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TEORIAS DEL DERECHO REAL 1.- Teora del poder inherente.

El profesor de universidad de Bolonia, MICHELLE GIORGIANNI, tiene una dominante, que al derecho real lo posicin singular. Critica ala teora

caracteriza por el poder mediato y absoluto, en tanto que ve en el derecho creditorio un poder inmediato y relativo. Esta tesis se basa en la estructura del poder concedido al titular en la bsqueda de satisfacer su inters. Confrontndola con las obligaciones y las cargas reales, encuentra que estas y aquella tienen puntos de contacto (una zona de confn entre ambas). Cuestiona a la doctrina clsica, el carcter inmediato pues el acreedor para ejercitarlo necesita que otorga a los derechos reales de garanta. En la hipoteca, por ejemplo, dice que no se da, la cooperacin del estado. En la prenda, tampoco advierte inmediatez, ya que el acreedor no tiene la funcin de realizar su inters, sino solo en funcin de garanta y, sobre todo, de publicidad, similar a la inscripcin de la hipoteca en el registro inmobiliario. En la servidumbre negativa el inters inmediato sobre el bien ajeno. Critica el carcter absoluto en derecho real, segn el cual hay deber negativo en la sociedad (todos los asociados), pues es ilgico que los terceros puedan violar los derechos de garanta; el tercero aade que impone al sujeto al paso que a travs del fundo sirviente, no violaria la norma que le impone el derecho de no turbar el ejercicio de la servidumbre, sino mas bien las normas establecidas para la proteccin de la libertad individual. En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay derechos reales que no son oponibles inmueble Erga Omnes y a la inversa. Pone por ejemplo la propiedad posterior de no inscrita, que no puede oponerse al adquirente del sujeto no es tampoco el poder

buena fe; asimismo, el arrendamiento inscrito, que puede anteponerse a todo tercero. GIORGIANNI termina por considerar a la tesis dominantes, incapaces de resistir la crtica.1 Plantea una nueva vinculacin clasificacin de los derechos patrimoniales (donde no desde una perspectiva que afecta la figuran los derechos patrimoniales),

y la pertenencia del poder titular, respecto a una cosa

determinada (y ya no como la clsica que tiene en cuenta la estructura del


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GIORGIANNI. Manual de los derechos reales

poder). De acuerdo con esto, habran: a. derechos de obligacin; b. derechos de goce (sobre cosa propia y sobre cosa ajena); c. derechos de garanta (sobrecosa ajena); y d. derechos potestativos. GIORGIANNI introduce la nocin de inherencia en vez de inmediatez. Se puede individualizar dice una categora de derechos patrimoniales en la que la vinculacin del poder del titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace inherente a la cosa, pues el titular puede obtener la satisfaccin de su inters con independencia de las relaciones de hecho o jurdicas que afectaran la cosa. Para el, en esa categora se identifican los derechos reales. Pero advierte no confundir el carcter inherente de poder sobre la cosa, con el carcter inmediato del poder sobre la cosa. Este se refiere a la estructura del poder titular, esto es, al modo con que este ltimo persigue la realizacin de su inters, mientras el carcter inherente se refiere a los vnculos del poder con la cosa. Por ejemplo, la hipoteca no otorgara un poder inmediato, sino inherente a la cosa en cuanto la sigue con independencia de quien sea propietario. En cambio, el arrendamiento de bienes muebles, aun atribuyendo al titular un poder inmediato para la satisfaccin de su inters, no se puede considerar inherente a la misma cosa, dado que este es inoponible al tercer adquirente de buena fe. En suma, estima que el problema de la nocin del derecho real esta complicado por los principios de la publicidad posesin. Aunque es posible, y esa es la base de la teora, que a pesar de los distintos criterios haya concordancias. As, sucede que el usufructo puede ser considerado indistintamente un derecho de disfrute, por un lado, y un derecho real, cuando el titulo de constitucin es inscrito, por otro. Igualmente la servidumbre negativa, es estimada una obligacin, pero tambin un derecho real, cuando el titulo de constitucin es transcrito, lo cual permite aplicarte las reglas de los derechos obligacionales o de los derechos reales, respectivamente. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teora de GIORGIANNI, bien que no le falta razn para afirmar quienes posible ensayar otros criterios para clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de ah a identificar los derechos reales con las obligaciones PROPTER REM y las Cargas Reales, media una enorme distancia. y dela

En realidad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenciar entre un poder inmediato y poder adherente, constituye una sutileza. El que el poder del titular sea adherente y no inmediato carece de trascendencia. Sabemos que el titular del derecho de garanta (hipoteca, prenda)no tiene un poder fsico, material, sino jurdico. De ah se deriva que puede realizar el valor de la cosa (denominase inmediatez o adherencia). Pero eso es una consecuencia del poder de disposicin que tiene, tpico de los derechos reales. El arrendatario, el comodatario, el depositario (derechos creditorios), como tampoco ningn titular de un derecho real relativo, no pueden solicitar la realizacin del valor del bien, para as poder hacerse pago. No basta, pues, la idea de goce o disfrute de GIORGIANNI. La nocin de derecho real no puede ser reemplazada por la de derechos de goce; el titular de un derecho real tiene adems, y sobre todo, la facultad de disposicin, que lo caracteriza. 2.- Teora Institucional. Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la elaboracin de la doctrina institucionalista, como es Maurice Hauriou. Los derechos reales integran el sector institucionalista del orden jurdico. Otro de los nombrados seguidores de esta tesis es Renard. En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por tener un mayor o menor contenido patrimonial. Por institucin se entiende todo organismo o agrupacin de rango superior (antes la tribu, ahora, el estado, las asociaciones) a los particulares que la componen. Precisamente por su trascendencia esta por encima de ellas. Aunque los individuos conviven y gozan de su proteccin, el estado imponen los individuos su voluntad. En este campo se encuentran los derechos reales (adems de los familiares, y los de la personalidad), especial mente la propiedad. Esta ltima por trascender a su titular debe sujetarse a las normas del estado. En cambio el sector no institucional de derecho corresponde a los derechos personales donde prima el principio de la libre voluntad de los sujetos (interesados); estos derechos no son instrumentos de orden y uniformidad jurdica, sino de diferenciacin individual en los derechos reales prevalece la idea de subordinacin; en los personales, la de coordinacin de voluntades

soberanas e iguales (borda). En otras palabras en los primeros el contenido institucional es predominante al paso que en los personales es mnimo. Lo que debe anotarse es que esta doctrina institucional exista no niega que el derecho real suponga una relacin directa entre una persona y un bien.