BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. estableció el impuesto sobre las ventas. Adicionalmente. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. artículo 1°. para los licores de producción nacional. Además. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. a partir del 1° de julio de 1979. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. a favor de los departamentos y el distrito. entre   . vinos. La Ley 15 de 1989. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. vinos espumosos o espumantes. además. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. en las proporciones anteriormente señaladas. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. su producido para el financiamiento de hospitales. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. entre otros. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. artículo 47. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°.

975.974. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   . En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales.                                                               otros. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada.963. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud. fotocopia de la declaración de ventas. por ello. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. decreto 3288 de 1. ley 33 de 1. como se señaló. Por lo mismo. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. decreto 156 de 1. 2° y 8°. inciso 1° y el parágrafo.966. la primera de las normas citadas. también fue cedido para financiar los servicios de salud. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia. contenidas en la ley 21 de 1.963 artículos 1°. y no como lo ha entendido la DIAN.979.998. el impuesto correspondiente.965. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado.979. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. artículo 3°. decreto 880 de 1.983 derogó la legislación procedente. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. como el decreto 880 de 1. expedido por el fondo seccional de salud. ya sea directamente por las licoreras departamentales. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza." Sobre el tema. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. decreto 1988 de 1. cuando la ley 14 de 1.968. decreto 2073 de 1.

sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. y para cualquier fase del mismo (producción. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo.. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. De esta forma. vinos. es claro que el impuesto al consumo de licores. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. .. pues. el impuesto al valor agregado sobre los licores. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. aperitivos y similares. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. a partir del 1° de enero de 2003. nacionales y extranjeros. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. naturales o jurídicas. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. aperitivos y similares. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. vinos. introducción y venta). Así. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. Sobre el carácter del citado impuesto. M. nacionales y extranjeros. De acuerdo con ello. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. y el restante 35% es IVA. distribución o comercialización.P. Así las cosas. en proporción al consumo en cada entidad territorial. aperitivos y similares. vinos. conocido como “nuevo IVA cedido”. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. Jaime Córdoba Triviño. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. vinos.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. aperitivos y similares.

De la Constitución resulta también. Eduardo Cifuentes Muñoz). la producción. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. Antonio Barrera Carbonell). 4. y de conformidad con la ley.P. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. Por otra parte. entre otros. introducción y venta de licores destilados embriagantes. introducción y venta de licores destilados embriagantes. Es decir. La Ley 4 de 1913. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. (…) Finalmente. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. como lo ha establecido esta Corte. vinos. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN.P. el Decreto Legislativo 41 de 1905. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. debe tenerse en cuenta que. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. Código de Régimen Político y Municipal. ratificó con carácter de Ley permanente. entre otras. como rentas nacionales la de licores. aperitivos y similares. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . M. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. si lo estima conveniente. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido.

percolaciones o maceraciones de los citados productos. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. glucosa. miel. la producción. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. adoptó la siguiente definición: 9.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. definirá qué se entiende por licores. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC.". o con extractos obtenidos con infusiones. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. En consecuencia. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. si el monopolio no conviene. la producción. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. La honorable Corte Constitucional. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. fructuosa. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. si el monopolio no conviene. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. para los efectos de esta Ley. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. en Sentencia C-1191 de 2001. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. aperitivos y similares. y de conformidad con la ley. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. por   . y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos. ratificó que: "La producción. conforme a lo dispuesto en esta Ley". vinos. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. En consecuencia. sí lo estima conveniente. introducción y venta de licores destilados embriagantes.

al presentar el correspondiente proyecto. Y. en especial aquellos de licores. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. superando de forma   . Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios.En tal contexto. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. algunos monopolios rentísticos. la autonomía de los departamentos" . los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. de otro lado. al respecto. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Presidencia de la República. en lo pertinente. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. por la Constitución. Así. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. Así. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. 2. Así. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. de un lado.) 27. Se tiene. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. pág. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Dijo. la alta Corporación. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. Además. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. los cuales pertenecen a la Nación. y en tal caso. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. 362). Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. distritos y municipios. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. conforme a la Carta.

Así. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. en los términos que determine la ley. por expreso mandato constitucional (CP art. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). la organización. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. De un lado. 10 de agosto de 1999. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. en anterior ocasión. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. fijado por la ley. Finalmente. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. el Congreso. No 244.(Ver Gaceta del Congreso. 336). control y explotación de esas actividades. Por consiguiente. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. entonces puede hacerlo. En segundo término. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. 28. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. el artículo 336 también establece que el Gobierno. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. que sea conveniente y apropiada. conforme a un criterio formal. Ahora bien. esta Corte. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. 285). que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. En tales circunstancias. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. En todo caso. nada en la   . bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. en tal evento. que es autoridad nacional. Y es que no puede perderse de vista que. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. p 13). más no de una ley de especial jerarquía. en beneficio del sector salud.

no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. ver sentencia C-256 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. fundamentos 11 y ss. en desarrollo del principio autonómico (CP art. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. MP Fabio Morón Díaz). pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. sino que por el contrario confirma. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. en el punto que se examina. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. sin perjuicio de que la propia ley. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. en su artículo 51. situación que. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. 150). MP Jorge Arango Mejía. Sin embargo. 1). mutatis mutandis. Eduardo Montealegre Lynett). En efecto. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. no niega. en principio. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. debido a que la ley lo autoriza. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina.) 29.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. en lugar del Impuesto al Consumo.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. estableció que los departamentos podrán. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. a la vez. ver Corte Constitucional. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . aplicar a los licores una participación. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. Consideración Tercera. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. y en especial por el artículo 336 superior. En el mismo sentido. Sentencia C-221 de 1997. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP.

En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. será única para todos los productos. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. en Sentencia C-1035 de 2003. incluidos los que produzca la entidad territorial. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. el antiguo IVA. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. es decir. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. se tiene que. de la Ley 788 de 2002. así: Los recaudados por los Departamentos. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política.                                                               Asamblea Departamental. en relación con las licoreras oficiales que.   . Los recursos del citado monopolio se relacionan. Los recursos provenientes del IVA de licores. destinadas a la financiación de los servicios de salud. o si su naturaleza es pública o privada. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. se destina en su totalidad al sector salud. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. argumenta. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. por tanto. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. inciso cuarto. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. es decir. por mandato expreso de la Constitución. vinos. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación).

puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital.                                                               De vinos. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . Además. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. 42) El 4% para vinculación al régimen. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. (Ley 643/2001 art. subsidiado a los discapacitados. (Ley 643/2001 art. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. se destina para el sector salud el 70% de para salud. el denominado nuevo IVA. Cordialmente. en cada entidad territorial. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. 42). 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). (Ley 715 de 2001. artículo 60). Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. limitados visuales y la salud mental. (Ley 715 de 2001. artículo 60). 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). es decir. En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art.

                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   . Anexos: No.

con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. esta Oficina Asesora Jurídica.C. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. es decir. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. en los diferentes Decretos Reglamentarios. da respuesta en términos generales. Así mismo. 0010-3-000441400 Bogotá D. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Para tal efecto. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. es importante mencionar que las normas legales vigentes. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. Posteriormente. y la Ley 715 de 2001. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes..   . con relación al tema objeto de consulta.                                                             Concepto Nurc. precisando. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. son de tracto sucesivo. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado.

pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. por cada contrato efectuado. en su defecto. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto.   . disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. impartiendo a través de la Circular Externa No. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. la cual será firmada por las partes intervinientes. en este orden de ideas. En la parte considerativa. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. deberán suscribir un acta de liquidación.                                                               La liquidación de los contratos. Igualmente. Cabe precisar que.” Aunado a lo anterior. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado. es consecuencia directa de su terminación y. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. retoma lo señalado en la Circular en comento. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. entendidas estás. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado.

No obstante lo anterior. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. Ahora bien. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. En las relativas a contratos. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación.                                                               En el evento que no se pacte. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. De lo anterior. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. a más tardar dentro de los dos (2) años.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. Si vencido este término. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. o la fecha del acuerdo que lo disponga. En los siguientes contratos. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. en su defecto del establecido por la ley. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993.

Sección Tercera. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. ejecución y liquidación de los contratos. en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. pues el mismo. Expediente 32247 de 2009. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. en uso de su potestad de configuración normativa. también podían acordar la forma. por lo cual. la Honorable Corte Constitucional. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. En consecuencia. La caducidad impide el ejercicio de la acción. En esta medida.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. Consejera Ponente. para evitar la paralización del tráfico jurídico. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). resultaba de obligatorio cumplimiento. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. se puede efectuar la liquidación unilateral.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. la caducidad no concede derechos subjetivos. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. Adicionalmente. a la Ley 715 de 2001. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. en Sentencia C. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. determinen el sometimiento a esta actuación. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. a sus Decretos Reglamentarios. entre otras disipaciones. Doctora Myriam Guerrero de Escobar.832 de 9 de agosto de 2001. el legislador. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica.

aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. Ahora bien. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993.C. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. MP.                                                               voluntad. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. ampliarse o reducirse vía convención contractual. estos no pueden actualmente ser liquidados. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años.A. En Sentencia C-165 de 1993. ampliarse o reducirse vía convención contractual. se determinó claramente. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. Carlos Gaviria Díaz. Finalmente. no podrán modificarse. estableció que los contratos de tracto sucesivo. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. En general. no podrán modificarse. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. de conformidad con lo expuesto. Dr. son de orden público y de estricto cumplimiento. las partes están sujetas a las reglas procesales. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. en su defecto. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho.

para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. En este orden de ideas. De lo anotado. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. de aquellos otros que no necesitan de la misma. consagró que.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. En éstos. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. vale decir. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. se puede efectuar la liquidación unilateral. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación.” Adicionalmente. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. Respecto a la liquidación de los contratos. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. No obstante lo anterior. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . Para los contratos. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.                                                               concilien respectivamente. 4039-1-0500402 Bogotá D. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. Cordialmente.   . la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. Anexos: No. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables.C. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables.. Finalmente. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. económicos y financieros.

la Constitución de 1991. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. su nombre y nacionalidad. la integridad física. Ahora bien. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. con fundamento en el artículo 13 ibídem. Posteriormente. Es así como el artículo 42. el niño. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. por ejemplo. económica y cultural. Dentro de ese contexto. el adolescente. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. la alimentación equilibrada. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). el cuidado y el amor. Ciertos sectores de la población. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. la educación y la cultura. En materia de seguridad social. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. en procura de relegitimar el Estado. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. la recreación y la libre expresión de su opinión”. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. En materia social. Como es lógico. esencialmente protector. la salud y la seguridad social. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. el concepto de seguridad social (artículo 48). entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. tener una familia y no ser separados de ella. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. la recreación y el   . del retroactivo pensional.

“Ahora bien. De este modo. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. en un determinado momento. “En cuanto a la salud se refiere. En tales eventos. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. normas y procedimientos. tener el derecho. 71) y la cultura. de los habitantes del territorio nacional. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. 52). cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. ambas de la Corte Constitucional). mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. da derechos a la prestación de los servicios de salud. de tal modo que la protección integral se cumpla. la capacitación y educación (artículos. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. acorde con la definición constitucional. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. Se puede citar. Es más. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. 67. desde su acepción amplia y diversa (artículo. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. Por su propia naturaleza. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. 54. como muestra de una preocupación vital. 48).                                                               deporte (art. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. De otra parte. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. la siguiente determinación:   . desamparen al individuo. vale decir el contributivo. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). bajo los principios de eficiencia. 70). Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. Por vía jurisprudencial. universalidad y solidaridad (artículo. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que.

así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. la Alta Corporación. por consiguiente. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. bajo la forma de derecho fundamental. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”.P. Es por ello que.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. a la vez. M. libro II y en los decretos. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. ser amparado a través de la acción de tutela. Corte Constitucional. resoluciones y acuerdos pertinentes. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario.   . En otras palabras. No obstante. asunto que concierne al individuo y a la comunidad.” “Así mismo. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. decretos. Esta faceta de la vida. se entiende que las reglas expresadas en leyes.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. Es decir. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. por esta razón. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. Eduardo Cifuentes Muñoz. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. los mencionados derechos sociales. Es el caso de la salud. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. por lo tanto. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho).

es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. Rodrigo Uprimny Reyes.S.P. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. “De lo indicado supra.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. 2003. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. “Por su parte. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. se colige que. Veamos esto. no podría interrumpirse el servicio de salud y. No puede perderse de vista que. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. tanto física como psíquica y psicosomática. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. En consecuencia. Bogotá. frente a las preguntas formuladas: “1." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.Frente a su primera inquietud. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. en su artículo 42.   . habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. “Ahora. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. menos aún. con fundamento en estos principios. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. En principio y con fundamento en lo ya indicado. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Ediciones Universidad Nacional. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. la familia y del mismo individuo. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

ni a los presupuestos de las entidades territoriales. “2.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. adjuntando la documentación del caso. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. Lo anterior con fundamento en los artículos 143. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. “5. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social. “3. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.P. “4. podrá repetir en contra del Fosyga.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. es pues una contribución parafiscal” “6. sustituido por el literal c. el 12% sobre la mesada mensual. como lo señala el artículo 178 de la citada ley. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones ... el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. vigente hasta mayo de 1998. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional.. 157 y 204 de la ley 100 de 1993.P.. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud.S.P. la Superintendencia Nacional de Salud.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio. a través de su comité jurídico consultor.   . en primer lugar. los dineros son de orden parafiscal.. que a la letra dice: “(. Las E.SU .. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.S. “2.En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . del artículo 26 del Decreto 806 de 1998..S. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud .. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. en segundo lugar.

mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. sostuvo: "No obstante. Esta Oficina no puede. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. De lo contrario. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. desde ese mismo momento. sin embargo. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. entre otros. en cuanto a que "en tales eventos. de haberse producido gastos y expensas. por una interpretación que afectó al sustituto. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. exponiendo la salud y la vida. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. en el caso de los pensionados y jubilados. “Por ello es que este Despacho insiste en que. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. es totalmente desacertado que. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. Desde este punto de vista."   . Esto fundamenta. adicionalmente. En tal sentido. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. si eventualmente ella llegare a producirse.                                                               “De lo expuesto. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. Están en la obligación legal. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud.” La Procuraduría General de la Nación. por el principio de obligatoriedad. “3. a todas luces acertado. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. en reiterados conceptos. al cual debe sumarse el continuidad. fundada en el imperium del Estado y. adicionalmente. en un Estado social como el que nos rige. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. el cual está fundado. aspecto totalmente ajeno a su voluntad.

ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. asistencial y prestacional. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. el monto de la misma y. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. 3. En consecuencia. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. no son de su disponibilidad a su arbitrio. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. El Fondo de Pensiones está en la obligación. De igual forma. por lo tanto. Ahora bien. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos. dichos aportes pertenecen al Sistema. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. 4.   .                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. partiendo de presupuestos legales existentes. y son recursos administrados por las EPS. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. es decir.

corresponden al Sistema y por tanto. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. 7. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. respecto de los trabajadores dependientes). se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. o para no ser desafiliado. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. Cordialmente. en virtud de ello. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. pero. para no perder la antigüedad en el Sistema.A. 5. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud.C. deben ser entregados a la EPS. 6. dado que como quedó claramente expresado. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. o por el pago de la doble cotización en que incurra. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. tales descuentos están admitidos legalmente. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. de su propio pecunio. no es procedente.

Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13. 4039-1-0492778. Anexos: No.

que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste.C. . sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes..                                                             Bogotá D. 12 . Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No.   . la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer. Ahora bien. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. concordante con el Decreto 806 de 1998. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema. De lo anterior.84 ESTE USME BOGOTA D. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado.C. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806.

debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. La Ley reglamentará la materia. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. deber reconocido en la propia Constitución Política.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. Al respecto. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. en particular. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia. dada la vulnerabilidad   .” . la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. menores de un año. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. durante el primer año de vida. desde su concepción.Sobre este particular.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo.                                                               Considera el Despacho. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas.

no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. la prevención de las enfermedades . durante el primer año de vida. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . además. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. el fomento de la salud y de la lactancia materna. desde su concepción. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. es asunto de su incumbencia. claro está. por parte de aquel. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. cuando hubiere lugar. la información. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. “[L]o expuesto sin perjuicio. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. además de la rehabilitación. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. Doctores. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna.incluyendo inmunizaciones -. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. consistente en alimentos y nutrientes. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. En este sentido. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. hospitalaria y de urgencia . y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . quien. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. Álvaro Tafur Galvis. (…) Consecuente con lo expuesto. y que en el régimen subsidiado comporta.incluidos los medicamentos esenciales -.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. la atención ambulatoria. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños.

habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. desconoce. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. la realidad fáctica y jurídica. dado que. sino prevalente.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. prepagado o subsidiado. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. Para la Sala. en el sentido de su respeto incondicional y universal. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. en primer lugar. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. directo o indirecto que comprenda a los menores. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. al tenor del artículo 44 de la Carta. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. Ahora bien. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. tanto la seguridad social como la salud. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. y   . siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. su eficacia. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. los derechos de los niños y el derecho a la vida. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. ha dejado en claro que. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. Estas connotaciones del caso en comento. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos.” “De ahí que. privado o mixto. Así las cosas. en segundo término. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional.

                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos….)" (Tutela de octubre 30 de 2008..C.. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario.. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios.” "(.. 1 02/09/2009 ASESORA No. Cordialmente. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. 8025-1-0497063.   . Folios: Fecha Radicacion: 14. la entidad en la que el abuelo es afiliado. Anexos: No.. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.C. CP.

En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. Así pues. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. En pocas palabras. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. apuntan a la consecución de un mismo fin.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. como producto final a sus afiliados.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. Ahora bien. Por su parte. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. que combinadas. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS.”   . en el caso colombiano. diversas empresas desarrollan diferentes actividades.

con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. clientes y. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. de los consumidores. indicadores de gestión y tarifas competitivas. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. directamente o a través de terceros. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. en últimas. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado.) Artículo 16. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos.) Parágrafo.   . Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. indicadores de gestión y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. de cualquiera de los actores del sistema de salud. como mínimo. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. por su parte. Dicho porcentaje será. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. el sesenta por ciento (60%).                                                               En cuanto a la posición dominante. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. oferta disponible.

Parágrafo. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. incluidas las actividades. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. incluidas las actividades. procedimientos e intervenciones de protección especifica. y ante todo. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. 2. se   . las EPS-S. En primer lugar. En el mismo sentido. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. De igual manera. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. procedimientos e intervenciones de protección especifica. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Parágrafo 2°. calidad y oportunidad. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. artículo 44. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios.

o realizan. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. Ahora bien. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. Así las cosas. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. en el mercado.6.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. Por último. dirigir. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. corresponde a los departamentos. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. Cordialmente. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. En conclusión. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. De la norma antes citada se infiere. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. Para tal efecto. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción.2. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   .

                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15. contratos de Capitación   . Anexos: No.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. 0101-1-0504545.

3 . Así mismo. estableciendo la distribución. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. las entidades territoriales y los particulares. universalidad y solidaridad. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. en los términos que establezca la Ley. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. la Ley 715 de 2001. y. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. dictó normas en materias de recursos y competencias. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. en sujeción a los principios de eficiencia. Aunado a lo anterior. coordinación y control del Estado. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas.46 PAUNA . que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección.                                                             Bogotá D. esta Oficina Asesora Jurídica. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos.C. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. establecer las competencias de la Nación.. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. por lo cual le corresponde organizar. Posteriormente. y ejercer su vigilancia y control. le manifiesta. 050 de 2003.

codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. devoluciones y respuestas. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. remisión y revisión de facturas. definiendo los formatos. Si se trata de otra modalidad. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. Así tenemos. RIPS. De lo contrario.                                                               Dispone. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. mecanismos de envío. RIPS. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. como pago por evento. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados.   . dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. que el artículo 14 de la resolución citada. A su vez. recepción. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. Así mismo. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. en el que se establecieron la denominación. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. Concordante con la norma en comento. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. de acuerdo con el mecanismo de pago. adicionen o sustituyan. establezca el Ministerio de la Protección Social. codificaciones. el cual forma parte integral de la citada resolución. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. las facturas con los soportes que. a la forma y los tiempos de presentación. a través de la Resolución 3047 de 2008. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora.

. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. a partir de un grupo de servicios preestablecido. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. los profesionales independientes y los grupos de práctica.   . no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. es así como lo define como: a) Pago por capitación. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. no podrán retrasar la recepción.. A partir de la vigencia de la presente Resolución. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS. PARÁGRAFO. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. las EAPB deberán enviar un informe. IPS. al menos cada dos (2) meses. De esta manera es claro. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. ARTÍCULO 2o. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. EAPB. según lo establecido en la normatividad vigente. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. (Subraya fuera de texto). sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.(…)” Ahora bien. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o.

Término de duración. Servicios contratados. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. son de derecho privado. Mecanismos de interventoría. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. RIPS. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. el artículo 24 ibídem. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. 8. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. 9. 6. “1. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. A su vez. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. 5. Mecanismos para la solución de conflictos. 11. 3. 4. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. Por último. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. Mecanismos y forma de pago. 10. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. 7. lo   . De no presentarse cobros posteriores. 2. 12.

se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. escoger la modalidad de contratación. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. 4º. una obligación constitucionalmente desproporcionada. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. ya que estas pueden entre otras atribuciones. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. Así mismo.P. 48 y 59 C. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. elegir las IPS con las que contratan. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. literal a) de la Ley 1122/07). por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. libre competencia y libertad contractual.   .). como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. Por ello. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. la Corporación. A lo anterior. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. Por último. son no sólo deseables sino imperativas. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado.

que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. mientras que el pago en las restantes alternativas.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. dentro 10 días hábiles siguientes. El prestador de servicios. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. Cordialmente. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. que la glosa no tiene lugar. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.   . Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. o indicar. Así mismo. en el artículo 23 estableció. El Decreto 4747 de 2007. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. justificadamente. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. Una vez formuladas glosas a una factura. obedece a la modalidad que implica la capitación. para comunicar las glosas de cada factura. claramente. La EPS. en la respuesta a las glosas. o subsanar las causales que generaron la glosa. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad.

Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA .                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   . el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. Bogotá D.. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. Anexos: No. 8000-1-0464820. y sesenta y dos (62) años para el hombre.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. A partir del 1o. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.C. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. Pensión a madres cabeza de familia. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer.

la suma correspondiente del trabajador que se afilie. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. según el caso. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. trasladen.                                                               A partir del 1o. a satisfacción de la entidad administradora. d) y e). se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. PARÁGRAFO 1o. con base en el cálculo actuarial.   . c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. el cual estará representado por un bono o título pensional. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. PARÁGRAFO 2o. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. c). el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja.300 semanas en el año 2015. PARÁGRAFO 3o. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. si este no la solicita. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. En los casos previstos en los literales b).

                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. las personas que padezcan una deficiencia física. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. PARÁGRAFO 4o." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. Ahora bien. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. Cordialmente. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad.   . síquica o sensorial del 50% o más. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido.

                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 8029-1-0473421. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17.S.A. P.   .

La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P. 1485 de 1994. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. son los siguientes: 1. esta oficina Asesora Jurídica. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993.S. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero.C.). Decretos 1570 de 1993.son de carácter opcional y voluntario. 806 de 1998. 1486 de 1994. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras.S. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007. Los Planes Adicionales de Salud -P. 2. las Entidades Adaptadas.A. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. vigilancia y control a las Compañías de Seguros. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   .                                                             Bogotá D. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado.C. 783 de 2000.A. Los Planes Adicionales de Salud (P.S... 51 y 52 de 2008. por las Entidades Promotoras de Salud. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. 50. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 3. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC). vigilancia y control sobre las compañías de seguros. . Planes de Medicina Prepagada. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. los cuales son ofrecidos.A.

Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. el Decreto 806 de 1998. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. A su vez. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. Concordante con dicho reglamento legal. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. exclusivamente durante la vigencia de este período.                                                               del plan. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. de los beneficiarios del plan. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios.   . 2. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. Costo y forma de pago del plan. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. Definición de los contenidos y características del plan. Actividades.

entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC.                                                             Término de duración del contrato. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. 7. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 5. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. teniendo   . Su redacción debe ser clara. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. salvo disposición de carácter legal. el precio acordado.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. 4. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. 3. Por tanto. y de fácil comprensión para los usuarios. 2. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. 6. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. la forma de pago. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. que los Planes Adicionales de Salud. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. De lo anterior es claro concluir. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. es decir.   Adicionalmente. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. es decir que son opcionales al POS. en idioma castellano.

a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www. con mejores condiciones de servicio como comodidad. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.co. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18. Cordialmente.gob. 0101-1-0487008.supersalud. tecnología y red prestadora de servicios. link normatividad. Licencia de maternidad proporcional   .

señaló:   .. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. la norma reglamentaria. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante.” “Por consiguiente. además. Decreto 1804 de 1999 artículo 21.                                                             Bogotá D. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. “La Corte Constitucional en reciente fallo. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. es claro que las normas en cita. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. por tanto. empleada de la empresa Montealegre. “En efecto. por consiguiente. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. por la cual. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. para lo cual.C. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. la materna accede al derecho.

“"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. M.. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. es infundado “"a. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. En efecto. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. “"En tal sentido. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. Marco Gerardo Monroy Cabra. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. Clara Inés Vargas Hernández. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. (…)'. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea.” “"Igualmente. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. que dan a luz un hijo. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. P. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. P. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . M. en la sentencia T-204 de 2008. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad.                                                               “"Cuarta. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. Reiteración de jurisprudencia. según el cual. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%).

que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. el incumplimiento de algunos requisitos formales.” En efecto. junio. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. y en todo caso de cotización. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. septiembre. “Tenemos entonces. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. hoy EPS Sura. En consecuencia. diciembre de 2008 enero. considera esta Oficina. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. puesto que en todo caso de cotización. Con los efectos del artículo 25 del C. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. octubre. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional.A. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. y. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. que conforme a la jurisprudencia. de conformidad con las aludidas normas. es dable afirmar. agosto. damos respuesta a su solicitud. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. por lo que el traslado de EPS de éste. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido.C. y a este se afilia el cotizante. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. Por consiguiente.                                                               protección del Estado. julio de 2008 al Seguro Social. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   ..” “"Ahora bien. reiterando lo ya dicho. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. Cordialmente. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. febrero. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. lo cual por consiguiente. a partir del mes de mayo. dado que en el caso consultado.

                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. 8025-1-0466089. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19. Cobro coactivo EPS-AFP   .

dignidad humana. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. afectadas a propósitos específicos. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. universalidad. Ahora bien.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. teniendo en cuenta que   . con sujeción a los principios de eficiencia.C. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. Promover la afiliación y afiliar al Sistema.                                                             Bogotá D. dirección y control del Estado. solidaridad. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. y. Conforme al contrato de delegación legal del Estado. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. integralidad y calidad y bajo la coordinación. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. . deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.C. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones.. igualdad.

pues esto "implicaría trasladar al trabajador. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización." "(.. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud.. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. Así pues.Como vemos. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos.                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. Por consiguiente. Por ende. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". Así pues. 63 del Código Civil). especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). como quiera que el principio de eficiencia. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. como quiera que el principio de eficiencia. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(.) 32. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(.) Ahora bien.. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos..177 de 1998.. activo o retirado. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos..) al igual que las entidades administradoras de pensiones.. sin razón atendible. y según las particularidades de las diversas   . las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C. 63 del Código Civil).. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.(. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono.

tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. son de carácter obligatorio. se someten a control fiscal. En el marco anteriormente descrito. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. tasas y contribuciones. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. Los impuestos. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. La Corte ha dicho 1:   .(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. hacen parte del presupuesto. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. hacen parte del presupuesto.1. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. se someten a control fiscal. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. carecen de destinación específica.                                                               situaciones.

ya que sólo grava a un grupo. directamente o a través de las contralorías territoriales. entre otros. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. eficiencia. ya que por tratarse de recursos públicos. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. equidad. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. y su sometimiento al control fiscal. La obligación en el caso que nos ocupa. su destinación específica. legalidad y reserva de ley. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. (iii) se caracteriza. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. 5.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. En efecto. es decir. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. distinta de los impuestos y tasas. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. eficiencia y universalidad4. progresividad. con fundamento en los principios de solidaridad. su naturaleza pública. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. sector o gremio económico o social. su obligatoriedad. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. a su vez. sector o gremio que los tributa. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. “por su obligatoriedad. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea.                                                               “(…). de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. su determinación o singularidad. a los principios de irretroactividad. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. su condición de contribución. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud.2. su regulación excepcional. la Contraloría General de la República. es decir. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3.

las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. por períodos mensuales. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De lo anterior. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. el Ministerio de la Protección Social. Por ese motivo.. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador.. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. Por último. Es así. y. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. que: "(. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. son contribuciones parafiscales. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud.                                                               presupuesto nacional. ni al empleador ni a las EPS. una destinación especifica. incapacidades por enfermedad general. coexisten articuladamente para su financiamiento. licencias de maternidad y paternidad.   . proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC.)". como en el régimen contributivo. consideró. aportes estatales y primas del Soat. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. dada su parafiscalidad.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. por lo tanto. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. sino que son de propiedad del Sistema. Como consecuencia de lo anterior.. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad. para el caso objeto de consulta en Salud. artículo 43 de la ley 789 de 2002..

490 DE 1993. 253 DE 1995. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20.577 DE 1995. Cordialmente. pago de incapacidades EPS. 308 DE 1994. 8000-1-0474148. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Anexos: No. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C. 838 DE 2008. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No.AFP   .

C. . financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral.. por la misma enfermedad o lesión. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. tal como lo dispone inciso 3°. Si bien. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. en donde plantea una serie de interrogantes. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. las incapacidades generadas por enfermedad general. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. según sea el caso. o el empleador. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.   . él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.C. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez.                                                             Bogotá D. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. la Resolución 2266 de 1998. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. reglamentó la integración. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". 39A-14 BOGOTA D. la que se expide con posterioridad a la inicial. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. o por otra que tenga relación directa con ésta.

hasta por ciento ochenta (180) días continuos. en todos los casos. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. El estado de invalidez. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. deberá documentarse con la historia clínica. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual.   . ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. (inciso 5° ibídem). solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. La Ley 100 de 1993 no derogó. ya que corresponde a éstas. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta fecha. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. De igual modo. para cualquier contingencia. La Ley relacionada. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.

debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. En consecuencia. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. por más de 180 días continuos. y como consecuencia sigue incapacitada. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. reintegrarse a su actividad ocupacional. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. la trabajadora no está en condiciones físicas. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. Cumplido dicho término. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. si en concepto médico. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones.

La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. vigilancia y control. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. Cordialmente. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. Si omiten este deber. Por su parte. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. Por último. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. Cotizantes dependientes e independientes   . Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 8029-1-0481698.

según la complejidad de la enfermedad. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención.C. y. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. conforme a las siguientes consideraciones. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia.C. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. diagnóstico. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. creando las condiciones de acceso al servicio de salud.38 Apto 402 BOGOTA D. que permite la protección integral de la familia. Conforme al principio de la obligatoriedad. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. comprendida la maternidad y la enfermedad general. Dispone además la norma. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. . así pues. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. lo cual. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. y por tanto.                                                             Bogotá D. de obligatoriedad. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. universalidad e integralidad. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. Para responder.   . en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. para lo cual. bajo principios rectores. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1.. entre otros.

si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. el cambio. libre y previamente. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. que la actuación de una y otra   . principal. advertirle. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. 2. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. pero derivadas de la ejecución de los mismos. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. Como lo ha dicho la doctrina. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. cuya prestación no corresponde al Estado. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. aleatorio. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. tenemos que. además.                                                               Hechas la anteriores precisiones. Sin embargo es importante. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. por ser cotizante en el régimen contributivo. sino preestablecidas por una de las parte. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor.” “De manera que. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. por lo que debe informarse previamente. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. los derechos como beneficiaria de su esposo. como tampoco. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. oneroso. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica.

C.A. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. especialmente por ese carácter de adhesión. la compañía de medicina prepagada Cafesalud.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. que como ya se dijo. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. como es la salud. lo pactado es ley para las parte. se le reconoce a esta clase de contratación. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. no obstante y como quiera.” Así las cosas. Cordialmente. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. dentro de los presupuestos de la buena fe. según el objeto contratado. usuario y Compañía. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. como tampoco. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. Por consiguiente. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. ello responde sus inquietudes.

8037-1-0484482. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22.   . Gastos de trasnporte. Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. así. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. en los niveles que la ley señale.” El mandato constitucional señala derroteros. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. fuera del territorio de la Entidad territorial. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente.C.. primaria secundaria y media. y la salud. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. es decir. esto es. Previo a responder el punto consultado. y además. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . 346 y siguientes de la norma superior. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. las competencias en las diferentes instancias. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. además. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. la ley de presupuesto. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. debe estar incluido en el gasto correspondiente. con especial atención a los niños. artículos 356 y 357.                                                             Bogotá D. está regida por el principio de la anualidad. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. para la obtención. conforme a las siguientes consideraciones. Dado el anterior enunciado. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. La Constitución Política de 1991. con este fin se incorporarán a   . Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno.

según el caso. que se denominará participación para salud. En ningún caso. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. deberán organizar un fondo departamental. Una participación con destinación específica para el sector educación. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. Una participación con destinación específica para el sector salud. Al respecto dispone: Artículo 3o. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación.                                                               el. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. 3. En ella se define el Sistema General de Participaciones. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. “Artículo 47.   . Además ordena. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. en materia de recursos. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. que se denominará participación para educación. Por su parte la ley 715 de 2001. Conformación del Sistema General de Participaciones. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. Las entidades territoriales. Fondos de salud. 2. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. distrital o municipal de salud. que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico.

Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. funerarios y entierro. según el caso. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. organismos y dependencias que generen.                                                               “A los fondos departamentales. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. administración. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. distritales o municipales de salud.” “Artículo 7o. según el caso. Los departamentos. de manera particular. las normas que lo desarrollen. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. recauden o capten recursos destinados a la salud. no cubierta con el subsidio a la demanda.” En relación con el punto objeto de consulta. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. presupuestación. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. recaudo. que intervienen en la generación. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. tenemos. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. “El control y vigilancia de la generación. Como reglamentario de la ley. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. dirigidos a los actores del Sistema. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. “Parágrafo. se expide el Decreto 50 de 2003. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. “Parágrafo 2o. El Gobierno reglamentará la materia. DNP. giro. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud.   . y en general los destinados a salud. con voz pero sin voto. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes.

vereda o localidad de domicilio. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. o de la oferta. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. de lo cual se colige.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. en el marco de su régimen. la ley al respecto advierte que. así mismo. En este orden de ideas. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. cedidos a las entidades territoriales. Corresponde entonces. conforme a los principios constitucionales. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. Así pues. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. así mismo los recursos de la salud. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social.C. es clara la normativa. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado.A. que frente a esa población de extrema pobreza. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. sin embargo. u origen. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. o lo que es lo mismo. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. En este orden de ideas. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. Así las cosas. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. los gastos de transporte del cadáver a su región. por consiguiente. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. conforme al situado fiscal. gastos de inhumación gastos de velación. gastos funerarios. ello es un deber del Estado.   . En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.

cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   .                                                               Cordialmente. Anexos: No.

el acceso a los servicios de salud de los afiliados. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. a través de concursos de méritos. y se dictan otras disposiciones. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. la Resolución 660 de 2008. .4% de los recursos del régimen subsidiado. sin que supere el 0. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. afiliación.C. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado.com BOGOTA D.                                                             Bogotá D. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos.. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda.C. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. A su vez. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. eficiencia y eficacia. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. bajo los principios de calidad. La resolución antes citada. el flujo y uso de los recursos   . oportunidad. selección y priorización de beneficiarios. es así como en el Decreto 1020 de 2007.

así: “Es necesario tener presente. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. En estas condiciones. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. De lo anterior. calidad. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. en primer lugar. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. Ahora bien. 3 y 8. administrativos. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. es decir. para efectos del IVA. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. respectivamente. según el caso. eficiencia y eficacia. la exoneración de impuestos para los recursos del   . en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. En otras palabras. Los municipios y Distritos. ejecutarán la Interventoría. a través de Concurso de Méritos. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. financieros y técnicos.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. concordante con el Decreto 841 de 1998. con el numero 037397. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. y proponer las acciones.                                                               del Régimen Subsidiado. En consecuencia. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. no se encuentran sometidos al impuesto.

prestados por las Administradoras. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. Ahora bien. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. Corte Constitucional citados en el presente concepto. no previstos en la disposición en comento. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. estos -los prestados a las Administradoras. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993. en consecuencia.                                                               POS. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. No sobra advertir. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. se someten a las reglas generales del IVA. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. lo cual desborda el propósito de la norma. para efectos del IVA. en cuanto.se rigen por las disposiciones generales del IVA. y. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. a que hacen referencia los fallos de la H. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. Sobre el tema. de acuerdo con su naturaleza. se reitera. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA.

no se encuentran sometidos al impuesto. a que hacen referencia los fallos de la H. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario. la exoneración de impuestos para los recursos del POS.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario. clínicos y de laboratorio para la salud humana. 3 y 8)”. Finalmente para efectos de la exclusión. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS..(…)” A su vez. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. En consecuencia. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. odontológicos.. para efectos del IVA.   . hospitalarios. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). y demás previstos en la ley. las exclusiones del IVA son taxativas.. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. Por lo expuesto anteriormente.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. 037397 del 20 de junio de 2005. Corte Constitucional citados en el presente concepto. se concluyó: ". el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud.. para efectos del IVA. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. En otras palabras. planes complementarios de salud. en concepto No. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro.

a que hacen referencia los fallos de la H. . se someten a las reglas generales del IVA. y. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley.                                                               En consecuencia.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. para efectos del IVA. en consecuencia. como son entre otras: efectuar la retención. En estas condiciones. En el mismo sentido.. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. En consecuencia. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). deberá. Corte Constitucional citados en el presente concepto. Por lo anterior. éstas deben aplicarse en todo caso. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. presentar declaraciones tributarias.. en cuanto no desconozcan la ley. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. Igualmente. para efectos del IVA.   . debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. pese a ello. En otras palabras. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. no se encuentran sometidos al impuesto. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. sus cláusulas serán válidas. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. de acuerdo con su naturaleza. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias.

Anexos: No. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570. además porque la calidad de responsable del IVA. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   .                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. Cordialmente.

C. universalidad y solidaridad. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos.   . judiciales y administrativas. y ejercer su vigilancia y control. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. Aunado a lo anterior. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. coordinación y control del Estado. Así mismo. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. las entidades territoriales y los particulares. en los términos que establezca la Ley. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. por lo cual le corresponde organizar. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. establecer las competencias de la Nación.. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. Ahora bien. en sujeción a los principios de eficiencia. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007.                                                             Bogotá D. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional.

dentro de   . El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. estableciendo la distribución. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. c) Los pagos. El no cumplimiento oportuno de estos giros.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. como pago por evento. señale el Ministerio de la Protección Social. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. sin que sean exigibles otros requisitos. y. Si fuesen por otra modalidad. la Ley 715 de 2001. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. b) Todos los recursos de salud. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. dictó normas en materias de recursos y competencias. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. Posteriormente. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley.

Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado." A su vez."   .                                                               los cinco días posteriores a su presentación. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social.. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. De lo contrario. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago.” En su parágrafo 1o. recepción. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. En todo caso. Por lo tanto. la Resolución 3042 de 2007. remisión y revisión de facturas. a la forma y los tiempos de presentación. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. deberán manejarse en cuentas independientes. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. deberá hacerse por transferencia electrónica. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal.

como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. en el Capitulo VII. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. en el artículo 8. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. 793 de 2002. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. 402 de 1997. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social.                                                               La resolución en comento. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. 337 y 555 de 1993. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. ni de embargo. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. no pueden ser objeto de embargo. 017. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. establece en sus artículos la Inembargabilidad. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. establece en su artículo 22. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. 103 de 1994. para lo cual. en el mes siguiente a su suscripción. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. 354. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. artículo 21. A su vez. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. 13. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . Respecto al tema.

las tierras de resguardo. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. aprobación y ejecución de su presupuesto. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. pues. Ahora bien. que se denomina participación para propósito general. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. la legislación Orgánica de Presupuesto. las tierras comunales de grupos étnicos. son inalienables. 288. por medio del cual se creó dicho sistema. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. En tratándose del Sistema General de Participaciones. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. tal y como se acaba de enunciar. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . De acuerdo con dicha norma. artículo 3. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. Los bienes de uso público. que se denomina participación para la educación. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. no pueden ser objeto de embargo. se administran en cuentas separadas. que los recursos del Sistema General de Participaciones. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley.” A su vez. se tendrán como cuentas maestras. La Ley 715 de 2001. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. compilada en el Decreto 111 de 1996. por su destinación social constitucional. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. el cual reza: ARTICULO 63. imprescriptibles e inembargables. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. Claro es. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. se aplicarán. los parques naturales. para la elaboración.

en especial el de las participaciones. A partir de esta medida se persigue. excluyendo entonces.” Por su parte. C-103 y C-263 DE 1994. C-354 y C-402 DE 1997. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. como ut supra se dijo. En nuestro país. se observa como la norma en comento nombra. Ahora. en principio. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. C-013. titularización u otra clase de disposición financiera. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.                                                               en virtud de medidas judiciales. En suma. Volviendo con el artículo 63 superior.566 de 2003. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. Igualmente. la inembargabilidad del Presupuesto. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. no puede ser puesta en duda. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. Y C. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. el Decreto 050 de 2003. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. admite excepciones. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. en primera medida. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91.   . Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. como ya se dijo. No obstante. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. Prohibición de la Unidad de caja. C-793 de 2002. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. por su destinación social constitucional. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. C-107 y C-337 de 1993. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen.

Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. si ellos no fueren suficientes. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. es posible adelantar la ejecución. La inembargabilidad. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. siendo procedente el embargo en dicho caso. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. gozan de protección especial. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Asimismo. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. En el mismo sentido. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. o provenientes de éstas. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes".   . resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. con embargo de recursos del presupuesto. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. cuando se trate de esta clase de títulos y. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras.

sin embargo. o en cuantía superior a la fijada en ésta.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia.La Constitución y el Presupuesto. están consagrados o fluyen de los artículos 206. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. por tanto. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. 208. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. Los lineamientos. y en su orden. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). o a gastos decretados conforme a Ley anterior. de ineludible observancia en materia presupuestal. o transferencia de créditos sin autorización. Ordena pues. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal.   . el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. 207. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. 209 y 211 de la Constitución Política. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. y en fin. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. Prohíben aquellos preceptos. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos.. Corporación que.

por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. Dr. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. Sala Plena. Ps. el derecho a la igualdad. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. Corte Suprema de Justicia. Jairo Duque Pérez. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. en cambio. que no admite excepción alguna. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho.) Para la Corte Constitucional. La Corte Constitucional. bajo ciertas condiciones. sostiene que. Ms. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. la efectividad de los derechos constitucionales. Posteriormente. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender.P. no es deber discrecional del Gobierno. El énfasis en esta afirmación. M. Sentencia No. para luego. Como ya fue señalado.   . 44 de marzo 22 de 1990. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. Expediente No. esto es. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto.. la equivalencia de los ingresos con los egresos. destinados por definición. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. en un Estado social de derecho. declarar la exequibilidad de la norma acusada. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. por el contrario. En la sentencia C-546 de 1992. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal.. entonces. 1992. Esta Corporación. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. (.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional.

Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. esto es. Sin embargo. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. Vladimiro Naranjo Mesa . esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. entre otras. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. C-107 de 1993 M. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . en la especial protección que debe darles el Estado. Justamente el legislador colombiano.. (. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. C-103 de 1994 M.. desde luego. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. Eduardo Cifuentes Muñoz . este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. (. José Gregorio Hernández Galindo.P. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989. nacionales y extranjeros.. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. Eduardo Cifuentes Muñoz. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para. el caso en que. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (..P. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad .) En consecuencia.                                                               En este sentido. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. la calidad de inembargables a ciertos bienes. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general.P.P.. según su criterio. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta.. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M. por vía de la Ley.. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. En consecuencia. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación.) En este orden de ideas. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. La Corte dijo Así entonces. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992.) el legislador posee facultad constitucional de dar. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. dar a otros bienes la calidad de inembargables. el derecho al trabajo.. C-337 de 1993 M. por mandato imperativo de la Carta.P.

inciso 3). art. 55. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. 4. es posible adelantar ejecución. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.                                                               entidades oficiales. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Esta expresión "dieciocho (18) meses". el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. Ley 179 de 1994. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. 6. por consultar su reiterada jurisprudencia. Eduardo Cifuentes Muñoz. M. expresas y exigibles a cargo del Estado. Antonio Barrera Carbonell. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. M. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. No obstante. 16.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales.P. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. (Ley 38 de 1989. Inembargabilidad. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. cuando se trate de esta clase de títulos. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993.P. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. A su vez. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. Posteriormente. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. en relación con las excepciones a tal principio. 6o de la ley 179 de 1994. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. dentro de los plazos establecidos para ello. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. so pena de mala conducta. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. arts. No obstante la anterior inembargabilidad. que incorporó materialmente el art.   . En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996.

es posible su revocación por la administración. 177). expresa y actualmente exigible. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado.793 de 2002 M. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. es posible adelantar ejecución. Jaime Cordoba Triviño. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. cuando se trate de esta clase de títulos. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. En suma. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. ya existe. En Sentencia C-566 de 2003. expresa y actualmente exigible que emane del   . 176). igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. Sin embargo.P. Vladimiro Naranjo Mesa. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. Álvaro Tafur Galvis. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. En conclusión. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.P. a partir de la sentencia C-354 de 1997. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. Por lo tanto. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. Podría pensarse. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley.P. M. Sin embargo ello no es así. pues si ello no fuera así. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. salud y propósito general). evidentemente. es decir. Sentencia C. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. como se expresó en la sentencia T639/9M.

los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. 288. hoy modificado por el Acto Legislativo No. igualmente. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención.                                                               mismo título. una vez entregados a la unidad territorial. se debe destinar los recursos destinados para tal fin.3 de la Ley 179 de 1994. que no se podrán destinar. con embargo. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003.A. De igual manera. por su destinación social constitucional. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. mediante concepto No. 55 inc.   . en primer lugar. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. no podrán ser objeto de pignoración. De otra parte. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. no pueden ser sujetos de embargo. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. y en concordancia con lo anterior citado. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. establece en su contenido que. ni de embargo. es posible adelantar ejecución. 177 del CC. si ellos no fueren suficientes. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. De otra parte. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. y. de los recursos de la participación respectiva. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. su inciso tercero establece que. 01 de 2001. articules 6. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. entre otros. cuando se trate de esta clase de títulos. titularización u otra clase de disposición financiera. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”.). los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. 6581. Así mismo. Así como los bienes y derechos que lo conforman.

1. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.10. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS. 32. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998.3. En consecuencia.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. los artículos 31. 33. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. 2. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. toda clase de tarifas. copagos. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. como ya se dijo. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. el numeral 3 del articulo 44. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. al igual que. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS.2. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. SU-480 de 1997. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. deben ser como mínimo. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir.2. que es mixto. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43.5. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. 2. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. los artículos 45. el parágrafo del articulo 44. para prestación de servicios de salud.4 y 2. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. la prestación de los servicios de salud a   . Por lo tanto.2. del articulo 43. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. el parágrafo del articulo 28. que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

en donde ordenó la integración vertical. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”. solicitó pruebas e interpuso recursos. por las razones que pasan a explicarse. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007.1041 de 2007. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. Además. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”.   . Más adelante.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. 3. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. De igual manera. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. por el momento. En cuanto a la inminencia del daño. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. es inexistente. y además. Segunda instancia. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia. normatividad que.

mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. respectivamente. Durante el trámite de revisión. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”.1041 de 2007. 185 y 194. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm.1041 de 2007. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. PRUEBAS. con posterioridad a la adopción de la sentencia C. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. en especial. 1817 de 2009. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993.                                                               Finalmente. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. los artículos 180. III. La Sala de Revisión. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. Fallos de instancia. El Ministerio de la Protección Social. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo.   . en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. IV. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. De igual manera. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. Respuesta de la entidad accionada. 2.

34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. la ratio decidendi. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. En pocas palabras. V. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. mediante la expedición de las resoluciones núm. En el presente caso. y 33. en su concepto. motivo por el cual solicita que. en especial. e igualmente. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. Puestas así las cosas. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. Los anteriores condicionamientos.1041 de 2007. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. como mecanismo transitorio. Problema jurídico planteado.   . CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. por su parte. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. en opinión del accionante. 2. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. y (iii) resolverá el caso concreto.1041 de 2007. por cuanto.                                                               A su vez. 640 y 01100 de 2008. con base en criterios objetivos. contado a partir del momento en que. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. es decir. La Superintendencia Nacional de Salud.

en especial. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. 16. con fundamento en los siguientes cargos: “1. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. A juicio del demandante. actuando además en representación de Saludcoop EPS. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema.                                                               3. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. P. de cualquiera de los actores del sistema de salud. la   . Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. Parágrafo. 333 y 334 C. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. 48 y 49 C.). según el demandante. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.1041 de 2007. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C.). directamente o a través de terceros. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. 2. P. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. a cuyo tenor: “Artículo 15. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.

29. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. Finalmente. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. de una entrega total de competencias. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. Se trata. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. en consecuencia. 84 y 333 de la Constitución. 152. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. P.). Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. 1º CP ). Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación.11 y 333 CP). el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. 150. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. 4. 3. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados.la limitación de la integración vertical. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. 5. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. 150. 189. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. 189-11 y 333 C. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. el debido proceso (art. En tal sentido. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de suerte que la concreción de   . 29 y 84 CP). El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. en segundo lugar. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). lo cual comporta violación de los artículos 1.

al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada.   . mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. una lectura integral del texto de la sentencia C. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. Lo anterior por cuanto. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. pudiendo la administración fijarlos libremente. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. En otras palabras. con la medida se buscaba (i) ante todo. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. o realizan. o evita si se quiere. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. precisando algunos aspectos de su demanda. entendido como derecho de libertad in nuce. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. en cuanto a que la integración vertical dificulta. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. Ahora bien. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. A efectos de resolver los anteriores cargos. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. Vale la pena destacar que. como lo demanda el artículo 333 Superior. (ii) el principio de Estado social de derecho. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. en el curso del trámite de la acción pública. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima.

pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. Ahora bien. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. sin embargo. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. una actividad. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud.   . escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Se trata. cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. como una garantía de los afiliados. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta.4 de la Ley 100 de 1993. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado.

En consecuencia. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. En efecto. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. por una parte. Ahora bien. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. sin embargo. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. el mínimo vital. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. como lo indica la Corte.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. Entender lo contrario significaría. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. Por otra parte.                                                               Queda entonces claro que. lo cual. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto.   . el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. Por otra parte. En efecto. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%.

Con base en las anteriores consideraciones. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. contratación y gasto en salud. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.   .. se atenderán los eventos de urgencia. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. Finalmente. por los cargos analizados. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos.Declarar exequible. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. En todo caso.

la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. un examen integral y atento de la sentencia C. Reiteración de jurisprudencia. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. de un año. consistente en fijar unos criterios objetivos. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. y de contera. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. Ahora bien. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. en la práctica. En otras palabras. la existencia de un perjuicio irremediable.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. Sin embargo. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. en la practica. sea de tal magnitud que haga evidente la   . debidamente realizada en cumplimiento de la ley. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. al momento de proferirse el fallo. por regla general. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. la orden de la Corte carece de eficacia. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. (v) que la gravedad de los hechos.                                                               Segundo. ya había cumplido. en el primer caso. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. En efecto. De manera constante. a desconocer el texto de la ley. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. que debe ajustar su integración vertical al 30%. el amparo es improcedente para controvertirlos. si la mencionada entidad. y. (iii) que su ocurrencia sea inminente. por cuanto ello conduciría. y en el segundo. carece de toda lógica. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. (iii) el plazo fijado por la Corte. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. Al respecto. 4. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación.1041 de 2007.. ésta le notifique a la EPS respectiva. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea.

El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. (ii) la validez de sus propias actuaciones. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. En el caso concreto. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. 5. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso.”[4][4] En ese orden de ideas. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior. se puede concluir que por regla general. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud.1. Sin embargo. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. Resolución del caso concreto. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. fechada 6 de noviembre de 2007. Ahora bien. se precisa en la mencionada comunicación que   . 5. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. La Superintendencia Nacional de Salud.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. le informó que.

de conformidad con las nociones expuestas”. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. Más adelante. o actividad de cada una de ellas. La Corte Constitucional. GRUPO EMPRESARIAL. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. por los cargos analizados. El día 19 de noviembre de 2007.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. o bien. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.1041 del 4 de diciembre de 2007.Declarar exequible. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. porque exista vinculación a un grupo empresarial. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. o en su caso a la de Valores o Bancaria..   . Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995.1041 de 2007). consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. en cuyo caso se llamará subsidiaria”. en el mismo texto de la comunicación. bien sea directamente. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. mediante sentencia C. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. que reza: ARTICULO 28. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud.

directamente o a través de terceros. mediante sentencia C. la Superintendencia Nacional de Salud. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. 049 del 2 de abril de 2008. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. se atenderán los eventos de urgencia. en el archivo tipo 152”.. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. En todo caso. vigilancia y control.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. que debe ajustar su integración vertical al 30%.   . con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Así las cosas.1041 de 2007 de la Corte Constitucional.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. Al respecto. ésta le notifique a la EPS respectiva. mediante oficio núm.”. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. El día 4 de junio de 2008. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. dirigida a “Entidades. 4015-2-000367540. Luego. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. Segundo. Acto seguido. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. en concordancia con la Sentencia C.

CONCEDER el término de un año. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud.129481%.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. 7. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.1% con sus IPS propias. (negrillas y subrayados agregados). 6. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. PARÁGRAFO.A. es decir. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto.2204181 %. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.9% con sus IPS Propias. respuesta al citado requerimiento. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. 5. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4.   . Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.

la información que entregó a la Superintendencia en su momento. contentiva del Plan Único de Cuentas. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. a corte septiembre de 2007. tiene reserva de ley.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. 724 del 10 de junio de 2008. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . a. Que esta Superintendencia. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. en caso contrario. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. El 8 de julio de 2008. es decir. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.Régimen contributivo. DÉBITOS. Agrega el apoderado de Saludcoop que. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”.                                                             (…)   “11. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. se dispuso lo siguiente: “6165. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. y además. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. con aquella de “grupos empresariales”. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. en el texto de la Resolución núm. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien.

no fueron secretas.2. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. 01100. durante el 2007. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . pues como consta en los antecedentes de este procedimiento. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical.982 pesos. Destaca que. Además. 00640 del 4 de junio de 2008. en ese momento. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. se efectuó a través de la Resolución No. la Superintendencia Nacional de Salud.933. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.1041 de 2007…”. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. referida previamente. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. Así mismo. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”.128. contrario a lo sostenido por Saludcoop.1041 de 2007. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. Más adelante. De tal suerte que. 640 de 2008. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. la cual se surtió mediante edicto. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. Respecto a los criterios objetivos. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. Es decir. 00640 de 2008. pues se reitera.35799% del gasto en salud. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias.1041 de 2007. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. era parte indispensable del mismo. SALUDCOOP EPS. en sus consideraciones. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. fue de $ 471. y que en suma.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. El 11 de agosto de 2008. lo que equivale a un porcentaje del 36. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm.                                                               libre elección del usuario.706% sino del 36. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso.3579%”. en la sentencia C. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. Lo anterior. habría sido muy diferente. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo.

sino que. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. la Superintendencia insiste en que. tengan a   . o bien. que para la Superintendencia Nacional de Salud. además es claro. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. se deben entender incluidos dentro de aquél. en cuyo caso se llamará subsidiaria. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. razón por la cual. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. El artículo 260 del Código de Comercio. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. bien sea directamente. Finalmente. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. Es de precisar que. 00640 de 2008. por el contrario. de conformidad con las nociones del código de comercio. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. se prohíbe que las sociedades subordinadas. por medio de la cual se modifica la resolución 724. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. Aunado a lo anterior.                                                               No. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. porque exista vinculación a un grupo empresarial. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. la EPS suministró”. En materia de integración vertical. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS.

5. e igualmente. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. jurídicos y financieros. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. mediante oficio NURC 4015-2-0029445. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto.   . no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. partes de interés. contado a partir del momento en que. atinente a la verificación de aspectos técnicos. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.                                                               ningún título. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. en opinión del accionante. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. motivo por el cual solicita que. Los anteriores condicionamientos. Como se ha explicado. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. contrariando lo dispuesto en este artículo. Resolución del caso concreto. en el presente caso. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. en su concepto. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. mediante la expedición de las resoluciones núm. con base en criterios objetivos. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009.1041 de 2007. Finalmente. 02741 del 20 de marzo de 2000.2. 640 y 01100 de 2008. Serán ineficaces los negocios que se celebren. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. Igualmente. como mecanismo transitorio. En pocas palabras. por cuanto. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. mediante Auto núm. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009.

o a través de terceros. al igual que lo decido por el juez constitucional. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. a sobrepasarlo. Se trata. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. considera la Sala que. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. fechada 6 de noviembre de 2007. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. no puede ser calificada como arbitraria. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. sí fijó. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. fechado 6 de noviembre de 2007. y por ende. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. Es más. en pocas palabras. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. en la práctica. precisamente para evitar que. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. desconociéndose de esta forma la previsión legal. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. por la misma fuerza de las circunstancias. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. tal comprensión conduciría. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. por esta vía. como se indicó en la parte motiva del fallo. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. En efecto. por cuanto. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. en casos excepcionalísimos. como se indicó. el día 4 de junio de 2008. por su parte. Por otra parte. como se explicó. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. por las siguientes razones. No obstante lo anterior. la actuación administrativa. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. a otra IPS. En este orden de ideas.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. notifíquese. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. VI. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . Cópiese.1041-07”. en los términos del artículo 29 Superior. la cual se surtió mediante edicto. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. para los efectos allí contemplados. respectivamente. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. resolvió “CONCEDER el término de un año.                                                               Ley 1122 de 2007”. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. Al respecto. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición.1041 de 2007”. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. DECISIÓN. e igualmente. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. En este orden de ideas. 00640 del 4 de junio de 2008. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. En efecto. Segundo. LEVANTAR los términos para fallar. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. RESUELVE: Primero. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. el cual fue decidido mediante resolución núm. interponer los recursos de ley. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. 01100. 640 de 2008. Tercero. Frente al señalado acto administrativo. En mérito de lo expuesto.

Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. por una sola vez o sucesivas. aún sin que medie contrato.214 de 2004. hasta de 2.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. [4][4] Ver sentencia T. 040 de 2006 Senado. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. Sentencia T-402/2009. cuando estén causados por este tipo de servicios. El incumplimiento de esta disposición.A. Telf: 6296660 ext.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   . publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país.

.                                                               Referencia: expediente T. ha proferido la siguiente   .C. conformada por los Magistrados doctores. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.S. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Secional Ibagué – Tolima. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional..2’157.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E.P. -quien la preside-. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. Magistrado Ponente: Dr.

2.P. a la dignidad humana y a la seguridad social. Expresa que ha solicitado a la E. 1. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E.P.. utiliza una prótesis que se despega continuamente. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas.3.2. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   .Tolima. 1. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006. la acción de tutela de la referencia. HECHOS 1. para efectos de su revisión.2.. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica.P. Seccional Ibagué – Tolima. sangrado y mucho dolor. presuntamente vulnerados por SaludCoop E.. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada.Tolima. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo.1.P. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral..                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué .2. 1.S. le autorice el tratamiento odontológico.4. 1. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E.2.2.S. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta.1. 1.S..P.3.S. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E. Por tal razón. 1. Seccional Ibagué . Sin embargo. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad).S. 1.

de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional. 1. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela.2. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España.S. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal. 2. registrando en el sistema un total de 152 semanas.P. Finalmente. 1.P.S. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E. 2.2. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS.P. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria.3.S.3. Por ende.1. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado.                                                               SaludCoop E.S. prótesis y consultas con especialista en salud oral.1. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E.4. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. Manifestó el Juez que para el caso particular. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008.S. advierte que esa E.P.S. que la negación de los implantes.P. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria.P. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. 1. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.3. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. los tratamientos odontológicos que cubre la E. Consideró el despacho que la E.1. 2. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.3.2.   .

Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional.2. organizar.   .2. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección.2. Sin embargo. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. 2. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. no contemplados en las normas. como en el presente.2.2. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad.2.reiteración de jurisprudencia. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. iii) tratamiento de salud oral. Para tal efecto. 2.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. concepto del Comité Técnico Científico. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. y. los derechos prestacionales. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio.1. controlar y reglamentar su prestación. y. que permita el acceso efectivo a los mismos. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir.2.

”[2]   De este modo.P. se le condicione a estar o no incluido en el POS. el Sistema General de Seguridad Social en Salud.S. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios.3. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. a sus afiliados. la persona afectada que requiere la atención en salud. estéticos o suntuarios. Reiteración de jurisprudencia. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. En lo atinente al Régimen Contributivo. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. 2. los procedimientos. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. entre otros. No obstante. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. No obstante. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo.3. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. ello significa que. la Sentencia T-760 de 2008.                                                             la tercera. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio. independientemente de su capacidad de pago. Así. la ley y los planes obligatorios de salud. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida. Asimismo.2. (…). al igual que los costos que conllevan los mismos. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio.P. Asimismo. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico.S. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E.S. las intervenciones. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico.[5] Sobre el tema. cubrir directamente el valor del servicio requerido.2. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. 2. expresó:   .P.1. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud. debe ser atendida por la E. el bloque de constitucionalidad. las cirugías y los medicamentos.

pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. pudiendo sustituirse.2. ordenando a la E. “de un lado. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.” En suma. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. Ahora bien.3. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.P. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada.” (negrilla fuera de texto)   2. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. en un estado social de derecho. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7].S. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . 2. a la dignidad o a la integridad personal. Cumplidos tales requisitos. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral.2. Por otro lado. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. correcciones de la salud oral. En presencia de esos casos. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. tratamiento o elemento. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS.                                                             “…. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. demandada la atención integral en salud. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. la protección de los derechos fundamentales de las personas. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.2.4. “(ii) Que se trate de un medicamento. en cuanto a los tratamientos. cirugías. y del otro. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido.

5.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. que son instancias administrativas de las E. Por consiguiente.P. procede excepcionalmente la acción de tutela. En cuanto a la composición de los Comités[11].P.P. un representante de los usuarios. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.S.                                                               dolor. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. 2. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita. señaló entre otras. Igualmente. traumas o complejos[8]. examen.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud.P. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. no pueden ser cubiertos por las E. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10]. las E. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. un representante de la IPS y. sin embargo.S.. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS.S. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. porque su falta de realización no afecta en principio. Efectivamente. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. en los artículos 1º y 2º. “estudiado el caso concreto.2..P. conformadas por un representante de las mismas. intervención. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley. la Corte ha señalado que. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   . En este punto.S. la Sentencia T-344 de 2002. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona.S. Reiteración de jurisprudencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. como requisito la procedencia de la acción de tutela. 2.P. en primer lugar..Por su parte. según concepto del Comité Técnico Científico. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. a saber:   .S. lo anterior. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada.3. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. demandada. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico. 2. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E.                                                             Obligatorio de Salud. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. autorización para que se le realice el procedimiento. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud. y. En este orden de ideas. con el propósito de mejorar las funciones de masticación. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica. .3.2. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. en segundo lugar.3. en tercer lugar.S. . “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece.1.P.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E.

” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante.P. En esta situación. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos. en ningún momento desvirtuó esta afirmación.P. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. 2) “Que se trate de un medicamento. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. Agregó que se encuentra afiliada a la E. mental. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. por las labores domésticas que realiza en su hogar. y por parte de una hermana recibe $100.000. más aún.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar.. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. encuentra la Sala que la E. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. tratamiento o elemento. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal.oo pesos. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. en razón de padecer un dolor intenso. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos. lo que le causa problemas digestivos.S.S. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. pudiendo sustituirse. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético.”   . que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. Así las cosas. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico.” Si bien es cierto. demandada. la E. psíquico y fisiológico. Entonces. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo.S. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo.P. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

identificada como aparece al pie de correspondiente firma. para el tratamiento odontológico de la suscrita. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales.   . accionada. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. En consecuencia. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia.P.P. 3. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma.S. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. …”. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral.S. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. demandada.P.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. Al respecto la E. Ahora bien. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. se ordenará a SaludCoop E. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. contrario al dicho de la entidad. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. Intervenciones y procedimientos”. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad.S. En este sentido. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. De conformidad con lo expuesto.

S. Líbrese por Secretaría General. comuníquese. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante.P. SaludCoop. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. si no lo ha hecho aún.. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.S. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. notifíquese. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   . ORDENAR a SaludCoop E. Seccional Ibagué – Tolima. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.                                                               RESUELVE: PRIMERO.S. TERCERO.P. SEGUNDO.P. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. Cópiese. fechada 3 de diciembre de 2008.

en los servicios que prestan las EPS. sentencia T-1204/00. procedimientos. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. [3] Sentencia. T-042 de 1996 er. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. Alfredo Beltrán Sierra. estéticos o suntuarios. T-236 de 1998 . SU-480 de 1997. [13] Sentencias T-1164/05. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”. [12] Cfr. T-560 de 1998.488 de 2001 y T-207 de 1995. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T. Prótesis.   .P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. deben ser sufragados. T. Alejandro Martínez Caballero.. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. [10] Sentencia T-504 de 2006.P. [5] Cfr. Corte Constitucional. [2] Sentencia T-760 de 2008. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”.P. lumbares y de columna. aquellos que sean considerados como cosméticos.414 y T. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. con recursos propios.P. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas. . Alejandro Martínez Caballero. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M.P. comprometían realmente su salud. Ver. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. T-283 de 1998. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. tales como dolores de espalda. por la cual se establece el Manual de actividades. sentencia T-757/98. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. M. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. incluyendo los que se describen a continuación: k.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M. T-936/06 y T-964/06.P. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. Sentencia T-921 de 2008. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. M. T-071/06. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad.704 de 2004 M. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. T-335/06.662 de 2006. en principio.                                                               [1] Artículos 48 y 49. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS. T-566/06 y T-964/06 entre otras.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. 16636 y 22941. es decir. En el caso concreto. § 24. 45   . Madrid. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión.1. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003. En efecto. cit. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2.3. aunque no lo hagan. 10 Roxin. respectivamente. 293 y ss. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. Marcial Pons. Radicaciones Nº 12742. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. Claus. Op. 20 de mayo de 2003. Op.                                                               a esa expresión de contenido. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. Sentencias de 4 de abril. § 24. su actuación será una y no otra. 1997.                                                              9 Cfr. Fundamentos y teoría de la imputación. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. Derecho penal. en virtud del llamado principio de confianza. radicación 16636 12 Jakobs.. Lo anterior. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. Igualmente.3.2. pág. en el marco de una cooperación con división del trabajo. Parte general.3. 13 Roxin. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. 2.3. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. En otras palabras. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. y 20 de abril de 2006. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. que no son pocas. dentro de su competencia”11. 2. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. Günther. Claus. cit. cada individuo tiene asignado uno.

En cambio. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. 3. 2. consistente en el fallecimiento de la paciente. El caso objeto de estudio. intensifica el peligro de causación de daño”16. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. cit. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. concluyó el a-quo que el resultado. Con otras palabras. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido.4. estando a su alcance evitarlos. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. 3. 15 Roxin. “Tres. radicación 16636.2. Claus. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. así como cuando. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado.   . 3. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. es decir. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. en pocas palabras. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar. 2. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. Op.3. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco.                                                               “Dos. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. radicación 24696. conforme lo puntualizó el juez de primer grado.1. § 24. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. El ad-quem. Que sea autorresponsable. Con base en lo anterior. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica.3. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. avaló las anteriores consideraciones.5. 17.. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. reiterando. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. Así mismo. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión.

cuando a las 3:15 p. al aprehender su contenido. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. según los datos consignados en el respectivo folio. según el actor. diligenciada por ambas caras. tomadas como una sola. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. del día siguiente a su compañero marital. Sin embargo. a dos mujeres diferentes. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. días antes. se presenta cuando el funcionario. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. respecto de determinado elemento de convicción. que corresponden. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). en la última hoja. En efecto. Se trata. como se anunció al principio. ingresó por el servicio de urgencias. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. la víctima. En la primera parte de la historia clínica. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. el cual. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. entonces. Luz Dary Franco. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. en una fecha indetermina. con base en dos cuestionamientos: 4. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. por urgencias. en cualquiera de las tres hipótesis. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. por consulta externa. y la segunda.. consignó que la paciente tratada. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. en varias hojas. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. pretende quebrarla el demandante.. días en los que ocurrió el suceso investigado. le agrega.m. titulada “ATENCIÓN GENERAL”.m. desde el 8 de marzo de 1998.1. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. en la mencionada institución. haciendo de esa manera. entre otras anotaciones. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. era alérgica a la penicilina. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. en una sola hoja. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   .                                                               4.

como lo corroboraron los médicos que. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. la censura no está llamada a prosperar. quedaron a cargo de aquella. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. con ocasión de su actuación. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. tras su hospitalización.                                                               menstrual. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado.2. con base en sus presupuestos y conclusiones. documentado en la historia clínica. Frente a la anterior postulación.   . se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. y de negligencia. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. ni la sometió a un riesgo injustificado. entonces. No es cierta. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. Desde esa perspectiva. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. un obrar imprudente. 4. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. respectivamente. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002.2. entre otras razones. no opera la tarifa legal de pruebas. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. en el sistema penal vigente.                                                               Como se sabe. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. como cualquiera otra prueba. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. “3. por regla general. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. por lo tanto. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. precisión y calidad de sus fundamentos. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. no estaba a                                                              17 Crf. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.   . dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. Radicaciones Nº 14043 y 12843. de la probabilidad estadística o de la lógica. como tampoco lo hicieron los juzgadores. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. es decir. técnica. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. porque. empero. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. que según lo enseña la experiencia. sin embargo. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. sino que rige la sana crítica.” Empero.1. el aseguramiento de calidad aplicado. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. 4. no analizó el perito.

calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. sin embargo. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. como por ejemplo. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. la consulta electrónica de las historias clínicas. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. sin distingos de nacionalidad. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. en este caso. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. Pero. en cualquier momento a sus galenos. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. con avances tecnológicos que permitieran. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. político y religioso. sin indagar con la hoy fallecida. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. social. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. de las máximas de la de experiencia. por mínimo que fuera. pues un obrar semejante. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. Por consiguiente. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. aportada por el compañero permanente. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica.                                                               disposición del enjuiciado. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. no estaba implementada una organización sistematizada. a través de la Sección de Urgencias. el 1° de enero de 1962. según la fotocopia de su documento de identidad. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. es decir.”   . el galeno aquí procesado. por una emergencia. De igual manera resulta contrario al sentido común. racial. además. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. la preterintención. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. artículo 1°. y por lo tanto la afirmación del perito. ni de orden económico. había nacido el 1° de enero de 1973. a su antojo. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. acogida por los falladores. para ese entonces. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades.

pero sí observación médica”. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . Sin embargo. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. cuello duro. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. se ordenó sin comprobación alguna. / 2. la suma de los señalados aspectos.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. cerrado. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. y por ende con amenaza de aborto. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”.6 cm y lleva 10 años de U.                                                               acudió al servicio de urgencias. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. pues en la consulta externa por medicina general. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. la misma historia clínica de la sección de urgencias. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. enseña que Luz Dary Franco. En conclusión. con siete semanas de evolución. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. “Al tacto vaginal. dos partos y ningún aborto o cesárea”. / E. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. no asociado a otros signos ni síntomas. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”.A. conforme a su experiencia y conocimientos. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad.2.2. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. “no planifica”. aumentado de tamaño”. 4.. Por otra parte. “con sangrado vaginal escaso”. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. con una probable infección urinaria. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. ya que “1. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. [palabra ilegible] de 2. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. Paciente con oligorrea. diagnóstico que el perito no descalifica. sangrado escaso.9 cm x 2. y con historia no documentada de la causa del dolor. sin otros signos y síntomas asociados. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio.

en www. Vol. Además. mientras se constataban. por algún motivo la paciente no se lo comentó. marzo de 2006. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. 20-23. Dr.org. debido a que. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO.. y en “Infecciones del tracto urinario.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. Sandra Ximena Olaya. y porque la hoja que contenía esos datos.htm.edu.scielo.. En otras palabras. M. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento. C. tampoco resulta acertado. implicaba una amenaza seria de aborto. Centro de Salud de Fene.unne. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). En consecuencia. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). Souto Moure.D. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. M.sefab.D..co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. COLOMBIA” Dr. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. Mónica Angulo. Dr. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”.pdf.org/revista/pdf/4. L. 2005. M. Viviana Alejandra Lens. que aunque no tiene una fecha específica. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. y el 8 de marzo de 1998. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. Dr. Blasco Loureiro. en www.4. información que. con las pruebas de laboratorio. M. Marchena Fernández. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). con una aparente infección urinaria. de acuerdo con lo anterior.A. M. Dra. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos.D. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. Dra. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado.ar/revista/revista155/6_155. Nº 155. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol).pdf. Pedro Zúñiga.   . Pág. en http://med. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. Juan Cruz Echeverría. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos. al tratarse de una mujer embarazada. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. todas las variables de la respectiva sintomatología19.1.. 56 Nº 3.D. con sujeción a los postulados de la sana crítica. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. Gilda Lorena Álvarez. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR. Aníbal Alejandro Garau. Fidel Ernesto Ferreira. Farmacéuticas de Atención Primaria. Dra.

salvo en los casos en   . determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. aunque apropiado. En efecto. además de los exámenes de laboratorio. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. En efecto. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. Sin embargo. cualquier médico. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). no se discute que respecto del cuadro clínico. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. al señalar que. así como no ordenar que. frente a un cuadro clínico concreto. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. aparente infección urinaria.                                                               acusado. previamente a la aplicación de la ampicilina. 4.2.3. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. Y lo reitera en el artículo 15. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. sobretodo. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida. Parágrafo. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. al prever en su artículo 10 que. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. por desatención de la lex artis. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. y por consiguiente una amenaza de aborto. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. y que el tratamiento por él previsto. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina.

si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. causando una reacción llamada anafilaxis. con quien se hallaba. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. o su acompañante. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. proceder al suministro de la medicación. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. que. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente.                                                               que ello no fuere posible. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. lo cual desencadena los síntomas de una   . en caso de ser negativa. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. “Las medicinas ayudan a las personas. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. las cefalosporinas y la sulfa). hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. llamadas mastocitos. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). de ser posible. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. y mucho menos que ella o su compañero permanente. Los antibióticos (la penicilina. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. y otros estudios de la misma área del conocimiento. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga.

google.  Bogotá.                                                               reacción alérgica.com/rinmunoalergia. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. criminalística y toxicología para abogados. no solo en cuanto a técnica en sí.  Volumen  8. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado.stm.  “Alergia  a  fármacos. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. en http://books.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”.drscope. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. páginas 156-174. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. o mejor. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad.aaaai.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. Ediciones Harcourt.  Volumen  11. broncoespasmo. También consultar: ALERGIA.  M. 2002. Pág. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis.com/privados/revistas/atencion/abr95. dermatitis esfoliativa. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado. Editorial TEMIS.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos. erupciones urticarias.com. Thomas Kanyok.  y Dr. Dr.  N°  4. es una práctica común ordenada..  Asma  e  Inmunología. Roberto. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21.encolombia.  N°  2  de  Junio  de  2002. la lex artis se refiere a esas técnicas.  Eduardo  de  Zubiría  C.   .  abril  de  1995.  por  Dr. John William Sensakovik.htm. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión. Lo hasta aquí puntualizado.  en  www. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”. Capitulos 10 y 11. tratamiento y terapéutica de los pacientes22.  Parte  II”.132. Stephen T. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. Gillian M. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. Shepherd. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. Holgate. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. Segunda Edición. sino a hechos prácticos. 1990. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores. fiebre. en www.D. enfermedad del suero. por Dr. Solórzano Niño. en www.  22 Medicina legal. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20. de cualquier magnitud. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es. vasculitis.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY.

precisamente. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. por el contrario. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. por ser responsabilidad. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. para obtener ese mejor resultado. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. lo incumplió. que pueda enervar su responsabilidad. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). sin embargo. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. inmediatas o tardías. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. o una “autopuesta en peligro dolosa”. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. porque él no se ajustó. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. Contra esta providencia no procede recurso alguno. con su comportamiento. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. y produjo un resultado lesivo. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. quizá—. En mérito de lo expuesto. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso.   . en los términos ya precisados. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. y así lo admite en su injurada. luego. dentro de la órbita del deber de garante. lo obligaba a realizar todo lo necesario. en la actividad que era de su resorte. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. En conclusión. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. incluso fatales. lo cual no hizo. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. aceptó encargarse de la paciente. por cuanto el procesado. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”.                                                              23 Ley 23 de 1981. pero como médico no podía desconocer. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina.

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   . AUGUSTO J.

78-47 de la ciudad de Medellín. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. violación al deber objetivo de cuidado. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. D. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). falleciendo a eso de las 16:30 horas. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.S. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. a las penas de 2 años de prisión. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo.C. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. C. adonde ingresó hacia las 15:50 horas. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Calle 37 No. el Dr. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”.                                                             Sentencia. de 38 años de edad. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario.   . contadora de profesión y madre de dos infantes. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente.J Sala de Casación penal. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. a partir de las 7:00 am. médico cirujano plástico. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. ubicada en la Avenida Jardín.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

la rinoplastia. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. la cual. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. es anfibológico el fallo porque. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. y en otro. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. De esa manera. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. lo cual incrementó el riesgo de un shock.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo.   . estima el Tribunal como más riesgosa. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. En virtud de esas confusiones y ambigüedades.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. Del mismo modo. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. esto es. de modo inconsistente. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. con la adición de la “técnica seca” empleada.

descuidada. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. sin diligencia. se calificó como imprudente. Esa falta de consonancia es grave y trascendente.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. omisiva. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. porque se dice que fue por su actuar culposo. de la vigilancia del estado de la paciente. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. por cuanto. Reitera que la conducta del procesado. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. incompetente. otras. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. destaca. A partir de ese enunciado. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y.                                                             4. de esa forma. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. con la correspondiente trascripción. de las condiciones de hemodinámica. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. destacando que en punto de la reposición de líquidos. tal   . Frente a esa circunstancia. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. Tercer cargo. Para demostrar el anterior aserto. pero con referencia a los dos imputados. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. negligente. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. las que sirvieron de fundamento a aquélla. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad.

5. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. con lo cual se   . Se trata de un falso juicio de identidad. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. para controvertirla.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. de acuerdo con la ciencia. Así. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. Del mismo modo. hace algunos comentarios. entonces. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. respaldados en doctrina foránea. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. Cuarto cargo. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. el resultado de todas maneras se habría producido. la lógica y la experiencia. Al respecto. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. de 5 a 7 minutos. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. También discurre. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. considerada su edad y sanidad. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. de naturaleza absolutoria. Por las anteriores razones. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. a prever lo normalmente previsible. una terapia o una intervención quirúrgica. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. En ese período de tiempo. la paciente ya había sufrido los más graves daños. no existe relación causal con la muerte.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso.

Del mismo modo. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. la importancia del reemplazo de líquidos. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. es decir. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. en su reanimación y traslado. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. el shock hipovolémico no se habría presentado y. Por los motivos anteriores. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. el registro anestésico. otras habrían sido las conclusiones. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. En esas condiciones.   .000 cc de grasa. Con base en la extensa doctrina citada. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. por tanto.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. el registro de signos vitales y su importancia. Si hubiese sido analizado en su integridad. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. la muerte tampoco. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. las funciones propias del anestesiólogo. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente.

luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. Afirma que en materia penal. la de la Ley 599 de 2000. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ.                                                             6. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. Por tanto. Quinto cargo.000 a que fue condenado por ese concepto. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.000.18. frente a $172. como el gramo oro para el momento de los hechos. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época.     . salvo el principio constitucional de favorabilidad. en tanto son propuestas antagónicas. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. De esa manera. por violación directa de la ley sustancial. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.000. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. del salario mínimo legal mensual. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.800 en lugar de $172. esto es. tenía un valor de $12.131. 15 de agosto de 1999.413. la del Decreto 100 de 1980.

El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. la incompetencia de la Corte. en diligente concepto. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. en suposiciones. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. NO RECURRENTES. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. sin modificar el pliego de cargos. solicita a la H. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. en el término de traslado de los no recurrentes.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. Por esas razones. con base en la causal tercera de casación. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. sostiene que deben desestimarse. Plantea la parte civil.

la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. Por tanto. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en un proceso penal. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. por cuanto que. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. Deficiente y precaria motivación. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. desde tales perspectivas.. El casacionista confunde la argumentación ilógica. desestimando los demás cargos. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. Nulidad. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. Segundo cargo. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. impericia. como es el caso de la responsabilidad médica. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. Nulidad. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. Primer cargo. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. además de que. establecido el nexo causal.   Para la Delegada. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes.

Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. 1502. de manera detallada. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. Es decir. por el contrario. claridad y precisión. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. que sea incomprensible o infundada la decisión. Ni es ambivalente la decisión de condena porque.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. que condujo a que la paciente se desangrara. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. Tercer cargo. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. concurren. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. sino que. 61 de la decisión el a-quo). La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte.   . No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. p. Inconsonancia. ni el sentenciador distorsiona. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones.

al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. 1090).000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.                                                             Cuarto cargo. pues de cara a la identidad temática. cantidad inferior a la de $142. por eso mismo.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. estos profesionales. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. En este orden de ideas.065.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.413. 1078 y 6 f.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Al realizar la conversión de los 1. Violación indirecta de la ley sustancial. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.900.125.   . se sugirió la improsperidad de la censura. Violación directa de la ley sustancial. Quinto cargo. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. Fol. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.

atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. Empero. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. Refriéndose la Delegada al no recurrente. tendía a realizar un juicio. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto.                                                               Se advierte entonces. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. por no constituir una tercera instancia. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. que. objeto de la casación. La Sala de Casación Penal. no responde sólo a un acto de   . que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. por mucho tiempo. primero. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. la admisibilidad de la demanda y. como debe ser bien sabido. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. además. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. le ha permitido examinar. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. ahora. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. mas no el del debido proceso propio de la casación. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. teniendo en cuenta. puesto que.

resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. puesto que.756. exige claro está una motivación. claro está.S. porque no se precisan las causas fácticas.                                                              24 C. se obtiene dentro de una dinámica. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales.J. sofistica o difusa. ambigua. no son simplemente actos de autoridad. equívoca o ambivalente. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto.1. sistemáticamente. de Cas. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. jurídicas y probatorias de la decisión. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. Los actos de justicia. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. o ésta es incompleta.. 22-05-03. 1. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia.. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. al ocuparse de la redacción de la sentencia. o de la razonabilidad y ésta. se ha dicho. Por lo expuesto. ora porque a pesar de ello. MARINA PULIDO DE BARÓN   . como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. constante. M. Sent. ya. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. los valores. 2. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. la Sala sin más consideraciones. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. La sentencia. como acto que decide el aspecto primordial del debate. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. P. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. sino. a su vez. que les permita. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. los fines del derecho y su integración con la comunidad y.                                                             voluntad. Primer cargo. como de sus cambios. consultando los principios. aparente. como tales. 20. fundamentalmente a uno de razón. como cuando el fallo carece de fundamentación. Rdo. mediante el ejercicio de la interpretar la ley.

se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . como   . además.1580). prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. atendiendo las indagatorias. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. desvirtuando la tesis defensiva. pues. pues por las informaciones suministradas por los procesados. 3. ii) el proceso que desencadenó la muerte.1. v) las circunstancias de tiempo. no corresponde al registro procesal. El censor. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). 3. iii) la participación del inculpado. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal.2. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. (fls. de manera exclusiva. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. 1507. 3. vale decir.2. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. como pasa a señalarse. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. como por las enfermeras y el médico ayudante. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. La sentencia. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada .1579. Los fallos de instancia. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. con los elementos de juicio allegados. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. 1502. en efecto. modo y lugar en las que se produjo el suceso. se derivó del procedimiento quirúrgico.                                                               2. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico.

3.000 gramos de grasa. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. 1578). cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. 1507 y 1508). sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. quienes para prevenir la mortalidad. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3.4. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . La providencia. aludieron a un máximo extraíble de 4. En consecuencia. como para la crisis que se les presentó a los procesados.5. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. lo cierto es que. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. 3.000 gramos de grasa y. Pero. el ad quem. eso sí. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. a decir del actor. además. Se duele el censor. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado.000 gramos (fl. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. en el caso concreto. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. supuestamente. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa.3. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. con los correctivos propios de la causalidad. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. dado que. sino de recomendaciones. 420). elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. 3. además. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. la pericia médico-legal refirió que tales elementos.

afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). en los siguientes términos:   3. Además. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). SONIA DEL SOCORRO VILLADA. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. según la indagatoria. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. y. como aspiraba hacerlo el procesado. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. la misma duración de la intervención. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. la diligencia de necropsia. los juzgadores dieron respuesta fáctica. o por los cambios de la forma del área tratada.1. que se caracteriza por el excesivo sangrado. si éste debe velar por la salud integral del paciente. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. Pues bien. observando el frasco utilizado.5.                                                             de cuidado exigible al cirujano. sino durante el proceso. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible.   . técnica más riesgosa que la de tumefacción. al descuidar los signos vitales de la paciente. ANAIS PÉREZ. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. el cual viene con regla de medición. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos.

encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. pues si bien esa aseveración se hizo. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. el tiempo del acto quirúrgico. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia.                                                               3. también lo es. para luego ahondar en la causas. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión.5. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. sin soprepasarse (sic)”. por lo menos procesalmente así demostradas. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible.2. La relación de causalidad. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. JAIRO DE JESÚS MARÍN. 3. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. al indicar que en la cúspide del triángulo. pero sin que ello quiera decir. porque no estuvieron presentes.   . que determinaron el cuadro clínico señalado. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. las versiones de ROSLABA MARÍN. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre.5. 393). para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. otra cosa es que. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. el exceso de grasa extraída. Así por ejemplo. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo.3.

además. son oraciones con sentido y contenido. analizaron el proceder de cada uno. como las entiende la defensa. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. considerando su proceder en el caso concreto. en sentir del Tribunal. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. porque. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ.6. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. objetivo del “equipo humano de cirugía”. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. 3. lo que necesariamente. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Pero. 1580). encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. a fin de proteger la vida de la paciente. siendo obvió. incrementaron injustificadamente el riesgo. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. por las razones señaladas en acápites anteriores.   . y sólo así. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. eliminando factores reales que concurrieron. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. por el contrario. en ese plano imaginario. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice.

392. 96. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos.5. 404. del Cd. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. Así por ejemplo. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. 1506). El actor trae a colación (fls. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 388. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. que se niegan en la apelación. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 393 y en las sesiones de la audiencia. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba.   .1. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. 419. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. se despreocupó de los signos vitales. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. 383. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 219 del Cd. fueron respondidas en las sentencias. 409.                                                               Además. Además. De otra parte. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 3. a pesar de contar con un frasco medidor. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 214. 386. 2). y 368. entre otros. 1. agrega la Sala. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente.7. 217. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. el cuestionario no puso de presente a los peritos.

9 de esta providencia. porque en últimas. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. dada su experiencia profesional. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.10. afirma el demandante. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. una irregularidad sustancial. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. por obviedad y ley de los contrarios. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. a 3. Se planteó en la apelación. correspondía hacer la imputación a título de culpa. y dadas las circunstancias señaladas. respondió las reclamaciones del impugnante. lo que ameritaba el juicio de reproche. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa.1.9. y no existe ningún presupuesto dudoso”. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. 3. 3. al momento de elegir la técnica. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. es cierto. le asiste razón a la delegada. La Sala del Tribunal de Medellín. En este sentido. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. situación que para la Corte no se presentó. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor.8. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). 1505 a 1509 y 1576 a 1583). pues examinadas las motivaciones y   . ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. 3. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. más en este caso. 1580). 1581). qué errores cometió. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y.

para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. Segundo cargo. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. por el contrario. los fallos de primera y segunda instancia. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. clara y concreta. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. 1. en cuanto a las precauciones preoperatorias. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. El cargo no prospera.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. sino que además. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. 3.P. así se deduce de las lectura de sus fallos.. En conclusión. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. 4. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. Lo cierto es que. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. por lo dicho.11. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. señalando     .

En consecuencia. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. no corresponden a una ambigüedad. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. por el contrario. 1502. ni incertidumbre. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. voluntariedad y conciencia con que obraron. 382). negligencia o impericia.   .   3. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 680. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. claridad. 6. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. 5. para calificar su trascendencia. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. 1577). además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. temporales y modales de proceder ilícito. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. Ahora bien. 743. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. imprecisa.                                                             que hicieron una acusación confusa. contradicción y de impugnación. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. En este cargo. 2. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. dada su fundamentación. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia.

Los supuestos básicos. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. 1579. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 692. que multiplicó el riesgo por los métodos. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. falta de previsión de lo previsible. c) Exceso de confianza. la imputación. 748). que estaban a la vista de los dos médicos. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. son los mismos. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. oxímetro y el cardioscopio. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. b) Cirugía riesgosa y audaz. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. violación de reglamentos. g) La duración de la cirugía. 1506). e) Pudo el cirujano y no lo hizo. los actos examinados. 682. argumento que debe desatenderse. el juzgado y el Tribunal. exceso de confianza. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. 748.1507. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. esos hechos probados corresponden a las omisiones. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. descuidos. visualizar el estado de la paciente. 1579). nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. 748.). 1582). sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. 1581). 749. 1578. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. el grado de oscuridad de la sangre. (fl. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. la que según expertos no debió superar las dos horas. a través de la cara. 1506). 1581). 7. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. así como por la cantidad de líquidos perdidos. 1508. 659. 1508. 1504. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. 1507. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. fue “genérica”.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 683. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 1505. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl.1504). los brazos. 1504. 1582). no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. los hechos en los que se sustenta la imputación. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. 1577 y 1579). no significa que se esté mutando de providencia en   . expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. 682. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. 748 ). la fiscalía. Para el demandante. la pérdida sanguínea. en la resolución de acusación y en los fallos.

                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. y en su oportunidad procesal. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. 8. la defensa abordó los supuestos fácticos. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. con base en la causal segunda de casación. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. respecto de la negligencia e imprudencia. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. El yerro no fue demostrado. Además. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. como en el anterior. desde la óptica de su propuesta.   . A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. aspecto este que la Sala examina seguidamente. Tercer cargo. en las instancias. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. 9. son de sentido común. En este cargo. el que en esta oportunidad comparte la Sala. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. sostiene. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. por lo que el cargo se desestima. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. El recurrente. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. 1. Por tales razones. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente.

R. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. El legislador ha exigido. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada.   .. 18874. con claridad. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. el 15 de agosto de 1996. 4. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. ocurrida en la ciudad de Medellín. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. atendiendo la estructura del proceso penal.P . La Sala señaló. pudiendo sólo.                                                               2. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.. Febrero 26 de 2002. absolver. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. sin agravantes. Pues bien. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. igualdad e imparcialidad. como acertadamente lo señala la Delegada. pero actuando siempre con criterios de lealtad. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25.. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio.” 3. en auto de febrero 26 de 2002: “. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. Inst. como lo sugiere el censor. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso.                                                              25 Auto de 2ª. M. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación.

la respuesta al cargo. 702. 685).                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 5. 694). ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. por ejemplo. 748). en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. 683. 748. 684). se imputó el comportamiento culposo al procesado. 684). 682. 693. 699) y la baja de presión (fl. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 685). d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. En consecuencia. Pues bien. 698. según el censor. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. el principio de unidad jurídica que los rige. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 749). 5. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl.   . 748). sino también para el evento de una crisis.1. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 684. 698). aplicando para tales efectos. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. no sólo para una cirugía sin complicaciones. 682). demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 684.699). 687).(fl. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. requerido para realizar la rinoplastia (fl.

k) La terapéutica suministrada fue tardía. 1504). una de las razones radicó en la petición del cirujano. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. no se obtuvo el consentimiento informado. Cabe referir. 5.3. 1578. 1578. (fl. j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 748). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. 1505). El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. h) e i) de la providencia de primera instancia. 1506). pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. 1581). un respirador y no existía (fl. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. 692. 1507). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. superando los límites de lo permitido (fl. 1504).695).2. de una revisión a los equipos. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. f). en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. 693).                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. prohijando los factores señalados en este acápite. b) Se extrajo más grasa de la debida. e). lo cual contribuyó al deceso (fl. como equivocadamente lo entiende la defensa. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. 1579. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 691. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 1579)   . 5. 1504). 1581). el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. se requirió sangre y no había. 700.

además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl.3 y 5. 1504). 1578). al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. que no existen nuevos   . El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. dados los riesgos de la técnica seca (fl. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.1506).4. 1507).1 y 5. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. 5.1506). Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.4. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. pues.1505). 1579). 5. se tiene que. 1508). 1582). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. 1508). como lo señala el recurrente. 1583). hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. observando los frascos (fl.                                                               e) Debió estar atento al material extraído. dicho procedimiento no se llevó a cabo. desacierto que. referidos en los literales 5. hay congruencia entre tales providencias. 1508). Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl.5. 1808). dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. 1506). g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl.1582.

3.1. d). o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. descritas en los literales 5.1.k. en el 5. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.3. en el 5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.3.3.1.1. en otras palabras.b.a. en la primera frase del 5.c.1.1.e..b.).k.. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.1.3.3.. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   .a. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.e.e.. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.1.3.j. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.1. está comprendido en el hecho 5.f. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.6. que la unidad fáctica se conservó. d) Extraer más grasa de la recomendable.. el 5. y el 5... Los supuestos de hecho referidos en los literales a). La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.j. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. en el 5.1.1.i. el 5. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.. en el 5. 5..f. y 5. el 5. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.3.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.i.1. el 5.d.e.1.d. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. pues el supuesto de hecho del literal 5.e.).. 5.d.3. en el 5. 5..).g. el 5. de conformidad con los criterios científicos existentes.h.3. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. el 5.3.3.a.1. está contenido en el hecho 5. 5. e) No medir ni evaluar el material extraído. el 5. aumentando el riesgo del shock. 5. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.1. están contenidos en los literales 5.3. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.1.f. 5. en el 5.1.1.3.a. e) y f) del párrafo anterior. el 5.c... desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.1. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos..1. en el 5. el 5. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. en el 5.h.3. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente....                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal.d.k.3.j.a. en el 5.3. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.a.. el 5.1. pero la esencia de la imputación se conservó.d.b.i.h. y 5.g.

si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. afecta su identidad. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. Las situaciones referidas en los literales b) y c).                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. por lo que en tales condiciones. En consecuencia. en sentido contrario. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. La sentencia de segunda instancia. porque al hacerse. el resultado muerte no se habría producido”. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. señala que las conclusiones de la defensa   . no cercenó el contenido material del dictamen pericial. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. sobre éste. estén resueltas en el numeral 5. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. como se dijo en el párrafo anterior. su contenido material. 1580). “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. la situación real se traslada al plano irreal y. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. Cuarto cargo. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. por distorsión.4. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10.5. esto es. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte.

en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral.Ps. Rad. Herman Galán Castellanos. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. como lo sugiere la Delegada.   . Mauro Solarte Portilla. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. pero por sobre todo. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal.J. respecto al interrogatorio a los peritos. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980.6 al resolver el primer cargo de la demanda. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. sino integralmente considerado su contenido. la ciencia y la experiencia. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. El cargo no prospera. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Ms.J.S. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. Sentencia de 2 de junio de 2004. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. 17160. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. para efectos penales. Dres. pues si “suprimimos los errores del cirujano. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. 1580). Providencia en igual sentido C. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. Exp. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. sentencia de agosto 27 de 2003. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa.                                                              26 Cfr. sino también por resultar infundado.S.. 20116. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. Sala Penal. estima. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. Quinto cargo. C. que le era exigible a los dos médicos acusados. La Sala. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios.

con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional.000) salarios mínimos legales mensuales. hasta de cuatro mil gramos oro”. En el Decreto 100 de 1980.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        . la edad de la occisa. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. como indemnización. En la ley vigente al hecho. Para tales efectos. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. el juez podrá señalar prudencialmente.413. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. la que aparece demostrada en el reproche del censor. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. una suma equivalente.000 gramos oro) y materiales (4. los perjuicios morales y materiales. vigente para el 15 de agosto de 1996. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. vigente a partir del 25 de julio de 2001. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. en el artículo 107 ídem. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. para resolver de fondo el cargo. en moneda nacional. hasta por 1. Y.125. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. unificando para efectos de la cuantía. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.                                                               A la razón expuesta.

En consecuencia. no procede recurso alguno contra ella. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. En mérito de lo expuesto.P.P.900 pesos colombianos. como lo dispuso el a quo.                                                             C. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente.) a los sujetos procesales en mención. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. RESUELVE: 1. Finalmente. es de 1.000. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .900. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C.000) gramos oro. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. aplicado en los fallos de instancia. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. de 1980 sumaba cinco mil (5.125. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. equivalen a $142. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales.065.P. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.065. por comparación. El cargo prospera parcialmente. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.000 salarios mínimos legales mensuales. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente.

segundo.   2.065.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada.900. Cópiese. Desestimar los cargos primero. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. de fecha. origen y contenido consignados en esta providencia. En consecuencia. suma que sustituye la frase “un mil (1. notifíquese.000) salarios mínimos legales mensuales”. cúmplase y devuélvase.

treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad..S. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.C. Sala de Casación penal. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el Dr. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. médico cirujano plástico.J. ubicada en la Avenida Jardín. adonde ingresó   . Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. a las penas de 2 años de prisión. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.                                                             Sentencia. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. Consentimiento Informado. C. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. 78-47 de la ciudad de Medellín. a partir de las 7:00 am. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. contadora de profesión y madre de dos infantes. Calle 37 No. de 38 años de edad. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. D.

El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. Cerrada la investigación. falleciendo a eso de las 16:30 horas. 329 del Decreto 100 de 1980). bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. del Código de Procedimiento Penal. LA DEMANDA 1. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. procedió a admitir la demanda. aplicando. el principio de favorabilidad. sin excepción. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003.                                                             hacia las 15:50 horas. sobre la cual se pronuncia de fondo. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. La Corte Constitucional. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. inciso 1º. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.

al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. así como del artículo 398. A su modo de ver. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. Por tales razones. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. sostiene el recurrente. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. al revisar la Ley 553 de 2000. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. 229 y 330 de la Constitución. Sin embargo. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. por quebranto del derecho a la defensa.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. apoyada en jurisprudencia y   .                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. Nulidad. así: 2. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. Luego de esta introducción. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. por desconocimiento de los artículos 13. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. causado con la deficiente motivación de la misma. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. Primer cargo. de aplicación inmediata. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. y las de simple trámite. en sentencia C-252 de 2001. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”.

Añade. sobre el contenido. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. para esa clase de intervenciones. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal.   . por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. no se necesitan. igual se hubiera producido el resultado muerte. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. extracta un fragmento de la decisión atacada. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. si se elimina la conducta del cirujano. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. si se elimina la conducta del anestesista. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. esto es. al contrario. así como la excesiva duración de la operación. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”.   Para demostrar la falla alegada. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. el fallecimiento no se habría presentado. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. como se sabe. Copia otro segmento de la sentencia. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. porque. esto es. electiva y ambulatoria. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad.                                                             doctrina. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. en el sentido de que. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva.

los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. De otra parte.                                                               El casacionista realza. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. sin sentido argumental alguno. causa inmediata y determinante de ese resultado. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. En ese sentido. Eso se debe. en cambio. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. probatorio y jurídico.   . a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. Era deber de la justicia. En cambio de eso. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. comenta el censor. dice. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. desde el punto de vista fáctico. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano.

el anestesiólogo. De esta manera. también quedó con una indebida motivación. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. si era cierto o no. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. por ende. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. personales y subjetivos. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. en lugar de la sana crítica.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. la cual. entonces.   . motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. aspecto que no tuvo respuesta. Esa irregularidad es trascendente. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. porque desconoció la garantía del contradictorio. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación.

se incurrió en anfibología. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. sobre segmentos del fallo de primer grado. negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. el casacionista solicita se case la sentencia y. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. en sus dos instancias. 3. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. dice. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. Tanta es la ambigüedad. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. Nulidad Acusa la sentencia. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. Además. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. contiene una imputación confusa e imprecisa. Después de esto. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. porque sucesivamente se habla de imprudencia.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Segundo cargo. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. la conducta después de la lipo escultura. en consecuencia. las cuales se rechazan entre sí. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Por esas razones. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. Es tan clara la anfibología. y siendo esto   . de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. Para demostrar la imprecisión de los cargos. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico.

  Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. De esa manera. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano.                                                             así. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. motivo por el cual la acusación es errónea. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. A continuación. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. negligencia. amalgama imposible. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. desde el punto de vista fáctico y teórico. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. Además. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. copia un segmento de la resolución de primera instancia. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. impericia y violación de reglamentos. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. tal como lo afirman los peritos. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. como un audaz experimento. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Así. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. esto es un factor pos causal. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. negligencia o impericia. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ.

que de haber existido. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. si eran obligaciones del anestesiólogo. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. encargado de la reposición de líquidos.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído.   . ni que se le solicitó consentimiento.sin indagar por el estado de la paciente. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. por no haber estado comprendido en la acusación. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. demostrativos de imprudencia. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. por mandato profesional y legal. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. ninguna culpa le cabe al cirujano. es responsabilidad del anestesiólogo. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. pero de manera genérica. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. porque si el anestesiólogo nada le dijo. siendo suficiente que el anestesiólogo. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. Por esa razón. era porque nada había sucedido hasta ese momento. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. A pesar de eso. preguntar y constatar el estado de la paciente. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. lo mire para calcular la cantidad succionada.

que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. lo cual incrementó el riesgo de un shock. la cual. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída.   . de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. estima el Tribunal como más riesgosa. de modo inconsistente. la rinoplastia.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. De esa manera. es anfibológico el fallo porque. con la adición de la “técnica seca” empleada. ambigüedades y anfibologías. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. esto es. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. Así. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. y en otro. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. Del mismo modo. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación.

considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. omisiva. sin diligencia. Frente a esa circunstancia. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. Está formulado con apoyo en la causal segunda. A partir de ese enunciado. tal   . negligente. por cuanto. de la vigilancia del estado de la paciente. otras. Tercer cargo. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica.                                                               4. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. de las condiciones de hemodinámica. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. incompetente. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. Reitera que la conducta del procesado. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. de esa forma. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. destacando que en punto de la reposición de líquidos. pero con referencia a los dos imputados. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. Para demostrar el anterior aserto. descuidada. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. porque se dice que fue por su actuar culposo. se calificó como imprudente. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. destaca. con la correspondiente trascripción. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. las que sirvieron de fundamento a aquélla.

no existe relación causal con la muerte. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. Al respecto. la paciente ya había sufrido los más graves daños. la lógica y la experiencia. con lo cual se   . lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. considerada su edad y sanidad. de acuerdo con la ciencia. Por las anteriores razones. Se trata de un falso juicio de identidad.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Cuarto cargo. 5. a prever lo normalmente previsible. para controvertirla. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. de naturaleza absolutoria. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. También discurre. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. de 5 a 7 minutos. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. hace algunos comentarios. Así. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. respaldados en doctrina foránea. una terapia o una intervención quirúrgica. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. entonces. Del mismo modo. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. En ese período de tiempo. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. el resultado de todas maneras se habría producido.

000 cc de grasa. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. la muerte tampoco. por tanto. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. y fines de la anestesia hipotensiva controlada.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. Si hubiese sido analizado en su integridad. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. Por los motivos anteriores. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. Con base en la extensa doctrina citada. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente.   . por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. es decir. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. en su reanimación y traslado. la importancia del reemplazo de líquidos. el registro anestésico. otras habrían sido las conclusiones. las funciones propias del anestesiólogo. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. el registro de signos vitales y su importancia. En esas condiciones. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. el shock hipovolémico no se habría presentado y. Del mismo modo. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano.

es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. frente a $172. salvo el principio constitucional de favorabilidad. del salario mínimo legal mensual. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. De esa manera. la del Decreto 100 de 1980. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. Por tanto. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. Quinto cargo. 15 de agosto de 1999. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente.131. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ.000 a que fue condenado por ese concepto. como el gramo oro para el momento de los hechos. por violación directa de la ley sustancial. Afirma que en materia penal.                                                             6. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. esto es.000.413. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.000. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. la de la Ley 599 de 2000.     . con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios.18. en tanto son propuestas antagónicas. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. tenía un valor de $12. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos.800 en lugar de $172. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho.

Por esas razones. NO RECURRENTES. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. sostiene que deben desestimarse. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. la incompetencia de la Corte. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. Plantea la parte civil. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. sin modificar el pliego de cargos. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. con base en la causal tercera de casación.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. en diligente concepto. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . en suposiciones. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. en el término de traslado de los no recurrentes. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. solicita a la H. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia.

sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. Deficiente y precaria motivación. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. desde tales perspectivas. impericia. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. como es el caso de la responsabilidad médica. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. Segundo cargo. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente.. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. Nulidad. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. Por tanto. Primer cargo. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. establecido el nexo causal. Nulidad. por cuanto que. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. El casacionista confunde la argumentación ilógica. en un proceso penal. desestimando los demás cargos. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación.   Para la Delegada. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. además de que.

Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. Cuarto cargo. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. ni el sentenciador distorsiona. de manera detallada. 1502. Es decir.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Inconsonancia. 61 de la decisión el a-quo). Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. Tercer cargo. sino que. por el contrario. que condujo a que la paciente se desangrara. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. que sea incomprensible o infundada la decisión. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. claridad y precisión. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado.   . Violación indirecta de la ley sustancial. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. concurren. p. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte.

estos profesionales.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. 1090). pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido.125. Fol. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.065. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. se sugirió la improsperidad de la censura.413. 1078 y 6 f.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista.900. Al realizar la conversión de los 1. Quinto cargo. por eso mismo. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. Violación directa de la ley sustancial. Se advierte entonces. pues de cara a la identidad temática. cantidad inferior a la de $142. En este orden de ideas.

Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. Empero. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. además. tendía a realizar un juicio. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. Refriéndose la Delegada al no recurrente. teniendo en cuenta. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. sino. fundamentalmente a uno de razón. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. la admisibilidad de la demanda y. como debe ser bien sabido. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. puesto que. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. objeto de la casación. ahora. que. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados.   . que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. La Sala de Casación Penal. no responde sólo a un acto de voluntad. le ha permitido examinar. mas no el del debido proceso propio de la casación. primero. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. por no constituir una tercera instancia.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. por mucho tiempo. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad.

o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. los fines del derecho y su integración con la comunidad y.                                                              27 C. 20. Sent. claro está. al ocuparse de la redacción de la sentencia. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. que les permita. se ha dicho.J. constante. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. 2. 2. como de sus cambios. La sentencia. ya. a su vez. MARINA PULIDO DE BARÓN   . Rdo. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. de Cas. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. como tales. la Sala sin más consideraciones. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. jurídicas y probatorias de la decisión...S. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. sofistica o difusa. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa.756. puesto que. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. o de la razonabilidad y ésta. 1. como acto que decide el aspecto primordial del debate. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. o ésta es incompleta. sistemáticamente.                                                             Los actos de justicia. como cuando el fallo carece de fundamentación. se obtiene dentro de una dinámica.2. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. M. ambigua. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. Primer cargo. P. 22-05-03. porque no se precisan las causas fácticas. exige claro está una motivación. ora porque a pesar de ello.1. Por lo expuesto. aparente. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. consultando los principios. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. los valores. no son simplemente actos de autoridad. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. equívoca o ambivalente. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto.

pues por las informaciones suministradas por los procesados. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. con los elementos de juicio allegados. iii) la participación del inculpado. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. En consecuencia. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. Los fallos de instancia.2. como por las enfermeras y el médico ayudante. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. 1502. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. El censor. lo cual permitió   . tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. ii) el proceso que desencadenó la muerte. atendiendo las indagatorias. desvirtuando la tesis defensiva. como pasa a señalarse. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. v) las circunstancias de tiempo. vale decir. de manera exclusiva. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro.1580).                                                               3. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. (fls. se derivó del procedimiento quirúrgico. además. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. álbum fotográfico y diligencia de necropsia).1579. 1507. La sentencia. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. 3. en efecto. 1578). no corresponde al registro procesal. 3. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . pues. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. modo y lugar en las que se produjo el suceso. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO.1. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida.

3. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . 3. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo.   . Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia.4. Pero. eso sí. 3.000 gramos de grasa y.000 gramos de grasa. 1507 y 1508). además. sino de recomendaciones. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. como para la crisis que se les presentó a los procesados. en el caso concreto. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. La providencia. supuestamente. Se duele el censor. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. 420). como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. además. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3.5.000 gramos (fl. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. aludieron a un máximo extraíble de 4. el ad quem. quienes para prevenir la mortalidad. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. lo cierto es que. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. la pericia médico-legal refirió que tales elementos.3. con los correctivos propios de la causalidad. a decir del actor. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. dado que.

o por los cambios de la forma del área tratada. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos.2. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación.                                                               Pues bien. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. si éste debe velar por la salud integral del paciente. Además. la que debía apreciar no al finalizar la intervención.5. Así por ejemplo.5. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. como aspiraba hacerlo el procesado. 3. las versiones de ROSLABA MARÍN. sino durante el proceso. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO.1. que se caracteriza por el excesivo sangrado. otra cosa es que. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. los juzgadores dieron respuesta fáctica. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). en los siguientes términos: 3. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. observando el frasco utilizado. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). la misma duración de la intervención. JAIRO DE JESÚS MARÍN. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. y. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. NELSON DE   . al descuidar los signos vitales de la paciente. técnica más riesgosa que la de tumefacción. ANAIS PÉREZ. el cual viene con regla de medición. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. la diligencia de necropsia. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. según la indagatoria. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582.

No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. La relación de causalidad. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. pues si bien esa aseveración se hizo.5. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. por lo menos procesalmente así demostradas. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. pero sin que ello quiera decir. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. 393). el tiempo del acto quirúrgico. para luego ahondar en la causas. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo.3. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. incrementaron injustificadamente el riesgo. lo que permitió al fallo de   . pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. que determinaron el cuadro clínico señalado. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. al indicar que en la cúspide del triángulo. también lo es. el exceso de grasa extraída. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. sin soprepasarse (sic)”. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. 3. porque no estuvieron presentes. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico.

en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. como las entiende la defensa. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. analizaron el proceder de cada uno. objetivo del “equipo humano de cirugía”. 1580). Además. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. De otra parte. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. además. agrega la Sala. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo.   3. por el contrario. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. considerando su proceder en el caso concreto.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. y sólo así. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. porque. por las razones señaladas en acápites anteriores. en ese plano imaginario. lo que necesariamente. el cuestionario no puso de presente a los peritos. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. Pero. omitiéndose incorporar   . a fin de proteger la vida de la paciente. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. son oraciones con sentido y contenido. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. eliminando factores reales que concurrieron. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. siendo obvió. en sentir del Tribunal. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.6. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición.

219 del Cd. que se niegan en la apelación. Así por ejemplo. El actor trae a colación (fls. Además. 388. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. 419. 96. es cierto. 386. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. 2). 392.5. 383. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. fueron respondidas en las sentencias. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. 217. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 409. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. a pesar de contar con un frasco medidor. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 214. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. porque en últimas. entre otros. 1. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y.7. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. del Cd. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. 1506). pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. por lo que el   . y 368. se despreocupó de los signos vitales. 393 y en las sesiones de la audiencia. 404. 3. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales.1. 1580). nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano.

la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. 3. lo que ameritaba el juicio de reproche. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. situación que para la Corte no se presentó.9. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. y no existe ningún presupuesto dudoso”. qué errores cometió. La Sala del Tribunal de Medellín. al momento de elegir la técnica.1.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem.8. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. más en este caso.10. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. Se planteó en la apelación. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. 1581). una irregularidad sustancial.   3. dada su experiencia profesional. 3. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. correspondía hacer la imputación a título de culpa. respondió las reclamaciones del impugnante. le asiste razón a la delegada. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). por obviedad y ley de los contrarios. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad.9 de esta providencia. y dadas las circunstancias señaladas. En este sentido. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. a 3. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. afirma el demandante. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl.

de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. señalando que hicieron una acusación confusa. 1. por el contrario. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. El cargo no prospera. Segundo cargo.. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. en cuanto a las precauciones preoperatorias. En conclusión. Lo cierto es que. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica.                                                             170 del C. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación.11. por lo dicho. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia.     . imprecisa. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. negligencia o impericia. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 3. sino que además. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. los fallos de primera y segunda instancia. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. así se deduce de las lectura de sus fallos. 4. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa.P. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. clara y concreta.

cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. para calificar su trascendencia. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. no corresponden a una ambigüedad. temporales y modales de proceder ilícito. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. 1577). 382). por el contrario. 680. En consecuencia. 743. 1577 y 1579). el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. claridad. contradicción y de impugnación. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. dada su fundamentación. 1502. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. voluntariedad y conciencia con que obraron. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. Ahora bien. técnica y cantidad de tejido   . durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. 6. 682. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. 3. que multiplicó el riesgo por los métodos. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. b) Cirugía riesgosa y audaz. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. En este cargo. 1504. 5. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. 748. ni incertidumbre. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. 1582). debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión.                                                               2.

de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. en la resolución de acusación y en los fallos. descuidos. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. falta de previsión de lo previsible. el juzgado y el Tribunal.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. 1581). significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo.1504). 1507. 748). 1506). 748. 749. los actos examinados. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras.1507. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. 1579. 1579). visualizar el estado de la paciente. (fl.).                                                               adiposo sustraído. argumento que debe desatenderse. la fiscalía. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso.   . pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. así como por la cantidad de líquidos perdidos. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. oxímetro y el cardioscopio. Para el demandante. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. los hechos en los que se sustenta la imputación. son de sentido común. que estaban a la vista de los dos médicos. Los supuestos básicos. 1508. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. g) La duración de la cirugía. exceso de confianza. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 1508. a través de la cara. 1578. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. 7. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. 1582). resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. son los mismos. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. 692. 659. la que según expertos no debió superar las dos horas. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. esos hechos probados corresponden a las omisiones. violación de reglamentos. la pérdida sanguínea. los brazos. 683. el grado de oscuridad de la sangre. 748 ). máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. la imputación. 1581). 1506). esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. 1504. 682. fue “genérica”. 1505. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. c) Exceso de confianza.

y en su oportunidad procesal. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. atendiendo la estructura del proceso penal. El yerro no fue demostrado. Tercer cargo. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. por lo que el cargo se desestima. El recurrente. 1. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. aspecto este que la Sala examina seguidamente. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. sostiene. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. el que en esta oportunidad comparte la Sala. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. 8. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. El legislador ha exigido. respecto de la negligencia e imprudencia. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras.                                                               Por tales razones. En este cargo. Además. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. como en el anterior. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. desde la óptica de su propuesta. la defensa abordó los supuestos fácticos. 2. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. con base en la causal segunda de casación. 9. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. en las instancias.

como lo sugiere el censor. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.                                                               juzgamiento28. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. ocurrida en la ciudad de Medellín. 18874. M. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. pudiendo sólo. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. Inst. como acertadamente lo señala la Delegada. el 15 de agosto de 1996. Pues bien.. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. pero actuando siempre con criterios de lealtad. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. absolver. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. La Sala señaló.   . suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. igualdad e imparcialidad. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. sin agravantes. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. 4. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. en auto de febrero 26 de 2002: “.. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada.” 3. R. con claridad. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Febrero 26 de 2002..P .

684. sino también para el evento de una crisis. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 5. Pues bien. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 685). 687). según el censor. requerido para realizar la rinoplastia (fl. por ejemplo.                                                             ellos. 684). i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 682. el principio de unidad jurídica que los rige. 702.(fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 691. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 694). d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 698). 692. 683. la respuesta al cargo. se imputó el comportamiento culposo al procesado. En consecuencia. aplicando para tales efectos. 698. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 748.   . 5. no sólo para una cirugía sin complicaciones. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 693). h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 699) y la baja de presión (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 684). 684.699). no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 748).1. en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 693. 685). 682). 748). 749).

h) e i) de la providencia de primera instancia. 1504). no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. se requirió sangre y no había. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. e). el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. 1581).2. 1578. de una revisión a los equipos. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 700. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. como equivocadamente lo entiende la defensa. 1508). 1581). lo cual contribuyó al deceso (fl.   . 1507). b) Se extrajo más grasa de la debida. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención.                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. no se obtuvo el consentimiento informado. Cabe referir.3. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. superando los límites de lo permitido (fl. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 5. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 1579. 1504). pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. un respirador y no existía (fl. 1578. una de las razones radicó en la petición del cirujano. 1504).1505). f). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. (fl. 1506). igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. 1505). que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. observando los frascos (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo.695). 748). 5. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. prohijando los factores señalados en este acápite. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl.

el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. 1508). referidos en los literales 5. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. pues el supuesto de hecho del literal 5. 5.1 y 5. se tiene que. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1583). al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. pero la esencia de la imputación se conservó. 1506).4. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.1506).3. 1579). no incide en la legalidad y acierto de la decisión. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. desacierto que. que la unidad fáctica se conservó. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía.1506). lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.3 y 5.   . pues.1582. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. como lo señala el recurrente. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. 1507). 1578). Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. 1582). dicho procedimiento no se llevó a cabo.4. dados los riesgos de la técnica seca (fl. 1808). 1508). hay congruencia entre tales providencias. 1504). h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.5. 5. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl.a. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl.

i.c. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).1.1.. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.d. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.                                                               está contenido en el hecho 5. y 5. están contenidos en los literales 5.3.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. y el 5. en el 5. en la primera frase del 5.. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.3.3.f.1. el 5. aumentando el riesgo del shock.1. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. en el 5.1.1. e) No medir ni evaluar el material extraído.1.j.3.). 5. d)..1.. el 5.6. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.3.. el 5.g.3. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. en el 5.3. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención..1. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.1. y 5.3.3.. en el 5.4.).3.e.1.k.a. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. en el 5.1..e.1. 5.. 5. en otras palabras..e..1. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.1.a. 5.i. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.1. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.g.1. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.1..d. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.c. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.1. en el 5. el 5..3. descritas en los literales 5.a.h.d. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. el 5.d.k.j. el 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. 5.f..b.j.h.b. en el 5.3..).k.h. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. en el 5..a.e.d.1. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.b. de conformidad con los criterios científicos existentes.i.f. está comprendido en el hecho 5. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. d) Extraer más grasa de la recomendable..3.3. el 5.   . el 5.3. el 5.. 5. e) y f) del párrafo anterior.a.3.1.e. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. en el 5. el 5.

y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. estén resueltas en el numeral 5. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   .5. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. porque al hacerse. La sentencia de segunda instancia. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. esto es.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). 1580). por lo que en tales condiciones. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. por distorsión. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. el resultado muerte no se habría producido”. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. sobre éste. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. 1580). en sentido contrario. Cuarto cargo. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. En consecuencia. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. su contenido material. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. como se dijo en el párrafo anterior. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. la situación real se traslada al plano irreal y. afecta su identidad. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico.

sentencia de agosto 27 de 2003. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. Sentencia de 2 de junio de 2004.     . el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. estima.6 al resolver el primer cargo de la demanda.S. la ciencia y la experiencia. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. La Sala. Sala Penal. pues si “suprimimos los errores del cirujano. Ms.S. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. Dres. El cargo no prospera. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Mauro Solarte Portilla. sino también por resultar infundado. que le era exigible a los dos médicos acusados. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. Herman Galán Castellanos. Providencia en igual sentido C. C. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible.                                                              29 Cfr. 20116. para efectos penales.J. 17160.                                                               VELÁSQUEZ. Exp.J. pero por sobre todo. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. como lo sugiere la Delegada. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. sino integralmente considerado su contenido. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo..Ps. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. respecto al interrogatorio a los peritos. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Rad. Quinto cargo.

900. en el artículo 107 ídem. hasta de cuatro mil gramos oro”. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales.000 gramos oro) y materiales (4. Para tales efectos. vigente para el 15 de agosto de 1996.413. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.P. En la ley vigente al hecho. la edad de la occisa. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. la que aparece demostrada en el reproche del censor. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. En el Decreto 100 de 1980. los perjuicios morales y materiales. para resolver de fondo el cargo. hasta por 1. unificando para efectos de la cuantía. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. de 1980 sumaba cinco mil (5. el juez podrá señalar prudencialmente.                                                               A la razón expuesta.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. una suma equivalente. Y. en moneda nacional. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.000) salarios mínimos legales mensuales.125.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. vigente a partir del 25 de julio de 2001.000) gramos oro. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. como indemnización. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.   .065. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.

equivalen a $142. En consecuencia.065.000 salarios mínimos legales mensuales. es de 1.P. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. RESUELVE: 1. En mérito de lo expuesto. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. aplicado en los fallos de instancia. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.     .125.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Finalmente. El cargo prospera parcialmente. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C.900 pesos colombianos.000.P. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. como lo dispuso el a quo. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales.) a los sujetos procesales en mención. por comparación. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. no procede recurso alguno contra ella. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos.

Cópiese.000) salarios mínimos legales mensuales”. de fecha. segundo. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. cúmplase y devuélvase.                                                             En consecuencia. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. notifíquese. suma que sustituye la frase “un mil (1.900. origen y contenido consignados en esta providencia.   2.065. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . Desestimar los cargos primero.

C. Proceso No. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez.obstetra para MAHECHA MAHECHA. Mejia.                                                               Sentencia C. No obstante   . negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá).Antecedente clínico de atonía uterina”.S. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. Carlo E.. 13113. por periodo igual a la pena principal. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. 152 Santafé de Bogotá D. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. se intentó por diversos medios parar el sangrado.J. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. estado post . octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). Sala de casación penal.. El Tribunal Superior de Florencia. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. la confirmó parcialmente. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. MP. CARLOS E. y con ello se detuvo el sangrado. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco .Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia .cesáreo .

Patólogo del Instituto Materno Infantil. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. El internista. los cuales. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. como unidad jurídica inescindible. diagnosticó sepsis abdominal agudo. se estructuró de la siguiente manera. doctor Cubillos. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. fueron enviados a patología. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. a quienes. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. en contra de los encartados. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días.El certificado individual de defunción. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública..   . por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. excepto el líquido. con las modificaciones indicadas. el nueve de mayo de ese año. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año.

4. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica.. En cuanto a la responsabilidad de los procesados. Seccional Caquetá. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente... realizada por el Dr Dimas Contreras.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. Además. 5.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. 3. de la cual no se conocen sus resultados. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. causa última de la muerte. 3..-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. la paciente presentaba 38º de fiebre.. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía). con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril. bien por olvido o por exceso de trabajo. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 2. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. señaló que la paciente . por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto.. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. 4. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. supervisando la evolución   .                                                               2. no debió darle salida.-En relación con el médico LEON CARRERO. de la Liga contra el Cáncer. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica.

dispone su remisión. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. seguimiento de medicina interna y cirugía.Según la historia clínica. 5.. b) No haber sección séptica en el Hospital. como lo manifestó en sus descargos.. 7. pero también la solicitó tardíamente. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. mínimo por 72 horas. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. una ecografía abdominal. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. 8. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. infección puerpal quirúrgica y falla renal. 6. cuando ya no había nada que hacer.. teniendo en cuenta que el vómito persistía. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. diagnostica cuadro séptico. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica.. que los familiares insistían en que les diera la remisión. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado.Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA.   . Luego.                                                               de la paciente. cuadro hemático y parcial de orina). exámenes de laboratorio. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. porque presentaba un estado casi agónico. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. entre ellos. para un mejor criterio médico. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación.

-CARGO PRINCIPAL. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. El juzgador. Marlén Melo. anota la defensa . por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. y al servicio de estadística. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. 1.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. a la Jefe de enfermería. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. El instructor. en cambio. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. agrega.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. nunca son indicativas de infección. Dr Raúl Peña.

cargo deducido a su representado. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. presente en la paciente. La consecuencia de esta interrupción causal.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal.. inclusive. agrega. Tales reparos. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. por un lado. A consecuencia de lo anterior. por vía directa. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. a juicio del censor. En el caso en examen. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación.muerte intervino como concausa la leucemia. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. Explica en seguida que en el homicidio culposo. 2. etc. es. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.-CARGOS EXCLUYENTES 2. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. Según el libelista. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente.1. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal). no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión.Primer cargo. infiltración leucémica’. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . En otras palabras. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado.

Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. agrega. el cual no le era inherente al dr LEON. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. Por tanto. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. Para el censor. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. se habría concluido con una absolución. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. a los ocho días siguientes. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. De no haberse pasado por alto este hecho. agrega. Su evolución negativa. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria.. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente.Segundo Cargo. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias.2.   . ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. hasta el día martes 29 de junio. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. 2. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. Siendo así.                                                               paciente. esto es. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. En consecuencia solicita el libelista. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA.

según el censor. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. asegura el libelista que en medicina. no se menciona la Leucemia. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . sin ninguna demora. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. ni existen fórmulas exactas ni precisas. al amparo de la causal primera de casación.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. Así mismo. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez.obstetricia. según la colegiatura. tiberal y gentamicina. Sin embargo. sino que la deja en el campo de las probabilidades. antes que aquella invadiera sus órganos. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. conclusión que. además de los   . por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. agrega. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. Recuerda que para condenar se requiere certeza. el estudio de patología. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. según el censor. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. hasta ese momento. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. se tiene. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. c) El Registro Civil de defunción. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial.

así como el contenido de la necropsia. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. Que retomando al Dr Montoya Barreto. que ha podido ser o no ser la causa. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. Que entonces. extraída de los documentos y testimonios. se esperaba su recuperación. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. en lo que ella no es especialista. si como está demostrado. Como se sabe. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. sino. cuando conoce la necropsia. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. Pregunta luego. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. agrega. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. pues no es hematóloga ni oncóloga. en la misma también se dice. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. como era natural. ni es especialista en esa materia. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . es una apreciación subjetiva. y. concretamente sobre la causa de la muerte. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. tenía el íntimo convencimiento como profesional. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. renglones más abajo. que dado su cuadro febril. está diciendo que fue “probable”. que con los medicamentos formulados se mejoraría. por el contrario. pero las consecuencias fueron fatales. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. lo que a juicio del recurrente. así lo habría hecho saber en la historia clínica. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. ella no la operó. es decir. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez.

lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. por el contrario. esto. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. menos tenía que diagnosticarle leucemia. levemente hemorrágico. que es el paciente. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. es una apreciación errada. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión.C. agrega. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. Según el demandante. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. que es descriptivo. como otras disciplinas. es raro que siendo el mismo médico patólogo. de lo contrario. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. A su modo de ver. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. porque si como también lo dice la necropsia. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. pero   . venía completamente invadida de pus. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. Se pregunta que en este caso. tampoco le era ético.000 C. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. Para el libelista. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia.                                                               objeto. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. nunca se han considerado acabadas. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. De aceptarse como lo dice el Tribunal. Pese a que la Medicina. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. que en el intestino si se halló pus. Y si ello es así. dá certeza para determinar la culpa penal. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad.4. cuando su defendida no operó a la paciente. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. y turbio. este es un contrasentido científico. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto.

Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. no puede prosperar. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. Por tanto. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. hizo la evaluación adecuada. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. en este caso de lo desfavorable. podría haber modificado el fallo sustancialmente. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador.   . uno y otro son responsables de violar la ética médica. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. de haberse practicado. por muy competentes que sean los galenos. la censura. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal.

pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. Que sin embargo. luego los hechos procesalmente reconocidos. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. lo que no es de recibo en sede de casación. y luego. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. carece de fundamentación. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. sin un cuadro clínico de mejoría. al amparo de la causal primera. pero conforme a la jurisprudencia. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. En cuanto al segundo cargo. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. coinciden con la imputación. se debe acudir al falso juicio de identidad. conforme al planteamiento del censor. el 26 del mismo mes. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . Y aún entendiéndola en ese sentido. Contrario a ello. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. no obstante las complicaciones de la paciente. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. por violación directa de la ley sustancial. la censura presenta yerros técnicos. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. mas no un nuevo debate probatorio. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas.

.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. En cuanto a la concausa . ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico.   . Por todo lo anterior.propuesta en el libelo. según el censor. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”... En su criterio.leucemia . al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos.                                                               principios de la sana crítica.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan. según la misma necropsia. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido.. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia. recuperación hemodinámica. 3. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. pues la última causa de la muerte.CARGO PRINCIPAL. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. 1. 2. no hay rompimiento del nexo causal. el fallador de segundo grado. 4. a nivel mundial la estadía es de 24 horas.

Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. Además. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. las de los internos y las de las enfermeras. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia. LEON CARRERO. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado.s). porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. cuáles son las causas de una endiometritis. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. En tratándose de la falta de investigación integral. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. que en la historia clínica no había valoración del Dr. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados.   .173 y s. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal.

ocasionando ésta una concausa identificada   .249 al 259)..Reclama en esta oportunidad. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. impiden la prosperidad de la censura. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. por la vía directa. por parte del instructor. a juicio del censor. El Dr. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. Todo lo contrario. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. LEON CARRERO. en este caso hubo interrupción de la causalidad. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. 2. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. infiltración leucémica’.CARGOS EXCLUYENTES. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. y según el sentenciador de segundo grado. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. Hernán Gómez Hermida. explicó. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. 260 al 263). La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados.1 Primer Cargo. 2. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. lo que desvirtúa la violación del principio invocado. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. La ayuda. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada.

cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo..o). nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. El siguiente aparte del fallo de primer grado. c. a la hora de las 7:40 p. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. sin embargo se   .operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado.m. o sea que no existía peritonitis. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. y menos peritonitis. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. donde no se realizaron los controles normales de post . como bien lo afirma la Delegada.lo que sería suficiente para desestimar la censura . Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. (folio 39 c. Ahora. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia. después de la intervención quirúrgica. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c.                                                               como leucemia presente en la paciente. Y 40 vto. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . es evidente pues él describe. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático.o).o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda. Para ello. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. (…). la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea.

en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. No es cierto lo afirmado por el casacionista. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. (cfr fl 488 c. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. pretender demostrar su ilegalidad. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado.Segundo cargo. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. así como del internista Dr Cubillos. Es más. con abdomen abierto. porque no es   .3. hasta el momento en que se le dio la orden de salida.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. días éstos (23. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. 24. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. Sostener lo contrario. 25. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. de 7am del día martes a 7a. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. como sería el caso realizarle una curva térmica. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. como en este caso. 2. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. Que por tanto.m del nuevo martes. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial.

a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. según él. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. En conclusión. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. una vez evidenciada la infección. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. se concluye que éste   . Y cómo de la fraccionada apreciación que él . Por tanto. el Registro Civil de defunción. así padeciera leucemia. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. el cargo no prospera. Se dedica más bien. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. que es común a todo el escrito. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor.no el Tribunal . la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). Pese a tan contundentes afirmaciones. Lo que sigue como desarrollo de la censura. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido.

dopamina…”. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. con el que el censor no está de acuerdo. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. Conclúyese de lo anterior. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. una relación de causa a efecto”. los mismos que su defendida le formuló. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. O. entre otras pruebas:   .                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. para lo cual. además. según él. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. a estas alturas. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. desde la calificación del mérito del sumario. sino que la deja en el campo de las probabilidades. aludiendo.

Septicemia.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa. es decir el 30 de julio. mas o menos 7 días y endomiometritis post . Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos..                                                               1.Síndrome Mieloproliferativo crónico.   . Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. De igual manera se descartó. sepsis abdominal agudo. 2. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 6. se analizó. con base en la abundante prueba documental y testimonial. causa última de la muerte”. La “Autopsia Clínica fl.. Hemorragias pulmonares alveolares. Gineco obstetra que se encontraba de turno.cesárea con el mismo lapso fl 5 c. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. hígado con filtración con polimorfonucleares. El demandante. 4. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. ya transcrita. 3. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá. (fls 464 y 465). que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. al referirse a la doctora MAHECHA.Daño alveolar difuso.(cfr fl 63). En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. Que existiendo valoración por el médico internista . peritonitis. 2. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos. continuaba aplicando únicamente antitérmico.. insuficiencia suprarrenal aguda. sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso.Dr Jorge Enrique Cubillos .o” 2. Como se vé. 5.

lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. El Tribunal. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. contrario a lo que piensa su defensor. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. según su diagnóstico. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. atendiendo a la paciente de manera diligente. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. controlando los síntomas. conforme lo manifestó en su injurada. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá.   . todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. Frente a esa situación. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. por su defendida. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo.

devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E.                                                               En mérito de lo expuesto. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   . Sala de Casación Penal. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese.

21. 49. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. Bogotá. el   . 21. 17 a 19. 28. 49.. La Sala Plena de la Corte Constitucional. 28. autonomía territorial. D. 50 y 51. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. 33. 36. 33.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 22. 29. 24. 17 a 19. 24. 12 a 15. 47.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. NORMA DEMANDADA. 36. 22. 39 a 42. D. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 39 a 42. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. 31. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. 31.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. II. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). 25. 47. 25. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . 12 a 15. 46. 29.C. reserva legal y principio de igualdad. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. 46. Sin embargo.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9.

de sus obligaciones prestacionales y pensionales. expedida por el Gobierno Nacional. La explotación. Los departamentos. La Corte entiende que. Titularidad. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo.   . en esos eventos. de los cuales no subrayó ningún aparte.) “Artículo 2°. Principios que rigen la explotación. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación. En aquellos casos en que la acusación es parcial. administración. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. fiscalización y control de juegos de suerte y azar. A continuación. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país.” “Artículo 3°. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente.294 del 17 de enero de 2001.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley.. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. operación. Parágrafo. se subrayan los apartes demandados. organización. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001.

Definición de juegos de suerte y azar. que actúa en calidad de jugador. por estar determinado por la suerte. a otra persona que actúa en calidad de operador. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar.. Para los efectos de la presente ley. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar.                                                             b) Transparencia. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. en dinero o en especie. sin perjuicio de las sanciones penales. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. prestacional y. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. su pasivo pensional. . o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. esté exenta de fraudes.” “Artículo 5°. c) Racionalidad económica en la operación. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. Los recursos obtenidos por los departamentos. el azar o la casualidad. Los departamentos. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud.     . Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo.. el cual ganará si acierta. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. dados los resultados del juego. una persona. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. o a sustraerla del azar. que le ofrece a cambio un premio.” “Artículo 4°. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. y que ofrecen como premio un bien o servicio. no siendo este previsible con certeza.

dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . debidamente reglamentado. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. Operación directa. Parágrafo. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. de naturaleza aleatoria. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. Los juegos deportivos y los de fuerza. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. familiar y escolar. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. En este caso. si no son cancelados. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes.

dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. salvo las excepciones que consagre la presente ley. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. celebrados con las entidades territoriales. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. según el caso. percibirá a título de derechos de explotación. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración.” “Artículo 9°. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. En el caso de la modalidad de operación directa. Derechos de explotación. De no lograrse los resultados financieros mínimos. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. en virtud de autorización. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente.” “Artículo 8°. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. Sin perjuicio de los derechos de explotación. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     .                                                             de la presente ley. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. mediante contrato de concesión o por autorización. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. cuando el juego se opere a través de terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. Operación mediante terceros. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. las empresas industriales y comerciales del Estado. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento.” “Artículo 7°.

no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes.. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. o el Distrito Capital. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. como arbitrio rentístico. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. directamente. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. Parágrafo. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego.) “Artículo 12. Parágrafo 2°. o en forma asociada. Explotación de las loterías. de las loterías tradicionales. Administración de las loterías. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías.” “Artículo 14. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir.” “Artículo 13.. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. Los municipios que a la expedición de esta ley. Parágrafo 1°. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. por intermedio de terceros. Cada departamento. La explotación. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley.

podrán asociarse entre sí. del orden departamental o distrital. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. el Distrito Capital. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. a iniciativa del gobernador o alcalde. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. Para este efecto. Plan de premios de las loterías. Los departamentos. administradora de la lotería.” “Artículo 17. a través del reglamento.” “Artículo 15. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad.” CAPITULO IV     . por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. Parágrafo 1°. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes.” “Artículo 18. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. Sorteos extraordinarios de loterías. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital.” “Artículo 19. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. según el caso. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. Relación entre emisión y ventas de loterías. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. autonomía administrativa y patrimonio independiente. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. Explotación asociada.

gana un premio en dinero. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. en formulario oficial.” “Artículo 22. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. Plan de premios. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. en forma manual o sistematizada. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. del juego de las apuestas permanentes o chance.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. descontados los gastos administrativos de la explotación. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. según las reglas predeterminadas.” “Artículo 25. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. de manera que si su número coincide. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. Parágrafo. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. según     . y por un plazo de cinco (5) años. como arbitrio rentístico.” “Artículo 24. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. Apuestas permanentes o chance.500) pesos por cada peso apostado. Formulario único de apuestas permanentes o chance.

” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental.. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. Modalidad de operación de las rifas.     . empresas o entidades. la explotación le corresponde a ETESA. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. Explotación de las rifas. de las rifas. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31.” CAPITULO VI De la explotación. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. municipal y en el Distrito Capital (. Corresponde a los municipios. o en un departamento y el Distrito Capital. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. la explotación. su explotación corresponde al departamento. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. corresponde a estos su explotación.” “Artículo 29. como arbitrio rentístico. sin que para acceder al juego se pague directamente. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). en los cuales se ofrece un premio al público. a través de terceros.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. departamentos. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Juegos promocionales. al Distrito Capital de Bogotá. establecimientos.. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público.) “Artículo 28.

D. los productos de ellos. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). vinculada al Ministerio de Salud. caninos y similares. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Etesa. caninos y similares.” “Artículo 36. tales como el marcador. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. gallísticos. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. sean aplicables al contrato de concesión. A. los derechos. Modalidades de operación de los juegos localizados. gallísticos. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. y las disposiciones sobre contratación estatal. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. Sociedad cuya liquidación     . El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. Empresa Industrial y Comercial del Estado. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. denominada Empresa Territorial para la Salud. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. C.” “Artículo 39. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. Apuestas en eventos deportivos. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. autonomía administrativa y capital independiente. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". con personería jurídica. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital.” “Artículo 33.

Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. Parágrafo. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. Distribución de los recursos.” “Artículo 40. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. declaración y pago de los derechos de explotación. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. de su libre nombramiento y remoción. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Sin perjuicio del anticipo. Etesa.                                                             se ordena en la presente ley. Liquidación. A. declarar y pagar los derechos de explotación     . En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud.

                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales.     . Se contratarán. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. el Distrito Capital y municipios. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. Parágrafo 2°. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. Parágrafo 1°. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. distritales o municipales. limitados visuales y la salud mental. expedido por el Gobierno Nacional. según el caso. Los recursos obtenidos por los departamentos. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. la lotería preimpresa y la instantánea. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. en cada entidad territorial. Los recursos obtenidos.

Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. La Secretaría técnica. se destinarán en primer lugar. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud.. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. la lotería preimpresa y del lotto en línea. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. Los recursos de la lotería instantánea. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. quien lo presidirá. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (.                                                             Parágrafo 3°. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud.” “Artículo 47. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. o su delegado. en forma compartida. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar.. las siguientes funciones:     . • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. o su delegado. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar.” CAPITULO IX Fiscalización. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo.) “Artículo 46.

Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. Las demás que le asigne la ley. Las empresas industriales y comerciales. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. Prohibición de gravar el monopolio. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Así mismo. 5. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos.. con impuestos. y someterlas a consideración del Presidente de la República. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. Darse su propio reglamento. 2. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. Criterios de eficiencia. tasas o contribuciones. serán evaluados con     . La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.) “Artículo 49.                                                             1. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. 3.. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. 4. 7. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. que podrán venderse en Colombia. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. distrito o municipios. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. 6. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.” CAPITULO X Régimen tributario (. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos.

50 y 51 acusados. Igualmente. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. 4. 8.   . condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. LA DEMANDA Para el actor.” “Artículo 51. • Rentabilidad. 6. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. 13. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. 287 numerales 2º y 3º.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. los artículos 2º. 46. vulneran los artículos 1º. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 209. 49. 22. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. 31. 3º literal d). que corresponde a una renta nacional. 42. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. 18. 29. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 9. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 5. 24. 300. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. 39. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 7. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). los servicios de salud. 336 y 362 de la Constitución. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. 28. 47. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. Por tal motivo.”   III. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. En criterio del demandante. 15. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. 17. 36. 25. • Gastos de administración y operación. 41. Así mismo. esto es. 19. 14. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. 12. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 33. 21.

el segundo inciso del artículo 33. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. 22 y último párrafo del 31). el parágrafo segundo del artículo 42. 20. regulador de la administración de recursos endógenos. los artículos 24 y 25. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. Por otra parte. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. el actor sostiene que afecta la autonomía. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. la de una sociedad de capital público para las rifas. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). Igualmente. A su juicio. Así mismo. la última frase del artículo 41. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). el parágrafo 2º del artículo 12. que para el actor significa cada sorteo.                                                               Así mismo. permite que ellos se queden con una parte de la renta. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. disminuyendo así los recursos para la salud. los apartes subrayados de los artículos 17. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. la parte final del artículo 13. De manera   . a juicio del actor. apuestas permanentes y rifas. el numeral 4º del artículo 47. el párrafo final del artículo 36. De otro lado. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. Así mismo. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. 19. las sociedades de economía mixta. o las sociedades de capital público (artículos 6. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. como lo prevé la ley. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). 14. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. administración y disposición de esta clase de rentas. 18. la parte final del artículo 21.

Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. En tercer lugar. De otro lado. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. En primer lugar. y los artículos 40. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. el actor considera que el artículo 22. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. de manera inflexible. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo.                                                               similar. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. en consecuencia. pues llega al punto de fijar. cuando intervienen terceros. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. además. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. en su sentir. 49. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. cuyos recursos. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. no están destinados a los servicios de salud. 18. por el contrario. ETESA. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. mientras que. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. Finalmente. 9. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. entre otros). En segundo lugar. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. no fue tema objeto de   . porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. Por último. según el actor. 21. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. Así. Según el actor. Para el accionante. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). 17. por cuanto. su parágrafo.

  . 2. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. se fortalece con la ley demandada. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. pues si bien la denominación fue modificada. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país.                                                               discusión en los tres primeros debates. INTERVENCIONES 1.. integrada por los entes territoriales. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. de las cuales son titulares las entidades territoriales. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. De otro lado. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. control y explotación de los juegos de suerte y azar. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. Así mismo. Sin embargo. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. propósito que lejos de contradecir la autonomía. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. precisa que su composición está prevista. administración. obrando como representante del Ministerio de Salud. ETESA. IV. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. entre otros. Finalmente. por cuanto. en su sentir. siendo esta finalmente aprobada. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores.

pero no de decisión. con base en el criterio de eficiencia. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. En este orden de ideas. 3. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. arbitrio rentístico. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. En consecuencia. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso.. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. para el interviniente del Ministerio de Salud. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . dentro de los criterios de transparencia. y finalidad social prevalente. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. En segundo lugar. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. De otro lado. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. sin que su autonomía se vea disminuida. ni hacerse en forma sectorizada. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. Finalmente. Así mismo. racionalidad económica y de gestión. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. en representación de la Superintendencia de Salud.

apoyado en la sentencia C897 de 1999. Sin embargo. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. tasas y contribuciones a su cargo. Para el interviniente. A juicio del ciudadano. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. 4. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922.. literal l). razón por la cual ellas son rentas especiales. En estas condiciones. organización y administración del monopolio. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. numeral 1º. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. ley 2 de 1964. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. desestima el cargo formulado al respecto.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). ley 142 de 1937. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. en su artículo 24. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. De otro lado. como las provenientes de la explotación de un monopolio. por el contrario. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. decreto 4231 de 1948. explica que la ley 80 de 1993.                                                               explotación de los juegos. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. y que lo mismo se predica en el literal m. Por último. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. ley 49 de 1948.

De esta manera. las mismas no corresponden a recursos propios. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. 5. que subyace al concepto de autonomía.                                                               salud. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. Sin embargo. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. encaminada al completo bienestar físico. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. a los servicios de salud. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. Así mismo. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano.. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. para el interviniente.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. En segundo lugar. Finalmente. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. puede también radicar en otros entes diferentes. la explotación de determinados juegos. sin que exista impedimento constitucional para ello. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. y no solo la ausencia de enfermedad. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. tal como ocurrió con las normas acusadas. destinada por mandato constitucional. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. por el otro. En tercer lugar. sin restricción. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. como es el caso de ETESA. mental y social. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta.

por el contrario. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. Así mismo. en sentir del interviniente. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. a juicio del interviniente. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. sino que. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. Sin embargo. En este orden de ideas. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. FECEAZAR. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. Por otra parte. disponga de unos recursos para la   . De otro lado. o la determinación de los futuros contratistas. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. autónomo y concentrado. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros.                                                               políticas económicas del Estado y. 6. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. Según su parecer. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. único y exclusivo dueño del monopolio. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. lo cual es válido porque el Estado es el primer. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. Por último. especial. En cuarto lugar. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor.

Por tanto. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. toda vez que la norma no indicó tal exención. sino también a lo que expresamente determine el legislador. la calidad de los operadores privados. no por intereses particulares. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. en este último aspecto. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. en su sentir. entre otras. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. administración y monopolio del arbitrio rentístico. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. orientar la política global. y aporte su maquinaria. más aún cuando. pero   . Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. mediante concepto No. siendo la ley 80 de 1993. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. De otro lado. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. 2603. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. de carácter supletoria. V.

ello obedece también a circunstancias diversas. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). A juicio del Procurador. De otro lado. aplicando criterios de justicia tributaria. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad.   . rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. en su sentir. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. VI. Esto último se justifica. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. en la medida que es su capital. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. Así. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. con relaciones tributarias especiales. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. manejo y dirección del sistema. Así mismo. establece la ley. a su juicio.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. Por último. Finalmente. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. Así. Por lo demás. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. en sentir del Ministerio Público. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio.

228). 3. 5. 17. 4. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. MP Alejandro Martínez Caballero. 33. 3. por demanda inepta. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 13. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. En particular. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. 18. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. Fundamento 3. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. es claro que. como los artículos 2. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. 2. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. 14. 28. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. 13. 4. 28. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. el actor se limitó a transcribirlas. En tales condiciones. 3. 15. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. 33. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. 18. pero no subrayó ningún aparte específico. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. En tal contexto. 4. de naturaleza constitucional. 5.   . de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. 15. en relación con otras disposiciones. 46 y 50 de la ley. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. Por ello. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. 14. la demanda sobre esos artículos es apta. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. 46 y 50 de la ley. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. según el cual.Para responder a ese interrogante.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. 25. 17.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. 25. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales.                                                               1. y en relación con algunos de ellos. contra una norma legal”30.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución.

6.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. Alejandro Martínez Caballero. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000.   5. y lo flexibiliza. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. En efecto. C-702 de 1999 MP. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. Manuel José Cepeda. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. Para la Vista Fiscal. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. Sin embargo.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. Sentencias C-222 de 1997 MP.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. 7. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. por el contrario. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. entre otras. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional. La Constitución de 1991. La razón. tal y como esta Corte lo ha precisado33. entre otras. 33 Ver. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001.   . la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. durante la vigencia de la anterior Carta. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material. Fabio Morón Díaz. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. Así mismo. Jaime Córdoba Triviño. y en el último de ellos. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. es que la creación de ETESA. por el contrario. C-922 de 2000 MP. la sentencia C-922 de 2000. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. según su criterio. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite.

493 de 1999.                                                               Congreso”34. salvo las excepciones previstas en ella misma.   .El proyecto de ley No. publicada en la Gaceta del Congreso No. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. 38 Gaceta del Congreso No. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. 8. (v) sin embargo. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. 36 Corte Constitucional. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38. José Gregorio Hernández Galindo. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. Carlos Gaviria Díaz. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo.” Con estos elementos de juicio. Carlos Gaviria Díaz. Alejandro Martínez Caballero. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. C-367 de 1995 MP.5 (artículo 37). la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. más tarde convertido en ley 643 de 2001. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. pág.                                                              34 Corte Constitucional. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. 129 de 2000. (iii) para conciliar tales discrepancias. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. Así.035 de 1999 Cámara37. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. Sentencia C-008 de 1995 MP. Alvaro Tafur Galvis. 244 de 1999. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. a saber: (i) Todo proyecto requiere. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. y finalmente. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. Sentencia C-198 de 2001 MP. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. la Corte sintetiza algunas conclusiones. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. C-1488 de 2000 MP. para convertirse en ley de la República. previó la creación de una sociedad de capital público.

Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud.597 del 28 de diciembre del mismo año. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. de los juegos definidos en la ley como novedosos.371 del 14 de septiembre de 2000. En estas condiciones. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. 11. como lo preveía la anterior regulación.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. ETESA.154). Entidad centro de las más encendidas polémicas. En sesión del 14 de julio de 2000. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. Así mismo. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. 41 Ver artículo 40 del proyecto. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. tuvo desde su origen contradicciones insolubles. 10. sus dueños. el proyecto fue radicado con el No. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar.   . no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. pero además como instancia reglamentadora del sector. 420 del 17 de octubre de 2000. 42 Gaceta del Congreso No. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. propuesta inicialmente. con patrimonio propio y autonomía administrativa.                                                               9. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. y dirigida por un presidente y una junta directiva. Esta nueva entidad. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad.Una vez en el Senado de la República. como arbitrio rentístico. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. En la página 2 se acoge la propuesta. sería una empresa.

Empresa Industrial y Comercial del Estado. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). con personería jurídica. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. En estas condiciones. de otro lado. de un lado. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. y dentro de los parámetros que aquí se definan. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. Etesa. autonomía administrativa y capital independiente. vinculada al Ministerio de Salud. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos.   Para ilustrar el punto. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. En este sentido. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. y. pag 2. Así se pronunció la Cámara de Representantes. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. la Corte transcribe a continuación. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. Además. Sin embargo.   . los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. denominada Empresa Territorial para la Salud. pues si bien no podemos repetir el mismo error. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. 43 Ibídem. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. como arbitrio rentístico.                                                             liquidarla.

    . caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. los promocionales. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios.A. los derechos.. D. SCPN.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. de su libre nombramiento y remoción. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. caninos y similares. los productos de ellos. los juegos de apuestas en eventos deportivos. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. los novedosos. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. Artículo 38. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. En tal caso. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. gallísticos. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. SCPN. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado.C. gallísticos. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva.

administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley.”   . El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. transitorio. correspondiéndole a cada entidad un voto. Parágrafo2º. el peso que se le asignarán a cada criterio. Parágrafo 1º transitorio. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. SCPN.”   Parágrafo. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida.A. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. SCPN.

aprobaron el texto de unificación propuesto. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. 433 y 452 del mismo año. la primera según consta en las Gacetas No. según consta en las Gacetas No.La anterior descripción muestra que. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. en todo caso. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. ETESA. 14. Una vez presentados los correspondientes informes. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. Así. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. sino también por otros vicios en su formación. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. 13. no solo por su contenido material. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. pero sin afectar.Conforme al examen precedente. junto con el origen de su patrimonio. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. Así mismo. 158). la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. Por su parte. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. 160 y 161 de la Constitución. como la plenaria del Senado. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. En efecto.                                                               12. efectivamente.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional.   . los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. 489 del 5 de diciembre de 2000. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado.

con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. Eduardo Cifuentes Muñoz. Igualmente. por excelencia. 16. un análisis detenido muestra que sus ataques. 47 Corte Constitucional. Antonio Barrera Carbonell. finalmente.P. y. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. 17. Sin embargo.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. 336). (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. desde el punto de vista material. 46 Corte Constitucional. municiones de guerra y explosivos.”47                                                              44 Ver. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. MP Antonio Barrera Carbonell. Por ello. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. la Carta autoriza. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. Sentencia C-149 de 1997 MP. desde el punto de vista económico. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. en virtud de los cuales el Estado. son distintos a los tributos. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. sentencia C-154 de 1996. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. Y de otro lado. artículo 223). excepcionalmente.Un monopolio es. Los monopolios rentísticos en la Constitución.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. Jaime Córdoba Triviño. 336). sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. 45 Cfr. Sentencia C-318 de 1994 MP. Por su parte.   . una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. Sentencia C-540 de 2001 MP. estos monopolios rentísticos. no con el fin de excluirlas del mercado.

21 50 Gaceta Constitucional No. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. en las que el crecimiento burocrático.                                                               18. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. Ponentes: Iván Marulanda. Tulio Cuevas. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. No obstante lo anterior.22   . se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. competencia económica. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. Más aún. Guillermo Perry.80 de Mayo 23 de 1991. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. Por esta razón. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales.80 de Mayo 23 de 1991. monopolios e intervención del Estado. 49 Gaceta Constitucional No. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. 19.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. Así. sin salvaguarda alguna de la salud pública. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado. Libertad de empresa. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. pág. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. pág.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. Jaime Benítez. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. en su lugar. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”.

Así. control y explotación.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público.   . Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. Por su parte. administración. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. Otros sectores. Luego de las amplias discusiones. De esta manera. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. y que por ello requieren un manejo unificado. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. en el curso del debate político y democrático. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. en cambio. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. Presidencia de la República. 20. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas.                                                               por su eliminación. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Además. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización.

las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. concentrado y autónomo. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. como lo señala uno de los intervinientes. Igualmente. sometidas a un régimen propio. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. 24. especial. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. inmunes a la intervención legislativa”52. En el mismo sentido. Rentas endógenas y exógenas. Así mismo. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. en virtud de un esfuerzo propio. El primero de ellos. distritos y municipios. MP Sentencia C-827 de 1999 MP.   . Esta distinción. son calificados como recursos de fuente exógena. 22.Conforme a lo anterior. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. en principio. destinación y manejo de dichos recursos. sin afectar la autonomía territorial. Según esta interpretación. por tener origen externo. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. la situación es distinta.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. una modalidad especial de renta. En efecto. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. Eduardo Cifuentes Muñoz. 53 Ver. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. el criterio formal.                                                               Para otro de los intervinientes. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. como ya se señaló. Eduardo Montealegre Lynett. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. si el actor tiene razón. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. En cambio. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. 23. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. sino que constituyen una categoría especial de rentas. o de la participación en ingresos del Estado.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. los cuales. entre otras.

Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. Presidencia de la República. la autonomía de los departamentos”55. 56 Ibídem. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios. El segundo. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales.                                                               la entidad titular de un tributo. algunos monopolios rentísticos. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. Así. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos.8   . 26. pág. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. Consejería para el desarrollo de la Constitución. el criterio orgánico.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. 25. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. así como los criterios para su definición. en especial aquellos de licores.En este orden de ideas. Sin embargo. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. y en tal caso. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54.En tal contexto. 2. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. Por último. por la Constitución. pág.

p 13. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. Finalmente. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. En tales circunstancias. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. Así. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. No 244. de otro lado. en los términos que determine la ley. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. de un lado. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. que es autoridad nacional. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. Además. por expreso mandato constitucional (CP art. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada.   .57” Por consiguiente. el Congreso. Y. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. De un lado. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. Ahora bien. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. conforme a la Carta. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. en anterior ocasión. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. fijado por la ley. Así.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. control y explotación de esas actividades. conforme a un criterio formal. esta Corte. 10 de agosto de 1999. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. MP Jorge Arango Mejía.                                                               27. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. al presentar el correspondiente proyecto. 362). distritos y municipios. Consideración Segunda. 336). que sea conveniente y apropiada. entonces puede hacerlo. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. Y es que no puede perderse de vista que. el artículo 336 también establece que el Gobierno. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. la organización. 28. En segundo término. los cuales pertenecen a la Nación.

En efecto. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. MP Jorge Arango Mejía. Consideración Tercera. fundamentos 11 y ss. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60.                                                               explotación monopólica. no niega. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. en principio. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. MP Alejandro Martínez Caballero. 29. ver sentencia C-256 de 1998. 285). debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. y en especial por el artículo 336 superior. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. MP Fabio Morón Díaz. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. Así. más no de una ley de especial jerarquía. en beneficio del sector salud. sin perjuicio de que la propia ley. en el punto que se examina. situación que. en tal evento. Sentencia C-221 de 1997. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. debido a que la ley lo autoriza. Sin embargo. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. En todo caso. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. en desarrollo del principio autonómico (CP art. sino que por el contrario confirma. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. a la vez. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. En el mismo sentido. ver Corte Constitucional. mutatis mutandis.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica.   . 60 Ver sentencia C-338 de 1997. 150). 1).

62 Sentencia C-720 de 1999. es necesario concluir que. mutatis mutandi. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. En tales circunstancias.En síntesis. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. e imponer las limitaciones. por tratarse de un régimen propio. 61. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. Pero es más: esos dineros. restricciones. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. prevista por el artículo 362 superior. si el Congreso puede derogar un tributo territorial.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. por lo tanto. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen.   30. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art.   . el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. Eduardo Montealegre Lynett. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. Finalmente. fundamento 8. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. además. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. ver sentencia C-219 de 1997. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. 31. la Corte considera que. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. no podría la ley. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos.En tales circunstancias. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. 366) sino que. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. Por ello. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP.

mediante terceros. 7. 2 y 365)” 64   32. como ya se explicó. 18. tratándose de recursos públicos. 12. administración.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. 36. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. arts. En efecto. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. que impediría que el Congreso determinara la organización. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. indirecta. 241).P. 42. 4. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. 21. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. MP. 362). control y explotación de dichos monopolios. 22. sujeta a un régimen propio. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. Sobre el particular. municipios y al Distrito Capital. 8. 49.. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 33. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. 24. Alvaro Tafur Galvis. Por ello. 336). 1. en reciente sentencia. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 46. 41. 39. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. Por ello. 17. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. 25. 34. que corresponde al Legislador (CP art. como quedó expuesto anteriormente. 29. 13. 15. En efecto. 33. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. 5. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. 31. 6. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. dicha apreciación es equivocada. Sin embargo. 47.Como se ha visto.Por todo lo anterior. 9. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. En efecto. conforme a reiterada jurisprudencia. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. 19. 28.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C.   . lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. 14. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. 3.

la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. C-527/94. en caso de que la acusación no prospere. 21. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. 29. C-318 de 1995. sin vulnerar la autonomía territorial. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. como se mostró.                                                              65Ver. los artículos 2. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. En tales eventos. 33. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. 9. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 15. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos.                                                               una acusación general.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. 31. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 49. por tal motivo. 25. atribuir a una autoridad nacional. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. 35. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. 28. porque desconocen la autonomía territorial. En efecto. Según su parecer. por razones materiales o de procedimiento. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. como el Gobierno. distritos y municipios. 3. autonomía territorial y reserva de ley. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. 39. De otro lado. 13. 41. 8. 36. 17. 5. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. 19. 22. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. 14. 18. 42. 12. Por tal motivo. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. C-055/94. 24. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. 7. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos.   . 6. 46. 36. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. entre otras. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. 47. contra un cuerpo normativo. 4. 37. y por ello bien puede la ley.

                                                               38. Para resolver ese interrogante. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. deben ser materia de ley”.67”. con esos elementos. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. Por ello. 336). la organización. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos.En numerosas ocasiones. por mandato superior. puesto que. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. el artículo 336 superior. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. que protege el principio democrático. la Carta. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. es claro que.   . 336). A aquel. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios. como esta Corte lo ha resaltado. MP Fabio Morón Díaz. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. estudiar el cargo planteado. 39. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. Así.En relación con los monopolios rentísticos. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. en principio. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. En tal contexto. gozan de reserva de ley.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. en tanto las prohibe.4. MP Carlos Gaviria Días. y a éste. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. evitando que se pronuncie sobre materias que. y en especial. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. 40. de raigambre constitucional. Así. 67 Sentencia C-256 de 1998. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. consideración VI. como se dijo.2. a los particulares. Igualmente.

esto es. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. para determinar la vulneración de la reserva legal. sino también a quién fueron asignados. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”.La Corte reitera los anteriores criterios. 41. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. En consecuencia. en virtud de la potestad reglamentaria. MP Fabio Morón Díaz. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. administración. administración. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa.                                                               refiere el artículo 336. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. los apartes de la ley serían inexequibles. Sin embargo. En tal contexto. control y explotación de los monopolios rentísticos”. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. 42. administración. insiste la Corte. por el contrario. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. control y explotación de estas actividades. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. Así. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. puedan tener reserva legal por referirse. en sentido formal. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento.Conforme a lo anterior. Fundamento   . delimitar y estabilizar su alcance. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. deben contenerse en una ley. MP Carlos Gaviria Díaz. MP Jorge Arango Mejía. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. por ejemplo. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. En esos casos. Sin embargo. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. Conforme a lo anterior. técnicos y cambiantes del régimen. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. Y es que. la sentencia C-338 de 1997. Esa expresa intención no es inconstitucional. sino que. algunos elementos puntuales. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria.

La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. En tal contexto. Así mismo. 43. 45.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. orientado a la unificación de criterios. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. contrariamente a lo sostenido por el actor. Esa tesis no es cierta. la base de la acusación del demandante es su argumento. Es más. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. (iii) un representante de la   . ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. según el cual.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. En efecto. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. quien lo preside. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. o su delegado. En consecuencia. previsto en el artículo 46 de la ley. En tal contexto. tesis que ha resultado equivocada. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales.Como se ha visto. o su delegado. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. como se ha visto. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. 241). y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. Según el demandante. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. afectando su autonomía. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. 44. conforme a la disposición acusada.

ese numeral acusado también será declarado exequible. lo cual no es cierto. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. Según el demandante. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. En tales circunstancias. sino de asesoría y coordinación. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. Y es que precisamente. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. según lo señaló la correspondiente   . Por ende. Además. con una amplia libertad y margen de apreciación. 336). fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. además. como se ha largamente explicado. 47. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. que por las distintas entidades territoriales. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. (i) el Superintendente Nacional de Salud. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. 150 ord 7).El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. a sus sesiones podrán asistir como invitados. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. La creación de ETESA. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado.Igualmente. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. si así lo decide el consejo. 46. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. y de asociaciones con intereses en el sector. de las entidades territoriales. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. que no puede ser regulado por el Congreso. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. y para. 48.

150 ord 7). lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. su sede y ámbito de actividades. y para. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. Todo ello permite concluir que. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. En consecuencia. 150 ord 7). y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. En efecto. es conferida a ETESA. 49. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. como bien lo señala un interviniente. contrario a lo afirmado por el actor. A en un término de seis (6) meses. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. Por último. En tales circunstancias. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. por novedosos. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. entre otros. definir su objeto y naturaleza. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. con el fin de proteger el trabajo. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. la conformación de su patrimonio y capital. 10 de agosto de 1999. p 13   . De otro lado. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. 336). además. y la definición de sus órganos de dirección.En síntesis.                                                               exposición de motivos. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. y por dos (2) representantes de los gobernadores. con una amplia libertad y margen de apreciación. el Distrito Capital y los municipios. Igualmente. No 244. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). Igualmente. En efecto. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. los que no se atribuyen a otras entidades. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. como lo señala el artículo 31. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos.

La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. conforme al artículo 14 de la ley. y limitan la libertad de las entidades territoriales.                                                               50. Ahora bien. En ese mismo contexto. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. permite que ellos se queden con una parte de la renta.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. el Distrito Capital y los municipios. Igualmente. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. apuestas permanentes y rifas. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. según su parecer. conferida a ciertas entidades específicas. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. Así mismo. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. disminuyendo así los recursos para la salud. en la medida en que. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. según el caso. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. Y en este caso. 52. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). siempre asignada a los departamentos. Así. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. 51. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. y la titularidad para explotar los juegos. autonomía administrativa y patrimonio independiente. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. que para el actor significa cada sorteo. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Por ejemplo.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. En tal contexto. a iniciativa del gobernador o alcalde. la autonomía territorial y la eficiencia. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes.

tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. M. 14 y 22). que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). MP Alvaro Tafur Galvis. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. no solo en forma genérica. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. Por ello. como derivado de la libertad de   .                                                               comerciales del Estado. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. En tales circunstancias. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. como la conformación de ciertas empresas. Esto además pone en evidencia que. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades.P. lejos de vulnerar la autonomía territorial. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). Sentencia C291 de 1994. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. ni desconocimiento del principio de eficiencia. es claro que la ley. pero en las condiciones que señale la ley. así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. Y. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. 53. por su parte. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. sino que. no significa vulneración de la autonomía territorial. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. A pesar de lo anterior. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. por parte de las autoridades competentes”. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. además. la sentencia C-1114. la sentencia C1108. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. antes y después de la Ley 643 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. Así. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio.

deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. 336). resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. en últimas. indefectiblemente. 55. a las rentas de dicha actividad. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. destinado a la salud puesto que.   . una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. aún cuando la ley establece algunas restricciones. José Gregorio Hernández Galindo. 333). quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. economía y selección objetiva.                                                               empresa (CP art. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. sino. que en principio parecerían limitar la autonomía. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. Sentencia 1108 de 2001 MP. En todo caso. Pues bien. según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. es decir. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. De cualquier manera. además. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. Obsérvese. con los recursos provenientes de su objeto. son los empresarios que organizan tales eventos. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. en particular. especialmente con la ley 80 de 1993. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. “en estricto sentido. 209). que armonizan con el resto del ordenamiento. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos.Por todo lo anterior. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. por ejemplo.En tal contexto. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. según la Constitución. como ya se precisó en esta sentencia. lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. boletas y billetes de rifas y apuestas. tasas y contribuciones a su cargo. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. Además. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. 54. En efecto.

para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. de manera inflexible. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance.Por último. pues llega al punto de fijar. Hernando Herrera Vergara).   . Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. 57. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. Sala Plena. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo. Corte Constitucional.” 56. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios.Por todo lo anterior. Para resolver ese interrogante. que afectan la igualdad. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. No obstante.P. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). Así. M. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego.Como se señaló en el resumen de la demanda. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. Igualmente. Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. como equivocadamente lo infiere el actor.: Dr. 58.

 Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. mientras que Pedro no.  Igualmente. que es colombiano y Pedro. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. ver. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. en ese mismo contexto. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. Ahora bien. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte.  pp 384 y ss. esa diferenciación no es discriminatoria. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. cuando ejerce el control. y. Igualmente.  Milano.  pp  158  y  ss. sería la misma situación y la misma persona. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. Juan. o entre las personas. Esto significa que para esa autoridad. En efecto. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. no podría. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. por lo cual tienen los mismos derechos. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos.  Linea  d'ombra. por ejemplo. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. ninguna situación es totalmente distinta. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. y el primero ha cometido un crimen. En tales circunstancias. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales. 59. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano. 60. 1997. Así. "Eguali e diversi" en Elogio della  mitezza  e  altri  scritti  morali.Conforme a lo anterior.                                                              72 Sobre este punto. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. y ambos son deportistas. que es venezolano. alegando que ambos son deportistas.      . Pero sus situaciones son también distintas. Teoría de los derechos fundamentales. Por ejemplo. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación. esto es. Norberto Bobbio. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto. al expedir el acto. pues si lo fuera. El gran problema para aplicar esa máxima es que.  1994. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto.  ver  Robert  Alexy. entre muchos otros.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. por cuanto el análisis realizado por el juez. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible. Posteriormente.

y por paradójico que parezca. representadas en el Congreso. Así. Por consiguiente. y que por ende.                                                               61. una amplia libertad de apreciación y configuración. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. MP Alejandro Martínez Caballero. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas. la autoridad política podía establecer el trato distinto. al hacer tal análisis. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. Así. Ahora bien. 63. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. 62. que sea relevante. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. En el fondo. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. El problema que subsiste.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. que la propia Constitución protege. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. incurrir en dos vicios extremos. En estos eventos. el juez podrá. pues frente a cualquier trato distinto. o por la autoridad política. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. es obvio que al adelantar ese trato diferente. Sin embargo. que vacíe de eficacia este derecho. desde un punto de vista o tertium comparationis. que podría aniquilar el ordenamiento legal.   . que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. la sentencia C-093 de 2001. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. la dificultad es que. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. en cualquier caso.

el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Así. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. 64. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. de conformidad con la jurisprudencia. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. Fundamento 7..Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues.. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. En efecto. En cambio. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. Conforme a lo anterior. por cuanto la Carta así lo exige. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. No obstante. entonces el control judicial debe ser menos intenso.2 reiteró ese criterio.. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. Así. En esas situaciones. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad. al establecer el trato   . dada la naturaleza del asunto. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. la reciente sentencia C-1108 de 2001. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. (. Por su parte.”. la reciente sentencia C-673 de 2001.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario.                                                               Por el contrario. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. MP Manuel José Cepeda Espinosa.

MP Alvaro Tafur Galvis. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. de régimen propio de tales juegos.Según el actor. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. Sin embargo. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito.                                                               desigual. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. la misma ley prevé. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. Por eso la   . mientras que. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. hoy la 643 de 2001. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. adecuado y estrictamente proporcionado.De un lado. Derechos de explotación. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. es lo cierto que conforme a la ley. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. etc. En efecto. 65. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. ya que éstos tienen características distintas. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. ambos supuestos son equivocados. y principio de igualdad. tal y como la Corte lo señaló. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado.” Con los anteriores criterios. como se verá a continuación. cuando intervienen terceros. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. 66. por el contrario. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. gastos de administración según juegos.

68. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca.   . por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. Por el contrario. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio.   67. Por su parte. Según el actor.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. los gastos de administración el 10%73”. mientras que para los demás entes territoriales. p 17. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros.5% en premios. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. El artículo 12 regula las loterías. Gaceta del Congreso No. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. MP. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento. Por todo lo anterior. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. previstos anticipadamente por la ley.3.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73 Intervención del Representante Oscar Darío Pérez. ni conceptual ni constitucional. discriminatorio. según el demandante. como ya lo explicó esta Corte74. sin limitación alguna. 69-. la renta del monopolio son los derechos de explotación. y en tal caso. No hay pues ninguna razón. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. por lo tanto los costos no son iguales. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. Consideración 2. En tal contexto. las loterías del 40. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador. que pueden también ser operadas por los particulares. Los gastos de comercialización son el 25% y. 597. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. Ese trato diferente es. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones.De otro lado. Martes 18  de diciembre de 1999. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. Así. es del 50% en premios. sin estudiar el punto de vista de los costos. a los cuales la ley fija también un límite.

por otras razones. Además.Por todas estas razones. La Corte considera que en este caso. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. que tienen lógicas y dinámicas diversas. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada.”. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. Para comprender el sentido de esa expresión. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. no son de recibo. pues las disposiciones regulan cosas distintas. según su parecer. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. Las normas serán declaradas exequibles pero. por violar la igualdad. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. 70.   . los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. Por su parte. El cargo será entonces desechado. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías.Según el actor. y sin fijar un tope para gastos de administración. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. pues según el artículo 12.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. la igualdad. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. En efecto. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. “descontados los gastos administrativos de la explotación. 71. por estar fundado en una asimilación indebida. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. quienes son las beneficiarias de esas rentas. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. 72. Además.

Respecto del Protocolo I. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana.)”. y dirigido a socorrer los heridos en combate. los Convenios de Ginebra de 1949.78 De este manera. Aguilar. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. así como proteger la vida y la salud (. conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. Igualmente. entre otros. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. Derecho Internacional Humanitario. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. 1982.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. aún cuando por las características que le son propias. Sobre el particular ver: Alfred Verdross.. 1988 y 1993. Derecho Internacional Público. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización.En primer lugar. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. ratificado por la ley 11 de 1992.                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. según sus estatutos. 6ª edición. y por el papel que ha desempeñado históricamente. artículo 3º. 73. tomo I. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937). La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). Bogotá. Por su parte. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. Madrid. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863. adicional a los Convenios de Ginebra. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. 1975. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. apoyado por Gustavo Moynier. la misión humanitaria que desempeña consiste. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. habiendo sido reformada en los años 1928. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley. cuando Henri Dunant. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. con el propósito. promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña.   .. es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y.

la Corte                                                              79 Ley 2 de 1964. y a pesar de que la Cruz Roja Colombiana es una institución de utilidad común. mental y social de las personas. en especial para que pueda disponer de fondos con destino a las crecientes necesidades del Socorro Nacional y dotarla de un hospital móvil para emergencias. Sin embargo. estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud que ella misma presta de conformidad con los tratados y convenios internacionales. el artículo segundo del mismo decreto considera que debe entenderse por salud. como a sus restantes finalidades de orden humanitario y social. es esa especial naturaleza la que autoriza la excepción legal. encaminada al bienestar físico. especialmente en cuanto al régimen de monopolios de loterías y la destinación exclusiva de sus recursos. de “cumplir a cabalidad sus nobles fines. “el estado completo de bienestar físico. pues.   . este trato en favor de la Cruz Roja no configura una regulación discriminatoria. como bien lo indica uno de los intervinientes y la Vista Fiscal. tomando en consideración las precisiones introducidas por la Constitución de 1991. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. 49 de 1948. mental y social y no solo la ausencia de enfermedad”. recordando que la ley tiene una amplia libertad de configuración en ese campo. las leyes 142 de 1937. pero expresamente la sujeta