BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. artículo 1°. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. artículo 47. el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. además. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. vinos espumosos o espumantes. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. entre   . estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. vinos. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. para los licores de producción nacional. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. su producido para el financiamiento de hospitales. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. en las proporciones anteriormente señaladas. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. La Ley 15 de 1989. a partir del 1° de julio de 1979. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. a favor de los departamentos y el distrito. estableció el impuesto sobre las ventas. Además. entre otros. Adicionalmente. Por su parte el Decreto 2073 de 1965.

la primera de las normas citadas.979. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud.963. contenidas en la ley 21 de 1. cuando la ley 14 de 1. como el decreto 880 de 1. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza.965. y no como lo ha entendido la DIAN. decreto 3288 de 1. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. fotocopia de la declaración de ventas. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. ya sea directamente por las licoreras departamentales. 2° y 8°. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. decreto 880 de 1. por ello. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones.998.966. también fue cedido para financiar los servicios de salud.968. como se señaló.963 artículos 1°." Sobre el tema. inciso 1° y el parágrafo. expedido por el fondo seccional de salud. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial.979. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones.974. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. el impuesto correspondiente. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos. Por lo mismo. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. ley 33 de 1. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación.975. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. decreto 156 de 1. artículo 3°. decreto 1988 de 1.                                                               otros. decreto 2073 de 1.983 derogó la legislación procedente. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   .

aperitivos y similares. De esta forma. naturales o jurídicas. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. M. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. nacionales y extranjeros. Así. aperitivos y similares. vinos. vinos. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. nacionales y extranjeros. vinos. aperitivos y similares. en proporción al consumo en cada entidad territorial. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. conocido como “nuevo IVA cedido”. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial.P. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). introducción y venta). y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos.. distribución o comercialización.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. es claro que el impuesto al consumo de licores. Sobre el carácter del citado impuesto. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. y para cualquier fase del mismo (producción. . También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. el impuesto al valor agregado sobre los licores. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. De acuerdo con ello. y el restante 35% es IVA. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. Así las cosas. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que.. Jaime Córdoba Triviño. aperitivos y similares. a partir del 1° de enero de 2003. vinos. pues.

Por otra parte.P. entre otras. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. si lo estima conveniente.P. Código de Régimen Político y Municipal. ratificó con carácter de Ley permanente. Eduardo Cifuentes Muñoz).                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. La Ley 4 de 1913. entre otros. Antonio Barrera Carbonell). Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. introducción y venta de licores destilados embriagantes. M. y de conformidad con la ley. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. aperitivos y similares. vinos. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. De la Constitución resulta también. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. debe tenerse en cuenta que. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . 4. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. Es decir. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. como rentas nacionales la de licores. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. la producción. introducción y venta de licores destilados embriagantes. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. como lo ha establecido esta Corte. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. el Decreto Legislativo 41 de 1905. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. (…) Finalmente. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905.

miel. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. glucosa. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos. la producción.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. fructuosa. ratificó que: "La producción. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. adoptó la siguiente definición: 9. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. si el monopolio no conviene. introducción y venta de licores destilados embriagantes. o con extractos obtenidos con infusiones. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. La honorable Corte Constitucional. si el monopolio no conviene. en Sentencia C-1191 de 2001. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. y de conformidad con la ley. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. percolaciones o maceraciones de los citados productos. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. aperitivos y similares. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. definirá qué se entiende por licores. vinos. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. para los efectos de esta Ley.". sí lo estima conveniente. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. En consecuencia. conforme a lo dispuesto en esta Ley". por   . En consecuencia. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. la producción. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991.

al respecto.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. conforme a la Carta. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. de un lado. la alta Corporación. Consejería para el desarrollo de la Constitución. en especial aquellos de licores. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. los cuales pertenecen a la Nación. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. 2. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. 362). es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Presidencia de la República. algunos monopolios rentísticos. la autonomía de los departamentos" . en lo pertinente. Dijo. Se tiene. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. superando de forma   . el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. pág. y en tal caso. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. Además. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. Y. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. Así. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente.) 27. Así. distritos y municipios. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Así. por la Constitución. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. al presentar el correspondiente proyecto. de otro lado.En tal contexto.

Así. que sea conveniente y apropiada. En tales circunstancias. Finalmente. nada en la   . bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. la organización. 28. en beneficio del sector salud. el artículo 336 también establece que el Gobierno. el Congreso. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. p 13). frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. en tal evento. 10 de agosto de 1999. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. Ahora bien. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993.(Ver Gaceta del Congreso. Y es que no puede perderse de vista que. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287).                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. En segundo término. 336). conforme a un criterio formal.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. por expreso mandato constitucional (CP art. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. 285). no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. más no de una ley de especial jerarquía. Por consiguiente. En todo caso. No 244. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. fijado por la ley. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. en anterior ocasión. De un lado. en los términos que determine la ley. control y explotación de esas actividades. esta Corte. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. que es autoridad nacional. entonces puede hacerlo. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades.

competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. estableció que los departamentos podrán. en principio. 150). obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. sino que por el contrario confirma. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. En efecto. mutatis mutandis. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. Eduardo Montealegre Lynett). sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. En el mismo sentido. en desarrollo del principio autonómico (CP art. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). Consideración Tercera. a la vez. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. no niega. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos.) 29. ver sentencia C-256 de 1998. debido a que la ley lo autoriza. fundamentos 11 y ss. situación que. y en especial por el artículo 336 superior. MP Alejandro Martínez Caballero. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. en su artículo 51. en el punto que se examina. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. sin perjuicio de que la propia ley. en lugar del Impuesto al Consumo. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. Sentencia C-221 de 1997. aplicar a los licores una participación. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. Sin embargo. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. ver Corte Constitucional. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. 1). MP Fabio Morón Díaz).Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. MP Jorge Arango Mejía.

destinadas a la financiación de los servicios de salud. es decir.                                                               Asamblea Departamental. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. por mandato expreso de la Constitución. Los recursos provenientes del IVA de licores. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. Los recursos del citado monopolio se relacionan. se destina en su totalidad al sector salud. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. se tiene que. es decir. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. por tanto. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. en Sentencia C-1035 de 2003. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). inciso cuarto. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación.   . o si su naturaleza es pública o privada. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. será única para todos los productos. en relación con las licoreras oficiales que. incluidos los que produzca la entidad territorial. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. argumenta. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. el antiguo IVA. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. vinos. de la Ley 788 de 2002. así: Los recaudados por los Departamentos.

(Ley 715 de 2001. En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. limitados visuales y la salud mental. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. (Ley 643/2001 art. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. subsidiado a los discapacitados. artículo 60). A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. se destina para el sector salud el 70% de para salud. 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud.                                                               De vinos. Además. Cordialmente. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. artículo 60). 42). 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). (Ley 643/2001 art. (Ley 715 de 2001. 42) El 4% para vinculación al régimen. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. (Ley 643/2001 art. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . el denominado nuevo IVA. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. es decir. en cada entidad territorial.

Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. son de tracto sucesivo. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. precisando. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. es importante mencionar que las normas legales vigentes. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley.C. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. Así mismo. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. esta Oficina Asesora Jurídica. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Posteriormente. 0010-3-000441400 Bogotá D. con relación al tema objeto de consulta. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993.. Para tal efecto.                                                             Concepto Nurc.   . y la Ley 715 de 2001. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. es decir. en los diferentes Decretos Reglamentarios. da respuesta en términos generales. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento.

de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001.   . retoma lo señalado en la Circular en comento. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. Cabe precisar que. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. impartiendo a través de la Circular Externa No. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. en este orden de ideas. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. en su defecto. deberán suscribir un acta de liquidación. En la parte considerativa. entendidas estás. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. por cada contrato efectuado. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público.” Aunado a lo anterior. es consecuencia directa de su terminación y. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado.                                                               La liquidación de los contratos. la cual será firmada por las partes intervinientes. Igualmente. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado.

respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. No obstante lo anterior. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . a más tardar dentro de los dos (2) años. Ahora bien. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. De lo anterior. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. en su defecto del establecido por la ley. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. o la fecha del acuerdo que lo disponga. En los siguientes contratos. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si vencido este término.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. En las relativas a contratos. no se ha efectuado por mutuo acuerdo.                                                               En el evento que no se pacte. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993.

entre otras disipaciones. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. Expediente 32247 de 2009.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. resultaba de obligatorio cumplimiento. En consecuencia. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. en Sentencia C. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Sección Tercera. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. Doctora Myriam Guerrero de Escobar. a la Ley 715 de 2001. a sus Decretos Reglamentarios. pues el mismo. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. Consejera Ponente. determinen el sometimiento a esta actuación. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). La caducidad impide el ejercicio de la acción. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. la Honorable Corte Constitucional. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. en uso de su potestad de configuración normativa. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. también podían acordar la forma. la caducidad no concede derechos subjetivos. en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. se puede efectuar la liquidación unilateral. En esta medida. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. ejecución y liquidación de los contratos.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. el legislador. por lo cual.832 de 9 de agosto de 2001. Adicionalmente. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. para evitar la paralización del tráfico jurídico.

y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. Dr. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. Finalmente. Carlos Gaviria Díaz.A. En general. en su defecto. En Sentencia C-165 de 1993. ampliarse o reducirse vía convención contractual. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. Ahora bien.                                                               voluntad. ampliarse o reducirse vía convención contractual. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. no podrán modificarse. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. estos no pueden actualmente ser liquidados. MP. de conformidad con lo expuesto. estableció que los contratos de tracto sucesivo. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó.C. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. son de orden público y de estricto cumplimiento. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. las partes están sujetas a las reglas procesales. se determinó claramente. no podrán modificarse.

para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. No obstante lo anterior. consagró que. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. En este orden de ideas. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado.” Adicionalmente. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. De lo anotado. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma. se puede efectuar la liquidación unilateral. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. de aquellos otros que no necesitan de la misma. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". Respecto a la liquidación de los contratos. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. Para los contratos. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. En éstos. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. vale decir.

  .C. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables. económicos y financieros.. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Cordialmente. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. 4039-1-0500402 Bogotá D. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. Finalmente.                                                               concilien respectivamente. Anexos: No. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

tener una familia y no ser separados de ella. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. En materia social. la recreación y el   . resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. Ciertos sectores de la población. en procura de relegitimar el Estado. Dentro de ese contexto. Es así como el artículo 42. su nombre y nacionalidad. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. esencialmente protector. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. Como es lógico. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. la integridad física. En materia de seguridad social. el niño. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. Ahora bien. la alimentación equilibrada. con fundamento en el artículo 13 ibídem. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. el concepto de seguridad social (artículo 48). entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. del retroactivo pensional. la educación y la cultura. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. el adolescente. económica y cultural. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. Posteriormente. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. la Constitución de 1991. la recreación y la libre expresión de su opinión”. la salud y la seguridad social. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. el cuidado y el amor. por ejemplo. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta.

tener el derecho. normas y procedimientos. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. de tal modo que la protección integral se cumpla. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. 54. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. “Ahora bien. la siguiente determinación:   . Se puede citar. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. acorde con la definición constitucional. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. En tales eventos. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. desde su acepción amplia y diversa (artículo.                                                               deporte (art.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. universalidad y solidaridad (artículo. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. bajo los principios de eficiencia. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. De otra parte. “En cuanto a la salud se refiere. vale decir el contributivo. De este modo. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. ambas de la Corte Constitucional). como muestra de una preocupación vital. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). 67. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. 70). de los habitantes del territorio nacional. 52). la capacitación y educación (artículos. Por su propia naturaleza. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. desamparen al individuo. 71) y la cultura. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. da derechos a la prestación de los servicios de salud. Es más. 48). en un determinado momento. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. Por vía jurisprudencial.

Es por ello que.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. la Alta Corporación. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. por esta razón. por consiguiente. Eduardo Cifuentes Muñoz. bajo la forma de derecho fundamental. En otras palabras. No obstante. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. resoluciones y acuerdos pertinentes.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. Es decir. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. M. se entiende que las reglas expresadas en leyes. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. Corte Constitucional. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho).   . a la vez. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. Esta faceta de la vida. decretos. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. Es el caso de la salud. los mencionados derechos sociales. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. ser amparado a través de la acción de tutela. por lo tanto. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93.P. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede.” “Así mismo. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. libro II y en los decretos.

P. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. la familia y del mismo individuo. tanto física como psíquica y psicosomática. Rodrigo Uprimny Reyes. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. Ediciones Universidad Nacional. con fundamento en estos principios. menos aún. en su artículo 42. 2003. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. Veamos esto.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. En consecuencia. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad.S. “De lo indicado supra. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. No puede perderse de vista que." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.   . con la correspondiente documentación que acredite su derecho. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. “Por su parte. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona. frente a las preguntas formuladas: “1. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. Bogotá.Frente a su primera inquietud. En principio y con fundamento en lo ya indicado. no podría interrumpirse el servicio de salud y. se colige que. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. “Ahora. EN LA SALUD PÚBLICA HOY.

que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud. es pues una contribución parafiscal” “6. “4.En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E.S. “2. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional. los dineros son de orden parafiscal. sustituido por el literal c. “2.P..SU . son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio. que a la letra dice: “(. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. a través de su comité jurídico consultor. podrá repetir en contra del Fosyga. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. el 12% sobre la mesada mensual.. vigente hasta mayo de 1998.P.P. “3. ni a los presupuestos de las entidades territoriales. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social. como lo señala el artículo 178 de la citada ley. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud . “5. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito..S... 157 y 204 de la ley 100 de 1993. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. Lo anterior con fundamento en los artículos 143.. en primer lugar. Las E. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c.S. adjuntando la documentación del caso.. la Superintendencia Nacional de Salud.   .. en segundo lugar. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones .

fundada en el imperium del Estado y. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. exponiendo la salud y la vida. sostuvo: "No obstante. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. en un Estado social como el que nos rige. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. De lo contrario. Desde este punto de vista. es totalmente desacertado que. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. En tal sentido. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. Esto fundamenta."   . la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. “Por ello es que este Despacho insiste en que. por una interpretación que afectó al sustituto. en reiterados conceptos. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. si eventualmente ella llegare a producirse. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. adicionalmente. de haberse producido gastos y expensas. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. el cual está fundado. sin embargo. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Están en la obligación legal. adicionalmente. en el caso de los pensionados y jubilados. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a todas luces acertado. por el principio de obligatoriedad. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. entre otros.” La Procuraduría General de la Nación. en cuanto a que "en tales eventos. al cual debe sumarse el continuidad. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. desde ese mismo momento. “3. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. Esta Oficina no puede.                                                               “De lo expuesto.

a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos. el monto de la misma y. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. El Fondo de Pensiones está en la obligación. 4. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. En consecuencia. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. por lo tanto. De igual forma.   . Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. y son recursos administrados por las EPS. partiendo de presupuestos legales existentes. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. dichos aportes pertenecen al Sistema. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. es decir." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. asistencial y prestacional.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. Ahora bien. 3. no son de su disponibilidad a su arbitrio. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias.

5. 6.C. respecto de los trabajadores dependientes). o para no ser desafiliado.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. de su propio pecunio. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. en virtud de ello. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. 7. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. corresponden al Sistema y por tanto. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. dado que como quedó claramente expresado. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. Cordialmente. deben ser entregados a la EPS.A. pero. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. o por el pago de la doble cotización en que incurra. para no perder la antigüedad en el Sistema. tales descuentos están admitidos legalmente. no es procedente. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13. 4039-1-0492778. Anexos: No.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No.   . por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos.. Ahora bien. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. De lo anterior. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. concordante con el Decreto 806 de 1998. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema. sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer.84 ESTE USME BOGOTA D. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes.                                                             Bogotá D.C. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.C. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. . no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. 12 . modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002.

desde su concepción. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.” . deber reconocido en la propia Constitución Política. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. Al respecto. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias.                                                               Considera el Despacho.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. en particular. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. menores de un año. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. La Ley reglamentará la materia.Sobre este particular. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. durante el primer año de vida.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. dada la vulnerabilidad   . se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-.

(…) Consecuente con lo expuesto.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. la información. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. es asunto de su incumbencia. hospitalaria y de urgencia . consistente en alimentos y nutrientes. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. desde su concepción. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. y que en el régimen subsidiado comporta. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. Doctores. además. quien. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados.incluyendo inmunizaciones -. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños.incluidos los medicamentos esenciales -. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. cuando hubiere lugar. Álvaro Tafur Galvis. la atención ambulatoria. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. durante el primer año de vida. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. por parte de aquel. además de la rehabilitación. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. “[L]o expuesto sin perjuicio. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. En este sentido. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. la prevención de las enfermedades . en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. el fomento de la salud y de la lactancia materna. claro está.

la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. desconoce. prepagado o subsidiado. su eficacia. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. directo o indirecto que comprenda a los menores. en el sentido de su respeto incondicional y universal. Estas connotaciones del caso en comento. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. Para la Sala. en segundo término. y   . sino prevalente. Ahora bien. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. ha dejado en claro que. tanto la seguridad social como la salud. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. en primer lugar. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. privado o mixto. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar.” “De ahí que. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. Así las cosas. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. dado que. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. al tenor del artículo 44 de la Carta. los derechos de los niños y el derecho a la vida. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. la realidad fáctica y jurídica. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. y a gozar de la seguridad social para su protección integral.

” "(. Folios: Fecha Radicacion: 14.C.. CP. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios.   .                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. la entidad en la que el abuelo es afiliado. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor..)" (Tutela de octubre 30 de 2008. Anexos: No. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario.. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D..C.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse.. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente. 1 02/09/2009 ASESORA No. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. 8025-1-0497063.

En pocas palabras. que combinadas. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. Por su parte. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Así pues. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. apuntan a la consecución de un mismo fin. diversas empresas desarrollan diferentes actividades.”   . como producto final a sus afiliados. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. en el caso colombiano. Ahora bien.

consiste en una sustracción de la competencia efectiva. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados.) Artículo 16. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. oferta disponible. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. indicadores de gestión y tarifas competitivas. Dicho porcentaje será. en últimas. indicadores de gestión y tarifas competitivas. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. como mínimo. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. de cualquiera de los actores del sistema de salud. por su parte. de los consumidores. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. directamente o a través de terceros.) Parágrafo.                                                               En cuanto a la posición dominante. clientes y. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo.   . de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. el sesenta por ciento (60%). (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007.

las EPS-S. 2. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. calidad y oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. procedimientos e intervenciones de protección especifica. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. De igual manera. incluidas las actividades. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. artículo 44. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. Parágrafo. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. se   . perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. procedimientos e intervenciones de protección especifica. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. incluidas las actividades. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. En primer lugar. En el mismo sentido. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Parágrafo 2°. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. y ante todo.

Para tal efecto. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. en el mercado. corresponde a los departamentos. Así las cosas.2. o realizan.6.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. Por último. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Ahora bien. dirigir. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. En conclusión. se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. Cordialmente. De la norma antes citada se infiere. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA.

Pago a Prestadores de Servicios de Salud. contratos de Capitación   . Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 0101-1-0504545. Anexos: No.

norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. y ejercer su vigilancia y control. estableciendo la distribución.46 PAUNA . Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. coordinación y control del Estado. en sujeción a los principios de eficiencia. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. 3 . en los términos que establezca la Ley. las entidades territoriales y los particulares.. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. la Ley 715 de 2001. universalidad y solidaridad. 050 de 2003. esta Oficina Asesora Jurídica. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. por lo cual le corresponde organizar. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. dictó normas en materias de recursos y competencias. Aunado a lo anterior. le manifiesta. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. Así mismo.                                                             Bogotá D. establecer las competencias de la Nación. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. y. Posteriormente.C. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . dándoles prioridad entre otros al servicio de salud.

El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. remisión y revisión de facturas. a través de la Resolución 3047 de 2008. en el que se establecieron la denominación. Así tenemos. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. las facturas con los soportes que. a la forma y los tiempos de presentación. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. establezca el Ministerio de la Protección Social. de acuerdo con el mecanismo de pago. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. como pago por evento. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.   . asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. codificaciones. el cual forma parte integral de la citada resolución. RIPS. A su vez. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. RIPS. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. Si se trata de otra modalidad. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. adicionen o sustituyan. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Concordante con la norma en comento. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. devoluciones y respuestas. recepción. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura.                                                               Dispone. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. De lo contrario. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. definiendo los formatos. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. Así mismo. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. que el artículo 14 de la resolución citada. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. mecanismos de envío.

  .. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. (Subraya fuera de texto). EAPB. De esta manera es claro.. es así como lo define como: a) Pago por capitación. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. PARÁGRAFO.(…)” Ahora bien. no podrán retrasar la recepción. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. IPS. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. A partir de la vigencia de la presente Resolución. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. los profesionales independientes y los grupos de práctica. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. a partir de un grupo de servicios preestablecido. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. al menos cada dos (2) meses.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. ARTÍCULO 2o. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. las EAPB deberán enviar un informe. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. según lo establecido en la normatividad vigente.

caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. Mecanismos para la solución de conflictos. 4. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. 8. De no presentarse cobros posteriores. 2. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. 10. 5. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. Mecanismos de interventoría. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. Por último. 9. lo   . Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. 6. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. “1. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. RIPS. Mecanismos y forma de pago. A su vez. 7. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. Servicios contratados. 3. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. el artículo 24 ibídem. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. Término de duración. 12. son de derecho privado. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. 11. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios.

la Corporación.). Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. 4º.P. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. Por último. libre competencia y libertad contractual. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. elegir las IPS con las que contratan. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. escoger la modalidad de contratación. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. Así mismo. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados.   . como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. son no sólo deseables sino imperativas. A lo anterior. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. Por ello. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. 48 y 59 C. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. una obligación constitucionalmente desproporcionada. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. literal a) de la Ley 1122/07). ya que estas pueden entre otras atribuciones. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación.

por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. claramente. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. o subsanar las causales que generaron la glosa. para comunicar las glosas de cada factura. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. La EPS. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. Así mismo. en la respuesta a las glosas. o indicar. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. dentro 10 días hábiles siguientes. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. obedece a la modalidad que implica la capitación. justificadamente. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. en el artículo 23 estableció. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. Una vez formuladas glosas a una factura.   . que la glosa no tiene lugar. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. mientras que el pago en las restantes alternativas. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. El Decreto 4747 de 2007.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. El prestador de servicios. Cordialmente.

8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer. A partir del 1o. Pensión a madres cabeza de familia. Bogotá D. Anexos: No.   . Para tener el derecho a la Pensión de Vejez. y sesenta y dos (62) años para el hombre. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.C. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA .. 8000-1-0464820.

Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. PARÁGRAFO 2o. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.                                                               A partir del 1o.   . siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. trasladen. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. PARÁGRAFO 3o. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. con base en el cálculo actuarial. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. c). c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. si este no la solicita. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. según el caso. PARÁGRAFO 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. a satisfacción de la entidad administradora. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. d) y e). el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. En los casos previstos en los literales b).300 semanas en el año 2015. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

síquica o sensorial del 50% o más. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles.   . no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. Cordialmente. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. las personas que padezcan una deficiencia física. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. PARÁGRAFO 4o. Ahora bien. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003.

                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. P.   .A.S. 8029-1-0473421. Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17. Anexos: No.

783 de 2000. vigilancia y control sobre las compañías de seguros. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P. Decretos 1570 de 1993.S. Los Planes Adicionales de Salud (P. 3.                                                             Bogotá D.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir.A.A. esta oficina Asesora Jurídica.C. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. 1485 de 1994.C. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. 1486 de 1994. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007.S. 51 y 52 de 2008.. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . son los siguientes: 1.).son de carácter opcional y voluntario. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC). . Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. por las Entidades Promotoras de Salud. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. las Entidades Adaptadas. 806 de 1998.S. 50. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. los cuales son ofrecidos. vigilancia y control a las Compañías de Seguros. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras. Los Planes Adicionales de Salud -P. Planes de Medicina Prepagada..A. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. 2. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado.

el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Costo y forma de pago del plan. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. exclusivamente durante la vigencia de este período. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. de los beneficiarios del plan. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. A su vez. Concordante con dicho reglamento legal. Actividades. el Decreto 806 de 1998. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. 2. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia.                                                               del plan. Definición de los contenidos y características del plan.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará.   .

so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. la forma de pago. en idioma castellano. es decir. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. 3. De lo anterior es claro concluir. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. 2. salvo disposición de carácter legal. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC.   Adicionalmente. que los Planes Adicionales de Salud.                                                             Término de duración del contrato. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. el precio acordado. 6. Por tanto. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. y de fácil comprensión para los usuarios. 7. Su redacción debe ser clara. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. 4. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. es decir que son opcionales al POS. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. teniendo   . La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 5.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18. Anexos: No.gob. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www. Licencia de maternidad proporcional   . El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 0101-1-0487008.co. tecnología y red prestadora de servicios. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. link normatividad. Así mismo. Cordialmente. con mejores condiciones de servicio como comodidad.supersalud.

por tanto. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. por la cual. para lo cual. la norma reglamentaria. la materna accede al derecho. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°.” “Por consiguiente. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. es claro que las normas en cita. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud.. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. “En efecto. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. empleada de la empresa Montealegre. señaló:   . Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . se consulta en el sentido de que la EPS SURA. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación.                                                             Bogotá D. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. “La Corte Constitucional en reciente fallo. además. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA.C. por consiguiente. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante.

igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. Clara Inés Vargas Hernández. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.                                                               “"Cuarta. M. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. que dan a luz un hijo. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. en la sentencia T-204 de 2008. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. En efecto. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. es infundado “"a. (…)'. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). según el cual.. M. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). Marco Gerardo Monroy Cabra. “"En tal sentido. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . P. P. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación.” “"Igualmente. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo.

“Tenemos entonces. de conformidad con las aludidas normas. Por consiguiente. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. En consecuencia. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia.                                                               protección del Estado. hoy EPS Sura. dado que en el caso consultado. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . habrá lugar a un pago proporcional a la misma. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. lo cual por consiguiente. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales.C. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. y. agosto. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. junio. por lo que el traslado de EPS de éste.” En efecto. puesto que en todo caso de cotización.” “"Ahora bien. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. reiterando lo ya dicho.A. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. febrero. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. y a este se afilia el cotizante. Cordialmente. diciembre de 2008 enero. septiembre. que conforme a la jurisprudencia. es dable afirmar. julio de 2008 al Seguro Social. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. el incumplimiento de algunos requisitos formales. damos respuesta a su solicitud. octubre. habrá lugar a un pago proporional de la licencia.. y en todo caso de cotización. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud. a partir del mes de mayo. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. considera esta Oficina. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. Con los efectos del artículo 25 del C.

Cobro coactivo EPS-AFP   . Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19.                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. 8025-1-0466089.

afectadas a propósitos específicos. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. . igualdad.C. y.C. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D.                                                             Bogotá D. dirección y control del Estado. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Conforme al contrato de delegación legal del Estado. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. universalidad. integralidad y calidad y bajo la coordinación. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Ahora bien. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. solidaridad. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. con sujeción a los principios de eficiencia. teniendo en cuenta que   . dignidad humana. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes..

pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos.(.. 63 del Código Civil)." "(.) Ahora bien.. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. como quiera que el principio de eficiencia.. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. activo o retirado. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.. Por ende. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende.) al igual que las entidades administradoras de pensiones. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono..)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999. como quiera que el principio de eficiencia. Así pues.                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado. sin razón atendible. y según las particularidades de las diversas   . las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49).. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.) 32. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador.Como vemos. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor... Así pues. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. Por consiguiente. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". pues esto "implicaría trasladar al trabajador. 63 del Código Civil).177 de 1998.

no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico.1. Los impuestos. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. La Corte ha dicho 1:   . ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. En el marco anteriormente descrito. tasas y contribuciones. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado.                                                               situaciones. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. hacen parte del presupuesto. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. se someten a control fiscal. son de carácter obligatorio. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. hacen parte del presupuesto. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. se someten a control fiscal. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. carecen de destinación específica.

sector o gremio que los tributa. directamente o a través de las contralorías territoriales. eficiencia y universalidad4. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. En efecto. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. legalidad y reserva de ley. distinta de los impuestos y tasas. es decir. su obligatoriedad. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. a su vez. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. progresividad. La obligación en el caso que nos ocupa. entre otros.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. ya que sólo grava a un grupo. es decir. su condición de contribución. y su sometimiento al control fiscal. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. su determinación o singularidad. su naturaleza pública. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. a los principios de irretroactividad. la Contraloría General de la República. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. equidad. sector o gremio económico o social. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. eficiencia. “por su obligatoriedad.                                                               “(…). representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. con fundamento en los principios de solidaridad. 5.2. su regulación excepcional. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. su destinación específica. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. ya que por tratarse de recursos públicos. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. (iii) se caracteriza.

y. Por ese motivo. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador.)".. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior.   . téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. por períodos mensuales. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción.. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. por lo tanto. como en el régimen contributivo. que: "(. para el caso objeto de consulta en Salud. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. De lo anterior. licencias de maternidad y paternidad. son contribuciones parafiscales. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. dada su parafiscalidad. sino que son de propiedad del Sistema. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico.. Como consecuencia de lo anterior. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. artículo 43 de la ley 789 de 2002. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. Por último. incapacidades por enfermedad general.                                                               presupuesto nacional. una destinación especifica. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. consideró. Es así.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones.. ni al empleador ni a las EPS. el Ministerio de la Protección Social. coexisten articuladamente para su financiamiento. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. aportes estatales y primas del Soat.

Cordialmente. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. Anexos: No. 838 DE 2008. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20. 253 DE 1995. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007.AFP   .577 DE 1995. 308 DE 1994. pago de incapacidades EPS. 8000-1-0474148.490 DE 1993. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. de conformidad con las disposiciones legales vigentes.                                                             Bogotá D.. las incapacidades generadas por enfermedad general. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. en donde plantea una serie de interrogantes. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. según sea el caso. . él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. o por otra que tenga relación directa con ésta. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. Si bien.   .C. o el empleador. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. por la misma enfermedad o lesión. tal como lo dispone inciso 3°. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". la que se expide con posterioridad a la inicial.C. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. la Resolución 2266 de 1998. 39A-14 BOGOTA D. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. reglamentó la integración. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS.

Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. para cualquier contingencia. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. La Ley relacionada. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. deberá documentarse con la historia clínica. ya que corresponde a éstas. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. en todos los casos. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. (inciso 5° ibídem). de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. Esta fecha. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. El estado de invalidez. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. La Ley 100 de 1993 no derogó.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación.   . El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. De igual modo. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez.

lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. Cumplido dicho término. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. reintegrarse a su actividad ocupacional. En consecuencia. y como consecuencia sigue incapacitada. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. por más de 180 días continuos. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. la trabajadora no está en condiciones físicas. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. si en concepto médico. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral.

este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. Por su parte. Si omiten este deber. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. vigilancia y control.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por último. Cordialmente.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador.

Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. 8029-1-0481698. Cotizantes dependientes e independientes   .

requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. conforme a las siguientes consideraciones.C. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. lo cual. y por tanto. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. así pues. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. según la complejidad de la enfermedad. bajo principios rectores. Dispone además la norma. Para responder. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. entre otros. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida.   . creando las condiciones de acceso al servicio de salud.. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. universalidad e integralidad.C. y. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. para lo cual. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). Conforme al principio de la obligatoriedad. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. de obligatoriedad. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS.                                                             Bogotá D. comprendida la maternidad y la enfermedad general.38 Apto 402 BOGOTA D. diagnóstico. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. que permite la protección integral de la familia. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. . tratamiento y rehabilitación para todas las patologías.

2. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. sino preestablecidas por una de las parte. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. por ser cotizante en el régimen contributivo. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. además. Como lo ha dicho la doctrina. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. pero derivadas de la ejecución de los mismos. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. los derechos como beneficiaria de su esposo. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos.” “De manera que. el cambio. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. como tampoco. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. que la actuación de una y otra   . de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. principal. cuya prestación no corresponde al Estado. Sin embargo es importante. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. advertirle.                                                               Hechas la anteriores precisiones. oneroso. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. tenemos que. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. libre y previamente. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. aleatorio. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. por lo que debe informarse previamente. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale.

a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. que como ya se dijo. usuario y Compañía. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan.” Así las cosas. no obstante y como quiera. se le reconoce a esta clase de contratación. ello responde sus inquietudes. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. como tampoco.C. especialmente por ese carácter de adhesión.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. Cordialmente. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. según el objeto contratado.A. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. Por consiguiente. dentro de los presupuestos de la buena fe. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . como es la salud. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. lo pactado es ley para las parte.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22.   . Anexos: No. Gastos de trasnporte.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 8037-1-0484482.

La Constitución Política de 1991. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. conforme a las siguientes consideraciones.. está regida por el principio de la anualidad.                                                             Bogotá D. las competencias en las diferentes instancias. esto es. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. en los niveles que la ley señale. además.C. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. Dado el anterior enunciado. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . 346 y siguientes de la norma superior. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. y además. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. la ley de presupuesto. artículos 356 y 357. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. primaria secundaria y media. así. para la obtención. y la salud. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. fuera del territorio de la Entidad territorial. Previo a responder el punto consultado. debe estar incluido en el gasto correspondiente. es decir. con especial atención a los niños. con este fin se incorporarán a   . relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales.” El mandato constitucional señala derroteros.

En ningún caso. que se denominará participación para salud. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. Por su parte la ley 715 de 2001. 2. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. En ella se define el Sistema General de Participaciones. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. Además ordena. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. “Artículo 47. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. que se denominará participación para educación. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. distrital o municipal de salud. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. en materia de recursos. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud.   . conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. Conformación del Sistema General de Participaciones. Las entidades territoriales. Al respecto dispone: Artículo 3o. 3.                                                               el. según el caso. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. Una participación con destinación específica para el sector salud. Una participación con destinación específica para el sector educación. Fondos de salud. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. deberán organizar un fondo departamental. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo.

administración. organismos y dependencias que generen. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o.” En relación con el punto objeto de consulta. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. las normas que lo desarrollen. El Gobierno reglamentará la materia. según el caso. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. “El control y vigilancia de la generación. distritales o municipales de salud. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. “Parágrafo 2o. DNP. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. dirigidos a los actores del Sistema. según el caso. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. Como reglamentario de la ley. “Parágrafo.                                                               “A los fondos departamentales. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. Los departamentos. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. tenemos. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen.   . Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. de manera particular. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. que intervienen en la generación. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. recaudo. funerarios y entierro.” “Artículo 7o. y en general los destinados a salud. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. presupuestación. se expide el Decreto 50 de 2003. con voz pero sin voto. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. no cubierta con el subsidio a la demanda. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. recauden o capten recursos destinados a la salud. giro. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud.

y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. En este orden de ideas. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. gastos funerarios. en el marco de su régimen. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. es clara la normativa. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. Corresponde entonces. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. ello es un deber del Estado. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. Así las cosas. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. la ley al respecto advierte que. gastos de inhumación gastos de velación.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. cedidos a las entidades territoriales. conforme a los principios constitucionales. sin embargo. que frente a esa población de extrema pobreza. En este orden de ideas. así mismo los recursos de la salud. vereda o localidad de domicilio. u origen. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. pero de ninguna manera de los recursos de la salud.   . así mismo. Así pues. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. conforme al situado fiscal. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios.C. de lo cual se colige. o de la oferta. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud.A. los gastos de transporte del cadáver a su región. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. por consiguiente. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. o lo que es lo mismo.

  . Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.                                                               Cordialmente. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042. cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud.

el flujo y uso de los recursos   . DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. y se dictan otras disposiciones. el acceso a los servicios de salud de los afiliados.4% de los recursos del régimen subsidiado. selección y priorización de beneficiarios. A su vez. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. la Resolución 660 de 2008. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado.com BOGOTA D. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. . determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras.C.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. La resolución antes citada.                                                             Bogotá D. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. sin que supere el 0.C. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado. es así como en el Decreto 1020 de 2007. a través de concursos de méritos. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. bajo los principios de calidad. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. eficiencia y eficacia. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. afiliación. oportunidad. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social.

correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. 3 y 8. En consecuencia. Ahora bien. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. en primer lugar. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. En otras palabras. eficiencia y eficacia. De lo anterior. financieros y técnicos. En estas condiciones. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. la exoneración de impuestos para los recursos del   . al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. a través de Concurso de Méritos. para efectos del IVA. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. respectivamente. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. con el numero 037397. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS.                                                               del Régimen Subsidiado. calidad. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. y proponer las acciones. según el caso. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. no se encuentran sometidos al impuesto. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. concordante con el Decreto 841 de 1998. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. así: “Es necesario tener presente. es decir. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. administrativos. ejecutarán la Interventoría. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. Los municipios y Distritos. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0.

se reitera. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. y. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. para efectos del IVA. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. en cuanto. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. no previstos en la disposición en comento. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. en consecuencia. a que hacen referencia los fallos de la H. No sobra advertir. Ahora bien. estos -los prestados a las Administradoras. se someten a las reglas generales del IVA.se rigen por las disposiciones generales del IVA.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. Corte Constitucional citados en el presente concepto. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. Sobre el tema. de acuerdo con su naturaleza. prestados por las Administradoras.                                                               POS. lo cual desborda el propósito de la norma. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley.

que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. entre los cuales se encuentra los servicios médicos.. hospitalarios. se concluyó: ". en concepto No. para efectos del IVA.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. En otras palabras. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. planes complementarios de salud. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. la exoneración de impuestos para los recursos del POS.. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario. las exclusiones del IVA son taxativas. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. no se encuentran sometidos al impuesto. 037397 del 20 de junio de 2005..   . y demás previstos en la ley. En consecuencia. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social)..(…)” A su vez. Finalmente para efectos de la exclusión. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. para efectos del IVA. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. Corte Constitucional citados en el presente concepto. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. 3 y 8)”. Por lo expuesto anteriormente. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). clínicos y de laboratorio para la salud humana. a que hacen referencia los fallos de la H. odontológicos.

como son entre otras: efectuar la retención. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. Igualmente. a que hacen referencia los fallos de la H. En el mismo sentido. para efectos del IVA. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. para efectos del IVA. en cuanto no desconozcan la ley. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. éstas deben aplicarse en todo caso. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). la exoneración de impuestos para los recursos del POS.. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. y. Por lo anterior. en consecuencia. se someten a las reglas generales del IVA. . de acuerdo con su naturaleza.                                                               En consecuencia. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. En consecuencia. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto.. sus cláusulas serán válidas. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. En otras palabras. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. deberá. no se encuentran sometidos al impuesto. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. En estas condiciones. Corte Constitucional citados en el presente concepto. pese a ello. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. presentar declaraciones tributarias. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias.   . son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto.

  . Anexos: No. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. además porque la calidad de responsable del IVA. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570.

C. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. judiciales y administrativas. Así mismo.. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. establecer las competencias de la Nación. por lo cual le corresponde organizar. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. Aunado a lo anterior. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. y ejercer su vigilancia y control. las entidades territoriales y los particulares. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. en los términos que establezca la Ley. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. coordinación y control del Estado. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias.   . sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. universalidad y solidaridad. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. en sujeción a los principios de eficiencia. Ahora bien.                                                             Bogotá D. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional.

Si fuesen por otra modalidad. señale el Ministerio de la Protección Social.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. dictó normas en materias de recursos y competencias. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. c) Los pagos. b) Todos los recursos de salud. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. Posteriormente. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. El no cumplimiento oportuno de estos giros. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. sin que sean exigibles otros requisitos. estableciendo la distribución. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. dentro de   . la Ley 715 de 2001. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. como pago por evento. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. y. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre.

la Resolución 3042 de 2007. De lo contrario. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización.. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. Por lo tanto. En todo caso. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. remisión y revisión de facturas. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. deberá hacerse por transferencia electrónica. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. recepción. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. deberán manejarse en cuentas independientes."   . modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. a la forma y los tiempos de presentación. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado.                                                               los cinco días posteriores a su presentación. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura." A su vez.” En su parágrafo 1o. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago.

A su vez. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. ni de embargo. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. establece en su artículo 22. para lo cual. 13.                                                               La resolución en comento. Respecto al tema. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. 402 de 1997. 017. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. 354. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. 337 y 555 de 1993. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. establece en sus artículos la Inembargabilidad. artículo 21. no pueden ser objeto de embargo. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. en el mes siguiente a su suscripción. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. 103 de 1994. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. en el Capitulo VII. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. en el artículo 8. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. 793 de 2002. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001.

para la elaboración. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. En tratándose del Sistema General de Participaciones. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. Claro es. tal y como se acaba de enunciar. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. que se denomina participación para propósito general. Ahora bien. imprescriptibles e inembargables. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. pues. la legislación Orgánica de Presupuesto. por su destinación social constitucional. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. que se denomina participación para la educación. se aplicarán. el cual reza: ARTICULO 63.” A su vez. compilada en el Decreto 111 de 1996. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. 288. son inalienables. que los recursos del Sistema General de Participaciones. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. La Ley 715 de 2001. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. artículo 3. se administran en cuentas separadas. Los bienes de uso público. se tendrán como cuentas maestras. los parques naturales. por medio del cual se creó dicho sistema. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. aprobación y ejecución de su presupuesto. las tierras comunales de grupos étnicos. las tierras de resguardo. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. no pueden ser objeto de embargo. De acuerdo con dicha norma. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad.

C-103 y C-263 DE 1994. la inembargabilidad del Presupuesto. por su destinación social constitucional. Y C. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. en primera medida. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. titularización u otra clase de disposición financiera. Igualmente. No obstante. C-354 y C-402 DE 1997. Prohibición de la Unidad de caja. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. admite excepciones. como ut supra se dijo.   . es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. C-793 de 2002. como ya se dijo. el Decreto 050 de 2003. Ahora. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales.                                                               en virtud de medidas judiciales. En nuestro país. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. C-107 y C-337 de 1993. C-013. una serie de bienes los cuales considera como inalienables.566 de 2003. en especial el de las participaciones. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. no puede ser puesta en duda. excluyendo entonces. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.” Por su parte. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. En suma. Volviendo con el artículo 63 superior. A partir de esta medida se persigue. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. se observa como la norma en comento nombra. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. en principio.

C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras.   . cuando se trate de esta clase de títulos y. si ellos no fueren suficientes. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. o provenientes de éstas. es posible adelantar la ejecución. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. La inembargabilidad. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. Asimismo. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. En el mismo sentido. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. gozan de protección especial. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". siendo procedente el embargo en dicho caso. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. con embargo de recursos del presupuesto.

Prohíben aquellos preceptos. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. sin embargo. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. están consagrados o fluyen de los artículos 206. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. y en su orden. y transferir créditos a objetos no contemplados en él.La Constitución y el Presupuesto. y en fin. Ordena pues. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. Corporación que. de ineludible observancia en materia presupuestal. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. 208. por tanto. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. 209 y 211 de la Constitución Política. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. o en cuantía superior a la fijada en ésta.. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional.   . disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. Los lineamientos. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. 207. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. o transferencia de créditos sin autorización. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos.

El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. el derecho a la igualdad. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender..                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. no es deber discrecional del Gobierno. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. entonces. Posteriormente. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. La Corte Constitucional. Dr. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas.P. El énfasis en esta afirmación. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho.) Para la Corte Constitucional. la equivalencia de los ingresos con los egresos. Jairo Duque Pérez. 1992. sostiene que. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. (. destinados por definición. En la sentencia C-546 de 1992. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. para luego. Esta Corporación. Ms. Ps. M. por el contrario. en cambio. Sala Plena.. la efectividad de los derechos constitucionales. 44 de marzo 22 de 1990. en un Estado social de derecho. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. esto es. Sentencia No.   . en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. que no admite excepción alguna. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. Como ya fue señalado. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. bajo ciertas condiciones. declarar la exequibilidad de la norma acusada. Expediente No. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". Corte Suprema de Justicia. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales.

desde luego.. según su criterio. dar a otros bienes la calidad de inembargables. Sin embargo..) En este orden de ideas. nacionales y extranjeros. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991.P. por mandato imperativo de la Carta.P.. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total.P.. En consecuencia.. José Gregorio Hernández Galindo. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. Justamente el legislador colombiano. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. Eduardo Cifuentes Muñoz . La Corte dijo Así entonces. (.. Eduardo Cifuentes Muñoz. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. (. C-103 de 1994 M. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. el caso en que. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. por vía de la Ley. C-107 de 1993 M. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce.) En consecuencia. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. esto es. la calidad de inembargables a ciertos bienes. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. C-337 de 1993 M. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . entre otras.                                                               En este sentido. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto.. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.) el legislador posee facultad constitucional de dar. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. el derecho al trabajo. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. Vladimiro Naranjo Mesa . En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para..P.P. en la especial protección que debe darles el Estado.

En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. inciso 3). se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. 16. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. M. en relación con las excepciones a tal principio. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. art. expedida en vigencia de la nueva Carta Política.                                                               entidades oficiales. por consultar su reiterada jurisprudencia. 6o de la ley 179 de 1994. Antonio Barrera Carbonell. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. (Ley 38 de 1989. es posible adelantar ejecución. No obstante. expresas y exigibles a cargo del Estado. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. so pena de mala conducta. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-.P. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. 6. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Inembargabilidad. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad.   . cuando se trate de esta clase de títulos. Ley 179 de 1994. arts. dentro de los plazos establecidos para ello. A su vez. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. que incorporó materialmente el art. No obstante la anterior inembargabilidad. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. 4. Esta expresión "dieciocho (18) meses". Posteriormente. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. 55. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos.

es posible su revocación por la administración. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara.P. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. es posible adelantar ejecución. Álvaro Tafur Galvis. Sin embargo ello no es así. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas.793 de 2002 M. es decir. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. Podría pensarse. 176). expresa y actualmente exigible que emane del   .P. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. expresa y actualmente exigible. 177). para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. cuando se trate de esta clase de títulos. M. Sin embargo. En conclusión. En suma. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. Por lo tanto. a partir de la sentencia C-354 de 1997. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. salud y propósito general). Sentencia C. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara.P. En Sentencia C-566 de 2003.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. pues si ello no fuera así. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. Jaime Cordoba Triviño. evidentemente. ya existe. como se expresó en la sentencia T639/9M. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. Vladimiro Naranjo Mesa.

). tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. una vez entregados a la unidad territorial. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. mediante concepto No. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. 177 del CC. ni de embargo. es posible adelantar ejecución. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996.   . 6581. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art.A. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. Así mismo. que no se podrán destinar. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. de los recursos de la participación respectiva. De igual manera. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. De otra parte. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. si ellos no fueren suficientes. por su destinación social constitucional. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. y en concordancia con lo anterior citado. hoy modificado por el Acto Legislativo No. con embargo. su inciso tercero establece que. De otra parte. Así como los bienes y derechos que lo conforman. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. titularización u otra clase de disposición financiera. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. no podrán ser objeto de pignoración. cuando se trate de esta clase de títulos. y. establece en su contenido que. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. en primer lugar. igualmente. 01 de 2001. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. no pueden ser sujetos de embargo. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.                                                               mismo título. articules 6.3 de la Ley 179 de 1994. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. 55 inc. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. 288. entre otros. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud.

que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993.1. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. 2.2. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas.2. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS. los artículos 31.5. para prestación de servicios de salud. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. que es mixto. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001.2. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas.3. al igual que. 32. copagos. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. del articulo 43.10. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. deben ser como mínimo. toda clase de tarifas. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. Por lo tanto. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. los artículos 45. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. la prestación de los servicios de salud a   . el numeral 3 del articulo 44. SU-480 de 1997. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. En consecuencia. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. el parágrafo del articulo 44. 2. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. 33. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud.4 y 2.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. como ya se dijo. el parágrafo del articulo 28. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

por el momento. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.1041 de 2007. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. Más adelante. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. por las razones que pasan a explicarse. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. y además. es inexistente. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. En cuanto a la inminencia del daño. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. solicitó pruebas e interpuso recursos. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. Segunda instancia. en donde ordenó la integración vertical. Además. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales.   . De igual manera. normatividad que. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”.

referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. Fallos de instancia. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. De igual manera. Respuesta de la entidad accionada.1041 de 2007.1041 de 2007. La Sala de Revisión. 1817 de 2009. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. 185 y 194. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. en especial. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. IV. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. con posterioridad a la adopción de la sentencia C.                                                               Finalmente. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. El Ministerio de la Protección Social. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. los artículos 180. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. respectivamente. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella.   . Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. III. Durante el trámite de revisión. 2. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. PRUEBAS.

e igualmente. la ratio decidendi. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. es decir. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo.1041 de 2007.   . motivo por el cual solicita que. 2. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. Los anteriores condicionamientos. La Superintendencia Nacional de Salud.                                                               A su vez. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. y (iii) resolverá el caso concreto. Problema jurídico planteado. 640 y 01100 de 2008. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. V. en opinión del accionante. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. con base en criterios objetivos. y 33. mediante la expedición de las resoluciones núm. En el presente caso. En pocas palabras. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. en especial.1041 de 2007. por su parte. contado a partir del momento en que. como mecanismo transitorio. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. por cuanto. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. en su concepto. Puestas así las cosas. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos.

particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. P. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. actuando además en representación de Saludcoop EPS. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. A juicio del demandante. según el demandante. 16. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue.1041 de 2007. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.                                                               3. P. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. en especial. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. a cuyo tenor: “Artículo 15. con fundamento en los siguientes cargos: “1. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social.). 333 y 334 C. la   . Parágrafo. 2. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema.). El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. 48 y 49 C. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. de cualquiera de los actores del sistema de salud. directamente o a través de terceros.

1º CP ). 189-11 y 333 C. P. en consecuencia. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. 150.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. 84 y 333 de la Constitución. 189. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. En tal sentido. Se trata. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. 5. lo cual comporta violación de los artículos 1. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. Finalmente. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. de una entrega total de competencias. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. 3. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. 152. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. 29 y 84 CP). por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. 4.11 y 333 CP). lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. 29. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS.la limitación de la integración vertical. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. de cualquiera de los actores del sistema de salud.). castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. el debido proceso (art. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. 150. en segundo lugar. de suerte que la concreción de   .

(iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. o realizan. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. una lectura integral del texto de la sentencia C. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. en el curso del trámite de la acción pública. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. con la medida se buscaba (i) ante todo. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. A efectos de resolver los anteriores cargos. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. entendido como derecho de libertad in nuce. Ahora bien. en cuanto a que la integración vertical dificulta. o evita si se quiere. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. pudiendo la administración fijarlos libremente. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. (ii) el principio de Estado social de derecho. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. precisando algunos aspectos de su demanda.   . en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. Vale la pena destacar que. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. En otras palabras. Lo anterior por cuanto. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. como lo demanda el artículo 333 Superior.

pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007.   . y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. Ahora bien. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. Se trata. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. como una garantía de los afiliados.4 de la Ley 100 de 1993. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. una actividad. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). sin embargo. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.

la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. En consecuencia. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. En efecto. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. Entender lo contrario significaría. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. lo cual. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. sin embargo. Ahora bien. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. En efecto. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. Por otra parte. como lo indica la Corte. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. el mínimo vital. por una parte.   . estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. Por otra parte. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema.                                                               Queda entonces claro que.

En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. por los cargos analizados. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. contratación y gasto en salud. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. Con base en las anteriores consideraciones. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. Finalmente. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado.Declarar exequible.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada.. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. se atenderán los eventos de urgencia. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos.   . Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. En todo caso.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. carece de toda lógica. ya había cumplido. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. De manera constante. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. y de contera. (iii) que su ocurrencia sea inminente. por regla general. el amparo es improcedente para controvertirlos. la existencia de un perjuicio irremediable. y.                                                               Segundo.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. en el primer caso. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. En otras palabras. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. que debe ajustar su integración vertical al 30%. (iii) el plazo fijado por la Corte. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. Ahora bien. al momento de proferirse el fallo. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. En efecto. la orden de la Corte carece de eficacia. Reiteración de jurisprudencia.. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. de un año. a desconocer el texto de la ley. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. un examen integral y atento de la sentencia C. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. y en el segundo. ésta le notifique a la EPS respectiva. Sin embargo. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. en la practica. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. si la mencionada entidad. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. 4. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. sea de tal magnitud que haga evidente la   .1041 de 2007. consistente en fijar unos criterios objetivos. (v) que la gravedad de los hechos. por cuanto ello conduciría. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. Al respecto. en la práctica.

Lo anterior.”[4][4] En ese orden de ideas. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. Ahora bien. En el caso concreto. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control.1. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Sin embargo. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. 5. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. se puede concluir que por regla general. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. fechada 6 de noviembre de 2007. La Superintendencia Nacional de Salud. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. Resolución del caso concreto. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. se precisa en la mencionada comunicación que   . (ii) la validez de sus propias actuaciones. 5. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. le informó que. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS.

Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. de conformidad con las nociones expuestas”. por los cargos analizados. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.Declarar exequible.1041 de 2007). El día 19 de noviembre de 2007. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. o en su caso a la de Valores o Bancaria. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación.1041 del 4 de diciembre de 2007. en el mismo texto de la comunicación. o bien. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. que reza: ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. La Corte Constitucional. o actividad de cada una de ellas. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. porque exista vinculación a un grupo empresarial. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. en cuyo caso se llamará subsidiaria”. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”.. mediante sentencia C. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. Más adelante. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.   . bien sea directamente.

vigilancia y control.. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. que debe ajustar su integración vertical al 30%. Acto seguido. se atenderán los eventos de urgencia. mediante oficio núm. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. En todo caso. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. Luego. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. mediante sentencia C. Segundo. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. en concordancia con la Sentencia C. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. 049 del 2 de abril de 2008. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. El día 4 de junio de 2008. ésta le notifique a la EPS respectiva.1041 de 2007 de la Corte Constitucional.   .1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. 4015-2-000367540. dirigida a “Entidades. Así las cosas. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. Al respecto. la Superintendencia Nacional de Salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. en el archivo tipo 152”. directamente o a través de terceros.”. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007.

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.2204181 %. CONCEDER el término de un año. PARÁGRAFO. 5. 6. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. es decir. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. 7. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.9% con sus IPS Propias.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud.1% con sus IPS propias.129481%. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia. (negrillas y subrayados agregados). para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C.   . respuesta al citado requerimiento.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40.A. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.

si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. Agrega el apoderado de Saludcoop que. en el texto de la Resolución núm. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. El 8 de julio de 2008. a. con aquella de “grupos empresariales”. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud.                                                             (…)   “11. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . la información que entregó a la Superintendencia en su momento. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. 724 del 10 de junio de 2008. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. y además. Que esta Superintendencia. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. contentiva del Plan Único de Cuentas.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. en caso contrario. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. tiene reserva de ley. se dispuso lo siguiente: “6165. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”.Régimen contributivo. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. a corte septiembre de 2007. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. DÉBITOS. es decir.

2.1041 de 2007. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. no fueron secretas.1041 de 2007. la cual se surtió mediante edicto. El 11 de agosto de 2008. fue de $ 471. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. 00640 de 2008.                                                               libre elección del usuario. en sus consideraciones. 01100. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. referida previamente. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. Respecto a los criterios objetivos. Así mismo. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo. contrario a lo sostenido por Saludcoop. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. 00640 del 4 de junio de 2008. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. la Superintendencia Nacional de Salud. De tal suerte que.1041 de 2007…”. lo que equivale a un porcentaje del 36. durante el 2007. y que en suma. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento.982 pesos. pues se reitera. Más adelante. SALUDCOOP EPS.933. Lo anterior.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. Destaca que. en la sentencia C. se efectuó a través de la Resolución No.128.706% sino del 36. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. Además. en ese momento.3579%”. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. era parte indispensable del mismo. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. 640 de 2008. Es decir. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir.35799% del gasto en salud. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. habría sido muy diferente. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud.

además es claro. El artículo 260 del Código de Comercio. Es de precisar que. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. en cuyo caso se llamará subsidiaria. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. por el contrario. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. por medio de la cual se modifica la resolución 724. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. porque exista vinculación a un grupo empresarial. de conformidad con las nociones del código de comercio. En materia de integración vertical. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. razón por la cual. bien sea directamente. se prohíbe que las sociedades subordinadas. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. o bien. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. se deben entender incluidos dentro de aquél. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. 00640 de 2008. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. que para la Superintendencia Nacional de Salud. Finalmente. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. Aunado a lo anterior. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. la EPS suministró”. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. la Superintendencia insiste en que.                                                               No. tengan a   . sino que.

Igualmente. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. jurídicos y financieros. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario.2. en su concepto. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. e igualmente. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. Los anteriores condicionamientos. en el presente caso. 640 y 01100 de 2008. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. Resolución del caso concreto. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. por cuanto. con base en criterios objetivos. como mecanismo transitorio. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. contrariando lo dispuesto en este artículo. contado a partir del momento en que. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje.                                                               ningún título. mediante la expedición de las resoluciones núm.   . Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. mediante oficio NURC 4015-2-0029445. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. atinente a la verificación de aspectos técnicos. mediante Auto núm. 5.1041 de 2007. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. Serán ineficaces los negocios que se celebren. 02741 del 20 de marzo de 2000. en opinión del accionante. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. Finalmente. Como se ha explicado. partes de interés. En pocas palabras. motivo por el cual solicita que.

considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. por cuanto. la actuación administrativa. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. por esta vía. Por otra parte. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. en pocas palabras. el día 4 de junio de 2008. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . Es más. al igual que lo decido por el juez constitucional. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. a sobrepasarlo. fechada 6 de noviembre de 2007. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. a otra IPS. por la misma fuerza de las circunstancias. No obstante lo anterior. considera la Sala que. por las siguientes razones. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. En efecto. fechado 6 de noviembre de 2007. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. Se trata. como se indicó en la parte motiva del fallo. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. tal comprensión conduciría. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. como se indicó. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. desconociéndose de esta forma la previsión legal. como se explicó. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. en la práctica. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. no puede ser calificada como arbitraria. sí fijó. en casos excepcionalísimos. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. precisamente para evitar que. En este orden de ideas. por su parte. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. y por ende. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. o a través de terceros.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo.

notifíquese. LEVANTAR los términos para fallar. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. e igualmente. respectivamente. el cual fue decidido mediante resolución núm. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. Segundo. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. RESUELVE: Primero. En efecto. En mérito de lo expuesto. Tercero. VI. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . Cópiese. Al respecto. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. En este orden de ideas. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. la cual se surtió mediante edicto. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas.1041-07”. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 01100. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. resolvió “CONCEDER el término de un año. 640 de 2008.1041 de 2007”. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. en los términos del artículo 29 Superior.                                                               Ley 1122 de 2007”. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. para los efectos allí contemplados. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. interponer los recursos de ley. Frente al señalado acto administrativo. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. 00640 del 4 de junio de 2008. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. DECISIÓN.

214 de 2004. publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). hasta de 2.A. por una sola vez o sucesivas. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. El incumplimiento de esta disposición. aún sin que medie contrato. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   .                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. Telf: 6296660 ext. Sentencia T-402/2009. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. [4][4] Ver sentencia T. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. 040 de 2006 Senado. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. cuando estén causados por este tipo de servicios.

                                                               Referencia: expediente T. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E.S.. ha proferido la siguiente   . cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009)..C.P. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. conformada por los Magistrados doctores. Magistrado Ponente: Dr. Secional Ibagué – Tolima. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.2’157. -quien la preside-.

2.2. utiliza una prótesis que se despega continuamente. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   .2. Seccional Ibagué . para efectos de su revisión... Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo. a la dignidad humana y a la seguridad social.Tolima.3.S. sangrado y mucho dolor.S.. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E.3. Sin embargo. la acción de tutela de la referencia. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E.P.S.1.P.S. le autorice el tratamiento odontológico. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta. 1. Seccional Ibagué – Tolima. 1. 1.P. HECHOS 1. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas. 1. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud.2. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad). la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS.2. Por tal razón. 1.S.2.1.P. presuntamente vulnerados por SaludCoop E. 1. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. Expresa que ha solicitado a la E. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral.. 1.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué .Tolima. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E.P.4..

P.S. 2. prótesis y consultas con especialista en salud oral. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud.S.3. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. Consideró el despacho que la E. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico.3.P. 1. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España.P.2.                                                               SaludCoop E. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. 1.4.3. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso.3. Finalmente.P. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal.S.S. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal. registrando en el sistema un total de 152 semanas.P. Por ende. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria.P. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado.S.S. 2.2. que la negación de los implantes.1. 1.1. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional.2. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.   . 2. Manifestó el Juez que para el caso particular. advierte que esa E. los tratamientos odontológicos que cubre la E.1. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E.

2. organizar. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.2. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental.   . no contemplados en las normas. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. 2. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección.2.2. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. controlar y reglamentar su prestación. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . como en el presente. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. Para tal efecto. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. y. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. que permita el acceso efectivo a los mismos. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. concepto del Comité Técnico Científico.2. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. 2. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. los derechos prestacionales.2. iii) tratamiento de salud oral. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos.2. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad.1.reiteración de jurisprudencia. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. Sin embargo. y. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general.

la persona afectada que requiere la atención en salud. la Sentencia T-760 de 2008. expresó:   . la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. cubrir directamente el valor del servicio requerido. 2. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. se le condicione a estar o no incluido en el POS. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario.3. Asimismo. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio. (…). al igual que los costos que conllevan los mismos. No obstante. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. las cirugías y los medicamentos. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. debe ser atendida por la E. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. a sus afiliados. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico.2. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución.                                                             la tercera.[5] Sobre el tema.P.S. las intervenciones. No obstante. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E.S. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. Asimismo. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. estéticos o suntuarios. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago. Reiteración de jurisprudencia. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. 2. ello significa que. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios.P. independientemente de su capacidad de pago. Así. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida.S. la ley y los planes obligatorios de salud.P. los procedimientos. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos.3.2.1.”[2]   De este modo. el bloque de constitucionalidad. En lo atinente al Régimen Contributivo. entre otros. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud.

correcciones de la salud oral. tratamiento o elemento.” (negrilla fuera de texto)   2. a la dignidad o a la integridad personal.” En suma. ordenando a la E.2. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7]. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna.3.2. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   .2.4. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. En presencia de esos casos. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. “de un lado. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada. la protección de los derechos fundamentales de las personas. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. Ahora bien. en un estado social de derecho. en cuanto a los tratamientos. “(ii) Que se trate de un medicamento. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. 2.                                                             “…. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. demandada la atención integral en salud. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. Cumplidos tales requisitos. cirugías. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.P. y del otro. Por otro lado. pudiendo sustituirse.S.

S.5. que son instancias administrativas de las E. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. traumas o complejos[8]. conformadas por un representante de las mismas..P.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10].P. en los artículos 1º y 2º. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. Por consiguiente. intervención. las E..P.S. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. Igualmente.2.S.P.S.P. “estudiado el caso concreto. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   .S. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS. procede excepcionalmente la acción de tutela. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. porque su falta de realización no afecta en principio. la Sentencia T-344 de 2002. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita. En cuanto a la composición de los Comités[11]. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. En este punto. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. un representante de la IPS y. no pueden ser cubiertos por las E. sin embargo. la Corte ha señalado que. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E. un representante de los usuarios.                                                               dolor. Reiteración de jurisprudencia.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente. examen. Efectivamente. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley. 2. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. señaló entre otras. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud.

o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico.3. demandada. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas.3. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada.2.Por su parte.. . doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez.3. autorización para que se le realice el procedimiento. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica. En este orden de ideas. 2. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. en primer lugar. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. como requisito la procedencia de la acción de tutela.1. en tercer lugar. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”.P. según concepto del Comité Técnico Científico.P.S. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. 2. en segundo lugar.S. lo anterior. y. a saber:   . verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar.                                                             Obligatorio de Salud. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E. . oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. con el propósito de mejorar las funciones de masticación. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos.

siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. En esta situación.oo pesos. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. 2) “Que se trate de un medicamento. la E. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante.. demandada.S. y por parte de una hermana recibe $100. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos.S. tratamiento o elemento. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. Agregó que se encuentra afiliada a la E. en razón de padecer un dolor intenso. mental. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos. psíquico y fisiológico.P. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. pudiendo sustituirse.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar.P. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos. lo que le causa problemas digestivos.S. por las labores domésticas que realiza en su hogar. Entonces.”   . no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. más aún. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. Así las cosas.P. encuentra la Sala que la E. en ningún momento desvirtuó esta afirmación.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.” Si bien es cierto.000.

  . por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. Intervenciones y procedimientos”. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. se ordenará a SaludCoop E.S. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. para el tratamiento odontológico de la suscrita. accionada. …”. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. Al respecto la E. 3. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados.P. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. contrario al dicho de la entidad. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada.P.P.. demandada.S. Ahora bien. En este sentido. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. De conformidad con lo expuesto. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. En consecuencia. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15].” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente.S.

.P.                                                               RESUELVE: PRIMERO. si no lo ha hecho aún.S. comuníquese. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. Seccional Ibagué – Tolima.S. SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese. ORDENAR a SaludCoop E.P. fechada 3 de diciembre de 2008. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   .P. SaludCoop. TERCERO. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante.S. Líbrese por Secretaría General. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. notifíquese.

Alejandro Martínez Caballero. en principio. sentencia T-757/98. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas.488 de 2001 y T-207 de 1995.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. deben ser sufragados. comprometían realmente su salud. Eduardo Cifuentes Muñoz. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. Alfredo Beltrán Sierra. aquellos que sean considerados como cosméticos.   . Sentencia T-921 de 2008. M.P.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto.P. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. estéticos o suntuarios. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.704 de 2004 M.P. Prótesis. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”.                                                               [1] Artículos 48 y 49. incluyendo los que se describen a continuación: k. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. T-283 de 1998. [12] Cfr.P.662 de 2006. T-936/06 y T-964/06. Corte Constitucional. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. T-236 de 1998 . intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. Sentencia T. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. [3] Sentencia. T-560 de 1998. T-042 de 1996 er. [5] Cfr. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS. [10] Sentencia T-504 de 2006. por la cual se establece el Manual de actividades. . T-566/06 y T-964/06 entre otras. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. Alejandro Martínez Caballero. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M. Ver.en los servicios que prestan las EPS. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. T-071/06. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”.P. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS.. lumbares y de columna. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. tales como dolores de espalda. T. [13] Sentencias T-1164/05. SU-480 de 1997. T-335/06.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. sentencia T-1204/00. [2] Sentencia T-760 de 2008. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. procedimientos. con recursos propios. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993.414 y T. M. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

respectivamente. Marcial Pons. Fundamentos y teoría de la imputación. Op.3. pág. 10 Roxin. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. Igualmente. Madrid. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. cit. es decir. Op. y 20 de abril de 2006. en virtud del llamado principio de confianza. En otras palabras. dentro de su competencia”11. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando.3. Lo anterior. Claus. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales.                                                              9 Cfr.1. o una “autopuesta en peligro dolosa”13.2. En efecto. aunque no lo hagan. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. Parte general. Derecho penal. En el caso concreto.3.3. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003.                                                               a esa expresión de contenido. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto.. Günther. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. en el marco de una cooperación con división del trabajo. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. radicación 16636 12 Jakobs. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. 45   . 20 de mayo de 2003. cada individuo tiene asignado uno. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. 293 y ss. 2. que no son pocas. Claus. 13 Roxin. § 24. cit. 1997. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. 16636 y 22941. § 24. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. 2. Radicaciones Nº 12742. Sentencias de 4 de abril. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. su actuación será una y no otra. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles.

estando a su alcance evitarlos. así como cuando. Con base en lo anterior. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. 2. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. conforme lo puntualizó el juez de primer grado. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. cit. radicación 16636. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. 3. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. 3. “Tres. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. reiterando.2. es decir. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. 17.. Así mismo. en pocas palabras. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003.1. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado.5. concluyó el a-quo que el resultado. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. consistente en el fallecimiento de la paciente. Claus.                                                               “Dos. 2. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. § 24. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. El caso objeto de estudio. Con otras palabras. Op.4. El ad-quem. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar.3. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. radicación 24696. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. Que sea autorresponsable. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. avaló las anteriores consideraciones. En cambio. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. 15 Roxin. intensifica el peligro de causación de daño”16.   .3. 3.

anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). por consulta externa. días en los que ocurrió el suceso investigado. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”.m. En la primera parte de la historia clínica. días antes. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. Se trata. En efecto. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. como se anunció al principio.1. respecto de determinado elemento de convicción. pretende quebrarla el demandante. era alérgica a la penicilina.. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. según el actor. tomadas como una sola.. Luz Dary Franco. del día siguiente a su compañero marital. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. en la mencionada institución. en una fecha indetermina. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. diligenciada por ambas caras. la víctima. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . entre otras anotaciones. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. a dos mujeres diferentes. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. se presenta cuando el funcionario. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. en la última hoja.m. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. ingresó por el servicio de urgencias. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. que corresponden. le agrega.                                                               4. cuando a las 3:15 p. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. consignó que la paciente tratada. en cualquiera de las tres hipótesis. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. por urgencias. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. entonces. desde el 8 de marzo de 1998. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. en varias hojas. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. haciendo de esa manera. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. según los datos consignados en el respectivo folio. con base en dos cuestionamientos: 4. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. y la segunda. el cual. en una sola hoja. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. Sin embargo. al aprehender su contenido. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no.

su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. documentado en la historia clínica. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. Desde esa perspectiva. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. 4. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. la censura no está llamada a prosperar. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. como lo corroboraron los médicos que. quedaron a cargo de aquella. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. tras su hospitalización. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos.2. No es cierta. un obrar imprudente. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. y de negligencia. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina.   . para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. con ocasión de su actuación. Frente a la anterior postulación. ni la sometió a un riesgo injustificado. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente.                                                               menstrual. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. entonces. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. con base en sus presupuestos y conclusiones.

incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. entre otras razones. no analizó el perito. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. empero. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. respectivamente. Radicaciones Nº 14043 y 12843. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. en el sistema penal vigente. por regla general. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia.2. de la probabilidad estadística o de la lógica. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. es decir. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. que según lo enseña la experiencia. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal.” Empero. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. 4. precisión y calidad de sus fundamentos. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. no opera la tarifa legal de pruebas.1.   . “3. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. no estaba a                                                              17 Crf. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. por lo tanto. sino que rige la sana crítica. porque. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. técnica. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. como cualquiera otra prueba. el aseguramiento de calidad aplicado. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. sin embargo.                                                               Como se sabe. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. como tampoco lo hicieron los juzgadores.

en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. político y religioso. el galeno aquí procesado. no estaba implementada una organización sistematizada. en este caso. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. aportada por el compañero permanente. sin embargo. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. de las máximas de la de experiencia. además. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. Pero. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. había nacido el 1° de enero de 1973. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. es decir. la consulta electrónica de las historias clínicas. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. racial. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. artículo 1°. por mínimo que fuera. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. por una emergencia. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. social. y por lo tanto la afirmación del perito. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. a su antojo. como por ejemplo. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta.”   . calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. sin distingos de nacionalidad. en cualquier momento a sus galenos.                                                               disposición del enjuiciado. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. De igual manera resulta contrario al sentido común. para ese entonces. acogida por los falladores. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. Por consiguiente. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. según la fotocopia de su documento de identidad. ni de orden económico. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. sin indagar con la hoy fallecida. pues un obrar semejante. el 1° de enero de 1962. la preterintención. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. con avances tecnológicos que permitieran. a través de la Sección de Urgencias.

sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. En conclusión. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. “no planifica”. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso.                                                               acudió al servicio de urgencias. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. y por ende con amenaza de aborto. [palabra ilegible] de 2.9 cm x 2. dos partos y ningún aborto o cesárea”. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. no asociado a otros signos ni síntomas. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. pues en la consulta externa por medicina general. cerrado. aumentado de tamaño”.2. cuello duro. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado.A. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. Paciente con oligorrea. Sin embargo. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. se ordenó sin comprobación alguna. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. “Al tacto vaginal. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. la misma historia clínica de la sección de urgencias. con siete semanas de evolución. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. 4. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. / 2. Por otra parte. ya que “1. diagnóstico que el perito no descalifica. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. enseña que Luz Dary Franco. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. “con sangrado vaginal escaso”. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. sin otros signos y síntomas asociados. pero sí observación médica”. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. la suma de los señalados aspectos. y con historia no documentada de la causa del dolor. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización.. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . sangrado escaso. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. / E. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. con una probable infección urinaria. conforme a su experiencia y conocimientos.6 cm y lleva 10 años de U.2.

C.D.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). Dra. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología.pdf. Sandra Ximena Olaya. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. Mónica Angulo.1.htm. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento. M. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. Souto Moure.org. con sujeción a los postulados de la sana crítica. Dr. debido a que. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR. por algún motivo la paciente no se lo comentó. Centro de Salud de Fene. en www. marzo de 2006.. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. COLOMBIA” Dr. 20-23. y porque la hoja que contenía esos datos. M.A. Dra. información que. y el 8 de marzo de 1998. Fidel Ernesto Ferreira. M. con una aparente infección urinaria. que aunque no tiene una fecha específica. Servicio Gallego de Salud (SERGAS).co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07.D.D. mientras se constataban. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Además. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Nº 155. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. 56 Nº 3. Dr. M. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto).. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra.4. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol.   .ar/revista/revista155/6_155. Pág. L. y en “Infecciones del tracto urinario. al tratarse de una mujer embarazada. Juan Cruz Echeverría. Aníbal Alejandro Garau.edu. M.D. Viviana Alejandra Lens. todas las variables de la respectiva sintomatología19. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias. en www. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. en http://med.scielo.. 2005. Farmacéuticas de Atención Primaria. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. Vol. En consecuencia. Pedro Zúñiga. Dra. implicaba una amenaza seria de aborto. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. con las pruebas de laboratorio. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. Marchena Fernández. En otras palabras.org/revista/pdf/4.sefab.. tampoco resulta acertado.pdf. Blasco Loureiro. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA.unne. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. de acuerdo con lo anterior. Gilda Lorena Álvarez. Dr.

Sin embargo. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. aparente infección urinaria. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. sobretodo. 4. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. y por consiguiente una amenaza de aborto. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). salvo en los casos en   .                                                               acusado. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. previamente a la aplicación de la ampicilina. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. al prever en su artículo 10 que. Parágrafo. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares.2. así como no ordenar que. En efecto. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. por desatención de la lex artis. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida. y que el tratamiento por él previsto. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. cualquier médico. aunque apropiado. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. no se discute que respecto del cuadro clínico.3. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. En efecto. al señalar que. además de los exámenes de laboratorio. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. frente a un cuadro clínico concreto. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Y lo reitera en el artículo 15.

ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. causando una reacción llamada anafilaxis. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. que. las cefalosporinas y la sulfa). y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. Los antibióticos (la penicilina. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. y otros estudios de la misma área del conocimiento. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. y mucho menos que ella o su compañero permanente. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. con quien se hallaba. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. o su acompañante. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica.                                                               que ello no fuere posible. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. de ser posible. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. proceder al suministro de la medicación. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. llamadas mastocitos. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. lo cual desencadena los síntomas de una   . Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. “Las medicinas ayudan a las personas. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. en caso de ser negativa. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—.

 Gillian M. Lo hasta aquí puntualizado.  Asma  e  Inmunología. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado. la lex artis se refiere a esas técnicas. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. dermatitis esfoliativa. tratamiento y terapéutica de los pacientes22. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. vasculitis.aaaai. en www. páginas 156-174. Capitulos 10 y 11.  N°  2  de  Junio  de  2002. broncoespasmo.google. en www.. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. fiebre. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis. por Dr.  “Alergia  a  fármacos.htm.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. Holgate. enfermedad del suero.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos. John William Sensakovik.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY.  N°  4.drscope.  en  www. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. Segunda Edición.132. Solórzano Niño. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular.  por  Dr.   . Pág. Stephen T.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.  Eduardo  de  Zubiría  C.  Volumen  8. en http://books.encolombia. Shepherd. 2002.  Bogotá.  Volumen  11.  M. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20. de cualquier magnitud. Dr. Roberto.                                                               reacción alérgica. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. Ediciones Harcourt. o mejor. criminalística y toxicología para abogados. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico.  Parte  II”. erupciones urticarias. Editorial TEMIS.com. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”.  y Dr.  22 Medicina legal. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. es una práctica común ordenada. sino a hechos prácticos.stm. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él.D.  abril  de  1995. no solo en cuanto a técnica en sí. Thomas Kanyok. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”.com/privados/revistas/atencion/abr95. También consultar: ALERGIA. 1990.com/rinmunoalergia.

factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. incluso fatales. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. lo cual no hizo. quizá—. en la actividad que era de su resorte. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. lo incumplió. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. En mérito de lo expuesto. precisamente.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. por ser responsabilidad. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. pero como médico no podía desconocer. por cuanto el procesado. y así lo admite en su injurada. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. luego. porque él no se ajustó. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. o una “autopuesta en peligro dolosa”.                                                              23 Ley 23 de 1981. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. lo obligaba a realizar todo lo necesario. Contra esta providencia no procede recurso alguno. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). dentro de la órbita del deber de garante. con su comportamiento. que pueda enervar su responsabilidad. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. En conclusión. por el contrario. y produjo un resultado lesivo. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. sin embargo.   . producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. aceptó encargarse de la paciente. para obtener ese mejor resultado. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. en los términos ya precisados. inmediatas o tardías. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado.

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   . AUGUSTO J.

. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. contadora de profesión y madre de dos infantes. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. ubicada en la Avenida Jardín. el Dr.                                                             Sentencia.   .   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). a las penas de 2 años de prisión. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Calle 37 No. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. D. C. violación al deber objetivo de cuidado.C. 78-47 de la ciudad de Medellín. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. falleciendo a eso de las 16:30 horas. médico cirujano plástico. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. a partir de las 7:00 am. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. de 38 años de edad.J Sala de Casación penal. adonde ingresó hacia las 15:50 horas.S. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. Del mismo modo. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. la rinoplastia. De esa manera. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. la cual. estima el Tribunal como más riesgosa. con la adición de la “técnica seca” empleada. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”.   . solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. es anfibológico el fallo porque. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. y en otro. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. esto es.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. lo cual incrementó el riesgo de un shock.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. de modo inconsistente. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas.

porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. pero con referencia a los dos imputados. tal   . para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. descuidada. negligente. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. sin diligencia. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. las que sirvieron de fundamento a aquélla. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. omisiva. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. Para demostrar el anterior aserto. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. con la correspondiente trascripción. de la vigilancia del estado de la paciente. por cuanto. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. otras. A partir de ese enunciado. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. Frente a esa circunstancia. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. destacando que en punto de la reposición de líquidos. se calificó como imprudente. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. destaca. Reitera que la conducta del procesado. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. porque se dice que fue por su actuar culposo. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. de esa forma. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. de las condiciones de hemodinámica. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. incompetente.                                                             4. Tercer cargo.

con lo cual se   . 5. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. Se trata de un falso juicio de identidad. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. respaldados en doctrina foránea. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. a prever lo normalmente previsible. Al respecto. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. la paciente ya había sufrido los más graves daños. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. de 5 a 7 minutos. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. la lógica y la experiencia. También discurre. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. una terapia o una intervención quirúrgica. considerada su edad y sanidad. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. Por las anteriores razones. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. el resultado de todas maneras se habría producido. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. para controvertirla. Cuarto cargo. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. Del mismo modo. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. no existe relación causal con la muerte. hace algunos comentarios. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. de acuerdo con la ciencia. entonces. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. de naturaleza absolutoria. Así. En ese período de tiempo.

las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. es decir. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo.000 cc de grasa. el registro anestésico. las funciones propias del anestesiólogo. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. Por los motivos anteriores. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. en su reanimación y traslado. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo.   . otras habrían sido las conclusiones. Con base en la extensa doctrina citada. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. En esas condiciones. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. Si hubiese sido analizado en su integridad. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. Del mismo modo. el shock hipovolémico no se habría presentado y. la importancia del reemplazo de líquidos. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. la muerte tampoco. el registro de signos vitales y su importancia. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. por tanto.

debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.413. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000.000 a que fue condenado por ese concepto. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. esto es.     . si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. del salario mínimo legal mensual. la de la Ley 599 de 2000. en tanto son propuestas antagónicas. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. por violación directa de la ley sustancial. Afirma que en materia penal.000. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia.18. como el gramo oro para el momento de los hechos. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. 15 de agosto de 1999. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. frente a $172. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.131. Quinto cargo. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia.000. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos.                                                             6. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. tenía un valor de $12. De esa manera. salvo el principio constitucional de favorabilidad.800 en lugar de $172. la del Decreto 100 de 1980. Por tanto.

en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. solicita a la H. sostiene que deben desestimarse. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. Plantea la parte civil. en diligente concepto. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. NO RECURRENTES.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. en suposiciones. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. en el término de traslado de los no recurrentes. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. la incompetencia de la Corte. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. Por esas razones. sin modificar el pliego de cargos. con base en la causal tercera de casación.

desestimando los demás cargos. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. desde tales perspectivas. Deficiente y precaria motivación. Nulidad. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. Segundo cargo. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. El casacionista confunde la argumentación ilógica. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. como es el caso de la responsabilidad médica. además de que. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. Primer cargo. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . impericia. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. Nulidad. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. establecido el nexo causal. en un proceso penal. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista.   Para la Delegada.. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. Por tanto. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. por cuanto que. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida.

No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Tercer cargo. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. p. que condujo a que la paciente se desangrara. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. concurren. 61 de la decisión el a-quo). ni el sentenciador distorsiona. de manera detallada. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. sino que.   . suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. 1502. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. Inconsonancia. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. claridad y precisión. que sea incomprensible o infundada la decisión. Es decir. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. por el contrario.

1090). Al realizar la conversión de los 1. estos profesionales. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema.900.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. Violación directa de la ley sustancial. por eso mismo.413.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. cantidad inferior a la de $142. pues de cara a la identidad temática. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones.   . concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. se sugirió la improsperidad de la censura. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. Violación indirecta de la ley sustancial. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr.                                                             Cuarto cargo. 1078 y 6 f. Fol.125. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. Quinto cargo. En este orden de ideas.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.065. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido.

que. como debe ser bien sabido. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. no responde sólo a un acto de   . que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. Empero. tendía a realizar un juicio. puesto que. además. por mucho tiempo. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. primero. Refriéndose la Delegada al no recurrente. mas no el del debido proceso propio de la casación. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. objeto de la casación. teniendo en cuenta. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. ahora. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación.                                                               Se advierte entonces. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. le ha permitido examinar. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. por no constituir una tercera instancia. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. la admisibilidad de la demanda y. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. La Sala de Casación Penal.

de Cas. que les permita. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. Primer cargo. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. se obtiene dentro de una dinámica. o ésta es incompleta. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. fundamentalmente a uno de razón. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. o de la razonabilidad y ésta. Los actos de justicia. constante.1. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. como de sus cambios. exige claro está una motivación. como cuando el fallo carece de fundamentación. como acto que decide el aspecto primordial del debate. MARINA PULIDO DE BARÓN   . Rdo. 22-05-03. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. consultando los principios. se ha dicho.                                                             voluntad. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. ya. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. jurídicas y probatorias de la decisión.756. sino. puesto que. la Sala sin más consideraciones.S. P. La sentencia. ambigua. 1.                                                              24 C. 2. porque no se precisan las causas fácticas. aparente. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. como tales. sofistica o difusa. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. 20. M. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. Sent.J. los valores. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez.. sistemáticamente. ora porque a pesar de ello. no son simplemente actos de autoridad. Por lo expuesto. a su vez. equívoca o ambivalente.. al ocuparse de la redacción de la sentencia. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. claro está.

v) las circunstancias de tiempo. no corresponde al registro procesal. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . 1502. 3.1579.2. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. atendiendo las indagatorias. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. se derivó del procedimiento quirúrgico. pues. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. Los fallos de instancia. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. 3. modo y lugar en las que se produjo el suceso. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. (fls. como   . pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. de manera exclusiva. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. 1507.                                                               2. como pasa a señalarse. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . vale decir. en efecto. pues por las informaciones suministradas por los procesados. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). La sentencia.1580). I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. 3. ii) el proceso que desencadenó la muerte. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. iii) la participación del inculpado. desvirtuando la tesis defensiva. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada.2. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. además. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. con los elementos de juicio allegados. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. El censor.1. como por las enfermeras y el médico ayudante.

al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. lo cierto es que.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. dado que. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. con los correctivos propios de la causalidad. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. a decir del actor. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. la pericia médico-legal refirió que tales elementos.3. en el caso concreto. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. 1578). como para la crisis que se les presentó a los procesados. Pero. eso sí. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales.4. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado.5. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5.000 gramos de grasa. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. sino de recomendaciones. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. además. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. quienes para prevenir la mortalidad. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. 3. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes .                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. además. La providencia. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. Se duele el censor. En consecuencia.000 gramos de grasa y. 420). la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. aludieron a un máximo extraíble de 4. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. 1507 y 1508). supuestamente. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . 3. 3. el ad quem. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada.000 gramos (fl.

según la indagatoria. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. sino durante el proceso. al descuidar los signos vitales de la paciente. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos.1. los juzgadores dieron respuesta fáctica. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. Pues bien. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. el cual viene con regla de medición. o por los cambios de la forma del área tratada.                                                             de cuidado exigible al cirujano. técnica más riesgosa que la de tumefacción. que se caracteriza por el excesivo sangrado. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. en los siguientes términos:   3.   . y. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. ANAIS PÉREZ. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. relacionadas con la inspección judicial al cadáver.5. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. la misma duración de la intervención. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). como aspiraba hacerlo el procesado. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. observando el frasco utilizado. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. si éste debe velar por la salud integral del paciente. Además. la diligencia de necropsia.

su demostración y la determinación entre conducta y resultado. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. el exceso de grasa extraída. otra cosa es que. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias.3. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. pues si bien esa aseveración se hizo. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible.                                                               3. por lo menos procesalmente así demostradas.2. también lo es. JAIRO DE JESÚS MARÍN. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. Así por ejemplo. 3. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. las versiones de ROSLABA MARÍN. para luego ahondar en la causas. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. al indicar que en la cúspide del triángulo. el tiempo del acto quirúrgico.5. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. 393).   . más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. sin soprepasarse (sic)”. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano.5. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. porque no estuvieron presentes. pero sin que ello quiera decir. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. La relación de causalidad. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. que determinaron el cuadro clínico señalado. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO.

en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. como las entiende la defensa. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. 3.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. siendo obvió. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. y sólo así. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. en ese plano imaginario. por las razones señaladas en acápites anteriores. en sentir del Tribunal. objetivo del “equipo humano de cirugía”. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. 1580). éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso.   . la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. eliminando factores reales que concurrieron. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. porque. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. son oraciones con sentido y contenido. incrementaron injustificadamente el riesgo. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. analizaron el proceder de cada uno. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. a fin de proteger la vida de la paciente. por el contrario. además. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. considerando su proceder en el caso concreto. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. lo que necesariamente. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ.6. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. Pero.

1506). que se niegan en la apelación. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. 409. 3. 393 y en las sesiones de la audiencia. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 2). De otra parte. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. 383.                                                               Además. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas.1. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. 386. se despreocupó de los signos vitales. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente.5. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 219 del Cd. 388. Así por ejemplo. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 404. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. El actor trae a colación (fls. Además. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. 217. 214. 392. y 368. 96. entre otros. fueron respondidas en las sentencias. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el cuestionario no puso de presente a los peritos.   . 419. agrega la Sala. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.7. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. 1. del Cd. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. a pesar de contar con un frasco medidor.

La Sala del Tribunal de Medellín. y dadas las circunstancias señaladas. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. pues examinadas las motivaciones y   . 1580). dada su experiencia profesional. qué errores cometió. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. a 3. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. Se planteó en la apelación.1. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). correspondía hacer la imputación a título de culpa. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. lo que ameritaba el juicio de reproche.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. al momento de elegir la técnica. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. 1581). 3. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable.9 de esta providencia. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. situación que para la Corte no se presentó. es cierto. por obviedad y ley de los contrarios. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. una irregularidad sustancial. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. 3. más en este caso. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. afirma el demandante. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. respondió las reclamaciones del impugnante.10. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano.9. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. porque en últimas. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. le asiste razón a la delegada. y no existe ningún presupuesto dudoso”.8. 3. En este sentido. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. 1505 a 1509 y 1576 a 1583).

argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. El cargo no prospera. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición.11. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. los fallos de primera y segunda instancia. 1. así se deduce de las lectura de sus fallos. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales..                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. Lo cierto es que. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. En conclusión. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. clara y concreta. por el contrario. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. por lo dicho. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en cuanto a las precauciones preoperatorias. sino que además. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. señalando     . los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas.P. Segundo cargo. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. 4. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. 3. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.

derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 743. por el contrario. negligencia o impericia. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. 1577). claridad. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. 1502. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. 6.   3. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. no corresponden a una ambigüedad. ni incertidumbre. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. dada su fundamentación. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. voluntariedad y conciencia con que obraron. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. En consecuencia. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. 5. Ahora bien.   . anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. En este cargo. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. contradicción y de impugnación. 2.                                                             que hicieron una acusación confusa. para calificar su trascendencia. temporales y modales de proceder ilícito. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. 680. imprecisa. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. 382). durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento.

1582). 1579. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. c) Exceso de confianza. fue “genérica”. exceso de confianza. que multiplicó el riesgo por los métodos. 748. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. 682. 1506). 1581). a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. 1508. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1578. 1581). descuidos. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. 748. en la resolución de acusación y en los fallos. la que según expertos no debió superar las dos horas. la pérdida sanguínea. los brazos. 748). argumento que debe desatenderse.1504). 1579). monitoreando los signos vitales a través del dinamap. así como por la cantidad de líquidos perdidos. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. 748 ). fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. b) Cirugía riesgosa y audaz. 1508. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. son los mismos. a través de la cara. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. la fiscalía. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. los actos examinados. 1505. 749. 682. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. no significa que se esté mutando de providencia en   . Para el demandante. 1504. 1504. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. 1506). los hechos en los que se sustenta la imputación. 7. oxímetro y el cardioscopio. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído.). no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 1577 y 1579). 1582). falta de previsión de lo previsible. 683. 659. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. (fl. 1507. 692. violación de reglamentos. el juzgado y el Tribunal. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. esos hechos probados corresponden a las omisiones. Los supuestos básicos. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. la imputación. que estaban a la vista de los dos médicos.1507. visualizar el estado de la paciente. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. g) La duración de la cirugía. el grado de oscuridad de la sangre.

aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. 1. y en su oportunidad procesal. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. En este cargo.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. 8. en las instancias. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. aspecto este que la Sala examina seguidamente. Tercer cargo. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. 9. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. Además. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. desde la óptica de su propuesta. respecto de la negligencia e imprudencia. el que en esta oportunidad comparte la Sala. Por tales razones. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. con base en la causal segunda de casación. por lo que el cargo se desestima. como en el anterior. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. son de sentido común. El recurrente. El yerro no fue demostrado. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. sostiene. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. la defensa abordó los supuestos fácticos.   . conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias.

El legislador ha exigido. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. pudiendo sólo. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. Inst. igualdad e imparcialidad. Pues bien. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. atendiendo la estructura del proceso penal. como acertadamente lo señala la Delegada.. con claridad. pero actuando siempre con criterios de lealtad. absolver. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. Febrero 26 de 2002. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio.. como lo sugiere el censor. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”.                                                              25 Auto de 2ª.P . de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. R. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.   .                                                               2. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso.. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. 4. M. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. sin agravantes. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. en auto de febrero 26 de 2002: “. 18874. ocurrida en la ciudad de Medellín. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. el 15 de agosto de 1996. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.” 3. La Sala señaló.

aplicando para tales efectos. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 684. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 694). 682). 699) y la baja de presión (fl. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl.699). 698). 748). En consecuencia. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. 685). 687). 5. según el censor. 749). e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. por ejemplo. el principio de unidad jurídica que los rige. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 684). 5. sino también para el evento de una crisis. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. 684). se imputó el comportamiento culposo al procesado. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 685). 693. 702. no sólo para una cirugía sin complicaciones.   . la respuesta al cargo. requerido para realizar la rinoplastia (fl.(fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 748. Pues bien. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 683.                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 698.1. 682. 748). d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 684. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos.

ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. 691. un respirador y no existía (fl. e). factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. h) e i) de la providencia de primera instancia. 1578. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 748). igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. superando los límites de lo permitido (fl. 1504). 1504). 1505). que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. f).                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl.2. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. (fl. 1581).3. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. 1506). 1504). prohijando los factores señalados en este acápite. 1578.695). j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. b) Se extrajo más grasa de la debida. 692. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. 1507). que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. Cabe referir. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. lo cual contribuyó al deceso (fl. 1581). d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. 1579)   . k) La terapéutica suministrada fue tardía. 5. como equivocadamente lo entiende la defensa. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. 5. se requirió sangre y no había. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. no se obtuvo el consentimiento informado. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1579. una de las razones radicó en la petición del cirujano. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. de una revisión a los equipos. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. 693). 700.

La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1506). 1504). relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. 1508). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico.5. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.1505). 1508). pues. 5.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. hay congruencia entre tales providencias. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. se tiene que. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. observando los frascos (fl. referidos en los literales 5.                                                               e) Debió estar atento al material extraído. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. 1579).1 y 5. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena.1582. como lo señala el recurrente. desacierto que.1506). Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. 1508).4. dados los riesgos de la técnica seca (fl. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. que no existen nuevos   . además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. 1808).3 y 5. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. 1583). además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. 1507).1506). 1582). j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. dicho procedimiento no se llevó a cabo. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. 1578). 5.4. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.

el 5..j.f.a.3.f.3. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos..                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. está contenido en el hecho 5. el 5.3.c.e.h. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.f.1.3.a. pero la esencia de la imputación se conservó.1. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente... descritas en los literales 5.. en el 5.1.b. que la unidad fáctica se conservó. 5... d) Extraer más grasa de la recomendable. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. 5.1.i.3.).i. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.3.1.3.3. 5.g. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. d). están contenidos en los literales 5.1.1. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.g.e. aumentando el riesgo del shock.3.). en el 5.1.1. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).c. e) No medir ni evaluar el material extraído. pues el supuesto de hecho del literal 5.1..1.3.a.1.h.e. el 5. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.b. en el 5. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.6. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO..). y 5. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.k. en el 5. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.k.. 5. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.d.1.a.3.d. en el 5.3.e.3.3.d. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. el 5.d.1.. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. el 5. 5. y el 5.j. el 5.3. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5. e) y f) del párrafo anterior. el 5.a.. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   .. en el 5.1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. el 5.1. el 5.. en la primera frase del 5.. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.e.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. en el 5. de conformidad con los criterios científicos existentes.b. está comprendido en el hecho 5. el 5. y 5.1. 5. en otras palabras.1. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.k.h..1. en el 5.1.d..3.j.3.a.1.i. en el 5.

es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. estén resueltas en el numeral 5. por lo que en tales condiciones. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. esto es. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. La sentencia de segunda instancia. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. sobre éste. Cuarto cargo. su contenido material. el resultado muerte no se habría producido”. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo.4. afecta su identidad. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. Las situaciones referidas en los literales b) y c). señala que las conclusiones de la defensa   . como se dijo en el párrafo anterior. 1580). el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. en sentido contrario. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. En consecuencia. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. por distorsión.5. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. porque al hacerse. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. la situación real se traslada al plano irreal y. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl.

Ms. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Sala Penal. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. 17160. Rad. El cargo no prospera. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. que le era exigible a los dos médicos acusados. C. Sentencia de 2 de junio de 2004. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. Providencia en igual sentido C.J.S. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO.. la ciencia y la experiencia.S. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. estima. pero por sobre todo. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. 20116. Dres. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl.                                                              26 Cfr. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. La Sala. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. pues si “suprimimos los errores del cirujano. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. sino también por resultar infundado.J. Exp. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. para efectos penales. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. como lo sugiere la Delegada. Herman Galán Castellanos. 1580). Quinto cargo. Mauro Solarte Portilla. sino integralmente considerado su contenido. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal.   .Ps. respecto al interrogatorio a los peritos.6 al resolver el primer cargo de la demanda. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. sentencia de agosto 27 de 2003. no solo respecto de las preguntas 9 y 10.

Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. vigente a partir del 25 de julio de 2001.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        .000 gramos oro) y materiales (4. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.125. en el artículo 107 ídem. el juez podrá señalar prudencialmente. unificando para efectos de la cuantía. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. los perjuicios morales y materiales. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. Para tales efectos. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. como indemnización. hasta de cuatro mil gramos oro”. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. para resolver de fondo el cargo.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. hasta por 1. En el Decreto 100 de 1980. en moneda nacional. la edad de la occisa. En la ley vigente al hecho. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. una suma equivalente. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. vigente para el 15 de agosto de 1996. Y. la que aparece demostrada en el reproche del censor.413. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.                                                               A la razón expuesta.000) salarios mínimos legales mensuales.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional.

a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos.000. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.900. En mérito de lo expuesto. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia.P. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. En consecuencia. no procede recurso alguno contra ella. de 1980 sumaba cinco mil (5.065. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. aplicado en los fallos de instancia.P. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. Finalmente. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. El cargo prospera parcialmente. por comparación. como lo dispuso el a quo. es de 1. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente.125. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.900 pesos colombianos.P. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     . pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente.) a los sujetos procesales en mención. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.000) gramos oro.065. RESUELVE: 1.                                                             C. equivalen a $142. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C.000 salarios mínimos legales mensuales. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito.

notifíquese.900. origen y contenido consignados en esta providencia. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . En consecuencia. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62.   2. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. de fecha. Desestimar los cargos primero. suma que sustituye la frase “un mil (1. segundo. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada.065. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. Cópiese. cúmplase y devuélvase.000) salarios mínimos legales mensuales”.

HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.J. ubicada en la Avenida Jardín. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. de 38 años de edad. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. Consentimiento Informado.                                                             Sentencia. adonde ingresó   . Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión.C. a partir de las 7:00 am. D.. médico cirujano plástico. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario.S. el Dr. Sala de Casación penal. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. a las penas de 2 años de prisión. C. contadora de profesión y madre de dos infantes. 78-47 de la ciudad de Medellín. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. Calle 37 No. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.

aplicando. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. sobre la cual se pronuncia de fondo. sin excepción. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 329 del Decreto 100 de 1980). calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.                                                             hacia las 15:50 horas. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. el principio de favorabilidad. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. procedió a admitir la demanda. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. del Código de Procedimiento Penal. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. falleciendo a eso de las 16:30 horas. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. LA DEMANDA 1. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . inciso 1º. La Corte Constitucional. Cerrada la investigación.

está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. por quebranto del derecho a la defensa. Sin embargo. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29. causado con la deficiente motivación de la misma. A su modo de ver. así como del artículo 398. por desconocimiento de los artículos 13. así: 2. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. Primer cargo. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. y las de simple trámite. sostiene el recurrente. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. al revisar la Ley 553 de 2000. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. Por tales razones. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). 229 y 330 de la Constitución. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Nulidad. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. en sentencia C-252 de 2001. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Luego de esta introducción. apoyada en jurisprudencia y   . de aplicación inmediata. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad.

el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada.   . pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. porque. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. como se sabe. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. sobre el contenido. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. para esa clase de intervenciones. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. igual se hubiera producido el resultado muerte. Copia otro segmento de la sentencia. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída.   Para demostrar la falla alegada. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. así como la excesiva duración de la operación. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. el fallecimiento no se habría presentado. en el sentido de que. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. esto es. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. esto es. electiva y ambulatoria. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. si se elimina la conducta del anestesista. no se necesitan. al contrario. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.                                                             doctrina. si se elimina la conducta del cirujano. Añade. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. extracta un fragmento de la decisión atacada. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa.

  . causa inmediata y determinante de ese resultado. sin sentido argumental alguno. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. En cambio de eso. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. Eso se debe. En ese sentido. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. comenta el censor. Era deber de la justicia. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. desde el punto de vista fáctico.                                                               El casacionista realza. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. De otra parte. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. dice. en cambio. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. probatorio y jurídico. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa.

Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. en lugar de la sana crítica. por ende. Esa irregularidad es trascendente. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. la cual. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. personales y subjetivos. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. aspecto que no tuvo respuesta. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. entonces. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. también quedó con una indebida motivación.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. si era cierto o no.   . si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. porque desconoció la garantía del contradictorio. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. De esta manera. el anestesiólogo. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho.

asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. 3. Tanta es la ambigüedad. en consecuencia. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. negligencia e impericia. sobre segmentos del fallo de primer grado. la conducta después de la lipo escultura. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. y siendo esto   . incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. Nulidad Acusa la sentencia. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. Por esas razones. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. dice. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. contiene una imputación confusa e imprecisa. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. el casacionista solicita se case la sentencia y. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. porque sucesivamente se habla de imprudencia. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Para demostrar la imprecisión de los cargos. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. las cuales se rechazan entre sí. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. en sus dos instancias. se incurrió en anfibología. Segundo cargo. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. Es tan clara la anfibología. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además. Después de esto.

negligencia. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. A continuación. impericia y violación de reglamentos. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. amalgama imposible. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. como un audaz experimento. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. Así. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. desde el punto de vista fáctico y teórico. Además. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido.                                                             así. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. negligencia o impericia. motivo por el cual la acusación es errónea. esto es un factor pos causal. De esa manera. copia un segmento de la resolución de primera instancia. tal como lo afirman los peritos.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo.

quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones.sin indagar por el estado de la paciente. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. preguntar y constatar el estado de la paciente. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. porque si el anestesiólogo nada le dijo. Por esa razón. ni que se le solicitó consentimiento. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. encargado de la reposición de líquidos. por no haber estado comprendido en la acusación. A pesar de eso. pero de manera genérica. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. que de haber existido. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. ninguna culpa le cabe al cirujano. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. por mandato profesional y legal. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. si eran obligaciones del anestesiólogo. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. lo mire para calcular la cantidad succionada. demostrativos de imprudencia. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. siendo suficiente que el anestesiólogo. Además. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa.   . cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. era porque nada había sucedido hasta ese momento. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. es responsabilidad del anestesiólogo.

Así. Del mismo modo. esto es.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. con la adición de la “técnica seca” empleada. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. la rinoplastia.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. De esa manera. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. es anfibológico el fallo porque. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. de modo inconsistente. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. estima el Tribunal como más riesgosa. la cual. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. y en otro.   . de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. lo cual incrementó el riesgo de un shock. ambigüedades y anfibologías.

la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. Tercer cargo. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. destacando que en punto de la reposición de líquidos. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. de la vigilancia del estado de la paciente. pero con referencia a los dos imputados. porque se dice que fue por su actuar culposo. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. destaca. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. se calificó como imprudente. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. de las condiciones de hemodinámica. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. Está formulado con apoyo en la causal segunda. sin diligencia. A partir de ese enunciado.                                                               4. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. descuidada. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. de esa forma. omisiva. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. otras. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. Para demostrar el anterior aserto. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Reitera que la conducta del procesado. negligente. las que sirvieron de fundamento a aquélla. incompetente. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. Frente a esa circunstancia. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. por cuanto. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. tal   . con la correspondiente trascripción. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación.

el resultado de todas maneras se habría producido. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. para controvertirla. respaldados en doctrina foránea. Por las anteriores razones. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. Al respecto. hace algunos comentarios. considerada su edad y sanidad. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. la paciente ya había sufrido los más graves daños. a prever lo normalmente previsible. Se trata de un falso juicio de identidad. 5. de 5 a 7 minutos. entonces. con lo cual se   . de naturaleza absolutoria. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. Cuarto cargo. no existe relación causal con la muerte. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. una terapia o una intervención quirúrgica. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. También discurre. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. Del mismo modo. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. la lógica y la experiencia. Así. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. En ese período de tiempo. de acuerdo con la ciencia. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable.

porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional.000 cc de grasa. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. es decir. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. las funciones propias del anestesiólogo. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. Del mismo modo. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. la importancia del reemplazo de líquidos. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. Por los motivos anteriores. el registro anestésico. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. por tanto. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. el shock hipovolémico no se habría presentado y. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. el registro de signos vitales y su importancia. la muerte tampoco. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. otras habrían sido las conclusiones. Con base en la extensa doctrina citada. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo.   . relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. Si hubiese sido analizado en su integridad. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en su reanimación y traslado. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. En esas condiciones.

18. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho.000 a que fue condenado por ese concepto. Quinto cargo. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. salvo el principio constitucional de favorabilidad. 15 de agosto de 1999. De esa manera. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. la de la Ley 599 de 2000. la del Decreto 100 de 1980. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.000. como el gramo oro para el momento de los hechos. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. en tanto son propuestas antagónicas.800 en lugar de $172. Por tanto.000. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. del salario mínimo legal mensual. tenía un valor de $12.131. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. frente a $172. por violación directa de la ley sustancial. Afirma que en materia penal. esto es. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.                                                             6. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia.413. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.     .

en suposiciones. en el término de traslado de los no recurrentes. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. solicita a la H. sostiene que deben desestimarse. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. NO RECURRENTES. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. Por esas razones. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. sin modificar el pliego de cargos. con base en la causal tercera de casación. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. Plantea la parte civil. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. la incompetencia de la Corte. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. en diligente concepto.

porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo.. desestimando los demás cargos. como es el caso de la responsabilidad médica. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. Nulidad. por cuanto que. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. establecido el nexo causal. en un proceso penal. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. Por tanto. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado.   Para la Delegada. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. Segundo cargo. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. Deficiente y precaria motivación. Primer cargo. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. desde tales perspectivas. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. El casacionista confunde la argumentación ilógica. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. Nulidad. además de que. impericia. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio.

p. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Cuarto cargo. que condujo a que la paciente se desangrara. Inconsonancia. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Es decir. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. por el contrario. ni el sentenciador distorsiona. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. 61 de la decisión el a-quo). suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado.   . concurren. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. claridad y precisión. que sea incomprensible o infundada la decisión. Tercer cargo.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. de manera detallada. sino que. 1502. Violación indirecta de la ley sustancial.

Violación directa de la ley sustancial. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. estos profesionales. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. En este orden de ideas.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. Al realizar la conversión de los 1.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. cantidad inferior a la de $142. 1078 y 6 f. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.900. pues de cara a la identidad temática. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. 1090). es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto.125. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido.065. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte.413. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. se sugirió la improsperidad de la censura. Fol. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. Se advierte entonces. Quinto cargo.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. por eso mismo.

no responde sólo a un acto de voluntad. que. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. por no constituir una tercera instancia. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. teniendo en cuenta. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. objeto de la casación. le ha permitido examinar. además. sino.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. fundamentalmente a uno de razón. por mucho tiempo. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. puesto que. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. Empero. ahora. mas no el del debido proceso propio de la casación. tendía a realizar un juicio. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. primero. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. La Sala de Casación Penal. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. como debe ser bien sabido. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. que debió hacer tránsito a cosa juzgada.   . la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. Refriéndose la Delegada al no recurrente. la admisibilidad de la demanda y.

Rdo.S.756. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem.. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. equívoca o ambivalente. puesto que. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. se ha dicho. se obtiene dentro de una dinámica. la Sala sin más consideraciones. como tales. Por lo expuesto.                                                             Los actos de justicia. como acto que decide el aspecto primordial del debate.1. 2. P. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. como cuando el fallo carece de fundamentación. 2. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. Primer cargo. porque no se precisan las causas fácticas. Sent. ambigua. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. que les permita. sistemáticamente. consultando los principios. como de sus cambios. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. La sentencia. claro está. o ésta es incompleta. constante. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. de Cas. 22-05-03. 20. no son simplemente actos de autoridad. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. aparente.2.. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. ora porque a pesar de ello. exige claro está una motivación. o de la razonabilidad y ésta. M. 1. jurídicas y probatorias de la decisión.J. sofistica o difusa. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. los valores. al ocuparse de la redacción de la sentencia. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. a su vez. ya. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento.                                                              27 C. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. MARINA PULIDO DE BARÓN   . con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial.

El censor. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. 3. v) las circunstancias de tiempo. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia.                                                               3. pues. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. ii) el proceso que desencadenó la muerte. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. (fls. con los elementos de juicio allegados. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada.1579. iii) la participación del inculpado. vale decir. modo y lugar en las que se produjo el suceso. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. 1502. atendiendo las indagatorias.1580). no corresponde al registro procesal. 3. lo cual permitió   . así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. además. desvirtuando la tesis defensiva. En consecuencia. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . se derivó del procedimiento quirúrgico. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. pues por las informaciones suministradas por los procesados.1. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver.2. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. 1578). 1507. La sentencia. como por las enfermeras y el médico ayudante. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. como pasa a señalarse. Los fallos de instancia. en efecto. de manera exclusiva.

quienes para prevenir la mortalidad. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. además. 420). como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. 3.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. supuestamente. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. el ad quem. 1507 y 1508). Se duele el censor.000 gramos de grasa y. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. además. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones.3. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. eso sí. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . dado que. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones.4. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos.5. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa.000 gramos (fl. 3. con los correctivos propios de la causalidad. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en el caso concreto. como para la crisis que se les presentó a los procesados. a decir del actor. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO.000 gramos de grasa. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. Pero. sino de recomendaciones. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. lo cierto es que. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. aludieron a un máximo extraíble de 4.   . La providencia. 3.

ANAIS PÉREZ. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor.                                                               Pues bien. observando el frasco utilizado.1. otra cosa es que. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. el cual viene con regla de medición. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. los juzgadores dieron respuesta fáctica. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. la diligencia de necropsia. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. las versiones de ROSLABA MARÍN. 3. según la indagatoria. o por los cambios de la forma del área tratada.5. si éste debe velar por la salud integral del paciente. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. al descuidar los signos vitales de la paciente. en los siguientes términos: 3. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Así por ejemplo. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. y. JAIRO DE JESÚS MARÍN. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. como aspiraba hacerlo el procesado. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación.2. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos.5. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. que se caracteriza por el excesivo sangrado. Además. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. sino durante el proceso. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). técnica más riesgosa que la de tumefacción. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. la misma duración de la intervención. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. NELSON DE   .

mediante evaluación de los hechos y las pruebas. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló.5. el tiempo del acto quirúrgico. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final.3. pues si bien esa aseveración se hizo.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. sin soprepasarse (sic)”. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. por lo menos procesalmente así demostradas. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. también lo es. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. lo que permitió al fallo de   . todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. al indicar que en la cúspide del triángulo. La relación de causalidad. porque no estuvieron presentes. 3. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. incrementaron injustificadamente el riesgo. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. para luego ahondar en la causas. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. que determinaron el cuadro clínico señalado. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. el exceso de grasa extraída. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. 393). pero sin que ello quiera decir.

siendo obvió. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. Además. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. el cuestionario no puso de presente a los peritos. agrega la Sala. y sólo así. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. considerando su proceder en el caso concreto. en sentir del Tribunal. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. Pero. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. omitiéndose incorporar   . 1580). son oraciones con sentido y contenido. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. por las razones señaladas en acápites anteriores. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. objetivo del “equipo humano de cirugía”. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. además. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. en ese plano imaginario. analizaron el proceder de cada uno. porque. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. De otra parte. eliminando factores reales que concurrieron.6. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. a fin de proteger la vida de la paciente. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. como las entiende la defensa. por el contrario.   3. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. lo que necesariamente.

392. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. Además. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. 2). a pesar de contar con un frasco medidor. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 388. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 393 y en las sesiones de la audiencia. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. 214. 1506). en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 404. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. es cierto. 96. 1. 409.5. porque en últimas. que se niegan en la apelación. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 386. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. fueron respondidas en las sentencias. El actor trae a colación (fls. 217. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. del Cd. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. 1580). El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. Así por ejemplo. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl.1. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. por lo que el   . 419. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. entre otros. 219 del Cd. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. se despreocupó de los signos vitales. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. y 368. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 383.7. 3.

más en este caso. La Sala del Tribunal de Medellín. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. por obviedad y ley de los contrarios. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. y dadas las circunstancias señaladas. afirma el demandante. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. dada su experiencia profesional. qué errores cometió.1. y no existe ningún presupuesto dudoso”. 3.10. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. al momento de elegir la técnica. respondió las reclamaciones del impugnante. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3.   3. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. En este sentido. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. situación que para la Corte no se presentó. lo que ameritaba el juicio de reproche. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. 3. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. una irregularidad sustancial. a 3. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. Se planteó en la apelación.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. le asiste razón a la delegada. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. correspondía hacer la imputación a título de culpa.8.9.9 de esta providencia. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. 1581). pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia.

lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. 1.     . los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. sino que además. señalando que hicieron una acusación confusa. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. imprecisa. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000.                                                             170 del C. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. El cargo no prospera. clara y concreta. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Segundo cargo.. 4. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. por lo dicho. En conclusión. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. negligencia o impericia. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. los fallos de primera y segunda instancia. 3. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. así se deduce de las lectura de sus fallos. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. Lo cierto es que. en cuanto a las precauciones preoperatorias.11.P. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. por el contrario.

con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. 5. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. contradicción y de impugnación. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. no corresponden a una ambigüedad. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. 682. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. 1577 y 1579). que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. por el contrario. 382). temporales y modales de proceder ilícito. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. En este cargo.                                                               2. 1504. 1502. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. que multiplicó el riesgo por los métodos. técnica y cantidad de tejido   . Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. 680. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. 1582). profesionalismo e imparcialidad con que obraron. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. 1577). Ahora bien. 743. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. b) Cirugía riesgosa y audaz. 748. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. ni incertidumbre. En consecuencia. para calificar su trascendencia. voluntariedad y conciencia con que obraron. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. dada su fundamentación. claridad. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. 3. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. 6.

1579. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. Para el demandante.                                                               adiposo sustraído. (fl.). los actos examinados. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. 7. 682. 1505. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. 683.1504). visualizar el estado de la paciente. 1508. 1582). 1581).   . de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. g) La duración de la cirugía.1507. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. Los supuestos básicos. 659. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 1504. descuidos. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. a través de la cara. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. 748 ). resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 1507. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. falta de previsión de lo previsible. que estaban a la vista de los dos médicos.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. 749. los brazos. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. c) Exceso de confianza. exceso de confianza. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. el grado de oscuridad de la sangre. 1579). 1506). 692. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. 748. fue “genérica”. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. la pérdida sanguínea. violación de reglamentos. la fiscalía. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1508. los hechos en los que se sustenta la imputación. 1506). nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. la imputación. son los mismos. 748). argumento que debe desatenderse. 1581). el juzgado y el Tribunal. son de sentido común. la que según expertos no debió superar las dos horas. en la resolución de acusación y en los fallos. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. así como por la cantidad de líquidos perdidos. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1578. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. oxímetro y el cardioscopio.

el que en esta oportunidad comparte la Sala. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. El yerro no fue demostrado. como en el anterior. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa.                                                               Por tales razones. sostiene. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. desde la óptica de su propuesta. 9. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. En este cargo. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . El recurrente. la defensa abordó los supuestos fácticos. El legislador ha exigido. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. 8. 1. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. por lo que el cargo se desestima. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. aspecto este que la Sala examina seguidamente. en las instancias. atendiendo la estructura del proceso penal. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. 2. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. y en su oportunidad procesal. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. Además. con base en la causal segunda de casación. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. Tercer cargo. respecto de la negligencia e imprudencia.

en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. ocurrida en la ciudad de Medellín.                                                               juzgamiento28. con claridad. el 15 de agosto de 1996.. 4. Febrero 26 de 2002. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. La Sala señaló.. como lo sugiere el censor. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente.. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. Pues bien. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. como acertadamente lo señala la Delegada. R. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. pero actuando siempre con criterios de lealtad. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. igualdad e imparcialidad. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. Inst. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. en auto de febrero 26 de 2002: “. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. pudiendo sólo.” 3. absolver. sin agravantes.   . permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada.P . M. 18874. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible.

d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 5. por ejemplo. 748). b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 693. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. 685). 699) y la baja de presión (fl. no sólo para una cirugía sin complicaciones. sino también para el evento de una crisis.                                                             ellos.699). i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. la respuesta al cargo. 698. 682. 749). 698). 687). Pues bien. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 691. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. según el censor. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. 684. el principio de unidad jurídica que los rige.   . por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 682). c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. aplicando para tales efectos. 693). generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. 694). g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. En consecuencia. 684). 748. 5. 684. 683. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. se imputó el comportamiento culposo al procesado. 748).1. 684). 692. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 702.(fl. 685). requerido para realizar la rinoplastia (fl.

1504). superando los límites de lo permitido (fl.695). 700. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. 1504).1505). siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. un respirador y no existía (fl. de una revisión a los equipos. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. 1581). 1578. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. Cabe referir. prohijando los factores señalados en este acápite. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 5. 1578. 1508). 5. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. lo cual contribuyó al deceso (fl. no se obtuvo el consentimiento informado. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. 1507).2. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa.   . una de las razones radicó en la petición del cirujano. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. observando los frascos (fl. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). e). 1505). 1506). La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. (fl. b) Se extrajo más grasa de la debida. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 1581). h) e i) de la providencia de primera instancia. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. se requirió sangre y no había. 748). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. 1579. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. 1504). f). como equivocadamente lo entiende la defensa.                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados.3. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl.

                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. desacierto que. 1508). se tiene que. dados los riesgos de la técnica seca (fl. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. 1506). 1508).1582. 5. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. pues.3. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1507). 1504). que la unidad fáctica se conservó.a.1 y 5.3 y 5. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl.5. dicho procedimiento no se llevó a cabo. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. referidos en los literales 5. hay congruencia entre tales providencias. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. 1578). que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. 1808). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente.1506). únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. pero la esencia de la imputación se conservó.   . además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. como lo señala el recurrente.4. 1579). Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. 1583).2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo.4. pues el supuesto de hecho del literal 5. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. 1582).1506). 5.

.h. en el 5.1.6. 5.e.e. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. el 5.d.3.a.b. en el 5..k.   . Debe aclararse que la observación de los frascos (5.k.1.).d.d. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. están contenidos en los literales 5. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.3.j.f.a. el 5. en el 5.1. e) No medir ni evaluar el material extraído.1.a. el 5. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación..g.1..e.1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.1.. d) Extraer más grasa de la recomendable.h. en el 5.).1.1.3.1.4.1.3. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. aumentando el riesgo del shock. e) y f) del párrafo anterior.a. el 5. 5. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión. el 5.c.a. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).3. en otras palabras..1.d. descritas en los literales 5. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. 5.i. 5.f. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.1.e.3. d)..) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.1.                                                               está contenido en el hecho 5.1. el 5. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.3. en la primera frase del 5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.1.. en el 5.c.j. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.1. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. en el 5. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. 5.3.3.h.3.f.3. 5. y el 5.3. en el 5. el 5.3. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. está comprendido en el hecho 5. en el 5.j. el 5.3..g.i. y 5.k.3. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención..1..). y 5.b. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.3. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. el 5..d. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.. el 5.1.. en el 5.1..b.1.e..i. de conformidad con los criterios científicos existentes..

donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. estén resueltas en el numeral 5. sobre éste. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. la situación real se traslada al plano irreal y. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. por lo que en tales condiciones. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. porque al hacerse. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. el resultado muerte no se habría producido”.5. por distorsión. La sentencia de segunda instancia. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. no cercenó el contenido material del dictamen pericial.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. afecta su identidad. como se dijo en el párrafo anterior. Cuarto cargo. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. en sentido contrario. esto es. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. En consecuencia. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. 1580). 1580). Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. su contenido material.

la ciencia y la experiencia. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. Herman Galán Castellanos. Providencia en igual sentido C. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. respecto al interrogatorio a los peritos. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. 20116. Ms. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. Dres.S.     . por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. La Sala. estima. Mauro Solarte Portilla. El cargo no prospera. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. que le era exigible a los dos médicos acusados. Sala Penal.J..6 al resolver el primer cargo de la demanda. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa.J. pues si “suprimimos los errores del cirujano. C. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. Rad. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. como lo sugiere la Delegada. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. sentencia de agosto 27 de 2003.S. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. para efectos penales. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. sino integralmente considerado su contenido. sino también por resultar infundado. 17160. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980.                                                               VELÁSQUEZ. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Exp.                                                              29 Cfr. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. Quinto cargo.Ps. Sentencia de 2 de junio de 2004. pero por sobre todo.

garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados.                                                               A la razón expuesta.900. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980.000) salarios mínimos legales mensuales.413. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. en moneda nacional.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. hasta por 1.000) gramos oro.125.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. una suma equivalente. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. el juez podrá señalar prudencialmente. Y. En la ley vigente al hecho. en el artículo 107 ídem. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.000 gramos oro) y materiales (4. la edad de la occisa. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. Para tales efectos.   . El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. unificando para efectos de la cuantía.P. la que aparece demostrada en el reproche del censor.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. vigente a partir del 25 de julio de 2001. de 1980 sumaba cinco mil (5. para resolver de fondo el cargo. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. como indemnización. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. hasta de cuatro mil gramos oro”. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. los perjuicios morales y materiales. En el Decreto 100 de 1980. vigente para el 15 de agosto de 1996. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.065.

000. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. como lo dispuso el a quo. RESUELVE: 1. El cargo prospera parcialmente. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. es de 1. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996.000 salarios mínimos legales mensuales. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda.     . a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. equivalen a $142. Finalmente. no procede recurso alguno contra ella.125. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. por comparación. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. En mérito de lo expuesto.900 pesos colombianos. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia.P.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.065.P. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. aplicado en los fallos de instancia.) a los sujetos procesales en mención. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia.

en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. Desestimar los cargos primero.                                                             En consecuencia. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. cúmplase y devuélvase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.000) salarios mínimos legales mensuales”. segundo. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. de fecha. origen y contenido consignados en esta providencia.065.   2. suma que sustituye la frase “un mil (1.900. notifíquese. Cópiese.

MP. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. la confirmó parcialmente.. Mejia.Antecedente clínico de atonía uterina”. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). No obstante   . CARLOS E. estado post . al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. Proceso No. se intentó por diversos medios parar el sangrado. Sala de casación penal. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello.J.obstetra para MAHECHA MAHECHA. 152 Santafé de Bogotá D.cesáreo . condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. El Tribunal Superior de Florencia. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr..                                                               Sentencia C. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . por periodo igual a la pena principal.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. Carlo E.S.C. octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). 13113. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. y con ello se detuvo el sangrado. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé.

los cuales. como unidad jurídica inescindible. fue dada de alta el 26 de junio siguiente.. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. El internista.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. Patólogo del Instituto Materno Infantil. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. diagnosticó sepsis abdominal agudo. fueron enviados a patología. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. el nueve de mayo de ese año. en contra de los encartados. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.   . fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. doctor Cubillos.El certificado individual de defunción. con las modificaciones indicadas. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. se estructuró de la siguiente manera. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. a quienes. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. excepto el líquido. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente.

El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. no debió darle salida. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993.                                                               2.. 5..Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez..El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto. Seccional Caquetá. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla. 4. 2. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre. realizada por el Dr Dimas Contreras. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía). por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. señaló que la paciente . Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. 3.. 4. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica.-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez.-En relación con el médico LEON CARRERO. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen.. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. En cuanto a la responsabilidad de los procesados. Además.. supervisando la evolución   . Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. la paciente presentaba 38º de fiebre. causa última de la muerte. de la cual no se conocen sus resultados.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. bien por olvido o por exceso de trabajo. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. de la Liga contra el Cáncer. 3.

.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. pero también la solicitó tardíamente. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal.Según la historia clínica..                                                               de la paciente. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. que los familiares insistían en que les diera la remisión. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso. diagnostica cuadro séptico.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. exámenes de laboratorio.Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. Luego. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. 8. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. infección puerpal quirúrgica y falla renal.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. teniendo en cuenta que el vómito persistía.. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. porque presentaba un estado casi agónico. 6. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. b) No haber sección séptica en el Hospital. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. mínimo por 72 horas. cuadro hemático y parcial de orina). cuando ya no había nada que hacer. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. seguimiento de medicina interna y cirugía. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. entre ellos. como lo manifestó en sus descargos. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. para un mejor criterio médico.   . 5. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver.. dispone su remisión. una ecografía abdominal. 7.

En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. 1. y al servicio de estadística. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   .000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. Marlén Melo.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. nunca son indicativas de infección. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal.-CARGO PRINCIPAL. en cambio. a la Jefe de enfermería. lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. El instructor. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. agrega. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. Dr Raúl Peña. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. El juzgador. anota la defensa .

Tales reparos. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. presente en la paciente. En otras palabras. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente. a juicio del censor.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. 2. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.-CARGOS EXCLUYENTES 2. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. Explica en seguida que en el homicidio culposo. infiltración leucémica’. agrega. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. En el caso en examen. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . cargo deducido a su representado. A consecuencia de lo anterior. por un lado. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. etc. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. por vía directa.muerte intervino como concausa la leucemia. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia.1.Primer cargo. inclusive. La consecuencia de esta interrupción causal. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal).                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. es. Según el libelista.

ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. 2. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. se habría concluido con una absolución. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. Su evolución negativa.. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. Por tanto. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria.Segundo Cargo. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. a los ocho días siguientes. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. hasta el día martes 29 de junio. En consecuencia solicita el libelista. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. agrega. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. Para el censor. agrega. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente.2. De no haberse pasado por alto este hecho. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. el cual no le era inherente al dr LEON. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. Siendo así. esto es.   . no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento.                                                               paciente.

este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. ni existen fórmulas exactas ni precisas. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. sin ninguna demora. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. tiberal y gentamicina. Así mismo. según el censor. según la colegiatura. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. según el censor. asegura el libelista que en medicina. conclusión que. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . agrega. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. además de los   . por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial.obstetricia. Sin embargo. sino que la deja en el campo de las probabilidades. al amparo de la causal primera de casación. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. no se menciona la Leucemia. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. antes que aquella invadiera sus órganos. c) El Registro Civil de defunción. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. se tiene. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. hasta ese momento. Recuerda que para condenar se requiere certeza. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. el estudio de patología.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra.

este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. es una apreciación subjetiva. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. se esperaba su recuperación. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. en la misma también se dice. pero las consecuencias fueron fatales. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. ella no la operó. sino. Que retomando al Dr Montoya Barreto. que ha podido ser o no ser la causa. Que entonces. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. es decir. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. Pregunta luego.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. así como el contenido de la necropsia. por el contrario. ni es especialista en esa materia. extraída de los documentos y testimonios. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . tenía el íntimo convencimiento como profesional. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. pues no es hematóloga ni oncóloga. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. si como está demostrado. cuando conoce la necropsia. y. que con los medicamentos formulados se mejoraría. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. está diciendo que fue “probable”. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. en lo que ella no es especialista. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. así lo habría hecho saber en la historia clínica. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. renglones más abajo. como era natural. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. que dado su cuadro febril. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. concretamente sobre la causa de la muerte. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. agrega. lo que a juicio del recurrente. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. Como se sabe. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión.

tampoco le era ético. De aceptarse como lo dice el Tribunal. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. de lo contrario. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . Y si ello es así. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. que es descriptivo. Se pregunta que en este caso. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. levemente hemorrágico. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. y turbio. que en el intestino si se halló pus. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma.000 C. Para el libelista. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. Pese a que la Medicina. pero   .4. es raro que siendo el mismo médico patólogo. por el contrario. cuando su defendida no operó a la paciente. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. que es el paciente. A su modo de ver. Según el demandante. dá certeza para determinar la culpa penal. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración.C. como otras disciplinas. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. esto. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. menos tenía que diagnosticarle leucemia. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico.                                                               objeto. agrega. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. porque si como también lo dice la necropsia. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. este es un contrasentido científico. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. es una apreciación errada. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. nunca se han considerado acabadas. venía completamente invadida de pus.

indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. en este caso de lo desfavorable. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. podría haber modificado el fallo sustancialmente. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. por muy competentes que sean los galenos. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. uno y otro son responsables de violar la ética médica. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. hizo la evaluación adecuada.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. la censura. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. de haberse practicado. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. no puede prosperar.   . Por tanto. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada.

En cuanto al segundo cargo. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. Que sin embargo. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. Y aún entendiéndola en ese sentido. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. el 26 del mismo mes. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. coinciden con la imputación. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. se debe acudir al falso juicio de identidad. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. al amparo de la causal primera. conforme al planteamiento del censor. pero conforme a la jurisprudencia. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. carece de fundamentación. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. lo que no es de recibo en sede de casación. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. no obstante las complicaciones de la paciente. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. luego los hechos procesalmente reconocidos. Contrario a ello.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. mas no un nuevo debate probatorio. por violación directa de la ley sustancial. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. la censura presenta yerros técnicos. y luego. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. sin un cuadro clínico de mejoría.

Por todo lo anterior. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan. En su criterio. 1. según el censor.propuesta en el libelo. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos.CARGO PRINCIPAL. recuperación hemodinámica. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales..leucemia . a nivel mundial la estadía es de 24 horas. según la misma necropsia. 4. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. pues la última causa de la muerte.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta.. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias..                                                               principios de la sana crítica.. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. el fallador de segundo grado. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno. 2. 3. no hay rompimiento del nexo causal. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia.   . En cuanto a la concausa .

s).                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl.   . LEON CARRERO. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. las de los internos y las de las enfermeras. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. cuáles son las causas de una endiometritis. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. En tratándose de la falta de investigación integral. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. que en la historia clínica no había valoración del Dr. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia.173 y s. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. Además. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección.

Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. impiden la prosperidad de la censura. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. 2. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.249 al 259).Reclama en esta oportunidad. por la vía directa. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. ocasionando ésta una concausa identificada   . 260 al 263).CARGOS EXCLUYENTES. a juicio del censor. LEON CARRERO. en este caso hubo interrupción de la causalidad. por parte del instructor. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal.1 Primer Cargo. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. Todo lo contrario. El Dr. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido.. lo que desvirtúa la violación del principio invocado. 2. explicó. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. y según el sentenciador de segundo grado. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. Hernán Gómez Hermida.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. La ayuda. infiltración leucémica’. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido.

esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. sin embargo se   .o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. Y 40 vto.o). Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente..operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993.lo que sería suficiente para desestimar la censura . lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. y menos peritonitis.o). conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. donde no se realizaron los controles normales de post . El siguiente aparte del fallo de primer grado. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. a la hora de las 7:40 p. “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección. c. es evidente pues él describe. (folio 39 c. Para ello. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. Ahora. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. o sea que no existía peritonitis. (…). estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. como bien lo afirma la Delegada. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados.m. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación.                                                               como leucemia presente en la paciente. después de la intervención quirúrgica. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ.

3. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. 2. Es más. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. No es cierto lo afirmado por el casacionista. días éstos (23. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. así como del internista Dr Cubillos.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados.Segundo cargo. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. como sería el caso realizarle una curva térmica. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. 24. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. de 7am del día martes a 7a. pretender demostrar su ilegalidad. 25. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. (cfr fl 488 c. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. porque no es   . Sostener lo contrario. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. Que por tanto. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. como en este caso. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio.m del nuevo martes. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. con abdomen abierto.

desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. se concluye que éste   . Lo que sigue como desarrollo de la censura. Pese a tan contundentes afirmaciones. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. según él.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. así padeciera leucemia. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. En conclusión. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. el cargo no prospera. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. que es común a todo el escrito. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. el Registro Civil de defunción. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. Por tanto. Se dedica más bien. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología.no el Tribunal . el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. una vez evidenciada la infección.

Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. con el que el censor no está de acuerdo. dopamina…”. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. a estas alturas. además. entre otras pruebas:   . se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. sino que la deja en el campo de las probabilidades. una relación de causa a efecto”. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. según él. O. los mismos que su defendida le formuló. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. Conclúyese de lo anterior.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. desde la calificación del mérito del sumario. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. para lo cual. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. aludiendo. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”.

sepsis abdominal agudo. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. La “Autopsia Clínica fl. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil.                                                               1.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 3. peritonitis. mas o menos 7 días y endomiometritis post . Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado. De igual manera se descartó.Septicemia. Como se vé. 4.   . Que existiendo valoración por el médico internista . no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. al referirse a la doctora MAHECHA. hígado con filtración con polimorfonucleares. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. 2. Gineco obstetra que se encontraba de turno. es decir el 30 de julio. sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso.. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio. (fls 464 y 465). causa última de la muerte”. El demandante. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá.Dr Jorge Enrique Cubillos . continuaba aplicando únicamente antitérmico. se analizó. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. con base en la abundante prueba documental y testimonial.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3.Síndrome Mieloproliferativo crónico. 5. insuficiencia suprarrenal aguda. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. 6.. 2.o” 2. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina. Hemorragias pulmonares alveolares. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos.(cfr fl 63). asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma.cesárea con el mismo lapso fl 5 c.Daño alveolar difuso.. ya transcrita. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso.

y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). contrario a lo que piensa su defensor. atendiendo a la paciente de manera diligente. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. según su diagnóstico. por su defendida. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. El Tribunal. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado.   . todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. conforme lo manifestó en su injurada. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Frente a esa situación. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. controlando los síntomas. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá.

CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E.                                                               En mérito de lo expuesto. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   . administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Cópiese. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. D. reserva legal y principio de igualdad. autonomía territorial.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. 22. 22. 31. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. el   . 47. 33. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). NORMA DEMANDADA. 12 a 15. 29. 21. 29. 49. II. 17 a 19. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. 12 a 15. 33. 24. 49. 36. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 28. D. 47. 46. 28. 21. 50 y 51. 31. 17 a 19. 24.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 39 a 42. 39 a 42. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. La Sala Plena de la Corte Constitucional. 25. 36. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: .C.. 46. Sin embargo. Bogotá. 25.

organización. Principios que rigen la explotación. operación. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos..294 del 17 de enero de 2001. expedida por el Gobierno Nacional. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. en esos eventos. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. Los departamentos. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44.. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. La explotación. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley. de los cuales no subrayó ningún aparte. La Corte entiende que.” “Artículo 3°.) “Artículo 2°. administración.   . El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001. A continuación. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación. se subrayan los apartes demandados. En aquellos casos en que la acusación es parcial. Titularidad. Parágrafo.

    . realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. a otra persona que actúa en calidad de operador. su pasivo pensional. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. esté exenta de fraudes. que le ofrece a cambio un premio.. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. y que ofrecen como premio un bien o servicio. en dinero o en especie.” “Artículo 5°. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. Para los efectos de la presente ley. el azar o la casualidad. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. Los recursos obtenidos por los departamentos. c) Racionalidad económica en la operación. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. dados los resultados del juego.                                                             b) Transparencia. una persona. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. Definición de juegos de suerte y azar. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio.” “Artículo 4°. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. por estar determinado por la suerte. prestacional y. no siendo este previsible con certeza. Los departamentos. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio.. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. o a sustraerla del azar. sin perjuicio de las sanciones penales. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. . Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. el cual ganará si acierta. que actúa en calidad de jugador.

Operación directa. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. En este caso. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. familiar y escolar. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. Los juegos deportivos y los de fuerza. de naturaleza aleatoria. debidamente reglamentado. Parágrafo. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. si no son cancelados.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados.

El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. mediante contrato de concesión o por autorización. cuando el juego se opere a través de terceros. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego.” “Artículo 8°. percibirá a título de derechos de explotación. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. De no lograrse los resultados financieros mínimos. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros.” “Artículo 7°. en virtud de autorización. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. salvo las excepciones que consagre la presente ley. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. En el caso de la modalidad de operación directa. Operación mediante terceros. según el caso. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. celebrados con las entidades territoriales. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. Derechos de explotación.” “Artículo 9°. Sin perjuicio de los derechos de explotación.                                                             de la presente ley. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. las empresas industriales y comerciales del Estado.

. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. como arbitrio rentístico.” “Artículo 14. Cada departamento. Explotación de las loterías. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional.) “Artículo 12. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. de las loterías tradicionales. Parágrafo 1°. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. directamente. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador.” “Artículo 13. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías. Parágrafo. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. Parágrafo 2°. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego.. o el Distrito Capital. o en forma asociada. Administración de las loterías. La explotación.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego. por intermedio de terceros. Los municipios que a la expedición de esta ley. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley.

el Distrito Capital. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. Los departamentos. Sorteos extraordinarios de loterías. Para este efecto. administradora de la lotería. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. del orden departamental o distrital.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. a iniciativa del gobernador o alcalde. según el caso. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. podrán asociarse entre sí. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes. a través del reglamento. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada.” “Artículo 18.” “Artículo 19. Relación entre emisión y ventas de loterías. Explotación asociada. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital.” CAPITULO IV     .” “Artículo 17. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. Parágrafo 1°. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política.” “Artículo 15. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. autonomía administrativa y patrimonio independiente. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. Plan de premios de las loterías. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado.

” “Artículo 22. Formulario único de apuestas permanentes o chance. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación.” “Artículo 24. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. en forma manual o sistematizada. del juego de las apuestas permanentes o chance. de manera que si su número coincide. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. y por un plazo de cinco (5) años. según     .500) pesos por cada peso apostado. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. según las reglas predeterminadas. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Parágrafo. gana un premio en dinero. en formulario oficial. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo.” “Artículo 25. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. descontados los gastos administrativos de la explotación. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. Plan de premios. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. Apuestas permanentes o chance. como arbitrio rentístico.

departamentos. corresponde a estos su explotación. como arbitrio rentístico. en los cuales se ofrece un premio al público. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). su explotación corresponde al departamento. empresas o entidades. la explotación le corresponde a ETESA. al Distrito Capital de Bogotá. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. municipal y en el Distrito Capital (. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. Explotación de las rifas. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización. establecimientos.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital.. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. Juegos promocionales.. o en un departamento y el Distrito Capital.” “Artículo 29. sin que para acceder al juego se pague directamente. la explotación.” CAPITULO VI De la explotación.     .) “Artículo 28. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. de las rifas. a través de terceros. Modalidad de operación de las rifas. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. Corresponde a los municipios.

previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. los productos de ellos. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. A. vinculada al Ministerio de Salud. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. Modalidades de operación de los juegos localizados. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Sociedad cuya liquidación     . Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. tales como el marcador. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. y las disposiciones sobre contratación estatal. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario.” “Artículo 33. C. Etesa. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. sean aplicables al contrato de concesión. con personería jurídica. caninos y similares. autonomía administrativa y capital independiente. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Empresa Industrial y Comercial del Estado. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. D. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. los derechos.” “Artículo 39.” “Artículo 36. caninos y similares.. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Apuestas en eventos deportivos. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. denominada Empresa Territorial para la Salud. gallísticos. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). gallísticos.

A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá.                                                             se ordena en la presente ley. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Liquidación. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores.” “Artículo 40. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. Parágrafo. A. Etesa. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. declarar y pagar los derechos de explotación     . Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. de su libre nombramiento y remoción. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Distribución de los recursos. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. declaración y pago de los derechos de explotación.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. Sin perjuicio del anticipo. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos.

” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. la lotería preimpresa y la instantánea. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. Parágrafo 2°. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.     . como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. en cada entidad territorial. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. el Distrito Capital y municipios. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. Parágrafo 1°. Los recursos obtenidos. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. limitados visuales y la salud mental. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. Los recursos obtenidos por los departamentos. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. según el caso. expedido por el Gobierno Nacional. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. distritales o municipales. Se contratarán.

se destinarán en primer lugar. en forma compartida. o su delegado. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. las siguientes funciones:     . El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado.) “Artículo 46. o su delegado. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar.. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo.” “Artículo 47. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. la lotería preimpresa y del lotto en línea. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. quien lo presidirá.” CAPITULO IX Fiscalización.. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. La Secretaría técnica.                                                             Parágrafo 3°. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. Los recursos de la lotería instantánea.

Las demás que le asigne la ley. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. 5. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. 6. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. 2. que podrán venderse en Colombia. Criterios de eficiencia. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar. distrito o municipios. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. con impuestos. serán evaluados con     . 3. y someterlas a consideración del Presidente de la República. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. 7. Así mismo. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.                                                             1. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. tasas o contribuciones. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios.. Las empresas industriales y comerciales. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos..) “Artículo 49.” CAPITULO X Régimen tributario (. 4. Darse su propio reglamento. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. Prohibición de gravar el monopolio.

39. vulneran los artículos 1º. Igualmente. • Rentabilidad. 41.”   III. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas.   . 6. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. los artículos 2º. 22. 31. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 300. los servicios de salud. 19. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. 28. 24. Así mismo. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). 4. 12. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. 287 numerales 2º y 3º. 49. Por tal motivo. • Gastos de administración y operación. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. 46. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. que corresponde a una renta nacional. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. 15. esto es. 14. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 42. 33. 21.” “Artículo 51. el Gobierno a través del Ministerio de Salud.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. 5. 29. 36. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. LA DEMANDA Para el actor. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. 7. 17. En criterio del demandante. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. 209. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 50 y 51 acusados. 9. 3º literal d). 336 y 362 de la Constitución. 47. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. 8. 13. 25. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 18. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

la parte final del artículo 13. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. permite que ellos se queden con una parte de la renta. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. los artículos 24 y 25. apuestas permanentes y rifas. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). el actor sostiene que afecta la autonomía. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. disminuyendo así los recursos para la salud. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. el párrafo final del artículo 36. que para el actor significa cada sorteo. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). Igualmente. la parte final del artículo 21. De otro lado. el parágrafo 2º del artículo 12. A su juicio. 20. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22).                                                               Así mismo. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. o las sociedades de capital público (artículos 6. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. regulador de la administración de recursos endógenos. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. el parágrafo segundo del artículo 42. Por otra parte. las sociedades de economía mixta. 14. la de una sociedad de capital público para las rifas. el numeral 4º del artículo 47. 22 y último párrafo del 31). Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. De manera   . 18. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). administración y disposición de esta clase de rentas. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. Así mismo. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). como lo prevé la ley. Así mismo. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. el segundo inciso del artículo 33. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. los apartes subrayados de los artículos 17. a juicio del actor. la última frase del artículo 41. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. 19.

Así. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. mientras que. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. Finalmente. En segundo lugar. además. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. el actor considera que el artículo 22. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. no están destinados a los servicios de salud. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. en su sentir. según el actor. por el contrario. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. entre otros). porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. por cuanto. 18. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente.                                                               similar. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. cuyos recursos. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. 17. En primer lugar. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. 9. cuando intervienen terceros. pues llega al punto de fijar. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. no fue tema objeto de   . Por último. En tercer lugar. Para el accionante. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. su parágrafo. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. 49. en consecuencia. ETESA. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 21. y los artículos 40. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. de manera inflexible. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. Según el actor. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. De otro lado. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución.

Así mismo. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. integrada por los entes territoriales. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. por cuanto. 2. De otro lado. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. control y explotación de los juegos de suerte y azar. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. obrando como representante del Ministerio de Salud. INTERVENCIONES 1. se fortalece con la ley demandada.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. pues si bien la denominación fue modificada. ETESA. propósito que lejos de contradecir la autonomía. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. en su sentir. entre otros. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional.   . como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. Sin embargo. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. precisa que su composición está prevista. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. siendo esta finalmente aprobada. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización.                                                               discusión en los tres primeros debates. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. administración. Finalmente. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. de las cuales son titulares las entidades territoriales. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. IV.. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De otro lado. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. ni hacerse en forma sectorizada. en representación de la Superintendencia de Salud. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. para el interviniente del Ministerio de Salud. Así mismo. racionalidad económica y de gestión. sin que su autonomía se vea disminuida. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. con base en el criterio de eficiencia. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. pero no de decisión. En este orden de ideas. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. dentro de los criterios de transparencia.. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. y finalidad social prevalente.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. En segundo lugar. 3. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. Finalmente. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. En consecuencia. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. arbitrio rentístico. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional.

ley 49 de 1948. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. Sin embargo. explica que la ley 80 de 1993. ley 142 de 1937.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. desestima el cargo formulado al respecto. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. como las provenientes de la explotación de un monopolio. Para el interviniente. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. De otro lado. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. tasas y contribuciones a su cargo. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. numeral 1º. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. decreto 4231 de 1948. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja.                                                               explotación de los juegos. organización y administración del monopolio. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. razón por la cual ellas son rentas especiales. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. Por último. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. ley 2 de 1964. En estas condiciones. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. en su artículo 24. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. y que lo mismo se predica en el literal m. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. por el contrario. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. 4. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . A juicio del ciudadano. literal l). apoyado en la sentencia C897 de 1999..

sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. por el otro. Finalmente. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. las mismas no corresponden a recursos propios. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. que subyace al concepto de autonomía. y no solo la ausencia de enfermedad. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. para el interviniente. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. En segundo lugar. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario.                                                               salud. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta.. En tercer lugar. a los servicios de salud. como es el caso de ETESA. sin restricción. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. sin que exista impedimento constitucional para ello. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. mental y social. tal como ocurrió con las normas acusadas. puede también radicar en otros entes diferentes. encaminada al completo bienestar físico. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. De esta manera. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. la explotación de determinados juegos. destinada por mandato constitucional. 5. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . Así mismo. Sin embargo.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco.

como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. Así mismo. disponga de unos recursos para la   . advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. único y exclusivo dueño del monopolio. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. por el contrario. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. Según su parecer. autónomo y concentrado. o la determinación de los futuros contratistas. En este orden de ideas. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”.                                                               políticas económicas del Estado y. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). 6. lo cual es válido porque el Estado es el primer. En cuarto lugar. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. De otro lado. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. a juicio del interviniente. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. FECEAZAR. especial. en sentir del interviniente. Por otra parte.. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. sino que. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. Sin embargo. Por último.

toda vez que la norma no indicó tal exención. Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. administración y monopolio del arbitrio rentístico. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. orientar la política global. Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. 2603. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. entre otras. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. pero   . sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). sino también a lo que expresamente determine el legislador. mediante concepto No. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. y aporte su maquinaria. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. no por intereses particulares. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. de carácter supletoria. V. la calidad de los operadores privados. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. De otro lado. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. Por tanto. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. en este último aspecto. más aún cuando. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. siendo la ley 80 de 1993. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. en su sentir.

Con relación al parágrafo del artículo 22 que.   . tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. VI. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. Finalmente. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. establece la ley. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. aplicando criterios de justicia tributaria. Por lo demás. manejo y dirección del sistema. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. A juicio del Procurador. ello obedece también a circunstancias diversas. Esto último se justifica. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. Por último. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. a su juicio. en su sentir. Así mismo. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. Así.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. en la medida que es su capital. Así. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. De otro lado. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. en sentir del Ministerio Público. con relaciones tributarias especiales. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación.

4. 5. MP Alejandro Martínez Caballero. por demanda inepta. 17. 25. 17. es claro que. 13. 3. 14. la demanda sobre esos artículos es apta. 5. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. Por ello. 3. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. como los artículos 2. 15. 25. 228).La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. 18. 33. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. 4. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. 13. 28. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. y en relación con algunos de ellos. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. 46 y 50 de la ley. el actor se limitó a transcribirlas. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. según el cual. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. pero no subrayó ningún aparte específico.   . Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. 28. 15.                                                               1. 14. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. 33.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. 46 y 50 de la ley. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. En tales condiciones. En tal contexto. contra una norma legal”30. de naturaleza constitucional. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. En particular. 3. Fundamento 3.Para responder a ese interrogante. 2. 4. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. en relación con otras disposiciones. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. 18. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito.

a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. por el contrario. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. por el contrario. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. Sin embargo. y lo flexibiliza.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Corte Constitucional. según su criterio. y en el último de ellos. Fabio Morón Díaz. Así mismo. Alejandro Martínez Caballero. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. la sentencia C-922 de 2000. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. entonces deberá ser retirada del ordenamiento.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. C-702 de 1999 MP. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. es que la creación de ETESA. La Constitución de 1991. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. entre otras.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. durante la vigencia de la anterior Carta. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. Para la Vista Fiscal. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso.   . Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. entre otras. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. La razón. 33 Ver. Jaime Córdoba Triviño. Manuel José Cepeda. Sentencias C-222 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. C-922 de 2000 MP. 6.   5. 7. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. En efecto. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. tal y como esta Corte lo ha precisado33.

para convertirse en ley de la República. C-1488 de 2000 MP. más tarde convertido en ley 643 de 2001. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada.493 de 1999. (iii) para conciliar tales discrepancias.” Con estos elementos de juicio. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. 38 Gaceta del Congreso No. 8. José Gregorio Hernández Galindo. Carlos Gaviria Díaz. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. la Corte sintetiza algunas conclusiones. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. (v) sin embargo.   . Sentencia C-198 de 2001 MP. a saber: (i) Todo proyecto requiere. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. Carlos Gaviria Díaz. previó la creación de una sociedad de capital público. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. Así.El proyecto de ley No. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias.                                                               Congreso”34.                                                              34 Corte Constitucional. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. publicada en la Gaceta del Congreso No. Sentencia C-008 de 1995 MP. Alvaro Tafur Galvis. y finalmente. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía.035 de 1999 Cámara37. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. C-367 de 1995 MP. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. 36 Corte Constitucional. salvo las excepciones previstas en ella misma. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. pág. 244 de 1999.5 (artículo 37). 129 de 2000. Alejandro Martínez Caballero.

pero además como instancia reglamentadora del sector. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad. sus dueños.   . por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia.154). como arbitrio rentístico. como lo preveía la anterior regulación. 42 Gaceta del Congreso No. Así mismo.                                                               9.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y.597 del 28 de diciembre del mismo año. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. 41 Ver artículo 40 del proyecto. y dirigida por un presidente y una junta directiva. de los juegos definidos en la ley como novedosos. con patrimonio propio y autonomía administrativa.371 del 14 de septiembre de 2000. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. En sesión del 14 de julio de 2000. el proyecto fue radicado con el No. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. Entidad centro de las más encendidas polémicas.Una vez en el Senado de la República. sería una empresa. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. 11. 420 del 17 de octubre de 2000. 10. Esta nueva entidad. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. ETESA. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. tuvo desde su origen contradicciones insolubles. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. En la página 2 se acoge la propuesta. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud. propuesta inicialmente. En estas condiciones.

los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas. y dentro de los parámetros que aquí se definan. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. En este sentido. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. pag 2. como arbitrio rentístico. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. denominada Empresa Territorial para la Salud. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. En estas condiciones. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado.                                                             liquidarla. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. y.   . garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. con personería jurídica. Etesa. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Así se pronunció la Cámara de Representantes. pues si bien no podemos repetir el mismo error. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. autonomía administrativa y capital independiente. de un lado. Además. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. vinculada al Ministerio de Salud.   Para ilustrar el punto. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. Sin embargo. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). la Corte transcribe a continuación. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. 43 Ibídem. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. de otro lado.

pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. los promocionales. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá..A. gallísticos. los novedosos. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. los productos de ellos. SCPN. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. SCPN. gallísticos. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. D. En tal caso. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. Artículo 38. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. los juegos de apuestas en eventos deportivos.C. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades.     . a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. los derechos. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. caninos y similares. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. de su libre nombramiento y remoción. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro.

b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. el peso que se le asignarán a cada criterio.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. SCPN. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud.”   . transitorio. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. Parágrafo2º. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses.”   Parágrafo. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida.A. SCPN. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas. Parágrafo 1º transitorio. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. correspondiéndole a cada entidad un voto.

mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. 158). Por su parte. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001.Conforme al examen precedente. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. pero sin afectar. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. 14. en todo caso. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. 433 y 452 del mismo año. 489 del 5 de diciembre de 2000. la primera según consta en las Gacetas No. no solo por su contenido material. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores.La anterior descripción muestra que. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. como la plenaria del Senado. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. 13. Así. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001.                                                               12. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. aprobaron el texto de unificación propuesto. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo.   . El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. efectivamente. 160 y 161 de la Constitución. Una vez presentados los correspondientes informes. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. junto con el origen de su patrimonio. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. Así mismo. sino también por otros vicios en su formación. ETESA.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. según consta en las Gacetas No. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. En efecto. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad.

  . también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Alejandro Martínez Caballero. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. sentencia C-154 de 1996. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. Por ello. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. 45 Cfr. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. y.”47                                                              44 Ver. desde el punto de vista material. 336).El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. Sentencia C-540 de 2001 MP. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. Y de otro lado. Jaime Córdoba Triviño. por excelencia. finalmente. excepcionalmente. Eduardo Cifuentes Muñoz. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. 46 Corte Constitucional. municiones de guerra y explosivos. desde el punto de vista económico.P. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. son distintos a los tributos. artículo 223).Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. la Carta autoriza. Corte Constitucional. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. Sentencia C-318 de 1994 MP. Los monopolios rentísticos en la Constitución. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. estos monopolios rentísticos. 17. Sentencia C-149 de 1997 MP. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. 336). para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. un análisis detenido muestra que sus ataques. Sin embargo. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. Antonio Barrera Carbonell. Igualmente. 47 Corte Constitucional. Por su parte. MP Antonio Barrera Carbonell. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos.Un monopolio es. no con el fin de excluirlas del mercado. 16. en virtud de los cuales el Estado. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia.

Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. competencia económica. 19. Así.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos. pág. No obstante lo anterior. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. Guillermo Perry. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. Por esta razón. en las que el crecimiento burocrático. Ponentes: Iván Marulanda. pág. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. sin salvaguarda alguna de la salud pública. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera.22   . la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. Tulio Cuevas. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. en su lugar. Jaime Benítez. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales.80 de Mayo 23 de 1991. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50.21 50 Gaceta Constitucional No.                                                               18.80 de Mayo 23 de 1991. monopolios e intervención del Estado. Libertad de empresa. 49 Gaceta Constitucional No. Más aún.

el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. Así. en cambio. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. control y explotación. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. Por su parte. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. Otros sectores. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Luego de las amplias discusiones. Además. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. administración.                                                               por su eliminación. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. 20. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. Consejería para el desarrollo de la Constitución.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. Presidencia de la República. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. De esta manera. y que por ello requieren un manejo unificado. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta.   .                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. en el curso del debate político y democrático. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos.

como ya se señaló. 22. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. En el mismo sentido. 24. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. destinación y manejo de dichos recursos. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. 53 Ver. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. Igualmente. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. son calificados como recursos de fuente exógena. concentrado y autónomo. en virtud de un esfuerzo propio. El primero de ellos. Según esta interpretación. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. por tener origen externo. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento.                                                               Para otro de los intervinientes. En cambio. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. especial. como lo señala uno de los intervinientes. sometidas a un régimen propio. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. Así mismo. si el actor tiene razón. Eduardo Cifuentes Muñoz.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. entre otras. sin afectar la autonomía territorial. la situación es distinta. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. Esta distinción. o de la participación en ingresos del Estado. el criterio formal. distritos y municipios. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. En efecto. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. Eduardo Montealegre Lynett. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. 23. sino que constituyen una categoría especial de rentas. una modalidad especial de renta.   . al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante.Conforme a lo anterior. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. los cuales. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. inmunes a la intervención legislativa”52. Rentas endógenas y exógenas. en principio. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. MP Sentencia C-827 de 1999 MP.

la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. pág.8   . en especial aquellos de licores. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. El segundo. Sin embargo.                                                               la entidad titular de un tributo. Presidencia de la República. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. 25. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. 26. 56 Ibídem. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial.En tal contexto. el criterio orgánico. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. pág. Por último. especialmente en cuanto a los monopolios de licores.En este orden de ideas. Así. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. así como los criterios para su definición. algunos monopolios rentísticos. 2. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. la autonomía de los departamentos”55. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. por la Constitución. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. Consejería para el desarrollo de la Constitución. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. y en tal caso.

la organización. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. el artículo 336 también establece que el Gobierno. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. En tales circunstancias. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. fijado por la ley. entonces puede hacerlo. Así. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. 28. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. 58 Ver sentencia C-475 de 1994.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. Consideración Segunda. que sea conveniente y apropiada. p 13. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. Y es que no puede perderse de vista que. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. control y explotación de esas actividades. 10 de agosto de 1999. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado.   . a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. MP Jorge Arango Mejía.                                                               27. esta Corte. al presentar el correspondiente proyecto. Y. Además.57” Por consiguiente. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. 336). los cuales pertenecen a la Nación. En segundo término. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. en anterior ocasión. el Congreso. distritos y municipios. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. conforme a un criterio formal. 362). que es autoridad nacional. Así.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. No 244. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. De un lado. en los términos que determine la ley. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. de otro lado. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. Finalmente. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. conforme a la Carta. por expreso mandato constitucional (CP art. Ahora bien. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. de un lado.

esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen.                                                               explotación monopólica. en el punto que se examina. más no de una ley de especial jerarquía. ver sentencia C-256 de 1998. debido a que la ley lo autoriza. en beneficio del sector salud. Sentencia C-221 de 1997. Sin embargo. 150). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. En efecto. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. MP Fabio Morón Díaz. y en especial por el artículo 336 superior. ver Corte Constitucional. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. 1). situación que. mutatis mutandis.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. fundamentos 11 y ss. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. 29. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. Así. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. no niega. a la vez. Consideración Tercera. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. en tal evento. sino que por el contrario confirma. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica.   . debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. MP Jorge Arango Mejía. En todo caso. MP Alejandro Martínez Caballero. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. sin perjuicio de que la propia ley. 285). Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. en principio. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. en desarrollo del principio autonómico (CP art. En el mismo sentido.

también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. no podría la ley.En tales circunstancias. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales. fundamento 8. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. prevista por el artículo 362 superior. En el mismo sentido. Finalmente. 61. mutatis mutandi. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. además. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos.En síntesis. es necesario concluir que. 62 Sentencia C-720 de 1999. 366) sino que. restricciones. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. por lo tanto. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. por tratarse de un régimen propio. e imponer las limitaciones. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. Jaime Córdoba Triviño. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta. En tales circunstancias. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. 31. Por ello.   . la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. Pero es más: esos dineros. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. Eduardo Montealegre Lynett. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. ver sentencia C-219 de 1997. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial.   30. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. la Corte considera que.

arts. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. 25. 1. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa.   . Por ello. Por ello. 36. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 241). 6. 21. 9. En efecto. 47. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. 31. indirecta. 41. municipios y al Distrito Capital.Por todo lo anterior. en reciente sentencia. 5. En efecto. Sobre el particular. conforme a reiterada jurisprudencia. 3. MP. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. En efecto. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362).P. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. 4. 29. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. que impediría que el Congreso determinara la organización. 18. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. mediante terceros. 14. 33. 15. 19. 8. dicha apreciación es equivocada. 336). 2 y 365)” 64   32. 7. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. 49. 22. que corresponde al Legislador (CP art.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. sujeta a un régimen propio. 34. tratándose de recursos públicos. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. 46. 13. 42.. administración. Alvaro Tafur Galvis. 24. 33. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. como quedó expuesto anteriormente. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. como ya se explicó. 39. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. 28. control y explotación de dichos monopolios.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. 12. 17. Sin embargo. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos.Como se ha visto.

la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. 36. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. 19. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. 3.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. los artículos 2. como se mostró. 12. contra un cuerpo normativo. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. 4. por razones materiales o de procedimiento. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. De otro lado. Por tal motivo. 47. 41. Según su parecer. 37. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. En tales eventos. 49. 36. 25. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. atribuir a una autoridad nacional. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. C-055/94. 6. 28. 22. C-318 de 1995. C-126 de 1998 y C-876 de 2000.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. y por ello bien puede la ley.                                                               una acusación general. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 7. 24. 13.   . 14. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. 31. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 42. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. porque desconocen la autonomía territorial. En efecto. 5. 9. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. 33. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. 17. en caso de que la acusación no prospere.                                                              65Ver. 8. 18. C-527/94. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. 15. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. 39. distritos y municipios. sin vulnerar la autonomía territorial. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. autonomía territorial y reserva de ley. 21. 29. 35. por tal motivo. 46. como el Gobierno. entre otras.

impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. 336). la Carta. MP Carlos Gaviria Días. Por ello. evitando que se pronuncie sobre materias que. en tanto las prohibe. en principio. deben ser materia de ley”. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. A aquel. como se dijo. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley.En relación con los monopolios rentísticos. MP Fabio Morón Díaz. En tal contexto. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. estudiar el cargo planteado. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta.67”. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. Así. Para resolver ese interrogante. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades.2. por mandato superior. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. es claro que. 67 Sentencia C-256 de 1998. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios.4. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. la organización. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. con esos elementos. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. 39. 336). 40. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. gozan de reserva de ley. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. que protege el principio democrático. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. de raigambre constitucional. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa. y a éste. Así. como esta Corte lo ha resaltado. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997.En numerosas ocasiones.   . a los particulares. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art.                                                               38. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. Igualmente. puesto que. consideración VI. y en especial. el artículo 336 superior.

42. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. Sin embargo. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. deben contenerse en una ley. 41. sino que.La Corte reitera los anteriores criterios. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. sino también a quién fueron asignados. delimitar y estabilizar su alcance. Sin embargo. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. para determinar la vulneración de la reserva legal. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. técnicos y cambiantes del régimen. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. MP Carlos Gaviria Díaz. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. Y es que. administración. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. En tal contexto. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. por ejemplo. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. puedan tener reserva legal por referirse. Conforme a lo anterior. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. esto es. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial.Conforme a lo anterior. administración. los apartes de la ley serían inexequibles. algunos elementos puntuales. En esos casos. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. control y explotación de estas actividades. en virtud de la potestad reglamentaria. En consecuencia. administración. por el contrario. Esa expresa intención no es inconstitucional. la sentencia C-338 de 1997.                                                               refiere el artículo 336. control y explotación de los monopolios rentísticos”. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. insiste la Corte. Así. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. en sentido formal. MP Jorge Arango Mejía. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. MP Fabio Morón Díaz. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. Fundamento   .

45. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. En efecto. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. (iii) un representante de la   . lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. En tal contexto. conforme a la disposición acusada. 44. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. tesis que ha resultado equivocada. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. orientado a la unificación de criterios.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. según el cual. 43. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. Según el demandante. Es más. Esa tesis no es cierta. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia.Como se ha visto. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. como se ha visto. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. En tal contexto. la base de la acusación del demandante es su argumento. 241).                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. quien lo preside. contrariamente a lo sostenido por el actor. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. Así mismo. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En consecuencia. previsto en el artículo 46 de la ley. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. o su delegado.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. afectando su autonomía. o su delegado.

Según el demandante. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. En tales circunstancias. con una amplia libertad y margen de apreciación. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. de las entidades territoriales. lo cual no es cierto. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. 48. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. 47. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. y para. (i) el Superintendente Nacional de Salud. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista.Igualmente. 336). y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. según lo señaló la correspondiente   . (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. La creación de ETESA. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. sino de asesoría y coordinación. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. 46. como se ha largamente explicado. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. si así lo decide el consejo. Por ende. que por las distintas entidades territoriales. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. 150 ord 7). el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. Y es que precisamente. y de asociaciones con intereses en el sector. ese numeral acusado también será declarado exequible. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. que no puede ser regulado por el Congreso. a sus sesiones podrán asistir como invitados. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. además. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. Además. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote.

el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. A en un término de seis (6) meses. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. 336). definir su objeto y naturaleza. En efecto. 150 ord 7). Igualmente. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. Igualmente. y la definición de sus órganos de dirección. No 244. como bien lo señala un interviniente. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. con una amplia libertad y margen de apreciación. y para. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. contrario a lo afirmado por el actor. entre otros. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. De otro lado. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). 49. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). los que no se atribuyen a otras entidades. es conferida a ETESA. 150 ord 7). además.                                                               exposición de motivos. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. En tales circunstancias. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. por novedosos. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. con el fin de proteger el trabajo.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. Todo ello permite concluir que. su sede y ámbito de actividades. el Distrito Capital y los municipios. En consecuencia. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. y por dos (2) representantes de los gobernadores. y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. la conformación de su patrimonio y capital. En efecto. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. Por último. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. 10 de agosto de 1999. p 13   . por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. como lo señala el artículo 31.En síntesis.

y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. permite que ellos se queden con una parte de la renta.                                                               50.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. conferida a ciertas entidades específicas. Por ejemplo. conforme al artículo 14 de la ley. disminuyendo así los recursos para la salud. Y en este caso. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. y la titularidad para explotar los juegos. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales. 51. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. siempre asignada a los departamentos.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. Así. a iniciativa del gobernador o alcalde. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). la autonomía territorial y la eficiencia. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). Igualmente. En ese mismo contexto. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. y limitan la libertad de las entidades territoriales. 52. apuestas permanentes y rifas. que para el actor significa cada sorteo.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. según su parecer.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. En tal contexto. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. Ahora bien. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. según el caso. Así mismo. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. autonomía administrativa y patrimonio independiente. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . el Distrito Capital y los municipios. en la medida en que.

A pesar de lo anterior. ni desconocimiento del principio de eficiencia. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. 14 y 22). Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. En tales circunstancias. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. es claro que la ley. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. lejos de vulnerar la autonomía territorial. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. Y. antes y después de la Ley 643 de 2001. 53. Por ello. como la conformación de ciertas empresas. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. no solo en forma genérica. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). la sentencia C1108. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. Sentencia C291 de 1994. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. pero en las condiciones que señale la ley. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. Esto además pone en evidencia que. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. por su parte. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). la sentencia C-1114. sino que. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. Así. M. así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. MP Alvaro Tafur Galvis. por parte de las autoridades competentes”. además.P. como derivado de la libertad de   . No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas.                                                               comerciales del Estado. no significa vulneración de la autonomía territorial.

sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. Sentencia 1108 de 2001 MP. sino. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. “en estricto sentido. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art.Por todo lo anterior. según la Constitución.En tal contexto. pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. en últimas. según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. 55. Además. resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades.   . lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. destinado a la salud puesto que. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. como ya se precisó en esta sentencia. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. en particular. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. que armonizan con el resto del ordenamiento. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley.                                                               empresa (CP art. economía y selección objetiva. aún cuando la ley establece algunas restricciones. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. Pues bien. que en principio parecerían limitar la autonomía. es decir. 336). además. Obsérvese. a las rentas de dicha actividad. indefectiblemente. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. De cualquier manera. 333). con los recursos provenientes de su objeto. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. boletas y billetes de rifas y apuestas. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. tasas y contribuciones a su cargo. En todo caso. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. especialmente con la ley 80 de 1993. En efecto. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. son los empresarios que organizan tales eventos. 54. José Gregorio Hernández Galindo. 209). En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. por ejemplo.

esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. pues llega al punto de fijar. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud.   . la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo.Por todo lo anterior.P. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. 57.” 56. Igualmente. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias.Como se señaló en el resumen de la demanda. 58. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. M. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego.Por último. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento. que afectan la igualdad. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance. Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. Corte Constitucional. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. Hernando Herrera Vergara). lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. como equivocadamente lo infiere el actor. de manera inflexible. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. Así. No obstante. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). Para resolver ese interrogante. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. Sala Plena.: Dr.

esto es. En efecto. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. El gran problema para aplicar esa máxima es que. cuando ejerce el control.  Milano. Ahora bien. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato.      . Por ejemplo. Posteriormente. Norberto Bobbio. esa diferenciación no es discriminatoria. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación. Teoría de los derechos fundamentales. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. Esto significa que para esa autoridad. mientras que Pedro no. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos. y. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control.  pp 384 y ss. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas. pues si lo fuera.  Linea  d'ombra. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. ver. y ambos son deportistas. En tales circunstancias. por lo cual tienen los mismos derechos. alegando que ambos son deportistas. ninguna situación es totalmente distinta.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos.Conforme a lo anterior. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible.  ver  Robert  Alexy. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. entre muchos otros. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan. en ese mismo contexto. 60. 1997. Pero sus situaciones son también distintas. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto.  1994. que es colombiano y Pedro. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales. sería la misma situación y la misma persona. al expedir el acto. y el primero ha cometido un crimen.  Igualmente. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. Igualmente. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. Así.  pp  158  y  ss. por ejemplo. no podría. 59. por cuanto el análisis realizado por el juez. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte. que es venezolano.                                                              72 Sobre este punto. o entre las personas. Juan. "Eguali e diversi" en Elogio della  mitezza  e  altri  scritti  morali.

incurrir en dos vicios extremos. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. la sentencia C-093 de 2001. 62. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. que sea relevante. que vacíe de eficacia este derecho.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. Así. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. la dificultad es que. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. 63. o por la autoridad política. que podría aniquilar el ordenamiento legal. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante. Así. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. una amplia libertad de apreciación y configuración. en cualquier caso. es obvio que al adelantar ese trato diferente. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. En el fondo. y que por ende. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. representadas en el Congreso. En estos eventos. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. pues frente a cualquier trato distinto.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. MP Alejandro Martínez Caballero. Ahora bien. desde un punto de vista o tertium comparationis.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. El problema que subsiste. al hacer tal análisis.                                                               61. que la propia Constitución protege.   . y por paradójico que parezca. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. Por consiguiente. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. la autoridad política podía establecer el trato distinto. el juez podrá. Sin embargo.

por cuanto la Carta así lo exige. (. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. En esas situaciones. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia.2 reiteró ese criterio. la reciente sentencia C-1108 de 2001. Conforme a lo anterior.Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático.                                                               Por el contrario. En cambio. No obstante. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. al establecer el trato   . En efecto. Así.. MP Manuel José Cepeda Espinosa.”. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. de conformidad con la jurisprudencia. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. 64. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. la reciente sentencia C-673 de 2001. Fundamento 7. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración.. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario. entonces el control judicial debe ser menos intenso. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. dada la naturaleza del asunto.. Así. Por su parte. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso.

la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. En efecto. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. la misma ley prevé. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos.                                                               desigual. Sin embargo. MP Alvaro Tafur Galvis. como se verá a continuación. ambos supuestos son equivocados. es lo cierto que conforme a la ley. adecuado y estrictamente proporcionado. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. por el contrario. de régimen propio de tales juegos. mientras que. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. tal y como la Corte lo señaló. Por eso la   . con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar. ya que éstos tienen características distintas. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”.De un lado. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. etc. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. 65. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado. gastos de administración según juegos. cuando intervienen terceros. y principio de igualdad.” Con los anteriores criterios. Derechos de explotación.Según el actor. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. hoy la 643 de 2001. 66. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes.

  . las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. Según el actor. ni conceptual ni constitucional. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. Por su parte. No hay pues ninguna razón. los gastos de administración el 10%73”. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. sin limitación alguna. 69-. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. según el demandante. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73 Intervención del Representante Oscar Darío Pérez. las loterías del 40. y en tal caso. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. la renta del monopolio son los derechos de explotación.   67. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador. discriminatorio. Gaceta del Congreso No. es del 50% en premios. Por el contrario. Consideración 2. Por todo lo anterior. que pueden también ser operadas por los particulares. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. por lo tanto los costos no son iguales. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. como ya lo explicó esta Corte74. mientras que para los demás entes territoriales.3. El artículo 12 regula las loterías. Ese trato diferente es.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros.5% en premios. a los cuales la ley fija también un límite. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. Los gastos de comercialización son el 25% y. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos.De otro lado. p 17. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. MP. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. Martes 18  de diciembre de 1999. Así. 597. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos. En tal contexto. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. previstos anticipadamente por la ley.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. 68. sin estudiar el punto de vista de los costos.

y sin fijar un tope para gastos de administración. Además. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. El cargo será entonces desechado. Las normas serán declaradas exequibles pero. pues las disposiciones regulan cosas distintas. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. La Corte considera que en este caso.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. por otras razones. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. no son de recibo. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional.   . pues según el artículo 12. 70. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. por estar fundado en una asimilación indebida. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada.Según el actor. Por su parte. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado.Por todas estas razones. quienes son las beneficiarias de esas rentas. según su parecer. 72. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. que tienen lógicas y dinámicas diversas. 71. por violar la igualdad. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca.”. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. Además. “descontados los gastos administrativos de la explotación. En efecto. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. Para comprender el sentido de esa expresión. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. la igualdad. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo.

así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización. 73. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. y dirigido a socorrer los heridos en combate. 1988 y 1993. 1982. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero.   . ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. así como proteger la vida y la salud (. promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y. según sus estatutos. los Convenios de Ginebra de 1949. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. Bogotá. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. aún cuando por las características que le son propias. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. habiendo sido reformada en los años 1928. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. ratificado por la ley 11 de 1992. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937). estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. entre otros. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. artículo 3º. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. cuando Henri Dunant.En primer lugar.)”.. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana.78 De este manera. 6ª edición. Igualmente. Madrid. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP. conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. la misión humanitaria que desempeña consiste. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley. y por el papel que ha desempeñado históricamente. adicional a los Convenios de Ginebra. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja.                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. 1975. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. tomo I. Respecto del Protocolo I. Derecho Internacional Humanitario. Aguilar. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). con el propósito. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). apoyado por Gustavo Moynier.. Por su parte. Derecho Internacional Público.

lo cual justifica la autorización para continuar explotando su lotería tradicional. así como para terminar de dotar el edificio donde funciona la Escuela de Enfermeras de la institución y para desarrollar su Programa Nacional del Banco de Sangre e intensificar las campañas de servicio social y mejora de la comunidad”79. pero expresamente la sujeta a los mandatos de la propia ley. 74. y demás disposiciones legales y reglamentarias hasta ahora existentes con relación a la referida entidad. en especial para que pueda disponer de fondos con destino a las crecientes necesidades del Socorro Nacional y dotarla de un hospital móvil para emergencias. En efecto.” Además. encaminada al bienestar físico. la Corte coincide con los intervinientes y con el Ministerio Público en que el demandante no interpreta adecuadamente la disposición acusada. especialmente en cuanto al régimen de monopolios de loterías y la destinación exclusiva de sus recursos. es esa especial naturaleza la que autoriza la excepción legal. las leyes 142 de 1937. El análisis precedente muestra que la Cruz Roja es una especial entidad de utilidad común que presta servicios de salud. pues. pero sin que por este hecho se haga extensiva la facultad a cualquier entidad de carácter privado pues. 49 de 1948. el Decreto 178 de 1996 señaló expresamente lo siguiente: “Artículo 1º. y en sus propios estatutos” (Subrayado fuera de texto) A su vez.                                                               para aquel entonces. bien puede el Congreso reconocer las características particulares que tiene la organización de la Cruz Ro