acompaar durante mucho tiempo ms. Toro op cit Pg 436

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escandinavos, o bien ampliar este mbito pero siguiendo la estrategia de la humanizacin. 758 b) Delincuentes corregibles Una reflexin del filsofo y poeta alemn Johann-Wolfgang Goethe (1749-1832) - que est pintada en la entrada del cordn de seguridad en una prisin argentina 759 - dice as: Si tomas a las personas por lo que son, las hars peores de lo que son. Si las tomas por lo que pueden llegar a ser, las ayudars a llegar adonde deben ser llevadas. Aplicado a quien ha delinquido, reproduce cuanto sostiene la teora del Etiquetamiento. Si se trata al delincuente como delincuente, se lo convertir en algo peor. Y si aqu se utiliza la palabra delincuente slo para las personas que, adems de haber delinquido, persisten en una actitud favorable al delito, se convertir en delincuentes a quienes no lo son an. Dentro de esta terminologa, un ofensor que ha cambiado su actitud, no importa qu haya hecho, cun grave haya sido su crimen, dejara, as, de ser delincuente, tal como se examin ante la idea de invertir el labelling y propiciar un giro de 180 en la actitud delictiva. 760 Ahora bien, lograr este cambio de actitud en una persona que no slo ha delinquido sino que persiste en su deseo de continuar hacindolo no puede hacerse fcilmente si se lo denigra y se lo trata como a un ser distinto, que es inferior y repudiable. El giro de 180 en la respuesta a la conducta delictiva para lograr un cambio drstico de actitud - que es tambin un giro de 180 - implica renunciar a la idea casi ritual del castigo automtico. Si bien existe un consenso generalizado en que la pena debe existir, el paradigma reparativo,
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Scheerer, S. Hacia el abolicionismo en Cohen S. (dir.) Abolicionismo Penal Buenos Aires Ediar 1989 Pgs 15 a 34 Pg 16 759 Unidad N 2 del Servicio Penitenciario Federal Argentino, situada en Villa Devoto, Ciudad de Buenos Aires. 760 Quizs en casos especiales no sea necesaria un cambio completo y cabal de la persona - aunque es indispensable en la mayora de las situaciones para asegurar que dicho cambio sea estable - sino tan slo darle un sentido a la pena. En el film The dirty dozen (Doce del patbulo) - direccin de Robert Aldrich y protagonizada, entre otros, por Lee Marvin, Enest Borgnine, Robert Ryan, Charles Bronsosn, John Cassavetes, Telly Savalas y Donald Sutherland, - www.allmovie.com/work/the-dirtydozen-13877 The dirty dozen septiembre 2009 -, durante la segunda guerra mundial se propone a un grupo de condenados a muerte o a muchos aos de prisin una condonacin de la condena a cambio de alistarse en el ejrcito y estar disponibles para misiones muy arriesgadas, con muy alta probabilidad de muerte en accin. Tanto los condenados a muerte como los condenados a prisin aceptan, evidenciando que morir en accin y por su pas es radicalmente distinto a morir por sus crmenes o hasta quedar en prisin por ellos. El sentido de una muerte, ms all de la posibilidad de sobrevivir, cambia totalmente el destino de estas personas y, con ello, sus actitudes y personalidades. Se convierten de delincuentes en posibles hroes.

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ejemplo de giro radical, la propone bajo la forma de una autntica reparacin. Por otra parte, como se ver a continuacin, hay ejemplos - aunque no muy difundidos - de casos en los que el perdn, el desafo o el buen ejemplo han sido muy superiores en eficacia a los castigos para disuadir a las personas de continuar delinquiendo. En el libro Los Miserables de Victor Hugo (1802-1885), 761 el protagonista Jean Valjean es encarcelado durante diecinueve aos por robar un pedazo de pan que intentaba dar a unos chicos hambrientos. Como era de esperar, el castigo lo embrutece realmente y cuando sale de prisin es ya un autntico delincuente. Alojado en la casa de un bondadoso obispo, le paga con el robo de su platera. La polica lo detiene y lo lleva a la casa del anfitrin para comprobar su poco creble afirmacin de que los objetos le haban sido regalados. Pero el obispo confirma la mentira, aade an ms platera a la bolsa de Valjean y lo despide con estas palabras: Jean Valjean, hermano mo, Vd. no pertenece ya al mal, sino al bien. Es su alma la que le compro; se la quito a los pensamientos malos y al espritu de perdicin y se la doy a Dios. 762 Valjean parte y se convierte en un hombre de bien. Ah empieza otra historia, la de un hombre extraordinario, con bellos principios y actitudes abnegadas y heroicas. 763 Relata en un Seminario el psiquiatra e hipnoterapeuta Milton Erickson (1901-1980), la historia de Joe. 764 Este muchacho desalmado, ladrn y probablemente asesino, haba sido ya condenado a varios aos de prisin. Volvi al pueblo donde se haba criado al salir en libertad, sigui cometiendo robos, se comportaba de forma pendenciera con los hombres y molestaba a las muchachas. Hasta que un da se encontr con Edye, una chica joven, muy bonita, inteligente, fuerte y trabajadora, bien instruida para los standards del pueblo y, adems, la hija del hombre ms acaudalado del pueblo. Al verla, sin animarse a decirle alguna de sus tpicas groseras, Joe le pregunt irnicamente: Puedo llevarte al baile el sbado?. Toda lgica indicaba un rechazo despectivo o atemorizado. Pero Edye no se inmut: Puedes, si eres un caballero. Lleg el sbado. Joe se puso sus mejores ropas y se
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Hugo, V. Los Miserables (Libro segundo: La cada, Cap XII: El obispo trabaja) Buenos Aires Losada 2005 Pgs 94 a 97 762 Ibid Pg 97
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Es muy interesante entender cmo resuelve Victor Hugo este tema en el pasaje de su obra en que Monseor Myriel justifica su perdn y hasta recompensa por el mal obrar a Jean Valjean. Ni Jean Valjean pide perdn ni reconoce su culpa, pero el obispo comprende que era tal la injusticia que recaa sobre el liberado, debido a la miseria forzosa a que estaba condenado, que, sin justificar el acto, lo perdona. Sin embargo, de algn modo se asegura que Valjean optar por apartarse de la mala conducta y sta es la verdadera justificacin de su perdn. En cuanto a la visin de la vctima, que es l mismo, y de su derecho a ser resarcido, se corre de esa posicin al razonar as: yo retena injustamente desde hace tiempo esa platera. Perteneca a los pobres. Quin es ese hombre? Un pobre, evidentemente. Hugo op cit Pgs 94 764 Zeig, J. Un seminario didctico con Milton H. Erickson Buenos Aires Amorrortu 1985 Pgs 187 a 191

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present en lo de Edye para llevarla al baile. La velada fue amable y placentera para ambos. Cabe imaginar que cuando se despidieron, Joe pregunt: Puedo volver a invitarte?. Edye respondi: Puedes, si eres un caballero. El final era previsible. Joe devolvi todo lo que haba robado, se convirti en una persona seria, honesta y trabajadora, se cas con Edye y fue uno de los mejores amigos de todos y uno de los mayores benefactores del pueblo. En realidad, lo que est en al base de estos cambios drsticos de actitud es lo que denomina Franz Alexander experiencia emocional correctiva 765: las implicaciones que puede tener sobre la personalidad un tratamiento que, ms all de sus caractersticas materialmente violentas o no violentas, se constituya en un ataque al equilibrio emocional de una persona. 766 Esto no significa que un trato as asegure el cambio de actitud, 767 pero estos autores han constatado que la experiencia emocional correctiva en estos casos ha actuado 768 y lo ha hecho en forma no
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Alexander, F.; French, T. M. et al. Psychoanalytic Therapy: Principles and Application New York Ronald Press 1946 (Captulo 2: "The development of psychoanalytic therapy" Pgs 13 a 24; Captulo 4: "The principle of corrective emotional experience" Pgs 66 a 70; y Captulo 17: "Conclusions and outlook" Pgs 338 a 341) captulos reproducidos en Alexander, F. www.psychomedia.it/pm/modther/probpsiter/alexan-2.htm The corrective emotional experience septiembre 2006. Tambin Nardone, G. El arte del cambio Barcelona Herder 1992 Pgs 19/ 20. 766 Alexander afirma que Hugo entendi que el acto del obispo fue un violento ataque al precario equilibrio de Valjean, que consista, para recuperar su balance, en responder cruelmente a un mundo cruel con una rencorosa insistencia en ser malo. Alexander www.psychomedia... op cit 767 Se suelen citar contraejemplos de personas que han sido perdonadas y han dado un mordisco a la mano que se les ha tendido. El mismo Jean Valjean lo hace al robar la platera de Monseor Myriel. Pero su conversin llega cuando su alma es comprada por el obispo. Entonces recibe la experiencia emocional correctiva mencionada por Franz Alexander, que aun no se establece hasta que la pone a prueba en el episodio siguiente, en que intenta robar una moneda a un chico y comprueba que no puede hacerlo. En efecto, Jean Valjean aun comete casi mecnicamente un pequeo delito despus del perdn y de la ayuda de Monseor Myriel, al ocultar bajo su pie una moneda que a un nio llamado Gervasito se le haba cado accidentalmente y fue a parar donde l estaba sentado en el suelo y apoyado en un rbol. Valjean pisa la moneda y se resiste a levantar el pie ante los ruegos de Gervasito. Gervasito se va llorando. Valjean se arrepiente muy pronto de su acto - ah es donde Alexander dice que gan su batalla final por la conversin - y corre a devolver la moneda, aunque sin xito porque Gervasito ya ha desaparecido, lo cual sume a Valjean en una profunda tristeza pero establece su decisin de nunca ms volver a delinquir. Hugo, V. Los miserables (Libro II, Captulo X: Gervasito) Buenos Aires Losada 2005 Pgs 97 a 102. Alexander seala que si no fuera por el episodio en que Valjean intenta robar la moneda la historia que cuenta Victor Hugo no hubiera llamado su atencin. El encuentro con el chico muestra que Hugo instintivamente comprendi la metamorfosis emocional y la dinmica del proceso en todos sus detalles. Es ah cuando Valjean se da cuenta de cuan horrorosamente cruel es su comportamiento que slo una hora antes le habra parecido de lo ms normal. Nardone op cit Pg 20. 768 En el ejemplo que presenta Milton Erickson ocurre lo mismo. Existe un efecto hipntico en el bandido Joe debido a su enorme sorpresa ante las palabras

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violenta. De todos modos, la forma violenta tambin puede producir el mismo efecto, 769 pero, generalmente, segn se ha visto y denunciado (Neuman, Elbert, David, Devoto, Beristain, Goffman, Clemmer), produce el efecto contrario, justamente porque la experiencia emocional no es correctiva sino reforzadora de las actitudes que se pretenden corregir. Aunque casos similares a los de Jean Valjean y Joe no abunden, son ejemplos para entender que las actitudes de las personas pueden cambiar en forma radical. Ya fue citada en el Captulo II, 6C la aceptacin de Nils Christie de la imposibilidad del cambio de actitud en monstruos, pero ante lo cual dicho autor sostiene que, a travs de su extensa dedicacin al mundo del delito, nunca encontr un solo monstruo, es decir, un individuo absolutamente incorregible. Hay tambin otros autores, conocedores de la conducta humana por su formacin psiquitrica y filosfica, quienes apoyan la idea de confiar en estas transformaciones personales. Vctor Frankl es uno de los que creen injustificado sostener que existen personas que no pueden cambiar y, al respecto, narra lo que ocurri con el Dr J, nico hombre con el que dice haberse cruzado en la vida y haberse atrevido a
eventualmente redentoras de Edye. Cmo!? l, el despreciable bandido, podra llegar a pensarse siquiera como un posible caballero? El shock se produce en esta escena y la efectividad del mismo comienza cuando Edye cumple con su palabra de dejarse llevar al baile y seguir a su lado mientras esa conducta caballeresca est presente. 769 Una forma violenta, pero efectiva, puede verse claramente en una historia real, donde se describe el efecto del shock producido por el terrateniente Juan Manuel de Rosas sobre un cuatrero, a quien hace azotar primero y convierte luego en afortunado amigo. Rosas, segn relata su sobrino Lucio V. Mansilla sorprendi a un hombre robando un novillo en su campo, lo persigui, lo captur y le hizo propinar cincuenta latigazos. Pero despus del castigo hizo que curaran sus heridas, lo invit a comer, le habl amistosamente, se interes por su familia, pidi ser padrino de un hijo que iba a nacer, le dio una manada y una tropilla de animales y un pedazo de campo y se convirti en su amigo. A consecuencia de ello el hombre cambi de vida y fue una persona respetable. Mansilla, L. V. Los siete platos de arroz con leche (Cap Cmo se formaban los caudillos) Buenos Aires Eudeba 3 edicin 1964 Pgs 44 a 52. Este relato suena totalmente incongruente, pero muestra el efecto - presuntamente generalizable - que puede lograrse con un castigo que, aunque objetivamente denigrante - en realidad, mnimamente denigrante, a pesar de los latigazos, si se compara con un perodo ms o menos prolongado de encierro - fue connotado como no denigrante por la intervencin posterior de quien lo orden. Mansilla cree que sin el castigo es poco probable que la regeneracin se hubiera producido, aun cuando el hombre hubiera recIbido los mismos regalos: El cuatrero fue compadre de don Juan Manuel, su socio, su amigo, su servidor devoto, un federal en regla. Lleg a ser rico y jefe de graduacin. Sus hijos y sus hijas se casaron, se mezclaron bien, se refinaron, se educaron, se ilustraron... Por ah anda y gozando de no poca consideracin social. No hay mal que por bien no venga y queda una vez ms probada la eficacia de la frase bblica: No le escasees al muchacho los azotes, que la vara con que le hieres no ha de matarlo. Yo tengo para m que al cuatrero lo que ms bien le hizo no fue el compadrazgo ni la habilitacin sino los cincuenta Ibid Pgs 51/52. Pero, aun cuando declara la utilidad de los azotes, sostiene que debe ser una autoridad establecida quien imponga los correctivos: pero creo que, en estos casos, es mejor recurrir a la justicia... del alcalde. Ibid Pg 52

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calificar como un ser diablico, mefistoflico, conocido con el sobrenombre del asesino de masas de Steinhoff, hospital psiquitrico de Viena, donde practicaba la denominada eutanasia nazi consistente en eliminar a todos los enfermos mentales graves, lo cual realizaba con una saa y sadismo increbles. Sin embargo, muchos aos despus, Frankl obtuvo, en un encuentro casual, el testimonio de un ex-prisionero de guerra alojado en la Prisin Lublianka de Mosc y que fuera compaero de celda de este Dr J., quien muri all afectado por un cncer de prstata. El testimonio sobre el asesino de masas era el siguiente: fue el mejor compaero, casi ejemplar, consolaba a todo el mundo. Mantena un comportamiento impecable. Era el mejor amigo que encontr en mis largos aos de cautiverio. Frankl concluye exclamando: Cmo predecir el comportamiento de un hombre! 770 Por otra parte, cita tambin al respecto a su maestro, el psiquiatra austraco Rudolph Allers (1883-1963), quien sostiene que siempre las personas son mejores en su esencia verdadera de lo que aparecen en sus acciones. 771 Tambin son elocuentes el relato y las conclusiones del jurista italiano Francesco Carnelutti. Seala que, como abogado defensor de un homicida que haba matado premeditadamente a dos hombres disparndoles por la espalda, al comunicarle que la pena mnima que poda esperar eran treinta aos de reclusin, el procesado se refiri a su hermano, acusado de instigacin a esos delitos, a quien Carnelutti tambin defenda. l me escuch impasible; despus dijo: no se ocupe de m, abogado; yo soy un hombre perdido; piense en salvar a mi hermano, que tiene nueve criaturas. Entonces, un rayo de amor ilumin su frente. 772 Pero para muchas personas stos son casos aislados, ejemplos de actitudes atpicas o bien slo posibles productos de mentes romnticas, tales como la de Victor Hugo. La idea de que quienes reiteran una y otra vez sus delitos son incorregibles - a pesar de lo sostenido en contrario por Concepcin Arenal, quien los consideraba [an] incorregidos - es muy fuerte y est muy arraigada. Para ejemplificar que existen excepciones puede citarse el caso del argentino Carlos Frattini, un hombre que fue noticia reciente a travs de una nota periodstica por su habilidad para el dibujo, descubierta por el pintor Ral Soldi, pero mucho ms por su cambio profundo de actitud. En
770

Frankl, V. El hombre en busca de sentido Barcelona Herder, nueva edicin 2004 Pgs 150/151 771 Allers, R. Das Werden der sittlichen Person (La evolucin de la persona moral) Freiburg 1930 Pg 92 citado en Frankl, V. Logoterapia y Anlisis Existencial Barcelona Herder 1990 Pg 233 772 Concluye, admirando la riqueza expresada en ese amor fraterno que le haca olvidar incluso su tremendo destino, permitindose generalizar una verdad: el germen del bien, en cada uno de nosotros, y no excluye a los delincuentes, est aprisionado en alguna medida. En el delito queda sepultado bajo la explosin del egosmo, pero sigue estando. Slo es necesario que la persona se abra para que el bien aflore. Carnelutti, Las Miserias op cit Pgs 34/35

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efecto, este hombre pas gran parte de su vida alternando entre robos a casas y estadas en prisin, a punto tal que pas encarcelado veintitrs aos de su vida. Hasta continu con sus actividades delictivas luego de que Soldi lo ayudara a organizar una importante exposicin de sus dibujos, lo cual, presumiblemente, podra haberle facilitado su reinsercin social. Podra haber cambiado de vida. Pero no fue as. Continu delinquiendo y continu siendo apresado. Quin sera mejor candidato a ser etiquetado como incorregible? Sin embargo, lleg un momento - en la nota no aclara exactamente qu pas - en que decidi su profundo cambio. Volvi a casarse - su primera mujer lo haba abandonado, llevndose a sus hijos -, form una nueva familia y finalmente ingres como empleado en el Patronato de Liberados de Neuqun. Hace veinticinco aos que no comete delitos, dieciocho que est felizmente casado y doce que es empleado ejemplar del Patronato, donde durante los primeros tiempo se reuna con reclusos y ex-convictos. A todos trataba de convencer que el delito era mal negocio. 773 Como contraejemplos tambin existen casos diametralmente opuestos. Tal el del muy conocido asaltante argentino de bancos y camiones blindados Luis (el gordo) Valor, presuntamente reformado pero vuelto a caer en el delito. Segn la informacin periodstica, delinqua mientras daba charlas a jvenes en riesgo sobre la conveniencia a mantenerse fuera del delito. 774 c) La plena reintegracin de quienes han delinquido El Modelo de Justicia de de Andrew von Hirsch, denominado de los justos merecimientos (just deserts), exige claramente una censura o reproche cuando se comete un delito. Por otra parte, exige que esta censura se exprese siempre como un castigo, que debe ser proporcional a la gravedad del delito. Ahora bien, puede un rgimen que prescinde del encierro, por ms que garantice seguridad y no impunidad, responder a las necesidades de censura? Uno de los puntos en el que se han encontrado ms divergencias en la revisin bibliogrfica, se refiere a la consideracin de la reparacin como sucedneo de la pena, especialmente frente a los fines de la pena encuadrados en la prevencin general positiva. Por ejemplo, Elena Larrauri considera que desde la prevencin general positiva la reparacin genera confianza ciudadana al observar la efectividad del Derecho Penal en la solucin real del conflicto subyacente al delito y produce satisfaccin al ver cmo, al reparar, se eliminan los efectos nocivos del delito. 775 En cambio, en otro trabajo
773

Diario La Nacin 20/06/09 El dibujante que pas por el purgatorio, artculo del columnista Jorge Fernndez Daz 774 Diario la Nacin 1/08/09 A los tiros, otra vez detuvieron a Valor.
775

Larrauri, Elena La reparacin en Cid Molin, Jos y Larrauri, Elena (coord) Penas alternativas a la prisin Barcelona Bosch 1997 Pgs 177 y ss

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anterior, consideraba que se requiere estigmatizacin, no por crueldad sino para reforzar valores sociales, 776 lo cual incluye negar a quien delinqui la posibilidad de redimirse. As, es muy probable que la prisin, cuya funcin de segregacin y estigmatizacin es innegable, siga mantenindose en pie a pesar de que los fines de la seguridad, de la prevencin y hasta de la retribucin ya no la necesiten. Segn los estudios etnometodolgicos de Harold Garfinkel, para que la distincin entre un ser normal y uno anormal sea efectiva, el transgresor debe ser visto por las personas observantes de la ley como un ser amoral y el hecho delictivo no debe tener categora de accidente, casualidad o excepcionalidad. Esta visin est ntimamente relacionada con el fenmeno de la expulsin. 777 Francesco Carnelutti observa el fenmeno como una reprobacin a quien se considera diferente del que transgredi la ley, a punto tal que se quiere negar la posibilidad de mantenerlo incluido en la sociedad o que alguna vez regrese a ella: ste que as piensa no recuerda, cuando siente as, la parbola del publicano y del fariseo 778 y no sospecha que su mentalidad es propiamente la del fariseo: yo no soy como ste. Lo que se necesita, en cambio, para merecer el ttulo de hombre civil, es invertir tal actitud; slo cuando lleguemos a decir, sinceramente, yo soy como ste, entonces seremos verdaderamente dignos de la civilidad. 779 Similar reflexin pertenece a Antonio Beristain: Muchos pensamos Yo cumplo con la ley. Por qu no puedo decir que soy mejor que un delincuente? Damos gracias a Dios por lo bueno que somos. 780 Y acenta an ms la diferencia al contemplar el estigma que la prisin produce por su mismas cualidades: No como aquel majadero que mal duerme con otros tres o cuatro presos (y docenas de ratas) en una minicelda carcelaria. 781 Ya se vio que en los trabajos de mile Durkheim se observa la idea de que la utilidad de la pena no radica tanto en su discutible valor rehabilitador del infractor ni en el poder de la intimidacin, sino en la solidificacin de la cohesin social. 782 Por lo tanto, la pena se justifica como dolor til, diferencindolo de la crueldad gratuita porque es
776

La misma indignacin moral que puede destruir a la persona que ha cometido un delito es tambin la que contribuye a reforzar la solidaridad del grupo y quizs sea este ltimo motivo el que sostiene al primero. Es decir, no se estigmatiza por crueldad sino por un cierto sentido de necesidad de confirmacin de valores. Larrauri, E. La herencia de la Criminologa Crtica Mxico Siglo XXI, 2 edicin 1992 Pgs 40/41 777 Anitua Historias op cit Pgs 361/362.
778

El fariseo, de pie, oraba en su interior de esta manera. Oh Dios! Te doy gracias porque no soy como este publicano Evangelio segn San Lucas 18,11 Biblia de Jerusaln Bilbao (Espaa) Descle de Brouwer, nueva edicin 1975 Pg 1485 779 Carnelutti Las Miserias op cit Pg 15
780

Beristain, A. y Neuman, E. Criminologa y dignidad humana. Dilogos Buenos Aires Universidad, 4 edicin 2004 Pg 22 781 Ibid
782

Vase el Captulo I, 2Ba

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un signo que testimonia que los sentimientos colectivos son siempre colectivos, que la comunidad de espritus en una misma fe permanece intacta y por esa razn repara el mal que el criminal ha ocasionado a la sociedad. 783 Con ello no slo se justifica la pena sino su proporcionalidad al hecho delictivo. 784 Pero, adems, es difcil concebir una pena que no sea la privativa de libertad para satisfacer estos requerimientos. Por otra parte, como seala Durkheim, la idea de pena est tan arraigada en la sociedad que todos los cuestionamientos a su eficacia, en particular a su valor expiatorio, son considerados por muchas personas como subversiones del orden social. 785 Lo mismo, segn Elas Neuman, sucede cuando se presenta la idea de redimir a los reclusos y reintegrarlos plenamente a la sociedad: Muchas personas creen que dentro de esas crceles hay hombres que en vez de manos tienen garfios. Y si les dices o les demuestras que son (o siquiera pueden ser) los chivos expiatorios de nuestras buenas conciencias te miran extraados y ven en ti algo turbio. 786

B)

Dificultades para una eventual implementacin


Finalmente, y no como tema menor, queda el problema de la eventual implementacin de una respuesta al delito alternativa a la pena privativa de libertad. Debe ser gradual o drstica? Esto ha sido discutido por quienes han propuesto cambios, por ejemplo de tipo restaurativo, en la respuesta penal. Existen, al respecto, posturas caracterizadas tanto por la cautela como por la audacia. En la primera se sostiene que para saber si las ventajas de los cambios propuestos realmente superan a las desventajas deben efectuarse pruebas y, as, sugieren un cambio graduable, comenzando, para evitar un rechazo generalizado, con su aplicacin a casos menores y slo si se obtiene xito extenderla a los casos ms graves. 787 En cambio, en la segunda se sostiene que la diversidad de delitos existentes y de personas involucradas exige tambin una diversificacin de respuestas ms
783

Durkheim, . La divisin del trabajo social Mxico Colofn 2 edicin 1993 Pg 118 784 He aqu por qu hay razn en decir que el criminal debe sufrir en proporcin a su crimen. Ibid 785 Ibid
786 787

Beristain y Neuman op cit Pg 22

Tanto la justicia tradicional como la justicia restaurativa tienen sus ventajas y sus desventajas; es posible que los mtodos restitutivos tengan menos efectos colaterales. La nica forma de saberlo es probando. La idea no consiste en una repentina inversin del sistema, sino en realizar un cambio gradual de direccin. La reparacin como nica sancin podra ser introducida para los casos menores y, si es bien receptada, luego entenderse a los casos ms graves. Este proceso no ira ms all de lo que fuera admisible para el pblico en general y para las propias vctimas y defensores. Highton, E. I.; lvarez, G. S.; Gregorio, C. G. Resolucin alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediacin Penal y los programas vctima-victimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pg 91

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imaginativas que seguir construyendo prisiones y endureciendo penas. 788 En esta segunda reflexin se insta a atacar el problema con una contundencia mucho mayor y ella est mucho ms en concordancia con una postura que, tal como la de Herman Bianchi, clama por un cambio radical de paradigma. Si bien el gradualismo permite evaluar la eficacia del cambio a medida que se introduce, no todos los pioneros de movimientos innovadores lo valoran. Por ejemplo, la autora y activista canadiense Ruth Morris resalta una experiencia fracasada en sus intentos de propulsar cambios paulatinos y cree que si un nuevo paradigma pretende cambios de fondo, los lmites de su aplicabilidad y la forma de su implementacin deben superar los tmidos avances que se han visto hasta ahora. 789 De todos modos, si un nuevo sistema basado en generalizar las penas alternativas al encierro obtuviera consenso social y hubiera voluntad poltica para llevarlo a cabo - lo cual no parece hoy probable excesivas dilaciones en su implementacin podran condenarlo al olvido y mantener, as, el status quo que descansa sobre el paradigma punitivo y el encierro.

5.

Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de una respuesta penal alternativa


Dado que la crisis de la pena privativa de libertad es un ejemplo de aplicacin sistemtica de intentos fracasados de solucin, se analiza dejar de abordar el problema desde un enfoque lineal y hacerlo, en vez, desde una Teora del Cambio contenida en un enfoque sistmico, ya que ste posibilita un anlisis circular de la realidad penal. Algunos lineamientos bsicos de esta teora, tales como paradojas del cambio, niveles de cambio, la diferencia entre dificultades y problemas, las consecuencias de aplicar sistemticamente polticas de ms de lo mismo ante el fracaso reiterado de soluciones inadecuadas
788

Frente a la diversidad de delitos existentes, con muy poco en comn, excepto el hecho de estar (casi) todos en un mismo Cdigo, con la diversidad de personas involucradas, parece posible reclamar una diversificacin de respuestas ms imaginativas que la construccin de nuevas crceles o la maximizacin de penas que luego no se aplican. Ibid 789 Segn ella, la idea del gradualismo la sedujo inicialmente. Siendo la Justicia Restaurativa (o Transformativa como a ella le gusta denominarla) una facilitacin de excarcelaciones, su plan de trabajo en el Comit Qukero de Celdas y Justicia, era integrar a sucesivos grupos a su comunidad antes de comenzar programas de excarcealcin. Primero se trabajara sucesivamente con jvenes, enfermos mentales, alcohlicos, drogadictos, ofensores no violentos, ofensores violentos accidentales puntuales y as siguiendo hasta que no quedara nadie en prisin. Es decir, se deba llegar a la abolicin carcelaria paso a paso, pulgada a pulgada. Pero poco a poco advirti que esos avances graduales traan ms rechazo que adhesiones y se encontr con aguas ocenicas de revancha que volvieron sus esfuerzos intiles si no contraproducentes. Morris, R. Abolicin penal. Una eleccin prctica desde la justicia Transformativa Santa Fe (Argentina) Centro de Publicaciones UNL 2000 Pgs 119 a 121

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y de manejar un doble vnculo en la comunicacin con los presos intentan explicar tanto la formacin como la solucin de los problemas humanos. Cuando se comprueba que existen niveles de cambio y que los problemas son slo dificultades mal encaradas porque estos niveles se confunden, es decir que muchas veces en la solucin est el problema, se comprende que las cuestiones estancadas, tales como la disfuncin presente en la realidad del Sistema Penal, requieren un anlisis completamente diferente. La sustitucin de un simple anlisis lineal por un anlisis circular de los comportamientos humanos da cuenta de las consecuencias paradojales que se registran en ellos. Y al utilizar el anlisis circular en vez del lineal, es decir, teniendo en cuenta la importancia de la puntuacin de la secuencia de hechos, de las profecas autocumplidas y el gran poder que tiene la reestructuracin de las situaciones y hasta la apuesta por cambios en los cules el giro es de 180, es posible encarar la realidad penal desde un punto de vista que ya ha comenzado a utilizarse en las aproximaciones vistas en el Capitulo III, pero que, ms all de las pretensiones de la Justicia Restaurativa, no han logrado an sistematizar un cambio de fondo. Aplicando estos conceptos a la realidad penal se comprueba que toda respuesta a la conducta delictiva gira en torno al castigo y que el reiterado fracaso de esta poltica punitiva lleva a pensar que, como sostiene el criminlogo holands Herman Bianchi, se debera comenzar a pensar en un cambio ms profundo, que no variara simplemente las formas de castigar sino que se concentrara en respuestas no punitivas y repersonalizadoras o reparativas. Adems, un cambio reclamado es la revisin - para quienes an confan en su utilidad - de tratamientos resocializadores. stos se usan habitualmente, dentro de las prisiones. Pero esto, segn han sealado varios autores que objetan los mtodos actuales de la reclusin, es incongruente utilizar el castigo y la rehabilitacin en conjunto, especialmente por la contradiccin implcita en el mensaje y dems ingredientes que conforman el doble vnculo que investigadores psicoteraputicos encontraron en la base de las comunicaciones de familias con integrantes esquizofrnicos y otras patologas, porque el transgresor de la Ley queda expuesto a la paradoja de que se le exige un cambio y al mismo tiempo se impide o, al menos dificulta en alto grado, que lo lleve a cabo, dado el trato despectivo que recibe en el encierro y la exposicin a cdigos de convivencia que lo impulsan a fortalecer su resentimiento y adquirir o profundizar una actitud delictiva. Esto lo lleva a puntuar la secuencia de hechos justificando su actividad delictiva pasada y planeando su actividad delictiva futura porque es castigado, diferente de la puntuacin de las autoridades que sostienen que lo castigan porque cometi delitos. Es decir, ello genera una puntacin alternativa que de se lo castiga porque delinque se torna en delinque porque se lo castiga.

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Este punto es el que la Teora del Labelling Approach ya ha detectado: tratar al delincuente como delincuente lo empeora porque su condicin se convierte en profeca autocumplida y coincide con la frase de Goethe aplicada a la conducta humana en general: Si tomas a las personas por lo que son, las hars peores de lo que son. Pero los cambios cualitativamente diferentes no slo son aplicables a la forma de tratar a los detenidos sino tambin a las formas de detencin. El nuevo Siglo se ha encontrado con el problema carcelario sin resolver, en medio de un debate inacabado - y al parece inacabable sobre cmo mejorar la respuesta al delito. Trae ideas nuevas y tambin tecnologas nuevas. Pero trae tambin nuevas formas de razonar y de encarar los problemas? Una importante innovacin a considerar es la tecnologa electrnica al servicio de la inocuizacin. Quienes sostienen que la alternativa del control telemtico tiene ventajas le asignan, entre otras, una mejor posibilidad de resocializacin. En ese sentido, si fuera cierto que ms necesitan resocializarse quienes cometieron delitos ms graves - lo cual, al igual que con la peligrosidad, tampoco es siempre as - sera ms importante otorgarles a ellos esta alternativa que a los autores de delitos de escasa gravedad. Pero esto se opone a la cultura punitiva y ciertas representaciones que asocian la vigilancia telemtica slo con penas alternativas mucho ms leves que el encierro. Se ha enfatizado el menor costo del control telemtico. Pero, si ste se complementara con un control personal muy estricto y que pretendiera ser tanto o ms eficaz que el control en la prisin tradicional - en el sentido de inocuizacin -, el costo en personal y el seguimiento personalizado, que podra, para personas necesitadas, aadirse a pagos contra prestaciones, sera quizs mayor que mantener el sistema de encierro actual. Esto no se ha tomado en cuenta, probablemente porque no se est pensando en un seguimiento tan intenso. Sin embargo, existen voces opositoras que, en nombre de la punitividad, de la tradicin o por mecanismos atribuibles a una mera resistencia psicolgica al cambio, claman por dejar, si bien con mejoras humanitarias, el sistema penitenciario actual esencialmente intacto. El debate se ha instalado y sigue. Por ejemplo, Ral Zaffaroni insiste en que los autores de crmenes graves deben ir, por ahora al menos, a la prisin tradicional. Por otra parte, cree que el control telemtico es tan peligroso que podra empeorar la situacin actual. En cambio, en el trabajo de campo se observ que partidarios de la Ley y el Orden y hasta de la pena retributiva han evaluado favorablemente la generalizacin de alternativas al encierro si la reparacin fuera realmente penosa y estuviera bien controlada y con la salvedad de que la tecnologa debera probarse y aplicarse masivamente slo si su efectividad quedara establecida.

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La generalizacin de alternativas al encierro comprende un ataque integral al problema carcelario y a la falta o, al menos, deficiencia de reparacin a las vctimas, mientras permite la recuperacin de quienes han delinquido por medio del cambio facilitado en un ambiente considerado ms propicio para lograrlo. Pero este cambio no es fcilmente aceptable por diversos motivos previsibles. En casos dolosos graves e irreversibles, es de esperar que se afirme desde muchos sectores que las victimas no lo aceptarn. Que las vctimas quieren y merecen justicia, consistente sta en ver a sus ofensores en la prisin, cuando no sometidos a penas ms graves, como la pena de muerte. Por otra parte, al menos en la Argentina, poco ayuda a la idea de generalizar el control telemtico en vez de mantener recluidos a quienes han delinquido el hecho de que se haya asistido ltimamente a ciertos fracasos manifiestos. La prisin tiene doscientos aos de fracaso sistemtico y se insiste en mejorarla. El control telemtico tiene menos de cincuenta aos en Estados Unidos (se us por primera vez en 1964) y escassimos aos en la Argentina (1997). Sin embargo, aqu, en vez de pedir su perfeccionamiento, la primera reaccin popular y la de los medios de comunicacin ha sido exigir su eliminacin. Porque hoy todava sigue siendo ms habitual el concepto de que la prisin actual, si es un mal, es un mal necesario. La idea de que la prisin es hoy algo obsoleto es muy difcil de aceptar. En cuanto a las reparaciones, es persistente la omisin a un concepto de reparacin draconiana, es decir, una reparacin severa y extendida en el tiempo. Tanto por la dificultad, ya vista, de reconocer el valor de la reparacin simblica en la oblatividad del ofensor y no en su mero sufrimiento, como en la idea, no manifestada pero implcita en los planteos y razonamientos, de que una reparacin es siempre necesariamente ms leve que un castigo merecido en casos de delitos graves, la pena de encierro se muestra como nica solucin para dichos casos, impidiendo o, menos dificultando mucho, la tarea reparativa. En cuanto al tan controvertido tema de la resocializacin, enfocada sta con mtodos basados en facilitar el cambio profundo de actitud y la manifestacin expresa de confianza en que se lograr, hay algunas experiencias al respecto, pero mucho menos desarrolladas que en el campo del tratamiento de otras conductas desviadas, como las adicciones. Todo esto se presenta como un cuadro confuso en el que, mientras la bsqueda de soluciones se estanca en variaciones de ajustes en torno a la filosofa punitiva, las ideas que suponen cambios drsticos no estn suficientemente fundamentadas en propuestas concretas y realistas. Lo cual deja un campo extenso para seguir explorando para encontrar soluciones ms creativas, tanto en la elaboracin de nuevos paradigmas como en la implementacin de cambios profundos y factibles a la vez.