Introduccin al Derecho II Teora de la Argumentacin Jurdica

Prof. Fernando Atria L. Segundo Semestre de 2008

PREGUNTAS FRECUENTES
Este documento es una recopilacin preguntas y respuestas sobre el contenido del curso, basada en los foros de los aos 2005-2007. Es posible revisar las mismas preguntas de modo ms fcil en la seccin correspondiente en la pgina web del curso.

1.

Razonamiento prctico en contextos institucionalizados.

1.1. Instituciones y hechos institucionales. 1.1.1. Dos conceptos de regla Dos conceptos de regla. 1. Cules son los dos conceptos de regla de Rawls? Rawls identifica dos conceptos de reglas sin pretensiones exhaustivas (esto quiere decir que podran haber otras). (1) Las reglas como resmenes (mira sumaria en la traduccin) son aquellas que tienen su origen en una sostenida repeticin en la forma de solucionar un mismo (o similares) caso. Es decir, si cada vez que al agente racional X se le aparece el caso A concluye C, y asumimos que todos los agentes son racionales podemos concluir la regla A entonces C. La caracterstica de las reglas como resmenes es que son posteriores a los casos particulares, esta es una consecuencia lgica puesto que de dichos casos surge la regla, un corolario tambin lgico de lo anterior es que los casos particulares tienen existencia con independencia de la regla, que no es sino un resumen de la conducta que en el pasado ha sido juzgada como adecuada en esas condiciones tpicas. Por tanto, el fundamento de las reglas como resmenes es la confianza que nos produce el hecho de que una gran cantidad de agentes racionales hayan decidido con anterioridad de la misma manera, lo que no impide que se desconfe racionalmente de dicha regla, es tan slo una gua o mxima. (2) Por otro lado, las reglas como prctica (concepcin de la prctica en la traduccin) vienen a definir una prctica, es decir, la prctica existe, se constituye, por referencia a la regla. Por ejemplo, puedo ver personas golpeando con el pie una esfera de cuero e introducirla en dos palos verticales y uno horizontal sin que esto no signifique ms que un hecho bruto, sin embargo, puede ser ftbol cuando identifico que existen reglas que constituyen las delimitaciones, objetivos, posibilidades y prohibiciones del mismo hecho bruto (no es necesario que estas reglas sean explcitas, pueden ser tcitas). Cuando a una persona que golpea una pelota de cuero se le pregunta qu haces? y responde juego ftbol quiere decir participo de una prctica que define algo que se lama ftbol. Las caractersticas de las reglas como prctica es que como consecuencia lgica, son anteriores a los casos particulares (no puede haber un gol o un fuera de juego si no hay reglas que especifica qu cuenta como cada uno). Adems, la nica forma de realizar una accin al interior de la prctica es seguir las reglas que la definen; stas no son guas que ayuden a decidir correctamente los casos particulares (como las reglas como resmenes), no tienen su fundamento en la estadstica o la

experiencia sino en el hecho de que slo siguindolas es posible participar de la prctica (otra cuestin es, desde luego, la de si hay razones para participar de una prctica). Finalmente, para concluir nuestro ejemplo, el hecho de que en el ftbol jueguen 11 jugadores por equipo se remite a las reglas como prctica pero que estos jugadores se ordenen en arquero, defensa, mediocampo, ataque, etc. es el fruto de una regla como resumen (la experiencia ha mostrado en el pasado que si los jugadores no asumen posiciones diferenciadas en el campo de juego, probablemente van a perder). 2. Cmo se diferencia la justificacin de una prctica y la de una accin bajo la prctica? La distincin entre reglas como resmenes y reglas como prcticas realizada por Rawls (ver pregunta anterior) permite distinguir entre (1) justificacin de la prctica y (2) justificacin de una accin bajo la prctica. Es distinto preguntarse por las razones que justifican la regla o las reglas que crean una prctica a preguntarse por la justificacin de una accin particular que ocurre al interior de la prctica. (1) La justificacin de las reglas que constituyen una prctica puede ser de cualquier tipo, pertenecen a la argumentacin moral o prctica y sus argumentos debern ser sopesados en el discurso general. Para Rawls (que en este artculo asume la posicin de un utilitarista) el criterio decisivo para justificar una prctica es el principio utilitarista: se justifica una prctica si ella es (en el sentido relevante) til en cuanto a sus consecuencias. (2) Distinto es la justificacin de una accin bajo la prctica, que se justifica por referencia a las reglas de stas, no al principio utilitarista. Esta ser la importancia de la distincin entre dos tipos de reglas. Como se hace evidente, la distincin entre justificar la regla y justificar la accin bajo la regla no puede hacerse cuando se trata de reglas como resumen. Dicho de otro modo, las reglas como resmenes no son capaces de romper la transitividad de la justificacin. En el derecho, para Rawls, la funcin legislativa requiere de justificacin puesto que crea reglas como prcticas que vendrn a constituir el ordenamiento jurdico. La funcin judicial, sin embargo, es distinta, porque debe decidir un caso particular bajo la prctica legislativa (la adecuacin de una ley general a un caso particular) y por tanto, como nica justificacin requiere remitirse a alguna de las reglas emanadas del legislativo cuyo contenido sea aplicable al caso, lo dems deviene irrelevante. Las reglas como prctica rompen la transitividad de la justificacin. 3. Cmo justifica el utilitarismo una decisin sin atender a sus consecuencias en cada caso? La tesis de Rawls es que el principio utilitarista se aplica a la prctica, no a la accin bajo la prctica. La pregunta es si es til que exista la prctica de cumplir las promesas, o de sancionar slo a los culpables. Si la respuesta

es que s, entonces la decisin sobre si una promesa debe cumplirse o una persona debe ser sancionada no debe tomarse atendiendo a las consecuencias que de ese cumplimiento o sancin se sigan, sino slo atendiendo al hecho de que conforme a la prctica la promesa es obligatoria o la sancin debida. No hay aplicacin directa del principio utilitarista a la decisin sobre si una promesa debe ser cumplida o una persona sancionada. 4. Cul es la semejanza entre las reglas tcnicas y las reglas-comoresumen? Las reglas tcnicas son hipotticas (si quieres hacer X debes hacer Y), y las reglas como resmenes pueden ser hipotticas o no. Si el fin es un fin que no es condicional al deseo del agente, entonces la regla como resumen no es hipottica. Aunque ambas comparten una caracterstica fundamental: no constituyen un fundamento independiente para una obligacin. 5. Cul es la relacin entre la distincin de Rawls (entre reglas como prcticas y reglas como resumen) y la que importa par el curso, entre razonamiento jurdico y razonamiento prctico general? Si la distincin de Rawls es correcta, es posible responder a la pregunta por la diferenciacin entre el razonamiento prctico general y el razonamiento jurdico de la siguiente forma: razonamiento jurdico es el razonamiento dentro de una prctica, el razonamiento prctico general es razonamiento sobre la prctica. Al interior de la prctica no hay razonamiento prctico general, sino razonamiento-conforme-a-la-prctica. En el caso de rawls, lo que nosotros llamamos "razonamiento prctico general" es razonamiento conforme al principio de utilidad. Rawls dira: al interior de la prctica de castigar (o de prometer) no hay espacio para el razonamiento conforme al principio de utilidad. Las referencias al principio de utilidad slo son relevantes cuando discutimos sobre cmo sera bueno que la prctica fuera. La decisin de cada caso de castigar o cumplir una promesa debe corresponder no al principio de utilidad, sino a las reglas de la prctica. Traducido al problema del curso, podramos decir: al interior de la prctica jurdica, argumentos morales (prcticogenerales) son impertinentes, de lo que se trata es de aplicar las reglas que conforme a la regla de reconocimiento son vlidas. Cuando discutimos (por ejemplo, en sede legislativa) sobre cmo deberan ser esas normas, entonces los argumentos morales (prctico-generales) son pertinentes. Pero no cuando el juez est decidiendo un caso. Ello porque el legislador razona moralmente, el juez jurdicamente. 1.1.2. La justificacin y su transitividad. 6. Qu significa 'transitividad'? Transitividad es una propiedad de una relacin, tal que si aRb y bRc entonces puede correctamente concluirse que aRc. As, si a es mayor que b y b es mayor que c, entonces puede correctamente concluirse que a es mayor que c. La relacin mayor que, entonces, es transitiva. Pero si a es abuelo de b y b es abuelo de c no puede correctamente concluirse que a es abuelo de c. La propiedad abuelo de no es, entonces, transitiva.

7. Qu es la transitividad de la justificacin (o del razonamiento prctico)? El razonamiento prctico es transitivo (vase la respuesta a esta pregunta), en el sentido de que hay principios (a) que justifican una regla (b) y la regla justifica una decisin determinada (c), de modo tal que puede correctamente concluirse que los principios justifican la decisin: aRb, por un lado y bRc, por otro, y es correcto decir que aRc. 8. Qu es la 'ruptura de la transitividad'? Qu es la 'ruptura de la transitividad'? Es el efecto que producen las reglas, en particular lo que Rawls denomina las reglas como prctica: En los casos por l discutidos, el principio utilitarista (a) justifica una regla (o prctica) como la de que deben cumplirse las promesas vlidas o que slo puede sancionase a una persona que es culpable (b), y la regla de que deben cumplirse las promesas o que slo puede sancionarse a los culpable (b) justifica la decisin de que una promesa particular o un individuo culpable debe cumplirse o sancionarse, sin que por ello pueda decirse que es el principio utilitarista el que justifica directamente la obligatoriedad de la promesa o la sancin al culpable. El argumento de Rawls es que el inocente no puede ser sancionado (o las promesas o pueden ser incumplidas) aun cuando en un caso hacerlo maximice la utilidad. Independientemente de que usted est de acuerdo o no con esta tesis, aqu vemos la idea de que las reglas como prctica rompen la transitividad: del hecho de que el principio justifique la regla y la regla la decisin no puede concluirse que el principio justifica la decisin. 1.1.3. Reglas regulativas y constitutivas. 9. Qu es una 'institucin' y un sistema institucionalizado? Institucin es una palabra que soporta distintos significados. Los sentidos que distinguimos en el curso son: (i) Un gnero de literatura jurdica. Las de Gayo y Justiniano son las ms famosas. Se trataba de breves exposiciones del derecho dirigidas especialmente a estudiantes, que intentan presentarlo de un modo organizado y sistematizado. Fueron, de hecho, los primeros intentos de sistematizacin del derecho. (ii) Conceptos que existen en virtud de reglas que los constituyen, como promesa, dinero, o usucapin. Aqu se habla de hechos institucionales. Todos estos son hechos que no existen naturalmente en el mundo, sino que son consecuencia de la ocurrencia de ciertos hechos en el mundo (como pronunciar en el contexto adecuado las palabras yo prometo etc) y la aplicacin de ciertas reglas constitutivas (reglas que especifican qu cuenta como una promesa en qu contextos etc). (iii) Se dice tambin "institucionalizado" a un sistema normativo cuando ste se organiza distribuyendo competencias entre diversos rganos o personas. En el caso del derecho, por ejemplo, ste es institucionalizado en la medida en que crea rganos especializados en la creacin,

aplicacin, etc de reglas del sistema. Esos rganos tienen un mbito de atribuciones en la que pueden ejercer determinadas facultades vlidamente. Un sistema institucionalizado en este sentido se vuelve sobre s mismo, haciendo (ms o menos radicalmente) autorreferente. La institucionalizacin de un sistema, en trminos hartianos, ocurre cuando se desarrolla la distincin entre reglas primarias y secundarias. Sin reglas secundarias, no habra sistema, pues entre las reglas primarias no podra haber relaciones de unidad ni ordenacin. El Derecho moderno es una institucin en los sentidos (ii) y (iii). Dentro de los sistemas institucionalizados, podemos distinguir entre (a) autnomos: que posibilitan una actividad nueva, e.g. los juegos, y; (b) regulativos: que regulan una prctica que existe antes de las reglas, e.g. el derecho. 10. Cmo se prueban los hechos institucionales en un sistema institucionalizado como el jurdico? La ley regula los medios de prueba, el peso de cada uno de ellos, y la forma y tiempo en que pueden rendirse en juicio. Por supuesto, respecto de cada una de estas cosas, la ley puede ser ms o menos liberal. Por ejemplo, cada vez es ms comn que la ley, en vez de regular el peso de cada medio de prueba, deje entregada al juez la tasacin de sta. As se distingue entre "prueba legal tasada" y "sistemas de libre conviccin", o "sana crtica" o "apreciacin de la prueba en conciencia". Lo que se prueba son hechos. Los hechos pueden ser brutos o institucionales, aunque la manera de probar un hecho institucional es probar la concurrencia de los supuestos brutos que, de acuerdo a la regla constitutiva, "cuentan como" institucionales e invocar sta. Habitualmente las reglas sern reglas vlidas de derecho, y entonces no ser necesario probarlas (se presumen conocidas). Si la regla no es una regla vlida de derecho, ser necesario probar su existencia. 11. Existen prcticas no institucionalizadas? Esto est relacionado con la ambigedad del trmino "institucin". En el sentido en el que la institucionalizacin de una prctica supone la creacin de rganos con competencias diferenciadas, ellas pueden o no ser institucionalizadas. As, podra pensarse que el ftbol como se juega en "pichangas" de barrio no es institucionalizado mientras que el de los mundiales de ftbol s lo es. Pero en el sentido de Searle el ftbol es institucionalizado, porque no es concebible el ftbol en trminos no institucionales, es decir, como un conjunto de hechos brutos. 12. Qu relacin hay entre las nociones de razones excluyentes y sistemas institucionalizados? Que un sistema sea institucionalizado implica que distribuye competencias entre distintos rganos. Justifica dichas distribuciones segn cul sea el rgano que est en mejor posicin para decidir una determinada cuestin (segn su configuracin institucional); as, sern desplazadas hacia ste todas las decisiones substantivas de una clase. Esos desplazamientos se protegen con exclusiones (razones excluyentes), de modo que no vuelva a ser decidida la misma cuestin por otro rgano al que no le corresponde.

Las razones excluyentes implican: (i) En cuanto razones, cuentan como guas para la realizacin de una accin prescrita por una norma del sistema jurdico. (ii) En cuanto excluyentes, guan tanto a los individuos ordinarios como a los rganos de aplicacin de normas a no considerar otras razones en conflicto (y que desde un punto de vista poltico o tico parece necesario o, al menos, razonable considerar), sino slo aquellas que sean sealadas por las normas que conciernen al caso. (iii) Constituyen un instrumento adecuado para que aquellos rganos primarios de aplicacin puedan decidir de manera autoritativa, en cuanto a las disputas sobre la aplicacin de normas del sistema. Esto es porque entregan un fundamento alternativo para decidir, atendiendo slo a las razones que han sido consideradas y excluyendo el resto. (iv) Implican la ruptura de la transitividad. Las razones que justifican una norma, una vez que sta es creada, son excluidas para la decisin de un caso; la solucin slo depender de las razones pertinentes (no excluidas). Esta respuesta, sin embargo, es una respuesta simplificada: ser necesario el curso entero del segundo semestre para matizarla.

1.1.4. Relaciones entre sistemas institucionales: el ejemplo del derecho y del ftbol 13. Puede un futbolista demandar a otro por el dao causado por una falta durante un partido? La cuestin de si un futbolista puede demandar a otro jugador por una falta ocurrida durante un partido es una cuestin que depende del contenido de las reglas del ftbol y las jurdicas. Vea usted que es un problema que debe ser solucionado desde el punto de vista de cada una de las reglas involucradas, sin que las respuestas deban ser coincidentes: tiene, jurdicamente hablando, un jugador ese derecho? La pregunta es una pregunta de derecho, y el contenido de las reglas del ftbol es a ese respecto irrelevante: incluso si las reglas del ftbol prohben esas demandas, la cuestin de si esas prohibiciones valen jurdicamente es una cuestin de derecho que en definitiva deber resolver el juez. Su observacin de que el jugador no puede porque particip voluntariamente en la actividad, tendra consecuencias demasiado radicales si usted la formula como una regla de derecho: qu pasa con el que es daado como resultado de un accidente en un medio de locomocin colectiva al que voluntariamente se subi? En trminos estrictamente jurdicos, la cuestin es si el sujeto que sufri el dao se expuso imprudentemente al riesgo (vase el art. 2330 del Cdigo Civil). Lo importante aqu es que usted note que cada sistema de reglas reclama competencia para calificar la accin desde su propio punto de vista: para

el derecho lo que dispongan las reglas del ftbol sobre si los jugadores tienen o no derecho a demandar es irrelevante (a menos que una regla jurdica lo haga relevante), y para las reglas del ftbol la cuestin de si un jugador tiene o no derecho a demandar depende de las reglas del ftbol. stas podran prohibirlos, y la demanda contar como una infraccin a las reglas (e incluso acarrear una sancin por el tribunal de penalidades), pero eso no obstara al ejercicio de la accin civil. Hay sin embargo una cuestin adicional: el derecho pretende tener una autoridad total o totalizante que los dems sistemas (como los del ftbol) no pretenden. El derecho pretende delimitar, por ejemplo, las competencias de las asociaciones privadas (entre las cuales est la FIFA o la ANFP), y entonces el derecho podra declarar ilegal la regla, si la hubiere, que restringe el derecho de un jugador a un tribunal de justicia. Pero de nuevo, vea que esta es una cuestin que debe ser decidida en trminos de las reglas jurdicas aplicables. 14. Puede la FIFA (o la ANFP) prohibir a alguien desempear su profesin de jugador de ftbol? Como est dicho en una respuesta anterior, ntese que la pregunta resiste dos interpretaciones, que significa que la pregunta (puede el jugador demandar a la ANFP?) en realidad oculta dos preguntas distintas, cuyas respuestas no son necesariamente idnticas. Una es una pregunta de derecho, que se responde por referencia a las reglas jurdicas aplicables: tiene el jugador sancionado una accin contra la ANFP? (la cuestin se discuti por referencia a la prohibicin de por vida que le aplic la FIFA a Roberto "Cndor" Rojas despus del tinglado en el Maracan en los aos 80: aqu el argumento era que lo que la FIFA le haba impuesto era algo que conforme al derecho chileno califica como sancin penal (prohibicin perpetua para desarrollar una profesin u oficio), y lo haba hecho sin forma de juicio (jurdico). El argumento en contrario se basaba en la libertad de asociacin: en principio una asociacin privada puede establecer reglas de acuerdo a las cuales permite o no participar de sus actividades a una persona. Esas reglas por supuesto deben satisfacer ciertos estndares, y la cuestin se discuti (aunque no mucho, y no en un juicio, porque no hubo demanda) por referencia a si las reglas de la FIFA (ANFP) eran reglas que en trminos jurdicos eran aceptables, es decir, estaban dentro de la competencia que el derecho de asociacin da a las asociaciones particulares. La segunda pregunta es sobre las reglas de la ANFP: son las decisiones del tribunal de penalidades del ftbol revisables por los tribunales de justicia? En definitiva, uno pensara que la cuestin determinante ser la respuesta que d el derecho, porque el derecho reclama autoridad para regularlo en principio todo, incluida las reglas de la ANFP, pero no viceversa (aunque si se trata de la FIFA la cuestin parece diversa, no?). 1.2 Forma y substancia 15. Cmo se justifican las razones de forma para Atiyah? Las consideraciones de forma se justifican indirectamente. Ellas no son valiosas en s, sino porque facilitan la consecucin de finalidades que son

valiosas. En el matrimonio y los contratos Atiyah habla de una "reduccin de costos y minimizacin del riesgo de error". Argumentos de este tipo justifican las razones formales, aunque no necesariamente estos y slo estos argumentos. Otro argumento, por ejemplo, es que la formalidad puede facilitar el intercambio, proteger la libertad (vid. Ihering) etc. 16. Cules son los presupuestos y los lmites de la forma? El presupuesto del razonamiento formal es que las cuestiones excluidas por las razones formales, que entonces a pesar de ser sustantivamente relevantes no deben ser consideradas por quien ha de decidir (el juez), han sido o sern consideradas y decididas por quienes estn en una mejor posicin que l para hacerlo. Que el juez pueda decidir conforme a razones formales acerca de la existencia de un contrato o de un un matrimonio sin mirar a la sustancia, descansa sobre el hecho que los contratantes hayan previamente calificado al intercambio que han celebrado como equitativo, o que los esposos hayan considerado a su unin como especialmente significativa. Como seala Atiyah, adoptar una decisin por razones de forma exige un grado de autodisciplina; exige que admitamos que alguna otra persona, algn otro momento, algn otro lugar, algn otro procedimiento, puede ser el correcto para esa decisin (Vase: Atiyah, P S: Forma y substancia en el derecho de contratos. Oxford, Clarendon Press, 1984. p. 15). Si este presupuesto falla, no existiendo certeza de que las razones sustantivas han sido consideradas antes por quien se halla en la mejor posicin para hacerlo, el juez no puede razonar formalmente para resolver el caso: estas situaciones constituyen lmites al razonamiento formal, pues de faltar el presupuesto, deviene en formalista (en el sentido peyorativo de Atiyah). En esos casos lmite, para cumplir adecuadamente su labor y tratar a las partes como fines en s mismos y no como simples medios a travs de los cuales puede garantizar la certeza del derecho, el juez deber mirar a la sustancia. El punto ahora, que ser discutido ms adelante en el curso, es como identificar aquellos casos especiales sin mirar siempre a la sustancia. En otro sentido, podra decirse que el lmite de la forma (y del derecho) es la contingencia de lo poltico. Si se trata lo poltico junto con lo jurdico (lo formal), lo jurdico no deviene en poltico, por el contrario, lo poltico es rebajado a lo jurdico. Por eso Kelsen dice que el derecho es como el Rey Midas: todo lo que toca se convierte en jurdico. Y de esa manera nos perdemos de algo importante: nuestras deliberaciones polticas acerca de lo que nos importa como comunidad se ven reducidas a meros juicios formales, que no atendern a lo sustantivamente relevante (al ser la forma ciega ante la sustancia), y el valor de nuestras discusiones se ver empobrecido. As, la forma encuentra su lmite en la poltica, no debiendo mezclarse con ella, evitndose de ese modo que ocurra el fenmeno descrito. Respecto a este tema, la pregunta central del curso adquiere gran relevancia. 17. Es la correccin o razonabilidad de la aplicacin de una norma parte del razonamiento jurdico? El razonamiento jurdico es razonamiento que mira a la aplicacin de normas generales, y esa aplicacin no es una cuestin mecnica (esto ser detalladamente discutido en el captulo 3 del curso). Esto da espacio para distinguir entre razonamiento jurdico y razonamiento prctico: el

razonamiento jurdico es una forma de razonamiento prctico en que las razones formales son determinantes. Por ende las consideraciones en cuanto a la correccin de la aplicacin de normas cae dentro del campo cubierto por el razonamiento jurdico. 18. Es la pregunta respecto de la justicia de la norma parte del razonamiento jurdico? Con una calificacin a ser introducida en breve, puede decirse: no, la pregunta respecto de la justicia de la norma es parte del razonamiento moral. El razonamiento jurdico es razonamiento al interior de un prctica, y l supone que las reglas abstractas de cuya aplicacin se trata estn dadas. La discusin sobre cules deberan ser esas reglas no es razonamiento jurdico sino moral o poltico. Sin embargo, veremos en el captulo 3 que como la aplicacin de normas no es una labor mecnica, en ella puede plantearse el problema no de su justicia, sino de la razonabilidad (que podra tambin llamarse, aun a riesgo de ambigedad, de justicia) de su aplicacin al caso. La discusin sobre la razonabilidad (justicia) de la aplicacin de una regla a un caso particular no necesita poner en cuestin la justicia abstracta de la norma, y por ello puede ser entendido como parte del razonamiento propiamente jurdico. La discusin sobre la justicia de la norma en abstracto no es razonamiento jurdico, y por eso no le corresponde al juez en tanto tal. 19. Cul es la relacin entre el derecho y la justicia? En el foro del curso del ao 2006 se plante una interesante discusin, motivada por un participante que entendi que el argumento del curso supona que el derecho es un sistema que "no busca en l el establecimiento de un orden social cimentado en la justicia sino ms bien un sistema jurdico predecible y eficiente en su funcionamiento. Mi respuesta fue que no es sta la mejor manera de plantearlo, porque supone que la pregunta por la justicia es externa al derecho. La manera que a mi juicio es correcta es que la pregunta por la justicia no es externa al derecho sino que est institucionalmente incorporada al derecho, es decir, que los procedimientos formales de creacin del derecho lo que hacen es dar forma a nuestras conclusiones respecto de lo que nos debemos recprocamente. Esta discusin sobre la justicia llev a un estudiante a plantear la siguiente cuestin: realmente importa lo que la justicia y/o la verdad es en s misma? no ser ms importante llegar a una convencin de que es lo que nos debemos unos a otros independientemente de que eso sea la verdad? A lo que apunta mi reflexin es que si slo existe una especie de "iluminado" con acceso a la verdad, qu es ms importante?, seguirlo y determinarnos por esa verdad aunque no nos parezca satisfactoria (suponiendo que de alguna forma pudisemos confirmar que efectivamente ese sujeto tiene acceso a la verdad, o por simple conviccin) o por otro lado, construir, por decirlo de algn modo, nuestra propia verdad, de modo de crear el mundo de acuerdo a convenciones? S que el argumento puede parecer ingenuo, pero podemos ejemplificarlo incluso con The Matrix, en el sentido de que si bien Neo es quien tiene acceso a la verdad, realmente el resto de los individuos debe preocuparse de esa verdad? o no es mejor en cierto modo que, aunque vivan en una

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especie de fantasa, se encarguen de vivirla de la mejor manera posible? Y por lo que hemos analizado en clases, aparentemente la mejor manera posible es a travs de convenciones, de modo que la mayora salga beneficiada e intentemos llegar al ideal del bien comn, por ingenuo que suene. Suena como a resignarse, pero me parece que lo mejor es vivir de la mejor manera posible la "fantasa" por llamarlo de algn modo (aunque no es un nombre que me acomode mucho, pero por el momento no se me ocurre otro), que buscar una supuesta verdad a la que no tenemos acceso directo. No es que no exista una verdad, sino que no entiendo o no me parece suficientemente slido el argumento de buscarla ms all de los que nosotros mismos podemos crear. Esta ltima intervencin hace referencia a una cuestin central en el curso. En l una de las cosas que se trata de mostrar es que la razn por la que es relevante insistir en la pretensin de que lo que hacemos cuando deliberamos en pblico es intentar determinar lo que "correctamente" (o "verdaderamente" o "realmente") nos debemos unos a otros es la siguiente: slo si suponemos que lo que nos debemos unos a otros no es constituido por nuestra deliberacin, es decir, slo si entendemos que nuestra deliberacin (y sus resultados) no es (son) autojustificatorios es posible entenderla como eso: deliberacin, y no como accin puramente estratgica (manipulativa). Cuando deliberamos estamos deliberando sobre qu es lo que es correcto, porque si no es difcil evitar la conclusin de que lo que estamos tratando de hacer no es de utilizar la coaccin racional del mejor argumento, sino de hacer que el otro (por cualquier razn) coincida conmigo. Sin el presupuesto de que la deliberacin cumple un rol epistmico y no constitutivo (es el nico modo no opresivo de encontrar qu es lo correcto), no es posible diferenciar entre convencer y manipular. A la observacin sobre The Matrix, yo dira: la fantasa slo tiene sentido en la medida en que sea desconocida para los participantes, que ellos no sepan que es falsa. En algn momento, cuando est pactando con el Agent Smith, Cypher saborea una copa de vino y nota que es deliciosa aunque sabe que no existe. La pregunta es: por qu el hecho de saber que es falsa afecta la posibilidad de saborearla? (por qu parte de su trato es que lo hagan olvidar el hecho de que era parte de la resistencia? o, ms radicalmente: en qu sentido puede decirse que lo que l haba pedido que hicieran con el -- que lo reconectaran borrando sus recuerdos pasados y reemplazndolos por otros, falsos -- es distinto de lo que le en definitiva le pas -- morir en la nave mientras intentaba asesinar a sus compaeros?). En breve: es un error, a mi juicio, entender que la referencia a la verdad como aquello a lo que nuestras prcticas deliberativas buscan llegar hace apelacin a la verdad que puede ser conocida por un iluminado. Precisamente el unto es que no hay acceso posible directo a la verdad, porque como deca Hobbes, ella nunca aparece en primera persona, siempre como la creencia contingente de alguien. La razn por la que la referencia a la verdad no puede ser reemplazada por la referencia a nuestras convenciones es que en ese caso nuestras prcticas deliberativas

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dejaran de tener sentido. Cuando A y B discuten sobre si es justo X, estn discutiendo sobre si hay razones que se apliquen a ambos para hacer X; no slo estn informndose mutuamente de que A cree que hay razones para hacer X y B lo niega. No: se trata de que A cree que B tiene razones para hacer X y B cree que A no tiene razones para X. sta es, por supuesto, la misma cuestin que aparecer pronto en el curso, cuando hablemos del tema de la respuesta correcta. 1.3. Instituciones jurdicas y formalismo Instituciones jurdicas y formalismo 1.3.1. Ventajas y desventajas de la forma jurdica 20. Qu es la 'paradoja de la forma'? Por paradoja se entiende una proposicin que es contraria a la ortodoxia o a la razn. La paradoja de la forma es de las segundas. Son problemas que surgen en el pensamiento cuando, al seguir los principios del argumento deductivo, se llega a una conclusin contraria a la razn. El problema es entonces que si uno es racional, no aceptar la conclusin. Ejemplos de estas paradojas son: la del montn, Aquiles contra la tortuga, y las paradojas al infinito. El Derecho como herramienta social recurre a la forma para facilitar la correcta decisin de casos particulares. La forma provee al funcionario que decide de un fundamento alternativo para decidir: puede hacerlo atendiendo slo a la forma, y no a la sustancia. De este modo, el funcionario estar en una posicin que en general facilitar su decisin, disminuyendo su riesgo de error, respetando la autonoma de las partes involucradas, etc. As, por ejemplo, en los ejemplos discutidos por Atiyah, el derecho pretende distinguir la regulacin jurdica de las relaciones significativas y de las no significativas entre personas, o pretende hacer obligatorios los intercambios cuando son mnimamente equitativos. El criterio substantivo, entonces, es: es la relacin entre a y b suficientemente significativa? O es el intercambio entre c y d suficientemente equitativo? El problema es, sin embargo, quin ha de decidir estas cuestiones, conforme a qu criterios. El derecho emplea criterios o razones formales, es decir, criterios o razones cuya concurrencia es independiente, en sentido estricto del hecho de que las razones de substancia concurran: una relacin es comprendida por el derecho como significativa para las partes si han celebrado matrimonio, y un contrato es entendido por el derecho como equitativo si las partes vlidamente lo han celebrado. Esto permite a las personas que desean marcar su relacin de pareja como significativa hacerlo de un modo tal que el derecho lo entender, y permite a las partes de un contrato decidir por ellas si el intercambio es equitativo. Cuando el caso se presenta ante el juez, el juez no debe preguntarse sobre la substancia (significacin o equidad de la relacin matrimonial o contractual) sino slo de su forma (validez del matrimonio o contrato). Pero esto supone que las razones de substancia son efectivamente invisibles para el juez, porque si el juez, al momento de decidir, considerara la substancia, y entendiera que la relacin es significativa a pesar de que no hay matrimonio (o que no lo es

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a pesar de que hay matrimonio) o que el contrato es inequitativo aunque es vlido, entonces no tendra sentido haberse dado el trabajo de crear la razn de substancia. Aceptado esto, sin embargo, surge la paradoja de la forma: es posible que el juez se vea, por razones de forma, llevado a decidir que un matrimonio que no marca una relacin significativa es vlido, y en consecuencia a tratar una relacin no significativa como si lo fuera, o que un contrato es vlido aun cuando sea inequitativo, y por ende a tratar un contrato inequitativo como si fuera equitativo. Lo paradjico aqu es que el derecho lo que pretende es identificar a las relaciones significativas o los contratos equitativos pero lo hace a travs de mecanismos que permiten, por as decirlo, dar falsos positivos o falsos negativos. Y en esos casos, para que el derecho pueda cumplir su funcin, debe estarse a la forma y no a la substancia. La forma del derecho rompe la transitividad (a) el derecho desplaza las cuestiones sustanciales para que ellas sean solucionadas bajo determinadas circunstancias, o en determinados procedimientos, o por determinadas personas, y luego (b) protege esos desplazamientos con exclusiones. La forma del Derecho es resultado estos pasos.

1.3.2. La forma del derecho occidental 21. Qu son los 'falsos positivos'? Qu son los 'falsos negativos'? Esta terminologa describe la manera en que concurren forma y sustancia a la hora de incluir o excluir un caso dentro del conjunto de aquellos relevantes para el derecho. Un falso positivo es aquel caso que conforme a la forma est incluido pero conforme a la sustancia est excluido; un falso negativo, por su parte, es aquel que conforme a la forma est excluido pero conforme a la sustancia est incluido. La distincin queda ms clara con un ejemplo, basado en el matrimonio. Supongamos que una mujer de 18 aos se casa, y convive junto a su esposo durante slo 6 meses. Rigiendo la antigua Ley de Matrimonio Civil, no poda disolverse el vnculo mediante el divorcio, por lo que la pareja slo se separa de hecho. Ella conoce a otro hombre, junto al cual convive 50 aos manteniendo una feliz relacin, y luego muere. Es entonces que surge la duda sobre a quien pasarn los bienes: A su conviviente de toda una vida, o a su marido por seis meses? Para el derecho la respuesta la da la forma: siendo lo normal que al estatus institucional matrimonio le acompae el contenido sustancial unin significativa, el matrimonio de seis meses que contrajo la mujer queda dentro del conjunto de casos relevantes para el derecho, por lo que los bienes pasarn a quien fue formalmente su marido, pero no sustancialmente su compaero: este caso es un falso positivo, pues se halla falsamente incluido dentro del conjunto de aquellos relevantes para el derecho al concurrir slo la forma. Respecto del conviviente se da la situacin inversa, presentndose su situacin como un falso negativo.

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1.3.3. Diversos tipos de forma 22. En qu se diferencia el rol que cumple la forma en el derecho moderno del rol que cumpla en el derecho antiguo? El modo antiguo de comprender al derecho consista en concebir a ste como parte del mundo. De esta manera, la labor del jurista era observar el mundo y procurar entenderlo: las reglas jurdicas daban cuenta regularidades existentes en ste, de las cuales los hombres podan aprovecharse para obtener sus fines, como si se tratara de leyes de la naturaleza. As se explica el formalismo del derecho romano antiguo. La forma era entendida como forma efectiva, esencial para la obtencin de cualquier efecto jurdico, pues era la creadora de ste. Esto se ve ligado histricamente a una creencia en la naturaleza mgica de la forma, de modo que para realizar algn acto jurdico se llevaban a cabo complicados rituales (consistentes en la pronunciacin de palabras precisa y formalmente caracterizadas, reforzada por la realizacin de algn acto simblico) que significaban un cambio real (invisible y mgico) en las relaciones entre las partes involucradas en l. Ejecutar correctamente las formalidades acarreaba la completa eficacia del acto, sin importar si acaso esos efectos haban sido deseados por las partes, porque el cumplimiento de los requisitos de forma era entendido como la verdadera razn para la existencia de los efectos jurdicos deseados, no como un simple requisito. La voluntad de las partes slo poda ser descubierta a partir de las palabras pronunciadas en el ritual, lo que haca inconcebible cualquier desadecuacin entre ambas. Pero con el paso de los aos se desarrollaron dos fenmenos: por una parte aparecieron los contratos informales, que gatillaron una nueva concepcin de las obligaciones contractuales, donde era el consentimiento de las partes, y no la forma, el pilar de stas. Por otra, un aumento del uso de la escritura provoc que se entendiera al documento como un medio probatorio ms que como la representacin o encarnacin de la transaccin. De esta manera, la forma pas a ser concebida como forma protectora, exigindola el derecho como unh medio para promover alguna finalidad. sta es la comprensin moderna de la forma: siendo la voluntad de las partes el elemento central de todo acto o contrato, el derecho exige formalidades ya no como la razn de la existencia de un acto en el sentido que lo entendan los antiguos, sino que como un requisito para la validez del mismo, una medida de proteccin del contratante o de terceros, una medida de publicidad, una forma de facilitar la prueba, etc.

23. En qu sentido puede decirse que la forma protege la libertad? No es que la limita? La forma protege la libertad desplazando las cuestiones sustantivas hacia la persona, el procedimiento, o el momento adecuado para resolverlas. Un claro ejemplo es el derecho de contratos: la razn sustantiva que justifica que el derecho reconozca la validez de ciertos intercambios es que stos

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sean equitativos, y el principio de libertad contractual entrega a las partes la competencia para decidir si el intercambio que han celebrado cumple dicha condicin, por hallarse ellas en la mejor posicin para hacerlo. Esto porque al desaparecer la nocin del justo precio propia del derecho medieval, que atribua a las cosas un valor intrnseco, se hizo difcil para el juez calificar un intercambio como equitativo, al existir la posibilidad de que tuviese una idea distinta a la de los contratantes respecto del valor de las prestaciones en juego. Entonces, hallndose ambas partes en igualdad de condiciones, siendo ambas racionales, y no vindose afectada su voluntad por algn vicio (fuerza: amenaza, dolo: engao, error: equivocacin), tenemos buenas razones para creer que el intercambio celebrado por ellas es equitativo. Y la manera de garantizar que el derecho respete la decisin de las partes es el cumplimiento de los requisitos formales, de manera tal que al intercambio se le asigne el estatus institucional de contrato (vlido). As se impide que el juez mire lo sustantivo, pues al presentrsele un contrato (por ejemplo, para su ejecucin forzada si una de las partes se niega a cumplirlo) no deber inmiscuirse en la equivalencia de las prestaciones, sino que slo deber preguntarse por la existencia o no de un contrato vlido digno de ser protegido por el derecho, lo cual est determinado por razones formales. De esta manera, las formalidades no limitan la libertad de las partes, sino que la refuerzan garantizando el respeto de lo sustantivo de los acuerdos pactados. Tal como lo expres Ihering: Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad (vase el texto de Ihering, p. 641) 24. Qu es la derrotabilidad de una norma? Que una norma pueda ser derrotada quiere decir que sta puede no ser aplicable a un caso que en principio corresponde a un caso de aplicacin de ella. Esta situacin es la misma que se discutir ms adelante en relacin a las leyes de expresin impropia. Aqu lo problemtico no es la norma, sino que el caso, que escapa al conjunto de situaciones previstas al momento de dictarse la norma, pero que literalmente cabe dentro de l. Un ejemplo es la regla de Bologna que castigaba a quien derramara sangre en la calle. Correspondera aplicarla al caso del barbero que se vio en la necesidad de hacer una sangra a otro hombre, con el fin de salvarle la vida, en la va pblica y derramando su sangre en ella? Si bien literalmente el caso est cubierto por la norma, no es difcil suponer que algo anda mal. La expresin derramar sangre en la calle incluye los casos en que el fin es salvar la vida de otra persona? Es razonable pensar que no, que la intencin del legislador al momento de dictar la norma se diriga a condenar los asesinatos. Por lo tanto, en este caso (como en otros casos lmite), la demanda de adecuacin supera a la de certeza, por lo que la norma no se aplica al caso, ya que, en realidad, ste nunca estuvo considerado dentro del universo de casos a ser cubierto por ella. 1.3.4. La paradoja de la superfluidad del derecho (Nino) 25. Cul es la supuesta 'paradoja de la superfluidad del derecho' (Nino) La cuestin es si el derecho puede crear razones para actuar: Nino dice que cuando el derecho es justo no las crea, sino slo las reitera (porque el solo

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hecho de que la justicia demande hacer X ya es una razn), y si es injusto tampoco (porque el hecho de que el derecho exija hacer X no cambia a X de injusto en justo). El derecho, entonces, slo creara razones para actuar genuinas cuando se refiere a cuestiones moralmente irrelevantes, es decir, prcticamente nunca. Pero se trata de una falsa paradoja: el derecho da un fundamento alternativo para determinar qu es lo que nos debemos en pblico, lo que quiere decir: un fundamento que no depende de que estemos substantivamente de acuerdo. Esto nos libera de la necesidad de tener que discutir desde primeros principios cada vez que debemos determinar qu debemos hacer. El precio es que los mtodos para determinar qu es lo que nos debemos, si han de permitirnos identificar lo debido con independencia de nuestras creencias substantivas, deben ser tales que su satisfaccin no es garanta de que la exigencia es correcta (esos "mtodos" son las denominadas "fuentes formales del derecho" o "modos de creacin de normas" estudiados en el curso del semestre pasado. Si bien la configuracin institucional de las potestades pblicas pretenden hacer probable que la decisin sea substantivamente correcta, no pueden asegurarlo).

2. Discrecin en la aplicacin del derecho

2.1. Formalismo y escepticismo. 26. Qu caracteriza al escptico ante las reglas? El escptico ante las reglas es quien considera que hablar sobre las reglas es una ilusin ya que lo nico que existen son decisiones judiciales .Cree que el nico valor de las reglas es permitirnos predecir la decisin que es probable que adopte un juez. Sin embargo, Hart demuestra que tal afirmacin es incoherente, ya que considerando de manera general la existencia de reglas primarias y secundarias, es absurdo indicar que no existen reglas si luego se acepta que existen decisiones de los tribunales ya que la existencia de un tribuna implica la existencia de reglas secundarias que le otorgan potestad jurisdiccional a sucesin cambiante de individuos. (Hart, El Concepto del Derecho, p.170). 27. Qu es 'formalismo'? Formalismo es aquel tipo de razonamiento donde las razones formales son cruciales para adoptar decisiones. i.e. que bastar con que los presupuestos del razonamiento formal concurran para excluir cualquier consideracin substantiva de la toma de decisin. Las razones formales son excluyentes respecto de otras razones. Esto supone que las razones substantivas han sido consideradas por otra persona, en otro momento o procedimiento. De lo contrario, aceptar el formalismo sera irracional. De ah el formalismo en su sentido peyorativo, en el cual la decisin se toma mecnicamente con razones formales, sin verificar a los presupuestos del razonamiento formal. Este concepto es adoptado tambin por distintos autores. Es as que para Hart una teora de la discrecin judicial debe evitar dos extremos (vicios), cuales son el escepticismo que es la idea de que las reglas nunca obligan al juez a fallar en un sentido u otro y el formalismo que es la idea de que la funcin judicial se reduce a la aplicacin mecnica de reglas generales a casos particulares (en palabras de Montesquieu el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley). Atiyah diferencia entre razonamiento formal y el formalista, que equivale al vicio que indica Hart. Para este

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autor, el razonamiento formal es el que permite reconocer la autoridad de quien debe tomar las decisiones, por ejemplo al celebrarse un contrato no le corresponde al juez intervenir en razones sustantivas, exceptuando el margen que le otorga la ley en ciertos casos, pues se les ha otorgado tal potestad a los ciudadanos (art. 1545 CC) y el juez debe reconocer tal potestad y respetarla. Por otra parte el formalismo sera el razonamiento formal cuya justificacin est ausente, es decir, cuando fallando el supuesto de que otro ya ha decido las razones sustantivas , se pasa por sobre ellas aplicando de manera mecnica la ley. Finalmente en el caso de Ihering, usa el concepto de formalismo no en su sentido peyorativo sino como Atiyah se refiere al razonamiento formal. Para Ihering la forma es la manera en que el derecho ve las razones sustanciales permitiendo as la distribucin de competencias. De aqu su frase La forma como hermana gemela de la libertad , pues teniendo como supuesto que ya se ha decido sobre lo sustancial no le corresponde al juez decidir de nuevo sobre tales razones sino sobre las razones formales que visualizan la sustancia en el derecho, entregndole a quien debe decidir la posibilidad y garanta de que lo que decida ser respetado. 28. Cul es la comprensin peyorativa del trmino, y cul la no peyorativa (neutra)? El formalismo surgido en el s. XIX por la codificacin se fundaba en que las decisiones ya haban sido tomadas por el legislador y al juez slo le corresponda aplicarlas. Es as como este formalismo determinaba la esfera poltica del ciudadano, en donde a ste le corresponde decidir qu leyes lo van a regir y la esfera jurdica del juez, en donde adjudica las reglas ya establecidas. As entendido, el formalismo no ignora las razones sustantivas sino que supone que la competencia para pronunciarse sobre ellas es propia de la potestad legislativa. Sin embargo, este formalismo fue degenerndose en un formalismo ridculo al ir perdiendo el motivo de su importancia y siendo desarrollado slo porque s. Esto es el formalismo en el sentido peyorativo, el que considera las razones formales por sobre las sustantivas aunque no hubieran sido determinadas stas ltimas. 29. Por qu puede decirse que el escptico ante las reglas es un formalista desilusionado? Segn Hart, el escptico es un formalista desilusionado, pues se ha dado cuenta que no es posible un paraso formalista. Esto se debe a que el ser humano no puede prevenir los hechos futuros al momento de redactar las leyes, lo cual impide que el juez pueda aplicar de manera automtica la ley, ya que se presentaran casos que no han sido previstos por ella. Por otra parte la idea de que la textura abierta es una caracterstica necesaria de las reglas impide tambin la consideracin del formalista, pues se acepta que existirn casos difciles donde no ser suficiente la mera repeticin de la ley. Hart dice que en el origen del escepticismo ante las reglas est esta expectativa de que las reglas deberan ser suficientes para solucionar todos los casos: cuando el que sostiene esta expectativa se da cuenta de que ella no puede ser realizada, deviene escptico: si las reglas no pueden controlar la decisin en todos los casos, no pueden controlarla en ninguno.

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2.2. La va media: textura abierta 30. Qu expresa Hart cuando se refiere a la textura abierta del derecho? Textura abierta se refiere a significados extensionales (la extensin de un concepto es el rango de casos a los cuales l se aplica) de las reglas o conceptos jurdicos. La idea de que los conceptos tienen textura abierta quiere decir que la extensin de un concepto tiene un rea nuclear (casos obviamente comprendidos por el concepto, de modo que el hecho de que alguien cuestione respecto de ellos la aplicacin del concepto muestra su icnompetencia lingstica) y casos penunmbrales, es decir, casos en los cuales habra desacuerdo entre usuarios competentes sobre si el concepto es aplicable. As, tratndose de la regla no pueden transitar vehculos por el parque, no habr acuerdo en si los carros motorizados de un desfile cuentan como vehculos (el que no sabe que un vehculo motoriado es un vehculo no sabe bien lo que significa la palabra vehculo). El argumento de Hart es que en los casos penumbrales (que son los de textura abierta), el juez tendr discrecin para decidir. 31. Cules son los dos sentidos de la textura abierta? Qu son los casos claros y los casos difciles? En Hart, es posible encontrar dos versiones de textura abierta: (a) La textura abierta es un problema de los lenguajes naturales: se explica porque el significado est dado por el uso. As, segn haya acuerdo en los usuarios competentes del lenguaje en aplicar un concepto, habr casos claros (obvios) de aplicacin como casos penumbrales (de textura abierta). Mediante esta tesis de la textura abierta Hart busca dar una explicacin normativamente neutra del desacuerdo jurdico. Ello por cuanto reduce el desacuerdo a una cuestin de hecho, salvando as la tesis de la separacin (i.e. la tesis de que existe una distincin lgica entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser). Le permite, en otras palabras, encontrar un camino medio entre dos actitudes ante las reglas que resultan igualmente inaceptables, el formalismo y el escepticismo. Sin embargo, y sin que el propio Hart parezca advertirlo, al poco andar se tropieza con que esta forma de explicar la textura abierta no logra dar una descripcin cabal al desacuerdo en punto a cuestiones jurdicas. Expresa aqu una segunda variante de la textura abierta. (b) La textura abierta es un problema de las reglas jurdicas: lo que distingue un caso difcil no es el hecho bruto de los lmites del lenguaje natural, sino una cuestin evaluativa; el caso ser difcil cuando la solucin provista por la aplicacin literal de la norma da al caso resulta inadecuada. El asunto es, ahora, que en toda aplicacin de reglas a un caso particular pugnan dos necesidades sociales: la demanda de certeza en la aplicacin de las reglas y demanda de la adecuacin de la norma a las circunstancias particulares del caso. Un caso ser difcil, segn esta segunda versin de la textura abierta, cuando el caso sea de aquellos cuya solucin fue dejada abierta para una posterior eleccin oficial informada, esto es, cuando la demanda de adecuacin derrota la demanda de certeza.

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El problema que presenta esta segunda versin de la textura abierta es que todos los casos requieren por parte del juez una nueva valoracin ("fresh judgment"). Esta valoracin es inevitablemente de tipo moral. La segunda versin de la textura abierta es, por tanto, incompatible con la tesis de la separacin. Hart, que buscaba una solucin entre el Escila y el Caribdis de la teora jurdica, termina forzado a estrellarse contra alguna de ellas. Contra el Escila del formalismo si se adopta la primera tesis de la textura abierta (si se congela el significado de los conceptos abarcando un numero determinado y definido de propiedades relevantes); contra el Caribdis del escepticismo si se adopta la segunda, pues la aplicacin de las reglas requerira siempre una evaluacin, de manera que las normas no seran obligatorias para los jueces, por lo que tendran siempre discrecin (al respecto, vase el artculo de Atria, Del derecho y del razonamiento jurdico, en los materiales del curso) 32. Logra la tesis de la textura abierta mediar entre el escepticismo y el formalismo? De los sentidos de textura abierta explicados en la pregunta previa, slo uno puede solucionar el problema del formalismo y el escepticismo. El sentido al cual nos referimos es el que considera que la textura abierta designa una propiedad del derecho, en el que nuestra relativa ignorancia de los hecho y nuestra relativa indeterminacin de los propsitos hacen insensato pretender que las normas operen de manera formalista (aplicacin mecnica de la regla al caso). Este sentido posibilita mediar entre estos dos extremos, pues da cuenta de las objeciones que se realizan al primer sentido de discrecin, reconoce que las discusiones entre juristas no son semnticas sino sustantivas: sobre como han de balancearse en la prctica las necesidades sociales de predecibilidad y adecuacin, da cuenta del problema de la derrotabilidad y porque muestra la textura abierta como una propiedad de las reglas jurdicas por ser jurdicas, por lo cual es posible que las reglas de otros sistemas, aun cuando sean expresadas en lenguajes naturales, no tengan las mismas caractersticas. El problema es que en este sentido la tesis de la textura abierta es incompatible con la tesis de la separacin entre derecho y moral defendida por Hart (al respecto, vase el artculo de Atria, Del derecho y del razonamiento jurdico, en los materiales del curso). 2.3. Sentidos de 'discrecin' 33. Cules son los sentidos de discrecin reconocidos por Dworkin? El profesor Dworkin comienza por caracterizar al concepto de discrecin como uno relativo a un particular tipo de contexto; aquel en que alguien esta encargado de tomar una decisin sujeta a normas establecidas por una autoridad determinada. As, la discrecin slo existe como un espacio rodeado de restricciones. Fuera de ese contexto no tiene sentido hablar de ella. Distingue, luego, entre dos sentidos de discrecin, uno fuerte y uno dbil, dividiendo este ltimo, a su vez, en dos formas en que es posible.

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(1) La discrecin en sentido fuerte alude a la situacin en que se encuentra el funcionario llamado a decidir cuando ste no est vinculado a ningn estndar establecido por la autoridad en cuestin. Ello no significa libertad ilimitada, ni que su decisin no pueda ser objeto de crtica, quiere decir que su decisin no est controlada por la autoridad en particular a que est sujeta la decisin, pero no es libre por ello de decidir sin atender a la sensatez o a la justicia. (2) Entiende discrecin en sentido dbil, en la primera de sus dos formas posibles, cuando la aplicacin de una norma determinada requiere algn tipo de discernimiento, o, lo que es lo mismo, la norma no puede ser aplicada mecnicamente. Hay tambin discrecin en sentido dbil, ahora en una segunda forma posible, cuando el funcionario llamado a decidir tiene autoridad final sobre la decisin, esto es, la aplicacin que este haga de la norma no est sujeta a la correccin de nadie. Al segundo sentido dbil de discrecin alude el llamado realismo jurdico (una forma de escepticismo), quienes sostienen que el juez siempre tiene discrecin, an ante normas claras, pues siempre tienen la decisin definitiva sobre el caso. Esta concepcin de la discrecin se deriva de su caracterizacin del derecho como lo que los tribunales dicen que es, y de su particular caracterizacin de las normas como predicciones de lo que los tribunales han de decidir. 34. La diferenciacin entre discrecin en sentido dbil y discrecin en sentido fuerte, ayuda al escptico? No, el escptico debe entender que la discrecin que tiene el juez en un caso difcil es discrecin en sentido fuerte. La discrecin judicial en sentido "dbil" excluye el escepticismo que es tericamente relevante. El escptico cree que en casos difciles no hay respuestas correctas, y por eso cualquier cosa que el juez decida (dentro de ciertos lmites) ser por eso correcta. Esto slo puede ser discrecin en sentido fuerte, porque slo sta es la discrecin que tiene el funcionario que decide cuando su decisin no debe aplicar estndar alguno. Si el juez tiene discrecin en sentido dbil quiere decir que hay una respuesta correcta, pero que para encontrarla debe el funcionario ejercer su juicio y por eso puede tener una opinin diversa de la del funcionario de al lado. Lo importante aqu es que slo en la medida en que entendamos la discrecin judicial como discrecin dbil podemos criticar la decisin como errada, o celebrarla como ajustada. 35. Cul es el rol que cumplen los principios dentro del derecho?, implica su uso el restablecimiento de la transitividad? La respuesta a esta pregunta es discutible. Una manera de caracterizar a los principios es entenderlos como razones de las que Raz llamara de primer orden, es decir, razones para decidir de un modo determinado pero que no tienen una dimensin excluyente como las reglas. Si esto es correcto, entonces pareciera que decidir conforme a los principios implica restablecer la transitividad. Pero esta conclusin puede ser evitada, diciendo que el principio no pierde su relevancia porque haya una regla

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aunque eso no significa que el aporte que el principio haga a la decisin sea solucionar el caso, pero no justifica directamente la decisin del caso. El principio es utilizado para comprender la regla, y la regla decide el caso. Como el principio es utilizado para comprender la aplicabilidad de la norma al caso, y no para resolver el caso, la discusin sobre la relevancia del principio para el caso no es simplemente una discusin acerca de la decisin del caso de acuerdo al principio por lo tanto la transitividad no se reestablece. 2.4. La tesis de la respuesta correcta 36. Cules son las formas de escepticismo que distingue Dworkin? Dworkin distingue dos formas de escepticismo: externo e interno. Estas etiquetas hacen alusin a la ubicacin que asume el escptico respecto de la prctica argumentativa: el externo no pretende participar de esa prctica, sino hablar sobre ella; el interno participa de la prctica argumentativa: su escepticismo, a diferencia del escptico, es un argumento ms. El escepticismo tericamente interesante es el escepticismo externo, pero (segn Dworkin) es anodino; el escepticismo que no es anodino es el interno, pero es tericamente irrelevante; despus de todo, no hay diferencia de tipo entre la posicin del escptico interno y la de los dems participantes de la prctica argumentativa. 37. Qu quiere decir que el escptico externo no pretende participar de la prctica argumentativa mientras el interno si? Esto puede aclararse con un ejemplo. Imagnese una discusin sobre, por ejemplo, la constitucionalidad de una regla X. Para que haya discusin debemos imaginar al menos dos participantes: uno que cree que la proposicin X es inconstitucional es correcta, y otro que cree que la negacin de esa proposicin es correcta. El escptico interno es el que niega la correccin tanto de la primera proposicin como de su negacin. l cree que la proposicin correcta es no hay respuesta constitucional a la pregunta sobre si X es o no inconstitucional. Esta posicin es cualitativamente idntica a las anteriores (es decir: slo se distingue de ellas por su contenido). El escptico interno cree que hay una respuesta correcta a la pregunta sobre la constitucionalidad de X, y esa respuesta es que no hay respuesta constitucional a la pregunta sobre la constitucionalidad de X. La posicin del escptico interno es tan contraria a la del primer participante como la del segundo. Ntese adicionalmente que la diferencia entre nuestros tres personajes es una diferencia substantiva, es decir: su discusin es una discusin no de teora del derecho, sino de derecho constitucional (dado nuestro ejemplo: si hubiera sido un ejemplo de derecho comercial, la cuestin sera de derecho comercial). El escptico externo es un cuarto personaje, que pretende ocupar una posicin cualitativamente distinta de los tres anteriores. Ese cuarto pretende defender una proposicin no de derecho constitucional (o comercial, etc), sino terica, es decir: una proposicin sobre las proposiciones de derecho constitucional o comercial. Lo que este

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escptico externo dice es que las proposiciones constitucionales son tales que ellas nunca pueden ser correctas o incorrectas. 38. Cmo puede pretender este escptico externo que su proposicin no es una proposicin substantiva si ella implica la negacin de otras proposiciones substantivas? Es que el escptico externo no cree que implique esa negacin (Dworkin cree que s lo hace, y eso cuenta como un argumento en contra del escepticismo externo, porque si Dworkin est en lo correcto el escptico externo o est loco o es un escptico interno). El escptico dice que l o habla desde una perspectiva al interior de nuestras prcticas argumentativas, sino que desde una perspectiva externa a ellas. Eso es lo que Dworkin quiere decir cuando habla de un punto arquimedeano. 39. Cul es la respuesta de Dworkin al escptico externo? La objecin a stos se deriva de la pregunta: Desde dnde opina el cuarto, si es que no opina desde el interior de las prcticas argumentativas? Dworkin llama al punto desde donde opina el cuarto el "punto arquimedeano", que es una manera de decir que opina reclamando para si una perspectiva imposible. Ahora, lo que opina no es indiferente: si el escptico externo tiene razn, nuestras prcticas argumentativas carecen de sentido, y son slo prcticas manipulativas (puramente retricas). Esta conclusin parece inaceptable, pues ni el escptico externo la cree; porque cuando deja su funcin de filsofo profesional y asume la ms humilde de ciudadano empieza a opinar cosas que segn su filosofa son imposibles: cree, por ejemplo, que aunque en Chile haya habido (por hiptesis) un consenso social ms o menos dominante respecto de que era necesario exterminar ciertas personas para salvar a Chile del cncer marxista el terror de Pinochet es inaceptable. No se hace aceptable porque haya sido aceptado por uno, varios o muchos de los chilenos de la poca. Pero si el escptico tiene razn, entonces no hay respuesta correcta a la pregunta sobre si "verdaderamente" la constitucin, por ejemplo, prohbe la pldora del da despus, o si negar a una mujer la tuicin de sus hijos es "verdaderamente" discriminatorio. Como no hay respuestas "verdaderas" o "verdaderamente correctas", entonces el juez que debe decidir estas cuestiones puede responderlas de acuerdo a sus creencias personales. Uno puede quejarse de que las creencias de los jueces son diversas de las suyas, pero ante esta queja el juez puede encogerse de hombros y notar que l no tiene la obligacin jurdica de tener las mismas creencias que otro. Cuando uno afirma un juicio de debe ser (en un juicio moral, y con mayor razn en una prctica institucional) lo que est afirmando es que el contenido de ese juicio es correcto. Por consiguiente, participar en el juego de expresar juicios supone compromiso con la idea de que hay respuestas correctas a las preguntas a las que esos juicios pretenden referirse. 40. Supone la idea de jurisdiccin la tesis de la respuesta correcta? Una teora de la jurisdiccin busca identificar tericamente la potestad jurisdiccional y sus modos de ejercicio. No pretende mostrar que todos los casos en los que el juez debe decidir habr una respuesta fcilmente

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identificable y que no pueda ser controvertida. Por consiguiente, una teora de la jurisdiccin no necesariamente implica la tesis de que siempre hay una respuesta correcta. Sin embargo, si nunca hubiera respuestas correctas, entonces la aplicacin de normas no tendra sentido, y si la aplicacin de no normas carece de sentido la ida misma de jurisdiccin sera intil. Por consiguiente, en el sentido mnimo de que no puede ser radicalmente escptica, una teora de la jurisdiccin s supone la tesis de la respuesta correcta. La teora se hace cargo del hecho de que las cuestiones en derecho son en muchos casos discutibles y opinables, y simplemente propone una manera de entender esa controversia: como una controversia en torno a qu es lo que el derecho exige para un caso particular, y no una controversia sobre cmo ejercer de mejor manera las facultades legislativas que las insuficiencias de la ley implican para el juez. El solo hecho de que las sentencias judiciales tengan en algn momento fuerza de cosa juzgada muestra que incluso cuando un juez traiciona los deberes judiciales lo que decide puede ser jurdicamente obligatorio. La pregunta por cul es la decisin correcta en derecho, entonces, no es la pregunta por cul es la decisin vlida, porque puede ser vlida una decisin incorrecta (vase lo que dice Raz sobre decisiones "vinculantes") 2.5. Lagunas en el derecho y funcin judicial 41. Se explica el desacuerdo entre Bulygin y Atria por el hecho de que uno est argumentando desde la lgica del derecho privado y el otro del derecho penal? Bulygin cree que l diferencia entre l y Atria es reducible a que Atria adopta la ptica del derecho penal y l la del civil. Atria creo que eso es un error de Bulygin, porque en casos civiles tambin debe decirse que si no hay norma que conceda al demandante el derecho que reclama, la demanda del demandante debe ser rechazada. Bulygin cree que para eso es necesario que haya una norma que obliga al juez a rechazar la demanda cuando no haya fundamento para el derecho reclamado, y Atria cree que para concluir eso no se necesita una norma, basta entender la naturaleza institucional del derecho: como el juez debe determinar con autoridad si un hecho institucional ha sido creado, modificado o extinguido, si no hay regla constitutiva involucrada debe negarse a dar esa declaracin, lo que quiere decir debe rechazar la demanda (esto de hablar de uno en tercera persona, como Leonel Snchez, es harto incmodo!). 42. Cul es el argumento para sostener que en casos de lagunas el juez debe rechazar al demanda? El argumento descansa en el hecho de que lo que se le pide al juez es que declare que un hecho institucional ha sido creado, modificado o extinguido: para que algo cuente como un hecho institucional o como algo capaz de crear, modificar o extinguir un hecho institucional debe haber una norma en virtud de la cual eso sea el caso. SI no hay norma, no hay hecho que sea creado extinguido o modificado. Por consiguiente el juez debe rechazar la pretensin de que algn hecho ha sido creado, modificado o extinguido, es decir (normalmente) debe rechazar la pretensin del demandante.

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43. Qu quiere decir Bulygin cuando dice que el juez a veces rechaza la demanda sin resolver el conflicto? La idea la expresa Bulygin en el siguiente prrafo: "Si la demanda tiene defectos sustanciales, el juez la rechazar, pero no resolver el conflicto. Slo cuando el juez resuelve el conflicto, dicta una norma que califica explcita o implcitamente la conducta del demandado como obligatoria o no obligatoria". l se refiere aqu a casos en que faltan a la demanda los requisitos de forma o fondo que son necesarios para que ella est vlidamente interpuesta, de modo que el juez la declara inadmisible. Se declara incompetente, por ejemplo, por razones de fondo (e.g. es un caso penal y el juez tiene competencia slo en lo civil) o de forma (e.g. no est patrocinada por abogado habilitado). Lo que Bulygin enfatiza aqu es que al resolver de este modo el juez no se est pronunciando sobre el fondo, y por eso no dicta una norma que obligue o permita a una de las partes hacer algo. 44. Negar la existencia de lagunas o de discrecin en casos de lagunas, supone afirmar que el derecho es un sistema esttico? La cuestin discutida en el foro del ao 2006 fue la siguiente: la tesis es que no hay lagunas, o al menos que no haban lagunas, y que si las haba no se segua de ello que el juez tuviese discrecin, porque el juez debe encontrar "la" respuesta al caso particular del que se trate segn los principios del ordenamiento jurdico, los que entonces estaran siendo entendidos desde un punto de vista vinculante, similar o igual (rogara al profesor aclararme bien ese punto) a como entendemos una norma jurdica. Mi pregunta es, si entendemos que no hay lagunas en el derecho ya que el juez ha de regirse por los principios del ordenamiento jurdico, cul es el sentido de la creacin legislativa de normas si ellas podran desprenderse de los principios jurdicos? no estaramos entendiendo al sistema jurdico de este modo como un sistema esttico? Mi (intento de) respuesta es: Una laguna es un caso no regulado por el derecho. Autores como Eugenio Bulygin (vase su artculo "creacin y aplicacin del derecho" en los materiales del curso) dicen que cuando hay una laguna, como el derecho exige al juez fallar en todo caso, el juez tiene discrecin. Ellos dicen: el juez tiene una obligacin genrica de fallar (principio de inexcusabilidad) pero no tiene una obligacin especfica de acoger o rechazar la demanda. Yo dira que ellos van demasiado rpido: cuando no hay respuesta en las reglas jurdicas, es posible que eso sea porque el derecho deja a las partes en libertad al respecto (no hay una regla jurdica que imponga a la mujer el deber de seguir al marido en su eleccin del lugar de vacaciones, pero esa "ausencia de regla" no quiere decir que ante la demanda del marido el juez tenga discrecin para acogerla o rechazarla: aqu la ausencia de una norma jurdica que imponga un deber significa ausencia de deber, y si la mujer no tiene un deber de seguir al marido, entonces el juez tiene el deber de rechazar la demanda del marido, que alega precisamente la existencia de ese deber). En otros casos, es posible que la ausencia de regla jurdica no tenga esa significacin: el caso discutido por Dworkin es uno fallado en Nueva York en el siglo XIX, en el cual debi decidirse si un heredero que haba sido condenado por el homicidio del testador tena derecho a recibir la

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herencia. Ninguna regla de la ley de testamentos del Estado de Nueva York estableca el ser culpable del homicidio del testador como una causal de inhabilidad para suceder, pero en ese caso deba decidirse confirme al principio de que nadie puede aprovecharse de su propia accin ilcita. Aqu hay laguna en las reglas, pero tomando en cuenta lo que el Cdigo Civil llama "el espritu general de la legislacin" (art. 24), la respuesta era que el demandante no deba recibir la herencia. La discusin sobre casos de este tipo, ver usted, lleva directamente a lo que estamos discutiendo en el curso: es posible decir que en casos como Riggs v. Palmer hay una respuesta correcta? En todo caso, los principios valen porque son la mejor interpretacin del derecho que ha sido legislador, es decir, vlido conforme a criterios procedimentales de validez, y eso permite negar la implicacin de que esto lleva a concebir el derecho como un sistema esttico. 45. Existe una relacin entre las lagunas y las leyes de expresin indeterminada? La respuesta a esta pregunta depender de la tesis que se comparta, la que determinar la comprensin que se tiene sobre la naturaleza de las lagunas. Para Alchourrn y Bulygin una laguna es un caso que no se encuentra regulado por norma alguna, es decir, un conjunto de propiedades que el sistema jurdico no correlaciona con una solucin. Se denomina a estos casos lagunas normativas, las que son detectables de forma a-valorativa o no-normativa, conforme a un mtodo de reconstruccin lgica del sistema jurdico. Ante esta situacin, el caso no puede ser resuelto sin que antes el juez cree una norma que lo correlacione con una solucin, por lo que las lagunas seran anlogas a los casos de leyes de expresin indeterminada: estas tambin se identifican de manera lgica o formal, sin necesidad de referencia a un caso particular y requieren, para su aplicacin, que el juez complete previamente su expresin. Para Atria, en cambio, no existen lagunas normativas, en tanto todo caso no regulado por el derecho es un caso en que, ante la inexistencia de la norma primaria, el juez carece de potestad para modificar la posicin institucional de las partes. As, ante un caso no regulado la nica respuesta que el juez puede dar es el rechazo de la demanda. Lo que Bulygin llamara laguna normativa es, en realidad, una laguna axiolgica. En trminos de Alchourrn y Bulygin, dicha laguna supone una propiedad relevante (en el sentido prescriptivo del trmino) para el caso en cuestin que, sin embargo, es irrelevante (en el sentido descriptivo) para el sistema considerado (IMCJS, p. 158), en otras palabras, es un caso que el derecho no regula pero que debiese regular. Esta distincin, sin embargo, no puede ser demasiado tajante pues implicara que las normas del sistema y los casos que regulan pueden ser identificadas de forma no-normativa. Por lo tanto, la existencia de dichas lagunas depender de nuestra mejor comprensin del ordenamiento jurdico como un todo y de lo que las leyes, correctamente entendidas, ordenen para el caso particular. Esta cuestin que no se responde de forma inmediata por el slo hecho de que no exista norma expresa que regule el caso particular (de hecho, esta es la principal diferencia entre la tesis de Alchourrn y Bulygin de la de Atria): de la respuesta a la pregunta por la existencia de una determinada norma no se sigue, inmediatamente, la respuesta a como debe decidirse el caso

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particular. Conforme a esta comprensin de las lagunas, su tratamiento es anlogo al de las leyes de expresin impropia, en tanto dicha propiedad relevante en sentido prescriptivo influye directamente en la forma en que el caso deber decidirse. La relacin entre lagunas y leyes de expresin indeterminada pasa a ser la misma que la que existe entre estas ltimas y las leyes de expresin impropia.

3. La jurisdiccin y su configuracin institucional

3.1. La distincin entre jurisdiccin y legislacin

3.1.1. La versin ingenua de la distincin: Montesquieu 46. Por qu es tan importante la distincin entre legislacin y jurisdiccin? La distincin entre legislacin y jurisdiccin es entendida como la distincin entre crear y aplicar la ley, aunque aqu crear y aplicar deben ser entendidas en un sentido distinto al sentido ingenuo de creacin ex-nihilo y aplicacin mecnica, como discutiremos en el curso. Podemos aceptar que se nos aplique la ley porque la entendemos como propia, como algo comn a las partes: son los ciudadanos los que crean la ley que el juez les aplica. Pero si el juez crea y aplica sus propias reglas, y no las reglas del ciudadano, no las comunes a las partes, entonces lo tratar como medios, y no como fines. Adicionalmente, si no hay diferenciacin entre jurisdiccin y legislacin parecera difcil entender el derecho como un sistema institucionalizado en cualquiera de los dos sentidos importantes: como diferenciacin de competencia y como conjuntos de reglas constitutivas. 47. Por qu Schmitt crea que un tribunal constitucional no es un tribunal propiamente tal? "Jurisdiccin" es la potestad que ejerce un tribunal. "Jurisdiccin constitucional" es la potestad que ejerce un tribunal constitucional. La tesis de Schmitt es que el tribunal constitucional no es un tribunal, por lo tanto no ejerce jurisdiccin. Si Schmitt est en lo correcto, "jurisdiccin constitucional" es una contradiccin en los trminos. Un tribunal constitucional es un tribunal que decide autoritariamente sobre conflictos de interpretacin constitucional, como si una ley X es constitucional. Ahora bien, cuando un tribunal decide sobre la base de la constitucin (de una ley constitucional) el elemento decisionista es central: no es slo un aspecto de la sentencia como en el caso de un juez ordinario (i.e. no existe el proceso tpicamente judicial de subsuncin de hechos a normas, sino de normas a normas). Por eso, y en contra de quienes defendan (como Kelsen) que un tribunal constitucional era un tribunal, Schmitt alegaba que un (mal llamado) "tribunal constitucional" en realidad no era un tribunal, y la potestad que ejerca no era jurisdiccional sino legislativa. 48. Qu es el decisionismo para Schmitt?

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Es la facultad del juez de tomar una decisin no contenida en la ley. Schmitt crea que este elemento necesario en toda sentencia judicial, porque slo entonces podr sta adquirir fuerza de cosa juzgada (la ley no decide si el inculpado es culpable o no, para poner el caso obvio. Si el juez no tomara la decisin respectiva, slo podra pronunciar una sentencia que reprodujera el contenido abstracto de la ley: el que mata debe ser sancionado, por ejemplo). 3.1.2. La negacin de la distincin: Kelsen 49. Por qu afirma Kelsen que no hay distincin (cualitativa) entre legislacin y jurisdiccin? Dada la construccin piramidal (o arborizada) del sistema jurdico de Kelsen, en la que todo acto jurdico pertenece a una cadena de validez otorgada por un acto vlido anterior y que posibilita la realizacin de actos jurdicos posteriores, se entiende que tanto el acto legislativo como el judicial son la aplicacin de normas jurdicas y la creacin de otras (ya sea como ley general o como sentencia o resolucin de un caso particular). As, la distincin entre ambos actos sera slo una de grado, es decir, sera una diferencia cuantitativa y no cualitativa. 3.1.3. Una reconstruccin post-kelseniana de la distincin 50. Puede solucionarse correctamente un caso de expresin impropia de la ley sin restablecer la transitividad? La respuesta no es sencilla. La transitividad que la ley quiebra (vase esta respuesta y las siguientes a ella) es la que hay entre A: las razones conforme a las cuales hacer X es razonable (justo, etc), B: la regla que dispone que en esas condiciones debe hacerse X y C: la decisin del caso, en el que, habindose probado que las circunstancias son las fijadas por la ley, el juez decide que el demandado debe hacer X. La identificacin de la impropiedad no exige que el juez conteste de nuevo la pregunta sobre qu es lo razonable (esa pregunta y las razones en virtud de las cuales debe responderse de una manera u otra estn fuera de la vista del adjudicador en tanto tal). La pregunta mediante la cual la impropiedad de la expresin aparece para el juez no es la pregunta por qu es (en abstracto) razonable dadas las circunstancias FGH, sino la pregunta de si es razonable aplicar a este caso FGHN una regla que dispone que hacer X es razonable cuando FGH. La pregunta que responde el legislador (Qu es razonable o justo?) es diversa de la que responde el juez (es razonable aplicar a este caso lo que el legislador ya ha decidido que es razonable en abstracto?). Pero, qu deberamos decir si, bajo el pretexto de encontrar impropiedades de la expresin, los jueces decidieran los casos del modo en que les parece justo, es decir, si usaran su poder para responder la pregunta sobre lo que es razonable aplicar al caso para usurpar el poder del legislador para responder qu es lo razonable en abstracto? Aqu la respuesta a cierto nivel es simple: si hicieran eso estaran actuando como activistas, no como jueces. Por eso la siguiente pregunta de una teora sobre jurisdiccin y legislacin debe ser: cules son los mecanismos institucionales para asegurar que los jueces seguirn siendo jueces, y no empezarn a ser activistas disfrazados? Pero ntese que esta es una

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cuestin diversa, porque las consideraciones anteriores ya nos han provisto del criterio que nos permitir distinguir los "jueces" que deben ser reprimidos: los que usurpen el poder legislativo para decidir qu es (en abstracto) razonable. Aqu corresponde empezar a discutir, por ejemplo, sobre el sistema de recursos, los mecanismos de calificacin de jueces, etc. 51. Puede ser la transitividad reestablecida parcialmente? En cierta medida si, dado que el juez atiende a los principios que entiende que la ley pretende reflejar, pero no para decidir conforme a esos principios sino para comprender la norma general que debe ser aplicada. Lo que decidir en el caso despus de eso depender de su comprensin de la norma general, y por eso indirectamente de los principios, no slo de su comprensin de esos principios de justicia (vase esta pregunta). 52. El juez esta ligado a la ley en su tenor literal?, Si el juez se desliga de la aplicacin automtica de la ley en su tenor literal, reestablece la transitividad? El juez no esta obligado a la ley en su tenor literal, a lo que el juez est obligado es a la correcta comprensin de la norma. Cuando un juez no aplica una norma por considerar que el caso en cuestin no se subsume efectivamente bajo ella lo que hace es comprender la ley de tal forma que puede ser que est de hecho aplicndola (habr que ver si la razn invocada por el juez para no aplicar la norma debido a las peculiaridades del caso es una razn correcta). 53. Qu significa que el legislador sea racional? El llamado dogma del legislador racional no debe ser entendido como una hiptesis sobre la psicologa del legislador. La cuestin no es, en rigor, sobre el legislador sino sobre el derecho: el dogma del legislador racional quiere decir que el derecho debe ser interpretado asumiendo que es el resultado de la accin de un agente racional. Por consiguiente, el intrprete debe tratar de encontrar la mejor interpretacin de la ley que el legislador ha producido, y aqu "mejor" incluye "la ms racional". La versin formalista de la dogmtica la entiende como un ejercicio dirigido a desentraar el significado semntico de los textos de la ley (formalista usado aqu en el sentido peyorativo de Atiyah); la versin escptica no ve diferencia entre el discurso poltico y el del jurista: ambos son discursos orientados a avanzar por cualquier fin posible las finalidades polticas del intrprete. 54. Que se entiende como la potestad para aplicar una norma y quienes la poseen? Aplicar una norma es decidir que conforme a ella en el caso particular una posicin institucional ha sido creada, modificad o extinguida. Ese proceso de aplicacin es mecnico, porque implica que el juez debe en principio esta atento a las peculiaridades del caso para determinar si el caso es especial de modo que la ley resulte entonces de expresin impropia. Tambin puede tratarse de una ley de las que Savigny llamaba de expresin indeterminada. En este segundo caso debe decirse que al determinar la ley el juez ejerce una potestad propiamente legislativa. Esta parte de la potestad legislativa, sin embargo, se entrega a los tribunales. La razn por la que se le entrega esta parte de la potestad legislativa a los tribunales es (1) que no es demasiado significativa (por las razones

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explicadas por Savigny en el Sistema de Derecho Romano Actual) y (2) que si se le entregara al legislador eso sera inconveniente por dos razones (a) porque permitira a los tribunales determinar la agenda del legislador, decidiendo a qu cuestin debe el legislador dedicar su tiempo, y esto es incompatible con la idea de la soberana del parlamento, y (b) porque implica exponerse a que el legislador resuelva el caso tenindolo a la vista, con lo cual estara afectando la prerrogativa jurisdiccional de decidir el caso particular. 55. Por qu no puede haber jueces en momentos constitutionales? Esto est discutido en el texto Sobre la soberana y lo poltico, que aunque no es parte de los textos obligatorio se refiere a algunos temas centrales para el curso. La idea de momento constitucional est tomada de Ackerman (We The People), y son, para decirlo en breve, momentos en los que el soberano acta sin mediacin, es decir, de modos diversos a los institucionalmente previstos. El argumento es que en estas circunstancias no puede haber jueces, no puede haber jueces, porque slo tiene sentido hablar de jueces cuando existen formas procedimentales de identificacin de la voluntad del soberano. En momentos constitucionales, en los que el soberano se expresa a travs de formas no institucionales, slo hay ciudadanos (o, si usted lo prefiere en su versin ms dura, amigos y enemigos: "ciudadanos" es el nombre que se dan quienes se reconocen como amigos; el nombre para los otros suele ser algo as como "terroristas", "extremistas" u otros similares). 56. Por qu los jueces no deben decidir conforme a razones morales, polticas o de otra ndole fuera de las jurdicas? Porque si los jueces deciden con ms razones que las jurdicas entonces se convertiran en legisladores, no ya en terceros imparciales llamados a dirimir conflictos (tribunales). 57. Es imposible que el juez se abstenga de decidir conforme a sus creencias? El juez tiene una visin personal sobre las cosas, pero en tanto juez tiene el deber de ignorarla. Hoy est de moda decir que eso es "imposible" (porque no es posible conocer el mundo sin pre-comprensiones, etc), pero eso no es sino una trivialidad o una profeca auto-cumplida: es una trivialidad si slo dice que para conocer hay que comenzar de algn punto (pero por supuesto parte del punto del cual el juez comienza contiene la idea de que las pre-comprensiones pueden ser sujetas a anlisis crtico); es una profeca auto-cumplida en el sentido de que si los jueces creen que es imposible dejar de lado sus pre-comprensiones e intentar decidir el caso conforme al derecho y no a ellas, entonces no lo harn. Recurdese que el derecho es un hecho institucional, que en parte est configurado por las creencias de los agentes sobre cmo es ese hecho institucional. Si nosotros creemos que el derecho es algo que est en el mundo, o que tiene dentro de s una racionalidad intrnseca, o que slo depende de nuestra voluntad, el derecho terminar por ser (o, lo que es lo mismo aqu: ser comprendido por los participantes como si fuera) lo que nosotros creamos de l, producto de nuestra intencionalidad colectiva.

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Es mejor replantearlo: el primer requisito para poder actuar como un juez es que la creencia especfica del juez sea que debe ignorar sus creencias substantivas y decidir conforme a derecho. La tesis hoy de moda es profundamente subversiva de las instituciones jurdicas. 3.1.4. Leyes de expresin impropia y de expresin indeterminada 58. Cul es la definicin utilizada en el curso de casos de expresin incompleta, indeterminada e impropia? En los casos de ley de expresin indeterminada sta no contiene un pensamiento concreto, en trminos de Savigny. Esto implica que no es determinable en abstracto atenindose al tenor literal qu es lo que ella pretende regular y cmo. La expresin incompleta de la ley deja sin explicitar la resolucin del caso hipottico; se trata de un discurso interrumpido. Estas dos categoras, para efectos del curso, se asocian en una, ya que se trata del mismo tipo de defecto, un defecto lgico en la formulacin de la ley, que hace imposible su aplicacin directa a caso alguno. (vid supra). Por otro lado, las leyes de expresin impropia corresponden a los casos en que, si bien las propiedades del hecho bruto se condicen con las descritas en el caso hipottico de la norma, ella no puede ser correctamente aplicada al caso. Se entiende que, dadas las limitaciones del legislador (relativo desconocimiento de hecho y relativa indeterminacin de propsitos), ste no ha considerado los intereses en juego en el caso particular a la hora de legislar generalmente. As, la expresin de la norma traiciona su verdadero pensamiento. 59. En qu sentido es la expresin impropia un problema del caso y no de la ley? La expresin impropia no es un defecto en la ley misma, dado que sta puede ser aplicada en sus propios trminos y posiblemente sin conflicto a los casos que fueron considerados por el legislador. Cuando un caso ha escapado del pensamiento de la ley, pero igualmente parece caber dentro del mbito de aplicacin de una norma, es cuando debe rectificarse la expresin de la norma para aplicarla correctamente al caso, consecuentemente con su pensamiento. Lo problemtico es el caso que tiene alguna propiedad no prevista por la ley, no la ley considerada como una norma abstracta. 60. Qu quiere decir, y qu importancia tiene, que la identificacin del problema de impropiedad de la expresin no sea neutral respecto del resultado? En los casos de expresin impropia, a diferencia de los de expresin indeterminada, el problema no se detecta mediante un anlisis de la norma. El juez se ve enfrentado al caso. Por otro lado, para determinar que la expresin ha traicionado al pensamiento, debe el juez determinar ste en primer lugar. As, no es neutral la identificacin del problema respecto de la solucin, ya que hacer notorio el defecto adelanta la tarea del juez al rectificar la expresin.

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3.2. La configuracin institucional de la jurisdiccin en el derecho contemporneo 61. Qu diferencia a las dos comprensiones del rol del tribunal de casacin? La primera comprensin del Tribunal de Casacin se funda en los ideales sustentados por la revolucin francesa que le dieron forma: la supremaca de la ley, la independencia judicial y separacin de los poderes. As, en una primera etapa, el tribunal de casacin tena la funcin de vigilar y fiscalizar la aplicacin de la ley por parte de los jueces. Entendiendo que la facultad de vigilar la aplicacin de la ley perteneca por naturaleza al cuerpo encargado de dictarla, el Tribunal de Casacin se constituy como un mandatario del legislador, un rgano entre el poder legislativo y el judicial encargado de velar por su ejecucin. No obstante, para asegurar la independencia judicial (evitando que los jueces se convirtieran en mandatarios del poder legislativo), dicho tribunal tena caractersticas particulares que hoy en da han desaparecido: el Tribunal de Casacin actuaba de forma negativa, por lo que slo constataba la infraccin a la ley pero no decida por s mismo el caso. En otras palabras, no dictaba sentencia de reemplazo, sino que se limitaba a devolver el asunto al tribunal competente para que decidiera nuevamente la cuestin. Posteriormente, sin embargo, esta comprensin del Tribunal de Casacin vari y su funcin pas a ser la de uniformar la jurisprudencia (i.e., la interpretacin judicial de la ley). Dicha reforma se armoniz desaparicin del referimiento legislativo (que otorgaba la potestad de interpretar la ley exclusivamente al legislador) y con una ampliacin de potestades del mismo tribunal, el cual ya no slo casaba las sentencias que infringan la ley, sino tambin las que la interpretaban equivocadamente, decidiendo, adems, el asunto controvertido. Su funcin, en esta segunda etapa, perdi parte su carcter netamente legislativo y adquiri matices propiamente jurisdiccionales. 62. Por qu fallaron los intentos franceses de fortalecimiento institucional de la jurisdiccin? El rfr legislatif que consiste en autorizar o forzar a los jueces en ciertos casos a referir cuestiones problemticas en la interpretacin de la ley al legislador- fall primero porque se decidi que el juez deba estar obligado a dar una solucin al caso, es decir que el referimiento facultativo quedaba eliminado. El referimiento obligatorio call en el desuso. El Tribunal de Cassation dej de ser un comisario del legislativo. El delegar la potestad de decidir un caso conforme a derecho en entes externos al poder judicial generaba por un lado una ineficiencia, dado que stos tenan razonablemente tambin funciones que les eran propias que cumplir. stas son las razones de tipo externo. Pero por sobre todo, estas instituciones no lograban hacer posible su funcin, dado que en la prctica al delegar la decisin en el legislador, imposibilitaban la separacin de poderes del estado que pretenda, y entregaba a l una tarea que no es propia de la potestad legislativa, permitiendo, en trminos de Detmold, un razonamiento de racionalidad extrnseca. As, comprobamos un posicionamiento institucionalmente

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invertido: el legislador debe decidir lo que corresponde a un juez y un juez se hace programador de la agenda legislativa.

4. Justificacin de la decisin judicial: interna y externa

La justificacin de las decisiones judiciales 4.1. Justificacin interna

63. En qu consiste la justificacin interna de la decisin judicial? Por qu es relevante? La justificacin interna de una decisin, es la justificacin del razonamiento (silogstico) que lleva desde las premisas aceptadas por el juez a la conclusin (la correccin de esas premisas, corresponde a la justificacin externa). En otras palabras, se trata de ver si la conclusin se sigue de las premisas, segn las reglas de la lgica (proposicional). Al reconstruir la justificacin interna de una decisin, se puede determinar si el razonamiento es formalmente vlido (la justificacin de la decisin judicial estar completa cuando se compruebe la justificacin externa). Es importante pues si el razonamiento es invlido, podremos saber si el juez: (a) invent la conclusin, o (b) ocult una premisa (en este caso deberemos someterla al examen de justificacin externa). 64. Qu es un silogismo jurdico y de qu se compone? Silogismo es un tipo de razonamiento deductivo, que consta de (a lo menos) dos proposiciones, como premisas (antecedente), y otra como conclusin (consecuente), que se sigue necesariamente de las primeras. El silogismo jurdico es aquel que utiliza normas pertenecientes a un sistema jurdico como premisas, en razonamientos de aplicacin del derecho. La Justificacin interna de la decisin judicial se vale de silogismos jurdicos. La forma ms simple de silogismo es: p q (premisa mayor) p ---------q (conclusin) (premisa menor)

Por ejemplo: Premisa mayor: El que comete homicidio calificado (mate a otro con alevosa, por premio, veneno, ensaamiento, o premeditacin) [] ser (debe ser) condenado con presidio con presidio mayor en su grado medio a perpetuo (art. 391 CP). Premisa menor: Juan comete homicidio calificado.

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Conclusin: Juan debe ser condenado con presidio mayor en su grado medio a perpetuo. La primera premisa es una norma general y abstracta, en la que un supuesto de hecho (conjunto de propiedades) aparece como condicin (antecedente) para una consecuencia jurdica (consecuente). A esta premisa se le llama premisa mayor o normativa. La segunda premisa, representa un hecho (estado de cosas en el mundo) que corresponde al supuesto de hecho de la premisa mayor. A esta premisa se le llama premisa menor o fctica. La conclusin establece, dado que a ese estado de cosas en el mundo se corresponde con el supuesto de hecho de la norma, se le debe anudar la misma consecuencia prevista por la norma para el supuesto de hecho. (Ntese que la conclusin tambin es una norma).

4.2. Justificacin externa 4.2.2. Sobre la nocin de justificacin externa 65. En qu consiste la justificacin externa de la decisin judicial? Por qu es relevante? Justificacin externa, es la correccin (fundamentacin o adecuacin) de las premisas aceptadas en la justificacin interna. En dicha justificacin, podemos distinguir dos tipos de premisas (Alexy distingue tres, pero por otros motivos). (1) Premisas Normativas: deben explicarse, principalmente, problemas de adecuacin e interpretacin de las normas de las premisas sean aplicables correctamente al caso. (a) normas del derecho positivo: se justifican mostrando que cumplen con los modos de produccin establecidos por el derecho vigente (regla de reconocimiento). (b) premisas propias del razonamiento jurdico: stas se preocupan de lo que habitualmente se denominan problemas de justificacin externa. A este respecto el juez deber utilizar una teora del derecho (para identificar las normas y establecer cules son aplicables al caso), una teora de la interpretacin y cnones argumentativos. Tambin pertenecen a este grupo aquellas que indican como evaluar los hechos y la validez epistmica de una proposicin fctica (son temas habitualmente vistos en la justificacin de la premisa fctica, pero son realmente enunciados normativos). Alexy agrupa stos temas en lo que llama Premisas que no son enunciados empricos ni normativos. Estas pueden ser reglas o modos de interpretacin, de la argumentacin dogmtica, del uso de los

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precedentes, de la argumentacin prctica general, de la argumentacin emprica y formas especiales de argumentos jurdicos. (2) Premisas fcticas: se refieren principalmente a la determinacin de los hechos, de modo que las proposiciones de las premisas fcticas tengan valor de verdad. Debern resolverse problemas de prueba y problemas de calificacin. Lo relevante de la justificacin externa es que nos permite diferenciar contextos de justificacin y contextos descubrimiento en la decisin judicial. En los casos claros, se dice que no es necesaria la justificacin externa, dado que la conclusin se sigue lgicamente de las premisas. Ya que si una premisa no es controvertida, no es necesario dar argumentos por ella (en el contexto de la prctica jurdica). 4.2.3. Sobre las antinomias 66. Qu es una antinomia? Una antinomia puede definirse como aquella situacin en la que dos normas se encuentran en relacin de incompatibilidad, siempre que se cumplan dos condiciones: a. Que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento o sistema y b. Que las normas tengan el mismo mbito de validez (o un mbito de validez que sea, al menos, en parte igual). Hay una relacin de incompatibilidad normativa entre dos normas cuando sus respectivos contenidos denticos no pueden ser verdaderos al mismo tiempo. As, por ejemplo, la norma Se prohbe fumar en todo el territorio nacional es incompatible con la norma Se permite fumar a toda persona mayor de dieciocho aos. Son tres las relaciones de incompatibilidad normativa que pueden presentarse (vase Bobbio, p. 187): 1. La que existe entre una norma que manda hacer x y una norma que prohbe hacer x, 2. La que existe entre una norma que manda hacer x y otra que permite no hacer x y 3. La que existe entre una norma que prohbe hacer x y otra que permite hacer x. Para que dos normas incompatibles den origen a una antinomia ser necesario que pertenezcan a un mismo ordenamiento, o bien, que el ordenamiento al que pertenece una est subordinado al ordenamiento al que pertenece la otra. Finalmente, es necesario que las normas incompatibles tengan el mismo mbito de validez (o, al menos, que compartan parte de su mbito de validez respectivo), de modo que su contenido normativo se aplique a un mismo caso o conjunto de casos. As, por ejemplo, Se prohbe el consumo de bebidas alcohlicas en la va pblica no es incompatible con Se permite el consumo de bebidas alcohlicas en recintos privados, puesto que el mbito de validez espacial de ambas normas no coincide. Los mbitos de validez de una norma son cuatro: a. Temporal, b. Espacial, c. Personal y d. Material. Para que haya una antinomia, cada uno de los

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mbitos de validez de una norma debe coincidir, al menos en parte, con los mbitos de validez respectivos de otra norma incompatible. 67. Cules son los criterios de solucin de antinomias? Uno de los sentidos en que puede entenderse que el ordenamiento jurdico es un sistema es aqul segn el cul no pueden coexistir en ste normas incompatibles. Bajo este punto de vista, el derecho no admitira antinomias y, por tanto, toda relacin de incompatibilidad entre dos normas del sistema sera aparente, puesto que la antinomia es un defecto que el intrprete puede finalmente eliminar. Para tal tarea, tradicionalmente se ha dicho que el intrprete cuenta con tres criterios: a. jerrquico, b. de especialidad y c. cronolgico. Segn el criterio jerrquico, de dos normas incompatibles que se aplican a un mismo caso prevalece la aplicacin de la norma superior. La norma inferior es, por tanto, preterida. El criterio jerrquico se explica por la construccin escalonada del ordenamiento jurdico: siendo las normas de jerarqua superior condicin de validez de las normas de inferior jerarqua, nunca podrn stas abrogar las normas superiores. Segn el criterio de especialidad, de dos normas incompatibles prevalece la norma especial, mientras que la norma general es preterida. Este criterio se explica porque la ley especial es aquella que sustrae una parte de la materia que comprende la ley general para someterla a una reglamentacin diversa. As, una ley especial puede entenderse como una diferenciacin de categoras que hace el legislador para dar a cada una de stas un tratamiento distinto. El criterio cronolgico es aqul segn el cual, entre dos normas incompatibles, ha de preferirse la norma posterior sobre la anterior. Su explicacin nada de problemtico tiene, si se entiende que de dos actos de voluntad de un mismo agente (en este caso, el legislador), es vlido el ltimo en el tiempo. La alternativa contraria, por lo dems, conduce al absurdo: convierte a la creacin de toda norma posterior (y con ello a gran parte de la actividad del legislador) en un acto intil. Como puede suponerse, puede que ms de un criterio se aplique a una relacin de incompatibilidad entre normas. En tal caso, nada problemtico resulta si los criterios que resultan aplicables conducen a una misma solucin. Sin embargo, es posible que se presenten conflictos y, en tal caso, la solucin de la antinomia requiere determinar qu criterio debe preferirse. Puede decirse al respecto que el criterio cronolgico es el de menor jerarqua de los tres, en el sentido que, enfrentado al criterio jerrquico o al de especialidad, siempre deben preferirse stos y no el primero. Un caso problemtico se plantea en caso de conflicto entre el criterio jerrquico y el criterio de especialidad. Si bien, en teora, debiese prevalecer el criterio jerrquico, es difcil establecer una regla general. Finalmente puede darse el caso que, frente a una antinomia, ninguno de los criterios mencionados sea aplicable. Tal situacin se producira cuando las normas incompatibles son contemporneas, generales y de igual jerarqua. Aunque tal situacin no es recurrente en la prctica (pinsese que las normas incompatibles debiesen pertenecer a un mismo texto

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normativo, aprobado en bloque), se han discutido criterios que atienden a la forma de la norma (a si sta es prohibitiva, permisiva o imperativa). Sin embargo, siendo su razonabilidad discutible, muchas veces la solucin de antinomias de este tipo pasa por detectar que no se ha interpretado correctamente una de las normas que se suponen en conflicto. 4.2.4. Sobre el precedente 68. Qu son obiter dicta, ratio decidendi y distinguishing? Los tres conceptos son propios del common law y se plantean en el marco de la doctrina del stare decisis que sigue la tradicin jurdica angloamericana. Segn esta doctrina, las consideraciones o razones que sirvieron para la decisin de un tribunal, pasan a ser obligatorias como precedentes para las decisiones posteriores que deban tomar (al menos) los tribunales de jerarqua inferior. Sin embargo no obliga como precedente cualquier enunciado formulado o implicado en una sentencia. Ratio decidendi designa precisamente aquella parte la sentencia que obliga como tal. De esta manera, la ratio decidendi no corresponde a cualquier fundamento normativo de una sentencia, sino que ha de determinarse en estrecha relacin con los hechos tenidos por probados y los argumentos del caso que se controvierten. Su determinacin, por ltimo, es algo que se debate en el juicio posterior en que se invoca la sentencia como precedente y no requiere encontrarse explcitamente formulada como tal. Obiter dicta, por su parte, es un concepto que puede definirse negativamente, por oposicin al concepto de ratio decidendi. Designa al conjunto de enunciados formulados por el tribunal que no obliga como precedente, es decir, aquella parte de la sentencia que no constituye la ratio decidendi del caso. Distinguishing es distinguir un caso actual de un precedente anterior. Se hace atendiendo el conjunto de propiedades esenciales caractersticas de un caso que permiten distinguirlo de los dems y, de ese modo, determinar la extensin del efecto vinculante de un precedente. Como ningn caso histrico puede ser idntico a otro, el efecto vinculante del precedente est sujeto a que el nuevo caso comparta las propiedades esenciales del que fue anteriormente resuelto. As, afirmar que un precedente se aplica a un caso es resultado de una evaluacin entre las similitudes y diferencias de un caso, tomando en consideracin la importancia relativa de cada una de estas semejanzas y diferencias. 69. Cul es el problema de la regla del stare decisis? Limitada por la identificacin de los fundamentos normativos del caso que son vinculantes (ratio decidendi) y sujeta a complejas operaciones argumentativas para determinar si un caso es smil de otro anteriormente decidido (distinguishing), la regla del precedente constituye un modo de creacin de normas jurdicas sumamente indeterminadas. Constituye, as, una fuente parcialmente objetivada en la clasificacin de Ross (vase Bascuan, p. 25).

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Existe, sin embargo, una crtica adicional y ms profunda. La regla del stare decisis, estimula la improbabilidad de la jurisdiccin, al incentivar que los casos no sean juzgados en sus propios trminos, sino conforme a otros anteriormente fallados. Por lo anterior, la regla del stare decisis vuelve al common law un sistema inestable. Su aplicacin rigidiza la adjudicacin favoreciendo el formalismo (en sentido peyorativo). Dicha rigidez es, sin embargo, insostenible con la demanda de adecuacin que enfrenta todo ordenamiento jurdico y, cuando los nefastas consecuencias del formalismo se hacen patentes, la regla del stare decisis pierde fuerza y favorece una situacin donde tanto considerar el precedente como vinculante como apartarse de l parece justificado, reinando la arbitrariedad (Vase Atria, La forma del Derecho, Captulo 1).

4.2.5. Sobre la interpretacin de la ley 70. En qu casos es necesario interpretar la ley? Cul es la diferencia entre interpretacin in abstracto e interpretacin adjudicativa? Es tradicional la discusin sobre si la ley debe interpretarse slo en todos los casos o slo en casos en que existen dudas respecto al significado de una disposicin. Wrblewski soluciona este problema diferenciando interpretacin sensu largo (interpretacin como comprensin de un sigo lingstico, atribucin de significado segn las reglas del lenguaje) de interpretacin sensu stricto (determinacin del significado de una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a este significado en un caso concreto de comunicacin). Resulta claro, pues, que si se asume el primero de los sentidos propuestos, la ley deber interpretarse en todos los casos. Sin embargo, Wrblewski concluye que el uso del sentido restringido de interpretacin es ms adecuado a los fines de una teora de la interpretacin jurdica porque, de un lado, el problema de determinacin de significado es evidentemente relevante en el discurso jurdico y, de otro, la situaciones de duda o de claridad respecto al significado de una expresin, no pueden determinarse en abstracto, sino que dependen de los contextos concretos de uso de las palabras (o de los textos legales). Por ello, es preferible decir que la ley se interpreta cuando pragmticamente no es lo bastante clara para los fines de comunicacin en un determinado contexto, es decir, en situaciones en las que surgen controversias sobre el significado de las reglas. Esto es lo que Wrblewsky llama situacin de interpretacin, por oposicin a las situaciones de isomorfia, que se producen cuando no se discuten problemas referentes al significado de las reglas que se utilizan en un determinado caso. Existe una importante diferencia entre (1) interpretacin en abstracto, y (2) interpretacin adjudicativa. Ambos corresponden a diversos modos de determinacin del derecho (vid. Detmold). (1) Establece reglas para atribuir significado a una norma-preexistente. Esto lo hace habitualmente la doctrina para explicitar la clase de cosas que regula la norma en cuestin. (2) Es aquella realizada en la adjudicacin. El juez decide si el caso particular se corresponde a la clase de la norma. Esta mediacin entre lo universal y lo particular no es automtica, quedando un espacio

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de decisionismo al juez (siempre queda un vaco de particularidad), y por ello se le llama interpretacin adjudicativa. Si bien Wrblewsky es sutil en decir que la situacin de interpretacin se da en un contexto comunicativo, la manera en que se resuelve es aplicando reglas para determinar la clase que regula la ley, por ello es distinta de una interpretacin adjudicativa. 71. Qu son las directivas interpretativas de primer y de segundo nivel? Las directivas interpretativas son aquellas reglas utilizadas para determinar el significado de un texto legal que justifican la decisin interpretativa. Las directivas de primer nivel determinan el modo en que el intrprete debera atribuir significado a una regla legal, teniendo en cuenta los contextos relevantes de la regla (contextos lingstico, sistmico y funcional). Las directivas interpretativas de segundo nivel se refieren a las de primer nivel. Las hay de dos tipos: a. Directivas interpretativas de segundo nivel de procedimiento (son aquellas que determinan cmo deben utilizarse las directivas de primer nivel: qu tipos deben utilizarse, cuando han de ser utilizadas y en qu orden), y b. Directivas interpretativas se segundo nivel de preferencia (son aquellas que determinan la manera de elegir entre los resultados de una aplicacin de las directivas de primer nivel). Directivas interpretativas de primer nivel pueden encontrarse fcilmente en el prrafo cuarto del ttulo preliminar del Cdigo Civil. Un ejemplo de una directiva interpretativa lingstica, por ejemplo, aparece claramente en el art. 20, al establecer que las palabras de la ley se tomarn en su sentido natural y obvio, a menos que el legislador las haya definido expresamente, en cuyo caso se les dar su significado legal. Una directiva de segundo nivel de procedimiento sera, por ejemplo, para interpretar las disposiciones de ste ttulo debern seguirse las reglas de interpretacin de los arts. 19 a 23 del Cdigo Civil, salvo que persistan dudas acerca del significado de la norma, en cuyo caso se deber atender a las reglas siguientes. Finalmente, un ejemplo de directiva interpretativa de segundo nivel de preferencia, sera: siempre prevalecer el significado funcional de una regla sobre su significado lingstico.

4.3. Sobre la integracin de lagunas 72. Cul es la funcin de los principios en la integracin de lagunas? Los principios permiten la integracin de lagunas, pues entregan un estndar normativo con el cul guiar dicha integracin (o rellenar la laguna). e.g. en el caso de Alonso, encuentra que las reglas del Cdigo espaol no solucionan un caso (el que en el curso se conoce como caso "4"). Por consiguiente, no puede justificar una decisin particular de acuerdo a las reglas (que no contemplan ese caso). Entonces Alonso recurre a los principios que pueden entenderse que justifican las reglas

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que regulan los otros casos. Luego se puede formular una regla (justificndola con dichos principios), que correlacionar el caso 4 con una solucin. Finalmente esa regla puede ser utilizada para solucionar el caso. El hecho de que se extraigan los principios de las reglas existentes y que rodean a la laguna es importante, pues esto hace que la utilizacin de los principios no sea arbitraria, sino que pueda ser entendida como la solucin que corresponde segn el derecho. Por otra parte, si bien es potestad legislativa delegada, no es problemtico en la medida en que los casos de lagunas sean marginales. 73. Por qu Alonso llega a determinar que no hay respuesta jurdicamente correcta para el caso que analiza? Una vez identificada una laguna conforme al mtodo de Alchourrn y Bulygin en el sistema conformado por los tres artculos del cdigo civil espaol y utilizando la teora de la argumentacin jurdica de MacCormick para completarla, Alonso concluye que existen dos soluciones posibles al problema de las acciones que el derecho reconoce en el caso de un gasto til realizado por un poseedor de mala fe que ha sido vencido en su posesin. Ambas respuestas, alega, son igualmente coherentes y consistentes con el sistema antes propuesto y los principios derivados del mismo no permiten discriminar entre ellas, con lo que rechaza la posibilidad de la existencia de una nica respuesta correcta para todos los casos de lagunas (con lo que tampoco afirma que esta exista en algn caso). La conclusin de Alonso, sin embargo, es apresurada en al menos dos sentidos relevantes. En primer lugar el logra identificar que, dentro del sistema por l propuesto, existe una laguna que parece tener dos respuestas posibles. No obstante, esto no elimina la posibilidad de que, utilizando las dems normas contenidas en el cdigo civil y sus principios, sea posible discriminar entre ambas respuestas y determinar que una es correcta. En el fondo, la conclusin de Alonso se debe ms a los lmites que el mismo se fija que a una caracterstica propia de todo ordenamiento jurdico, pues nada impide (por el contrario, es lo ms probable) que, considerado ste en su totalidad, encontremos argumentos suficientes para preferir una solucin a la otra. En segundo lugar, es claro que Alonso invierte la conclusin a la que llegaban Alchourrn y Bulygin: ya no podemos tomar la existencia de una laguna como algo constatable de forma lgica o no-normativa, por el contrario, las lagunas pasarn a ser la conclusin de nuestro razonamiento una vez que consideremos todos los posibles argumentos a favor de una u otra respuesta para un caso determinado. Su existencia no puede determinarse a-priori como quiere concluir.

5. La constitucin como neoconstitucionalismo

premisa

jurdica.

El

llamado

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5.1. Principios constitucionales y su operatividad en la prctica jurdica 74. Cmo se reprime institucionalmente a los activistas disfrazados de jueces? Un activista disfrazado de juez es una persona que ocupa el rol institucional de juez pero se resiste actuar de acuerdo a l: cree que su deber es solucionar el caso conforme a su mejor comprensin de la justicia. En general, esta cuestin se hace relevante en casos discutibles, por lo que no es posible utilizar medios directos para neutralizar al activista disfrazado de juez. Esto quiere decir: no es suficiente (aunque pueda ser necesario) dictar una regla que prohba al juez actuar como un activista disfrazado de juez. La estrategia debe ser indirecta. Por eso hemos estudiado la regulacin del recurso de casacin, como un intento de mostrar modos indirectos de hacer improbable que el juez acte como activista disfrazado. Recurdese el caso de la competencia de casacin de la Corte Suprema, al menos en su modo original en Francia: El tribunal de casacin anula o no la sentencia recurrida, pero no dicta sentencia de reemplazo. La competencia para dictar sentencia de reemplazo se le niega al tribunal de Casacin porque si la tuviera la posibilidad de que decidiera la cuestin de derecho teniendo los ojos puestos no en la correcta interpretacin de la ley, sino en hacer justicia para el caso era muy grande. En esas circunstancias, era razonable negar esa competencia, por lo que el Tribunal de Casacin deba decidir la cuestin de derecho y luego remitir el caso al juez que segn las reglas generales correspondiera para que ste decidiera. Este es un ejemplo de mecanismos institucionales que guardan la frontera entre lo legislativo y lo jurisdiccional, intentado impedir que ambos se mezclen. 75. Cul es el sentido poltico de los derechos fundamentales? La idea de derechos fundamentales en sentido propio (poltico) parece demasiado dbil. En efecto, de qu sirven esos conceptos en la constitucin si jurdicamente no tienen aplicacin y si polticamente las divisiones no son conceptuales sino en torno a concepciones? Lo primero es distinguir dos situaciones: a) El drama de tratamiento inhumano de seres humanos: Producto de la violencia en situaciones de excepcin, en las que lo jurdico ha sido interrumpido, y lo poltico se disuelve. Aqu slo podemos tener la esperanza, de que el torturador (polica, mercenario, etc.) sea capaz de detenerse al escuchar el grito del que est clamando su "derecho a la vida". En esta hiptesis, el llamado "derecho" debe ser elevado sobre la poltica; pues en cada ser humano, hay algo sagrado. b) Condiciones polticas normales (creo que su pregunta apuntaba a este supuesto): Las controversias acerca del contenido de un derecho (dentro de una comunidad poltica), SON controversias polticas, y su utilidad es que quien reclama cierta concepcin de un derecho tiene una demanda (o reclamacin) poltica que hacer a la comunidad. Por ello la respuesta a ellas fluctuar de una comunidad social a otra. Ejemplos de las controversias hay muchos (Aborto, Indgenas, Testigos de Jehov, Libertad de expresin, etc.). No se trata de que los reclamos se trasformen en un gritero; de ser as, nunca seran escuchados por una comunidad de ciudadanos libres e iguales. La pretensin poltica siempre deber ser fundamentada racionalmente, y con la conviccin de que es

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una solucin justa para todos; como cuando las feministas reclamaban contra el machismo en extremo hegemnico. Si la demanda tiene xito, ser considerada; basta con notar que actualmente existen Jefes de Estado mujeres. Es necesario hacer notar que las demandas polticas no son adversariales, como s lo son las jurdicas. Por otro lado, y hablando ya de las relaciones entre comunidades polticas, la tesis de Schmitt sobre la distincin entre "amigo" y "enemigo" debe ser entendida referida a la contingencia de lo poltico, y no como un conflicto de intolerancia y persecucin. Sobre los temas en exposicin, vase Atria, "La hora del Derecho: Los "derechos humanos" entre la poltica y el Derecho". 5.2. La constitucin entre la poltica y el derecho No hay preguntas asociadas.

5.3. Conclusin: vulgarismo y formalismo No hay preguntas asociadas.

Crditos Esta pgina de preguntas frecuentes fue realizada con la colaboracin de los ayudantes Ignacio Gepp, Edson Dettoni y Nicols Pavez sobre la base del material contenido en el foro principal del curso de los aos 2005 y 2006. Para el curso del ao 2008, y aprovechando los foros del ao 2007, fue revisada y complementada por Edson Dettoni, Mauricio Garetto, Carla Seplveda, Ignacio Wilson, Sebastin Aylwin, Valeria Ortega, Sergio Valenzuela, Roco Martnez y Anita Martnez. Mis agradecimientos tanto a los ayudantes como a los estudiantes que con su participacin en el foro hicieron esto posible.

Fernando Atria