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BOLETN JURDICO NMERO 16 -OFICINA ASESORA JURDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Meja Cardona Superintendente Nacional de Salud Mara

Elisa Morn Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generacin y Gestin de los Recursos Econmicos para Salud, Doctor Daro Jos Cantillo Gmez Superintendente Delegado para la Atencin en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Pelez Superintendencia Delegada para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin Jefes de Oficina Simn Bolvar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurdica Olga Mireya Morales Torres Planeacin Colaboradores Oficina Asesora Jurdica Mara Yolanda Castro Contreras Jos Armando Daza Pulido Fernando Gonzlez Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Luca Ruiz Gonzlez

Amparo Zuleta Garca Gloria Ins Acosta Prez Alejandra Rojas Rojas Jos Roberto Del Castillo Prez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montaez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Pieros lvarez Luis Germn Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutirrez Omar Guzmn Bravo Iveth Susana Ayala Rodrguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo Lpez Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Cspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaa Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Nio Rubio

BOLETN JURDICO NUMERO 16 Conceptos

1. Concepto Nmero 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Nmero 0010-3-000441400, Liquidacin contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Nmero 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Nmero 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Aos en Estado de Embarazo 5. Concepto Nmero 8025-1-0497063, Integracin Vertical Patrimonial y Posicin Dominante 6. Concepto Nmero 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitacin 7. Concepto Nmero 8000-1-0464820, Pensin a madres cabeza de familia. 8. Concepto Nmero 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Nmero 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Nmero 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Nmero 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Nmero 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Nmero 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Nmero 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventora a los contratos del Rgimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Nmero 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integracin Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitacin Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casacin penal, violacin al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casacin penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casacin penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisin, Ciruga Plstica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentsticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administracin Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violacin Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliacin 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolucin 425 de 2008 Ministerio de la Proteccin Social

Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogot D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Direccin General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el trmino rentas cedidas con destinacin al sector salud, en especial, aquellas que sirven de base para la estimacin del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiacin del rgimen subsidiado en los trminos del artculo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisin normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspeccin, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la clebre frase de Alfonso XIII: Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colacin algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cmo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiacin: (i) Las denominadas fuentes exgenas, que provienen de transferencias de recursos de la nacin o participacin en recursos del Estado como los provenientes de las regalas y (ii) las fuentes endgenas, que son aquellas que se originan en la jurisdiccin de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisin poltica de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: Las llamadas fuentes exgenas de financiacin proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitucin autoriza al poder central para fijar su destinacin, siempre que tal destinacin se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfaccin de las necesidades bsicas de los pobladores de cada jurisdiccin. En este sentido, la propia Constitucin ha sealado las reas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinacin de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artculos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley est autorizada para definir, dentro de los parmetros establecidos en los artculos 360 y 361 de la Constitucin, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regala. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

objeto de una especfica destinacin por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un inters que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratndose de las fuentes endgenas de financiacin de las entidades territoriales, la Corte seala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervencin legislativa. En criterio de la Corte, "la autonoma financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condicin necesaria para el ejercicio de su propia autonoma. Si aquella desaparece, sta se encuentra condenada a permanecer slo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endgenas de financiacin - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposicin de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestin reside entonces en identificar cules son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado tributo territorial constituye una fuente endgena de financiacin de las entidades territoriales la misma Corporacin ha sealado tambin que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intrprete para establecer si una fuente de financiacin es endgena o exgena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cul es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgnico, consiste en la identificacin del ente encargado de imponer la respectiva obligacin tributaria. Por ltimo, el criterio material estima que una fuente es endgena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdiccin y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carcter nacional. En caso de conflicto en la aplicacin de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes trminos: Constituyen rentas cedidas con destinacin al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determin que el impuesto sobre el consumo de cervezas de produccin nacional se liquidara con base en el valor de facturacin al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precis que el impuesto al consumo de cervezas de produccin nacional, se distribuira 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogot, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se hara directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el pas. Luego, la Ley 223 de 1995 reiter que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nacin y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporcin al consumo en sus jurisdicciones. Tambin determin que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, estn comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinar a financiar el segundo y tercer nivel de atencin en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalizacin, liquidacin oficial y discusin del impuesto al consumo de cervezas y sifones de produccin nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo as las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artculo 336 de la C.P. determin que ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de inters pblico o social y en virtud de la ley; as mismo, seal que la organizacin, administracin, control y explotacin de los monopolios rentsticos estarn sometidos a un rgimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarn destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artculo 2, seal que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentstico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigacin en reas de la salud que pertenecen a la nacin. En relacin con la destinacin de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artculo 42, determin la distribucin. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, seal lo que sigue:

"... debe entenderse que el artculo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una proteccin constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para disear el rgimen de explotacin de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que ste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulacin en las entidades territoriales, como ya se explic..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exgena: "Finalmente, ese mismo artculo indica que la ley debe sealar un "rgimen propio" para esas actividades, expresin que no puede pasar inadvertida al intrprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasin, haba sealado que por "rgimen propio" debe entenderse una regulacin de los monopolios rentsticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las caractersticas especficas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideracin el destino de las rentas obtenidas, as como las dems previsiones y limitaciones constitucionalmente sealadas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo ms conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso sealar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentstico de la Nacin "la explotacin monoplica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loteras y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero tambin podra el Congreso concluir que la regulacin ms adecuada de un monopolio rentstico implica un diseo de esas rentas que escape a la distincin entre recursos endgenos y exgenos; en tal evento, bien podra el Legislador adoptar un diseo de ese tipo, ya que dicha regulacin constituira el "rgimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopcin de ese rgimen se requiera de una ley especial, pues la previsin constitucional solamente exige una regulacin que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, ms no de una ley de especial jerarqua. As, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al sealado en la Carta en materia de regalas (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentsticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". As las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinacin exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO NUEVO IVA CEDIDO, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:

La Ley 21 de 1963, artculo 1, facult al Presidente de la Repblica para establecer impuestos sobre las ventas a los artculos terminados que efecten los productores o importadores. Adicionalmente, determin que el Gobierno podra seleccionar de los artculos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos, el Distrito Especial de Bogot y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y dems establecimientos de asistencia pblica. El Decreto 3288 de 1963 en sus artculos 1 y 2, estableci el impuesto sobre las ventas, entre otros, para los licores de produccin nacional, y en el artculo 8 reiter la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artculos gravados y ceder, a favor de los departamentos y el distrito, su producido para el financiamiento de hospitales. Por su parte el Decreto 2073 de 1965, determin ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogot el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiara, de conformidad con la autorizacin consagrada en el artculo 8 del Decreto 3288 de 1963. Cesin que fue ratificada por el artculo 1 de la Ley 33 de 1968, adems, en el Decreto 156 de 1975 se reiter que la cesin se haca en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. El artculo 2 del Decreto 880 de 1979 estableci para las licoreras la obligacin de girar directamente, a partir del 1 de julio de 1979, el IVA a los Servicios Seccionales de Salud, en igual cuanta al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. La Ley 14 de 1983 en el artculo 69 determin que se mantenan vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesin de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. El Decreto 1897 de 1987 dispuso, que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de produccin nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogot, se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogot. Adems, estableci para las empresas productoras de licores la obligacin de pagar directamente el impuesto, en las proporciones anteriormente sealadas, a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. La Ley 15 de 1989, artculo 47, incluy en la obligacin de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fbricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotacin del monopolio. El artculo 41 de la Ley 10 de 1990, determin que para la verificacin del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministraran a la Superintendencia Nacional de Salud, entre

otros, fotocopia de la declaracin de ventas; una relacin de las ventas y retiros por cada unidad territorial; copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido, expedido por el fondo seccional de salud. El artculo 60 de la Ley 488 de 1998, determin que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de produccin nacional, ya sea directamente por las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de produccin o de distribucin de esta clase de licores, deben girar directamente a los fondos seccionales de salud, conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia, el impuesto correspondiente. El pargrafo estableci que "Los productores de licores destilados nacionales, o sus comercializadores directamente o mediante concesin 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relacin con dichos productos." Sobre el tema, el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifest: En otros trminos, cuando la ley 14 de 1.983 derog la legislacin procedente, hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulacin del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesin a los entes territoriales donde se hubiere generado; por ello, es preciso entender que continan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones, contenidas en la ley 21 de 1.963; decreto 3288 de 1.963 artculos 1, 2 y 8; decreto 2073 de 1.965; pargrafo del artculo 14 del decreto-Ley 1595 de 1.966; ley 33 de 1.968; decreto 1988 de 1.974; decreto 156 de 1.975; decreto 880 de 1.979, En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposicin de estas normas, fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogot, la totalidad del impuesto a las ventas de licores de produccin nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiara, sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. Por lo mismo, la obligacin de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artculo 60 de la ley 488 de 1.998, cobija no slo a quienes tengan celebrado un contrato de concesin con la entidad territorial, sino tambin a cualquier tercero que participe en la explotacin del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratacin, y no como lo ha entendido la DIAN, solamente a quienes tengan un contrato tpico de concesin. Por la misma razn las personas naturales y jurdicas que estn autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de produccin nacional en sus jurisdicciones, se consideran incluidas en la obligacin de girar el IVA a los servicios seccionales de salud, pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislacin antes relacionada, tambin fue cedido para financiar los servicios de salud, y a ellas se refiere tanto el artculo 60 que se analiza, inciso 1 y el pargrafo, como el decreto 880 de 1.979, artculo 3; la primera de las normas citadas, como se seal, hace referencia expresa al impuesto a la <sic>

ventas determinado en "la venta de licores destilados de produccin nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdiccin provenientes de los dems departamentos, por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos; y en la segunda se dispone cmo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. De esta forma, y teniendo en cuenta lo dicho en acpites anteriores, es claro que todas las personas involucradas en la explotacin del monopolio de licores destilados de produccin nacional, deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud, trtese de las personas pblicas (explotacin directa del monopolio) o privadas (explotacin indirecta o por colaboracin con el ente titular del monopolio), naturales o jurdicas, sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular, y para cualquier fase del mismo (produccin, distribucin o comercializacin, introduccin y venta). ..." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modific la determinacin del IVA a pagar por parte de los productores de licores, vinos, aperitivos y similares, ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo, de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participacin porcentual, y el restante 35% es IVA. Tambin determin esta Ley mantener la cesin al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar, como IVA cedido (nuevo IVA) el de los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido y el de licores importados, asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y l treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. As, pues, el artculo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesin del impuesto previsto en el artculo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y adems dispone que, a partir del 1 de enero de 2003, se cede a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporcin al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado sobre los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que a la fecha de expedicin de la ley no se encontraban cedidos. De acuerdo con ello, en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la produccin de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales, sino tambin el IVA correspondiente a la comercializacin tanto de esos licores como de los licores importados. As las cosas, es claro que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, constituye una renta de carcter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. Sobre el carcter del citado impuesto, conocido como nuevo IVA cedido, la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03, M.P. Jaime Crdoba Trivio, puntualiz lo siguiente: Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5 del artculo 54 ya citado, la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto pblico y que se rige por

el principio de unidad de caja presupuestal. Como lo indic esta Corporacin en Sentencia C-308-94 (.P. Antonio Barrera Carbonell), Las rentas nacionales corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecucin de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades pblicas del orden nacional. De la Constitucin resulta tambin, que la nocin de renta nacional es un concepto fiscal de carcter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto pblico. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital. Por otra parte, las rentas obtenidas con ocasin del recaudo del IVA a los licores, vinos, aperitivos y similares, no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nacin sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. Es decir, se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. () Finalmente, debe tenerse en cuenta que, como lo ha establecido esta Corte, las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una especfica destinacin por parte del legislador, siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un inters que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas (Sentencia C-897-99, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues, al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinar a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial, se atienden sectores requeridos de inversin social y en cuyo cubrimiento les asiste legtimo inters a esas entidades. 4. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIN. El artculo 1 del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableci, entre otras, como rentas nacionales la de licores, y en el artculo 2 dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la produccin, introduccin y venta de licores destilados embriagantes. El artculo 1 de la Ley 15 de abril 10 de 1905, ratific con carcter de Ley permanente, entre otros, el Decreto Legislativo 41 de 1905. El artculo 1 del Decreto 1344 de 1908 cedi en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro, si lo estima conveniente, y de conformidad con la ley, la produccin, introduccin y venta de licores destilados embriagantes. La Ley 4 de 1913, Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, en el numeral 36 del artculo 97 reiter la facultad de las Asambleas Departamentales para:

"Monopolizar en beneficio de su Tesoro, s lo estima conveniente, y de conformidad con la ley, la produccin, introduccin y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley, si no conviene el monopolio" El artculo 61 de la Ley 14 de 1983, ratific que: "La produccin, introduccin y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentstico en los trminos del artculo 31 de la Constitucin Poltica de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularn el monopolio o gravar esa industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley". Y en el artculo 70 determin que el Gobierno Nacional, en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas tcnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC, definir qu se entiende por licores, vinos, aperitivos y similares, para los efectos de esta Ley. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199, adopt la siguiente definicin: 9. Licor: Es la bebida alcohlica con una graduacin mayor de 20 grados alcoholimtricos, que se obtiene por destilacin de bebidas fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos. Slo podr edulcorarse con sacarosa, glucosa, fructuosa, miel, o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. El artculo 121 del decreto 1222 de 1986, por el cual se expide el Cdigo de Rgimen Departamental, determin que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983, la produccin, introduccin y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentstico en los trminos del artculo 31 de la Constitucin Poltica de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularn el monopolio o gravarn esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artculos siguientes.". La Constitucin Poltica de 1991 en su artculo 336, determin que ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de inters pblico o social y en virtud de la ley, y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarn destinadas preferentemente a los servicios de salud y educacin. La honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-1191 de 2001, al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifest que con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, se cambi la destinacin exclusiva de los recursos provenientes de la explotacin del monopolio de licores a la financiacin de los servicios de salud y educacin, por

una destinacin preferente tal como se indica en el inciso 5 del artculo 336 de la Carta Poltica. Se tiene, al respecto, que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras reas, una vez se suplieran las necesidades bsicas e insatisfechas en salud y educacin. Dijo, en lo pertinente, la alta Corporacin, con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26- En tal contexto, una norma que adquiere relevancia es el artculo 362 de la Carta, segn el cual los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotacin de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantas que la propiedad y renta de los particulares. Esta disposicin indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales, y en tal caso, podra pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endgenos de dichas entidades. Esta conclusin se ve reforzada por algunos elementos histricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente, especialmente en cuanto a los monopolios de licores, tradicionalmente en cabeza de los departamentos. As, una revisin de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinacin de esos recursos. Inicialmente esos dineros deban ser utilizados exclusivamente para los servicios de salud. Luego la Asamblea consider que slo deban destinarse preferentemente a esos servicios, y esa modificacin fue incorporada en el inciso 5 del artculo 336 de la Carta. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de no limitar, por la Constitucin, la autonoma de los departamentos" . Los Constituyentes explicaron que la destinacin preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras reas, cuando se suplieran las necesidades bsicas e insatisfechas. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes, algunos monopolios rentsticos, en especial aquellos de licores, constituan un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. (Transcripcin de antecedentes del artculo 336 de la Carta, Sesin plenaria de julio 2 de 1991, pg. 2. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la Repblica, Consejera para el desarrollo de la Constitucin.) 27- El anlisis precedente sugiere que el actor tiene razn en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endgenos de las entidades territoriales. As, de un lado, conforme a la Carta, es posible que existan monopolios rentsticos de propiedad de dichas entidades (CP art. 362). Y, de otro lado, el artculo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explcitamente que los departamentos, los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentstico de los juegos de suerte y azar, con excepcin de los dineros destinados a investigacin en salud, los cuales pertenecen a la Nacin. Adems, los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso dese que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. As, al presentar el correspondiente proyecto, el Ministro de Hacienda seal que ste asigna expresamente la titularidad del monopolio rentstico de juegos de suerte y azar a los departamentos, distritos y municipios, superando de forma

definitiva una vieja controversia entre stos y la Nacin.(Ver Gaceta del Congreso, No 244, 10 de agosto de 1999, p 13). Por consiguiente, conforme a un criterio formal, parecera que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endgenos de esas entidades territoriales, frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado, en virtud del principio de autonoma territorial (CP arts 1 y 287). 28- Un estudio ms detallado muestra que la anterior conclusin es sin embargo equivocada. Y es que no puede perderse de vista que, por expreso mandato constitucional (CP art. 336), la organizacin, control y explotacin de los monopolios rentsticos est sometida a un rgimen propio, fijado por la ley. Esta disposicin constitucional tiene varias implicaciones. De un lado, la Constitucin atribuye al Legislador la regulacin general del rgimen de estos monopolios. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional, el Congreso, establecer no slo qu tipos de actividades constituyen o no monopolios rentsticos sino tambin el rgimen jurdico que rige la organizacin, control y explotacin de esas actividades. En segundo trmino, el artculo 336 tambin establece que el Gobierno, que es autoridad nacional, deber enajenar o liquidar las empresas monopolsticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los trminos que determine la ley. Finalmente, ese mismo artculo indica que la ley debe sealar un rgimen propio para esas actividades, expresin que no puede pasar inadvertida al intrprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasin, haba sealado que por rgimen propio debe entenderse una regulacin de los monopolios rentsticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las caractersticas especficas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideracin el destino de las rentas obtenidas, as como las dems previsiones y limitaciones constitucionalmente sealadas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo ms conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso sealar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentstico de la Nacin la explotacin monoplica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loteras y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores (Ley 100 art. 285). Pero tambin podra el Congreso concluir que la regulacin ms adecuada de un monopolio rentstico implica un diseo de esas rentas que escape a la distincin entre recursos endgenos y exgenos; en tal evento, bien podra el Legislador adoptar un diseo de ese tipo, ya que dicha regulacin constituira el rgimen propio que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopcin de ese rgimen se requiera de una ley especial, pues la previsin constitucional solamente exige una regulacin que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, ms no de una ley de especial jerarqua. As, nada en la

Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al sealado en la Carta en materia de regalas (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentsticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. ( Para una explicacin detallada del funcionamiento de ese rgimen, ver Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro Martnez Caballero, fundamentos 11 y ss.) 29- Estos mandatos del artculo 336 muestran que la Carta ha establecido que, en principio, debe existir una regulacin especial de alcance nacional de los monopolios rentsticos, sin perjuicio de que la propia ley, en desarrollo del principio autonmico (CP art. 1), pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulacin de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales, tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. En efecto, esta Corporacin resalt que la Carta establece la autonoma de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales (CP art. 150), por lo cual es claro que el hecho de que la ley fije el rgimen propio de los monopolios rentsticos, no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loteras (Ver sentencia C-338 de 1997. MP Jorge Arango Meja, Consideracin Tercera. En el mismo sentido, ver sentencia C-256 de 1998. MP Fabio Morn Daz). Sin embargo, esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulacin de los monopolios rentsticos, no niega, sino que por el contrario confirma, que la Carta confiri al Legislador la responsabilidad esencial en el diseo del rgimen propio que debe gobernar a los monopolios rentsticos, obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitucin, y en especial por el artculo 336 superior. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: El tema de los monopolios rentsticos guarda, en el punto que se examina, cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones, sujetndose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones; sujecin a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica, a la vez, que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberana fiscal, situacin que, mutatis mutandis, es predicable tratndose del monopolio que ahora se examina, debido a que la ley lo autoriza, correspondindole a los departamentos proveer a su aplicacin concreta slo en atencin a la ley que los autoriza para monopolizar la produccin del alcohol impotable, competencia sta que no coloca los atributos propios de la soberana en cabeza de los departamentos ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. Fabio Morn Daz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muoz y C-579 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett). Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002, en su artculo 51, estableci que los departamentos podrn, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participacin. Esta participacin se establecer por grado alcoholimtrico y en ningn caso tendr una tarifa inferior al impuesto. De igual manera determin que la tarifa de la participacin ser fijada por la

Asamblea Departamental, ser nica para todos los productos, y aplicar en su jurisdiccin tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artculo 54, inciso cuarto, de la Ley 788 de 2002, en Sentencia C-1035 de 2003, argumenta, en relacin con las licoreras oficiales que, estas pretenden ser un arbitrio rentstico destinado a financiar los servicios de salud y educacin del departamento, por mandato expreso de la Constitucin, por tanto, las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educacin. El artculo 1 del Decreto 4692 de 2005, por el cual se reglamentan los artculos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones, establece que la destinacin preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicacin por lo menos en el 51% a la financiacin de los servicios de salud y educacin. As mismo en el artculo 2 determin los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, destinadas a la financiacin de los servicios de salud. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artculo 336 de la Carta Poltica, las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estn destinadas preferentemente a los servicios de salud y educacin, entendiendo el preferente como mnimo el 51%. Los recursos del citado monopolio se relacionan, as: Los recaudados por los Departamentos, a travs de las Secretaras de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participacin porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores, es decir, la bebida alcohlica mayor de 20 grados alcoholimtricos, independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. Las utilidades generadas por las empresas pblicas productoras de licores. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesin del monopolio de licores. En cuanto a la aplicacin de la renta preferente del monopolio de licores, se tiene que, cada ente territorial debe determinar qu monto destina para cada sector (salud y educacin). Los recursos provenientes del IVA de licores, vinos, aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicacin debe ser la siguiente: De licores (productos con ms de 20 grados alcoholimtricos), es decir, el antiguo IVA, se destina en su totalidad al sector salud, independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurdica, o si su naturaleza es pblica o privada.

De vinos, aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimtricos), es decir, el denominado nuevo IVA, se destina para el sector salud el 70% de para salud. En relacin con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nacin y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporcin al consumo en sus jurisdicciones. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones estn comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atencin en salud (ley 223 de 1995). Adems, puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de direccin. (Ley 715 de 2001, artculo 60). En relacin con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar, se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos, municipios y distrito capital y su ejecucin es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestacin de los servicios de salud, en cada entidad territorial. (Ley 643/2001 art. 42) El 7% con destino al Fondo de Investigacin en Salud, el cual se asigna a los proyectos a travs del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. (Ley 643/2001 art. 42) El 5% para la vinculacin al rgimen subsidiado contributivo para la tercera edad. (Ley 643/2001 art. 42) El 4% para vinculacin al rgimen, subsidiado a los discapacitados, limitados visuales y la salud mental. (Ley 643/2001 art. 42) El 4% para vinculacin al rgimen subsidiado en salud a la poblacin menor de 18 aos no beneficiarios de los regmenes contributivos. (Ley 643/2001 art. 42). Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de direccin. (Ley 715 de 2001, artculo 60). A partir del ao 2009 debern destinarse para el rgimen subsidiado como mnimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

5 15/09/2009

Concepto Nurc. 0010-3-000441400 Bogot D.C., Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurdica ASOCIACIN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:

Dando alcance a la comunicacin del 21 de mayo del ao en curso, con relacin al tema objeto de consulta, esta Oficina Asesora Jurdica, en cumplimiento a lo consagrado en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, da respuesta en trminos generales, toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigacin administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIO. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicacin, se concluye que oper el fenmeno de la caducidad, habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley, las cuales tenan como finalidad la liquidacin de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S, conclusin que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondr a continuacin; precisando, que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes, dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se d la liquidacin contractual, toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. As mismo, es importante mencionar que las normas legales vigentes, sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra sealada la Ley 100 de 1993, en los diferentes Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y la Ley 715 de 2001; es as como el legislador respecto de su liquidacin previ, que est deba realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. Posteriormente, el artculo 17 de la Ley 1122 de 2007, con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras, seal un trmino de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo, en compaa de las EPS del Rgimen Subsidiado, los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operacin del Rgimen Subsidiado, y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. En materia de liquidacin de los contratos de rgimen subsidiado, la Circular Externa Conjunta N 018 MS 074 SNS de junio 30 de 1998, seal los criterios y parmetros sobre los cuales debi efectuarse su liquidacin. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado, son de tracto sucesivo, es decir, que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecucin del contrato y su liquidacin debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento.

La liquidacin de los contratos, es consecuencia directa de su terminacin y, en este orden de ideas, era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o, en su defecto, acudiendo ante la jurisdiccin ordinaria para el efecto. Cabe precisar que, de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001, corresponde a los municipios en ejercicio de la funcin de direccin y coordinacin del sector salud de su regin, la celebracin de los contratos de aseguramiento en el Rgimen Subsidiado de la poblacin pobre y vulnerable, as como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventoras y la liquidacin de los mismos. Igualmente, el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Proteccin Social, retoma lo sealado en la Circular en comento, impartiendo a travs de la Circular Externa No. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidacin de los contratos del rgimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Rgimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado. En la parte considerativa, dicho reglamento legal estableci el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del rgimen subsidiado, disponiendo que: Las entidades territoriales debern proceder a la liquidacin de los contratos de rgimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. Las entidades territoriales y Administradoras del Rgimen Subsidiado, debern suscribir un acta de liquidacin, por cada contrato efectuado, la cual ser firmada por las partes intervinientes. Teniendo en cuenta que en los contratos del rgimen subsidiado, se comprometen recursos de carcter pblico destinados a la prestacin de un servicio pblico esencial y fundamental y cuya ejecucin se prolonga en el tiempo, se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Rgimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilizacin de estos recursos y en consecuencia, las Administradoras del Rgimen Subsidiado debern reintegrar los recursos no ejecutados, con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. Aunado a lo anterior, el artculo 50 del Decreto 050 de 2003, seala en materia de liquidacin de los contratos del rgimen subsidiado, que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 216 de la Ley 100 de 1993, los contratos de administracin del rgimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Rgimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado, pudiendo contener clusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del rgimen del derecho pblico, entendidas ests, como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a stas le sern aplicables las normas del derecho pblico.

En el evento que no se pacte, todo contrato de administracin de rgimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Rgimen, ARS deber ser objeto de aclaracin y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminacin. Si vencido este trmino, no se ha efectuado por mutuo acuerdo, la aclaracin y pago de los saldos pendientes a favor o en contra, la entidad territorial proceder a realizarla dentro de los diez (10) das siguientes al vencimiento de este trmino. De lo anterior, se colige que es obligacin de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Rgimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operacin del rgimen subsidiado dentro de los plazos all dispuestos para adelantar dicha liquidacin, normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. Ahora bien, dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidacin de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993, el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, Subrogado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, respecto de la caducidad de las acciones seal: () 10. En las relativas a contratos, el trmino de caducidad ser de dos (2) aos que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el trmino de caducidad se contar as: () d) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada unilateralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administracin no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar; (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto, la Seccin Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: De esta forma, es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato as: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalizacin del contrato o de la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o la fecha del acuerdo que lo disponga, y dos (2) meses siguientes al vencimiento del trmino que tenan las partes para hacerlo bilateralmente. No obstante lo anterior, debe sealarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado, si la administracin no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que

tenan las partes para hacerlo en forma bilateral, se puede efectuar la liquidacin unilateral, siempre y cuando ello se efecte antes de que opere la figura de la caducidad de la accin contractual(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C- 832 de 9 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil, dijo: La caducidad es una institucin jurdica procesal a travs de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuracin normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdiccin con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurdica, para evitar la paralizacin del trfico jurdico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino por el contrario apunta a la proteccin de un inters general. La caducidad impide el ejercicio de la accin, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse vlidamente el proceso. La Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccin Tercera, Consejera Ponente, Doctora Myriam Guerrero de Escobar, Expediente 32247 de 2009, respecto a la celebracin de contratos de Aseguramiento del Rgimen Subsidiado seal que: () 1Los contratos relacionados con la administracin de los recursos del Rgimen Subsidiado en Salud, estn sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se cre el sistema de seguridad social integral, a sus Decretos Reglamentarios, a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud, a la Ley 715 de 2001, mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestacin de los servicios de educacin y salud, y la Ley 1176 de 2007 que modific la conformacin del Sistema General de Participaciones, entre otras disipaciones. En rigor los contratos relacionados con la administracin de los recursos del Rgimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Rgimen Subsidiado (ARS), hoy por disposicin de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Rgimen Subsidiado (EPS S), no estn sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relacin con la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos. En consecuencia, en temas especficos como los relativos a la liquidacin de este tipo de contratos, sern las partes las que en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, determinen el sometimiento a esta actuacin, as como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 () En consecuencia, habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidacin bilateral, resultaba de obligatorio cumplimiento. Adicionalmente, las partes podan convenir si sometan o no el contrato al procedimiento liquidatorio, pues el mismo, no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993, tambin podan acordar la forma, las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonoma de la

voluntad, acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. () () no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la accin, son de orden pblico y de estricto cumplimiento, en dichos trminos no podrn dejarse a la voluntad de las partes, porque su alcance est previamente definido en la ley () En rigor, los trminos para el ejercicio de las acciones procesales, no podrn modificarse, ampliarse o reducirse va convencin contractual, las partes estn sujetas a las reglas procesales, de modo que en este caso en particular el trmino de caducidad de la accin de los dos aos, al vencimiento () de que dispona la administracin para liquidar el contrato, y vencido ste poda acudir a la jurisdiccin para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidacin (literal d) numeral 10 artculo 136 del C.C.A. modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura, se determin claramente, el momento despus del cual se pierde un derecho o una accin en virtud de su no ejercicio durante un plazo sealado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal, el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurdico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. En general, la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aqullas en las cuales se trata de una investigacin por parte del Estado. Los trminos para el ejercicio de las acciones procesales, no podrn modificarse, ampliarse o reducirse va convencin contractual, lo cual implica que las partes estn sujetas a las reglas procesales, de modo que el trmino de caducidad de la accin es de dos (2) aos. En Sentencia C-165 de 1993, MP. Dr. Carlos Gaviria Daz, seal que el no ejercicio de la accin dentro de los trminos sealados por las leyes procesales, constituye omisin en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. Finalmente, de conformidad con lo expuesto, a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001, estos no pueden actualmente ser liquidados, habida cuenta que como se anot la accin contractual ya caduc, implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. Ahora bien, si en los contratos de aseguramiento referidos se pact la liquidacin de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993, debe indicarse lo siguiente: El artculo 60 de la Ley 80 de 1993, estableci que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin de comn acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuar dentro del trmino fijado en el pliego de condiciones o trminos de referencia o, en su defecto, a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin

del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que lo disponga. El artculo 61 de la Ley 80 de 1993, estableci frente a la liquidacin unilateral del contrato, que si el contratista no se presenta a la liquidacin o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, ser practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptar por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposicin". En este orden de ideas, se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello, esa liquidacin puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral, lo cual debe llevarse a cabo dentro de los trminos establecidos en las normas transcritas anteriormente. Respecto a la liquidacin de los contratos, vale la pena traer a colacin lo expresado por la Seccin Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999, as: En materia contractual habr que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En stos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extincin, cualquier reclamacin judicial deber llevarse a cabo dentro de los dos (2) aos siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto de los cuales se impone el trmite adicional de liquidacin, dicho bienio para accionar judicialmente comenzar a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidacin, o desde que se agot el trmino para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administracin De esta forma, es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato as: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalizacin del contrato o de la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o la fecha del acuerdo que lo disponga y, dos (2) meses siguientes al vencimiento del trmino que tenan las partes para hacerlo bilateralmente. No obstante lo anterior, debe sealarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado, si la administracin no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenan las partes para hacerlo en forma bilateral, se puede efectuar la liquidacin unilateral, siempre y cuando ello se efecte antes de que opere la figura de la caducidad de la accin contractual. Adicionalmente, debe tener presente que conforme al pargrafo 2 del artculo 81 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, consagr que, no habr lugar a conciliacin cuando la correspondiente accin haya caducado. De lo anotado, es claro concluir que una vez vencido el trmino que seala el inciso primero del artculo 17 de la Ley 1122, para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos, se debe acudir a la jurisdiccin contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o

concilien respectivamente, la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la accin. Finalmente, tal como le fue informado no est dentro de la rbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurdica pronunciarse sobre temas contables, toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolucin 1291 de 2008, corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generacin Y Gestin De Los Recursos Econmicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigacin administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIO por presunta desviacin de los recursos del sector salud, en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables, econmicos y financieros. El anterior concepto se expide dentro de los trminos sealados en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

21 01/07/2009

Concepto Nurc. 4039-1-0500402 Bogot D.C.,

Doctor Manuel Enrique Surez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Brbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. Respetado Seor:

Damos respuesta a su Derecho de Peticin radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402, mediante el cual plantea su desacuerdo en relacin con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total, de aportes para el Sistema de salud de la seora Esther Gonzlez Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolucin de dichos dineros ha solicitado. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud, del retroactivo pensional, la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendncia Nacional de Salud, se ha pronunciado en los siguientes tminos: Como es ampliamente conocido, la Constitucin de 1991, en procura de relegitimar el Estado, fue prolfica en derechos y garantas ciudadanas, contrastando as con modelos constitucionales restrictivos. Una parte fundamental de ese ordenamiento consisti en enfatizar en el carcter social del mismo, declarado en el primer artculo y desarrollado en mltiples disposiciones. En materia de seguridad social, con fundamento en el artculo 13 ibdem, se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. Ciertos sectores de la poblacin, atvicamente discriminados y en debilidad manifiesta, deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artculo aludido. Es as como en el Captulo 2 del Ttulo II se encuentran un cmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer, el nio, el adolescente, las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicacin. Ahora bien, si se observa la abundancia de postulados y contenidos, no resulta exagerado afirmar que se ocup del ser humano de una manera integral. En materia social, econmica y cultural, por ejemplo, la preocupacin fue evidente y as surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Captulo 2 del Ttulo II de esa obra. Es as como el artculo 42, resalta el papel vital de la familia ncleo fundamental de la sociedad. Posteriormente, el artculo 44 proclama que son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Dentro de ese contexto, el concepto de seguridad social (artculo 48), entendido particularmente bajo la definicin de Estado Social de Derecho, esencialmente protector, permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. Como es lgico, no desatendi la importancia de la atencin en salud y el saneamiento ambiental, tambin servicios pblicos a cargo del Estado (artculo 49). Tampoco se pas por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artculo 51), la recreacin y el

deporte (art. 52), la proteccin especial al trabajo (artculos 25 y 53), la capacitacin y educacin (artculos. 54, 67, 71) y la cultura, desde su acepcin amplia y diversa (artculo. 70). En cuanto a la salud se refiere, es importante destacar que el constituyente le dio el carcter de servicio pblico de carcter obligatorio e irrenunciable, el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artculo. 48). De este modo, cualquier sistema que se acoja para la administracin de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea pblico o privado- debe tener en cuenta esos principios ticos insoslayables. Es ms, acorde con la definicin constitucional, cuando se le caracteriza como un servicio pblico de carcter esencial se destaca la continuidad. Por su propia naturaleza, la prestacin del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que, en un determinado momento, desamparen al individuo. Repulsa an ms que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atencin ms oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contrava de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trmites que deben surtirse, el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacos y, no obstante haber acreditado con la prestacin de servicio y las cotizaciones que aport, tener el derecho, se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello, slo por la demora que se produce en la formalizacin de una condicin. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los trminos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace an un lastre al cual es importante darle una solucin. Ahora bien, el propsito que inspir al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el prembulo de la Ley 100: La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad econmica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integracin de la comunidad. Para el financiamiento dicha ley previ la existencia de cotizaciones y aportes que, en el rgimen de quienes tienen capacidad de pago, vale decir el contributivo, da derechos a la prestacin de los servicios de salud. Por va jurisprudencial, se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado, para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliacin, la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. C-177 de 1998 y C-800 de 2003, ambas de la Corte Constitucional). En tales eventos, la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. Un principio similar subyace en materia de la prestacin del servicio de salud para los pensionados y sustitutos, de tal modo que la proteccin integral se cumpla. De otra parte, la proteccin a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupacin constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visin mercantilista del esquema creado en 1993. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en mltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. Se puede citar, como muestra de una preocupacin vital, la siguiente determinacin:

El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservacin de la vida orgnica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razn, no se convierten en derechos fundamentales de aplicacin inmediata. El derecho a la vida comprende bsicamente la prohibicin absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para stos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida fsica el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicacin no se supedita a la interposicin de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a travs de la accin de tutela. El carcter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es, a la vez, asunto que concierne al individuo y a la comunidad. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido especfico del Estado. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual, slo la instancia pblica es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. En otras palabras, hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carcter perentorio no pueden en ningn momento ser ajenos a la rbita pblica, as la prestacin eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. Es el caso de la salud, que rene las caractersticas de bien bsico para el individuo y la comunidad. Corte Constitucional, Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. As mismo, la Alta Corporacin, en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998, ha manifestado: La realizacin del servicio pblico de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artculos de la Constitucin sino tambin por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realizacin del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prcticos que lo tornan efectivo. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no estn para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el ncleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimizacin del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda accin de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarroll en la Ley 100/93, libro II y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela.

He ah la preocupacin por la dimensin social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios mdicos y asistenciales. No puede perderse de vista que, para la mencionada Corporacin: [] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgnica como funcional, tanto fsica como psquica y psicosomtica, de restablecerse cuando se presente una perturbacin de la estabilidad orgnica y funcional de la persona, lo cual implica a su vez una accin de conservacin y otra de restablecimiento por parte del poder pblico como de la sociedad, la familia y del mismo individuo. EN LA SALUD PBLICA HOY, El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana, Rodrigo Uprimny Reyes, Ediciones Universidad Nacional, Bogot, 2003. De lo indicado supra, se colige que, con fundamento en estos principios, la prestacin del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentacin especfica acorde con la situacin que plantea la espera de la formalizacin del derecho pensional. Veamos esto, frente a las preguntas formuladas: 1.Frente a su primera inquietud, es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone, en su artculo 42, que las entidades pagadoras (de la pensin) debern descontar la cotizacin para salud y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual est afiliado el pensionado en salud, igualmente debern girar un punto porcentual de la cotizacin al fondo de solidaridad y garanta en salud. Ahora, como la pensin para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado, habr descuento de la respectiva cotizacin con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud tambin retroactiva. En consecuencia, si durante el tiempo que se demora la asignacin de la pensin por sustitucin, los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud, tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. En principio y con fundamento en lo ya indicado, no podra interrumpirse el servicio de salud y, menos an, prevalerse de la falta de cotizacin o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. Por su parte, el artculo 1 de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: El reconocimiento del derecho a la pensin de sobreviviente por parte de la entidad de Previsin Social correspondiente, deber efectuarse a ms tardar dos (2) meses despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su derecho." La norma antes transcrita hace una previsin muy importante con el propsito de dar una proteccin econmica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para que este instrumento jurdico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario, en primer lugar, que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitucin pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes, adjuntando la documentacin del caso; en segundo lugar, dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. 2. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes, me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado, la Superintendencia Nacional de Salud, a travs de su comit jurdico consultor, emiti el concepto No 4 con respecto a la liquidacin retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensin en los siguientes trminos: 1. La cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del pas y estar a cargo de stos en su totalidad es decir, el 12% sobre la mesada mensual. Lo anterior con fundamento en los artculos 143, 157 y 204 de la ley 100 de 1993, el artculo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. del artculo 7 del Decreto 1919 de 1994, vigente hasta mayo de 1998, sustituido por el literal c. del artculo 26 del Decreto 806 de 1998. 2. El Fondo de pensiones correspondiente est en la obligacin de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artculo 42 del Decreto 692 de 1994, que a la letra dice: (...) Las entidades pagadoras (de la pensin) debern descontar la cotizacin para salud y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual est afiliado el pensionado en salud, igualmente debern girar un punto porcentual de la cotizacin al fondo de solidaridad y garanta en salud . 3. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores pblicos o privados o por los fondos pensionales, pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud, tal como lo ordena en forma expresa el artculo 182 de la Ley 100 de 1993. 4. Las E.P.S., como lo seala el artculo 178 de la citada ley, son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio..., ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . 5. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social, los dineros son de orden parafiscal, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T - SU - 480 de 1997: () Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E.P.S., (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional, ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud , es pues una contribucin parafiscal 6.- En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestacin de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigedad en el Sistema y se produjese una doble cotizacin , podr repetir en contra del Fosyga.

De lo expuesto, se puede concluir que es una obligacin del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados, independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesin de la pensin. Estn en la obligacin legal, de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la cotizacin correspondiente al 12% de la mesada mensual. Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carcter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposicin ya que pertenecen, desde ese mismo momento, al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolucin de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestacin de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigedad en el Sistema, si eventualmente ella llegare a producirse, pues lo cierto es que el ordenamiento jurdico no puede admitir esa clase de vacos. Esto fundamenta, adicionalmente, la inexistencia de un enriquecimiento sin causa as como la indemnizacin de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupcin del servicio. 3. Esta Oficina no puede, sin embargo, dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no slo se niega el servicio al beneficiario sino que adems se amenaza con una de las sanciones ms delicadas en esta materia como es la prdida de antigedad. Dentro de la lgica que debe gobernar el derecho, en un Estado social como el que nos rige, es totalmente desacertado que, se efecten descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta, a todas luces acertado. Desde este punto de vista, y si bien la cotizacin es una obligacin normativa insoslayable, tambin lo es que la ficcin de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. De lo contrario, estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad, fundada en el imperium del Estado y, adicionalmente, exponiendo la salud y la vida. Por ello es que este Despacho insiste en que, de haberse producido gastos y expensas, por una interpretacin que afect al sustituto, stos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud, el cual est fundado, entre otros, por el principio de obligatoriedad, al cual debe sumarse el continuidad. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. La Procuradura General de la Nacin, mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. En tal sentido, sostuvo: "No obstante, en el caso de los pensionados y jubilados, estos estn sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsin para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud, aspecto totalmente ajeno a su voluntad. En este punto se comparte la posicin asumida por la Superintendencia Nacional de Salud, en reiterados conceptos, en cuanto a que "en tales eventos, la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella."

El aporte -cotizacin al Sistema de Seguridad Social en Salud- trae como contraprestacin la atencin asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud, siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestacin del servicio mdico, asistencial y prestacional. En consecuencia, constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensin se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestacin respectiva en las condiciones ya sealadas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensacin al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en su defecto la facultad de repeticin en los casos de doble aporte al sistema. La Procuradura General de la Nacin en representacin de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los dems agentes involucrados, a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestacin de servicios de salud para ellos y sus familias. De igual forma, a que mediante mecanismos idneos se evite en el futuro la prestacin del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestacin de los mismos." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto, partiendo de presupuestos legales existentes, esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. La cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estar a cargo de stos en su totalidad en la proporcin establecida en la Ley. El Fondo de Pensiones est en la obligacin, del monto de la pensin hacer los descuentos para cubrir la cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dichos aportes pertenecen al Sistema, y son recursos administrados por las EPS, por lo tanto, no son de su disponibilidad a su arbitrio, ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal, tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carcter retroactiva, es decir, desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensin adquirida hacindose su reconocimiento, incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusin en la nmina de pensionados, conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artculo 42. Ahora bien, a efectos de realizar la liquidacin de manera retroactiva, el fondo de pensiones deber tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensin, el monto de la misma y, sobre este ltimo deducir el porcentaje de cotizacin obligatoria y multiplicarlo

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por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignacin de la pensin y el reconocimiento efectivo de la misma. 5. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuradura General de la Nacin, los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestacin la atencin asistencial de las EPS, por lo que la prestacin del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotizacin no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario, tales descuentos estn admitidos legalmente, pero, en virtud de ello, en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas, de su propio pecunio, debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestacin del servicios de salud; o para no ser desafiliado, o perder la antigedad por haberse amenazado con ello, (que no procedera a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03, respecto de los trabajadores dependientes), se tendr la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud; o por el pago de la doble cotizacin en que incurra, cuando de manera autnoma e independiente determine pagarlas, para no perder la antigedad en el Sistema. En lo relacionado con la devolucin de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud, no es procedente, dado que como qued claramente expresado, dichos dineros por disposicin legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones, corresponden al Sistema y por tanto, deben ser entregados a la EPS, quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carcter de parafiscales, por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos, por razones legales superiores a cualquiera otra consideracin del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud.

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7.

En los anteriores trminos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artculo 25 del C.C.A. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simn Bolvar Valvuena SIN OBSERVACIONES

3 23/09/2009

13. 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Aos en Estado de Embarazo

Bogot D.C., Seor Isaias Seplveda Barrera CALLE 75 B No. 12 - 84 ESTE USME BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Respetado Seor Seplveda Barrera:

Con relacin al contenido de su comunicacin, en la cual seala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS, alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 aos, la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que est por nacer, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo consagrado en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cnyuges o compaeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema, por expresa disposicin legal establecida en el artculo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar slo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. Ahora bien, con relacin al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS), el artculo 163 de la Ley 100 de 1993, concordante con el Decreto 806 de 1998, se encuentra conformado por el (o la) cnyuge o el compaero o compaera permanente del afiliado cuya unin supere los 2 aos; los hijos menores de 18 aos que hagan parte de su ncleo familiar y que dependan econmicamente del afiliado; los hijos mayores de 18 aos con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 aos, sean estudiantes con dedicacin exclusiva y dependan econmicamente del afiliado, y a falta de los nombrados la cobertura se podr extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan econmicamente de ste. De lo anterior, es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante, no obstante de conformidad con lo previsto en el artculo 40 del Decreto 806, modificado por el artculo 1 del Decreto 2400 de 2002, consagr la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan econmicamente del cotizante, que sean menores de 12 aos o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitacin (UPC) correspondiente segn la edad y el gnero de la persona adicional inscrita en el grupo familiar; a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.

Considera el Despacho, traer a colacin lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha sealado: () tratndose de nios y, en particular, menores de un ao, la aplicacin de las normas referidas en casos especficos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carcter superior que exigen dar plenas garantas a los nios para la satisfaccin de sus necesidades bsicas, deber reconocido en la propia Constitucin Poltica, as como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia. En relacin con el punto cabe llamar la atencin sobre la obligacin adquirida por Colombia en relacin con el tema en la Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 () La exigente obligacin adquirida con la suscripcin del instrumento internacional () se recogi en el propio texto de la Constitucin Poltica de 1991 as: i) El artculo 44 se ocup de hacer una enunciacin de los derechos fundamentales de los nios sin perjuicio de los dems previstos en la Constitucin, en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia-, ii) en la misma norma se estableci el carcter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los dems y, iii) en el artculo 50 superior se dispuso en forma expresa que todo nio menor de un ao que no est cubierto por algn tipo de proteccin o de seguridad social, tendr derecho a recibir atencin gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentar la materia. - Sobre este particular, cabe aadir que la garanta prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando adems de su debilidad manifiesta, se verifica tambin la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo, debe serle prestada una especial proteccin por el Estado de conformidad con lo disp.uesto por el artculo 45 de la Constitucin Poltica.(negrilla y subrayado fuera del texto) () se ha sealado de manera enftica que la atencin integral en salud del recin nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS, ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculacin directa o indirecta de ste a determinado grupo familiar. Al respecto, se afirm que el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los nios, durante el primer ao de vida, desde su concepcin, y no nicamente la de aqullos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. Esta afirmacin no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regmenes en particular.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al rgimen contributivo como beneficiarias, la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompaamiento a fin de adelantar en la etapa de gestacin las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignacin de la entidad prestadora de salud o administradora que asumir la atencin del hijo que est por nacer. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignacin de una entidad que asuma la prestacin del servicio de salud, dada la vulnerabilidad

e indefensin del neonato se ha establecido que la misma quedar a cargo de la EPS del afiliado cotizante, con la precisin consignada en la jurisprudencia segn la cual, [L]o expuesto sin perjuicio, claro est, de que el rgimen de afiliacin cuente para determinar si la EPS asume los costos, con cargo a la unidad de pago por capitacin dada la pertenencia del recin nacido al grupo del cotizante, en los trminos del artculo 34 del Decreto 806 de 1998-, o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantas en Salud. Dicho deber de acompaamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del rgimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atencin del hijo en forma previa al nacimiento, tiene respaldo en que la gestin de la entidad slo puede entenderse agotada cuando velan por la atencin integral de sus afiliados, no obstante que no les corresponda adelantar directamente especficos procedimientos () () De manera que las Entidades Prestadores de Salud, al igual que las Administradoras del Rgimen subsidiado, estn en la obligacin de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripcin del pequeo por nacer, a fin de garantizarle al pequeo una atencin oportuna, en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeo no contar con la asistencia adecuada, porque la atencin en salud de los recin nacidos hijos de sus afiliadas, es asunto de su incumbencia. Obligacin sta de induccin y apoyo de particular significacin cuando la gestante es una adolescente, quien, adems de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad, est asumiendo su responsabilidad sin apoyo. () Consecuente con lo expuesto, el artculo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un ao la educacin, la informacin, el fomento de la salud y de la lactancia materna, la vigilancia de su crecimiento y desarrollo, la prevencin de las enfermedades - incluyendo inmunizaciones -, la atencin ambulatoria, hospitalaria y de urgencia - incluidos los medicamentos esenciales -, adems de la rehabilitacin, cuando hubiere lugar. Atencin integral en salud que las gestantes pueden exigir, sin que para el efecto cuente el nmero de semanas cotizadas - artculo 63 del Decreto 806 de 1998-, y que en el rgimen subsidiado comporta, adems, el derecho a un subsidio alimentario para la madre, consistente en alimentos y nutrientes, a fin de que durante la gestacin y el ao siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. En este sentido, no puede decirse que la atencin integral en salud del recin nacido pende de que ste pertenezca al grupo familiar del cotizante, como tampoco es dable afirmar que dicha atencin se supedita al pago de un aporte adicional, por parte de aquel; porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los nios, durante el primer ao de vida, desde su concepcin, y no nicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno() (Sentencias T-953 de 2003, 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes, Doctores. lvaro Tafur Galvis, Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto, que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante, el Sistema previ la posibilidad de su acceso a los

servicios de salud del Rgimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente, los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitacin adicional, siempre y cuando el cotizante tenga capacidad econmica. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la proteccin de orden constitucional, la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligacin de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitacin adicional, siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto, habida cuenta que su progenitora est en imposibilidad de subvenir a sus necesidades econmicas y asistenciales, la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 aos, condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la proteccin del menor, siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situacin los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela, ha dejado en claro que, al no existir un rgimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto , Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: En el sub exmine los derechos cuya violacin se invocan: el derecho a la salud, los derechos de los nios y el derecho a la vida, pueden ser protegidos a travs de la accin de tutela de la accin de tutela, dado que, como lo ha sostenido la Corporacin en diversos pronunciamientos, tanto la seguridad social como la salud, adquieren la categora de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Para la Sala, al tenor del artculo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los nios no slo es fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto incondicional y universal; por esta razn el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual significa que en ausencia de la especfica obligacin legal, reglamentaria o contractual de la cobertura familiar, por vnculos jurdicos y econmicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquier otro plan o rgimen de seguridad social o de compensacin familiar o prestacional pblico, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, stos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afeccin a su salud e integridad fsica a su salud e integridad fsica, y a gozar de la seguridad social para su proteccin integral. De ah que, la determinacin de no permitir la afiliacin de la menor a dicho rgimen, obstaculiza no slo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisin adoptada por los funcionarios del ICBF, toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud est expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningn respaldo del sistema de seguridad social. As las cosas, la negativa de afiliar a la menor Sofa Guarn Torres, desconoce, en primer lugar, la realidad fctica y jurdica, consistente en la permanencia de la nia bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalizacin legal de dicha situacin mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF; en segundo trmino, el alcance de las obligaciones que adquiri la seora Mara Teresa Torres de Guarn frente a su nieta. Estas connotaciones del caso en comento, determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor, para quien su abuela materna desempea el rol fctico y jurdico de madre-cuidadora, y

los dems menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situacin de dependencia directa del cuidado de sus abuelos. "(...) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situacin jurdica y econmica diferente a los dems casos que prev la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un rgimen alternativo al cual pueda afiliarse, la entidad en la que el abuelo es afiliado, tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario, so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los nio(...)" (Tutela de octubre 30 de 2008. CP. Martha Sofa Sanz Tobn) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliacin quedar sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 aos o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razn legal alguna para que la EPS le niegue la afiliacin en calidad de beneficiarios. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa:

MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNNDEZ VICTORIA, OFICINA REA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOT D.C. 1 02/09/2009

ASESORA

No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

14. 8025-1-0497063, Integracin Vertical Patrimonial y Posicin Dominante Bogot D.C.,

Doctor Gabriel Amado Agn Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA , Guainia Integracin Vertical artculos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo,

En atencin a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680, acerca de la regulacin de la integracin vertical patrimonial y la posicin dominante, sealado en los artculos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007, procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C- 1041 de 2007 defini la integracin vertical as: La integracin vertical es una teora que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos, organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de produccin. En pocas palabras, las compaas integradas verticalmente estn unidas por una jerarqua y comparten un mismo propietario. As pues, diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecucin de un mismo fin. En el sector salud la definicin de la integracin vertical presenta dificultades por las especiales caractersticas de este mercado, SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinacin o unin de lneas de servicio dentro o a travs de las etapas en los procesos de produccin de atencin en salud. Esto supone que la integracin se relaciona con la circulacin del paciente a travs de las etapas de produccin que son determinadas por episodio de salud. Ahora bien, en el caso colombiano, debido a las especificidades en el diseo del rgimen contributivo, el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestacin del servicio en cabeza de las IPS, la integracin vertical ha sido entendida en los siguientes trminos: Las EPS tienen la funcin principal de garantizar la prestacin de los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado, de esta forma la EPS puede integrarse haca delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atencin a sus afiliados. La amplitud de la integracin entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en trmino del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la poblacin que como una proporcin del total de afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de integracin vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a travs de sus propias IPS. La forma de la integracin se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS.

En cuanto a la posicin dominante, por su parte, consiste en una sustraccin de la competencia efectiva, en una situacin de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en ltimas, de los consumidores. La existencia de una posicin dominante se determina con ayuda de indicadores econmicos, de los cuales el principal es estar en posesin de una gran cuota de mercado. Tambin es necesario tomar en consideracin la debilidad econmica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnologa. La ley 1122 en sus artculos 15 y 16 regul los temas referentes a integracin vertical patrimonial as: Artculo 15. Regulacin de la integracin vertical patrimonial y de la posicin dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrn contratar, directamente o a travs de terceros, con sus propias IPS ms del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrn distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El Gobierno Nacional reglamentar dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posicin dominante o conflictos de inters, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Dese un perodo de transicin de un (1) ao para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artculo para que se ajusten a este porcentaje. (Nota: Este inciso 3 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007.) Pargrafo. Las EPS del Rgimen Contributivo garantizarn la inclusin en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carcter pblico. (Nota: Este artculo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007.) Artculo 16. Contratacin en el Rgimen Subsidiado y EPS Pblicas del Rgimen Contributivo. Las Entidades Promotoras de Salud del rgimen subsidiado contratarn obligatoria y efectivamente un mnimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista all la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje ser, como mnimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estar sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestin y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pblica del Rgimen Contributivo, debern contratar como mnimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestin y tarifas competitivas.

El Ministerio de la Proteccin Social reglamentar este artculo de tal manera que permita la distribucin adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad, teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. Pargrafo. Se garantizarn los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, salvo cuando a juicio de estos sea ms favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geogrfica. Pargrafo 2. Adicionado por la Ley 1151 de 2007, artculo 44. Las fundaciones sin nimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pblica, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, podrn tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artculo. El Gobierno Nacional reglamentar la materia. El Decreto 1020 de 2007 reglament el artculo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableci niveles de priorizacin al momento de contratar as: Artculo 8 Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratacin obligatoria y efectiva. Para efectos de cumplir con el porcentaje mnimo del 60% de contratacin obligatoria y efectiva, del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE, las EPS-S, debern tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. El porcentaje mnimo de contratacin deber ser cumplido mediante contratacin de los servicios de baja, mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la regin donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso, calidad y oportunidad. Los servicios debern ser incluidos en el porcentaje mnimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de proteccin especifica, deteccin temprana y atencin de enfermedades de inters en salud publica. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de proteccin especifica, deteccin temprana y atencin de enfermedades de inters en salud publica.

2. a)

b)

De las normas transcritas se infiere que para el rgimen contributivo existe la limitacin del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Ahora en relacin con la contratacin del rgimen subsidiado, las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mnimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. En el mismo sentido, la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopcin del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, el Gobierno Nacional y el Congreso de la Repblica, perseguan la consecucin de tres fines especficos y complementarios. En primer lugar, y ante todo, mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. De igual manera, se

pretendi evitar y controlar abusos de posicin dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro, o realizan, en el mercado. Por ltimo, se busc ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector pblico de salud en Colombia". As las cosas, con la regulacin de la integracin vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posicin dominante de las EPS en el mercado, mediante la introduccin de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integracin vertical. En conclusin, las Empresas Promotoras de Salud tanto del Rgimen Contributivo como del Rgimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. Ahora bien, en relacin con el proceso de inscripcin de la IPS CAPRECOM GUAINIA, la ley 715 de 2001 en su artculo 43 estableci: ARTCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdiccin, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: () 43.2.6. Efectuar en su jurisdiccin el registro de los prestadores pblicos y privados de servicios de salud, recibir la declaracin de requisitos esenciales para la prestacin de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. De la norma antes citada se infiere, que la competencia para la habilitacin de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente, razn suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitacin, previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolucin 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdiccin donde se encuentre ubicada la IPS. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Contencioso administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

15. 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitacin

Bogot D.C., Doctor Carlos Gustavo Rincn Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. 3 - 46 PAUNA , BOYACA Doctor Rincn Sierra:

Con relacin a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurdica, en cumplimiento a lo consagrado en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta, que los artculos 48 y 49 de la Constitucin Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley; debindose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable, encontrndose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados, as como establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares. Aunado a lo anterior, los artculos 356 y 357 de la Carta Poltica consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarn a la financiacin de los servicios a su cargo, dndoles prioridad entre otros al servicio de salud. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional, la Ley 715 de 2001, dict normas en materias de recursos y competencias, estableciendo la distribucin, asignacin y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud; norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002; 050 de 2003, 3260 de 2004 y 4693 de 2005. Posteriormente, y, con el fin de asegurar mecanismos eficaces, permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el Rgimen Contributivo o Subsidiado, la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artculo 13 que los diferentes actores responsables de la administracin, flujo y proteccin de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:

Dispone, el literal d) del artculo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regmenes, pagarn a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitacin. Si se trata de otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnstico se har como mnimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco das posteriores a su presentacin. En caso de no presentarse objecin o glosa alguna, el saldo se pagar dentro de los treinta das (30) siguientes a la presentacin de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del rgimen subsidiado. De lo contrario, pagar dentro de los quince (15) das posteriores a la recepcin del pago. El Ministerio de la Proteccin Social reglamentar lo referente a la contratacin por capitacin, a la forma y los tiempos de presentacin, recepcin, remisin y revisin de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 das posteriores a la presentacin de la factura. A su vez, el pargrafo 2 del artculo 44 de la citada disposicin normativa con relacin a la informacin en el Sistema General de Seguridad Social en Salud seal que la rendicin de informacin y la elaboracin del Registro Individual de Prestacin de Servicios, RIPS, sern obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboracin y consolidacin. Concordante con la norma en comento, el Decreto 4747 de 2007 en sus artculos 20 a 22 estableci que el Ministerio de la Proteccin Social revisar y ajustar el formato, codificaciones, procedimientos y malla de validacin de obligatoria adopcin por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud, RIPS. As mismo, los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el mecanismo de pago, establezca el Ministerio de la Proteccin Social. La entidad responsable del pago no podr exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Proteccin Social. El Ministerio de la Proteccin Social expidi el Manual nico de Glosas, devoluciones y respuestas, en el que se establecieron la denominacin, codificacin de las causas de glosa y de devolucin de facturas, el cual es de obligatoria adopcin por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a travs de la Resolucin 3047 de 2008, definiendo los formatos, mecanismos de envo, procedimientos y trminos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. As tenemos, que el artculo 14 de la resolucin citada, dispuso que la denominacin y codificacin de las causas de glosa, devoluciones y respuestas de que trata el artculo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, sern las establecidas en el Anexo Tcnico nmero 6, el cual forma parte integral de la citada resolucin.

Las entidades responsables del pago no podrn crear nuevas causas de glosa o de devolucin; las mismas slo podrn establecerse mediante resolucin expedida por el Ministerio de la Proteccin Social. De esta manera es claro, que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestacin o inconsistencias de los RIPS; as lo dispone la Resolucin 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes trminos: () ARTCULO 1o. A partir de la vigencia de la presente Resolucin, las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB, definidas en el numeral 2 de la Resolucin 3374 de 2000, no podrn retrasar la recepcin, revisin y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS, o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. Lo anterior no obsta para que en la revisin de los soportes establecidos por las normas y las auditoras mdicas y administrativas se demuestre la validez de la informacin contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trmite. PARGRAFO. Las EAPB debern reportar la informacin de los RIPS, segn lo establecido en la normatividad vigente. En aquellos casos en que la informacin reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos tcnicos establecidos en la normatividad vigente, las EAPB debern enviar un informe, al menos cada dos (2) meses, sobre los principales problemas encontrados con la informacin reportada. ARTCULO 2o. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, los profesionales independientes y los grupos de prctica, mantendrn la obligatoriedad sobre el envo de la informacin RIPS, segn lo establecido en la Resolucin 3374 de 2000.() Ahora bien, el literal a) del artculo 4 del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitacin, es as como lo define como: a) Pago por capitacin. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendr derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago est constituida por una tarifa pactada previamente, en funcin del nmero de personas que tendran derecho a ser atendidas; A su vez el artculo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitacin seala que: Los contratos por capitacin que celebren las Administradoras del Rgimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud, no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestacin del servicio en su funcin de aseguramiento, frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud... En la contratacin se sealarn expresamente los servicios que sern prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarn por remisin a terceros. (Subraya fuera de texto).

De otra parte el artculo 6 del Decreto 4747 de 2007, seala las condiciones mnimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestacin de servicios. 1. Trmino de duracin. 2. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. 3. Informacin general de la poblacin objeto con los datos sobre su ubicacin geogrfica y perfil demogrfico. 4. Servicios contratados. 5. Mecanismos y forma de pago. 6. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. 7. Proceso y operacin del sistema de referencia y contrarreferencia. 8. Periodicidad en la entrega de Informacin de Prestaciones de Servicios de Salud, RIPS. 9. Periodicidad y forma como se adelantar el programa de auditora para el mejoramiento de la calidad y la revisora de cuentas. 10. Mecanismos de interventora, seguimiento y evaluacin del cumplimiento de las obligaciones, durante la vigencia del acuerdo de voluntades. 11. Mecanismos para la solucin de conflictos. 12. Mecanismos y trminos para la liquidacin o terminacin de los acuerdos de voluntades, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso. A su vez, el artculo 24 ibdem, previ el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentacin objetiva, caso en el cual el prestador de servicios tendr derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentacin de la factura o cuenta de cobro, de conformidad con lo establecido en el artculo 7o del Decretoley 1281 de 2002. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados, se entender como un valor a descontar a ttulo de pago anticipado en cobros posteriores. De no presentarse cobros posteriores, la entidad responsable del pago tendr derecho a la devolucin del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago cancel al prestador. Por ltimo, esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud, son de derecho privado, lo

que implica que en su conformacin y ejecucin prima el principio de la autonoma de la voluntad, por lo tanto las estipulaciones all pactadas son ley para las partes y el rgimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestacin de servicios mediante pago por capitacin, es la especificacin del monto a ser pagado en un periodo determinado en relacin con los servicios prestados, para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008, adujo que: ()En cuanto se refiere a la presunta vulneracin de los principios constitucionales en materia de intervencin del Estado en la economa, libre competencia y libertad contractual, la Corte estableci que la obligacin de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitacin, no parece como lo seala el propio Ministerio de la Proteccin Social, una obligacin constitucionalmente desproporcionada, que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas, pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitacin, que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente, en funcin del nmero de personas que tendran derecho a ser atendidas (art. 4, literal a) de la Ley 1122/07). Por ello, mal puede sealarse que esta obligacin cambie dramticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia, no puede sostenerse que vulnere el ncleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional, los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulacin de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuracin. A lo anterior, se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestacin del servicio y desestimular tanto la limitacin en el acceso a los servicios como la adopcin de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud, son no slo deseables sino imperativas, como medidas de intervencin del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. 48 y 59 C.P.). As mismo, la medida resulta idnea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS, para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo, por cuanto la disposicin obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. Por ltimo, la Corporacin, determin que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad econmica de las entidades promotoras de salud, ya que estas pueden entre otras atribuciones, elegir las IPS con las que contratan, escoger la modalidad de contratacin, fijar clusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. Adems el pago del saldo est sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el rgimen subsidiado.() Del reglamento legal y jurisprudencial en comento, se colige que: Va dirigida tanto para el rgimen contributivo como subsidiado. Se regulan las modalidades de contratacin y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regmenes.

Se prev que el pago en la modalidad de capitacin se hace mes anticipado en un 100%, mientras que el pago en las restantes alternativas, el pago anticipado mensual sea el 50% en relacin con el valor facturado, dentro de los cinco (5) das posteriores a la presentacin de la factura (art.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte, la obligacin de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitacin, obedece a la modalidad que implica la capitacin, que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente, en funcin del nmero de personas que tendran derecho a ser atendidas. Con relacin al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir ms no a la prestacin de servicios. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos mximos para el trmite de las facturas y regulacin en materia de glosas aplicables tanto al Rgimen Subsidiado como Contributivo. El Decreto 4747 de 2007, en el artculo 23 estableci, claramente, el procedimiento a seguir para la formulacin y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturacin presentada, para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 das hbiles a partir de la presentacin de la factura, para comunicar las glosas de cada factura. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. Una vez formuladas glosas a una factura, no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 das hbiles siguientes a su recepcin. El prestador de servicios, en la respuesta a las glosas, puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crdito, o subsanar las causales que generaron la glosa, o indicar, justificadamente, que la glosa no tiene lugar. La EPS, dentro 10 das hbiles siguientes, decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 das hbiles siguientes. As mismo, el procedimiento para el trmite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente, por lo cual los trminos previstos deben ser cumplidos a cabalidad, lo que imposibilita que una EPS implemente un trmite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. El anterior concepto se expide de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

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MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo pieros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

16. 8000-1-0464820, Pensin a madres cabeza de familia. Bogot D.C., Seora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet

CUCUTA , NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc.8000-1-0464820 mediante la cual solicita informacin acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensin otorgada a las Madres Cabeza de Familia. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artculo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artculo 33 de la ley 100 de 1993: "El artculo 33 de la ley 100 de 1993 quedar as: Requisitos para obtener la Pensin de Vejez. Para tener el derecho a la Pensin de Vejez, el afiliado deber reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad si es mujer o sesenta (60) aos si es hombre. A partir del 1o. de enero del ao 2014 la edad se incrementar a cincuenta y siete (57) aos de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) aos para el hombre. 2. Haber cotizado un mnimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del ao 2005 el nmero de semanas se incrementar en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementar en 25 cada ao hasta llegar a 1.300 semanas en el ao 2015. PARGRAFO 1o. Para efectos del cmputo de las semanas a que se refiere el presente artculo, se tendr en cuenta: a) El nmero de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regmenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores pblicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regmenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenan a su cargo el reconocimiento y pago de la pensin, siempre y cuando la vinculacin laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisin no hubieren afiliado al trabajador. e) El nmero de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensin. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cmputo ser procedente siempre y cuando el empleador o la caja, segn el caso, trasladen, con base en el clculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfaccin de la entidad administradora, el cual estar representado por un bono o ttulo pensional. Los fondos encargados reconocern la pensin en un tiempo no superior a cuatro (4) meses despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su derecho. Los Fondos no podrn aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. PARGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) das calendario. La facturacin y el cobro de los aportes se harn sobre el nmero de das cotizados en cada perodo. PARGRAFO 3o. <Pargrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor pblico cumpla con los requisitos establecidos en este artculo para tener derecho a la pensin. El empleador podr dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensin por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) das despus de que el trabajador o servidor pblico cumpla con los requisitos establecidos en este artculo para tener derecho a la pensin, si este no la solicita, el empleador podr solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artculo rige para todos los trabajadores o servidores pblicos afiliados al sistema general de pensiones. PARGRAFO 4o. Se exceptan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artculo, las personas que padezcan una deficiencia fsica, squica o sensorial del 50% o ms, que cumplan 55 aos de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o ms semanas al rgimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. <Aparte subrayados y en letra itlica CONDICIONALMENTE exequibles. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 aos padezca invalidez fsica o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y contine como dependiente de la madre, tendr derecho a recibir la pensin especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mnimo de semanas exigido en el rgimen de prima media para acceder a la pensin de vejez. Este beneficio se suspender si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor invlido, podr pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artculo." Segn lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003, la cual reforma el artculo 33 de la ley 100 de 1993, existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad, para lo cual ha establecido pensiones de carcter especial. El pargrafo 4 del artculo en mencin plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador segn Sentencia C-989 de 2006, que teniendo un hijo con una incapacidad fsica o mental que dependa de ella o de l, podr acceder a la pensin de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mnimo de semanas requeridas para adquirir la pensin vejez en los trminos del numeral 2 del artculo 9 de la ley 797 de 2003. Ahora bien, si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artculo 1 de la ley en mencin referente a la edad, no la exime del requisito del nmero de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral, por lo cual dicha prerrogativa de "Pensin Especial" se encuentra limitada a la consecucin de todos requisitos plasmados en este pargrafo. El anterior concepto se expide en los trminos previstos en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

GILBERT NIO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

1 03/08/2009

17. 8029-1-0473421, P.A.S.

Bogot D.C., Seor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Seor Bonilla Duran: Con relacin a los interrogantes planteados en su consulta, esta oficina Asesora Jurdica, dentro de las funciones asignadas en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993, Decretos 1570 de 1993, 1485 de 1994, 1486 de 1994, 806 de 1998, 783 de 2000, 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular nica 047 de 2007, de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49, 50, 51 y 52 de 2008. Los Planes Adicionales de Salud -P.A.S.- son de carcter opcional y voluntario, los cuales son ofrecidos, por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las Compaas de Medicina Prepagada y las Aseguradoras, tal como lo prev el artculo 17 del Decreto 806 de 1998. Los Planes Adicionales de Salud (P.A.S.), tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atencin complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. La citada disposicin normativa en su artculo 19 seala que los Planes Adicionales de Salud (P.A.S.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, son los siguientes: 1. Planes de Atencin Complementaria en Salud (PAC), prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorizacin de la Superintendencia Nacional de Salud. 2. Planes de Medicina Prepagada, ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. 3. Plizas de salud que se regirn por las disposiciones especiales previstas en su rgimen general; el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero, correspondindole a la Superintendencia Financiera ejercer inspeccin, vigilancia y control a las Compaas de Seguros; no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspeccin, vigilancia y control sobre las compaas de seguros. Las entidades que ofrezcan PAS debern remitir, con una antelacin de treinta (30) das hbiles a su colocacin en el mercado, a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido

del plan; Descripcin de los riesgos amparados y sus limitaciones; Costo y forma de pago del plan; Descripcin de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizar. De conformidad con lo establecido en el artculo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993, los planes de salud y contratos debern ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. La peticin de aprobacin deber sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. A su vez, el artculo 169 de la Ley 100 de 1993, faculta a las Entidades Promotoras de Salud, para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud, los cuales sern financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artculo 204 de la presente ley. Concordante con dicho reglamento legal, el Decreto 806 de 1998, en su artculo 23 define los Planes Complementarios de Atencin Complementaria PAC- como el conjunto de beneficios que comprende actividades, intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperacin de la salud o condiciones de atencin inherentes a las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. Los Planes de Atencin Complementaria tendrn uno o varios de los siguientes contenidos: 1. Actividades, intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de ste. 2. Una o varias condiciones de atencin diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. Slo podrn ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atencin cuando stos estn sometidos a perodos de carencia, exclusivamente durante la vigencia de este perodo. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 800 de 2003, las entidades que administren planes de atencin complementaria debern acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Con relacin a la Minuta del Contrato de los Planes de Atencin Complementaria en Salud, el artculo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC debern incluir como mnimo: Identificacin del contratista y, de los beneficiarios del plan; Definicin de los contenidos y caractersticas del plan; Descripcin detallada de los riesgos amparados y las limitaciones;

Trmino de duracin del contrato; Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos; Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores; 7. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan.

Adicionalmente, el artculo 17 del Decreto 1485 de 1994, determina que los contratos para la prestacin de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarn a las siguientes exigencias, sin perjuicio de las que se prevn para los planes de medicina prepagada. Los contratos de afiliacin que suscriban las Entidades Promotoras de Salud debern ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos, so pena de ineficacia de la estipulacin respectiva; 2. Su redaccin debe ser clara, en idioma castellano, y de fcil comprensin para los usuarios. Por tanto, los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles; 3. El contrato debe establecer de manera expresa el perodo de su vigencia, el precio acordado, la forma de pago, el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo; 4. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes; 5. Cualquier modificacin a un contrato deber realizarse de comn acuerdo entre las partes y por escrito, salvo disposicin de carcter legal; 6. El contrato deber establecer de manera clara el rgimen de los perodos mnimos de cotizacin. Respecto a la Aprobacin de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios debern ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. La peticin deber demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujecin a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. La aprobacin aqu prevista se podr establecer total o parcialmente mediante rgimen de carcter general. De lo anterior es claro concluir, que los Planes Adicionales de Salud, entre ellos los Planes de Atencin Complementaria en Salud PAC- solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Rgimen contributivo, es decir, que los afiliados de dicho rgimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos, es decir que son opcionales al POS, teniendo

como caracterstica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS, con mejores condiciones de servicio como comodidad, tecnologa y red prestadora de servicios. As mismo, los dems interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada, a la cual puede acceder consultando la pgina web de esta Superintendencia: www.supersalud.gob.co. link normatividad. El anterior concepto se expide de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

4 03/08/2009

18. 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional

Bogot D.C., Doctor Aurelio Meja Saraza Representa Legal LCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN , ANTIOQUIA Respetado Doctor:

En atencin a su comunicacin radicada en la Superintendencia Nacional de Salud, por la cual, se consulta en el sentido de que la EPS SURA, se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la seora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA, empleada de la empresa Montealegre, por tanto, para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurdica sobre el punto objeto de consulta, en los siguientes trminos: El Cdigo Sustantivo del Trabajo artculo 236 subrogado por el artculo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante, para lo cual, conforme a lo dispuesto en el artculo 207 de la Ley 100 de 1993, corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a travs de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. En efecto, la norma reglamentaria, ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad, conforme a los Decreto 806 de 1998 artculo 63; Decreto 1804 de 1999 artculo 21; y el Decreto 47 de 2000 artculo 3; los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestacin econmica por licencia de maternidad, que la trabajadora en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestacin. Por consiguiente, es claro que las normas en cita, han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la poca del parto, remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de sta. Dada la interpretacin que de stas ha venido imperando, la materna accede al derecho, siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestacin, adems, que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestacin. La Corte Constitucional en reciente fallo, la sentencia T 247 de 2008 de revisin de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad, reafirm la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestacin y dar cumplimiento a lo consagrado en el artculo 43 de la Constitucin, como un derecho fundamental de la madre y del recin nacido, para quienes procede la tutela si dependen de esa prestacin como mnimo vital insatisfecho, por consiguiente, rectificando la interpretacin rgida de la norma que ha imperado en forma reiterada, seal:

"Cuarta. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad segn las semanas cotizadas durante el perodo de gestacin. Reiteracin de jurisprudencia. "Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional, dependiendo de las semanas cotizadas durante el perodo de gestacin. "As se pronunci en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, especificando dos situaciones con sus consecuencias: " concluy que en aquellos casos en los que el perodo dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligacin de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un perodo mayor al de dos meses de su tiempo de gestacin, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporcin al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. "De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articul las posiciones jurisprudenciales referidas, mediante la definicin de las reglas citadas y expuso: '() la Sala encuentra probado lo siguiente: "i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas, discontinuas o no coincidieron en el mismo nmero de semanas que su perodo de gestacin, esta Sala de Revisin tomar dos tipos de decisin, as: "a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestacin, se ordenar el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). "b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que dur el perodo de gestacin, el pago de la licencia de maternidad se har de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. ()'. "En tal sentido, esta Sala de revisin ordenar que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del rgimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestacin., con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez, que dan a luz un hijo, y de los menores recin nacidos "En la misma lnea, y con el fin de mantener el equilibrio del sistema, si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo, la tesis se inclinar hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad, con el objeto de lograr bilateralmente una solucin que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia econmica y la proteccin de su derecho al mnimo vital, sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada, y por otra el compensacin del sistema para que ste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. "Igualmente, en la sentencia T-204 de 2008, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez, seal: "la aplicacin estricta del requisito de haber cotizado durante todo el perodo de gestacin, es infundado "a; pero tampoco puede implantarse un criterio rgido, segn el cual, solo se ordenara el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el perodo de gestacin. En efecto, si la cotizacin no se extendi a todo el perodo de gestacin cuando la madre y el hijo dependan econmicamente de la licencia por maternidad, deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y despus del parto, la mujer goce efectivamente de especial asistencia y

proteccin del Estado, ya sea ordenando la totalidad o la proporcin del pago segn sea el caso. "Ahora bien, la privacin del pago correspondiente a la licencia de maternidad, hace suponer una vulneracin al mnimo vital de la mujer y del recin nacido, presuncin que justifica la afirmacin reiterada por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia, el incumplimiento de algunos requisitos formales. Tenemos entonces, que conforme a la jurisprudencia, que le da a la norma un contenido de mayor alcance y proteccin de la madre y el recin nacido, en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitucin Nacional, es dable afirmar, que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS, deber reconocerse de manera proporcional al nmero de cotizaciones efectuadas, y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales, la EPS est obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. Por consiguiente, las EPS estn en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad, puesto que en todo caso de cotizacin, habr lugar a un pago proporcional a la misma. En efecto, conforme lo dispuesto en el artculo 207 de la Ley 100 de 1993, corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a este se afilia el cotizante, por lo que el traslado de EPS de ste, de manera alguna suspende o interrumpe la afiliacin al mismo, y, dado que en el caso consultado, la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control, correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud, a partir del mes de mayo, junio, julio de 2008 al Seguro Social; agosto, septiembre, octubre, noviembre de 2008 a la Nueva EPS; diciembre de 2008 enero, febrero, marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud, hoy EPS Sura, lo cual por consiguiente, la hace titular del derecho al reconocimiento econmico de la licencia de maternidad prescrita por el mdico tratante a partir del 30 de abril de 2009, de conformidad con las aludidas normas. En consecuencia, reiterando lo ya dicho, considera esta Oficina, conforme a lo sealado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el derecho al reconocimiento econmico de la licencia de maternidad deber hacerse proporcionalmente al nmero de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales, la EPS est obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia, y en todo caso de cotizacin, habr lugar a un pago proporional de la licencia. Con los efectos del artculo 25 del C.C.A., damos respuesta a su solicitud. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revis: Simn Bolvar Valbuena Simn Bolvar Valbuena SIN OBSERVACIONES

2 20/08/2009

19. 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP

Bogot D.C., Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J.

Esta oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo consagrado en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurdicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional, siendo las nicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes, y, actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegacin del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, dignidad humana, igualdad, integralidad y calidad y bajo la coordinacin, direccin y control del Estado. Conforme al contrato de delegacin legal del Estado, las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. Promover la afiliacin y afiliar al Sistema, llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. En consecuencia de la anterior funcin debe realizar los trmites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta, que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal, afectadas a propsitos especficos, surgiendo as las obligacin del empleador de transferir la cotizacin total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla nica de Pagos PILA se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. Ahora bien, al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garanta y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones, deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, contando as con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes, ms an cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio, teniendo en cuenta que

dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado; al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes trminos: Sentencia C- 177 de 1998, Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martnez Caballero: "(...) al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurdico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestin adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. As pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes" (art. 63 del Cdigo Civil).(...) Ahora bien, la jurisprudencia es unnime en relacin con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicara trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razn atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". Por consiguiente, si el empleador no efecta oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de sus salarios, las consecuencias jurdicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud, ms an cuando "la omisin del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe resultara de este modo quebrantado." "(...) 32- Como vemos, las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que ste no se exonera de la obligacin de transferir la cotizacin, puesto que la entidad promotora de salud est en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y as hacer efectiva la correspondiente obligacin, pues esa entidad tiene los medios jurdicos que expresamente se disponen para ello(...)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999, Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martnez Caballero, retom la Sentencia anteriormente citada reiterando: () Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurdico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestin adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. As pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes" (art. 63 del Cdigo Civil). Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y segn las particularidades de las diversas

situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental()(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema, considera esta Oficina Asesora Jurdica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009, por la Procuradura General de la Nacin: () 4. Las Clases de tributos que contempla el rgimen fiscal colombiano. La parafiscalidad de las cotizaciones al rgimen de seguridad social. En el rgimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos, tasas y contribuciones. Los impuestos, las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carcter unilateral en cuanto no constituyen remuneracin por prestaciones determinadas, se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano, son de carcter obligatorio, carecen de destinacin especfica, su tarifa es definida por la autoridad de representacin popular que las impone, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuanta es la necesaria para el cubrimiento de los gastos pblicos y son administrados por el Estado. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, el particular tiene la opcin de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuanta es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. Las contribuciones parafiscales: son gravmenes obligatorios que no tienen el carcter de remuneracin de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino nicamente a un grupo econmico determinado, tienen una destinacin especfica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector econmico que soporta el gravamen, no se someten a las normas de ejecucin presupuestal y son administrados por rganos que hacen parte de ese mismo rengln econmico.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4.1. En el marco anteriormente descrito, las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y as lo ha sealado esa Corporacin en reiteradas ocasiones. La Corte ha dicho 1:

(), en cuanto a la naturaleza jurdica de las cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generacin de ingresos pblicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carcter impositivo por la ley para afectar a un determinado y nico grupo social o econmico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado, (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinacin especfica es financiar ese mismo Sistema3, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad4; (iii) se caracteriza, a su vez, por su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los dems tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinacin o singularidad, ya que slo grava a un grupo, sector o gremio econmico o social; su destinacin especfica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condicin de contribucin, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestacin equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pblica, en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nacin y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulacin excepcional, en cuanto a s lo consagra el numeral 12 del artculo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos pblicos, la Contralora General de la Repblica, directamente o a travs de las contraloras territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los dems tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5(negrillas agregadas). (Negrillas fuera del texto original) 4.2. Toda vez que las cotizaciones al rgimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales, estn sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen, entre otros, a los principios de irretroactividad, progresividad, equidad, eficiencia, legalidad y reserva de ley. 5. Las cotizaciones al rgimen de la seguridad social en salud son gravmenes de causacin instantnea. Las cotizaciones al rgimen de la seguridad social en salud resultan ser gravmenes de causacin instantnea, es decir, la obligacin surge a la vida jurdica en un solo instante y no se requiere trmino alguno para la conformacin de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. La obligacin en el caso que nos ocupa, es decir, de las cotizaciones al rgimen de la seguridad social en salud, surge con el pago mensual () As mismo, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muoz dijo: Segn las caractersticas de la cotizacin en seguridad social se trata de una tpica contribucin parafiscal, distinta de los impuestos y tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberana fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestacin equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotizacin de seguridad social no entran a engrosar las arcas del

presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud.(negrilla fuera del texto) De lo anterior, es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, son contribuciones parafiscales, las cuales tienen como caractersticas que son gravmenes obligatorios que provienen de un grupo econmico determinado, una destinacin especifica, que no se encuentran sometidas a las normas de ejecucin presupuestal y que son administradas por rganos que hacen parte del mismo rengln econmico; dichas caractersticas las diferencian de los impuestos o tasas Con relacin a la prescripcin, mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004, el Ministerio de la Proteccin Social, ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral, consider, que: "(...) la prescripcin de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. Por ese motivo, los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carcter parafiscal no prescriben. Como consecuencia de lo anterior, las diferentes administradoras de los sistemas en cuestin pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(...)". De lo anterior, se colige que no es dable la prescripcin de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, para el caso objeto de consulta en Salud, dada su parafiscalidad, las cuales estn destinadas a propsitos especficos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador, ni al empleador ni a las EPS, sino que son de propiedad del Sistema; y, que segn lo previsto en el artculo 201 de la Ley 100 de 1993, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, coexisten articuladamente para su financiamiento, un rgimen contributivo y un rgimen subsidiado, cuya administracin se realiza a travs del Fondo de Solidaridad y Garanta Fosyga. l cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones, aportes estatales y primas del Soat. Es as, como en el rgimen contributivo, las cotizaciones que efectan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador, son recaudadas por las EPS por expresa delegacin del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud; por lo tanto, estas entidades tienen una administracin temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensacin, proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y dems entidades obligadas a compensar EOC, por perodos mensuales; tngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinacin especifica habida cuenta que financian actividades de promocin y prevencin, incapacidades por enfermedad general, licencias de maternidad y paternidad. Por ltimo, se reitera que no existe disposicin de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente seale un trmino que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema, ms an cuando dichas cotizaciones por expresa disposicin legal son descontadas del salario del trabajador. Tngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones haca el futuro generaran al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad, artculo 43 de la ley 789 de 2002, exige para obtener la pensin haber efectuado las cotizaciones de los dems regmenes que integran el Sistema General de Seguridad Social.

El anterior concepto se expide segn los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones:

MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007, 838 DE 2008, 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C- 490 DE 1993, 308 DE 1994, 253 DE 1995, 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C- 577 DE 1995, 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004

Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

1 06/07/2009

20. 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP

Bogot D.C., Seora Yoxny Marcela Snchez Prez CALLE 10 SUR NO. 39A-14 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Respetada Seora Yoxny Marcela:

Con relacin a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, en trminos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicacin, en donde plantea una serie de interrogantes, toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP, con relacin al pago y tiempo de duracin de sus incapacidades le manifiesta: El rgimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados, tanto en el rgimen contributivo como en el subsidiado, las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Si bien, la Resolucin 2266 de 1998, se trata de una normatividad expedida por una de las EPS, la misma se convierte en una gua para efectos de establecer regulaciones razonables en esta; es as como el artculo 13 de la resolucin en comento define la prrroga de la incapacidad en los siguientes trminos: "Se entiende por prrroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesin, o por otra que tenga relacin directa con sta, as se trate de cdigo diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupcin mayor a treinta das (30) das calendario". (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001, reglament la integracin, financiacin y funcionamiento de las Juntas de Calificacin de Invalidez, l cual se aplica a todos los trabajadores y servidores pblicos del territorio nacional de los sectores pblico y privado, trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. Respecto a la calificacin de prdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, tenemos que ests slo podrn tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, segn sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitacin integral o se compruebe la imposibilidad para su realizacin, de acuerdo con lo consignado por el artculo 23 del Decreto 2463 de 2001. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones, tal como lo dispone inciso 3, del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificacin de invalidez antes de cumplirse el da ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitacin integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.

En los casos de accidente o enfermedad comn en los cuales exista concepto favorable de rehabilitacin, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorizacin de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsin social correspondiente, podr postergar el trmite de calificacin ante las Juntas de Calificacin de invalidez hasta por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) das de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando el trabajador, (inciso 5 ibdem). El organismo encargado de calificar la prdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificacin de invalidez, a donde puede acudirse directamente o a travs de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artculo 22 del Decreto 2463 de 2001, ya que corresponde a stas, la calificacin y expedicin del dictamen sobre el estado de la invalidez, de conformidad con lo definido por el artculo 6 del Decreto 917 de 1999, Las Juntas de Calificacin de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual, en todos los casos, reflejar exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y ser el resultado de la deliberacin de los miembros encargados de calificar. De igual modo, corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado, quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. El estado de invalidez, de acuerdo con el artculo 41 de la Ley 100 de 1993, ser determinado con base en el manual nico para la calificacin de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999, el cual contempla los criterios tcnicos de evaluacin, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempear su trabajo por prdida de la capacidad laboral. El Manual nico para la Calificacin de la Invalidez vigente, se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999, el que en su artculo 3 define que la fecha de estructuracin o declaratoria de la prdida de la capacidad laboral, ser la fecha en que se genera en el individuo una prdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Esta fecha, para cualquier contingencia, deber documentarse con la historia clnica, los exmenes clnicos y de ayuda diagnostica, y podr ser anterior o corresponder a la fecha de calificacin. La Ley 100 de 1993 no derog, ni modific el rgimen que vena rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones econmicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector pblico. Tampoco unifica en un slo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores pblicos y privados. La Ley relacionada, es clara en sealar que estas prestaciones las cubrir el Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes, con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. Es as como el Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, solamente reconoce y paga el subsidio econmico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes, hasta por ciento ochenta (180) das continuos.

Cumplido este trmino y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral, debe ser calificado por la Junta de Calificacin de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones, a travs de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador, le cubra las prestaciones econmicas con arreglo a la Ley. Si la EPS reconoci y pag al trabajador el subsidio econmico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 das continuos, no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le contine reconociendo esta prestacin, toda vez que cumplido este trmino debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual l se encuentre inscrito. En caso de que el trabajador completa 180 das continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible, a partir de ah y por su situacin de incapacidad laboral, reintegrarse a su actividad ocupacional, lo que corresponde es que el empleador realice la coordinacin necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones econmicas al trabajador. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligacin de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS), conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y, si en concepto mdico, la trabajadora no est en condiciones fsicas, mentales y psicolgicas para reintegrarse a su actividad laboral, y como consecuencia sigue incapacitada, debi ser evaluada por la Junta de Calificacin de Invalidez; para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificacin de invalidez, previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones, la calificacin por parte de la Junta de Calificacin de Invalidez. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentacin pertinente en coordinacin con la respectiva Administradora de Pensiones. Cumplidos los 180 das continuos de incapacidad temporal, la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones econmicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional, por ms de 180 das continuos. Cumplido dicho trmino, le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones econmicas y la cotizacin en salud a la EPS. En consecuencia, para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio econmico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no

profesional a partir de los 180 das continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificacin de invalidez por parte de la Junta de Calificacin de Invalidez, debe realizar una coordinacin previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trmite del reembolso a que hubiere lugar. Si tal coordinacin no se hace o no surte efectos, es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones econmicas previstas en la Ley y la respectiva cotizacin para salud, una vez cumplidos los 180 das continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. El nico evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 das, es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitacin por parte de la EPS y con la autorizacin de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez, posterguen el tramite de calificacin hasta por el termino de 360 das. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio econmico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurdico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual- 4% liquidado sobre el valor de la prestacin econmica que paga al trabajador- con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por su parte, el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. Si omiten este deber, la obligacin de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y tambin al empleador. Por ltimo, teniendo en cuenta que el nmero de incapacidades difiere respecto al nmero de das continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora, este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el nmero real de los das con el objeto de determinar su situacin laboral bajo los parmetros legales a que ha hecho alusin este organismo de inspeccin, vigilancia y control. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 06/07/2009

21. 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes

Bogot D.C., Seora Ana Lucia Hernndez Gonzlez Carrera 45 # 57- 38 Apto 402 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Respetada seora:

Damos respuesta a su derecho de peticin radicado en la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a las siguientes consideraciones, en los trminos y orden de los interrogantes formulados: 1. Como resulta del cambio de condicin de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud, por parte de mi esposo quien tambin es cotizante en EPS Cafesalud, perdera la antigedad o algn derecho que me garanticen la continuidad en la atencin, medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mnimo de semanas cotizadas. Para responder, comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableci el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo objeto primero es regular el servicio pblico esencial de salud, creando las condiciones de acceso al servicio de salud, bajo principios rectores, entre otros, de obligatoriedad, universalidad e integralidad, para lo cual, se establece el Plan Obligatorio de Salud POS, que permite la proteccin integral de la familia, comprendida la maternidad y la enfermedad general, en las fases de promocin y fomento de la salud y la prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin para todas las patologas, segn la complejidad de la enfermedad. Dispone adems la norma, que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. (artculos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). Conforme al principio de la obligatoriedad, la afiliacin al rgimen contributivo del Sistema es obligacin para las personas con capacidad de pago de la cotizacin, y, quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al rgimen subsidiado, la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliacin, y por tanto, el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida, requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestacin de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS, puesto que durante ese perodo se carece del derecho a ser atendido por la EPS, lo cual, es lo previsto por la ley como la antigedad en el Sistema y los periodos de carencia. En cuanto a los perodos mnimos de cotizacin o perodos de carencia, ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el rgimen contributivo; as pues, a los afiliados se les contabilizar el tiempo de afiliacin en el rgimen subsidiado o en cualquier EPS del rgimen contributivo, para efectos de los clculos de los perodos de carencia, conforme a lo dispuesto en el literal h) del artculo 14 de la Ley 1122 de 2007.

Hechas la anteriores precisiones, tenemos que, el cambio, de cotizante dependiente de la Empresa de Energa de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema, como tampoco, los derechos como beneficiaria de su esposo, por ser cotizante en el rgimen contributivo. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias, adems, las enfermedades de alto costo siempre estn cubiertas. Sin embargo es importante, advertirle, que el cambio que efecte de su afiliacin al Sistema o el traslado de EPS, debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley seale, por lo que debe informarse previamente, y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipacin suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurdicos consiguientes. 2. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energa de Cundinamarca con Cafesalud, al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos aos al plan de medicina prepagada, si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio, ya con recursos propios: a) Que obligacin tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada, dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. b) Cafesalud tomara el plan de medicina prepagada ya con recursos propios, como un nuevo contrato y por ende no respetara las preexistencias originales, es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energa de Cundinamarca y no tena la enfermedad actual. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud, de acuerdo a lo previsto en el artculo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica, es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotizacin obligatoria. El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de inters pblico, cuya prestacin no corresponde al Estado, sin perjuicio de la facultad de inspeccin y vigilancia que le corresponde a ste. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha sealado respecto de los contratos de medicina prepagada: De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada rene las caractersticas de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecucin sucesiva en los trminos del Cdigo Civil y surge al mundo jurdico como un contrato de adhesin, segn el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas y condiciones que no son discutidas, libre y previamente, sino preestablecidas por una de las parte, en los trminos aprobados por el organismo de intervencin estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptacin y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha dicho la doctrina, en los contratos de adhesin una de las partes impone la ley del contrato a la otra. De manera que, son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusin totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurdico en rigor, pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, pero derivadas de la ejecucin de los mismos, que la actuacin de una y otra

parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado, y en la realizacin de las prestaciones en la forma esperada, segn el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una mxima expresin del principio de la buena fe para la interpretacin del vnculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carcter de adhesin, que como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de contratacin. As las cosas, no obstante ser el objeto del contrato la prestacin de un servicio pblico, como es la salud, la relacin jurdica que surge entre el usuario y la compaa es de carcter contractual, por lo que stas debern atenerse y regularse por las clusulas acordadas, lo pactado es ley para las parte, dentro de los presupuestos de la buena fe. Por consiguiente, a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurdicas que se susciten durante su ejecucin deben ser resueltas por la jurisdiccin civil ordinaria; no obstante y como quiera, que en ellos se involucra la prestacin del servicio pblico de la salud, conflictos que surgen por razn por la inadecuada prestacin del servicio y las preexistencias y exclusiones, son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia, los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesin, por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes, usuario y Compaa; ello responde sus inquietudes, la compaa de medicina prepagada Cafesalud, a la finalizacin del trmino del contrato vigente a la fecha, no est obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan, pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte, como tampoco, a respetar y aceptar los trminos y condiciones originales, en ellos est permitido establecer preexistencias y exclusiones. Le sugerimos mantener su afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuidando de la oportunidad en los pagos y dems obligaciones y responsabilidades con el mismo, toda vez que l le garantiza la prestacin de los servicios de salud, teniendo en consideracin de manera particular su enfermedad de alto costo. En los anteriores trminos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artculo 25 del C.C.A. Cordialmente,

Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009

SIN OBSERVACIONES

1 14/07/2009

22. 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte,

Bogot D.C., Doctor Alvaro Enrque Len Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIN DEL AMAZONAS Carrera 9 N 3-29 LETICIA , AMAZONAS

Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud, relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia, fuera del territorio de la Entidad territorial, conforme a las siguientes consideraciones. Previo a responder el punto consultado, es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto, que conforme a lo dispuesto en los artculos 345, 346 y siguientes de la norma superior, sealan el imperativo de que toda contribucin e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas; as como toda erogacin o gasto con cargo al tesoro, debe estar incluido en el gasto correspondiente; adems, no podr hacerse gasto pblico que no haya sido decretado por el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. Dado el anterior enunciado, la ley de presupuesto, est regida por el principio de la anualidad, por lo que toda asignacin mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendr la vigencia para el ejercicio del ao correspondiente. La Constitucin Poltica de 1991, artculos 356 y 357, incluye entre sus postulados como un mandato constitucional, que a travs de la ley se fije y determine el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la nacin cedidos a los departamentos, y adems, las competencias en las diferentes instancias, es decir, los servicios que prestar la Nacin y las entidades territoriales con los respectivos recursos. Tambin la ley determinar el porcentaje mnimo de la participacin de los ingresos corrientes de la nacin para los municipios definiendo las reas prioritarias de inversin social que se financiarn con ellos, sobre el particular seala: Los recursos del situado fiscal se destinarn a financiar la educacin preescolar, primaria secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley seale, con especial atencin a los nios. El mandato constitucional seala derroteros, para la obtencin, distribucin y utilizacin de los recursos que la nacin participa a los entes territoriales, as, el situado fiscal aumentar anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales estn destinados, con este fin se incorporarn a

el, la retencin del impuesto a las ventas y todos los dems recursos que la nacin transfiere directamente. Adems ordena, que no se podrn descentralizar responsabilidades sin la previa asignacin de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. La ley fijar el aumento gradual de las transferencias y definir las nuevas responsabilidades que en materia de inversin social asumirn los municipios. Sus autoridades debern demostrar a los organismos de evaluacin y control de resultados la eficiente y correcta aplicacin de estos recursos y en caso de mal manejo, se harn acreedores a las sanciones que establezca la ley. Por su parte la ley 715 de 2001, desarrollo de los precitados mandatos constitucionales, en materia de recursos, establece competencias para la organizacin de la prestacin de los servicios de educacin y salud. En ella se define el Sistema General de Participaciones, como el constituido por los recursos que la nacin transfiere por mandato Constitucional de los artculos 356 y 357, a las entidades territoriales para la financiacin de los servicios de educacin y de salud. Al respecto dispone: Artculo 3o. Conformacin del Sistema General de Participaciones. Modificado por el artculo 1 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participacin estar conformado as: 1. Una participacin con destinacin especfica para el sector educacin, que se denominar participacin para educacin. 2. Una participacin con destinacin especfica para el sector salud, que se denominar participacin para salud. 3. Una participacin con destinacin especfica para el sector agua potable y saneamiento bsico, que se denominar participacin para agua potable y saneamiento bsico. Artculo 47. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarn a financiar los gastos de salud, en los siguientes componentes: Artculo 57. Fondos de salud. Las entidades territoriales, para la administracin y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los dems recursos destinados al sector salud, debern organizar un fondo departamental, distrital o municipal de salud, segn el caso, que se manejar como una cuenta especial de su presupuesto, separada de las dems rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo, conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo, que permita identificar con precisin el origen y destinacin de los recursos de cada fuente. En ningn caso, los recursos destinados a la salud podrn hacer unidad de caja con las dems rentas de la entidad territorial. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contadura General de la Nacin. Los recursos del rgimen subsidiado no podrn hacer unidad de caja con ningn otro recurso.

A los fondos departamentales, distritales o municipales de salud debern girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinacin especfica para salud, los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial, la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinacin, los recursos provenientes de cofinanciacin destinados a salud, y en general los destinados a salud, que deban ser ejecutados por la entidad territorial. Pargrafo. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinacin de los ingresos del Fondo de Salud, la Contralora General de la Repblica deber exigir la informacin necesaria a las entidades territoriales y dems entes, organismos y dependencias que generen, recauden o capten recursos destinados a la salud. El control y vigilancia de la generacin, flujo y aplicacin de los recursos destinados a la salud est a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, con voz pero sin voto. El Gobierno reglamentar la materia. Pargrafo 2o. Slo se podrn realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. Como reglamentario de la ley, se expide el Decreto 50 de 2003, con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos, dirigidos a los actores del Sistema, que intervienen en la generacin, presupuestacin, recaudo, giro, administracin, custodia o proteccin y aplicacin de los recursos del Rgimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para quienes se generan responsabilidades y respondern por su accin u omisin, segn el caso, cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicacin indebida de tales recursos, y su incumplimiento dar lugar a la aplicacin de las sanciones Artculo 6o. Presupuestacin de los recursos por parte de las entidades territoriales. Los departamentos, municipios y distritos debern incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal, los recursos propios destinados al rgimen subsidiado, los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga, una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud, y los recursos del rgimen subsidiado financiados a travs del Sistema General de Participaciones en Salud, con base en la informacin remitida por el Departamento Nacional de Planeacin, DNP. Artculo 7o. Prohibicin de la unidad de caja de los recursos del rgimen subsidiados con otros recursos. Los recursos del Rgimen Subsidiado se manejarn en los fondos departamentales, distritales o municipales de salud, segn el caso, de acuerdo con lo establecido en el artculo 57 de la Ley 715 de 2001, las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen y no podrn hacer unidad de caja con ningn otro recurso de la entidad territorial. En relacin con el punto objeto de consulta, de manera particular, tenemos, que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen, cuyas familias estn desprovistas de los recursos econmicos para sufragar los gastos de transporte, funerarios y entierro, en las cuales se encuentra involucrada la poblacin ms pobre, no cubierta con el subsidio a la demanda,

incluidos en la norma bajo la denominacin de vinculados, as como la poblacin beneficiaria del subsidio a la demanda o del rgimen subsidiado, dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas, son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta, o lo que es lo mismo, con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud, o de otra forma con los recursos del rgimen subsidiado, por consiguiente, son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. As las cosas, con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestacin de los servicios en salud, sin embargo, una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Corresponde entonces, que frente a esa poblacin de extrema pobreza, la Entidad territorial debe entrar a brindar la proteccin de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su ncleo familiar y social, ello es un deber del Estado, que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. En este orden de ideas, tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal, en el marco de su rgimen, conforme a los principios constitucionales, as mismo los recursos de la salud, lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nacin, cedidos a las entidades territoriales, conforme al situado fiscal, o al Sistema General de Participaciones y que en los trminos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud, para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinacin puntual, la financiacin de los contratos del rgimen subsidiado, y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiacin de los servicios de salud de la poblacin ms pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda, o de la oferta. En este orden de ideas, es clara la normativa, en primer trmino la norma de rango Constitucional precepta sobre los recursos del situado fiscal, que stos se destinarn a financiar la salud; as mismo, la ley al respecto advierte que, se destinarn a financiar los gastos en salud, y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto, separada de las dems rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior, conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo, de lo cual se colige, que los dineros de la salud tienen una destinacin puntual, y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. As pues, los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. (artculos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas, los gastos de transporte del cadver a su regin, vereda o localidad de domicilio, u origen, gastos funerarios, gastos de inhumacin gastos de velacin, y dems que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida, en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios, la Entidad territorial podr sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial, pero de ninguna manera de los recursos de la salud. En los anteriores trminos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artculo 25 del C.C.A.

Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 02/09/2009

8025-1-0500042, cobro de IVA en interventora a los contratos del Rgimen Subsidiado de salud.

Bogot D.C., Doctor Germn Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda.com BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Respetado Seor Hoyos Chavarriaga:

Con relacin a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventora a los contratos del Rgimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA, le manifiesto: El Literal e) del artculo 13 de la Ley 1122 de 2007, consagr que los municipios y distritos destinarn hasta el 0,4% de los recursos del rgimen subsidiado, para financiar los servicios de interventora de dicho rgimen, la cual slo podr ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital, a travs de concursos de mritos, disposicin normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Proteccin Social; es as como en el Decreto 1020 de 2007, en su artculo 5 seal que una vez garantizada la financiacin de la continuidad de la afiliacin y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud, los municipios y distritos destinarn los recursos para financiar las interventoras del rgimen subsidiado, sin que supere el 0.4% de los recursos del rgimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. A su vez, la Resolucin 660 de 2008, modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008, el Ministerio de la Proteccin Social reglament la prestacin de los servicios de interventora del Rgimen Subsidiado, determinado las condiciones de habilitacin para las entidades interventoras, sealando los parmetros generales para la realizacin del Concurso de Mritos, y se dictan otras disposiciones. La resolucin antes citada, define la interventora como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operacin del Rgimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la poblacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia; teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operacin del Rgimen Subsidiado tales como la identificacin, seleccin y priorizacin de beneficiarios, afiliacin, contratacin y gestin financiera del Rgimen Subsidiado, se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007 y las dems disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. En desarrollo de la interventora se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento, el acceso a los servicios de salud de los afiliados, el flujo y uso de los recursos

del Rgimen Subsidiado, y proponer las acciones, correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Rgimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. Igualmente previ que las entidades que ejerzan la interventora del Rgimen Subsidiado en el nivel territorial, previo contrato adjudicado mediante Concurso de Mritos, ejecutarn la Interventora, en el marco de sus obligaciones y responsabilidades, de conformidad con lo dispuesto en el anexo tcnico que hace parte integral de la resolucin en comento. Los municipios y Distritos, a travs de Concurso de Mritos, debern contratar la interventora del Rgimen Subsidiado, con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital, respectivamente; dichas entidades debern encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas, siempre y cuando cumplan con los requisitos legales, administrativos, financieros y tcnicos, para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdiccin, la interventora del Rgimen Subsidiado en condiciones de transparencia, calidad, eficiencia y eficacia. De lo anterior, este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0.4% de los recursos del rgimen subsidiado apropiados en sus presupuestos, para las interventoras la cual tiene como finalidad fortalecer la operacin del Rgimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la poblacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarn a travs de un concurso de mritos, en el cual podrn participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. Ahora bien, con relacin a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventora en salud, al respecto la Direccin de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurdica de conformidad con lo consagrado en el artculo 476 del Estatuto Tributario numerales 1, 3 y 8, concordante con el Decreto 841 de 1998, se ha pronunciado en los siguientes trminos: () De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN, con el numero 037397, as: Es necesario tener presente, en primer lugar, que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carcter real, vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestacin de servicios que la ley define como gravados, independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate, segn el caso. As mismo el IVA es un impuesto de rgimen general, es decir, un impuesto en el que la regla general es la acusacin del gravamen y la excepcin la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. En estas condiciones, las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados. En consecuencia, para efectos del IVA, la exoneracin tributaria en favor de las unidades de pago por capitacin (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS, cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS, no se encuentran sometidos al impuesto. En otras palabras, la exoneracin de impuestos para los recursos del

POS, a que hacen referencia los fallos de la H. Corte Constitucional citados en el presente concepto, para efectos del IVA, coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artculo 11 del Decreto 841 de 1998.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones, los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestacin de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artculo 11 del Decreto 841 de 1998, se someten a las reglas generales del IVA, de acuerdo con su naturaleza, y, en consecuencia, son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. No sobra recordar que tanto en la prestacin de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable est obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. Ahora bien, respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA, los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, los servicios prestados por las administradoras dentro del rgimen individual con solidaridad y de prima media con prestacin definida, los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes, contemplados dentro del rgimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artculo 135 de la ley 100 de 1993. Sobre el tema, de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consider que el artculo 476 del Estatuto Tributario exoner del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993, para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. La exclusin no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas; estos -los prestados a las Administradoras- se rigen por las disposiciones generales del IVA. En razn de lo anterior la ley excluy del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado est previsto en la disposicin legal. De tal manera que el reglamento precis los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley, prestados por las Administradoras, de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusin a servicios, no previstos en la disposicin en comento, en cuanto, se reitera, los mismos no estn contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. No sobra advertir, como en efecto seal el concepto 026627 citado, aceptar que cualquier servicio esta excluido conducira a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social seran objeto de beneficio, lo cual desborda el propsito de la norma.() Dentro del mismo concepto se tiene:

En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los sealados expresamente en el artculo 476 del Estatuto Tributario, entre los cuales se encuentra los servicios mdicos, odontolgicos, hospitalarios, clnicos y de laboratorio para la salud humana, los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1, 3 y 8). Finalmente para efectos de la exclusin, el Decreto 841 de 1998 hace mencin tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del rgimen subsidiado y entidades promotoras de salud, que tengan como fin ultimo la prestacin de los servicios propios de los planes obligatorios de salud, planes complementarios de salud, y dems previstos en la ley, en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario, las exclusiones del IVA son taxativas. Por lo expuesto anteriormente, nosotros como prestadores del servicio de consultora somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente En concepto 054548, la Oficina Jurdica de la Direccin de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: (...) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa sealan los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artculo 1 del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos ltimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social), los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. En consecuencia, para efectos del IVA, la exoneracin tributaria en favor de las unidades de pago por capitacin (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS, cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS, no se encuentran sometidos al impuesto. En otras palabras, la exoneracin de impuestos para los recursos del POS, a que hacen referencia los fallos de la H. Corte Constitucional citados en el presente concepto, para efectos del IVA, coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artculo 11 del Decreto 841 de 1998.() A su vez, en concepto No. 105183 seal: Con fundamento en la interpretacin armnica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. 037397 del 20 de junio de 2005, se concluy: "... Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa sealan los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artculo 1 del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos ltimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social), los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS.

En consecuencia, para efectos del IVA, la exoneracin tributaria en favor de las unidades de pago por capitacin (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS, cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS, no se encuentran sometidos al impuesto. En otras palabras, la exoneracin de impuestos para los recursos del POS, a que hacen referencia los fallos de la H. Corte Constitucional citados en el presente concepto, para efectos del IVA, coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artculo 1 del Decreto 841 de 1998. ... En estas condiciones, los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestacin de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artculo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artculo 1 del Decreto 841 de 1998, se someten a las reglas generales del IVA, de acuerdo con su naturaleza, y, en consecuencia, son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. No sobra recordar que tanto en la prestacin de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable est obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. () Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones debern responder a ttulo propio ante el Fisco Nacional. Por lo anterior, realizada la operacin generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado, deber, pese a ello, declararlo y pagarlo a la administracin tributaria, sin perjuicio de la accin que proceda contra el contribuyente (afectado econmico), para obtener los valores adeudados a ttulo de impuesto. En consecuencia, si surgen conflictos entre las partes con ocasin del pago del gravamen, stos pertenecen al mbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados, sin que en ningn momento puedan ser oponibles al fisco nacional, ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las clusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. Igualmente, debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes, sus clusulas sern vlidas, en cuanto no desconozcan la ley. En el mismo sentido, si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley, stas deben aplicarse en todo caso, porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacos. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cul de las partes de la relacin contractual incurre en la obligacin de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las dems obligaciones tributarias, debe consultarse lo sealado por los artculos 437 y siguientes para determinar cules son las obligaciones de los responsables del impuesto, como son entre otras: efectuar la retencin, consignarla a rdenes de las oficinas de impuestos, presentar declaraciones tributarias, llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente.

Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias, adems porque la calidad de responsable del IVA, se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto() El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES

1 08/09/2009

8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Bogot D.C., Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLVAR , Bolivar

Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicacin, esta Oficina Asesora Jurdica de conformidad con el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias, judiciales y administrativas, precisndole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la Repblica en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura; en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores pblicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nacin, sin perjuicio de la competencia de la Fiscala General de la Nacin por la comisin de posibles conductas punibles. Ahora bien, del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes trminos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artculos 48 y 49 de la Constitucin Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley; debindose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable, encontrndose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados, as como establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares. Aunado a lo anterior, los artculos 356 y 357 de la Carta Poltica consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarn a la financiacin de los servicios a su cargo, dndoles prioridad entre otros al servicio de salud.

Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional, la Ley 715 de 2001, dict normas en materias de recursos y competencias, estableciendo la distribucin, asignacin y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud; norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002; 3260 de 2004 y 4693 de 2005. Posteriormente, y, con el fin de asegurar mecanismos eficaces, permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el Rgimen Contributivo o Subsidiado, la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artculo 13 que los diferentes actores responsables de la administracin, flujo y proteccin de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programar anualmente por un valor no inferior al recaudo del ao anterior incrementado por la inflacin causada y se girar, a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicacin de los contratos, la acreditacin de cuentas maestras y el envo y cruce de la base de datos de los afiliados, sin que sean exigibles otros requisitos. El no cumplimiento oportuno de estos giros, generar las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico girar por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga; b) Todos los recursos de salud, se manejarn en las entidades territoriales mediante los fondos locales, distritales y departamentales de salud en un captulo especial, conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo, que permita identificar con precisin el origen y destinacin de los recursos de cada fuente. El manejo de los recursos se har en tres cuentas maestras, con unidad de caja al interior de cada una de ellas. Estas cuentas correspondern al recaudo y al gasto en salud pblica colectiva, rgimen subsidiado de salud y prestacin de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda, con las excepciones de algunos rubros que en salud pblica colectiva o en prestacin de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda, seale el Ministerio de la Proteccin Social. Las cuentas maestras debern abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables, el incumplimiento de lo anterior acarrear las sanciones previstas en el artculo 2o de la presente ley. El Ministerio de la Proteccin Social reglamentar la materia, dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley; c) Los pagos, efectuados por la entidad territorial a las EPS del rgimen subsidiado se harn bimestre anticipado dentro de los primeros 10 das de cada bimestre. Estos pagos se harn solo mediante giro electrnico, a cuentas previamente registradas de entidades que estn debidamente habilitadas y mediante la presentacin de facturas que cumplan lo previsto en el artculo 617 del Estatuto Tributario; d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regmenes, pagarn los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitacin. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnstico se har como mnimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de

los cinco das posteriores a su presentacin. En caso de no presentarse objecin o glosa alguna, el saldo se pagar dentro de los treinta das (30) siguientes a la presentacin de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del rgimen subsidiado. De lo contrario, pagar dentro de los quince (15) das posteriores a la recepcin del pago. El Ministerio de la Proteccin Social reglamentar lo referente a la contratacin por capitacin, a la forma y los tiempos de presentacin, recepcin, remisin y revisin de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 das posteriores a la presentacin de la factura;(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, manejarn los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Proteccin Social. Sus rendimientos debern ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud." A su vez, la Resolucin 3042 de 2007, por medio de la cual se reglament la organizacin de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales, la operacin y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud, en su artculo 15 prev que: se entiende por cuentas maestras, las cuentas registradas para la recepcin de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarn la totalidad de los recursos de las subcuentas de rgimen subsidiado, de prestacin de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pblica colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales, y solo aceptan como operaciones dbito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurdica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra, de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolucin. Por lo tanto, existir una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transaccin que se efecte con cargo a las cuentas maestras, deber hacerse por transferencia electrnica. En su pargrafo 1o., modificado por el artculo 1 de la Resolucin 991 de 2009, consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria Otros Gastos en Salud - Inversin deben manejarse a travs de operaciones dbito electrnicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos sealados en el artculo 14 de la Resolucin 3042 de 2007, modificado por los artculos 4o y 5o de la Resolucin 4204 de 2008. Esta cuenta requerir la suscripcin de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la informacin requerida en los trminos de la presente resolucin. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento debern manejarse en una cuenta bancaria independiente. En todo caso, estas cuentas debern ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal, ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud, atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos pblicos. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciacin del programa de reorganizacin, rediseo y modernizacin de la red de prestacin de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales, debern manejarse en cuentas independientes, cumpliendo con los parmetros que se determinen para el efecto."

La resolucin en comento, establece en su artculo 22, que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Proteccin Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atencin de la poblacin pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pblica colectiva, se tendrn como cuentas maestras en los trminos de la presente Resolucin, para lo cual, dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales, debern adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras, debiendo comunicar al Ministerio de la Proteccin SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo, en el mes siguiente a su suscripcin. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artculo 25 de la Resolucin 3042 de 2007, reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrn ser sustituidas, por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitucin podra ser considerada como fraude a resolucin judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social, la Constitucin Poltica ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. Seala que no habr rentas nacionales de destinacin especfica, pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversin social, como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. El Decreto 050 de 2003 Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del rgimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, en el artculo 8, establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Los recursos de que trata el presente decreto no podrn ser objeto de pignoracin, titularizacin o cualquier otra clase de disposicin financiera, ni de embargo. A su vez, el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, por medio del cual se reglamenta el artculo 19 del Decreto 111 de 1996, el artculo 1 y el 91 de la Ley 715 de 2001, establece en sus artculos la Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinacin social constitucional, no pueden ser objeto de embargo. As mismo este Decreto hace mencin a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por ltimo, el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeacin, en el Capitulo VII, artculo 21, establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Respecto al tema, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992; 13, 017, 337 y 555 de 1993; 103 de 1994; 354; 402 de 1997; 793 de 2002; 566 de 2003 y 1154 de 2008 fij su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos pblicos y sus excepciones.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artculo 22 de la Resolucin 3042 de 2007, las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Proteccin Social para el giro de los

recursos del Sistema General de Participaciones para la atencin de la poblacin pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pblica colectiva, se tendrn como cuentas maestras. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes trminos: En la regulacin de las medidas cautelares, el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carcter de deudor, situacin que encuentra fundamento en el artculo 63 superior, el cual reza: ARTICULO 63. Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. A su vez, la legislacin Orgnica de Presupuesto, compilada en el Decreto 111 de 1996, en el artculo 19 seala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nacin, as como los bienes y derechos de los rganos que lo conforman. El artculo 353 de la Constitucin Poltica seala que los principios y las disposiciones establecidas en el Ttulo XII, se aplicarn, en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales, para la elaboracin, aprobacin y ejecucin de su presupuesto. La Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgnicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artculos 151, 288, 356 y 357 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones para organizar la prestacin de los servicios de educacin y salud, seala que el sistema general de participaciones est constituido por los recursos que la Nacin transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales; los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiacin de los servicios que se les asigna en la ley. El artculo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones, se administran en cuentas separadas, por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. En tratndose del Sistema General de Participaciones, sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001, por medio del cual se cre dicho sistema, tuvo como propsito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversin social en las entidades territoriales. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableci la distribucin de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. De acuerdo con dicha norma, artculo 3, el Sistema General de Participaciones est conformado por i) Una participacin con destinacin especfica para el sector educativo, que se denomina participacin para la educacin; ii) Una participacin con destinacin especfica para el sector salud, que se denomina participacin para salud y iii) Una participacin de propsito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento bsico, que se denomina participacin para propsito general. Claro es, pues, que los recursos del Sistema General de Participaciones, por su destinacin social constitucional, no pueden ser objeto de embargo, tal y como se acaba de enunciar. Ahora bien, con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada, cediendo ante una pretensin privada en una distorsin de la razn de ser de la organizacin poltica. Es claro que la Constitucin estableci el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nacin fuera congelado

en virtud de medidas judiciales, excluyendo entonces, en principio, el Presupuesto General de la Nacin como garanta o prenda para los particulares. Y es que si la propia Constitucin ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfaccin de las necesidades bsicas de la poblacin, dando prioridad al gasto pblico social y definiendo el Sistema General de Participaciones artculos 356 y 357 Constitucin Poltica, la inembargabilidad del Presupuesto, en especial el de las participaciones, no puede ser puesta en duda, como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y as ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. En suma, es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinacin social constitucional, encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educacin, en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado, resultando apenas lgico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. Volviendo con el artculo 63 superior, se observa como la norma en comento nombra, en primera medida, una serie de bienes los cuales considera como inalienables, imprescindibles e inembargables y rengln seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qu otros bienes se les puede dar tales prerrogativas, como bien se ha hecho mediante el artculo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: ARTCULO 91. Prohibicin de la Unidad de caja. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harn Unidad de caja con los dems recursos del presupuesto y su administracin deber realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinacin social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularizacin u otra clase de disposicin financiera. Por su parte, el Decreto 050 de 2003, por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del rgimen subsidiado del sector salud, establece en su artculo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho rgimen, as: Los recursos de que trata el presente Decreto no podrn ser objeto de pignoracin, titularizacin o cualquier otra clase de disposicin financiera, ni de embargo El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa, es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. A partir de esta medida se persigue, como ut supra se dijo, la estabilidad de los recursos orientados a la inversin social en las entidades territoriales. Adems proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. Mal podra cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nacin fueran garanta o prenda para los particulares. En nuestro pas, la jurisprudencia se muestra inclume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin. No obstante, la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general, adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos especficos y determinados como lo demuestra el anlisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992; C-013, C-107 y C-337 de 1993; C-103 y C-263 DE 1994; C-354 y C-402 DE 1997; C-793 de 2002, Y C- 566 de 2003. Ahora, como ya se dijo, el criterio de la inembargabilidad no es absoluto, admite excepciones. Es as como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema.

En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declar exequible el artculo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada, resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad, pero advirtiendo que el mismo no es absoluto, toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carcter laboral, o provenientes de stas, gozan de proteccin especial, siendo procedente el embargo en dicho caso, previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo. Dicha consideracin se reiter en las Sentencias C-013, C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. Asimismo, la Corte en la Sentencia C-354 de 1997, al revisar la constitucionalidad del artculo 19 del Decreto 111 de 1996, reiter sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluy una excepcin relativa al pago de sentencias y las dems obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades pblicas, previo el cumplimiento de los artculos 176 y 177 del Cdigo Contencioso Administrativo, porque as se garantiza la seguridad jurdica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. En el mismo sentido, se pronunci en la Sentencia C-793 de 2002, al decidir sobre la constitucionalidad del artculo 18 de la Ley 715 de 2001, norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participacin destinados al sector educativo, la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declar la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los crditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educacin, bien sea que consten en sentencias u otros ttulos legalmente vlidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que seale la ley y transcurrido el trmino para que ellos sean exigibles, es posible adelantar la ejecucin, con embargo de recursos del presupuesto, en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de ttulos y, si ellos no fueren suficientes, sobre los recursos de la participacin para educacin del Sistema General de Participaciones. En relacin con el criterio de inembargabilidad de los recursos pblicos y sus excepciones, la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolucin jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002, as: "El artculo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nacin- se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin y seala que el pago de las sentencias a cargo de la Nacin se efectuar de conformidad con el procedimiento establecido en el Cdigo Contencioso Administrativo y dems disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artculo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artculo 16. La inembargabilidad. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin son inembargables. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nacin, se efectuar de conformidad con el procedimiento establecido en el Cdigo Contencioso Administrativo y dems disposiciones legales concordantes".

Este artculo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia, Corporacin que, a partir de los principios de la Carta Poltica de 1886, lo declar exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin respetaba plenamente las normas superiores, pues era consecuencia lgica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitucin. Al respecto seal la Corte Suprema de Justicia: b).- La Constitucin y el Presupuesto. Los lineamientos, de ineludible observancia en materia presupuestal, estn consagrados o fluyen de los artculos 206, 207, 208, 209 y 211 de la Constitucin Poltica, y en su orden, prohben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estn contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos, salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pblica y lo relativo a los crditos suplementales extraordinarios de que trata el artculo 212 de la Carta; por tanto, dentro del presupuesto se debe calcular la cuanta de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente ao fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios pblicos. Prohben aquellos preceptos, hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso, las Asambleas Departamentales o las Municipalidades, y transferir crditos a objetos no contemplados en l; ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo econmico y social; disponen que la elaboracin del presupuesto corresponde al Gobierno; fijan el trmino que ste tiene para presentarlo al Congreso; establecen la deliberacin conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cmara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporacin de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. Sealan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. Ordena pues, el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administracin con sujecin la Ley Normativa, y le prohbe aumentar el cmputo de las rentas, sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados, no es posible incluir partidas que no correspondan a crditos judicialmente reconocidos, o a gastos decretados conforme a Ley anterior, lo que alterara el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales, alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado; sin embargo, su consagracin en el Estatuto Orgnico Fundamental no quebranta ningn principio constitucional pues surge como mecanismo lgico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados, a los cuales debe sujetarse la ejecucin presupuestal, pues de otra forma se dara lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conducira a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones, o en cuanta superior a la fijada en sta, o transferencia de crditos sin autorizacin; y en fin, a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional.

La previsin sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. por el contrario, se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal, esto es, la equivalencia de los ingresos con los egresos, sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas pblicas, que segn se desprende de las normas fundamentales reseadas, no es deber discrecional del Gobierno. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No. 44 de marzo 22 de 1990. M.P. Dr. Jairo Duque Prez, por la cual se resolvi la accin de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artculo 16 de la ley 38 de 1989. Expediente No. 1992. Posteriormente, la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. Esta Corporacin, luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material, en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se bas en el principio del equilibrio presupuestal, avoc el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdi su carcter constitucional en la Carta Poltica de 1991. En la sentencia C-546 de 1992, Ms. Ps. Ciro Angarita Barn y Alejandro Martnez Caballero, la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas ntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la nocin de Estado Social de Derecho; la efectividad de los derechos constitucionales; los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de ndole laboral; el derecho a la igualdad; el derecho al pago oportuno de las pensiones legales; los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano", para luego, bajo ciertas condiciones, declarar la exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasin la Corte expuso lo siguiente en relacin con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisin sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la proteccin de los recursos econmicos del Estado y del inters general abstracto que de all se desprende. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva proteccin del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. Como ya fue sealado, la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitucin anterior resolvi el conflicto normativo en favor de la norma legal y del inters general abstracto que ella respalda. La Corte Constitucional, en cambio, sostiene que, en todo caso de conflicto entre los valores mencionados, debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. El nfasis en esta afirmacin, que no admite excepcin alguna, sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del inters general abstracto. (...) Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garanta que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definicin, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realizacin de la dignidad humana.

En este sentido, slo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversin, podr contar con el cien por ciento de su capacidad econmica para lograr sus fines esenciales. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondra el funcionamiento mismo del Estado a una parlisis total, so pretexto de la satisfaccin de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. Tal hiptesis es inaceptable a la luz de la Constitucin de 1991, pues sera tanto como hacer prevalecer el inters particular sobre el inters general, con desconocimiento del artculo primero y del prembulo de la Carta. (...) el legislador posee facultad constitucional de dar, segn su criterio, la calidad de inembargables a ciertos bienes; desde luego, siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresin de otros derechos o principios constitucionales. Justamente el legislador colombiano, en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989, ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artculo 63 Constitucional le confiere para, por va de la Ley, dar a otros bienes la calidad de inembargables. Sin embargo, debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente, el caso en que, la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nacin. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden, por mandato imperativo de la Carta, que tambin es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional, los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce, entre otras, en la especial proteccin que debe darles el Estado. (...) En este orden de ideas, el derecho al trabajo, por su especial proteccin en la Carta y por su carcter de valor fundante del Estado social de derecho, merece una especial proteccin respecto de la inembargabilidad del presupuesto. En consecuencia, esta Corporacin estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores pblicos deben poseer la misma garanta que las sentencias judiciales, esto es, que puedan prestar mrito ejecutivo -y embargo- a los dieciocho (18) meses despus de haber sido ejecutoriados, de conformidad con el artculo 177 del cdigo contencioso administrativo (...) En consecuencia, esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nacin, este ser embargable en los trminos del artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo. (subrayas fuera de texto) La lnea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992, fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz , C-107 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, C-337 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa , C-103 de 1994 M.P. Jorge Arango Meja y C-263 de 1994 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. En esta sentencia la Corte declar la exequibilidad de los artculos 1221 y 1222 de 1996 que establecan la inembargabilidad ... La Corte dijo As entonces, en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin, y la excepcin la constitua el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las

entidades oficiales, de acuerdo con las condiciones del artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo. Segn el artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo, las condenas contra las entidades pblicas sern ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses despus de su ejecutoria. Esta expresin "dieciocho (18) meses", fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. 4. Posteriormente, el artculo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artculos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994, expedida en vigencia de la nueva Carta Poltica. Esta ley agreg que son tambin inembargables las cesiones y participaciones de que trata el captulo 4 del ttulo XII de la Constitucin Poltica, es decir las contenidas en los artculos 356 a 364. Luego el artculo 16 de la Ley 38/89 y los artculos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artculo 19 del actual Estatuto Orgnico del Presupuesto Decreto 111 de 1996-, normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artculo 19. Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nacin, as como los bienes y derechos de los rganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes debern adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los rganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarn en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Se incluyen en esta prohibicin las cesiones y participaciones de que trata el Captulo 4 del ttulo XII de la Constitucin Poltica. Los funcionarios judiciales se abstendrn de decretar rdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artculo, so pena de mala conducta. (Ley 38 de 1989, art. 16. Ley 179 de 1994, arts. 6, 55, inciso 3). A su vez, el artculo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En esta oportunidad la Corte confirm la aplicacin del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos pblicos y, en relacin con las excepciones a tal principio, consider que stas incluyen tanto las sentencias como las dems obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del Estado. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artculo 19 del Decreto 111 de 1996, que incorpor materialmente el art. 6o de la ley 179 de 1994, bajo el entendido de que los crditos a cargo del Estado, bien sea que consten en sentencias o en otros ttulos legalmente vlidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses despus de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecucin, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de ttulos- y sobre los bienes de las entidades u rganos respectivos". La decisin de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad, se fund en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitucin, por consultar su reiterada jurisprudencia. No obstante, es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurdica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias.

Por contener la norma una remisin tcita a las disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo, igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes, es decir, treinta das contados desde la comunicacin de la sentencia (art. 176), siendo posible la ejecucin diez y ocho meses despus de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. 177). Podra pensarse, que slo los crditos cuyo ttulo es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada, no as los dems ttulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administracin. Sin embargo ello no es as, porque no existe una justificacin objetiva y razonable para que nicamente se puedan satisfacer los ttulos que constan en una sentencia y no los dems que provienen del Estado deudor y que configuran una obligacin clara, expresa y actualmente exigible. Tanto valor tiene el crdito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a travs de los modos o formas de actuacin administrativa que regula la ley. Por lo tanto, es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los crditos que constan en sentencias judiciales, es el mismo que debe adoptarse para el pago de los dems crditos a cargo del Estado, pues si ello no fuera as, se llegara al absurdo de que para poder hacer efectivo un crdito que consta en un ttulo vlido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a travs de una sentencia se declare la existencia de un crdito que, evidentemente, ya existe, con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administracin de justicia. En conclusin, la Corte estima que los crditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros ttulos legalmente validos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses despus de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecucin, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de ttulos- y sobre los bienes de las entidades u rganos respectivos. Sin embargo, debe advertir la Corte que cuando se trate de ttulos que consten en un acto administrativo, stos necesariamente deben contener una obligacin clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo ttulo, segn se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta, es posible su revocacin por la administracin, como se expres en la sentencia T639/9M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En suma, a partir de la sentencia C-354 de 1997, por la cual se declar la exequibilidad del artculo 19 del actual Estatuto Orgnico del Presupuesto, la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado, y la excepcin la constituye el pago de sentencias y de las dems obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades pblicas, para lo cual se acudir al procedimiento sealado en el estatuto Orgnico del Presupuesto y en los artculos 176 y 177 del Cdigo Contencioso Administrativo. Sentencia C- 793 de 2002 M.P. Jaime Cordoba Trivio. En Sentencia C-566 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, declar la exequibilidad condicionada del artculo 19 de la Ley 715 de 2001, bajo el entendido que: Los crditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propsito general), bien sea que consten en sentencias o en otros ttulos legalmente vlidos que contengan una obligacin clara, expresa y actualmente exigible que emane del

mismo ttulo, deben ser pagados mediante el procedimiento que seale la ley y que transcurrido el trmino para que ellos sean exigibles (18 meses Art. 177 del CC.A.), es posible adelantar ejecucin, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de ttulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participacin respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las dems participaciones. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004, expediente nmero 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableci que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial, se debe destinar los recursos destinados para tal fin, por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. Siguiendo la gida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Proteccin Social, mediante concepto No. 6581, se pronunci a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud, de la siguiente manera: De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgnico de Presupuesto, son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nacin, As como los bienes y derechos que lo conforman, incluyendo en esta prohibicin las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitucin Poltica, hoy modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2001. As mismo, su inciso tercero establece que, los funcin arios judiciales se abstendrn de decretar rdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mencin, so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989, articules 6, 55 inc.3 de la Ley 179 de 1994. De igual manera, el articulo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgnicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artculos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones para organizar la prestacin de los servicios de educacin y salud, entre otros, establece en su contenido que, los recursos del Sistema General de Participaciones no harn unidad de caja con los dems recursos del presupuesto y su administracin deber realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores, igualmente, por su destinacin social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, titularizacin u otra clase de disposicin financiera. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen, una vez entregados a la unidad territorial, se invertirn en el mismo sector para el cual fueron transferidos, tal y como lo establece el inciso 2 del articulo en mencin. De otra parte, y en concordancia con lo anterior citado, los recursos del Rgimen Subsidiado en Salud, no podrn ser objeto de pignoracin, titularizacin o cualquier otra clase de disposicin financiera, ni de embargo, tal y como lo describe el articulo 8 del decreto 050 de 2003. Con relacin a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros, el Ministerio preciso lo siguiente: La Constitucin Poltica Nacional establece en su articulo 48, que no se podrn destinar, ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. De otra parte, la Ley 100 en el artculo 182 establece que, las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud manejarn los recursos de la seguridad social originados en Ia cotizacin es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad, segn el pargrafo 1 del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. SU-480 de 1997, estableci que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiramos decir, que es mixto, puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la funcin propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carcter de parafscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros pblicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garanta administran sin que en ningn instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atencin al afiliado. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estar al margen de las normas presupustales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurdico especficamente lo ordene. Por lo tanto, no le son aplicables las normas orgnicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad especfica: atender las necesidades de salud. En consecuencia, las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestin de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". () En consideracin a lo anterior esta Oficina concepta que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Poblacin del Rgimen Subsidiado, cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indgenas y por las ARS-EPS indgenas, deben ser como mnimo, el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1 de abril de 2004, para prestacin de servicios de salud.(negrilla fuera del texto) Y con relacin a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas, el concepto 6581 se pronunci como a continuacin se indica: En cuanto a la atencin de la poblacin pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda, establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993, el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993, el inciso 2 y el pargrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993, el numeral 3 del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1.10,2.1, 2.2,2.3, 2.4 y 2.5. del articulo 43, el pargrafo del articulo 44, el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001, el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995, el pargrafo del articulo 28, los artculos 31, 32, 33, y el pargrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998, y el articulo 4 del Acuerdo 72 del CNSSS; las acciones del Plan de Atencin Bsica definidas por el numeral 3 del articulo 43, el numeral 3 del articulo 44, los artculos 45, 46 y 52 de la Ley 715 de 2001, la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolucin 968 de 2002 del Ministerio de Salud; y las acciones de promocin y prevencin individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que las entidades territoriales prestarn a los afiliados al Rgimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200, el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolucin 968 de 2002 del Ministerio de Salud; las entidades territoriales garantizarn el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar, la prestacin de los servicios de salud a

la poblacin pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestacin de los servicios del Plan de Atencin Bsica a la comunidad del ente territorial, y la prestacin de las acciones de promocin y prevencin del POSS que se trasladan a los entes territoriales, segn las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato sern las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Rgimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, segn lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garanta que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definicin en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realizacin de la dignidad humana. La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresin estos recursos no pueden ser sujetos de embargo contenida en el primer inciso del artculo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporacin declar la exequibilidad en el entendido que los crditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propsito general), bien sea que consten en sentencias o en otros ttulos legalmente vlidos que contengan una obligacin clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo ttulo, deben ser pagados mediante el procedimiento que seale la ley y que transcurrido el trmino para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecucin, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de ttulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participacin respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las dems participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nacin, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relacin con lo que es materia de la destinacin especfica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nacin, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente sealados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la proteccin de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades bsicas de atencin en Salud a los usuarios afiliados a este rgimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestin de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

Tratndose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensacin, estos podrn ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estn radicados en sus cuentas propias; tngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administracin de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es as como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligacin de destinar determinados porcentajes mnimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestacin de servicios de salud de su poblacin afiliada para financiar las acciones de promocin y prevencin de la poblacin; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administracin de las entidades administradora del rgimen subsidiado, siendo estos los nicos recursos que podran ser embargados. As mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elabor: Proyect: Revis: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo pieros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integracin Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogot, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

La Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Prez y Jorge Ivn Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especficamente las previstas en los artculos 86 y 241, numeral 9 de la Constitucin Poltica, y en los artculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisin de las sentencias de amparo proferidas los das 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogot y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autoriz los procesos de integracin vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestacin del servicio de salud provengan de una misma organizacin empresarial. 2. Posteriormente, el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringi dicho proceso de integracin vertical, sealando que las EPS no podan contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposicin fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidi lo siguiente: Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a travs de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

escojan libremente recibir los servicios mdicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atendern los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artculo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, sta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integracin vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayora de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre eleccin del afiliado, bajo la modalidad del evento. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios mdicos derivados de las anteriores situaciones, una vez stas han ocurrido y no antes. Bsicamente, porque es imposible prever cuntos casos de urgencias ocurrirn o cuntos afiliados escogern libremente una IPS propia. En otras palabras una EPS no puede asignar de antemano, un valor especfico de contratacin con una red propia o externa de IPS sobre estos dos tems. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profiri la resolucin nmero 00640 Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratacin de gasto en salud con sus IPS propias al monto sealado en el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007. En la parte considerativa de dicha resolucin, se seala que sumados los porcentajes de contratacin con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a travs de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%. As mismo, precis que de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO est ajustado dentro de los parmetros previstos de los porcentajes de contratacin con sus IPS propias, y en consecuencia, deber corregir el exceso de los lmites previstos en el artculo 15 de la ley 1122 de 2007. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la informacin de la atencin en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declar la exequibilidad condicionada del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que en esa relacin de la informacin ofrecida por la EPS, no se discrimin aquel gasto derivado de la atencin de urgencias, de acuerdo a como lo precis la decisin de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conoca la sentencia. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposicin contra la mencionada resolucin, indicando que con ella se viol el debido proceso por (i) no existir una actuacin previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la informacin que se tuvo en cuenta para adoptar la decisin fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente en el recurso de reposicin, Saludcoop destac que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qu valor de la contratacin era por la prestacin del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinacin

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, slo puede hacerse a posteriori y no a priori, es decir, una vez que tales servicios mdicos han sido prestados. 7. El recurso de reposicin fue resuelto el da 11 de agosto de 2008, mediante resolucin nm. 01100, en el sentido de no reponer la resolucin, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el lmite a la integracin vertical (30%) incluye la atencin en urgencias y la libre eleccin de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretacin acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre eleccin se puede superar el lmite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Adems, dicha interpretacin es irrazonable, porque no toma en cuenta que el clculo de los porcentajes en atencin de urgencias y libre escogencia slo puede hacerse despus de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de darles prioridad. 9. Admite que si bien existen otras vas procesales, se pretende evitar la causacin de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatencin mdica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendran la restriccin de libre eleccin de los afiliados, en la atencin integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectacin a la red de urgencias de municipios apartados. 10. As las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vas de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: 1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociacin de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del lmite del 30% de integracin vertical, establecido en el artculo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusin de la contratacin por atencin de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva. 2. Respuesta de la entidad accionada.

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fij los criterios a partir de los cuales se defini la nocin de IPS propia, entendindose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artculo 260 del Cdigo de Comercio, el cual seala Una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqulla se denominar filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria. En cuanto a la supuesta violacin al derecho de asociacin, la autoridad accionanda responde que de prosperar dicha tesis habra sido declarada inexequible por el mximo Tribunal Constitucional. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fij los criterios bajo los cuales deba entenderse la nocin de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relacin de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratacin de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableci un perodo de transicin para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratacin del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aqul. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remiti la informacin solicitada, de acuerdo con cada uno de los parmetros indicados por el ente de control. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, inform a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, indicando que una vez se conociera el texto completo, impartira las instrucciones a que hubiera lugar. Agrega que de lo anterior es claro que la Circular nica 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorpor los lineamientos sealados en la comunicacin identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolucin nm. 00640 del 4 de junio de 2008, le orden a Saludcoop ajustar los porcentajes de contratacin de gasto en salud, con sus IPS propias al monto sealado en el artculo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a travs de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007. La mencionada resolucin fue debidamente notificada a Saludcoop, habindose interpuesto recurso de reposicin, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente sealar que la entidad consider lo siguiente:

En concordancia con lo anterior, el trmino de transicin de que trata el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificacin de la resolucin nm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surti mediante edicto, que se desfij el da 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autoriz a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratacin de aqullas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneracin al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en trmino, concluyendo que se observa con extraeza, que slo hasta tanto se expidi la decisin contenida en la resolucin nm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argir el actor que se cercen la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trmite previo a la expedicin de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisin que le orden ajustar el porcentaje de su contratacin, con base en la informacin que el efecto remiti, utilizar como excusa, que se cercen la oportunidad de intervenir en la actuacin, de ser as, no hubiere atendido lo pedido en los trminos all consignados o habra solicitado alguna explicacin al respecto. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoci el texto de la sentencia C1041 de 2007, haba fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mencin la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remiti el porcentaje de contratacin del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha informacin, le notific a Saludcoop la resolucin nm. 0640 de 2008, indicndole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el trmino de transicin para que ajustara su integracin vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolucin nm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupacin de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicacin a la condicin del artculo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentacin carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programacin del gasto que van a ejecutar y tienen un ao para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificacin del acto administrativo nm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupacin de fondo es que con la aplicacin de la disposicin se llegue a reducir su participacin en el mercado. En suma, la Superintendencia alega que no incurri en va de hecho alguna, por cuanto, con antelacin dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratacin con sus propias IPS; y adems, la Corte Constitucional ratific la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 15 de la ley 1122 de 2007.

3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogot, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidi negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violacin al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consider que la entidad demandada cumpli con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados. En efecto, la entidad fij los criterios objetivos para definir qu se entiende por IPS propia, habiendo procedido luego a solicitar la informacin correspondiente a la peticionaria. No se trat por tanto de una actuacin administrativa secreta, sino que la EPS cont con la oportunidad de remitir la informacin solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicacin, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en sealar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. As mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirn los conocidos como paseos de la muerte. Por ltimo, indica que desde el 2 de junio de 2008 empez a correr realmente el perodo de transicin que le permitir a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. 2. Impugnacin.

La accionante impugn en trmino el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicion la exequibilidad del artculo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el lmite a la integracin vertical no poda oponerse ni a la atencin de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atencin en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia viol el debido proceso, por cuanto no obedeci a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integracin vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. As pues, las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia. Insiste en que la decisin del Juzgado no observa adecuadamente la cronologa de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

Proteccin Social deba reglamentar el tema de la libre eleccin de los usuarios, normatividad que, por el momento, es inexistente. Tampoco existe una reglamentacin posterior a la sentencia C- 1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008, referentes a las nociones de gasto en salud y contratacin. Adems, las reglamentaciones existentes sobre IPS propias son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. As las cosas las reglamentaciones sobre IPS propias, dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte, no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia. Ms adelante, seala lo siguiente: El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existi ninguna reglamentacin que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C- 1041 de 2007; (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia; (iii) que fuera dictada antes de la resolucin 640 de 2008, en donde orden la integracin vertical, y adems, (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo, tal y como lo ordena el Cdigo Contencioso Administrativo. De igual manera, explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del lmite de integracin vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. Hacer esta previsin es un imposible fctico, por la naturaleza misma de lo que significa la atencin inicial de urgencia y la libre escogencia. En cuanto a la inminencia del dao, alega que la suspensin del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la proteccin de derechos fundamentales. 3. Segunda instancia.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidi confirmar la providencia de primera instancia, por las razones que pasan a explicarse. El Tribunal entendi que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del lmite de integracin vertical la atencin en urgencias y la libre escogencia, sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios mdicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente. En cuanto al plazo de un ao con que cuentan las EPS para ajustar su integracin vertical al 30%, consider el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requera de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artculo 39 de la ley 1122 de 2007, le corresponde a aqulla vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Seala igualmente que la accionante conoci las actuaciones desplegadas por la Superintendencia, solicit pruebas e interpuso recursos, por lo que la accin de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos.

Finalmente, seala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdiccin contencioso administrativa, a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia.

III. PRUEBAS. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Peticin de amparo. Respuesta de la entidad accionada. Fallos de instancia. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

IV. ACTUACIN EN SEDE DE REVISIN. Durante el trmite de revisin, los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante, respectivamente, presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. La Sala de Revisin, mediante auto del 21 de mayo de 2009 decret las siguientes pruebas: 1. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Proteccin Social, a efectos de que dentro de los tres (3) das siguientes a la recepcin de la respectiva comunicacin remita a esta Corporacin la regulacin referente a la informacin que deben dar las EPS a sus usuarios en relacin con la libre eleccin de la IPS que los atendern, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, y en los trminos de lo dispuesto en sentencia C- 1041 de 2007. 2. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud, a efectos de que dentro de los tres (3) das siguientes a la recepcin de la respectiva comunicacin remita a esta Corporacin la regulacin expedida por ella, con posterioridad a la adopcin de la sentencia C- 1041 de 2007, referente a (i) las IPS propias y (ii) contratacin y gasto de salud. De igual manera, deber informar acerca de todas las medidas adoptadas en el ltimo ao en relacin con la integracin vertical de la EPS Saludcoop. El Ministerio de la Proteccin Social, mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009, indic que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artculos de la Ley 100 de 1993, en especial, los artculos 180, 185 y 194, al igual que el artculo 14 del decreto 1854 de 1994. Agrega que el CNSSS adopt medidas en materia de libre eleccin dentro del rgimen subsidiado, y que igualmente el Ministerio de la Proteccin Social expidi la Resolucin nm. 1817 de 2009, mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeo de las EPS de los regmenes contributivo y subsidiado.

A su vez, mediante oficio radicado en la Secretara de la Corte el da 3 de junio de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud remiti toda la documentacin referente a su labor en relacin con la situacin de la EPS Saludcoop. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artculos 86 y 241-9 de la Constitucin Poltica, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente accin de tutela. 2. Problema jurdico planteado. En el presente caso, Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la expedicin de las resoluciones nm. 640 y 01100 de 2008, vulner su derecho al debido proceso administrativo, motivo por el cual solicita que, como mecanismo transitorio, se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. En pocas palabras, la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoci lo decidido en sentencia C- 1041 de 2007, por cuanto, en su concepto, la Corte Constitucional (i) estim que el lmite del 30% de integracin vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprenda la atencin de urgencias, ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre eleccin del usuario; y (ii) acord un plazo de un ao a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje, contado a partir del momento en que, con base en criterios objetivos, la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que deba ajustar su integracin al 30%. Los anteriores condicionamientos, en opinin del accionante, no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto, no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos, e igualmente, ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre seleccin del usuario. La Superintendencia Nacional de Salud, por su parte, considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el lmite de integracin vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atencin de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS; y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS, s fij los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresin sus propias IPS, remitindose para ello al artculo 260 del Cdigo de Comercio, motivo por el cual no se presentara vulneracin alguna al derecho al debido proceso administrativo. Puestas as las cosas, la Sala de Revisin proceder a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C- 1041 de 2007, en especial, aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo, es decir, la ratio decidendi; (ii) reiterar su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la accin de tutela contra actos administrativos; y (iii) resolver el caso concreto.

3. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C- 1041 de 2007, en especial, aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. La Ley 100 de 1993 no estableci lmites al fenmeno de integracin vertical entre las EPS y sus propias IPS, situacin que vino a cambiar con la adopcin del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, a cuyo tenor: Artculo 15. Regulacin de la integracin vertical patrimonial y de la posicin dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrn contratar, directamente o a travs de terceros, con sus propias IPS ms del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrn distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El Gobierno Nacional reglamentar dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posicin dominante o conflictos de inters, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Dse un perodo de transicin de un (1) ao para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artculo para que se ajusten a este porcentaje. Pargrafo. Las EPS del Rgimen Contributivo garantizarn la inclusin en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carcter pblico. La constitucionalidad de la totalidad del artculo citado fue demandada en accin pblica de inconstitucionalidad por un ciudadano, actuando adems en representacin de Saludcoop EPS, con fundamento en los siguientes cargos: 1. El artculo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restriccin irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia econmica (Art. 333 y 334 C. P.), en perjuicio no slo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. A juicio del demandante, se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades econmicas de las entidades promotoras y una alta afectacin de los derechos de los usuarios del sistema, mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue, cuales son evitar el abuso de la posicin dominante de las EPS, garantizar eficiencia en la prestacin de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pblica hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposicin acusada. Razn por la cual no cumple los subprincipios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitucin. 2. El artculo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonoma personal (Art. 16, 48 y 49 C. P.). El desconocimiento del principio de eficiencia tendra lugar porque, segn el demandante, la

limitacin de la integracin vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema, lo cual a su vez redundara en un encarecimiento en la prestacin de los servicios de salud y una disminucin de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. El principio de universalidad resultara afectado porque siempre segn el demandante- la limitacin de la integracin vertical, castiga a las EPS eficientes econmicamente y le impide captar un mayor nmero de afiliados. Finalmente, el derecho a la autonoma individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedrseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestacin del servicio pblico de salud ineficiente y con menos recursos. 3. El actor sostiene que el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legtima desde una doble perspectiva: en primer lugar, debido a la restriccin impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS, la cual va aparejada con la obligacin de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carcter pblico; en segundo lugar, porque slo se da el plazo de una ao para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratacin del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulacin. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales, encaminadas al desarrollo e implementacin de la integracin vertical en aras a lograr la eficiencia, de all que Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legtima), no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. Un cambio sustancial requiere ir acompaado de otros mecanismos como la gradualidad o perodos de transicin. Agrega que el trmino de un ao no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situacin. En tal sentido, existe alta probabilidad de que en dicho trmino no se logre redisear el esquema de prestacin de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema. 4. El inciso segundo del artculo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. 150, 152, 189-11 y 333 C. P.). El demandante sostiene que el Congreso entreg indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posicin dominante o conflictos de intereses, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Se trata, en consecuencia, de una entrega total de competencias, por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el trmino reglamentar, en realidad no se trata de una reglamentacin administrativa, sino de una regulacin total pues la ley no incluye previsin alguna acerca de las conductas constitutivas de posicin dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. 5. El pargrafo del artculo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. 150, 189- 11 y 333 CP), en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. 1 CP ), el debido proceso (art. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. 29 y 84 CP). Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar la inclusin en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carcter pblico, estima por lo tanto que la norma limita las libertades econmicas pero adolece de vaguedad e imprecisin, lo cual comporta violacin de los artculos 1, 29, 84 y 333 de la Constitucin, en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. La falta de precisin legal acarrea una vulneracin de los principios de legalidad y debido proceso, de suerte que la concrecin de

los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no est en cabeza del legislador, como lo demanda el artculo 333 Superior, pudiendo la administracin fijarlos libremente. Vale la pena destacar que, en el curso del trmite de la accin pblica, Saludcoop EPS present igualmente una intervencin ciudadana, e igualmente el ciudadano remiti otros escritos a la Corte, precisando algunos aspectos de su demanda. En otras palabras, el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. A efectos de resolver los anteriores cargos, la Corte adelant algunas consideraciones en relacin con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano; (ii) el principio de Estado social de derecho, la intervencin del Estado en la economa y el alcance de las libertades econmicas en materia de servicios pblicos, especialmente en materia del servicio pblico de la atencin en salud; (iii) examin el contenido y alcance la norma acusada; (iv) adelant un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa; (v) examin la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artculo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonoma personal; (vi) adelant un examen de los incisos primero y tercero del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneracin del principio de confianza legtima; (vii) analiz la constitucionalidad del inciso segundo del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007; y finalmente (viii) examin la constitucionalidad del pargrafo del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007. Ahora bien, una lectura integral del texto de la sentencia C- 1041 de 2007 apunta a sealar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia, mediante el establecimiento de un lmite racional y proporcional al fenmeno de la integracin vertical entre las EPS y sus propias IPS. Lo anterior por cuanto, con la medida se buscaba (i) ante todo, mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia, evitando y controlando abusos de posicin dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro, o realizan, en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector pblico de salud en Colombia, en cuanto a que la integracin vertical dificulta, o evita si se quiere, la contratacin de servicios de las EPS con la red pblica hospitalaria. En cuanto al tema del porcentaje del 30%, en tanto que lmite a la integracin vertical entre las EPS y sus propias IPS, en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios, la Corte seal lo siguiente: La libertad de escogencia de los afiliados, adems de ser una garanta conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, guarda estrecha relacin con el derecho fundamental de la dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminacin del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan, entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud; al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que protege mbitos de la autonoma individual no protegidos por derechos de libertad especficos.

Esta libertad est reconocida por el artculo 159.4 de la Ley 100 de 1993, como una garanta de los afiliados, y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idneos para su garanta[1][1], as el artculo 25 de la Ley 1122 de 2007 confa al Ministerio de la proteccin social la definicin de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regmenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su rea de influencia. Adicionalmente el pargrafo del mismo artculo seala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. En ciertos casos la limitacin de la integracin vertical y de la posicin dominante de las EPS, mediante la restriccin del monto de contratacin de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitacin de la libertad de escogencia de los afiliados, pues stos no podran elegir para la prestacin de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual estn afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratacin del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensin entre las finalidades constitucionalmente legtimas que persigue la disposicin acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. Se trata, sin embargo, de una tensin que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposicin acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretacin condicionada del inciso primero del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razn este enunciado normativo ser declarado exequible en el entendido que las limitacin a las EPS de contratar directamente o a travs de terceros con sus propias IPS ms del 30% del valor del gasto en salud, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios mdicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Ahora bien, el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el lmite al 30% del valor de la contratacin del gasto de salud con sus propias IPS sealado en el inciso primero del artculo demandado, pues de ser as la disposicin acusada quedara sin ningn efecto prctico, sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratacin de los gastos en salud para efectos de restringir la integracin vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporacin que el Ministerio de la proteccin social debe regular la materia, tal como prev el artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento, una actividad, una intervencin o en general cada vez que requieran un servicio en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su rea de influencia (negrillas y subrayados agregados).

Queda entonces claro que, de manera alguna la Corte entendi que las EPS podan superar el porcentaje legal del 30% de integracin vertical con sus propias IPS. Entender lo contrario significara, como lo indica la Corte, dejar sin efectos prcticos la limitante legal. Otro tanto sucede con el tema de la atencin en urgencias. En efecto, el juez constitucional consider lo siguiente: Por otra parte, considera esta Corporacin que la limitacin a la contratacin del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser as no slo se afectara el derecho a la atencin de la salud de los usuarios del sistema, sino tambin se pondran en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida, el mnimo vital, la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. En efecto, por sus caractersticas la atencin de urgencia[2][2] implica la pronta provisin de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En consecuencia, tambin se condicionar la disposicin acusada en el sentido que en todo caso se debern atender los eventos de urgencia. Por otra parte, en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integracin vertical con sus propias IPS al lmite legal del 30%, estim la Corte lo siguiente: Finalmente, el Legislador previ un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulacin que limita la integracin vertical, por lo que expresamente se contempl la gradualidad en la transicin al nuevo rgimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto, pues el inciso tercero de la disposicin demandada establece un perodo de transicin para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos lmites legales en materia de contratacin de los gastos de salud con sus IPS propias. Ahora bien, el demandante alega que en todo caso el trmino de un ao establecido en el inciso tercero del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulacin, lo que acarreara la inconstitucionalidad de la limitacin a la integracin vertical. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance, pues a juicio de la Sala esta acusacin se dirige contra la duracin del periodo de transicin previsto por el Legislador y no contra la limitacin de la contratacin de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias, medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitucin. Al respecto cabe sealar que en principio el plazo de un ao parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratacin exigidos por el enunciado normativo demandado, sin embargo, algunos de los intervinientes como por ejemplo SALUDCOOP- aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente sealado, de manera que el trmino reconocido por la ley sera insuficiente en aras de garantizar una adecuada atencin en materia de salud a sus afiliados, mientras disean un nuevo esquema de contratacin. Por otra parte, como se anot en un acpite precedente de esta decisin, la disposicin demandada exige para su efectiva aplicacin que previamente sea establecido el porcentaje de contratacin de los gastos en salud de una EPS con sus propias IPS, lo cual, por una parte,

requiere que sea precisado el alcance de dicha expresin contenida en el inciso primero de la disposicin demandada, al igual que el sentido de la frmula empleada por el Legislador para limitar la integracin vertical, a saber la prohibicin de la contratacin de ms del 30% del valor del gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicacin del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud, como rgano encargado de hacer cumplir esta disposicin, en virtud de sus atribuciones en materia de inspeccin, vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite sealado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratacin a los porcentajes legales. Considera entonces esta Corporacin que el plazo de un ao previsto en el inciso tercero del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automtica, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestin, sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho trmino cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transicin entre regmenes legislativos. Por tal razn se condicionar su constitucionalidad al entendido que el plazo de un ao comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS ms del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integracin vertical al porcentaje legalmente establecido. Finalmente, en cuanto a las labores que deba desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relacin con la aplicacin del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, la Corte seal lo siguiente: El artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integracin vertical al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratacin entre EPS e IPS- como a la forma de integracin pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restriccin legal. En esa medida la disposicin demandada emplea expresiones y hace alusin a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicacin tales como con sus propias IPS, contratacin y gasto en salud, labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se har alusin ms adelante, no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado, a juicio de esta Corporacin la medida introducida para efectos de limitar la integracin vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibicin de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisin de prestaciones en materia de salud. Con base en las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional resolvi lo siguiente: Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a travs de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios mdicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atendern los eventos de urgencia.

Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artculo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, sta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integracin vertical al 30%. Ahora bien, un examen integral y atento de la sentencia C- 1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisin del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenmeno de la integracin vertical entre las EPS y sus propias IPS; (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje, por cuanto ello conducira, en la prctica, a desconocer el texto de la ley, y de contera, a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte; (iii) el plazo fijado por la Corte, de un ao, para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS, mediante criterios objetivos qu debe entenderse por IPS propias, debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuacin administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. En otras palabras, la orden de la Corte carece de eficacia, si la mencionada entidad, al momento de proferirse el fallo, y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, ya haba cumplido, en la practica, con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C- 1041 de 2007. En efecto, carece de toda lgica, y atenta contra los principios constitucionales que orientan la funcin administrativa, que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuacin, debidamente realizada en cumplimiento de la ley, por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea, consistente en fijar unos criterios objetivos, la cual ya haba sido previa y debidamente ejecutada, adems con pleno conocimiento del ciudadano en accin pblica de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. 4. Procedencia excepcional de la accin de tutela contra actos administrativos. Reiteracin de jurisprudencia. De manera constante, la Corte ha considerado en relacin con la procedencia de la accin de tutela como mecanismo efectivo para la proteccin de derechos fundamentales que podran verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administracin que, por regla general, el amparo es improcedente para controvertirlos, por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdiccin contencioso administrativa. Sin embargo, como excepcin a esta regla la accin de tutela proceder de manera transitoria o definitiva si se constata, en el primer caso, la existencia de un perjuicio irremediable; y en el segundo, ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. Al respecto, el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que haran procedente el amparo transitorio, como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el dao producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de proteccin para que el sujeto supere la condicin de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la

impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. Ahora bien, entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo, entendido como (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administracin, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relacin directa o indirecta entre s, y (iii) cuyo fin est previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garanta superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administracin, (ii) la validez de sus propias actuaciones, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurdica y a la defensa de los administrados.[4][4] En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la accin de tutela es improcedente como mecanismo principal para la proteccin de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasin de la expedicin de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, proceder el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuracin de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez constitucional podr suspender la aplicacin del acto administrativo, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. 5. Resolucin del caso concreto. En el caso concreto, la Sala de Revisin considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso, para luego examinar si se ha presentado una vulneracin o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. 5.1. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableci un lmite del 30 % a la contratacin que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante comunicacin identificada con el NURC 4015-2-0029445, fechada 6 de noviembre de 2007, dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS, le inform que, en aplicacin del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, deba remitirle la relacin de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias. Lo anterior, por cuanto: Es de inters de este rgano de Inspeccin, Vigilancia y Control conocer la situacin en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud, toda vez que en el inciso tercero del artculo 15 de la ley 1122 de 2007, se estableci un perodo de transicin de un (1) ao para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratacin con las IPS propias se ajusten a este porcentaje. A efectos de contestar la solicitud del rgano de control, se precisa en la mencionada comunicacin que

se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artculo 260 del Cdigo de Comercio, subrogado por el artculo 26 de la ley 222 de 1995, una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que sern su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqulla se denominar filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria. Ms adelante, en el mismo texto de la comunicacin, se hace la siguiente precisin: Igualmente se entiende por IPS propia la que rena las condiciones reguladas en el artculo 28 de la ley 222 de 1995, que reza: ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habr grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin, exista entre las entidades unidad de propsito y direccin. Se entender que existe unidad de propsito y direccin cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecucin de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la direccin que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas. Corresponder a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. Finaliza la comunicacin precisando que se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situacin de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razn a que ostente la calidad subordinada, o bien, porque exista vinculacin a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones expuestas. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud, ante la ausencia de definicin legal del trmino IPS propias, y por supuesto con antelacin al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C- 1041 de 2007), a efectos de ejercer sus labores de inspeccin y vigilancia, y adems con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, consider que se poda operar un reenvo hacia las disposiciones del Cdigo de Comercio y de la Ley 222 de 1995, atinentes a la figura del grupo empresarial. El da 19 de noviembre de 2007, Saludcoop EPS radic la informacin solicitada de acuerdo con cada uno de los parmetros indicados por el ente de control. La Corte Constitucional, mediante sentencia C- 1041 del 4 de diciembre de 2007, declar exequible el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, bajo los siguientes condicionamientos: Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a travs de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS,

escojan libremente recibir los servicios mdicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atendern los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artculo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, sta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integracin vertical al 30%. Acto seguido, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio nm. 4015-2-000367540, fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS, le indic lo siguiente: Como es de su conocimiento el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrn contratar, directamente o a travs de terceros, con sus propias IPS ms del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrn distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.. As las cosas, mediante sentencia C- 1041 de 2007 la Corte Constitucional declar exequible el mencionado artculo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia, las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia, la Superintendencia Nacional de Salud impartir las instrucciones a que haya lugar. Luego, la entidad accionada expidi la Circular Externa nm. 049 del 2 de abril de 2008, dirigida a Entidades, sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual se modific la Circular Externa nm. 047 referente a instrucciones generales y remisin de informacin para la inspeccin, vigilancia y control. Al respecto, afirma la entidad accionada que la la Circular 049 de 2008 incorpor los lineamientos sealados en la actuacin identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, en el archivo tipo 152. El da 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolucin 640 Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los porcentajes de contratacin de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto sealado en el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, resolvi lo siguiente: ARTCULO PRIMERO. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratacin de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto sealado en el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a travs de su Grupo Empresarial, en concordancia con la Sentencia C- 1041 de 2007 de la Corte Constitucional.

ARTCULO SEGUNDO. CONCEDER el trmino de un ao, contado a partir de la notificacin del presente acto administrativo, para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los trminos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041-07: a) la medida introducida para efectos de limitar la integracin vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir, como una prohibicin de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisin de prestaciones en materia de salud. b) las limitaciones de contratar directamente o a travs de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios mdicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso se atendern los eventos de urgencia. PARGRAFO. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artculo la EPS deber remitir a esta Superintendencia el reporte de integracin vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. En adelante deber reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular Al respecto, resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolucin 640 de 2008: 4. Que mediante comunicacin radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007, se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP, respuesta al citado requerimiento, indicando como porcentaje de contratacin en salud con las IPS propias el 40.129481%. 5. Que en concordancia con la informacin solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revis el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y sta a su vez contrata el 22.9% con sus IPS Propias. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a travs de CAFESALUD el 18.1% con sus IPS propias. 6. Que sumados los porcentajes de contratacin con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a travs de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181 %. 7. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratacin para los efectos del artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestacin de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del rgimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestacin de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitacin y los recursos recibidos para la Promocin y Prevencin de la salud. (negrillas y subrayados agregados).

()

11. Que esta Superintendencia, de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO est ajustado dentro de los parmetros previstos de los porcentajes de contratacin con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deber corregir el exceso de los lmites previstos en el Artculo 15 de la Ley 1122 de 2007 Ahora bien, en el texto de la Resolucin nm. 724 del 10 de junio de 2008, contentiva del Plan nico de Cuentas, en la descripcin de la cuenta 6165 referente a costos de ventas y prestacin de servicios de administracin del Rgimen de Seguridad Social en Salud, se dispuso lo siguiente: 6165. ADMINISTRACIN DEL RGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. () DINMICA CRDITOS a. Por el valor correspondiente a la constitucin de las reservas tcnicas con cargo a la cuenta 616565 - Seguridad Social en Salud Rgimen contributivo. DBITOS. a. Por el valor de las liberaciones que se efecten, con abono a la cuenta 416501 liberacin de las reservas tcnicas, si la constitucin corresponde a ejercicios anteriores, en caso contrario, se abona a la cuenta 616565 Seguridad Social en Salud- Rgimen contributivo, registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. El 8 de julio de 2008, Saludcoop interpuso recurso de reposicin contra la resolucin 640 de 2008, insistiendo en que la definicin del concepto IPS PROPIAS, tiene reserva de ley, por cuanto est restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia econmica. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la nocin de IPS PROPIAS, con aquella de grupos empresariales, por cuanto la subordinacin y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial, mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un ttulo real que se proyecta en una dimensin diferente, y adems, la remisin a normas comerciales tampoco es vlida, porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin nimo de lucro. Agrega el apoderado de Saludcoop que, la informacin que entreg a la Superintendencia en su momento, slo tom en consideracin los elementos solicitados por aqulla, a corte septiembre de 2007, es decir, antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. De all que: SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qu valor de la contratacin era por la prestacin de servicios de urgencias; (ii) ni qu valor de la contratacin derivada de la

libre eleccin del usuario; (iii) tampoco pudo excluir la informacin sobre IPS PROPIAS que fueron debidamente consideradas como tales. Adems, la Superintendencia Nacional de Salud no permiti una actuacin administrativa para explicar (iv) por qu la contratacin con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin nimo de lucro) no poda ser tenida en cuenta para efectos de la integracin vertical. Si la informacin de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios, habra sido muy diferente. Ms adelante, a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretacin realizada por la Superintendencia en lo que atae al servicio de urgencias, asegura el apoderado lo siguiente: Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratacin de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS, durante el 2007, fue de $ 471.128.933.982 pesos, lo que equivale a un porcentaje del 36.35799% del gasto en salud. Es decir, al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1041 de 2007, el porcentaje de contratacin de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sera del 39.706% sino del 36.3579%. El 11 de agosto de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profiri la resolucin nm. 01100, mediante la cual decidi no reponer la resolucin nm. 640 de 2008, e indicar que el trmino de transicin de que trata el artculo 15 de la ley 1122 de 2007 comienza a contarse a partir de la notificacin de la Resolucin No. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surti mediante edicto, que se desfij el da 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007. En cuanto a la supuesta violacin al derecho al debido proceso, la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007, Saludcoop le remiti la informacin solicitada referente a su integracin vertical. Destaca que, en ese momento, la EPS no objet ni impugn los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qu deba entenderse por el trmino IPS PROPIAS. De tal suerte que, antes de expedirse la resolucin 640 de 2008 s se adelantaron actuaciones administrativas, contrario a lo sostenido por Saludcoop. Respecto a los criterios objetivos, la Superintendencia sostiene lo siguiente: Indudablemente, la Superintendencia Nacional de Salud, haba fijado los criterios objetivos en la comunicacin radicada con el NURC 4015.2.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, a los que hizo referencia la Corte Constitucional, en la sentencia C- 1041 de 2007, en sus consideraciones, y que en suma, expres la ratificacin del procedimiento adelantado por esta entidad. As mismo, precis la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integracin vertical al porcentaje legalmente establecido. Lo anterior, se efectu a travs de la Resolucin No. 00640 de 2008, referida previamente. Igualmente se surti la notificacin con lo dispuesto en su artculo tercero Para concluir, debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo, las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, no fueron secretas, pues como consta en los antecedentes de este procedimiento, SALUDCOOP EPS, era parte indispensable del mismo, pues se reitera, hubiese sido imposible adoptar la decisin contenida en la Resolucin

No. 00640 de 2008, sin contar con la informacin que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia, la EPS suministr. Aunado a lo anterior, la Superintendencia insiste en que, de conformidad con la sentencia C1041 de 2007, los valores referentes a la atencin en urgencias y libre eleccin de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integracin vertical, sino que, por el contrario, se deben entender incluidos dentro de aqul. Finalmente, cuanto a la informacin que la ESP remiti a la entidad en 2007, sta sostiene lo siguiente: es conveniente resaltar, que para la Superintendencia Nacional de Salud, adems es claro, que la informacin que report SALUDCOOP EPS el da 19 de noviembre de 2007, es cambiante y registr exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo, razn por la cual, esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclar en esa respuesta (negrillas y subrayados agregados). La Superintendencia expidi con posterioridad la resolucin 1424 del 7 de octubre de 2008, por medio de la cual se modifica la resolucin 724, contentiva del Plan nico de Cuentas para las EPS. En materia de integracin vertical, dispone lo siguiente: c) Modificar en el catlogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisin Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTCULO 5. Se entiende por IPS PROPIA la situacin de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razn a que ostente la calidad de subordinada, o bien, porque exista vinculacin a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones del cdigo de comercio. El artculo 260 del Cdigo de Comercio, subrogado por el artculo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: Una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqulla se denominar filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria. El artculo 261 subrogado por el artculo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIN a partir de las situaciones taxativas descritas. Es de precisar que, de conformidad con el artculo 262 del Cdigo de Comercio subrogado por el artculo 32 de la Ley 222 de 1995, se prohbe que las sociedades subordinadas, tengan a

ningn ttulo, partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Sern ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artculo. Igualmente, se entiende por IPS propia la que rena las condiciones reguladas en el artculo 28 de la Ley 222 de 1995, que reza: habr grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin, exista entre las entidades unidad de propsito y direccin. Se entender que existe unidad de propsito y direccin cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecucin de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la direccin que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas() El da 12 de marzo de 2009, mediante oficio NURC 4015-2-0029445, la Superintendencia Nacional de Salud procedi a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop, toda vez que se encontr que la informacin suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad. Mediante comunicacin del 20 de marzo de 2009, Saludcoop EPS remiti respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud, informando que las inversiones en sociedades comerciales eran nicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clnica Saludcoop Facatativa. Finalmente, mediante Auto nm. 02741 del 20 de marzo de 2000, la Entidad accionada decret la prctica de una visita a Saludcoop EPS, atinente a la verificacin de aspectos tcnicos, jurdicos y financieros. 5.2. Resolucin del caso concreto. Como se ha explicado, en el presente caso, Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la expedicin de las resoluciones nm. 640 y 01100 de 2008, vulner su derecho al debido proceso administrativo, motivo por el cual solicita que, como mecanismo transitorio, se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. En pocas palabras, la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoci lo decidido en sentencia C- 1041 de 2007, por cuanto, en su concepto, la Corte Constitucional (i) estim que el lmite del 30% de integracin vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprenda la atencin de urgencias, ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre eleccin del usuario; y (ii) acord un plazo de un ao a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje, contado a partir del momento en que, con base en criterios objetivos, la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que deba ajustar su integracin al 30%. Los anteriores condicionamientos, en opinin del accionante, no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto, no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos, e igualmente, ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre seleccin del usuario.

La Superintendencia Nacional de Salud, por su parte, considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el lmite de integracin vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atencin de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS; y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS, s fij, mediante comunicacin identificada con el NURC 4015-2-0029445, fechada 6 de noviembre de 2007, los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresin sus propias IPS, remitindose para ello al artculo 260 del Cdigo de Comercio, motivo por el cual no se presentara vulneracin alguna al derecho al debido proceso administrativo. Considera la Sala que le asiste la razn a la entidad accionada, por las siguientes razones. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C- 1041 de 2007 declar exequible el artculo 15 de la Ley 1122 de 2007, mediante el cual se limita a un 30% la contratacin directa, o a travs de terceros, de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. Se explic igualmente que los dos condicionamientos que realiz esta Corporacin, no pueden ser entendidos como una autorizacin para superar dicho porcentaje, por cuanto, como se indic en la parte motiva del fallo, tal comprensin conducira, en la prctica, a sobrepasarlo, desconocindose de esta forma la previsin legal, al igual que lo decido por el juez constitucional. No obstante lo anterior, considera la Sala que, en casos excepcionalsimos, una EPS que se encuentre en el 30% de integracin vertical con sus propias EPS deber prestar la necesaria atencin de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir, por la misma fuerza de las circunstancias, a otra IPS. En efecto, en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. Se trata, en pocas palabras, de evitar la ocurrencia de los conocidos como paseos de la muerte. En otros trminos se alude a hiptesis razonables y excepcitivas de rgimen comn, que debern ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Proteccin Social y la Superintendencia Nacional de Salud, precisamente para evitar que, por esta va, se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. En este orden de ideas, la actuacin administrativa, de inspeccin y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relacin con Saludcoop EPS, no puede ser calificada como arbitraria, y por ende, no se configura una va de hecho amparable mediante la accin de tutela. Por otra parte, en cuanto a la acusacin segn la cual la entidad accionada habra desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop, por cuanto actu sin que previamente se hubiera precisado qu se deba entender por IPS propias, estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto, como se indic, con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad, la autoridad administrativa haba remitido un oficio a la accionante, fechado 6 de noviembre de 2007, precisndole el sentido y alcance del mencionado concepto. Es ms, como se explic, el da 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolucin 640 Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los porcentajes de contratacin de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto sealado en el artculo 15 de la

Ley 1122 de 2007, resolvi CONCEDER el trmino de un ao, contado a partir de la notificacin del presente acto administrativo, para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los trminos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041-07. Frente al sealado acto administrativo, Saludcoop EPS procedi a interponer recurso de reposicin, el cual fue decidido mediante resolucin nm. 01100, mediante la cual decidi no reponer la resolucin nm. 640 de 2008, e indicar que el trmino de transicin de que trata el artculo 15 de la ley 1122 de 2007 comienza a contarse a partir de la notificacin de la Resolucin No. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surti mediante edicto, que se desfij el da 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007. Al respecto, observa la Corte que la actuacin desplegada por la entidad accionada no desconoci el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop, por cuanto a lo largo de la misma se garantiz el ejercicio del derecho de defensa, en los trminos del artculo 29 Superior. En efecto, la accionante cont con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, e igualmente, interponer los recursos de ley. En este orden de ideas, la Sala considera improcedente el amparo solicitado, por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoci el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS.

VI. DECISIN. En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero. LEVANTAR los trminos para fallar. Segundo. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los das 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009, por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogot y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, respectivamente, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. Tercero. LBRENSE las comunicaciones de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados. Cpiese, notifquese, insrtese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cmplase.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PREZ

Magistrado Ausente con permiso JORGE IVN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SCHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Alejandra Avella Pea Gerente Jurdica SALUD TOTAL EPS-S S.A. Telf: 6296660 ext. 2356 (canal 611)

En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cmara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cmara, 040 de 2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso N 562 del 23 de noviembre de 2006, se consigna: Propuesta para el desarrollo de la prestacin de servicios de salud Con el fin de regular la prestacin de los servicios de salud el proyecto propone. Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su rea de influencia. Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta (negrillas aadidas). [2][2] El pargrafo del artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 seala Se garantiza a todos los colombianos la atencin inicial de urgencias en cualquier IPS del pas. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atencin a la poblacin pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrn negar la prestacin y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estn causados por este tipo de servicios, an sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposicin, ser sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de reincidencia podr conllevar hasta la prdida o cancelacin del registro o certificado de la institucin. [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. [4][4] Ver sentencia T- 214 de 2004. Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitacin Oral Sentencia T-402/09

[1][1]

Referencia: expediente T- 2157.906 Accin de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal Espaa en contra de SaludCoop E.P.S., Secional Ibagu Tolima. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogot D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). La Sala Sexta de Revisin de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados doctores, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y especialmente las previstas en los artculo 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisin de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagu - Tolima, que neg la accin de tutela promovida por la seora Nancy Luz Visbal Espaa en contra de Salucoop E.P.S., Seccional Ibagu - Tolima.

1.

ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Seleccin Nmero Dos de la Corte Constitucional escogi, para efectos de su revisin, la accin de tutela de la referencia.

1.1.

SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por SaludCoop E.P.S., Seccional Ibagu Tolima.

1.2.

HECHOS

1.2.1. La seora Nancy Luz Visbal Espaa (46 aos de edad), se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Rgimen Contributivo a travs de Saludcoop E.P.S., en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del ao 2006. 1.2.2. Afirma la accionante que desde hace tres aos ha venido presentando problemas de salud oral, sangrado y mucho dolor. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas. Por tal razn, utiliza una prtesis que se despega continuamente, porque las encas se han ido desgastando causndole dificultades para comer ciertos alimentos slidos que de hecho ha excluido de su dieta. 1.2.3. La accionante seala que trabaja como lder social y que por ello debe tener una buena imagen. Expresa que ha solicitado a la E.P.S., le autorice el tratamiento odontolgico. Sin embargo, esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada, la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. 1.2.4. Manifiesta la seora Nancy Visbal no contar con los recursos econmicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo, que su ex compaero es el que la tiene afiliada a la E.P.S., el ingreso econmico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada domstica. 1.3. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA

SaludCoop E.P.S. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguy lo siguiente: 1.3.1. La entidad manifest que la seora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Rgimen Contributivo como beneficiaria, registrando en el sistema un total de 152 semanas. 1.3.2. Agreg que la accionante presenta Ginvitis Crnica razn por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitacin oral no POS; presentado el caso ante el Comit Tcnico Cientfico, este determin que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la seora Visbal, motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. Por ende, corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. 1.3.3. Finalmente, advierte que esa E.P.S. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, ya que la entidad fund su determinacin en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. 1.4. DECISIN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGU El 3 de diciembre de 2008, el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagu neg el amparo de tutela solicitado por la seora Nancy Visbal Espaa. Consider el despacho que la E.P.S. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atencin en salud que la accionante ha solicitado. Manifest el Juez que para el caso particular, los tratamientos odontolgicos que cubre la E.P.S. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria, que la negacin de los implantes, prtesis y consultas con especialista en salud oral, no pone en riesgo la vida de la seora Visbal. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin esttico no cubierto por esta E.P.S.

2. 2.1. COMPETENCIA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artculos 86 y 241 de la Constitucin Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dems disposiciones pertinentes. 2.2. CONSIDERACIONES JURIDICAS

2.2.1. El Problema Jurdico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E.P.S.

Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitacin oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. Para tal efecto, se estudiarn los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental; ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud - reiteracin de jurisprudencia; iii) tratamiento de salud oral, y, iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad econmica del afiliado para sufragarlos, concepto del Comit Tcnico Cientfico.

2.2.2. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2.2.2.1. En la Constitucin Politica[1] y la jurisprudencia constitucional, la atencin en salud es un servicio pblico a cargo del Estado al cual corresponde dirigir, organizar, controlar y reglamentar su prestacin, con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad, que permita el acceso efectivo a los mismos. Tngase en cuenta que el artculo 48 de la Carta consagra el as denominado principio de la Progresividad es decir, el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud, no contemplados en las normas, cuando ordena: El Estado con la participacin de los particulares ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la ley. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos, como en el presente, la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. 2.2.2.2. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho, resultara improcedente el amparo por va de tutela para demandar su proteccin inmediata. Sin embargo, esta Corporacin ha sealado que la seguridad social en salud y en general, los derechos prestacionales, pueden estar dentro de la categora de fundamentales por las siguiente vas: La primera ha sido estableciendo su relacin de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del ncleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial proteccin, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto mbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; y,

la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un mbito bsico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitucin, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. ().[2]

De este modo, cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atencin de una entidad prestadora de salud, seala esta Corporacin que se estn vulnerando los derechos fundamentales a la vida, al mnimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios. Asimismo, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante los regmenes contributivo y subsidiado, permite a las personas acceder a prestaciones especficas en salud. En lo atinente al Rgimen Contributivo, el Sistema determina cules son los servicios de salud que deben prestar las E.P.S. a sus afiliados. No obstante, seala exclusiones y limitaciones[3] en la prestacin de los servicios como son: las actividades, los procedimientos, las intervenciones, las cirugas y los medicamentos, entre otros, que no tienen por objeto contribuir al diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad, o cuando se trata de procedimientos considerados como cosmticos, estticos o suntuarios. As, bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E.P.S. al igual que los costos que conllevan los mismos, corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad, cubrir directamente el valor del servicio requerido. 2.2.3. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. Reiteracin de jurisprudencia. 2.2.3.1. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realizacin de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago, el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. No obstante, la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestacin del tratamiento que tiene la caracterstica de ser solicitado con necesidad, ello significa que, la persona afectada que requiere la atencin en salud, pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo, debe ser atendida por la E.P.S. independientemente de su capacidad de pago. Asimismo, el afiliado no puede estar sometido a que la prestacin del servicio, se le condicione a estar o no incluido en el POS, porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se torna esencial y necesario.[5] Sobre el tema, la Sentencia T-760 de 2008, expres:

, en un estado social de derecho, se le brinda proteccin constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad econmica para acceder por s misma al servicio de salud que requiere. (negrilla fuera de texto)

2.2.3.2. En presencia de esos casos, la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud especficamente del Plan Obligatorio de Salud, se deben cumplir unos parmetros que tienen el propsito de asegurar, de un lado, la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, y del otro, el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud[6]. Al respecto la Corte ha sealado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS, as: (i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentacin legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. (ii) Que se trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustitudo por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mnimo vital del paciente. (iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, as como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningn otro sistema o plan de salud, y (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un mdico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7]. En suma, la accin de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos mdicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. Cumplidos tales requisitos, el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada, ordenando a la E.P.S. demandada la atencin integral en salud, se encuentre o no dicha atencin dentro del POS. 2.2.4. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. Ahora bien, en cuanto a los tratamientos, cirugas, correcciones de la salud oral, esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS, pueden ser amparados mediante la accin de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estticos, aunque la mejora esttica sea producto secundario del mismo, pues el procedimiento clnico permite que el afiliado ya no padezca ms

dolor, traumas o complejos[8], problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse ntegramente como persona. Efectivamente, los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9], no pueden ser cubiertos por las E.P.S. porque su falta de realizacin no afecta en principio, el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita; sin embargo, la Corte ha sealado que, estudiado el caso concreto, si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud, la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente, y responden a la necesidad de dar solucin a los problemas funcionales que padezca el paciente y la proteccin del derecho a la vida en condiciones dignas[10], procede excepcionalmente la accin de tutela. 2.2.5. Prevalencia de la orden del mdico tratante frente al concepto del Comit Tcnico Cientfico. Reiteracin de jurisprudencia. La Corte Constitucional ha sealado que cuando se trata de una prestacin de salud ordenada por el mdico tratante, esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. Por consiguiente, las E.P.S. estn obligadas a poner en consideracin del Comit Tcnico Cientfico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS. En cuanto a la composicin de los Comits[11], la Resolucin 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artculos 1 y 2, seal entre otras, que son instancias administrativas de las E.P.S., conformadas por un representante de las mismas, un representante de la IPS y, un representante de los usuarios, de los cuales al menos uno de ellos debe ser mdico. En este punto, la Sentencia T-344 de 2002, en relacin con la funcin del Comit Tcnico Cientfico expres lo siguiente: tiene como misin atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.P.S., en razn a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestacin del servicio de salud. El Comit tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitucin y la ley, y de acuerdo con los criterios deontolgicos de la profesin mdica[12]. Esta Corporacin ha enfatizado que las decisiones de los Comits Tcnicos Cientficos no son una instancia ms entre los usuarios y las E.P.S.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. Igualmente, en Sentencia T-071/06 consider que cuando una persona requiere de un tratamiento, examen, intervencin, medicamento o diagnstico y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no est incluido en el Plan

Obligatorio de Salud, o porque no hubiera sido autorizado por el Comit Tcnico Cientfico, la accin de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios sealados en la jurisprudencia constitucional. En este orden de ideas, la jurisprudencia citada aclar suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorizacin de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comit Tcnico Cientfico, como requisito la procedencia de la accin de tutela. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisin Sexta analizar si en el presente caso, procede o no el amparo constitucional a la seora Nancy Luz Visbal Espaa. 2.3. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO

2.3.1. En relacin con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela, encuentra la Sala que a la accionante se le diagnostic Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crnica, motivo por el cual se le orden un tratamiento de rehabilitacin oral, con el fin de corregir la descompensacin odontolgica que presenta y avanzar en la rehabilitacin dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece, as como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. - Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontlogos adscritos a la E.P.S. demandada, doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martnez, con el propsito de mejorar las funciones de masticacin, oclusin y articulacin ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. - Por su parte, la entidad demandada neg el tratamiento de rehabilitacin oral al considerar, en primer lugar, que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud, en segundo lugar, porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante, lo anterior, segn concepto del Comit Tcnico Cientfico, y, en tercer lugar, porque la seora Nancy Luz Visbal Espaa no solicit a la E.P.S., autorizacin para que se le realice el procedimiento.

2.3.2. Fundamentos de la determinacin de la Sala As las cosas, corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada, verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusin de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud, a saber:

1) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentacin legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. Si bien es cierto, en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo, su salud e integridad personal s se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente, en razn de padecer un dolor intenso, ms an, cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos, lo que le causa problemas digestivos, y postergarse la grave disminucin en su autoestima debido a que su imagen fsico-facial, no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. En esta situacin, la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado fsico, mental, psquico y fisiolgico. Entonces, se deduce que el tratamiento requerido no es de carcter esttico, sino que tiene como fin la recuperacin de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. 2) Que se trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustitudo por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mnimo vital del paciente. Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante, la E.P.S. Saludcoop no argument que ste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. 3) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, as como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningn otro sistema o plan de salud. En cuanto a la capacidad econmica de la seora Nancy Luz Visbal y su ncleo familiar, se tiene que la tutelante no cuenta con recursos econmicos: en el escrito de tutela manifest que recibe ayuda econmica de sus hijos, que le aportan para los gastos de alimentacin y de servicios pblicos, y por parte de una hermana recibe $100.000,oo pesos, por las labores domsticas que realiza en su hogar. Agreg que se encuentra afiliada a la E.P.S., porque su ex compaero le brinda ese apoyo. As las cosas, encuentra la Sala que la E.P.S. demandada, en ningn momento desvirtu esta afirmacin, y con base en el principio de buena fe por parte de la seora Visbal, da por probada la falta de capacidad econmica de la interesada y de su ncleo familiar. 4) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un mdico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.

Observa la Sala que el requisito anterior se cumple, dado que est probado que la orden fue emitida por los odontlogos adscritos a la E.P.S. accionada, doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martnez, quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperacin de su salud oral. Ahora bien, la entidad demandada afirm que no autorizaba el tratamiento en razn de no haber sido este solicitado por la interesada. Al respecto la E.P.S. demandada, seal que: no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados, . En este sentido, la Sala encuentra plenamente probado que la seora Visbal, contrario al dicho de la entidad, s solicit el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15], que a la letra dice: NANCY LUZ VISBAL ESPAA, persona mayor de edad y vecina de esta ciudad, identificada como aparece al pie de correspondiente firma, por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorizacin respectiva, para el tratamiento odontolgico de la suscrita, en razn de que mi dentadura me est generando problemas para ingerir alimentos. En reiteradas oportunidades[16] esta Corporacin ha considerado que la prestacin del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. El servicio debe encaminarse a la recuperacin de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstculo para su mejora, afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. De conformidad con lo expuesto, la Sala revocar el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagu Tolima, mediante el cual se neg el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la seora Nancy Luz Visbal Espaa en el asunto de la referencia, para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales. En consecuencia, se ordenar a SaludCoop E.P.S., Seccional Ibagu Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitacin oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su funcin masticatoria y de igual forma, superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artculo 18 del Decreto 5261 de 1994 Manual de Actividades, Intervenciones y procedimientos. 3. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagu Tolima, fechada 3 de diciembre de 2008, dentro del trmite de tutela iniciado por la seora Nancy Luz Visbal Espaa contra E.P.S. SaludCoop, Seccional Ibagu Tolima. SEGUNDO. ORDENAR a SaludCoop E.P.S., Seccional Ibagu Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificacin de esta providencia, si no lo ha hecho an, autorice el tratamiento integral por rehabilitacin oral que requiere la tutelante, ordenado por los odontlogos tratantes y adscritos a la misma E.P.S. TERCERO. Lbrese por Secretara General, la comunicacin de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

[1] Artculos 48 y 49. [2] Sentencia T-760 de 2008. [3] Sentencia. T- 662 de 2006. En lo concerniente al rgimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, esta Corporacin ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles, toda vez que tiene como propsito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta de los recursos escasos para la provisin de los servicios que ste contempla. [4] Artculo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolucin 5261 de 1994, establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS- en los servicios que prestan las EPS. Y el artculo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS, deben ser sufragados, en principio, con recursos propios. [5] Cfr. Sentencia T-921 de 2008. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M.P. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.; SU-480 de 1997; T-236 de 1998 ; T-283 de 1998, T-560 de 1998, T-409 de 2000 y T-704 de 2004. Sentencia T- 704 de 2004 M.P Alfredo Beltrn Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T- 414 y T- 488 de 2001 y T-207 de 1995, T-042 de 1996 er, sentencia T-757/98, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Ver, sentencia T-1204/00, M.P. Alejandro Martnez Caballero. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugas aparentemente estticas, - como en el caso de algunas mujeres que se les diagnostic hipertrofia mamaria y por tanto, requeran de una intervencin quirrgica denominada mamoplastia reductora, fueron casos donde la Corte constat que tales cirugas no tena finalidades estticas sino de recuperacin de la salud, dado que la sintomatologa que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela, tales como dolores de espalda, lumbares y de columna, comprometan realmente su salud. [9]El artculo 18 de la Resolucin 5261 de 1994, por la cual se establece el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos), sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: En concordancia con lo expuesto en artculos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr exclusiones y limitaciones que en general sern todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guas de atencin integral que no tengan por objeto contribuir al diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosmticos, estticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuacin: k. Prtesis, ortodoncia y tratamiento periodontal en la atencin odontolgica. [10] Sentencia T-504 de 2006. [11] Respecto de las funciones de los comits ver las sentencias T-1126/05, T-071/06, T-566/06 y T-964/06 entre otras. [12] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. [13] Sentencias T-1164/05, T-335/06, T-936/06 y T-964/06.

[14] Vanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Proceso No 27357

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogot D. C., veintids (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casacin presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirm la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clnica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde haca doce horas y sangrado vaginal escaso. El mdico que la examin, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnostic un probable embarazo de siete semanas de evolucin, segn la fecha que indic la paciente de su ltimo perodo menstrual, con amenaza de aborto, infeccin urinaria y enfermedad plvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalizacin, sujeta a dieta lquida y lquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanlisis, gravindex y ecografa obsttrica, as como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estim apropiado ya que en la entrevista ella no refiri antecedentes alrgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no inform a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni orden practicar la prueba de sensibilidad al antibitico, y segn las anotaciones de enfermera consignadas en la historia clnica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el mdico, aquella le pregunt a la enfermera qu droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifest ser alrgica, entrando

enseguida en shock anafilctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasion un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compaero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagacin previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abri investigacin y orden vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurri el 25 de septiembre siguiente. La situacin jurdica de ste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisin en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calific el mrito probatorio del sumario con resolucin de acusacin contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artculo 109 de la Ley 599 de 2000, determinacin que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscala) La causa se adelant ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dict sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisin y multa equivalente a veinte (20) salarios mnimos mensuales legales vigentes, as como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesin como mdico. Adems, lo conden a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la vctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apel el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirm, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formul el recurso extraordinario de casacin, cuya demanda present oportunamente y respecto de la misma rindi concepto el Delegado de la Procuradura General de la Nacin (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artculo 207, numeral 1 de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violacin de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoracin de las pruebas se desconoci el principio rector de presuncin de inocencia consagrado en el artculo 7 de la citada codificacin procesal penal, y en consecuencia se aplic indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clnicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alrgica a los antibiticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permiti reprocharle a ste la omisin del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, nico medio de prueba que, segn el actor, habra permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de conviccin generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuacin mdica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clnica que l elabor al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los sntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes mdicos, en el que ella neg alguna condicin alrgica, y la valoracin directa del galeno conforme a sus conocimientos cientficos, hizo el diagnstico de los probables males que la aquejaban y orden practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patologa, as como la aplicacin del antibitico, llegando hasta ah su actuacin porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pas al cuidado de otro mdico que conoci la historia clnica elaborada por el acusado y concluy que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podra catalogarse como negligente el proceder de su representado, mxime cuando los exmenes confirmaron la infeccin urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acredit en el grado exigido por la ley, que el procesado someti a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de conviccin, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento mdico dispuesto por aqul fue acertado y apropiado a la sintomatologa que presentaba aquella cuando concurri al servicio de urgencias de la Cnica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violacin de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casacin Penal, seala que la demanda no est llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la ms elemental tcnica exigida para el recurso de casacin, pues, en su opinin, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisin inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal ms favorable, es procedente en sede de casacin comn el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artculo 109 de la Ley 599 de 2000 est sancionada con una pena mxima inferior a los ocho aos de prisin, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la poca de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1 del artculo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual sealaba que el recurso extraordinario proceda contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo mximo fuera o excediera de seis (6) aos, monto que justamente corresponde a la conducta tpica aqu tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artculo 329) como en la actual legislacin penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulacin de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lgico argumentativo, a las que en extenso se refiri la Delegada del Ministerio Pblico para fundamentar en mayor medida la desestimacin de la censura, tambin es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violacin indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoracin equivocada de dos historias clnicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crtica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lgico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupar ms adelante la Sala, siendo oportuno aqu reiterar que la tcnica de la casacin no puede apreciarse como un fin en s mismo, pues, desprovista del loable propsito de realizar el derecho sustancial, a travs del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sera un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrtica y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le seala a la institucin1 2. La imputacin al tipo objetivo y la creacin del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artculo 37 del decreto ley 100 de 1980 defina al delito culposo o imprudente como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsin del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicacin N 13223.

En esa acepcin del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la previsibilidad2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la negligencia e impericia3; sin embargo, como tal nocin presentaba alguna dificultad para la construccin coherente de una teora general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realizacin del delito culposo hacia aspectos ms objetivos, situados en la categora de la tipicidad, con la introduccin y consolidacin del concepto de la infraccin al deber objetivo de cuidado 4, nocin que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al sealar que, El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisin del punible se encuentra acompaada de la omisin del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violacin de reglamentos o la impericia del agente5 Y que, La violacin al deber de cuidado objetivo se evala siempre dentro de un mbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relacin en el cual se desempe el actor, y no en el aislamiento de lo que ste hizo o dej de hacer6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho doctrina y jurisprudencia, seal en su artculo 23 que La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo, concepcin del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretacin del sistema penal, segn los cuales La causalidad por si sola no basta para la imputacin jurdica del resultado y toda forma de responsabilidad objetiva se encuentra proscrita o erradicada (artculos 9, 12 y 13 dem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo est, entonces, integrado por componentes objetivos descriptivos o normativos, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo; accin extratpica, constituida por la infraccin al deber objetivo de cuidado; realizacin de un resultado lesivo y relevante descrito en la norma penal imputada, y la relacin de causalidad o nexo de determinacin la transgresin al deber objetivo de cuidado y el resultado tpico deben estar vinculados por una relacin de determinacin, es decir, la vulneracin del deber ocasiona el resultado.
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogot, 1996, 80. 3 Cf. Reyes Echanda, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogot, 1987, pg. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1970, pg. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicacin N C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicacin N 12655rc.

Hay que aclarar que la utilizacin del legislador de la expresin "infraccin al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa slo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catlogo de deberes para cada una de las actividades de interaccin social, el operador jurdico est obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: El autor debe realizar la conducta como lo hara una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringir el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al mximo los riesgos para los bienes jurdicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al trfico terrestre, martimo, areo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el trfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo trfico tambin lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. Apotegma que se extiende a los mbitos del trabajo en donde opera la divisin de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los dems. El criterio del hombre medio, en razn del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparndola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posicin del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parmetros no habr violacin al deber de cuidado, pero si los rebasa proceder la imprudencia siempre que converjan los dems presupuestos tpicos7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado tpico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigi su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condicin que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurdicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognicin.

7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicacin N 27325.

As, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, ms concretamente en la accin, habr que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatacin de elementos subjetivos que acompaan el punible en estudio, en su descripcin subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionndosele el desvalor de resultado o el dao propiamente ocasionado, siendo por ello que el cdigo prescribe que la causalidad por s sola no basta para la produccin del resultado. En conclusin, de acuerdo con la evolucin doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando as aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban accin y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teoras de la causalidad teora de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia tpica, sino en el desvalor de la accin por l realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la accin, se concrete, por un nexo de causalidad o determinacin, el resultado tpico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contempornea, la opinin dominante considera que la realizacin del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infraccin al deber de cuidado) se satisface con la teora de la imputacin objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurdicamente atribuible a l si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la accin no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infraccin al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo mbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurdicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realiz la conducta y sealar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjuncin valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona cre un riesgo jurdicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realizacin de la accin y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posicin del autor, a lo que habr de sumrsele los conocimientos especiales de este ltimo, el hecho sera o no adecuado para producir el resultado tpico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realiz en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cundo se concreta la creacin de un riesgo no permitido y cundo no, la teora de la imputacin objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan
8 Cfr. Molina Fernndez, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pg. 378

a esa expresin de contenido, los cuales tambin han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2.3.1. No provoca un riesgo jurdicamente desaprobado quien incurre en una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa10, que por lo tanto no est prohibida por el ordenamiento jurdico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado tpico o incluso haya sido determinante para su realizacin. 2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperacin con divisin del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesin, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, segn el cual el hombre normal espera que los dems acten de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia11. En efecto, la organizacin de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, cada individuo tiene asignado uno, y conforme a l se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situacin. Si cada sujeto espera que el otro acte satisfaciendo la expectativa que de l se deriva, su actuacin ser una y no otra; es decir, no se puede esperar el actuar imprudente de los dems ya que esto llevara a una situacin catica en la que el exceso de celo provocara una paralizacin de cualquier actividad que entrae riesgo, que no son pocas. En otras palabras, si en una concreta situacin se entiende que existe el principio de confianza, ser lcito obrar como si los otros participantes (intervinientes) tambin obraran de modo correcto, aunque no lo hagan, pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuacin a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. 2.3.3. Igualmente, falta la creacin del riesgo desaprobado cuando alguien slo ha participado con respecto a la conducta de otro en una accin a propio riesgo12, o una autopuesta en peligro dolosa13, para cuya procedencia la Sala ha sealado los siguientes requisitos: Para que la accin a propio riesgo o autopuesta en peligro de la vctima excluya o modifique la imputacin al autor o partcipe es necesario que ella: Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.

9 Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, Radicaciones N 12742, 16636 y 22941, respectivamente. 10 Roxin, Claus, Op. cit., 24, 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicacin 16636 12 Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 293 y ss. 13 Roxin, Claus, Op. cit. 24, 45

Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompae capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. Tres. Que el actor no tenga posicin de garante respecto de ella14. 2.3.4. En cambio, por regla absolutamente general se habr de reconocer como creacin de un peligro suficiente la infraccin de normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado producido15. 2.3.5. As mismo, se crea un riesgo jurdicamente desaprobado cuando concurre el fenmeno de la elevacin del riesgo, que se presenta cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurdica y socialmente, as como cuando, tras sobrepasar el lmite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causacin de dao16. 3. El caso objeto de estudio. 3.1. En relacin con la situacin fctica precisada al inicio de esta decisin, y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR, el fallador de primer grado encontr acreditada la violacin al deber objetivo de cuidado, ya que en ejercicio de la actividad mdica que cumpla en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formul de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco, sin que clnica y paraclnicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella; dos: omiti establecer el dilogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fcticos y en consecuencia actuar, ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar, acerca de la cual la vctima se saba alrgica, como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada; y tres: no orden una prueba de sensibilidad para establecer contraindicacin para el antibitico formulado. Con base en lo anterior, concluy el a-quo que el resultado, consistente en el fallecimiento de la paciente, resultaba unido por un nexo de causalidad o condicin determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado, porque slo de l dependan los resultados y slo l los gener, estando a su alcance evitarlos, de haber ordenado la prueba de sensibilidad, informado a la vctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. 3.2. El ad-quem, aval las anteriores consideraciones, reiterando, en pocas palabras, que la paciente fue sometida a un riesgo injustificado, conforme lo puntualiz el juez de primer grado, y que el resultado tpico sobrevino como producto de la infraccin del deber objetivo de cuidado por parte del acusado, a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas razonablemente posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido, lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a ttulo de culpa.

14 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicacin 16636. 15 Roxin, Claus, Op. cit., 24, 17. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicacin 24696.

4. La unidad jurdica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia, pretende quebrarla el demandante, como se anunci al principio, con base en dos cuestionamientos: 4.1. Al referir el censor que el reproche a su prohijado, acerca del desconocimiento del antecedente alrgico a la penicilina por parte de la paciente, se fundament en la equivocada apreciacin de dos historias clnicas, tomadas como una sola, que corresponden, segn el actor, a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alrgica a los antibiticos y la otra no, lo que est aludiendo es un falso juicio de identidad. En efecto, como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad, se presenta cuando el funcionario, respecto de determinado elemento de conviccin, al aprehender su contenido, prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento), le agrega, anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adicin), o tergiversa el significado de su expresin literal (falso juicio de identidad por distorsin), haciendo de esa manera, en cualquiera de las tres hiptesis, que de la prueba revele o haga un aporte fctico que no es verdico, determinante de la adopcin de una decisin contraria al derecho sustancial. Revisada la actuacin acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente, se concluye que no es verdad que los falladores y menos el perito hayan fusionado o mezclado historias clnicas de dos personas diferentes, de las cuales slo una correspondiera a la vctima. Lo ocurrido es que la historia clnica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera, en varias hojas, relata la atencin prestada aquella en la Clnica Carlos Hugo Estrada Castro, desde el 8 de marzo de 1998, cuando a las 3:15 p.m., ingres por el servicio de urgencias, hasta la entrega del cadver de aquella a las 4:15 p.m., del da siguiente a su compaero marital; y la segunda, en una sola hoja, diligenciada por ambas caras, refiere la asistencia suministrada a la misma mujer, en la mencionada institucin, das antes, en una fecha indetermina, por consulta externa, titulada ATENCIN GENERAL. En la primera parte de la historia clnica, o en la que corresponde a la atencin suministrada a aquella en urgencias, la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR, y en el acpite de ANTECEDENTES PERSONALES, entre otras anotaciones, el galeno dej constancia en el sentido de que en el momento de esa valoracin la paciente no refiri algn antecedente alrgico. Sin embargo, en la ltima hoja, la contentiva de la atencin prestada en una poca anterior a la de los hechos, el mdico tratante por medicina general JULIO MARTN ANAYA CARVAJAL, consign que la paciente tratada, Luz Dary Franco, era alrgica a la penicilina. Se trata, entonces, de una sola historia clnica respecto de una misma persona, la vctima, que refiere la atencin prestada a sta entre el 8 y 9 de marzo de 1998, por urgencias, das en los que ocurri el suceso investigado, y otro servicio mdico deparado a ella con anterioridad, el cual, segn los datos consignados en el respectivo folio, tuvo lugar entre el 1 de octubre de 1997, fecha que indic en ese entonces de su ltima menstruacin y el 17 de enero de 1998, calenda que corresponde a la que seal Luz Dary Franco como la de su ltimo perodo

menstrual, cuando acudi al servicio de urgencias de la Clnica del Seguro Social en Villavicencio. No es cierta, entonces, la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante, luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensin de la prueba por parte del demandante, la censura no est llamada a prosperar. 4.2. Dentro de la misma argumentacin el censor ensaya otro ataque a la presuncin de acierto y legalidad que ampara la decisin de condena, al sostener que la actuacin mdica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco, de acuerdo con la sintomatologa que ella presentaba cuando concurri el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clnica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social, fue ajustada a derecho y no increment el riesgo permitido, ni la someti a un riesgo injustificado, ya que su impresin diagnostica fue acertada debido a que los exmenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infeccin urinaria, para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento emprico con ampicilina, como lo corroboraron los mdicos que, tras su hospitalizacin, quedaron a cargo de aquella. Frente a la anterior postulacin, necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia, la atribucin de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente, con ocasin de su actuacin, se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco, sin que clnica y paraclnicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado; b) Omitir un dilogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar, pues no la puso al tanto de la medicina que le formul, acerca de la cual aqulla se saba alrgica, adems que en su historia clnica se hallaba registrado ese antecedente; y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicacin al antibitico formulado. Pese a que el actor no lo manifiesta en trminos tcnicos, su rplica implcitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos sealados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco, circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al estudiar la historia clnica integral de la fallecida. Desde esa perspectiva, le asiste parcialmente razn al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujecin a la sana crtica, pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimacin del dictamen al deducir, con base en sus presupuestos y conclusiones, un obrar imprudente, por ordenar un tratamiento emprico a la paciente con un antibitico para una sintomatologa que no lo ameritaba, y de negligencia, por soslayar el antecedente alrgico de ella a la penicilina, documentado en la historia clnica.

Como se sabe, en el sistema penal vigente, por regla general, no opera la tarifa legal de pruebas, sino que rige la sana crtica, por lo tanto, si ninguna norma le impone al sentenciador la obligacin de conferirle al dictamen pericial un valor especfico, este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle, como cualquiera otra prueba, la eficacia demostrativa que su racional persuasin le indique, pero sin contravenir las reglas de la sana crtica. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artculo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado), norma de acuerdo con la cual [a]l apreciar el dictamen se tendr en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentacin tcnico-cientfica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los dems elementos probatorios que obren en el proceso, como igualmente lo dispona el artculo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la poca de los hechos y la fecha de la experticia aqu cuestionada) al sealar que [a]l apreciar el dictamen se tendr en cuenta la firmeza, precisin y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos y los dems elementos probatorios que obren en el proceso. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad cientfica, tcnica, profesional o humanstica son de recibo en el proceso penal, por la innegable realidad de la divisin del trabajo y las cada vez ms urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de sta y el tratamiento de los problemas o conflictos, empero, lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobacin del fallador frente al dictamen, dado que fcilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentacin en que haya incurrido el perito. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia, sin abordar la calidad epistemolgica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia comn o cientfica, de la probabilidad estadstica o de la lgica, con ms veras cuando un mnimo de cuidado en tal sentido podra revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad cientfica, entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. 4.2.1. En el dictamen se afirma que el manejo mdico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le someti aun riesgo injustificado, entre otras razones, porque, 3. Se omiti la informacin de la alergia establecida a la penicilina, pese a lo cual se inici un manejo antibitico no indicado porque haba un diagnstico establecido, que adems no estaba recomendado y que pona en riesgo la vida de la paciente. Empero, tal aseveracin se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen, el forense contaba con toda la historia clnica de Luz Dary Franco, es decir, incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio mdico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos; sin embargo, no analiz el perito, como tampoco lo hicieron los juzgadores, que segn lo ensea la experiencia, esa informacin acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada, no estaba a
17 Crf. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002, Radicaciones N 14043 y 12843, respectivamente.

disposicin del enjuiciado, ya que la paciente lleg el 8 de marzo de 1998 a la Clnica del Seguro Social, por una emergencia, a travs de la Seccin de Urgencias, dependencia en la que no reposan las historias clnicas de los usuarios, mxime si se tiene en cuenta la poca de los hechos y la presentacin en la que lleg ese documento a este proceso diligenciado a mano, lo cual es indicativo de que en la aludida entidad, para ese entonces, no estaba implementada una organizacin sistematizada, con avances tecnolgicos que permitieran, en cualquier momento a sus galenos, la consulta electrnica de las historias clnicas. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llen la hoja de ingreso por el servicio de urgencias, con los datos que record o quiso suministrar la beneficiaria de la prestacin mdica, y por lo tanto la afirmacin del perito, acogida por los falladores, en el sentido de que el enjuiciado someti a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formul un antibitico para el cual haba evidencia clnica escrita de sensibilizacin o de alergia a esa clase de medicamentos, constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta, est precedida de un convencimiento viciado por desatencin de los postulados de la sana critica, en este caso, de las mximas de la de experiencia. De igual manera resulta contrario al sentido comn, suponer que como la paciente s saba de su condicin de alrgica, y de hecho as se lo comunic a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibitico, el galeno aqu procesado, sin indagar con la hoy fallecida, a su antojo, en el acpite de Antecedentes Personales de la hoja de ingreso por urgencias, anot que ella no tena antecedentes alrgicos, pues un obrar semejante, no slo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina, por la elevada funcin que estn obligados a desarrollar18, sino que de existir alguna base objetiva para as afirmarlo, implicara que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algn dao en su salud, por mnimo que fuera, ubicando su obrar en otra modalidad de ejecucin de la conducta punible, como por ejemplo, la preterintencin. Pero, adems, revisados los elementos de conviccin obrantes en el proceso, la razn se inclina a considerar que Luz Dary Franco, por algn motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo, call ante el galeno su condicin de alrgica a la penicilina, aspecto que no fue el nico en el cual omiti informacin al recibir atencin por el servicio de urgencias, pues segn lo anotado en la hoja de ingreso, le dijo al mdico que tena 36 aos y que haba nacido el 1-1-62, es decir, el 1 de enero de 1962, sin embargo, segn la fotocopia de su documento de identidad, aportada por el compaero permanente, haba nacido el 1 de enero de 1973, luego para la poca de los hechos contaba con veinticinco aos, conforme se afirma en la demanda de constitucin en Parte Civil. Y ms significativo an que la prenombrada le hubiese ocultado al mdico GALINDO ESCOBAR, la atencin prestada das o meses atrs por consulta general, en la cual la ausencia de menstruacin y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando
18 Ley 23 de 1981, artculo 1, 1) La medicina es una profesin que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden econmico, social, racial, poltico y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas que le son inherentes.

acudi al servicio de urgencias, tena establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnostic el procesado, pues en la consulta externa por medicina general, en la respectiva hoja se seala lo siguiente: M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. / E.A. Paciente con oligorrea, hipomenorrea de 7 meses de evolucin por lo cual se le tom ecografa que report mioma .. [palabra ilegible] de 2,9 cm x 2,6 cm y lleva 10 aos de U.L [unin libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cnyuge los hijos son de otro cnyuge anterior). En conclusin, la suma de los sealados aspectos, valorados de acuerdo con los postulados de la sana crtica, impide afirmar que la formulacin del antibitico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar mdico imprudente o negligente, determinado por la omisin o falta de revisin de la historia clnica o por no haber establecido un mejor dilogo interpersonal con la paciente, sino que obedeci a un diagnstico coherente con los sntomas que le revel aqulla y que este pudo verificar con sus conocimientos cientficos en la auscultacin que le practic. 4.2.2. Por otra parte, de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atencin mdica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un dolor abdominal, sin otros signos y sntomas asociados, y con historia no documentada de la causa del dolor, se orden sin comprobacin alguna, la aplicacin de un antibitico como la ampicilina, premisa con base en la cual afirma que la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicacin emprica no sustentada de ampicilina, ya que 1. El cuadro clnico de la paciente al ingreso de la institucin era de dolor en el hipogastrio, no asociado a otros signos ni sntomas. / 2. El cuadro clnico no ameritaba hospitalizacin, pero s observacin mdica. Sin embargo, la misma historia clnica de la seccin de urgencias, transcrita por el forense al ampliar el dictamen, ensea que Luz Dary Franco, fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes sntomas: 12 horas de evolucin de dolor hipogstrico, con sangrado vaginal escaso; al ser interrogada por sus antecedentes personales refiri al galeno: tres gestaciones, dos partos y ningn aborto o cesrea, no planifica, fecha de la ltima menstruacin fue en enero 17 de 1998, no tiene antecedentes quirrgicos ni alrgicos; y al auscultarla el mdico encontr que presentaba abdomen globoso, dolor a la palpacin leve en el hipogastrio, Al tacto vaginal, sangrado escaso, cuello duro, cerrado, doloroso a la movilizacin y tero en antero verso flexin, aumentado de tamao. Con base en esa informacin suministrada por la paciente y la constatacin por parte del mdico de los sntomas que evidenciada aqulla, nicos datos de los que dispona en ese momento el procesado, conforme a su experiencia y conocimientos, conceptu que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo, con siete semanas de evolucin, con una probable infeccin urinaria, y por ende con amenaza de aborto, diagnstico que el perito no descalifica, sino que en relacin con ese concepto se limita simplemente a sealar, independientemente de lo adecuado o no de la interpretacin del cuadr clnico de la paciente al momento del ingreso, sin historia clnica ni pruebas paraclnicas que sustentaran los diagnsticos planteados, no puede considerase desde ningn punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el anlisis clnico del caso la

informacin fundamental para la paciente: ella era alrgica a las penicilinas. As qued manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llev a la muerte, aunque el mdico hubiera anotado que no existan antecedentes alrgicos, y as est escrito en la solicitud de valoracin por el servicio de ginecoobstetricia con la impresin diagnostica de infertilidad, que aunque no tiene una fecha especfica, puede inferirse por la informacin anotada que se trataba de una atencin prestada entre el 1 de octubre de 1997 (fecha anotada de la ltima menstruacin, y el 8 de marzo de 1998, fecha de la presentacin del colapso cardiovascular). Recurdese que en dicha remisin se anota claramente que la paciente es alrgica a la penicilina (negrillas fuera de texto). En otras palabras, el forense no cuestiona el acierto del diagnstico por los sntomas que presentaba la paciente y que constat el acusado en ese momento, sino que lo censura porque ste omiti en el anlisis del caso, considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clnica, informacin que, como ya qued esclarecido prrafos atrs, no estaba a disposicin del doctor GALINDO ESCOBAR, debido a que, por algn motivo la paciente no se lo coment, y porque la hoja que contena esos datos, dada la naturaleza de la atencin prestada por el mdico en la seccin de urgencias, no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisin, lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto sealado. Adems, oportuno se ofrece resaltar que el diagnstico emitido por el acusado, luego de conocer los antecedentes mdicos que voluntariamente le suministr Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente, resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad cientfica mdica, pues el cuadro clnico que evidenciaba la paciente, al tratarse de una mujer embarazada, o en la que se presuma estado de gravidez por la ausencia de perodo menstrual, con una aparente infeccin urinaria, implicaba una amenaza seria de aborto, frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento emprico con antibiticos, mientras se constataban, con las pruebas de laboratorio, todas las variables de la respectiva sintomatologa19. En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, tampoco resulta acertado, con sujecin a los postulados de la sana crtica, la conclusin acerca de que la orden de hospitalizacin y la prescripcin inicial emprica de un antibitico para tratar el cuadro clnico que diagnostic el
19 Revista de postgrado de la VI Ctedra de Medicina. N 155, marzo de 2006, INFECCIN URINARIA Y EMBARAZO. DIAGNOSTICO Y TERAPUTICA Dra. Gilda Lorena lvarez, Dr. Juan Cruz Echeverra, Dr. Anbal Alejandro Garau, Dra. Viviana Alejandra Lens, Pg. 20-23, en http://med.unne.edu.ar/revista/revista155/6_155.htm. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecologa. Vol. 56 N 3. 2005. INFECCIN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA, COLOMBIA Dr. Fidel Ernesto Ferreira, M.D., Dra. Sandra Ximena Olaya, M.D., Dr. Pedro Ziga, M.D., Dra. Mnica Angulo, M.D., en www.scielo.org.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07.pdf; y en Infecciones del tracto urinario. Pautas de tratamiento emprico de la infeccin no complicada segn los datos de sensibilidad antimicrobiana de un rea de salud, L. Blasco Loureiro, C. Souto Moure, M.A. Marchena Fernndez. Farmacuticas de Atencin Primaria. Centro de Salud de Fene. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). Gerencia de Atencin Primaria de Ferrol. Servicio Gallego de Salud (SERGAS), en www.sefab.org/revista/pdf/4.1.4.pdf.

acusado, constituya un actuar mdico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. 4.2.3. Sin embargo, no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado, no sale avante igual valoracin en lo referente a la omisin del galeno, consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la prctica de exmenes tendientes a confirmar el cuadro clnico diagnosticado y, sobretodo, el inicio de un tratamiento emprico a base de antibiticos, as como no ordenar que, previamente a la aplicacin de la ampicilina, se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga, proceder que ciertamente constituy desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevacin del riesgo permitido, por desatencin de la lex artis. En efecto, no se discute que respecto del cuadro clnico, determinado por la sintomatologa que presentaba la paciente, el acusado obr dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo, aparente infeccin urinaria, y por consiguiente una amenaza de aborto, como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patologa de Luz Dary Franco, el galeno impartiera la orden de hospitalizacin para la prctica de los respectivos exmenes de laboratorio, y el inicio de un tratamiento emprico con ampicilina. Lo que aqu se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos trminos, falt al deber de cuidado y elev el riesgo permitido, al no informarle a Luz Dary que la atencin que iba a dispensrsele comprenda, adems de los exmenes de laboratorio, un tratamiento teraputico con base en antibiticos, y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripcin, la prctica de la prueba de sensibilidad al antibitico, con el fin de descartar que la paciente fuera alrgica al medicamento, y que el tratamiento por l previsto, aunque apropiado, en lugar de contribuir a restablecer la salud de aqulla terminara empeorndola u ocasionndole efectos adversos, como ocurri en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. En efecto, cualquier mdico, s cuenta con fundamentos suficientemente vlidos y razonables, frente a un cuadro clnico concreto, puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares, pero lo que no puede hacer ningn profesional de la medicina, es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida; as lo disciplina el Estatuto de tica de la Medicina, al prever en su artculo 10 que, El mdico dedicar a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluacin adecuada de su salud e indicar los exmenes indispensables para precisar el diagnstico y prescribir la teraputica correspondiente. Pargrafo. El mdico no exigir al paciente exmenes innecesarios, ni lo someter a tratamientos mdicos o quirrgicos que no se justifiquen (negrillas fuera de texto). Y lo reitera en el artculo 15, al sealar que, El mdico no expondr a su paciente a riesgos injustificados. Pedir su consentimiento para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar fsica o squicamente, salvo en los casos en

que ello no fuere posible, y le explicar al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente (negrillas fuera de texto). En parte alguna de la historia clnica de Luz Dary Franco aparece que ella, o su acompaante, hubiese sido informada del diagnstico de urgencias y de la teraputica ordenada basada en el suministro de antibiticos va intravenosa, y mucho menos que ella o su compaero permanente, con quien se hallaba, hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. Si el aqu acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente, si hubiera informado a su paciente la clase de droga que haba ordenado aplicarle en el tratamiento mdico emprendido, conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas pues recurdese que as lo hizo saber a la enfermera que le inyect la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafilctico a raz del cual falleci, necesariamente habra advertido al galeno de tal situacin, y ste tendra que haber obrado de conformidad variando la alternativa teraputica, de ser posible, u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para, en caso de ser negativa, proceder al suministro de la medicacin.

Y es que en este ltimo deber de cuidado tambin fallo el galeno aqu procesado, pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento emprico con antibiticos del cuadro clnico de la paciente, estaba en la obligacin de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestin acarreara efectos colaterales adversos, ya que en el ejercicio de la medicina se sabe, conforme as da cuenta la literatura cientfica aludida en acpites precedentes, y otros estudios de la misma rea del conocimiento, que, Las medicinas ayudan a las personas, pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a frmacos de uso comn son alrgicas, lo que significa que el sistema inmunolgico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. Es importante reconocer las reacciones alrgicas porque pueden ser mortales, causando una reaccin llamada anafilaxis. () La mayor parte de los frmacos pueden causar en ocasiones reacciones alrgicas. Los antibiticos (la penicilina, las cefalosporinas y la sulfa), los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los ms comunes. () Una reaccin grave puede ocurrir cuando el sistema inmunolgico de una persona alrgica produce el anticuerpo alrgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga, el paso del anticuerpo IgE a ciertas clulas, llamadas mastocitos, puede dar lugar a una liberacin explosiva de histaminas y otras sustancias qumicas, lo cual desencadena los sntomas de una

reaccin alrgica, que puede variar desde la aparicin de ronchas aisladas hasta la anafilaxis 20. En igual sentido conceptu el perito forense en este proceso: Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibiticos de las penicilinas, se encuentran las reacciones de hipersensibilidad, las cuales son los efectos adversos ms frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reaccin de hipersensibilidad y esta tambin puede ser causada por cualquier va de administracin y a cualquier dosis usada. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutneas de tipo maculo papular, erupciones urticarias, fiebre, broncoespasmo, vasculitis, enfermedad del suero, dermatitis esfoliativa, sndrome de Steven-Johnson y anafilaxia. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reaccin alrgica con la aplicacin de la ampicilina, de cualquier magnitud, era un riesgo conocido por el procesado dada su condicin de mdico, no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibiticos21, se erige igualmente en una infraccin al deber objetivo de cuidado, ya que este procedimiento previo a la aplicacin del antibitico, es una prctica comn ordenada, o mejor, que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis, la cual no es otra cosas que el empleo de las tcnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesin, como tambin aquellos mtodos que la experiencia va decantando como los mejores, no solo en cuanto a tcnica en s, sino a hechos prcticos; la lex artis se refiere a esas tcnicas, mtodos y costumbres ms usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico, tratamiento y teraputica de los pacientes22. Lo hasta aqu puntualizado, permite adverar que el procesado obr por fuera de su deber objetivo de cuidado, increment el riesgo de producir un resultado daoso conocido de antemano por l, al no informar a su paciente del tratamiento con antibiticos que dispuso para atender su patologa clnica, y por no ordenar la prctica de la prueba de sensibilidad a la droga que orden aplicarle.
20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY, Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a frmacos, en www.aaaai.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.stm. Tambin consultar: ALERGIA. Stephen T. Holgate, Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein, Capitulos 10 y 11, pginas 156-174, Ediciones Harcourt. Segunda Edicin, 2002, en http://books.google.com.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es. 21Acercadeloaconsejabledepracticarpruebadesensibilidadentratamientosconantibiticos,consultar:Revista de la Asociacin Colombiana de Alergia, Asma e Inmunologa, Volumen 11, N 2 de Junio de 2002, Alergia a frmacos. Parte II, por Dr. Eduardo de Zubira C., M.D. Hospital Universitario de La Samaritana, Bogot, en www.encolombia.com/rinmunoalergia.htm; igualmente en Revista Atencin Mdica, Volumen 8, N 4, abril de 1995,Alergiaalosantibiticos:confirmacinyalternativas,porDr.ThomasKanyok,Dr.JohnWilliamSensakovik, yDr.GillianM.Shepherd,enwww.drscope.com/privados/revistas/atencion/abr95. 22 Medicina legal, criminalstica y toxicologa para abogados. Solrzano Nio, Roberto. Editorial TEMIS, 1990. Pg.132.

Es verdad que el galeno no conoci por boca de su paciente que ella fuera alrgica a droga alguna, pero como mdico no poda desconocer, y as lo admite en su injurada, que los antibiticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alrgicas de diferente ndole, incluso fatales, luego, precisamente, por ese conocimiento profesional que en razn del Estatuto de tica de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23, lo cual no hizo, y por ostentar posicin de garante respecto de aqulla, el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado por negligencia de ella misma, quiz, no es constitutivo de una accin a propio riesgo, o una autopuesta en peligro dolosa, que pueda enervar su responsabilidad. Tampoco cabe aqu afirmar que la omisin de ordenar la prueba de sensibilidad al antibitico resulte insuficiente para la concrecin del resultado daoso, por ser responsabilidad, deber u obligacin de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina, pues aun cuando ello probablemente fuera as dentro de una distribucin funcional de labores en la actividad mdica, no puede alegarse a favor del acusado el llamado principio de confianza en el ejercicio de su profesin, porque l no se ajust, en la actividad que era de su resorte, a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado, por el contrario, lo incumpli, en los trminos ya precisados. En conclusin, la imputacin jurdica u objetiva existe en el presente caso, por cuanto el procesado, como mdico que atendi en primera instancia en la sesin de urgencias a Luz Dary Franco, independientemente de que a ello se siguiera una actuacin singular o plural, acept encargarse de la paciente, asumiendo respecto de ella una relacin indivisible que, dentro de la rbita del deber de garante, lo obligaba a realizar todo lo necesario, conforme los protocolos que gobiernan la Lex Artis, para obtener ese mejor resultado; sin embargo, con su comportamiento, despleg una actividad riesgosa que fue mas all del riesgo jurdicamente permitido o aprobado, entrando as en el terreno de lo jurdicamente desaprobado, y produjo un resultado lesivo, factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo, y por ende para desestimar la pretensin de casar el fallo atacado. En mrito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifquese y devulvase al Despacho de origen.
23 Ley 23 de 1981, artculo 16: La responsabilidad del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas por efecto del tratamiento no ir ms all del riesgo previsto. El mdico advertir de l al paciente o a sus familiares o allegados (negrillas fuera de texto).

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE L.

AUGUSTO J. IBEZ GUZMN

JORGE LUS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Sentencia, C,S,J Sala de Casacin penal, violacin al deber objetivo de cuidado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: HERMAN GALN CASTELLANOS Aprobado Acta N 053

Bogot, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005).

La Corte resuelve la demanda de casacin presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, por medio de la cual confirm el fallo dictado el 23 de abril de ese ao por el Juzgado 6 Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad, que lo conden junto con NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, a las penas de 2 aos de prisin, multa de un mil pesos y suspensin por un ao en el ejercicio de la profesin, as como al pago solidario de un mil salarios mnimos legales mensuales del ao 1996 como indemnizacin de perjuicios, al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo, adicionando el ad quem la decisin en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa ms baja existente en el mercado para la poca en que se haga soluto el pago de dicha obligacin o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente.

HECHOS El Tribunal de Medelln precis los hechos que dieron lugar a la decisin recurrida en casacin por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, en los siguientes trminos: El da 15 de agosto de 1996, a partir de las 7:00 am, el Dr. JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, mdico cirujano plstico, practic una larga intervencin quirrgica de carcter esttico (liposuccin o lipoescultura) a la Sra. LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, de 38 aos de edad, contadora de profesin y madre de dos infantes, en la clnica QUIRFANOS Y ESPECIALISTAS, ubicada en la Avenida Jardn, Calle 37 No. 78-47 de la ciudad de Medelln, con la asistencia del mdico anestesilogo JOS FERNNDEZ FELIZZOLA. Durante el procedimiento la paciente present colapso cardiovascular, razn por la cual fue trasladada a la Clnica del Rosario, adonde ingres hacia las 15:50 horas, bajo el diagnstico de muerte cerebral, falleciendo a eso de las 16:30 horas.

ACTUACIN PROCESAL La Fiscala abri investigacin penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y a JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detencin preventiva con derecho a excarcelacin, imputndoles el delito de homicidio culposo del que fue vctima LUZ MARGARITA MARN OCAMPO. Cerrada la investigacin, la Fiscala 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medelln, calific el mrito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolucin de acusacin en contra de JOS NORBERTO ARBELEZ CASTAO y JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situacin jurdica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln. La causa correspondi al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medelln, despacho que luego de celebrar la audiencia pblica profiri el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medelln el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el captulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casacin por el defensor de JOS NORBERTO ARBELEZ CASTAO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnacin se intent contra sentencia por delito que tiene sealada una pena de prisin cuyo mximo es de 6 aos (artculos 109 Cdigo Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que est excluido de la casacin comn o genrica de que se ocupa el artculo 205, inciso 1, del Cdigo de Procedimiento Penal, pues sta procede por delitos que tengan sealada una pena privativa de la libertad cuyo mximo exceda de 8 aos, aunque la sancin impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOS NORBERTO ARBELEZ CASTAO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalid lo actuado desde la decisin arriba referida. Como quiera que la Sala de Casacin Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepcin, el principio de favorabilidad, procedi a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Pblico. LA DEMANDA 1. El censor dedic un captulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contena condiciones ms favorables para acceder a la casacin frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el mximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho aos de prisin.

La aplicacin de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, est consagrada en el artculo 29 de la Constitucin, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artculo 14), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llev a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponan la aplicacin retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casacin, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1 del artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuacin procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trmite, de aplicacin inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casacin ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que dispona una cantidad de pena de solo seis (6) aos. Luego de esta introduccin, el demandante postul cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, as: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artculo 207-3 del Cdigo de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profiri en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivacin de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artculo 306-3 ibdem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artculos 29, 229 y 330 de la Constitucin, por desconocimiento de los artculos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligacin de motivar las decisiones judiciales, as como del artculo 398, el cual seala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentacin incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnacin presentada contra aqul. Sustenta su argumentacin sobre una extensa exposicin terica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantas y derechos comprometidos.

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivacin de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisin atacada, para sealar que est circunscrita a la fijacin histrica de los hechos, pero que carece de anlisis jurdico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bast decir que contra todo lo expuesto por la defensa hubo nexo de causalidad entre la ciruga practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusin a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relacin de causalidad se predica en concordancia con la violacin del deber objetivo de cuidado o de la accin del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las caractersticas de la clnica donde se realiz la ciruga, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tena o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirrgico, esto es, a la cantidad de grasa extrada a la paciente, que super la recomendada en relacin con la tcnica empleada, as como la excesiva duracin de la operacin, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del mdico ARBELEZ CASTAO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusin a la prolongada ciruga en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hiptesis planteadas, la que tiene que ver con la teora de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputacin objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habra presentado. Aade, despus de transcribir una seccin de la sentencia en la que se puntualiza en qu consisti la conducta del cirujano ARBELEZ CASTAO, que el juzgador plante su propia percepcin sobre la cantidad de grasa extrada, la insuficiencia de las reservas de sangre para la ciruga, la tcnica utilizada y la falta de recursos de la clnica en consideracin de la duracin del procedimiento, acotando que result vano el esfuerzo dialctico del acucioso defensor, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no est probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELEZ y el resultado muerte; (ii) que est probado que la infraccin

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a ste no le era exigible; (iii) no se demostr la infraccin al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relacin de determinacin entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el mdico cirujano plstico ARBELEZ CASTAO obr en legtimo ejercicio de una actividad lcita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qu y cmo se demostraban todos esos tpicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utiliz frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa, al punto que u omiti mencionarlos o no les dio respuesta lgica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelacin la existencia de un vicio sustancial, al proponer tambin el motivo de nulidad por violacin del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteracin de lo argido en la apelacin sobre la comentada falencia, as como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fctico, probatorio y jurdico, el cual fue el nico al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertacin, porque la respuesta se bas en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitucin obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnacin. De otra parte, destaca las otras razones de la apelacin que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis segn la cual dentro de la divisin de tareas jurdicamente regulada era funcin del anestesilogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicacin como la presentada y que gener la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, mereca una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qu se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELEZ no fue antijurdica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelacin, por cuanto actu dentro del mbito del riesgo jurdicamente permitido, conforme al cual le era lcito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesilogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relacin con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapi en que as como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivndolas y explicando por qu considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios ejercicio realizado por el apelante, quien analiz todos los testimonios y conceptos mdicos-, tambin es obligacin del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurdicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el lmite de actuacin del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garanta vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercen una instancia e impidi que el sujeto pasivo de la relacin jurdico procesal conociera la opinin de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tena una motivacin deficiente o incompleta, o por qu poda sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al mdico ARBELEZ la muerte se habra producido; o por qu es posible calificar el comportamiento de ste como antijurdico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la ntima conviccin de los sentenciadores, en lugar de la sana crtica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoci la garanta del contradictorio. De esta manera, entonces, cmo se podra censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelacin, si el punto no fue tratado en la sentencia? As las cosas, si el objeto de la casacin lo constituye la violacin de la ley, se crea una limitacin al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneracin en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegacin y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciacin de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mencin a las que sustentaban las hiptesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el sealamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, tambin qued con una indebida motivacin.

Detalla que se aleg el tema de la cantidad de grasa extrada as como la tcnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el mdico cirujano falt al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurri en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirrgico, la conducta despus de la lipo escultura, el carcter no riesgoso ni audaz de la ciruga, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervencin, tpicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Despus de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razn de la apelacin, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violacin del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artculo 207-3 del Cdigo de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolucin de acusacin, en sus dos instancias, contiene una imputacin confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Adems, se incurri en anfibologa, ambigedad e imprecisin en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigedad de la acusacin se advierte porque el procesado ARBELEZ CASTAO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre s. Es tan clara la anfibologa, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, as como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisin de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusin acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicndolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusacin y de la sentencia supieron cul fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto as, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELEZ, porque no haba certidumbre sobre ese aspecto.

De esa manera, copia un segmento de la resolucin de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesilogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los lquidos que se iban perdiendo durante la intervencin, profesional a quien le corresponda esa tarea por determinacin de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el mbito de competencia del anestesilogo. As, seala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusacin debi ser dirigida exclusivamente contra el anestesilogo FERNNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputacin que tambin comprendi al cirujano ARBELEZ. Sobre un fragmento de la resolucin de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que all se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violacin de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fctico y terico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusacin es errnea, porque ni siquiera se precisa cul es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusacin se haya enrostrado al cirujano la realizacin de la operacin electiva y ambulatoria de liposuccin, como un audaz experimento, porque rie con la ciencia mdica al tratarse de una intervencin aceptada por las ms reconocidas organizaciones mdicas del mundo. Por esta razn discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningn elemento probatorio que permita afirmar que esa ciruga era experimental. Lo anterior denota la confusin terica y fctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusacin y de la sentencia, porque no se determin con claridad cul fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuacin, hizo unos comentarios acerca de la imputacin por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos cientficos, pues seala que ante los signos que presentaba de grave dao cerebral, habra sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxgeno y de las mangueras que le suministraban los lquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios tcnicos de una sala de ciruga. Adems, esto es un factor pos causal, porque el evento que caus la muerte finalmente ya se haba producido, tal como lo afirman los peritos, siendo sta una de las razones por la que la imputacin slo debi comprender a FERNNDEZ FELIZZOLA. Despus de sealar los aspectos incidentes que consider la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusin porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusin evidenciada de la misma manera en la acusacin.

Por esa razn, explica por qu son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeacin de la ciruga, que no se le inform a la paciente los mtodos de la intervencin, ni que se le solicit consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se cre un cargo novedoso y sin tener fundamentacin cientfica, por no haber estado comprendido en la acusacin. Se trata de no haber realizado una evaluacin y medicin constante del material extrado, cuando no existe dentro del proceso prueba que seale a este hecho como causal. Adems, que de haber existido, es responsabilidad del anestesilogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesilogo, encargado de la reposicin de lquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le traslad a ARBELEZ CASTAO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que tambin le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesilogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera ciruga y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesilogo nada le dijo, era porque nada haba sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusin sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaracin del anestesilogo ALFONSO PALACIO VELSQUEZ, quien fue paciente de ARBELEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y adems intervino en esa calidad en ms de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron ms de 3 litros, porque se atendi lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Seala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los mdicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genrica, porque no se concreta cul fue la conducta descuidada por parte de ARBELEZ CASTAO, por qu deba estar pendiente de medir la grasa extrada, de controlar los signos vitales y de reponer los lquidos, si eran obligaciones del anestesilogo. El censor recuerda que se le imput al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia tambin se pueden encontrar confusiones, ambigedades y anfibologas. As, contrario a lo plasmado en la acusacin y en el fallo de primer grado, se reconoci que la clnica donde fue operada la

seora MARN OCAMPO s reuna las condiciones tcnicas y cientficas para esa clase de operacin. De esa manera, sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusin a las caractersticas y condiciones de la clnica Quirfanos y Especialistas, comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extrada como nexo causal del resultado, con la adicin de la tcnica seca empleada, la cual, estima el Tribunal como ms riesgosa, as como al hecho de no pedrsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asuma, lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia.

El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional, y en otro, de modo inconsistente, se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practic la operacin, en cuanto a la agresividad y excesiva duracin de la ciruga, aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. Del mismo modo, es anfibolgico el fallo porque, si se sostiene que el anestesilogo incurri en negligencia porque no manej a tiempo los factores de la duracin y agresividad de la intervencin, no hay razn para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELEZ. Luego hace unas consideraciones acerca de por qu la tcnica seca y la cantidad de grasa extrada no son mtodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones cientficas, de modo que si en el lenguaje mdico existe el vocablo megalipo escultura, es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. Aade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELEZ no haber estado pendiente de la medicin de la grasa extrada, porque esta es una tarea cuya responsabilidad est radicada en el anestesilogo. Fue tal el afn de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno, que en la sentencia se le atribuy una que no se haba mencionado antes, esto es, el haberle extrado a la paciente una unidad de sangre el mismo da de la operacin, lo cual increment el riesgo de un shock. Tambin se estableci como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente despus de la liposuccin una segunda ciruga a la paciente, la rinoplastia, lo cual es absurdo porque esta segunda intervencin no se realiz, ya que la crisis se desencaden cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. En virtud de esas confusiones y ambigedades, solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuacin a partir de la providencia calificatoria de primera instancia.

4. Tercer cargo.

Est formulado con apoyo en la causal segunda, porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolucin de acusacin, por cuanto, unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en sta y, otras, las que sirvieron de fundamento a aqulla. A partir de ese enunciado, destaca, con la correspondiente trascripcin, los factores a los que aludi la resolucin de acusacin de primera instancia como generadores de la culpa. Reitera que la conducta del procesado, de esa forma, se calific como imprudente, negligente, descuidada, incompetente, omisiva, sin diligencia, pero sin que se logre concretar la calificacin genrica de la conducta del procesado, porque se dice que fue por su actuar culposo, pero con referencia a los dos imputados, como si la actuacin de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolucin de acusacin de segunda instancia, en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no haban sido analizados en la acusacin, los cuales detalla y compara en relacin con los que s fueron formulados en la calificacin del sumario. Esa falta de consonancia es grave y trascendente, porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relacin causal entre la intervencin quirrgica, la conducta de ARBELEZ y el resultado muerte, como lo destaca con la trascripcin de los fragmentos pertinentes. Frente a esa circunstancia, considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolucin de acusacin. Aunque podra decirse que la sentencia se mantendra porque hay cargos en la resolucin de acusacin que s guardan congruencia con aqulla, eso no es as porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Para demostrar el anterior aserto, el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que s guardan consonancia entre acusacin y sentencia, para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte, destacando que en punto de la reposicin de lquidos, de la vigilancia del estado de la paciente, de las condiciones de hemodinmica, la responsabilidad recae en el anestesilogo. Aade que si bien en la sentencia de primera instancia se imput la realizacin de la ciruga en una clnica que no tena los medios cientficos adecuados, tal

cargo desapareci en la providencia de segundo grado que acept que la clnica s tena el equipamiento tcnico necesario para esa clase de intervenciones. Tambin discurre, para controvertirla, sobre la imputacin consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos, porque lo prudente era realizar maniobras de resucitacin y slo disponer el traslado cuando estuviera estable, todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesilogo. Sobre la imprevisin por no tener las suficientes reservas de sangre, comenta que la prudencia obliga a los seres humanos, de acuerdo con la ciencia, la lgica y la experiencia, a prever lo normalmente previsible, como en este caso que la paciente haba sido calificada como de muy escasos riesgos, considerada su edad y sanidad, motivo por el cual la provisin de sangre que se calcul era la normal. Cuando se solicit una mayor cantidad de sangre de la prevista, la paciente ya haba sufrido los ms graves daos. As, entonces, entre la terminacin de la lipo escultura y la salida del procesado del quirfano para cambiarse de ropa y su regreso, de 5 a 7 minutos, no existe relacin causal con la muerte, porque si la crisis se present poco antes de terminar la intervencin, ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daos cerebrales. En ese perodo de tiempo, el responsable de vigilar a la paciente era el anestesilogo. Por las anteriores razones, solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo, de naturaleza absolutoria. 5. Cuarto cargo.

Con base en el apartado 2 del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciacin probatoria, lo cual origin una vulneracin indirecta del artculo 329 del Cdigo Penal derogado, por medio del quebranto de los artculos 232 y 238 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente. Se trata de un falso juicio de identidad, porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. Al respecto, cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Del mismo modo, hace algunos comentarios, respaldados en doctrina fornea, sobre las teoras acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo mdico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento, una terapia o una intervencin quirrgica, el cual funciona sobre los principios de divisin del trabajo y de confianza. Pese a que los dictmenes mdico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesilogo, y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pblica los peritos reconocieron que si se excluan las posibles fallas en que pudo incurrir el primero, el resultado de todas maneras se habra producido, mientras que si slo se excluan las posibles fallas del segundo la muerte no habra ocurrido, con lo cual se

demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este ltimo profesional, los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. Con base en la extensa doctrina citada, el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo mdico es autnoma e independiente, correspondindole al anestesilogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. Trascribi apartes del dictamen pericial sobre el acto anestsico, sobre la verificacin de recursos disponibles para ciruga, el registro de signos vitales y su importancia, el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos, el registro anestsico, las funciones propias del anestesilogo, las consecuencias de no reponer lquidos y sangre, la importancia del reemplazo de lquidos, y fines de la anestesia hipotensiva controlada; as como sobre la responsabilidad del anestesilogo en el cambio de posicin del paciente, en su reanimacin y traslado; lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolmico y la extraccin de ms de 3.000 cc de grasa. Del mismo modo, transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de stos durante el acto de audiencia, relacionadas con la exclusin de la conducta y posibles fallas del cirujano, lo mismo que con la eliminacin de los errores del anestesilogo. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesilogo, en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado, porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposicin de lquidos, el shock hipovolmico no se habra presentado y, por tanto, la muerte tampoco. Est demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo, habra sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte, lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los lquidos a medida que los iba perdiendo. En esas condiciones, se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violacin del deber de cuidado por parte del anestesilogo, por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias.

Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Si hubiese sido analizado en su integridad, otras habran sido las conclusiones, es decir, el juicio de responsabilidad slo habra recado en el anestesilogo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. Por los motivos anteriores, solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELEZ.

6. Quinto cargo. Est propuesto con apoyo en la causal 1 del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, por violacin directa de la ley sustancial, por aplicacin indebida del precepto que debi ser aplicado en relacin con la condena al pago de perjuicios. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia, la de la Ley 599 de 2000, cuando debi ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho, esto es, la del Decreto 100 de 1980, con lo cual se termin condenando al procesado ARBELEZ a una suma superior de perjuicios. El precepto indebidamente aplicado fue el artculo 96 del Cdigo Penal vigente, error que condujo a la inaplicacin del artculo 106 del derogado. Afirma que en materia penal, salvo el principio constitucional de favorabilidad, la norma aplicable es la que est en vigencia al momento de ocurrir los hechos, de modo que frente a un trnsito de legislacin debe operar la que sea ms favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnizacin mxima de mil gramos oro, mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mnimos legales mensuales. De esa manera, como el gramo oro para el momento de los hechos, 15 de agosto de 1999, tena un valor de $12.413,18, frente a $172.000, del salario mnimo legal mensual, si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa poca, la condena al pago de perjuicios sera de mximo $124.131.800 en lugar de $172.000.000 a que fue condenado por ese concepto. Por tanto, es evidente que se desconoci el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos, luego se concreta de esa manera la violacin directa por indebida aplicacin del artculo 96 de la Ley 599 de 2000. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia, condicin exigida por la jurisprudencia para acceder a la casacin, debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolucin del procesado ARBELEZ, luego habra tenido muy mala presentacin que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida, en tanto son propuestas antagnicas. Esa misma circunstancia estara presente en sede de casacin, pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.

Como tambin ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan, y en virtud a que aqulla fue confirmada en su integridad por sta, la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casacin porque est integrada al fallo de segundo grado. Por esas razones, de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrn gramos oro, que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. NO RECURRENTES. Plantea la parte civil, en el trmino de traslado de los no recurrentes, la incompetencia de la Corte, dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del mximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso, en este caso resulta improcedente la impugnacin extraordinaria. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia, con base en la causal tercera de casacin, sostiene que deben desestimarse, puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. Las recriminaciones a la motivacin de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso, resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia, no son ms que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. La incongruencia que se predica de la decisin del Tribunal y la acusacin no corresponde objetivamente a la realidad procesal, en la media en que las providencias mantienen la identidad jurdica, adems de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructur en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscala, sin modificar el pliego de cargos. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocacin de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideracin de los peritos se sustentan en absurdos, en suposiciones. La violacin directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de inters del recurrente al no haber impugnado la decisin de primera instancia en ese aspecto. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata, las disposiciones sobre indemnizacin deben operar en pro de la vctima y no del procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casacin Penal, en diligente concepto, solicita a la H. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medelln contra JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y NELSON JOS

FERNNDEZ FELIZZOLA, en relacin con el quinto cargo propuesto por el casacionista, desestimando los dems cargos.. Primer cargo. Nulidad. Deficiente y precaria motivacin.

Para la Delegada, en un proceso penal, y especficamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes, como es el caso de la responsabilidad mdica, se ofrecen multiplicidad de cursos causales, unos eficientes y otros no tanto de cara a la produccin del resultado. Por tanto, se estima impertinente dar respuesta a la totalidad de las alegaciones de la defensa, porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo, por cuanto que, establecido el nexo causal, ese ser el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda, si el juzgador encontr que el resultado se produjo por algn factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia, impericia, violacin de reglamentos) y por esa va fundamenta el reproche a la conducta del agente, resulta superfluo entonces dedicar un captulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisin favorable. La Delegada estima que la crtica del actor en cuando al volumen de grasa extrada, los riesgos de la tcnica seca en estas intervenciones estticas y el tiempo que dur la ciruga es intrascendente. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha tcnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio, como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisin los cuestionamientos por la informacin de riesgos al paciente, el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lcita y respecto de las unidades de sangre extradas a la paciente, adems de que, desde tales perspectivas, mal puede el casacionista afirmar que la decisin no fue motivada, o que el fallador acudi a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. Segundo cargo. Nulidad. La delega pone de presente los desaciertos tcnicos en los que incurri el demandante en el desarrollo del cargo, pues involucr cuestionamientos con la aplicacin de las reglas de la lgica, la experiencia o la ciencia en la apreciacin de las pruebas, lo cual no corresponde a la va de ataque escogida. Tambin yerra el casacionista al argumentar por indebida motivacin la deduccin en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusacin, aspecto que no cabe en la causal de casacin invocada, sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusacin y el fallo. El casacionista confunde la argumentacin ilgica, insuficiente o ambivalente con la ausencia de razn del fallador en sus apreciaciones jurdicas. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas

figuras jurdicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lgica, claridad y precisin. El fallo s establece cul de todas las cadenas causales llev al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolmico causado por prdida sangunea durante la operacin (fl. 1502, p. 61 de la decisin el a-quo). La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos cientficos que condujeron a la prdida sangunea que produjo la muerte. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa, es asunto que no toca con la estructura lgica del yerro atribuido al fallo. No puede sostenerse que la motivacin sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinacin de la imputacin por cuanto que, de manera detallada, el sentenciador delimit cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Ni es ambivalente la decisin de condena porque, suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro, sino que, por el contrario, concurren, ni el sentenciador distorsiona, a tal punto los referentes jurdicos del fallo, que sea incomprensible o infundada la decisin. Para el Ministerio Pblico el cargo de nulidad por indebida motivacin no puede prosperar en razn de los errores cometidos en su formulacin, los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la va de ataque escogida y a la omisin en la demostracin e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Tercer cargo. Inconsonancia. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusacin se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a ttulo culposo y en esa calidad fue condenado. Es decir, siempre supo cul era la calidad jurdica que se le imputaba y ejerci su defensa bajo esa perspectiva. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusacin, corresponden a un nico mbito de imputacin culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELEZ CASTAO, concretado en la realizacin de un procedimiento quirrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operacin empleada, que condujo a que la paciente se desangrara, ocasionndose una coagulacin intravascular diseminada que la llev a la muerte. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones, no se abordaron como la ciencia mdica lo indicaba.

Cuarto cargo. Violacin indirecta de la ley sustancial.

Lo que en principio se vislumbra es que el actor no est de acuerdo con la apreciacin que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10 y, por ello pretende que se absuelva al procesado porque segn los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesilogo de todos modos se habra producido el resultado muerte, pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesilogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habra producido. Desde esa ptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mrito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crtica debi plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotticas e ideales, por eso mismo, estos profesionales, al contestar precisaron que emitan sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. Es importante destacar que an en esas situaciones hipotticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tena obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plstico como el anestesilogo deban estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volmenes de grasa cuantificados extrados de la paciente, las que ya se ha demostrado no cumpli violando el deber objetivo de cuidado que le corresponda (cfr. Fol. 1078 y 6 f. 1090). En este orden de ideas, se sugiri la improsperidad de la censura. Quinto cargo. Violacin directa de la ley sustancial. La Delegada considera que al casacionista le asiste inters para recurrir sobre el tema, pues de cara a la identidad temtica, es evidente que el recurso de apelacin interpuesto por el defensor de ARBELEZ CASTAO contra la sentencia de primera instancia no se ocup del tema de la condena en perjuicios, pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo all decidido, concepto que expresa apoyndolo en el criterio de la Corte a ese respecto. Al realizar la conversin de los 1.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.000 por concepto de los materiales -la sentencia globaliz la indemnizacin frente a esos dos tpicos-, acorde con el valor establecido para aquella poca por el Banco de la Repblica por gramo oro ($12.413.18) se tiene que los mismos equivalen a $62.065.900, cantidad inferior a la de $142.125.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista, por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados.

Se advierte entonces, que la condena por daos morales y materiales irrogada a los procesados resulta ms favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el mximo sealado en la legislacin derogada que resulta ms favorable. Estima la Delegada que le asiste razn al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los trminos sealados. Refrindose la Delegada al no recurrente, sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. La Sala de Casacin Penal, por mucho tiempo, sostuvo a propsito de la admisibilidad de la demanda de casacin, que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo, la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante deba ser la del recurso, no as la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal, puesto que, dicha conducta constitua s el objeto de las dos instancias procesales, mas no el del debido proceso propio de la casacin, que, por no constituir una tercera instancia, tenda a realizar un juicio, no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicacin de esta jurisprudencia, sobre la demanda antes reseada existi ya un pronunciamiento de la Corte, que debi hacer trnsito a cosa juzgada, en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el quantum punitivo que haca inaccesible el recurso de casacin interpuesto. Empero, dentro de la comprensible evolucin de la jurisprudencia y luego de importantes debates, atendiendo primordialmente al mbito del principio de favorabilidad, vari su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casacin, tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal, que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisin el derecho a los recursos en ese momento consagrados, como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia, objeto de la casacin, teniendo en cuenta, adems, las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el lmite de las penas. La accin de tutela interpuesta por el aqu procesado y la correspondiente decisin de la Corte Constitucional, que coincide con la nueva postura de la Sala de Casacin Penal, le ha permitido examinar, primero, la admisibilidad de la demanda y, ahora, la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados, no slo en aplicacin del aludido principio de favorabilidad, sino tambin en consideracin a la esencia misma de la juridicidad que, como debe ser bien sabido, no responde slo a un acto de

voluntad, sino, fundamentalmente a uno de razn, que legitima la validez de la aplicacin de la ley por parte del juez. Los actos de justicia, se ha dicho, no son simplemente actos de autoridad, puesto que, como tales, deben ser productos de la sabidura que emerge de la razn, o de la razonabilidad y sta, no se concibe sino dentro del mbito de la coherencia que, sistemticamente, se obtiene dentro de una dinmica, constante, consultando los principios, los valores, los fines del derecho y su integracin con la comunidad y, claro est, mediante el ejercicio de la interpretar la ley, con sus antecedentes legales y jurisprudenciales, como de sus cambios, adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. Por lo expuesto, la Sala sin ms consideraciones, analizar en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. Primer cargo. 1. Se demanda la nulidad de la sentencia por violacin al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivacin de la decisin no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. 2. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:

2.1. La sentencia, como acto que decide el aspecto primordial del debate, implica una informacin bsica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto, sealando metdicamente las razones que han permitido conformar la decisin judicial. El artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia, al ocuparse de la redaccin de la sentencia, como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa, exige claro est una motivacin, con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solucin del problema propuesto, que les permita, a su vez, la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. Los defectos en la motivacin de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso, como cuando el fallo carece de fundamentacin, o sta es incompleta, ambigua, aparente, sofistica o difusa, equvoca o ambivalente, ya, porque no se precisan las causas fcticas, jurdicas y probatorias de la decisin, ora porque a pesar de ello, resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento, o cuando a travs de una valoracin incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar as a conclusiones abiertamente equvocas 24, o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurdico concreto.

24 C.S.J., Sent. de Cas., 22-05-03, Rdo. 20.756, M. P. MARINA PULIDO DE BARN

2.2. Si el objeto de la casacin es la sentencia de segunda instancia, las acusaciones que se formulen contra esta decisin deben partir del supuesto de la unidad jurdica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. 3. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputacin formulada a ARBELEZ CASTAO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada, vale decir, I) los medios que comprueban el elemento material del ilcito (inspeccin judicial al cadver, lbum fotogrfico y diligencia de necropsia), ii) el proceso que desencaden la muerte, iii) la participacin del inculpado, iv) la vinculacin objetiva y subjetiva con el resultado tpico, v) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el suceso, vi) la valoracin penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. El censor, cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida, prescindiendo del anlisis integral de la decisin para no tergiversar su identidad, desacierto ste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado, como pasa a sealarse. 3.1. La sentencia, en efecto, hizo una exhaustiva disertacin para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAZ CASTAO, desvirtuando la tesis defensiva. Los fallos de instancia, atendiendo las indagatorias, los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirrgico, el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versin de los procesados, descalificaron la estrategia con la que se pretenda atribuir . de manera exclusiva, a la conducta del anestesilogo NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA la autora y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, pues, con los elementos de juicio allegados, se demostr que el choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada, se deriv del procedimiento quirrgico, efectuado por el cirujano plstico y el anestesilogo, dada la prdida de volumen sanguneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la vctima. (fls. 1502, 1507,1579,1580). 3.2. En la argumentacin del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clnica tena o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre, pues por tratarse de una intervencin electiva y ambulatoria no se requera ni de lo uno ni de lo otro. Esta afirmacin del censor no conduce a la demostracin de una motivacin incompleta en la sentencia acusada , adems, no corresponde al registro procesal, pues por las informaciones suministradas por los procesados, como por las enfermeras y el mdico ayudante, as como por los sealamientos hechos por los peritos de Medicina Legal, el juzgador hall fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado, al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesilogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran, como

corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. 1578). En consecuencia, tales aspectos si fueron objeto de debate procesal, a los que se sum la agresividad del procedimiento quirrgico, al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia, lo cual permiti considerar que la intervencin de menor riesgo se transform en un incremento indebido del riesgo, elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada, adems, la pericia mdico-legal refiri que tales elementos, como para la crisis que se les present a los procesados, eran soportes indispensables para los trabajos de liposuccin a realizar (fl. 420). 3.3. La providencia, a decir del actor, dej de explicar por qu no era de recibo la tesis de la defensa, al sealar que el fundamento del mximo extrable de 3.000 gramos grasos corresponda a una recomendacin emitida 10 aos atrs por una asociacin mdica y una tesis de grado. Esta es otra crtica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia, dado que, el ad quem, no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones, sino de recomendaciones, lo cierto es que, la Sociedad Amrica de Ciruga y varios profesionales que acompaaron anteriormente al procesado en intervenciones quirrgicas, como el doctor LVARO OSPINA DE LOS RIOS, aludieron a un mximo extrable de 4.000 gramos de grasa. Pero, adems, el fallo de segundo grado prohij la motivacin del a quo en el aspecto citado, providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado, los que se confrontaron con los argumentos de ARBELEZ CASTAO, para concluir que ste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociacin de Cirujanos, quienes para prevenir la mortalidad, sancionan a quienes participen en actos quirrgicos que tengan como objeto extraer ms de 5.000 gramos de grasa y, en el caso concreto, el cirujano super ese guarismo en por lo menos 2.000 gramos (fl. 1507 y 1508). 3.4. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales, deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones, lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes , como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medelln. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludi una hiptesis de la defensa, formulada al tenor de la teora de la equivalencia de condiciones, con los correctivos propios de la causalidad, cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el ncleo de la imputacin, eso s, en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO. 3.5. Se duele el censor, supuestamente, porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa, relacionados con i) la falta de demostracin del nexo de casualidad, ii) la infraccin al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plstico no le era exigible, iii) la falta de demostracin del deber objetivo

de cuidado exigible al cirujano, iv) el no haberse establecido la relacin de determinacin entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribucin de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO porque en su condicin de cirujano plstico obr en ejercicio de una actividad lcita. Pues bien, ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas, los juzgadores dieron respuesta fctica, probatoria y jurdica a cada una de las hiptesis a las que se ha hecho referencia, en los siguientes trminos:

3.5.1. Al mdico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violacin al deber objetivo de cuidado que le era exigible, al descuidar los signos vitales de la paciente, los que deba controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposicin (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extrado, hacer evaluaciones a travs de la viscosidad de la sangre, vigilar la presin arterial por medio de los controles sobre los cuales tena visibilidad directa en la sala de ciruga), el hecho de haber extrado tejido adiposo a travs de un mtodo seco, que se caracteriza por el excesivo sangrado, tcnica ms riesgosa que la de tumefaccin, la misma duracin de la intervencin, el no haber estado atento a la cantidad de grasa extrada, la que deba apreciar no al finalizar la intervencin, como aspiraba hacerlo el procesado, segn la indagatoria, sino durante el proceso, observando el frasco utilizado, el cual viene con regla de medicin, o por los cambios de la forma del rea tratada, o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicacin, amn de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirrgico particular las debe conocer el cirujano, y, si ste debe velar por la salud integral del paciente, la reaccin de remitirla a un centro de salud de nivel superior debi al menos sugerirla. Estos postulados los encontr demostrados el fallador en los dictmenes de Medicina Legal y en los registros de la intervencin llevados por el anestesista, en la indagatoria de ste y de las enfermeras del centro QUIRFANOS Y ESPECIALISTAS que laboraron en el equipo quirrgico en la fecha de los hechos. Adems, el cirujano dio al anestesilogo las indicaciones acerca de cmo deseaba que se hiciera la reposicin de lquidos, afirmacin demostrada no solamente con la versin del procesado FERNNDEZ FELIZZOLA, sino tambin con la exposicin del doctor ALFONSO PALACIOS VELSQUEZ, quien fue cambiado por el procesado ARBELEZ CASTAO como anestesilogo porque no haca caso a sus recomendaciones sobre el mtodo de reposicin de lquidos. Las premisas fcticas con base en las cuales admiti el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELEZ CASTAO, las obtuvo del anlisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582, relacionadas con la inspeccin judicial al cadver, los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO, ANAIS PREZ, SONIA DEL SOCORRO VILLADA, la diligencia de necropsia, las ampliaciones de los dictmenes de los peritos de medicina legal, el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55), en concordancia con el registro y valoracin probatoria que realiz el a quo (fl. 1445 a 1461 y 1501 a 1509).

3.5.2. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurdicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor, otra cosa es que, el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. As por ejemplo, las versiones de ROSLABA MARN, JAIRO DE JESS MARN, NELSON DE JESS MARN y MARA MARGARITA OCAMPO DE MARN, se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban, pues si bien esa aseveracin se hizo, tambin lo es, que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusin, como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirfano y del resultado final, ms no de lo ocurrido durante el procedimiento quirrgico, porque no estuvieron presentes, condicin sta que determin al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios mdicos implicados y a las enfermeras, en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y cientfica allegadas a las diligencias. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensin de que no se explic en las decisiones de instancia el por qu se estimaba probada la violacin al deber objetivo de cuidado exigible. 3.5.3. La relacin de causalidad, su demostracin y la determinacin entre conducta y resultado, fueron problemas jurdicas que el sentenciador abord integralmente, mediante evaluacin de los hechos y las pruebas, para encontrar jurdicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELEZ CASTAO. Parti el fallador de la conclusin a la que lleg el perito de Medicina Legal, quien seal que exista una relacin directa entre el acto quirrgico y la coagulacin intravascular diseminada que present la paciente, para luego ahondar en la causas, encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELEZ CASTAO, que determinaron el cuadro clnico sealado, por lo menos procesalmente as demostradas, como la agresividad del procedimiento quirrgico, el exceso de grasa extrada, el tiempo del acto quirrgico, las indicaciones sobre el suministro bajo de reposicin de lquidos, la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia, como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre, los riesgos de la tcnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirrgico en la reposicin de lquidos y presencia de signos vitales, conductas imprudentes en las que incurri el cirujano. No se equivoc el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELEZ CASTAO y apartarse de la tesis de la defensa que pretenda excluirlo de toda culpa, trasladando el peso de la misma al anestesilogo, pues tal decisin consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal seal, al indicar que en la cspide del tringulo, el anestesilogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente, pero sin que ello quiera decir, que los dems miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo, todo el quipo quirrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente (fl. 393), agregando los peritos que El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extrado, sin soprepasarse (sic).

Fue puntual el ad quem al sealar que la confianza indujo a una excesiva duracin en el procedimiento quirrgico, ste y los dems factores sealados en el prrafo anterior, incrementaron injustificadamente el riesgo, lo que permiti al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado haba generado una causa directa para el resultado muerte, la que tuvo condicin de determinadora de la misma (fl. 1580), reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoracin de la violacin al deber objetivo de cuidado en un plano figurado, al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumacin del ilcito, ignorando su ejecucin simultnea sobre un nico organismo vivo. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples frases huecas, como las entiende la defensa, por el contrario, son oraciones con sentido y contenido, coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones, apoyadas adems en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. 3.6. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pblica, en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teora de la condicin, fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual, analizaron el proceder de cada uno, encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirrgico, actuaron como causas eficientes para el resultado muerte, por las razones sealadas en acpites anteriores, considerando su proceder en el caso concreto, en las condiciones y circunstancias en las que se present la emergencia, de ah que se haya rechazado el argumento defensivo, porque, sin negarse la responsabilidad profesional del anestesilogo, tambin se le deba exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano, como el observar las reglas mnimas de prudencia y previsin que demandaba el acto quirrgico a cumplir, a fin de proteger la vida de la paciente, objetivo del equipo humano de ciruga, premisas estas que el Tribunal encontr avaladas en los testimonios tcnicos de los doctores HCTOR PALACIO VELSQUEZ, LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. Pero, adems, se reprocha por el fallador la lgica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado, en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal, eliminando factores reales que concurrieron, provenientes de la conducta de cada uno de ellos, siendo obvi, en sentir del Tribunal, que la respuesta hipottica no resuelve el asunto sub judice, porque modifica sustancialmente el supuesto fctico y las circunstancias del acto quirrgico, lo que necesariamente, en ese plano imaginario, y slo as, inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO.

Adems, agrega la Sala, el cuestionario no puso de presente a los peritos, las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mnimas para la recuperacin de lquidos. De otra parte, las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casacin al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesilogo, omitindose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano, a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 96, 214, 217, 219 del Cd. 1. y 368, 383, 386, 388, 392, 404, 409, 419, entre otros, del Cd. 2). 3.7. El fallo del Tribunal precis los alcances de los deberes que le correspondan al anestesilogo y especialmente los del cirujano, en la intervencin quirrgica que se le practic a LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, respuestas que desestiman la opinin contraria de la defensa, quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los mdicos en mencin. El actor trae a colacin (fls. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los mdicos legistas, en las que a propsito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado, en cuanto a los deberes de control de los signos vitales, de ah que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados, para reclamar la motivacin orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones, cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. As por ejemplo, nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391, 393 y en las sesiones de la audiencia, en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atencin integral segn las condiciones del paciente y que todo el equipo quirrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocup durante la intervencin quirrgica por las condiciones hemodinmicas de la paciente, pues no estuvo atento a evaluar el material extrado, a pesar de contar con un frasco medidor, se despreocup de los signos vitales, exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervencin. El cirujano debi permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente, no solo preguntando al anestesilogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 1506), omisiones que los fallos trajeron a colacin con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio mdico legal. Las exigencias que el cirujano haca al anestesilogo en cuanto al suministro de lquidos, que se niegan en la apelacin, fueron respondidas en las sentencias, hacindose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3.5.1. Adems, va contra las reglas de la lgica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestsienlo entren a una ciruga sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y tcnicas a emplear, tanto que Medicina Legal insisti en sus conceptos que el equipo quirrgico necesariamente parte del supuesto de una interaccin cooperada.

Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesilogo, es cierto, pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano, por cuanto que habiendo podido insinuar la remisin no lo hizo y, porque en ltimas, la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. 1580), por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. En el fondo lo que el recurrente est cuestionado no es la motivacin incompleta de la sentencia, el reproche apunta a la valoracin de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptacin las tesis del defensor, por lo que el ataque equvoco la va para censurar el fallo en casacin. 3.8. La Sala del Tribunal de Medelln, respondi las reclamaciones del impugnante, en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lcita, prohijando las razones que dio el a quo y agregando adems, que esa situacin per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia cientfica, dada su experiencia profesional, al momento de elegir la tcnica, ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo, ms en este caso, que el proceder del incriminado aument el riesgo permitido por la medicina plstica (fl. 1581). 3.9. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo, as como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar, lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3.1. a 3.9 de esta providencia, facticamente se precis cul fue el obrar del cirujano, qu errores cometi, la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte, poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida, (artculo 329 del Decreto Ley 100 de 1980), lo que ameritaba el juicio de reproche, y dadas las circunstancias sealadas, corresponda hacer la imputacin a ttulo de culpa, pues la prueba valorada tena mrito para responsabilizar penalmente a ARBELEZ CASTAO. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. 1505 a 1509 y 1576 a 1583), por lo que los reclamos de motivacin incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. Ha de entenderse que la declaracin de certeza sobre la autora y responsabilidad penal en los fallos de instancia, por obviedad y ley de los contrarios, ello implica la negacin de la demostracin de la existencia de la duda razonable, siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. En este sentido, le asiste razn a la delegada, cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegara al absurdo de soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla, por cuanto el fundamento de la decisin es de responsabilidad, y no existe ningn presupuesto dudoso. 3.10. Se plante en la apelacin, afirma el demandante, una irregularidad sustancial, por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa, situacin que para la Corte no se present, pues examinadas las motivaciones y

decisiones de los fallos como una unidad jurdica, se encuentra que en cada uno de los prrafos con los que se construyeron las consideraciones, se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, segn ha quedado registrado en el anlisis que se ha hecho hasta ahora, lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4 del artculo 170 del C.P., sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinacin de un captulo especial bajo el ttulo de respuesta a los alegatos de la defensa, es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedicin, deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. 3.11. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casacin, corresponden a un argumento ms de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloracin de la prueba, lo que resulta ajeno a la funcin de la Corporacin y el objeto del recurso extraordinario de casacin. Lo cierto es que, acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales, la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisin Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumban al cirujano, en cuanto a las precauciones preoperatorias, durante el procedimiento quirrgico y con posterioridad a la lipoescultura, as como el carcter riesgoso de la ciruga a que fue sometida LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles, as se deduce de las lectura de sus fallos, de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. 4. En conclusin, los fallos de primera y segunda instancia, por lo dicho, no solamente presentan una reconstruccin histrica de los hechos, sino que adems, precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios, las razones de las consecuencias jurdicas derivadas, los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudi el procesado en sus injuradas, argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explcita, clara y concreta, condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artculo 170 de la Ley 600 de 2000, para permitir su control a travs de la contradiccin e impugnacin por los sujetos procesales. Los fallos de instancia no declararon verdades ntimas ni subjetivas de los funcionarios, por el contrario, se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas, medios de los que el sentenciador hizo una apreciacin ajustada a las reglas de la sana crtica. El cargo no prospera. Segundo cargo. 1. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mrito del sumario en primera y segunda instancia, sealando

que hicieron una acusacin confusa, imprecisa, por lo no se sabe cules fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa, anfibologa y ambigedad que repiten los fallos de instancia, advirtindose imprecisin en los cargos que fundamentan la decisin de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia, negligencia o impericia. 2. Tcnicamente es desacertado que al amparo de un motivacin anfibolgica y ambigua del fallo recurrido, se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que haban sido analizados y tenidos en cuenta en la acusacin, cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casacin por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos.

3. En este cargo, el censor ignora un supuesto bsico que determin el criterio de los juzgadores, el cual haba sido sealado por los peritos de medicina legal, en el sentido de que la paciente present un choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada (fl. 382), derivado directamente del procedimiento quirrgico efectuado por el cirujano y el anestesilogo. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. 680, 743, 1502, 1577), por lo que no le asiste razn al impugnante cuando sostiene que existi en tales providencias incertidumbre sobre cul fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente 4. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo, proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultnea y directa de las conductas del cirujano y el anestesilogo en la generacin del resultado mortal. 5. Ahora bien, debe llamarse la atencin acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes, durante y despus de terminada la liposuccin por cada uno de los profesionales de la medicina, para calificar su trascendencia, voluntariedad y conciencia con que obraron, su vinculacin con el deceso de LUZ MARGARITA MARN. En consecuencia, la relacin y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirrgico, no corresponden a una ambigedad, ni incertidumbre, por el contrario, implicaron la fijacin concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisin, circunscribindolos a las circunstancias espaciales, temporales y modales de proceder ilcito, con lo cual en lugar de entorpecer se facilit el ejercicio de los derechos de defensa, contradiccin y de impugnacin. 6. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y que contribuyeron a generar el choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada, no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias, fue producto de reconocer el mrito del trabajado de investigacin que de manera razonable y cientfica hicieron los peritos de medicina legal y que recibi todo el reconocimiento, dada su fundamentacin, claridad, profesionalismo e imparcialidad con que obraron, adems del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirrgico.

Los actos del procedimiento quirrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo, a los que ya se hizo mencin al resolver el primer cargo, fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena prctica quirrgica y anestsica (fl. 682, 748, 1504, 1582), que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 1577 y 1579), b) Ciruga riesgosa y audaz, que multiplic el riesgo por los mtodos, tcnica y cantidad de tejido adiposo sustrado, as como por la cantidad de lquidos perdidos, acompaada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. 682, 1504,1507, 1508, 1579, 1582), significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extrada e intensificacin de los riesgos (fl. 1578, 1581), a lo que sum el hecho de haberse extrado el mismo da un litro de sangre a la paciente (fl. 1581), c) Exceso de confianza, pues el procesado admiti que en procedimiento ejecutado el da anterior debi llamarle la atencin al anestesilogo, resultando inexplicable por qu no obr de la misma manera en el caso de la seora LUZ MARGARITA MARN (fl. 683, 748, 749, 1579), d) No ofreci a la paciente la atencin y cuidado a su estado fsico y signos vitales, mintiendo al referir en su indagatoria que haba sido el primero que se percat de la situacin cuando realmente se encontraba fuera del quirfano, sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente, adems de que quien se percat sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. 659, 1506), e) Pudo el cirujano y no lo hizo, visualizar el estado de la paciente, la prdida sangunea, a travs de la cara, los brazos, el grado de oscuridad de la sangre, monitoreando los signos vitales a travs del dinamap, oxmetro y el cardioscopio, que estaban a la vista de los dos mdicos, (fl. 692, 1505, 1506), de ah que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl.1508) f) El traslado tardo de la paciente a la Clnica del Rosario (700, 748 ), g) La duracin de la ciruga, la que segn expertos no debi superar las dos horas, pues cada espacio superior a ste duplica los riesgos (fl. 748), h) La planeacin incompleta respecto del trabajo quirrgico (fl.1504), i) La violacin de los reglamentos de la Asociacin de Cirujanos de Antioquia (fl. 1507, 1508,), Para el demandante, la imputacin, en los trminos en que lo ha precisado la Sala anteriormente, fue genrica, no se concret la conducta descuidada atribuida al procesado, argumento que debe desatenderse, pues una ojeada al prrafo anterior deja sin soporte la afirmacin en mencin. 7. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa, esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras, nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso, expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fcticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado, esos hechos probados corresponden a las omisiones, descuidos, falta de previsin de lo previsible, violacin de reglamentos, exceso de confianza, aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal, que con estos o con otros vocablos con significado semejante, la fiscala, el juzgado y el Tribunal, declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARN. Los supuestos bsicos, los actos examinados, los hechos en los que se sustenta la imputacin, en la resolucin de acusacin y en los fallos, son los mismos, apuntan a la estructura del ilcito culposo cometido por JORGE ARBELEZ CASTAO, el hecho de que se les agrupe bajo un ttulo o denominacin, usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso, no significa que se est mutando de providencia en

providencia la imputacin o la causa de la muerte, mxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios, son de sentido comn, no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensin por los destinatarios de las decisiones. Por tales razones, las garantas que se denuncian vulneradas al amparo de la motivacin anfibolgica no fueron quebrantadas, porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. Adems, en las instancias, la defensa abord los supuestos fcticos, desde la ptica de su propuesta, partiendo de la temtica de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violacin al deber objetivo de cuidado exigible y la teora de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad, y en su oportunidad procesal, conoci y rebati el contenido de las pruebas y de las providencias, a travs de la prctica de pruebas solicitadas y decretadas, as como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casacin, actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profiri el fallo de condena. 8. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega, el que en esta oportunidad comparte la Sala, en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente, respecto de la negligencia e imprudencia, asunto sobre le cual conceptu en los siguientes trminos: De otra parte, ninguna contradiccin existe en la imputacin simultnea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente, ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia mdica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultneamente negligente e imprudente, sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llev al resultado. 9. En este cargo, como en el anterior, ms que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad, el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas, al precisar que se increpan cargos constitutivos de culpa, aspectos que no son ciertos o que no podran ser causales del desenlace fatal finalmente producido, o encontrar curiosa la forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales. El yerro no fue demostrado, por lo que el cargo se desestima. Tercer cargo. 1. El recurrente, sostiene, con base en la causal segunda de casacin, que la sentencia del Tribunal de Medelln es incongruente con la resolucin de acusacin proferida por la Fiscala 124 Seccional y la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln, pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELEZ CASTAO le atribuyeron cargos nuevos, aspecto este que la Sala examina seguidamente.

2. El legislador ha exigido, atendiendo la estructura del proceso penal, que la sentencia responda al ncleo bsico de la conducta imputada en la resolucin de acusacin y en su caso, a la variacin introducida con sujecin al ordenamiento jurdico durante el juzgamiento25, de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situacin jurdica y a las garantas del procesado, impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. La Sala seal, con claridad, en auto de febrero 26 de 2002: ... sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusacin, o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variacin, pudiendo slo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigacin y el juicio, en ejerci de la soberana y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusacin o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusacin y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el ncleo central de la imputacin que es intangible e indisponible.. 3. En este caso la confrontacin de la resolucin de acusacin con la sentencia impugnada, permite verificar que el Tribunal de Medelln no incurri, como acertadamente lo seala la Delegada, en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casacin. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELEZ CASTAO no se present variacin de la imputacin hecha en la resolucin de acusacin proferida por la Fiscala 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln el 5 de julio de 2000, las imputaciones fcticas y jurdicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputacin que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln. 4. Pues bien, corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fctica sealada en la resolucin de acusacin al incluir cargos nuevos, como lo sugiere el censor. La unidad fctica que dio origen a este proceso lo constituy la muerte de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, ocurrida en la ciudad de Medelln, el 15 de agosto de 1996, en la intervencin quirrgica de liposuccin practicada por los mdicos JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y NELSN JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, proceso en el que se desencaden un choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada, derivado directamente del procedimiento quirrgico efectuado por el cirujano y el anestesilogo. Esta situacin fctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artculo 329 del Decreto Ley 100 de 1980, sin agravantes.
25 Auto de 2. Inst. R. 18874. Febrero 26 de 2002. M.P . FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

Los supuestos referidos en el prrafo anterior se mantuvieron en la resolucin de acusacin y la sentencia; en sus dos instancias no existi variacin respecto a ellos. En consecuencia, la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales, segn el censor, se imput el comportamiento culposo al procesado. 5. Pues bien, la respuesta al cargo, demanda hacer una confrontacin objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia, aplicando para tales efectos, el principio de unidad jurdica que los rige. 5.1. La resolucin de acusacin de primera instancia atribuy al mdico cirujano JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO un obrar culposo, en la ejecucin de los siguientes actos: a) No existi una planeacin adecuada (fl. 698), no se hizo una provisin de los elementos necesarios para una buena prctica quirrgica (fl. 682), no slo para una ciruga sin complicaciones, sino tambin para el evento de una crisis, por ejemplo, no se verific la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el da de los hechos (fl. 698, 748). b) La ciruga fue riesgosa y audaz, por tratarse de una tcnica anestsica hipotensiva controlada y de extraccin de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 682, 684, 702, 748). c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesilogo, porque el da anterior se haba dormido en una intervencin en la que participaron ambos (fl. 683, 748, 749). d) Se vulner la directiva de la Asociacin de Cirujanos Plsticos de Medelln al extraer ms cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros- (fl. 684, 693, 694). e) No estuvo pendiente de los cambios fisiolgicos por importante prdida sangunea (fl. 699) y la baja de presin (fl. 684), ni vigil con atencin los cambios del estado fsico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 685), generados por la extraccin de grasa y la no reposicin de lquidos (fl.699). f) No estuvo pendiente de la reposicin de lquidos (fl. 684). g) Sali del quirfano una vez termin la liposuccin sin indagar por el estado de la paciente (fl. 685). h) No esper a que se realizara el riesgoso cambio de posicin de la mujer, requerido para realizar la rinoplastia (fl. 687).

i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que estn visibles en la sala de ciruga (fl. 691, 692, 693). j) La dotacin de la clnica solo es funcional para riesgos moderados, por lo que no poda utilizarse como unidad de cuidados intensivos, (fl.695). k) La teraputica suministrada fue tarda, el estado clnico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque ms intenso, igualmente fue tardo el traslado a la Clnica del Rosario (fl. 700, 748). 5.2. La Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln al resolver la apelacin confirm la decisin del a quo, prohijando los factores sealados en este acpite. Cabe referir, que el hecho de que se haya utilizado la expresin exceso de confianza y atencin vigilante no significa adicin o modificacin del cuadro de actos que permiti la atribucin de responsabilidad a ttulo de culpa, pues tales afirmaciones corresponden a los literales b), e), f), h) e i) de la providencia de primera instancia. La audacia en el procedimiento (literal b) la grafic el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de ciruga. 5.3. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustent la imputacin culposa del resultado muerte al cirujano ARBELEZ CASTAO, en los siguientes supuestos: a) No existi una planeacin adecuada de la ciruga (fl. 1504), lo que ha debido hacerse a partir de la informacin a la paciente sobre los mtodos de intervencin, no se obtuvo el consentimiento informado, de una revisin a los equipos, pues no son la alarma del monitor de signos vitales, se requiri sangre y no haba, un respirador y no exista (fl. 1506). A sta situacin se refiere el ad quem bajo el ttulo de aptitud del centro, pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde deba hacerse la intervencin, como equivocadamente lo entiende la defensa, sino para subrayar que no estaba preparada la clnica, no contaba con una unidad de cuidados intensivos, ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia, pues solo se contaba con las dos unidades extradas a la paciente (fl. 1578, 1579, 1581). b) Se extrajo ms grasa de la debida, superando los lmites de lo permitido (fl. 1504), lo cual contribuy al deceso (fl. 1507). El Tribunal hizo alusin a este aspecto bajo la denominacin del volumen de grasa extrada, invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1578, 1581). c) No se suministraron los lquidos en debida forma, una de las razones radic en la peticin del cirujano, que exigi que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervencin (fl. 1505). d) Se eligi un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente, siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1504), factor ste que el Tribunal explic con el hecho de haber sido intiles los esfuerzos del envi de la seora MARN OCAMPO a la Clnica del Rosario (fl. 1579)

e) Debi estar atento al material extrado, observando los frascos (fl.1505), pero en este caso el inculpado no saba qu cantidad de grasa estaba sacando (fl. 1508). f) No realiz una medicin ni evaluacin constante (fl. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente, de ah que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.1506). g) El estado crtico exista en el momento en que termin la primera ciruga y el cirujano sali del quirfano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl.1506). h) Estim como suficiente una provisin de dos unidades de sangre (fl. 1504), adems de que la extraccin de una unidad a la paciente la hizo el mismo da de la ciruga, lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. 1507). i) La complicacin por la intensificacin del riesgo era previsible (fl. 1506), dados los riesgos de la tcnica seca (fl. 1808). El fallo de segunda instancia puntualiz o explic este tema con base en el concepto de los mdicos legistas, relacionado con el mayor sangrado que implicaba el mtodo (fl. 1578), el tiempo de duracin de la intervencin quirrgica (fl. 1579) y la exposicin al schock a que se someti a la paciente, adems de exigir una reposicin baja de lquidos (fl.1582, 1583). Para el Tribunal la programacin de la rinoplastia prolong injustificadamente la duracin del procedimiento (fl. 1582). j) Existe regla que limita la cantidad mxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 1508). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. 1508). El Tribunal de Medelln se refiri al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. 1579). 5.4. La Sala de Decisin de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, al resolver la apelacin confirm la providencia del a quo, incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores sealados atrs como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO. Cabe s advertir que el ad quem incurri en un lapsus calami al sealar que la programacin de la rinoplastia haba prolongado injustificadamente el tiempo quirrgico, pues, como lo seala el recurrente, dicho procedimiento no se llev a cabo, desacierto que, no incide en la legalidad y acierto de la decisin, dados los fundamentos en los que se soport la sentencia de condena. 5.5. Los supuestos fcticos acabados de resear en los literales 5.1 y 5.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolucin de acusacin atribuy al mdico cirujano un obrar culposo, hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia, referidos en los literales 5.3 y 5.4. Confrontados los supuestos de hecho de la acusacin y los fallos de instancia, se tiene que, hay congruencia entre tales providencias, que no existen nuevos

cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal, que la unidad fctica se conserv, nicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingsticos, pero la esencia de la imputacin se conserv, pues el supuesto de hecho del literal 5.3.a. est contenido en el hecho 5.1.a., y as sucesivamente se puede seguir sealando que el 5.3.i. est comprendido en el hecho 5.1.b., el 5.3.b. en el 5.1.d., el 5.3.e. en el 5.1.e., el 5.3.c. en el 5.1.f., el 5.3.g. en el 5.1.g., el 5.3.f. en el 5.1.i, el 5.3.d. en el 5.1.j., el 5.3.d. en el 5.1.k., el 5.3.h. en la primera frase del 5.1.a., el 5.3.j. en el 5.1.d., el 5.3.k. en el 5.1.k. y el 5.3.i. y 5.3.h. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln. La comunicacin a la paciente sobre los mtodos de intervencin y la obtencin del consentimiento informado (5.1.a.), si bien es cierto que no estn consignados en el pliego de cargos, tal situacin no incide en la orientacin de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, por cuanto que la incolumidad de los dems supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisin, por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. Debe aclararse que la observacin de los frascos (5.3.e.), la exigencia del cirujano de reponer los lquidos en volmenes bajos durante la intervencin quirrgica (5.3.c.), el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos, la provisin de dos unidades de sangre para reposicin de lquidos y la extraccin de una unidad el mismo da de la ciruga (5.3.h.) no modifican ni adicionan el fundamento fctico de los cargos formulados por la Fiscala, son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolucin de acusacin de primera y segunda instancia, descritas en los literales 5.1.a., 5.1.e., 5.1.f., 5.1.j., en otras palabras, simplemente ponen de presente los reproches que en la calificacin se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiolgicos, cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extraccin de grasa excesiva y la no reposicin de lquidos oportunamente, o explican lo tardo que fue el suministr de la teraputica, desaciertos en los que incidi el comportamiento del mdico ARBELEZ CASTAO. 5.6. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se present porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos, no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la ciruga, b) No informar a la paciente los mtodos ni la tcnica de la intervencin, c) No obtener de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO el consentimiento informado, d) Extraer ms grasa de la recomendable, de conformidad con los criterios cientficos existentes, e) No medir ni evaluar el material extrado, f) Sacar una unidad de sangre el mismo da de la operacin, aumentando el riesgo del shock, como lo afirma HCTOR ALFONSO PALACIO VELSQUEZ y g) La programacin de la rinoplastia prolong injustificadamente la duracin del procedimiento. Los supuestos de hecho referidos en los literales a), d), e) y f) del prrafo anterior, estn contenidos en los literales 5.1.a., 5.1.d., 5.1.e., y 5.1.b., de la resolucin de acusacin de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la

resolucin de la Fiscala Delegada ante el Tribunal. En cuando al literal g) se dio la explicacin correspondiente en el numeral 5.4. Las situaciones referidas en los literales b) y c), estn resueltas en el numeral 5.5. En consecuencia, los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. Cuarto cargo.

Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10 contenidas en la audiencia pblica, donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado, omisin en la que de no haberse incurrido habra conducido a un fallo absolutorio. El fraccionamiento de la prueba para su apreciacin, omitiendo parte de ella trascendente en la orientacin final del fallo, afecta su identidad, su contenido material, por lo que en tales condiciones, por distorsin, el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. El sentenciador no incurri en el yerro que se le atribuye, esto es, no cercen el contenido material del dictamen pericial, de ah que el recurrente equivoc la modalidad de la va de hecho por la que debi atacar la sentencia de segundo grado en casacin. El ad quem se ocup de examinar el contenido de las preguntas y respuestas nmeros 9 y 10 del cuestionario formulado a los mdicos legistas en la audiencia pblica (fl. 1580), advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se poda atribuir o negar con base en premisas falsas o ideales, ajenas a los extremos fcticos que se analizan, y a estas situaciones correspondan las hiptesis que partan del hecho de si eliminramos los errores del cirujano y dejramos los del anestesilogo, de todos modos el resultado muerte se habra producido y, en sentido contrario, si eliminramos los errores del anestesilogo y dejramos todos los del cirujano, el resultado muerte no se habra producido. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse, como se dijo en el prrafo anterior, porque al hacerse, la situacin real se traslada al plano irreal y, sobre ste, es precisamente que la defensa quiere construir la decisin judicial, tesis que con atinado juicio el Tribunal desestim, pues la verdad procesal es que tanto el cirujano como el anestesista incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. La sentencia de segunda instancia, refirindose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10, seala que las conclusiones de la defensa

con base en ellas no es lgica (fl. 1580), porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesilogo sino de todo el equipo quirrgico, conclusin sta que sustent con el testimonio de los profesionales HCTOR PALACIO VELSQUEZ, LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO, pasando el juzgador a exponer razones del por qu resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas, pues si suprimimos los errores del cirujano, el procedimiento habra sido tan poco riesgoso como era de esperarse, para una ciruga esttica ambulatoria y no habra demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesilogo, por lo que ambas faltas al deber de cuidado, que le era exigible a los dos mdicos acusados, actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final que desencaden este proceso penal. Los fallos examinaron la responsabilidad de los mdicos de cara a la tesis de la defensa, que utiliz en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral, considerando al equipo quirrgico en sus funciones interdisciplinarias, pero por sobre todo, para efectos penales, el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto, en las circunstancias en que se present en la ciruga de liposuccin de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO el shock hipovolmico irreversible, examen que estuvo ajustado a las reglas lgica, la ciencia y la experiencia. En esta ocasin resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3.6 al resolver el primer cargo de la demanda, respecto al interrogatorio a los peritos. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen, no solo respecto de las preguntas 9 y 10, sino integralmente considerado su contenido. El cargo no prospera, no solo por el yerro de tcnica en el que se incurri en su formulacin, sino tambin por resultar infundado. Quinto cargo. El fallo del Tribunal de Medelln viol directamente la ley sustancial, por aplicacin indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relacin a la condena al pago de perjuicios. Se aplic el artculo 97 de la Ley 599 de 2000, cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, el artculo 106 del Decreto 100 de 1980, lo que gener una condena por cifra superior de perjuicios. La Sala, no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuanta de los perjuicios decretados por el a quo, estima, como lo sugiere la Delegada, que el inculpado no renunci a recurrir en casacin las consecuencias civiles de la responsabilidad penal, por el solo de haber cuestionado en la apelacin la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARN OCAMPO26.
26 Cfr. C.S.J. Sentencia de 2 de junio de 2004. Rad. 20116. Ms.Ps. Dres. Herman Galn Castellanos, Mauro Solarte Portilla. Providencia en igual sentido C.S.J., Sala Penal, sentencia de agosto 27 de 2003, Exp. 17160.

A la razn expuesta, para resolver de fondo el cargo, se suma el hecho de que est de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad, garantas fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados, la que aparece demostrada en el reproche del censor. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medelln conden solidariamente a NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida, unificando para efectos de la cuanta, los perjuicios morales y materiales, imponindoles la obligacin de pagar una indemnizacin equivalente a un mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales, con respecto al ao en que ocurrieron los hechos 1996-, decisin que fue confirmada por el Tribunal de Medelln. El artculo 97 de la Ley 599 de 2000, vigente a partir del 25 de julio de 2001, autorizaba al juez a condenar por el dao moral o material derivado de la conducta punible, hasta por 1.000 salarios mnimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. En el Decreto 100 de 1980, vigente para el 15 de agosto de 1996, el artculo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1.000 gramos oro por el dao moral que no fuere susceptible de valoracin pecuniaria. Y, en el artculo 107 dem, prevea la legislacin penal que Si el dao material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito, el juez podr sealar prudencialmente, como indemnizacin, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta de cuatro mil gramos oro. Para determinar cul de las disposiciones referidas anteriormente resulta ms favorable a los procesados, se debe proceder a la liquidacin de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. Para tales efectos, se tendrn en cuenta los parmetros que le sirvieron al fallador para optar por el mximo de indemnizacin permitida en la disposicin aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales, la edad de la occisa, los gastos y obligaciones por las personas que tena a su cargo la vctima, los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro vala $12.413.18 y el salario mnimo legal mensual equivala a $142.125. En la ley vigente al hecho, el mximo autorizado por perjuicios morales (1.000 gramos oro) y materiales (4.000 gramos oro) en los artculos 106 y 107 del

C.P. de 1980 sumaba cinco mil (5.000) gramos oro, cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.065.900. El mximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artculo 97 de la Ley 599 de 2000, aplicado en los fallos de instancia, es de 1.000 salarios mnimos legales mensuales, que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996, como lo dispuso el a quo, equivalen a $142.125.000. En consecuencia, por comparacin, fcil es deducir que la aplicacin del artculo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados ms gravosa que la disposicin vigente a la fecha de los hechos, por lo que el fallo debe ser casado parcialmente, a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO por los conceptos, razones y en los trminos en que se indic en la sentencia de primera instancia, pero con la modificacin de que su cuanta corresponde a $62.065.900 pesos colombianos, ms los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medelln. En los trminos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda, desestimando los valores sugeridos en dicho escrito, por cuanto incurri en error aritmtico en la conversin e ignor los parmetros sobre los cuales el fallo declar a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casacin se hace extensivo al no recurrente, en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garanta vulnerada (artculo 229 del C.P.P.) a los sujetos procesales en mencin. El cargo prospera parcialmente. Finalmente, ha de sealarse que con el anlisis hecho en los considerandos de esta providencia, quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. Al quedar ejecutoriada esta decisin con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala, no procede recurso alguno contra ella. En mrito de lo expuesto, la Sala de casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente, casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medelln, por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicacin de las normas con base en las cuales conden a NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO

al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue vctima LUZ MARGARITA MARN OCAMPO. En consecuencia, se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital, en el sentido de que la indemnizacin es equivalente a $62.065.900, suma que sustituye la frase un mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales. En lo dems quedan inclumes los fallos de instancia.

2. Desestimar los cargos primero, segundo, tercero y cuarto de la demanda de casacin presentada contra la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase.

MARINA PULIDO DE BARN

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ CASTELLANOS Permiso

HERMAN

GALN

ALFREDO GMEZ QUINTERO

DGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso

LVARO O. PREZ PINZN MILANS

JORGE LUIS QUINTERO

YESID RAMREZ BASTIDAS

MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NEZ Secretaria

Sentencia, C.S.J. Sala de Casacin penal, Consentimiento Informado. Proceso No 20212

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: HERMAN GALN CASTELLANOS Aprobado Acta N 053

Bogot, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005).

La Corte resuelve la demanda de casacin presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, por medio de la cual confirm el fallo dictado el 23 de abril de ese ao por el Juzgado 6 Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad, que lo conden junto con NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, a las penas de 2 aos de prisin, multa de un mil pesos y suspensin por un ao en el ejercicio de la profesin, as como al pago solidario de un mil salarios mnimos legales mensuales del ao 1996 como indemnizacin de perjuicios, al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo, adicionando el ad quem la decisin en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa ms baja existente en el mercado para la poca en que se haga soluto el pago de dicha obligacin o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente.

HECHOS El Tribunal de Medelln precis los hechos que dieron lugar a la decisin recurrida en casacin por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, en los siguientes trminos: El da 15 de agosto de 1996, a partir de las 7:00 am, el Dr. JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, mdico cirujano plstico, practic una larga intervencin quirrgica de carcter esttico (liposuccin o lipoescultura) a la Sra. LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, de 38 aos de edad, contadora de profesin y madre de dos infantes, en la clnica QUIRFANOS Y ESPECIALISTAS, ubicada en la Avenida Jardn, Calle 37 No. 78-47 de la ciudad de Medelln, con la asistencia del mdico anestesilogo JOS FERNNDEZ FELIZZOLA. Durante el procedimiento la paciente present colapso cardiovascular, razn por la cual fue trasladada a la Clnica del Rosario, adonde ingres

hacia las 15:50 horas, bajo el diagnstico de muerte cerebral, falleciendo a eso de las 16:30 horas.

ACTUACIN PROCESAL La Fiscala abri investigacin penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y a JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detencin preventiva con derecho a excarcelacin, imputndoles el delito de homicidio culposo del que fue vctima LUZ MARGARITA MARN OCAMPO. Cerrada la investigacin, la Fiscala 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medelln, calific el mrito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolucin de acusacin en contra de JOS NORBERTO ARBELEZ CASTAO y JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situacin jurdica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln. La causa correspondi al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medelln, despacho que luego de celebrar la audiencia pblica profiri el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medelln el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el captulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casacin por el defensor de JOS NORBERTO ARBELEZ CASTAO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnacin se intent contra sentencia por delito que tiene sealada una pena de prisin cuyo mximo es de 6 aos (artculos 109 Cdigo Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que est excluido de la casacin comn o genrica de que se ocupa el artculo 205, inciso 1, del Cdigo de Procedimiento Penal, pues sta procede por delitos que tengan sealada una pena privativa de la libertad cuyo mximo exceda de 8 aos, aunque la sancin impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOS NORBERTO ARBELEZ CASTAO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalid lo actuado desde la decisin arriba referida. Como quiera que la Sala de Casacin Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepcin, el principio de favorabilidad, procedi a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Pblico. LA DEMANDA 1. El censor dedic un captulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contena condiciones ms favorables para

acceder a la casacin frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el mximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho aos de prisin.

La aplicacin de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, est consagrada en el artculo 29 de la Constitucin, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artculo 14), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llev a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponan la aplicacin retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casacin, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1 del artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuacin procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trmite, de aplicacin inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casacin ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que dispona una cantidad de pena de solo seis (6) aos. Luego de esta introduccin, el demandante postul cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, as: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artculo 207-3 del Cdigo de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profiri en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivacin de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artculo 306-3 ibdem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artculos 29, 229 y 330 de la Constitucin, por desconocimiento de los artculos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligacin de motivar las decisiones judiciales, as como del artculo 398, el cual seala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentacin incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnacin presentada contra aqul. Sustenta su argumentacin sobre una extensa exposicin terica, apoyada en jurisprudencia y

doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantas y derechos comprometidos.

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivacin de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisin atacada, para sealar que est circunscrita a la fijacin histrica de los hechos, pero que carece de anlisis jurdico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bast decir que contra todo lo expuesto por la defensa hubo nexo de causalidad entre la ciruga practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusin a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relacin de causalidad se predica en concordancia con la violacin del deber objetivo de cuidado o de la accin del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las caractersticas de la clnica donde se realiz la ciruga, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tena o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirrgico, esto es, a la cantidad de grasa extrada a la paciente, que super la recomendada en relacin con la tcnica empleada, as como la excesiva duracin de la operacin, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del mdico ARBELEZ CASTAO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusin a la prolongada ciruga en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hiptesis planteadas, la que tiene que ver con la teora de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputacin objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habra presentado. Aade, despus de transcribir una seccin de la sentencia en la que se puntualiza en qu consisti la conducta del cirujano ARBELEZ CASTAO, que el juzgador plante su propia percepcin sobre la cantidad de grasa extrada, la insuficiencia de las reservas de sangre para la ciruga, la tcnica utilizada y la falta de recursos de la clnica en consideracin de la duracin del procedimiento, acotando que result vano el esfuerzo dialctico del acucioso defensor, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa.

El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no est probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELEZ y el resultado muerte; (ii) que est probado que la infraccin al deber objetivo de cuidado que se le imputa a ste no le era exigible; (iii) no se demostr la infraccin al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relacin de determinacin entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el mdico cirujano plstico ARBELEZ CASTAO obr en legtimo ejercicio de una actividad lcita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qu y cmo se demostraban todos esos tpicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utiliz frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa, al punto que u omiti mencionarlos o no les dio respuesta lgica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelacin la existencia de un vicio sustancial, al proponer tambin el motivo de nulidad por violacin del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteracin de lo argido en la apelacin sobre la comentada falencia, as como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fctico, probatorio y jurdico, el cual fue el nico al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertacin, porque la respuesta se bas en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitucin obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnacin. De otra parte, destaca las otras razones de la apelacin que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis segn la cual dentro de la divisin de tareas jurdicamente regulada era funcin del anestesilogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicacin como la presentada y que gener la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, mereca una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qu se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELEZ no fue antijurdica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelacin, por cuanto actu dentro del mbito del riesgo jurdicamente permitido,

conforme al cual le era lcito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesilogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relacin con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapi en que as como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivndolas y explicando por qu considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios ejercicio realizado por el apelante, quien analiz todos los testimonios y conceptos mdicos-, tambin es obligacin del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurdicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el lmite de actuacin del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garanta vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercen una instancia e impidi que el sujeto pasivo de la relacin jurdico procesal conociera la opinin de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tena una motivacin deficiente o incompleta, o por qu poda sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al mdico ARBELEZ la muerte se habra producido; o por qu es posible calificar el comportamiento de ste como antijurdico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la ntima conviccin de los sentenciadores, en lugar de la sana crtica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoci la garanta del contradictorio. De esta manera, entonces, cmo se podra censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelacin, si el punto no fue tratado en la sentencia? As las cosas, si el objeto de la casacin lo constituye la violacin de la ley, se crea una limitacin al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneracin en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegacin y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciacin de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mencin a las que sustentaban las hiptesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el sealamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, tambin qued con una indebida motivacin.

Detalla que se aleg el tema de la cantidad de grasa extrada as como la tcnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el mdico cirujano falt al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurri en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirrgico, la conducta despus de la lipo escultura, el carcter no riesgoso ni audaz de la ciruga, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervencin, tpicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Despus de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razn de la apelacin, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violacin del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artculo 207-3 del Cdigo de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolucin de acusacin, en sus dos instancias, contiene una imputacin confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Adems, se incurri en anfibologa, ambigedad e imprecisin en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigedad de la acusacin se advierte porque el procesado ARBELEZ CASTAO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre s. Es tan clara la anfibologa, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, as como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisin de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusin acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicndolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusacin y de la sentencia supieron cul fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto

as, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELEZ, porque no haba certidumbre sobre ese aspecto. De esa manera, copia un segmento de la resolucin de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesilogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los lquidos que se iban perdiendo durante la intervencin, profesional a quien le corresponda esa tarea por determinacin de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el mbito de competencia del anestesilogo. As, seala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusacin debi ser dirigida exclusivamente contra el anestesilogo FERNNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputacin que tambin comprendi al cirujano ARBELEZ. Sobre un fragmento de la resolucin de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que all se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violacin de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fctico y terico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusacin es errnea, porque ni siquiera se precisa cul es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia.

Cuestiona que en la acusacin se haya enrostrado al cirujano la realizacin de la operacin electiva y ambulatoria de liposuccin, como un audaz experimento, porque rie con la ciencia mdica al tratarse de una intervencin aceptada por las ms reconocidas organizaciones mdicas del mundo. Por esta razn discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningn elemento probatorio que permita afirmar que esa ciruga era experimental. Lo anterior denota la confusin terica y fctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusacin y de la sentencia, porque no se determin con claridad cul fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuacin, hizo unos comentarios acerca de la imputacin por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos cientficos, pues seala que ante los signos que presentaba de grave dao cerebral, habra sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxgeno y de las mangueras que le suministraban los lquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios tcnicos de una sala de ciruga. Adems, esto es un factor pos causal, porque el evento que caus la muerte finalmente ya se haba producido, tal como lo afirman los peritos, siendo sta una de las razones por la que la imputacin slo debi comprender a FERNNDEZ FELIZZOLA. Despus de sealar los aspectos incidentes que consider la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusin porque se habla de circunstancias relacionadas

con la culpa negligente y con la imprudente, confusin evidenciada de la misma manera en la acusacin. Por esa razn, explica por qu son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeacin de la ciruga, que no se le inform a la paciente los mtodos de la intervencin, ni que se le solicit consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se cre un cargo novedoso y sin tener fundamentacin cientfica, por no haber estado comprendido en la acusacin. Se trata de no haber realizado una evaluacin y medicin constante del material extrado, cuando no existe dentro del proceso prueba que seale a este hecho como causal. Adems, que de haber existido, es responsabilidad del anestesilogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesilogo, encargado de la reposicin de lquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le traslad a ARBELEZ CASTAO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que tambin le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesilogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera ciruga y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesilogo nada le dijo, era porque nada haba sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusin sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaracin del anestesilogo ALFONSO PALACIO VELSQUEZ, quien fue paciente de ARBELEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y adems intervino en esa calidad en ms de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron ms de 3 litros, porque se atendi lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Seala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los mdicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genrica, porque no se concreta cul fue la conducta descuidada por parte de ARBELEZ CASTAO, por qu deba estar pendiente de medir la grasa extrada, de controlar los signos vitales y de reponer los lquidos, si eran obligaciones del anestesilogo. El censor recuerda que se le imput al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia.

Agrega que en la sentencia de segunda instancia tambin se pueden encontrar confusiones, ambigedades y anfibologas. As, contrario a lo plasmado en la acusacin y en el fallo de primer grado, se reconoci que la clnica donde fue operada la seora MARN OCAMPO s reuna las condiciones tcnicas y cientficas para esa clase de operacin. De esa manera, sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusin a las caractersticas y condiciones de la clnica Quirfanos y Especialistas, comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extrada como nexo causal del resultado, con la adicin de la tcnica seca empleada, la cual, estima el Tribunal como ms riesgosa, as como al hecho de no pedrsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asuma, lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia.

El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional, y en otro, de modo inconsistente, se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practic la operacin, en cuanto a la agresividad y excesiva duracin de la ciruga, aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. Del mismo modo, es anfibolgico el fallo porque, si se sostiene que el anestesilogo incurri en negligencia porque no manej a tiempo los factores de la duracin y agresividad de la intervencin, no hay razn para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELEZ. Luego hace unas consideraciones acerca de por qu la tcnica seca y la cantidad de grasa extrada no son mtodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones cientficas, de modo que si en el lenguaje mdico existe el vocablo megalipo escultura, es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. Aade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELEZ no haber estado pendiente de la medicin de la grasa extrada, porque esta es una tarea cuya responsabilidad est radicada en el anestesilogo. Fue tal el afn de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno, que en la sentencia se le atribuy una que no se haba mencionado antes, esto es, el haberle extrado a la paciente una unidad de sangre el mismo da de la operacin, lo cual increment el riesgo de un shock. Tambin se estableci como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente despus de la liposuccin una segunda ciruga a la paciente, la rinoplastia, lo cual es absurdo porque esta segunda intervencin no se realiz, ya que la crisis se desencaden cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. En virtud de esas confusiones y ambigedades, solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuacin a partir de la providencia calificatoria de primera instancia.

4. Tercer cargo. Est formulado con apoyo en la causal segunda, porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolucin de acusacin, por cuanto, unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en sta y, otras, las que sirvieron de fundamento a aqulla. A partir de ese enunciado, destaca, con la correspondiente trascripcin, los factores a los que aludi la resolucin de acusacin de primera instancia como generadores de la culpa. Reitera que la conducta del procesado, de esa forma, se calific como imprudente, negligente, descuidada, incompetente, omisiva, sin diligencia, pero sin que se logre concretar la calificacin genrica de la conducta del procesado, porque se dice que fue por su actuar culposo, pero con referencia a los dos imputados, como si la actuacin de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolucin de acusacin de segunda instancia, en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no haban sido analizados en la acusacin, los cuales detalla y compara en relacin con los que s fueron formulados en la calificacin del sumario. Esa falta de consonancia es grave y trascendente, porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relacin causal entre la intervencin quirrgica, la conducta de ARBELEZ y el resultado muerte, como lo destaca con la trascripcin de los fragmentos pertinentes. Frente a esa circunstancia, considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolucin de acusacin. Aunque podra decirse que la sentencia se mantendra porque hay cargos en la resolucin de acusacin que s guardan congruencia con aqulla, eso no es as porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Para demostrar el anterior aserto, el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que s guardan consonancia entre acusacin y sentencia, para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte, destacando que en punto de la reposicin de lquidos, de la vigilancia del estado de la paciente, de las condiciones de hemodinmica, la responsabilidad recae en el anestesilogo. Aade que si bien en la sentencia de primera instancia se imput la realizacin de la ciruga en una clnica que no tena los medios cientficos adecuados, tal

cargo desapareci en la providencia de segundo grado que acept que la clnica s tena el equipamiento tcnico necesario para esa clase de intervenciones. Tambin discurre, para controvertirla, sobre la imputacin consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos, porque lo prudente era realizar maniobras de resucitacin y slo disponer el traslado cuando estuviera estable, todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesilogo. Sobre la imprevisin por no tener las suficientes reservas de sangre, comenta que la prudencia obliga a los seres humanos, de acuerdo con la ciencia, la lgica y la experiencia, a prever lo normalmente previsible, como en este caso que la paciente haba sido calificada como de muy escasos riesgos, considerada su edad y sanidad, motivo por el cual la provisin de sangre que se calcul era la normal. Cuando se solicit una mayor cantidad de sangre de la prevista, la paciente ya haba sufrido los ms graves daos. As, entonces, entre la terminacin de la lipo escultura y la salida del procesado del quirfano para cambiarse de ropa y su regreso, de 5 a 7 minutos, no existe relacin causal con la muerte, porque si la crisis se present poco antes de terminar la intervencin, ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daos cerebrales. En ese perodo de tiempo, el responsable de vigilar a la paciente era el anestesilogo. Por las anteriores razones, solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo, de naturaleza absolutoria. 5. Cuarto cargo.

Con base en el apartado 2 del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciacin probatoria, lo cual origin una vulneracin indirecta del artculo 329 del Cdigo Penal derogado, por medio del quebranto de los artculos 232 y 238 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente. Se trata de un falso juicio de identidad, porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. Al respecto, cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Del mismo modo, hace algunos comentarios, respaldados en doctrina fornea, sobre las teoras acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo mdico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento, una terapia o una intervencin quirrgica, el cual funciona sobre los principios de divisin del trabajo y de confianza. Pese a que los dictmenes mdico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesilogo, y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pblica los peritos reconocieron que si se excluan las posibles fallas en que pudo incurrir el primero, el resultado de todas maneras se habra producido, mientras que si slo se excluan las posibles fallas del segundo la muerte no habra ocurrido, con lo cual se

demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este ltimo profesional, los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. Con base en la extensa doctrina citada, el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo mdico es autnoma e independiente, correspondindole al anestesilogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. Trascribi apartes del dictamen pericial sobre el acto anestsico, sobre la verificacin de recursos disponibles para ciruga, el registro de signos vitales y su importancia, el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos, el registro anestsico, las funciones propias del anestesilogo, las consecuencias de no reponer lquidos y sangre, la importancia del reemplazo de lquidos, y fines de la anestesia hipotensiva controlada; as como sobre la responsabilidad del anestesilogo en el cambio de posicin del paciente, en su reanimacin y traslado; lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolmico y la extraccin de ms de 3.000 cc de grasa. Del mismo modo, transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de stos durante el acto de audiencia, relacionadas con la exclusin de la conducta y posibles fallas del cirujano, lo mismo que con la eliminacin de los errores del anestesilogo. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesilogo, en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado, porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposicin de lquidos, el shock hipovolmico no se habra presentado y, por tanto, la muerte tampoco. Est demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo, habra sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte, lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los lquidos a medida que los iba perdiendo. En esas condiciones, se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violacin del deber de cuidado por parte del anestesilogo, por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias.

Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Si hubiese sido analizado en su integridad, otras habran sido las conclusiones, es decir, el juicio de responsabilidad slo habra recado en el anestesilogo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. Por los motivos anteriores, solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELEZ.

6. Quinto cargo. Est propuesto con apoyo en la causal 1 del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, por violacin directa de la ley sustancial, por aplicacin indebida del precepto que debi ser aplicado en relacin con la condena al pago de perjuicios. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia, la de la Ley 599 de 2000, cuando debi ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho, esto es, la del Decreto 100 de 1980, con lo cual se termin condenando al procesado ARBELEZ a una suma superior de perjuicios. El precepto indebidamente aplicado fue el artculo 96 del Cdigo Penal vigente, error que condujo a la inaplicacin del artculo 106 del derogado. Afirma que en materia penal, salvo el principio constitucional de favorabilidad, la norma aplicable es la que est en vigencia al momento de ocurrir los hechos, de modo que frente a un trnsito de legislacin debe operar la que sea ms favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnizacin mxima de mil gramos oro, mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mnimos legales mensuales. De esa manera, como el gramo oro para el momento de los hechos, 15 de agosto de 1999, tena un valor de $12.413,18, frente a $172.000, del salario mnimo legal mensual, si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa poca, la condena al pago de perjuicios sera de mximo $124.131.800 en lugar de $172.000.000 a que fue condenado por ese concepto. Por tanto, es evidente que se desconoci el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos, luego se concreta de esa manera la violacin directa por indebida aplicacin del artculo 96 de la Ley 599 de 2000. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia, condicin exigida por la jurisprudencia para acceder a la casacin, debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolucin del procesado ARBELEZ, luego habra tenido muy mala presentacin que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida, en tanto son propuestas antagnicas. Esa misma circunstancia estara presente en sede de casacin, pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.

Como tambin ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan, y en virtud a que aqulla fue confirmada en su integridad por sta, la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casacin porque est integrada al fallo de segundo grado. Por esas razones, de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrn gramos oro, que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. NO RECURRENTES. Plantea la parte civil, en el trmino de traslado de los no recurrentes, la incompetencia de la Corte, dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del mximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso, en este caso resulta improcedente la impugnacin extraordinaria. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia, con base en la causal tercera de casacin, sostiene que deben desestimarse, puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. Las recriminaciones a la motivacin de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso, resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia, no son ms que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. La incongruencia que se predica de la decisin del Tribunal y la acusacin no corresponde objetivamente a la realidad procesal, en la media en que las providencias mantienen la identidad jurdica, adems de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructur en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscala, sin modificar el pliego de cargos. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocacin de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideracin de los peritos se sustentan en absurdos, en suposiciones. La violacin directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de inters del recurrente al no haber impugnado la decisin de primera instancia en ese aspecto. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata, las disposiciones sobre indemnizacin deben operar en pro de la vctima y no del procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casacin Penal, en diligente concepto, solicita a la H. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal

Superior de Medelln contra JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, en relacin con el quinto cargo propuesto por el casacionista, desestimando los dems cargos.. Primer cargo. Nulidad. Deficiente y precaria motivacin.

Para la Delegada, en un proceso penal, y especficamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes, como es el caso de la responsabilidad mdica, se ofrecen multiplicidad de cursos causales, unos eficientes y otros no tanto de cara a la produccin del resultado. Por tanto, se estima impertinente dar respuesta a la totalidad de las alegaciones de la defensa, porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo, por cuanto que, establecido el nexo causal, ese ser el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda, si el juzgador encontr que el resultado se produjo por algn factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia, impericia, violacin de reglamentos) y por esa va fundamenta el reproche a la conducta del agente, resulta superfluo entonces dedicar un captulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisin favorable. La Delegada estima que la crtica del actor en cuando al volumen de grasa extrada, los riesgos de la tcnica seca en estas intervenciones estticas y el tiempo que dur la ciruga es intrascendente. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha tcnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio, como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisin los cuestionamientos por la informacin de riesgos al paciente, el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lcita y respecto de las unidades de sangre extradas a la paciente, adems de que, desde tales perspectivas, mal puede el casacionista afirmar que la decisin no fue motivada, o que el fallador acudi a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. Segundo cargo. Nulidad. La delega pone de presente los desaciertos tcnicos en los que incurri el demandante en el desarrollo del cargo, pues involucr cuestionamientos con la aplicacin de las reglas de la lgica, la experiencia o la ciencia en la apreciacin de las pruebas, lo cual no corresponde a la va de ataque escogida. Tambin yerra el casacionista al argumentar por indebida motivacin la deduccin en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusacin, aspecto que no cabe en la causal de casacin invocada, sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusacin y el fallo. El casacionista confunde la argumentacin ilgica, insuficiente o ambivalente con la ausencia de razn del fallador en sus apreciaciones jurdicas. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas

figuras jurdicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lgica, claridad y precisin. El fallo s establece cul de todas las cadenas causales llev al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolmico causado por prdida sangunea durante la operacin (fl. 1502, p. 61 de la decisin el a-quo). La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos cientficos que condujeron a la prdida sangunea que produjo la muerte. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa, es asunto que no toca con la estructura lgica del yerro atribuido al fallo. No puede sostenerse que la motivacin sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinacin de la imputacin por cuanto que, de manera detallada, el sentenciador delimit cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Ni es ambivalente la decisin de condena porque, suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro, sino que, por el contrario, concurren, ni el sentenciador distorsiona, a tal punto los referentes jurdicos del fallo, que sea incomprensible o infundada la decisin. Para el Ministerio Pblico el cargo de nulidad por indebida motivacin no puede prosperar en razn de los errores cometidos en su formulacin, los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la va de ataque escogida y a la omisin en la demostracin e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Tercer cargo. Inconsonancia. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusacin se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a ttulo culposo y en esa calidad fue condenado. Es decir, siempre supo cul era la calidad jurdica que se le imputaba y ejerci su defensa bajo esa perspectiva. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusacin, corresponden a un nico mbito de imputacin culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELEZ CASTAO, concretado en la realizacin de un procedimiento quirrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operacin empleada, que condujo a que la paciente se desangrara, ocasionndose una coagulacin intravascular diseminada que la llev a la muerte. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones, no se abordaron como la ciencia mdica lo indicaba. Cuarto cargo. Violacin indirecta de la ley sustancial.

Lo que en principio se vislumbra es que el actor no est de acuerdo con la apreciacin que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10 y, por ello pretende que se absuelva al procesado porque segn los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesilogo de todos modos se habra producido el resultado muerte, pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesilogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habra producido. Desde esa ptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mrito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crtica debi plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotticas e ideales, por eso mismo, estos profesionales, al contestar precisaron que emitan sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. Es importante destacar que an en esas situaciones hipotticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tena obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plstico como el anestesilogo deban estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volmenes de grasa cuantificados extrados de la paciente, las que ya se ha demostrado no cumpli violando el deber objetivo de cuidado que le corresponda (cfr. Fol. 1078 y 6 f. 1090). En este orden de ideas, se sugiri la improsperidad de la censura. Quinto cargo. Violacin directa de la ley sustancial. La Delegada considera que al casacionista le asiste inters para recurrir sobre el tema, pues de cara a la identidad temtica, es evidente que el recurso de apelacin interpuesto por el defensor de ARBELEZ CASTAO contra la sentencia de primera instancia no se ocup del tema de la condena en perjuicios, pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo all decidido, concepto que expresa apoyndolo en el criterio de la Corte a ese respecto. Al realizar la conversin de los 1.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.000 por concepto de los materiales -la sentencia globaliz la indemnizacin frente a esos dos tpicos-, acorde con el valor establecido para aquella poca por el Banco de la Repblica por gramo oro ($12.413.18) se tiene que los mismos equivalen a $62.065.900, cantidad inferior a la de $142.125.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista, por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. Se advierte entonces, que la condena por daos morales y materiales irrogada a los procesados resulta ms favorable si se impone en el equivalente a gramos oro

siempre que no supere el mximo sealado en la legislacin derogada que resulta ms favorable. Estima la Delegada que le asiste razn al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los trminos sealados. Refrindose la Delegada al no recurrente, sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. La Sala de Casacin Penal, por mucho tiempo, sostuvo a propsito de la admisibilidad de la demanda de casacin, que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo, la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante deba ser la del recurso, no as la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal, puesto que, dicha conducta constitua s el objeto de las dos instancias procesales, mas no el del debido proceso propio de la casacin, que, por no constituir una tercera instancia, tenda a realizar un juicio, no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicacin de esta jurisprudencia, sobre la demanda antes reseada existi ya un pronunciamiento de la Corte, que debi hacer trnsito a cosa juzgada, en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el quantum punitivo que haca inaccesible el recurso de casacin interpuesto. Empero, dentro de la comprensible evolucin de la jurisprudencia y luego de importantes debates, atendiendo primordialmente al mbito del principio de favorabilidad, vari su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casacin, tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal, que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisin el derecho a los recursos en ese momento consagrados, como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia, objeto de la casacin, teniendo en cuenta, adems, las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el lmite de las penas. La accin de tutela interpuesta por el aqu procesado y la correspondiente decisin de la Corte Constitucional, que coincide con la nueva postura de la Sala de Casacin Penal, le ha permitido examinar, primero, la admisibilidad de la demanda y, ahora, la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados, no slo en aplicacin del aludido principio de favorabilidad, sino tambin en consideracin a la esencia misma de la juridicidad que, como debe ser bien sabido, no responde slo a un acto de voluntad, sino, fundamentalmente a uno de razn, que legitima la validez de la aplicacin de la ley por parte del juez.

Los actos de justicia, se ha dicho, no son simplemente actos de autoridad, puesto que, como tales, deben ser productos de la sabidura que emerge de la razn, o de la razonabilidad y sta, no se concibe sino dentro del mbito de la coherencia que, sistemticamente, se obtiene dentro de una dinmica, constante, consultando los principios, los valores, los fines del derecho y su integracin con la comunidad y, claro est, mediante el ejercicio de la interpretar la ley, con sus antecedentes legales y jurisprudenciales, como de sus cambios, adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. Por lo expuesto, la Sala sin ms consideraciones, analizar en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. Primer cargo. 1. Se demanda la nulidad de la sentencia por violacin al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivacin de la decisin no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. 2. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:

2.1. La sentencia, como acto que decide el aspecto primordial del debate, implica una informacin bsica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto, sealando metdicamente las razones que han permitido conformar la decisin judicial. El artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia, al ocuparse de la redaccin de la sentencia, como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa, exige claro est una motivacin, con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solucin del problema propuesto, que les permita, a su vez, la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. Los defectos en la motivacin de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso, como cuando el fallo carece de fundamentacin, o sta es incompleta, ambigua, aparente, sofistica o difusa, equvoca o ambivalente, ya, porque no se precisan las causas fcticas, jurdicas y probatorias de la decisin, ora porque a pesar de ello, resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento, o cuando a travs de una valoracin incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar as a conclusiones abiertamente equvocas 27, o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurdico concreto. 2.2. Si el objeto de la casacin es la sentencia de segunda instancia, las acusaciones que se formulen contra esta decisin deben partir del supuesto de la unidad jurdica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem.
27 C.S.J., Sent. de Cas., 22-05-03, Rdo. 20.756, M. P. MARINA PULIDO DE BARN

3. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputacin formulada a ARBELEZ CASTAO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada, vale decir, I) los medios que comprueban el elemento material del ilcito (inspeccin judicial al cadver, lbum fotogrfico y diligencia de necropsia), ii) el proceso que desencaden la muerte, iii) la participacin del inculpado, iv) la vinculacin objetiva y subjetiva con el resultado tpico, v) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el suceso, vi) la valoracin penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. El censor, cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida, prescindiendo del anlisis integral de la decisin para no tergiversar su identidad, desacierto ste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado, como pasa a sealarse. 3.1. La sentencia, en efecto, hizo una exhaustiva disertacin para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAZ CASTAO, desvirtuando la tesis defensiva. Los fallos de instancia, atendiendo las indagatorias, los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirrgico, el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versin de los procesados, descalificaron la estrategia con la que se pretenda atribuir . de manera exclusiva, a la conducta del anestesilogo NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA la autora y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, pues, con los elementos de juicio allegados, se demostr que el choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada, se deriv del procedimiento quirrgico, efectuado por el cirujano plstico y el anestesilogo, dada la prdida de volumen sanguneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la vctima. (fls. 1502, 1507,1579,1580). 3.2. En la argumentacin del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clnica tena o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre, pues por tratarse de una intervencin electiva y ambulatoria no se requera ni de lo uno ni de lo otro. Esta afirmacin del censor no conduce a la demostracin de una motivacin incompleta en la sentencia acusada , adems, no corresponde al registro procesal, pues por las informaciones suministradas por los procesados, como por las enfermeras y el mdico ayudante, as como por los sealamientos hechos por los peritos de Medicina Legal, el juzgador hall fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado, al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesilogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran, como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. 1578). En consecuencia, tales aspectos si fueron objeto de debate procesal, a los que se sum la agresividad del procedimiento quirrgico, al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia, lo cual permiti

considerar que la intervencin de menor riesgo se transform en un incremento indebido del riesgo, elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada, adems, la pericia mdico-legal refiri que tales elementos, como para la crisis que se les present a los procesados, eran soportes indispensables para los trabajos de liposuccin a realizar (fl. 420). 3.3. La providencia, a decir del actor, dej de explicar por qu no era de recibo la tesis de la defensa, al sealar que el fundamento del mximo extrable de 3.000 gramos grasos corresponda a una recomendacin emitida 10 aos atrs por una asociacin mdica y una tesis de grado. Esta es otra crtica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia, dado que, el ad quem, no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones, sino de recomendaciones, lo cierto es que, la Sociedad Amrica de Ciruga y varios profesionales que acompaaron anteriormente al procesado en intervenciones quirrgicas, como el doctor LVARO OSPINA DE LOS RIOS, aludieron a un mximo extrable de 4.000 gramos de grasa. Pero, adems, el fallo de segundo grado prohij la motivacin del a quo en el aspecto citado, providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado, los que se confrontaron con los argumentos de ARBELEZ CASTAO, para concluir que ste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociacin de Cirujanos, quienes para prevenir la mortalidad, sancionan a quienes participen en actos quirrgicos que tengan como objeto extraer ms de 5.000 gramos de grasa y, en el caso concreto, el cirujano super ese guarismo en por lo menos 2.000 gramos (fl. 1507 y 1508). 3.4. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales, deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones, lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes , como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medelln. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludi una hiptesis de la defensa, formulada al tenor de la teora de la equivalencia de condiciones, con los correctivos propios de la causalidad, cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el ncleo de la imputacin, eso s, en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO. 3.5. Se duele el censor, supuestamente, porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa, relacionados con i) la falta de demostracin del nexo de casualidad, ii) la infraccin al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plstico no le era exigible, iii) la falta de demostracin del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano, iv) el no haberse establecido la relacin de determinacin entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribucin de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO porque en su condicin de cirujano plstico obr en ejercicio de una actividad lcita.

Pues bien, ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas, los juzgadores dieron respuesta fctica, probatoria y jurdica a cada una de las hiptesis a las que se ha hecho referencia, en los siguientes trminos: 3.5.1. Al mdico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violacin al deber objetivo de cuidado que le era exigible, al descuidar los signos vitales de la paciente, los que deba controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposicin (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extrado, hacer evaluaciones a travs de la viscosidad de la sangre, vigilar la presin arterial por medio de los controles sobre los cuales tena visibilidad directa en la sala de ciruga), el hecho de haber extrado tejido adiposo a travs de un mtodo seco, que se caracteriza por el excesivo sangrado, tcnica ms riesgosa que la de tumefaccin, la misma duracin de la intervencin, el no haber estado atento a la cantidad de grasa extrada, la que deba apreciar no al finalizar la intervencin, como aspiraba hacerlo el procesado, segn la indagatoria, sino durante el proceso, observando el frasco utilizado, el cual viene con regla de medicin, o por los cambios de la forma del rea tratada, o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicacin, amn de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirrgico particular las debe conocer el cirujano, y, si ste debe velar por la salud integral del paciente, la reaccin de remitirla a un centro de salud de nivel superior debi al menos sugerirla. Estos postulados los encontr demostrados el fallador en los dictmenes de Medicina Legal y en los registros de la intervencin llevados por el anestesista, en la indagatoria de ste y de las enfermeras del centro QUIRFANOS Y ESPECIALISTAS que laboraron en el equipo quirrgico en la fecha de los hechos. Adems, el cirujano dio al anestesilogo las indicaciones acerca de cmo deseaba que se hiciera la reposicin de lquidos, afirmacin demostrada no solamente con la versin del procesado FERNNDEZ FELIZZOLA, sino tambin con la exposicin del doctor ALFONSO PALACIOS VELSQUEZ, quien fue cambiado por el procesado ARBELEZ CASTAO como anestesilogo porque no haca caso a sus recomendaciones sobre el mtodo de reposicin de lquidos. Las premisas fcticas con base en las cuales admiti el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELEZ CASTAO, las obtuvo del anlisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582, relacionadas con la inspeccin judicial al cadver, los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO, ANAIS PREZ, SONIA DEL SOCORRO VILLADA, la diligencia de necropsia, las ampliaciones de los dictmenes de los peritos de medicina legal, el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55), en concordancia con el registro y valoracin probatoria que realiz el a quo (fl. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). 3.5.2. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurdicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor, otra cosa es que, el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. As por ejemplo, las versiones de ROSLABA MARN, JAIRO DE JESS MARN, NELSON DE

JESS MARN y MARA MARGARITA OCAMPO DE MARN, se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban, pues si bien esa aseveracin se hizo, tambin lo es, que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusin, como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirfano y del resultado final, ms no de lo ocurrido durante el procedimiento quirrgico, porque no estuvieron presentes, condicin sta que determin al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios mdicos implicados y a las enfermeras, en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y cientfica allegadas a las diligencias. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensin de que no se explic en las decisiones de instancia el por qu se estimaba probada la violacin al deber objetivo de cuidado exigible. 3.5.3. La relacin de causalidad, su demostracin y la determinacin entre conducta y resultado, fueron problemas jurdicas que el sentenciador abord integralmente, mediante evaluacin de los hechos y las pruebas, para encontrar jurdicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELEZ CASTAO. Parti el fallador de la conclusin a la que lleg el perito de Medicina Legal, quien seal que exista una relacin directa entre el acto quirrgico y la coagulacin intravascular diseminada que present la paciente, para luego ahondar en la causas, encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELEZ CASTAO, que determinaron el cuadro clnico sealado, por lo menos procesalmente as demostradas, como la agresividad del procedimiento quirrgico, el exceso de grasa extrada, el tiempo del acto quirrgico, las indicaciones sobre el suministro bajo de reposicin de lquidos, la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia, como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre, los riesgos de la tcnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirrgico en la reposicin de lquidos y presencia de signos vitales, conductas imprudentes en las que incurri el cirujano. No se equivoc el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELEZ CASTAO y apartarse de la tesis de la defensa que pretenda excluirlo de toda culpa, trasladando el peso de la misma al anestesilogo, pues tal decisin consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal seal, al indicar que en la cspide del tringulo, el anestesilogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente, pero sin que ello quiera decir, que los dems miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo, todo el quipo quirrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente (fl. 393), agregando los peritos que El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extrado, sin soprepasarse (sic). Fue puntual el ad quem al sealar que la confianza indujo a una excesiva duracin en el procedimiento quirrgico, ste y los dems factores sealados en el prrafo anterior, incrementaron injustificadamente el riesgo, lo que permiti al fallo de

segundo grado sostener que la conducta del procesado haba generado una causa directa para el resultado muerte, la que tuvo condicin de determinadora de la misma (fl. 1580), reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoracin de la violacin al deber objetivo de cuidado en un plano figurado, al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumacin del ilcito, ignorando su ejecucin simultnea sobre un nico organismo vivo. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples frases huecas, como las entiende la defensa, por el contrario, son oraciones con sentido y contenido, coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones, apoyadas adems en las pruebas legalmente incorporadas al proceso.

3.6. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pblica, en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teora de la condicin, fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual, analizaron el proceder de cada uno, encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirrgico, actuaron como causas eficientes para el resultado muerte, por las razones sealadas en acpites anteriores, considerando su proceder en el caso concreto, en las condiciones y circunstancias en las que se present la emergencia, de ah que se haya rechazado el argumento defensivo, porque, sin negarse la responsabilidad profesional del anestesilogo, tambin se le deba exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano, como el observar las reglas mnimas de prudencia y previsin que demandaba el acto quirrgico a cumplir, a fin de proteger la vida de la paciente, objetivo del equipo humano de ciruga, premisas estas que el Tribunal encontr avaladas en los testimonios tcnicos de los doctores HCTOR PALACIO VELSQUEZ, LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. Pero, adems, se reprocha por el fallador la lgica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado, en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal, eliminando factores reales que concurrieron, provenientes de la conducta de cada uno de ellos, siendo obvi, en sentir del Tribunal, que la respuesta hipottica no resuelve el asunto sub judice, porque modifica sustancialmente el supuesto fctico y las circunstancias del acto quirrgico, lo que necesariamente, en ese plano imaginario, y slo as, inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO. Adems, agrega la Sala, el cuestionario no puso de presente a los peritos, las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mnimas para la recuperacin de lquidos. De otra parte, las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casacin al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesilogo, omitindose incorporar

las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano, a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 96, 214, 217, 219 del Cd. 1. y 368, 383, 386, 388, 392, 404, 409, 419, entre otros, del Cd. 2). 3.7. El fallo del Tribunal precis los alcances de los deberes que le correspondan al anestesilogo y especialmente los del cirujano, en la intervencin quirrgica que se le practic a LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, respuestas que desestiman la opinin contraria de la defensa, quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los mdicos en mencin. El actor trae a colacin (fls. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los mdicos legistas, en las que a propsito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado, en cuanto a los deberes de control de los signos vitales, de ah que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados, para reclamar la motivacin orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones, cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. As por ejemplo, nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391, 393 y en las sesiones de la audiencia, en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atencin integral segn las condiciones del paciente y que todo el equipo quirrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocup durante la intervencin quirrgica por las condiciones hemodinmicas de la paciente, pues no estuvo atento a evaluar el material extrado, a pesar de contar con un frasco medidor, se despreocup de los signos vitales, exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervencin. El cirujano debi permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente, no solo preguntando al anestesilogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 1506), omisiones que los fallos trajeron a colacin con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio mdico legal. Las exigencias que el cirujano haca al anestesilogo en cuanto al suministro de lquidos, que se niegan en la apelacin, fueron respondidas en las sentencias, hacindose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3.5.1. Adems, va contra las reglas de la lgica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestsienlo entren a una ciruga sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y tcnicas a emplear, tanto que Medicina Legal insisti en sus conceptos que el equipo quirrgico necesariamente parte del supuesto de una interaccin cooperada. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesilogo, es cierto, pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano, por cuanto que habiendo podido insinuar la remisin no lo hizo y, porque en ltimas, la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. 1580), por lo que el

fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. En el fondo lo que el recurrente est cuestionado no es la motivacin incompleta de la sentencia, el reproche apunta a la valoracin de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptacin las tesis del defensor, por lo que el ataque equvoco la va para censurar el fallo en casacin.

3.8. La Sala del Tribunal de Medelln, respondi las reclamaciones del impugnante, en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lcita, prohijando las razones que dio el a quo y agregando adems, que esa situacin per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia cientfica, dada su experiencia profesional, al momento de elegir la tcnica, ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo, ms en este caso, que el proceder del incriminado aument el riesgo permitido por la medicina plstica (fl. 1581). 3.9. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo, as como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar, lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3.1. a 3.9 de esta providencia, facticamente se precis cul fue el obrar del cirujano, qu errores cometi, la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte, poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida, (artculo 329 del Decreto Ley 100 de 1980), lo que ameritaba el juicio de reproche, y dadas las circunstancias sealadas, corresponda hacer la imputacin a ttulo de culpa, pues la prueba valorada tena mrito para responsabilizar penalmente a ARBELEZ CASTAO. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. 1505 a 1509 y 1576 a 1583), por lo que los reclamos de motivacin incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. Ha de entenderse que la declaracin de certeza sobre la autora y responsabilidad penal en los fallos de instancia, por obviedad y ley de los contrarios, ello implica la negacin de la demostracin de la existencia de la duda razonable, siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. En este sentido, le asiste razn a la delegada, cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegara al absurdo de soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla, por cuanto el fundamento de la decisin es de responsabilidad, y no existe ningn presupuesto dudoso. 3.10. Se plante en la apelacin, afirma el demandante, una irregularidad sustancial, por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa, situacin que para la Corte no se present, pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurdica, se encuentra que en cada uno de los prrafos con los que se construyeron las consideraciones, se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, segn ha quedado registrado en el anlisis que se ha hecho hasta ahora, lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4 del artculo

170 del C.P., sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinacin de un captulo especial bajo el ttulo de respuesta a los alegatos de la defensa, es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedicin, deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. 3.11. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casacin, corresponden a un argumento ms de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloracin de la prueba, lo que resulta ajeno a la funcin de la Corporacin y el objeto del recurso extraordinario de casacin. Lo cierto es que, acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales, la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisin Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumban al cirujano, en cuanto a las precauciones preoperatorias, durante el procedimiento quirrgico y con posterioridad a la lipoescultura, as como el carcter riesgoso de la ciruga a que fue sometida LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles, as se deduce de las lectura de sus fallos, de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. 4. En conclusin, los fallos de primera y segunda instancia, por lo dicho, no solamente presentan una reconstruccin histrica de los hechos, sino que adems, precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios, las razones de las consecuencias jurdicas derivadas, los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudi el procesado en sus injuradas, argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explcita, clara y concreta, condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artculo 170 de la Ley 600 de 2000, para permitir su control a travs de la contradiccin e impugnacin por los sujetos procesales. Los fallos de instancia no declararon verdades ntimas ni subjetivas de los funcionarios, por el contrario, se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas, medios de los que el sentenciador hizo una apreciacin ajustada a las reglas de la sana crtica. El cargo no prospera. Segundo cargo. 1. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mrito del sumario en primera y segunda instancia, sealando que hicieron una acusacin confusa, imprecisa, por lo no se sabe cules fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa, anfibologa y ambigedad que repiten los fallos de instancia, advirtindose imprecisin en los cargos que fundamentan la decisin de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia, negligencia o impericia.

2. Tcnicamente es desacertado que al amparo de un motivacin anfibolgica y ambigua del fallo recurrido, se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que haban sido analizados y tenidos en cuenta en la acusacin, cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casacin por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. 3. En este cargo, el censor ignora un supuesto bsico que determin el criterio de los juzgadores, el cual haba sido sealado por los peritos de medicina legal, en el sentido de que la paciente present un choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada (fl. 382), derivado directamente del procedimiento quirrgico efectuado por el cirujano y el anestesilogo. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. 680, 743, 1502, 1577), por lo que no le asiste razn al impugnante cuando sostiene que existi en tales providencias incertidumbre sobre cul fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente 4. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo, proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultnea y directa de las conductas del cirujano y el anestesilogo en la generacin del resultado mortal. 5. Ahora bien, debe llamarse la atencin acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes, durante y despus de terminada la liposuccin por cada uno de los profesionales de la medicina, para calificar su trascendencia, voluntariedad y conciencia con que obraron, su vinculacin con el deceso de LUZ MARGARITA MARN. En consecuencia, la relacin y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirrgico, no corresponden a una ambigedad, ni incertidumbre, por el contrario, implicaron la fijacin concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisin, circunscribindolos a las circunstancias espaciales, temporales y modales de proceder ilcito, con lo cual en lugar de entorpecer se facilit el ejercicio de los derechos de defensa, contradiccin y de impugnacin. 6. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y que contribuyeron a generar el choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada, no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias, fue producto de reconocer el mrito del trabajado de investigacin que de manera razonable y cientfica hicieron los peritos de medicina legal y que recibi todo el reconocimiento, dada su fundamentacin, claridad, profesionalismo e imparcialidad con que obraron, adems del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirrgico. Los actos del procedimiento quirrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo, a los que ya se hizo mencin al resolver el primer cargo, fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena prctica quirrgica y anestsica (fl. 682, 748, 1504, 1582), que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 1577 y 1579), b) Ciruga riesgosa y audaz, que multiplic el riesgo por los mtodos, tcnica y cantidad de tejido

adiposo sustrado, as como por la cantidad de lquidos perdidos, acompaada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. 682, 1504,1507, 1508, 1579, 1582), significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extrada e intensificacin de los riesgos (fl. 1578, 1581), a lo que sum el hecho de haberse extrado el mismo da un litro de sangre a la paciente (fl. 1581), c) Exceso de confianza, pues el procesado admiti que en procedimiento ejecutado el da anterior debi llamarle la atencin al anestesilogo, resultando inexplicable por qu no obr de la misma manera en el caso de la seora LUZ MARGARITA MARN (fl. 683, 748, 749, 1579), d) No ofreci a la paciente la atencin y cuidado a su estado fsico y signos vitales, mintiendo al referir en su indagatoria que haba sido el primero que se percat de la situacin cuando realmente se encontraba fuera del quirfano, sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente, adems de que quien se percat sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. 659, 1506), e) Pudo el cirujano y no lo hizo, visualizar el estado de la paciente, la prdida sangunea, a travs de la cara, los brazos, el grado de oscuridad de la sangre, monitoreando los signos vitales a travs del dinamap, oxmetro y el cardioscopio, que estaban a la vista de los dos mdicos, (fl. 692, 1505, 1506), de ah que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl.1508) f) El traslado tardo de la paciente a la Clnica del Rosario (700, 748 ), g) La duracin de la ciruga, la que segn expertos no debi superar las dos horas, pues cada espacio superior a ste duplica los riesgos (fl. 748), h) La planeacin incompleta respecto del trabajo quirrgico (fl.1504), i) La violacin de los reglamentos de la Asociacin de Cirujanos de Antioquia (fl. 1507, 1508,), Para el demandante, la imputacin, en los trminos en que lo ha precisado la Sala anteriormente, fue genrica, no se concret la conducta descuidada atribuida al procesado, argumento que debe desatenderse, pues una ojeada al prrafo anterior deja sin soporte la afirmacin en mencin. 7. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa, esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO, ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras, nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso, expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fcticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado, esos hechos probados corresponden a las omisiones, descuidos, falta de previsin de lo previsible, violacin de reglamentos, exceso de confianza, aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal, que con estos o con otros vocablos con significado semejante, la fiscala, el juzgado y el Tribunal, declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARN. Los supuestos bsicos, los actos examinados, los hechos en los que se sustenta la imputacin, en la resolucin de acusacin y en los fallos, son los mismos, apuntan a la estructura del ilcito culposo cometido por JORGE ARBELEZ CASTAO, el hecho de que se les agrupe bajo un ttulo o denominacin, usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso, no significa que se est mutando de providencia en providencia la imputacin o la causa de la muerte, mxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios, son de sentido comn, no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensin por los destinatarios de las decisiones.

Por tales razones, las garantas que se denuncian vulneradas al amparo de la motivacin anfibolgica no fueron quebrantadas, porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. Adems, en las instancias, la defensa abord los supuestos fcticos, desde la ptica de su propuesta, partiendo de la temtica de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violacin al deber objetivo de cuidado exigible y la teora de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad, y en su oportunidad procesal, conoci y rebati el contenido de las pruebas y de las providencias, a travs de la prctica de pruebas solicitadas y decretadas, as como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casacin, actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profiri el fallo de condena. 8. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega, el que en esta oportunidad comparte la Sala, en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente, respecto de la negligencia e imprudencia, asunto sobre le cual conceptu en los siguientes trminos: De otra parte, ninguna contradiccin existe en la imputacin simultnea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente, ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia mdica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultneamente negligente e imprudente, sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llev al resultado. 9. En este cargo, como en el anterior, ms que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad, el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas, al precisar que se increpan cargos constitutivos de culpa, aspectos que no son ciertos o que no podran ser causales del desenlace fatal finalmente producido, o encontrar curiosa la forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales. El yerro no fue demostrado, por lo que el cargo se desestima. Tercer cargo. 1. El recurrente, sostiene, con base en la causal segunda de casacin, que la sentencia del Tribunal de Medelln es incongruente con la resolucin de acusacin proferida por la Fiscala 124 Seccional y la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln, pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELEZ CASTAO le atribuyeron cargos nuevos, aspecto este que la Sala examina seguidamente. 2. El legislador ha exigido, atendiendo la estructura del proceso penal, que la sentencia responda al ncleo bsico de la conducta imputada en la resolucin de acusacin y en su caso, a la variacin introducida con sujecin al ordenamiento jurdico durante el

juzgamiento28, de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situacin jurdica y a las garantas del procesado, impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. La Sala seal, con claridad, en auto de febrero 26 de 2002: ... sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusacin, o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variacin, pudiendo slo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigacin y el juicio, en ejerci de la soberana y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusacin o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusacin y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el ncleo central de la imputacin que es intangible e indisponible.. 3. En este caso la confrontacin de la resolucin de acusacin con la sentencia impugnada, permite verificar que el Tribunal de Medelln no incurri, como acertadamente lo seala la Delegada, en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casacin. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELEZ CASTAO no se present variacin de la imputacin hecha en la resolucin de acusacin proferida por la Fiscala 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln el 5 de julio de 2000, las imputaciones fcticas y jurdicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputacin que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln. 4. Pues bien, corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fctica sealada en la resolucin de acusacin al incluir cargos nuevos, como lo sugiere el censor. La unidad fctica que dio origen a este proceso lo constituy la muerte de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO, ocurrida en la ciudad de Medelln, el 15 de agosto de 1996, en la intervencin quirrgica de liposuccin practicada por los mdicos JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO y NELSN JOS FERNNDEZ FELIZZOLA, proceso en el que se desencaden un choque hipovolmico con coagulopata de consumo asociada, derivado directamente del procedimiento quirrgico efectuado por el cirujano y el anestesilogo. Esta situacin fctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artculo 329 del Decreto Ley 100 de 1980, sin agravantes. Los supuestos referidos en el prrafo anterior se mantuvieron en la resolucin de acusacin y la sentencia; en sus dos instancias no existi variacin respecto a
28 Auto de 2. Inst. R. 18874. Febrero 26 de 2002. M.P . FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

ellos. En consecuencia, la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales, segn el censor, se imput el comportamiento culposo al procesado. 5. Pues bien, la respuesta al cargo, demanda hacer una confrontacin objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia, aplicando para tales efectos, el principio de unidad jurdica que los rige. 5.1. La resolucin de acusacin de primera instancia atribuy al mdico cirujano JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO un obrar culposo, en la ejecucin de los siguientes actos:

a) No existi una planeacin adecuada (fl. 698), no se hizo una provisin de los elementos necesarios para una buena prctica quirrgica (fl. 682), no slo para una ciruga sin complicaciones, sino tambin para el evento de una crisis, por ejemplo, no se verific la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el da de los hechos (fl. 698, 748). b) La ciruga fue riesgosa y audaz, por tratarse de una tcnica anestsica hipotensiva controlada y de extraccin de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 682, 684, 702, 748). c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesilogo, porque el da anterior se haba dormido en una intervencin en la que participaron ambos (fl. 683, 748, 749). d) Se vulner la directiva de la Asociacin de Cirujanos Plsticos de Medelln al extraer ms cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros- (fl. 684, 693, 694). e) No estuvo pendiente de los cambios fisiolgicos por importante prdida sangunea (fl. 699) y la baja de presin (fl. 684), ni vigil con atencin los cambios del estado fsico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 685), generados por la extraccin de grasa y la no reposicin de lquidos (fl.699). f) No estuvo pendiente de la reposicin de lquidos (fl. 684). g) Sali del quirfano una vez termin la liposuccin sin indagar por el estado de la paciente (fl. 685). h) No esper a que se realizara el riesgoso cambio de posicin de la mujer, requerido para realizar la rinoplastia (fl. 687). i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que estn visibles en la sala de ciruga (fl. 691, 692, 693).

j) La dotacin de la clnica solo es funcional para riesgos moderados, por lo que no poda utilizarse como unidad de cuidados intensivos, (fl.695). k) La teraputica suministrada fue tarda, el estado clnico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque ms intenso, igualmente fue tardo el traslado a la Clnica del Rosario (fl. 700, 748). 5.2. La Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln al resolver la apelacin confirm la decisin del a quo, prohijando los factores sealados en este acpite. Cabe referir, que el hecho de que se haya utilizado la expresin exceso de confianza y atencin vigilante no significa adicin o modificacin del cuadro de actos que permiti la atribucin de responsabilidad a ttulo de culpa, pues tales afirmaciones corresponden a los literales b), e), f), h) e i) de la providencia de primera instancia. La audacia en el procedimiento (literal b) la grafic el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de ciruga. 5.3. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustent la imputacin culposa del resultado muerte al cirujano ARBELEZ CASTAO, en los siguientes supuestos: a) No existi una planeacin adecuada de la ciruga (fl. 1504), lo que ha debido hacerse a partir de la informacin a la paciente sobre los mtodos de intervencin, no se obtuvo el consentimiento informado, de una revisin a los equipos, pues no son la alarma del monitor de signos vitales, se requiri sangre y no haba, un respirador y no exista (fl. 1506). A sta situacin se refiere el ad quem bajo el ttulo de aptitud del centro, pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde deba hacerse la intervencin, como equivocadamente lo entiende la defensa, sino para subrayar que no estaba preparada la clnica, no contaba con una unidad de cuidados intensivos, ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia, pues solo se contaba con las dos unidades extradas a la paciente (fl. 1578, 1579, 1581). b) Se extrajo ms grasa de la debida, superando los lmites de lo permitido (fl. 1504), lo cual contribuy al deceso (fl. 1507). El Tribunal hizo alusin a este aspecto bajo la denominacin del volumen de grasa extrada, invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1578, 1581). c) No se suministraron los lquidos en debida forma, una de las razones radic en la peticin del cirujano, que exigi que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervencin (fl. 1505). d) Se eligi un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente, siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1504), factor ste que el Tribunal explic con el hecho de haber sido intiles los esfuerzos del envi de la seora MARN OCAMPO a la Clnica del Rosario (fl. 1579) e) Debi estar atento al material extrado, observando los frascos (fl.1505), pero en este caso el inculpado no saba qu cantidad de grasa estaba sacando (fl. 1508).

f) No realiz una medicin ni evaluacin constante (fl. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente, de ah que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.1506). g) El estado crtico exista en el momento en que termin la primera ciruga y el cirujano sali del quirfano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl.1506). h) Estim como suficiente una provisin de dos unidades de sangre (fl. 1504), adems de que la extraccin de una unidad a la paciente la hizo el mismo da de la ciruga, lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. 1507). i) La complicacin por la intensificacin del riesgo era previsible (fl. 1506), dados los riesgos de la tcnica seca (fl. 1808). El fallo de segunda instancia puntualiz o explic este tema con base en el concepto de los mdicos legistas, relacionado con el mayor sangrado que implicaba el mtodo (fl. 1578), el tiempo de duracin de la intervencin quirrgica (fl. 1579) y la exposicin al schock a que se someti a la paciente, adems de exigir una reposicin baja de lquidos (fl.1582, 1583). Para el Tribunal la programacin de la rinoplastia prolong injustificadamente la duracin del procedimiento (fl. 1582). j) Existe regla que limita la cantidad mxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 1508). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. 1508). El Tribunal de Medelln se refiri al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. 1579). 5.4. La Sala de Decisin de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, al resolver la apelacin confirm la providencia del a quo, incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores sealados atrs como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO. Cabe s advertir que el ad quem incurri en un lapsus calami al sealar que la programacin de la rinoplastia haba prolongado injustificadamente el tiempo quirrgico, pues, como lo seala el recurrente, dicho procedimiento no se llev a cabo, desacierto que, no incide en la legalidad y acierto de la decisin, dados los fundamentos en los que se soport la sentencia de condena. 5.5. Los supuestos fcticos acabados de resear en los literales 5.1 y 5.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolucin de acusacin atribuy al mdico cirujano un obrar culposo, hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia, referidos en los literales 5.3 y 5.4. Confrontados los supuestos de hecho de la acusacin y los fallos de instancia, se tiene que, hay congruencia entre tales providencias, que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal, que la unidad fctica se conserv, nicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingsticos, pero la esencia de la imputacin se conserv, pues el supuesto de hecho del literal 5.3.a.

est contenido en el hecho 5.1.a., y as sucesivamente se puede seguir sealando que el 5.3.i. est comprendido en el hecho 5.1.b., el 5.3.b. en el 5.1.d., el 5.3.e. en el 5.1.e., el 5.3.c. en el 5.1.f., el 5.3.g. en el 5.1.g., el 5.3.f. en el 5.1.i, el 5.3.d. en el 5.1.j., el 5.3.d. en el 5.1.k., el 5.3.h. en la primera frase del 5.1.a., el 5.3.j. en el 5.1.d., el 5.3.k. en el 5.1.k. y el 5.3.i. y 5.3.h. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Medelln. La comunicacin a la paciente sobre los mtodos de intervencin y la obtencin del consentimiento informado (5.1.a.), si bien es cierto que no estn consignados en el pliego de cargos, tal situacin no incide en la orientacin de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, por cuanto que la incolumidad de los dems supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisin, por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. Debe aclararse que la observacin de los frascos (5.3.e.), la exigencia del cirujano de reponer los lquidos en volmenes bajos durante la intervencin quirrgica (5.3.c.), el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos, la provisin de dos unidades de sangre para reposicin de lquidos y la extraccin de una unidad el mismo da de la ciruga (5.3.h.) no modifican ni adicionan el fundamento fctico de los cargos formulados por la Fiscala, son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolucin de acusacin de primera y segunda instancia, descritas en los literales 5.1.a., 5.1.e., 5.1.f., 5.1.j., en otras palabras, simplemente ponen de presente los reproches que en la calificacin se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiolgicos, cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extraccin de grasa excesiva y la no reposicin de lquidos oportunamente, o explican lo tardo que fue el suministr de la teraputica, desaciertos en los que incidi el comportamiento del mdico ARBELEZ CASTAO. 5.6. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se present porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos, no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la ciruga, b) No informar a la paciente los mtodos ni la tcnica de la intervencin, c) No obtener de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO el consentimiento informado, d) Extraer ms grasa de la recomendable, de conformidad con los criterios cientficos existentes, e) No medir ni evaluar el material extrado, f) Sacar una unidad de sangre el mismo da de la operacin, aumentando el riesgo del shock, como lo afirma HCTOR ALFONSO PALACIO VELSQUEZ y g) La programacin de la rinoplastia prolong injustificadamente la duracin del procedimiento. Los supuestos de hecho referidos en los literales a), d), e) y f) del prrafo anterior, estn contenidos en los literales 5.1.a., 5.1.d., 5.1.e., y 5.1.b., de la resolucin de acusacin de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolucin de la Fiscala Delegada ante el Tribunal. En cuando al literal g) se dio la explicacin correspondiente en el numeral 5.4.

Las situaciones referidas en los literales b) y c), estn resueltas en el numeral 5.5. En consecuencia, los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. Cuarto cargo.

Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10 contenidas en la audiencia pblica, donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado, omisin en la que de no haberse incurrido habra conducido a un fallo absolutorio. El fraccionamiento de la prueba para su apreciacin, omitiendo parte de ella trascendente en la orientacin final del fallo, afecta su identidad, su contenido material, por lo que en tales condiciones, por distorsin, el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. El sentenciador no incurri en el yerro que se le atribuye, esto es, no cercen el contenido material del dictamen pericial, de ah que el recurrente equivoc la modalidad de la va de hecho por la que debi atacar la sentencia de segundo grado en casacin. El ad quem se ocup de examinar el contenido de las preguntas y respuestas nmeros 9 y 10 del cuestionario formulado a los mdicos legistas en la audiencia pblica (fl. 1580), advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se poda atribuir o negar con base en premisas falsas o ideales, ajenas a los extremos fcticos que se analizan, y a estas situaciones correspondan las hiptesis que partan del hecho de si eliminramos los errores del cirujano y dejramos los del anestesilogo, de todos modos el resultado muerte se habra producido y, en sentido contrario, si eliminramos los errores del anestesilogo y dejramos todos los del cirujano, el resultado muerte no se habra producido. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse, como se dijo en el prrafo anterior, porque al hacerse, la situacin real se traslada al plano irreal y, sobre ste, es precisamente que la defensa quiere construir la decisin judicial, tesis que con atinado juicio el Tribunal desestim, pues la verdad procesal es que tanto el cirujano como el anestesista incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. La sentencia de segunda instancia, refirindose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10, seala que las conclusiones de la defensa con base en ellas no es lgica (fl. 1580), porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesilogo sino de todo el equipo quirrgico, conclusin sta que sustent con el testimonio de los profesionales HCTOR PALACIO

VELSQUEZ, LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO, pasando el juzgador a exponer razones del por qu resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas, pues si suprimimos los errores del cirujano, el procedimiento habra sido tan poco riesgoso como era de esperarse, para una ciruga esttica ambulatoria y no habra demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesilogo, por lo que ambas faltas al deber de cuidado, que le era exigible a los dos mdicos acusados, actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final que desencaden este proceso penal. Los fallos examinaron la responsabilidad de los mdicos de cara a la tesis de la defensa, que utiliz en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral, considerando al equipo quirrgico en sus funciones interdisciplinarias, pero por sobre todo, para efectos penales, el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto, en las circunstancias en que se present en la ciruga de liposuccin de LUZ MARGARITA MARN OCAMPO el shock hipovolmico irreversible, examen que estuvo ajustado a las reglas lgica, la ciencia y la experiencia. En esta ocasin resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3.6 al resolver el primer cargo de la demanda, respecto al interrogatorio a los peritos. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen, no solo respecto de las preguntas 9 y 10, sino integralmente considerado su contenido. El cargo no prospera, no solo por el yerro de tcnica en el que se incurri en su formulacin, sino tambin por resultar infundado. Quinto cargo. El fallo del Tribunal de Medelln viol directamente la ley sustancial, por aplicacin indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relacin a la condena al pago de perjuicios. Se aplic el artculo 97 de la Ley 599 de 2000, cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, el artculo 106 del Decreto 100 de 1980, lo que gener una condena por cifra superior de perjuicios. La Sala, no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuanta de los perjuicios decretados por el a quo, estima, como lo sugiere la Delegada, que el inculpado no renunci a recurrir en casacin las consecuencias civiles de la responsabilidad penal, por el solo de haber cuestionado en la apelacin la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARN OCAMPO29.
29 Cfr. C.S.J. Sentencia de 2 de junio de 2004. Rad. 20116. Ms.Ps. Dres. Herman Galn Castellanos, Mauro Solarte Portilla. Providencia en igual sentido C.S.J., Sala Penal, sentencia de agosto 27 de 2003, Exp. 17160.

A la razn expuesta, para resolver de fondo el cargo, se suma el hecho de que est de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad, garantas fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados, la que aparece demostrada en el reproche del censor. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medelln conden solidariamente a NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida, unificando para efectos de la cuanta, los perjuicios morales y materiales, imponindoles la obligacin de pagar una indemnizacin equivalente a un mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales, con respecto al ao en que ocurrieron los hechos 1996-, decisin que fue confirmada por el Tribunal de Medelln. El artculo 97 de la Ley 599 de 2000, vigente a partir del 25 de julio de 2001, autorizaba al juez a condenar por el dao moral o material derivado de la conducta punible, hasta por 1.000 salarios mnimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. En el Decreto 100 de 1980, vigente para el 15 de agosto de 1996, el artculo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1.000 gramos oro por el dao moral que no fuere susceptible de valoracin pecuniaria. Y, en el artculo 107 dem, prevea la legislacin penal que Si el dao material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito, el juez podr sealar prudencialmente, como indemnizacin, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta de cuatro mil gramos oro. Para determinar cul de las disposiciones referidas anteriormente resulta ms favorable a los procesados, se debe proceder a la liquidacin de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. Para tales efectos, se tendrn en cuenta los parmetros que le sirvieron al fallador para optar por el mximo de indemnizacin permitida en la disposicin aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales, la edad de la occisa, los gastos y obligaciones por las personas que tena a su cargo la vctima, los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro vala $12.413.18 y el salario mnimo legal mensual equivala a $142.125. En la ley vigente al hecho, el mximo autorizado por perjuicios morales (1.000 gramos oro) y materiales (4.000 gramos oro) en los artculos 106 y 107 del C.P. de 1980 sumaba cinco mil (5.000) gramos oro, cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.065.900.

El mximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artculo 97 de la Ley 599 de 2000, aplicado en los fallos de instancia, es de 1.000 salarios mnimos legales mensuales, que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996, como lo dispuso el a quo, equivalen a $142.125.000. En consecuencia, por comparacin, fcil es deducir que la aplicacin del artculo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados ms gravosa que la disposicin vigente a la fecha de los hechos, por lo que el fallo debe ser casado parcialmente, a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO por los conceptos, razones y en los trminos en que se indic en la sentencia de primera instancia, pero con la modificacin de que su cuanta corresponde a $62.065.900 pesos colombianos, ms los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medelln. En los trminos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda, desestimando los valores sugeridos en dicho escrito, por cuanto incurri en error aritmtico en la conversin e ignor los parmetros sobre los cuales el fallo declar a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casacin se hace extensivo al no recurrente, en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garanta vulnerada (artculo 229 del C.P.P.) a los sujetos procesales en mencin. El cargo prospera parcialmente. Finalmente, ha de sealarse que con el anlisis hecho en los considerandos de esta providencia, quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. Al quedar ejecutoriada esta decisin con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala, no procede recurso alguno contra ella. En mrito de lo expuesto, la Sala de casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente, casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medelln, por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicacin de las normas con base en las cuales conden a NELSON JOS FERNNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELEZ CASTAO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue vctima LUZ MARGARITA MARN OCAMPO.

En consecuencia, se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital, en el sentido de que la indemnizacin es equivalente a $62.065.900, suma que sustituye la frase un mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales. En lo dems quedan inclumes los fallos de instancia.

2. Desestimar los cargos primero, segundo, tercero y cuarto de la demanda de casacin presentada contra la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase.

MARINA PULIDO DE BARN

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ CASTELLANOS Permiso

HERMAN

GALN

ALFREDO GMEZ QUINTERO

DGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso

LVARO O. PREZ PINZN MILANS

JORGE LUIS QUINTERO

YESID RAMREZ BASTIDAS

MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NEZ Secretaria

Sentencia C.S.J., Sala de casacin penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisin Proceso N 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJA ESCOBAR Aprobado Acta No. 152 Santaf de Bogot D.C., octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquet), mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco, conden a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos aos de prisin, multa de cinco mil pesos y suspensin por un ao en el ejercicio de la profesin de Mdico gineclogo para LEON CARRERO y Gineco - obstetra para MAHECHA MAHECHA, como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzn Rodrguez; as mismo les impuso la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y la suspensin de la Patria Potestad si la tuvieren, por periodo igual a la pena principal. Igualmente los conden al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno, a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. Les concedi el subrogado de la condena de ejecucin condicional en cuanto a la pena de prisin impuesta y no respecto de la suspensin en el ejercicio de la profesin y la multa. El Tribunal Superior de Florencia, al conocer del recurso de apelacin interpuesto contra esa decisin, la confirm parcialmente, revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensin de la patria potestad y modificndola en el sentido de que los procesados pagarn en forma solidaria quinientos gramos oro, como lo ordena el artculo 105 del Cdigo Penal. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El da veintitrs de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia - Caquet Magnolia Garzn Rodrguez con ocasin de su primer parto con gestacin de treinta y seis semanas, la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. Debido a que presentaba estrechez plvica le practic cesrea y una vez naci el beb, al cerrar la piel se observ un sangrado en capa. Nuevamente se abri la herida y se encontr atona uterina; se intent por diversos medios parar el sangrado, pero como resultaron intiles se le practic una histerectoma abdominal total segn se apunt en la historia clnica, y con ello se detuvo el sangrado. El tero extrado fue enviado a patologa donde se diagnostic tero sin anexos, estado post - cesreo - Antecedente clnico de atona uterina. No obstante

que la paciente present complicaciones y que en su cuadro clnico no se observaba mejora, fue dada de alta el 26 de junio siguiente. El da veintinueve del mismo mes y ao ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. El internista, doctor Cubillos, diagnostic sepsis abdominal agudo. En vista de que la paciente no respondi a los tratamientos y se agrav, fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogot (por peticin de los parientes) el seis de julio del citado ao, donde fue recibida con diagnstico de Shock sptico; ese mismo da fue llevada a ciruga y se le extrajeron 4.000 centmetros cbicos de lquido asctico, el cuello del tero y los ligamentos infundbulo plvicos, los cuales, excepto el lquido, fueron enviados a patologa. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda, a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infeccin de histerectoma (cesrea) practicada por atona uterina. Se encontr infiltracin leucmica en la mdula sea y el bazo. Luego de la prctica de algunas diligencias preliminares, el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se orden la apertura de investigacin, por lo cual la Fiscala Dcima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vincul mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA, a quienes, el nueve de mayo de ese ao, impuso medida de aseguramiento de detencin preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declar cerrada la investigacin y se calific el mrito del sumario con resolucin acusatoria el veintids de septiembre siguiente, en contra de los encartados. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pblica, dict el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco, con los resultados al inicio sealados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia, con las modificaciones indicadas, el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casacin que se procede a desatar.

SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia, como unidad jurdica inescindible, se estructur de la siguiente manera, en tanto el juzgador encontr acreditada la existencia del hecho punible a travs de las siguientes pruebas: 1.- El certificado individual de defuncin, suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa, Patlogo del Instituto Materno Infantil. All donde se informa que existi necropsia hallndose dao alveolar difuso. Causa de la muerte : falla multisistmica por 3 das. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 das y Endiometritis post-cesrea por 7 das.

2.- Descripcin patolgica del tero de la paciente Magnolia Rodrguez Garzn, realizada por el mdico patlogo Luis Eduardo Pea Guerra, de la Liga contra el Cncer, Seccional Caquet. 3.- Historia clnica No 51222 del Hospital Mara Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzn Rodrguez. 4.- Autopsia de Magnolia Garzn Rodrguez, realizada por el Dr Dimas Contreras, diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen, que le llev a insuficiencia suprarrenal aguda, causa ltima de la muerte. 5.- Historia clnica No 60019 de la paciente Garzn Rodrguez en el Instituto Materno Infantil de Bogot. En cuanto a la responsabilidad de los procesados, los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1.-En relacin con el mdico LEON CARRERO, seal que la paciente - segn historia clnica entr con trabajo de parto y estrechez plvica. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de mdicos llamados internos, bien por olvido o por exceso de trabajo, la omisin de incluir en la historia clnica de la paciente que haba ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones), cuando es el mdico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones. El actuar del mdico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clnica; por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que deba inducir a cesrea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realizacin de una cesrea urgente. Ms bien debi programar una ciruga a corto plazo, con tiempo para solicitar exmenes prequirurgicos (pruebas de coagulacin) y preparar adecuadamente a la paciente. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la ciruga, conforme al numeral 10 de la historia clnica del 24 de junio de 1993, de la cual no se conocen sus resultados. 2.-La historia clnica revela que no hubo controles normales post-operatorios, pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche, la paciente presentaba 38 de fiebre. 3.- Del 23 al 26 de junio la paciente present un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto, por lo cual debi sospechar infeccin como causa de la fiebre y por tanto, no debi darle salida, sino realizarle una curva trmica y estar ms seguro que la paciente estuviera estable y afebril. Adems, la familia de Magnolia Garzn certifica que desde su salida persista la fiebre. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. 4.- El tero perdi totalmente el movimiento y no se contraa con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamao normal una vez se extrajera el feto. Por ello se hizo necesario la extirpacin del tero (histerectoma). Haber realizado la histerectoma implicaba aumento de porcentaje de infeccin post operatorio; entonces debi aplicar tratamiento mdico para evitarla o controlarla, supervisando la evolucin

de la paciente, mnimo por 72 horas. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzn fue apresurada y prematura, dado el alto riesgo que implicaba la ciruga practicada, como as la catalog el Dr Gmez Hermida. 5.- Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA, sta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro sptico, por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario, seguimiento de medicina interna y ciruga, exmenes de laboratorio, entre ellos, una ecografa abdominal, que reporta la presencia de lquido en la cavidad abdominal. Luego, dispone su remisin, para un mejor criterio mdico. 6.- Segn la historia clnica, se observa que la paciente Garzn reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado, con temperatura de 38 grados centgrados y es atendida por la Dra MAHECHA, quien guindose por los antecedentes pues se haba intervenido quirrgicamente en dos ocasiones, como lo manifest en sus descargos, diagnostica cuadro sptico, infeccin puerpal quirrgica y falla renal. 7.- La doctora espera siete das para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de:

a) Haber diagnosticado sepsis. b) No haber seccin sptica en el Hospital.c) No haber seccin de cuidados intensivos
Entonces es tarda la remisin de la paciente a Bogot, porque presentaba un estado casi agnico, cuando ya no haba nada que hacer. 8.- Si exista una valoracin por parte de un mdico internista (Dr Cubillos) sobre spsis abdominal agudo, no poda seguirla tratando nicamente con antitrmicos, sino que debi preocuparse por suministrar un tratamiento ms eficaz para erradicar el foco infeccioso, teniendo en cuenta que el vmito persista, que en ningn momento evolucionaba de manera satisfactoria, que los familiares insistan en que les diera la remisin. Slo hasta el 6 de julio ordena la salida. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le d salida prematura a la paciente, al no haber hecho un estudio de evolucin post-quirrgico adecuado; no anot oportunamente los estados febriles en la historia clnica, mas an cuando los propios familiares as se lo hacan ver; no solicit exmenes prequirrgicos (pruebas de coagulacin, cuadro hemtico y parcial de orina); entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA, que suministr el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital, pese a haber diagnosticado infeccin puerpal quirrgica y existir valoracin del internista segn la cual Magnolia Garzn presentaba spsis abdominal agudo. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografa, pero tambin la solicit tardamente.

LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. 1.-CARGO PRINCIPAL.-

Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal, por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, por la materializacin de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa tcnica del procesado al haberse desatendido el artculo 29 de la Carta Poltica y los artculos 333 y 362 del Cdigo de Procedimiento Penal. En el desarrollo del cargo seala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesrea y la histerectoma a pesar del sangrado persistente de algo ms de 2.000 centmetros cbicos porque lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinmicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones, se prev una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias en razn a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecologa se tiene establecido una estada de 24 horas. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la va de un dictamen pericial. El juzgador opt por desechar sus explicaciones al sealar que la paciente present complicaciones y sin observarse un cuadro clnico demostrativo de una completa mejora se orden su salida el 26 de junio. El instructor, agrega, no se preocup por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar que la paciente fue sometida a mltiples transfusiones sanguneas y una reaccin a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C en las primeras veinticuatro horas, nunca son indicativas de infeccin, anota la defensa - y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vmito postoperatorio. Adems la paciente tuvo un manejo anestsico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vmitos. El juzgador, en cambio, toma como referencia a priori esos antecedentes patolgicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sbado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto, constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. El sindicado advirti que en la historia clnica no aparecan sus notas inherentes a la atencin profesional que le brind a la paciente desde el momento en que entr a ciruga con trabajo de parto, por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia haba informado verbalmente al Jefe de atencin mdica del hospital, Dr Ral Pea, a la Jefe de enfermera, Marln Melo, y al servicio de estadstica, lo cual vea con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripcin operatoria y evolucin de la paciente en las siguientes horas de ciruga. Tambin asegur que en la historia clnica no apareca registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general

tambin estn a cargo de un grupo mdico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clnica, etc. Tales reparos, a juicio del censor, no merecieron mayor investigacin por parte de la Fiscala a fin de establecer la verdad sobre esos hechos, que en ltimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. En otras palabras, no se habra podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habra sido absolutorio. A consecuencia de lo anterior, solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigacin, inclusive, par que se subsanen las irregularidades mencionadas. 2.-CARGOS EXCLUYENTES 2.1.- Primer cargo. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial, por va directa, por falta de aplicacin del artculo 21 del Cdigo Penal. Explica en seguida que en el homicidio culposo, cargo deducido a su representado, no existi el propsito o intencin de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgira de la imprevisin, materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. En el caso en examen, la causa remota del fallecimiento se enfoc en la realizacin de la histerectoma por el acusado. Segn el sentenciador la muerte de Magnolia Garzn se produjo por insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infeccin de histerectoma (cesrea) practicada por atona uterina. Fue encontrada en la mdula sea y en el bazo, infiltracin leucmica. Segn el libelista, el proceso leucmico funcion como causa desencadenante de la muerte de la paciente, lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. Luego la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectoma abdominal subtotal), se interrumpi en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupcin se patentiz por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia, presente en la paciente, nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exmenes paraclnicos que se le practicaron a la hoy extinta. La consecuencia de esta interrupcin causal, agrega, es, por un lado, la total desvinculacin del procesado del resultado muerte, ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente, pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal mdico de turno y muy especialmente por la Ginecloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitmica - endiometritis aguda que llev a la paciente a su deceso. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo, expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal - muerte intervino como concausa la leucemia, capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la

paciente, se habra concluido con una absolucin, pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. 2.2.- Segundo Cargo. Acusa la sentencia por violacin indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a travs de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias, al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS, segn los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho das de 7am del martes a 7am del nuevo martes. Para el censor, es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el da martes 23 de junio cuando ingres por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzn, hasta el da martes 29 de junio, cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. Siendo as, agrega, es claro que su defendido poda disponer de su tiempo de descanso, ocho (8) das y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital, pues all institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente, el cual no le era inherente al dr LEON. Por tanto, agrega, el tratamiento suministrado a Magnolia Garzn cuando reingresa, esto es, a los ocho das siguientes, comprenda el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relacin causa efecto poda tener en su patrocinado pues haba sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le poda imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. Su evolucin negativa, a pesar del tratamiento teraputico que le fue suministrado, no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO, ya que segn la necropsia ese desmejoramiento obedeca a un proceso luecmico que ya haba hecho su incursin sin que pudiera haber sido advertido por el personal mdico del hospital de Florencia debido a que la ecografa que all se le tom no la revel. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a travs de un estudio de la mdula sea que realiza un hematlogo. Entonces tampoco existe relacin alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente, pues su representado se limit a intervenirla quirrgicamente, practicndole primero la cesrea y luego la histerectoma, que por s mismas no son elementos causales del fallecimiento, y con posterioridad no reasumi su auscultacin y tratamiento. De no haberse pasado por alto este hecho, otra habra sido la suerte del mdico procesado y la sentencia habra sido absolutoria. En consecuencia solicita el libelista, se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo.

A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA.

Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal, al amparo de la causal primera de casacin, por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial, por errnea aplicacin del artculo 329 del Cdigo Penal que surge de la apreciacin de las siguientes pruebas documentales:

a) La historia clnica de la paciente Magnolia Garzn. b) La remisin de la paciente a un centro de salud de Santaf de Bogot. c) El Registro Civil de defuncin. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernn Gmez Hermida y Enrique Cubillos Mario.
Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido, negligencia y faltas a la tica en el comportamiento de su representada en relacin con la paciente Magnolia Garzn Rodrguez, y que esa primera conclusin parte del supuesto que una remisin a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente as sta padeciera de una enfermedad catastrfica como es la leucemia. As mismo, segn la colegiatura, una vez evidenciada la infeccin en la paciente Magnolia, lo indicado era remitirla a Santaf de Bogot, sin ninguna demora, antes que aquella invadiera sus rganos, conclusin que, segn el censor, saca del cotejo que hace entre la historia clnica, el estudio de patologa, la nota remisoria de la paciente y en alguna medida del certificado civil de defuncin. Sin embargo, agrega, el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deduccin y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clnica y en la nota de remisin a Bogot, no se menciona la Leucemia, la verdad es que en la necropsia s se da razn de esta enfermedad. Como igualmente a su ingreso se diagnostic sepsis peritonitis, es decir que tan cierto es lo uno como lo otro. La patologa de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesrea, histerectoma por adenomiosis y que adems presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologas como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina, tiberal y gentamicina. Tras aclarar que su defendida no fue quien oper a la seora Garzn Rodrguez y que su especialidad es la Gineco - obstetricia, destaca apartes de la declaracin de los galenos que atendieron a la vctima aqu en Bogot. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto, se tiene, segn el censor, que por lo menos este lleg a la conclusin que extrayendo el cuello uterino se terminara con la fuente de infeccin. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirm que la paciente falleci horas despus de su intervencin probablemente debido a su infeccin severa y repercusin secundaria sobre el funcionamiento de rganos vitales, asegura el libelista que en medicina, as como en otra disciplinas no se ha dicho la ltima palabra, ni existen frmulas exactas ni precisas, este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia, sino que la deja en el campo de las probabilidades. Recuerda que para condenar se requiere certeza. Seala que Magnolia Rodrguez ya haba sido intervenida quirrgicamente dos veces en el Hospital Mara Inmaculada de la Ciudad de Florencia y, hasta ese momento, adems de los

antibiticos de amplio espectro que le orden su representada, no vieron la necesidad de volverla a intervenir all porque, como era natural, se esperaba su recuperacin. Que retomando al Dr Montoya Barreto, l consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infeccin) sta mejorara y de ah la razn para intervenirla por tercera vez, pero las consecuencias fueron fatales. Que entonces, este mismo mdico no est dando como cierto que la causa de la muerte sea la infeccin, sino, por el contrario, est diciendo que fue probable, es decir, que ha podido ser o no ser la causa. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infeccin que avanz dada la tardanza de su remisin a Bogot, lo que a juicio del recurrente, es una apreciacin subjetiva, extrada de los documentos y testimonios, cuando de estas pruebas no se colige tal conclusin. Pregunta luego, qu papel juega la leucemia desde la primera hasta la ltima operacin. Como se sabe, agrega, sta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ah cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejora unas veces y luego desmejoraba; que dado su cuadro febril, tena el ntimo convencimiento como profesional, que con los medicamentos formulados se mejorara; y, cuando conoce la necropsia, encuentra que la razn de la no mejora se deba a la leucemia, en lo que ella no es especialista, pues no es hematloga ni oncloga. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto, se hace imperioso repasar lo que dictamin el patlogo que examin el tero de Magnolia en su conformacin macro y micro, concretamente sobre la causa de la muerte, as como el contenido de la necropsia, donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda, originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen, en la misma tambin se dice, renglones ms abajo, que Magnolia ingres al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque sptico y falla multisistmica; SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS, DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogot, los mdicos del Materno Infantil tambin le formularon antibiticos, que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital Mara Inmaculada de Florencia, Dr Hernn Gmez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia; que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisin a su defendida, quien no intervino quirrgicamente a Magnolia Garzn. Que en el hospital era imposible fsica y qumicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado, as lo habra hecho saber en la historia clnica. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atencin que le suministr a la paciente Garzn Rodrguez, si como est demostrado, ella no la oper, ni es especialista en esa materia. De otra parte la decisin de remitir a la paciente a Bogot, fue fruto del consenso del cuerpo mdico del hospital y no de ella sola. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto mdico, dice el libelista que ste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el

objeto, que es el paciente; el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla; que este ltimo es variable y depende de muchos factores como la dotacin del hospital. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto mdico, es necesario establecer una relacin de causalidad entre el acto mdico y el dao causado. Se pregunta que en este caso, cul fue la accin u omisin que caus la muerte de Magnolia Garzn. Pese a que la Medicina, como otras disciplinas, nunca se han considerado acabadas, el Tribunal de Florencia ha valorado como verdad evanglica y nica la necropsia de la seora Magnolia y se pregunta si jurdicamente hablando un protocolo de necropsia, que es descriptivo, d certeza para determinar la culpa penal. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen, diagnstico y necropsia son insuficientes para establecer una relacin causa y efecto. Y si ello es as, agrega, cuando su defendida no oper a la paciente, ni fue quien unilateralmente tom la decisin de remitirla a Bogot, tampoco que por su culpa se haya demorado la remisin, menos tena que diagnosticarle leucemia; tampoco le era tico, moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad, porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendra que condenar por imprudencia. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente, pues en las hojas quirrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontr lquido asctico + - 4.000 C.C. y en el informe de necropsia se dice que existe una peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirrgicos; esto, en realidad no es un hallazgo sino una opinin que no corresponde a la verdad; de lo contrario, cmo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de CAVIDADES: lquido escaso en la unidad peritoneal, levemente hemorrgico, y turbio, peritoneo opaco sin evidencia de pus. Para el libelista, este es un contrasentido cientfico, porque si como tambin lo dice la necropsia, la paciente padeca una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una peritonitis fibrinopurulenta que se resolvi sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas, los mdicos tratantes deberan ser considerados lderes mundiales en el tratamiento de esta patologa. De aceptarse como lo dice el Tribunal, que en el intestino si se hall pus, es raro que siendo el mismo mdico patlogo, no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo, a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal ntegramente; que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia, vena completamente invadida de pus. En cuanto a la conclusin de que hubo demora en el traslado de la paciente, el Tribunal da por cierto que su defendida conoca que tena peritonitis asptica y que la paciente era leucmica, que con mayor razn fue negligente al no remitirla prontamente. Segn el demandante, esa conclusin no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveracin; por el contrario, lo que la procesada explic es que esta enfermedad no se diagnostic y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulacin de la enferma. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal, de que su patrocinada quebrant la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisin, es una apreciacin errada. A su modo de ver, no recoge hechos reales como el contenido de la historia clnica y lo que la misma procesada hizo constar en los exmenes que orden. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido terico, pero

irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y, por muy competentes que sean los galenos, no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los mdicos de las clnicas mejor dotadas de la capital de la Repblica. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gmez Hermida quien adems de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal, uno y otro son responsables de violar la tica mdica, situacin que es idntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos, quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedic a Magnolia Garzn el tiempo necesario, hizo la evaluacin adecuada, indic los exmenes indispensables para precisar el diagnstico y prescribir la teraputica correspondiente, o si fue que hizo todo lo contrario por accin u omisin. Segn el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado cientficamente y que no habindose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia, la acusada us todos los medicamentos y mtodos a su alcance con la firme conviccin de que la paciente se aliviara. Dice que queda en el campo de las hiptesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogot la paciente se salvara, y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL

Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estim el Procurador, acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casacin por haberse desatendido el principio de investigacin integral que para que genere violacin al debido proceso y por ende al derecho a la defensa, se requiere de la omisin mayscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. Que no se trata de cualquier omisin investigativa sino de omisiones trascendentales, en este caso de lo desfavorable. Que lo favorable a efectos del desconocimiento de dicho principio, debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado, podra haber modificado el fallo sustancialmente. Agrega que los motivos sealados por el casacionista como desconocedores del principio de investigacin integral no estn llamados a prosperar, por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir, de haberse practicado, en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. Trascendencia sta que en rigor de la tcnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genricos como lo hace el demandante. Por tanto, la censura, no puede prosperar.

Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria, al amparo de la causal primera, por violacin directa de la ley sustancial, destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicacin del artculo 21 del Cdigo Penal, del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicacin del precepto. Y an entendindola en ese sentido, la censura presenta yerros tcnicos, pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas tcnicas y desva el cargo hacia la violacin indirecta. Observa la Procuradura que en este caso se aplic debidamente el artculo 21 del Cdigo Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO, luego los hechos procesalmente reconocidos, coinciden con la imputacin. En cuanto al segundo cargo, conforme al planteamiento del censor, ste lo que sugiere es que el juzgador ignor una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaracin del doctor Jos Enrique Cubillos, lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia, pero conforme a la jurisprudencia, en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba, se debe acudir al falso juicio de identidad, porque no existen falsos juicios de existencia parciales. Que sin embargo, conforme al caudal probatorio el acusado no se deslig de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzn, a quien primero se le practic cesrea y luego histerectoma, y luego, el 26 del mismo mes, no obstante las complicaciones de la paciente, sin un cuadro clnico de mejora, orden su salida en sta ltima fecha del hospital, hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA, expresa el seor Procurador que la censura presenta yerros tcnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas, dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada, ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciacin de la prueba incidi en la sentencia, exigencias que para la demanda de casacin fija la ley. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad, carece de fundamentacin, en razn a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergivers el contenido objetivo de los medios de conviccin. Contrario a ello, lo que hace es oponer su personal criterio al anlisis y valoracin jurdica que de tales medios hizo el fallador, lo que no es de recibo en sede de casacin, habida cuenta que es funcin propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crtica. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoracin acerca del testimonio del mdico Hernn Gmez Hermida as como del protocolo de necropsia, advierte que la casacin es una oportunidad para resolver problemas especficos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicacin del derecho objetivo, mas no un nuevo debate probatorio. Es un juicio tcnico jurdico para demostrar un error manifiesto en la apreciacin fctica o en la valoracin de la prueba, o en la aplicacin objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los

principios de la sana crtica. En su criterio, no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. En cuanto a la concausa - leucemia - propuesta en el libelo, el fallador de segundo grado, luego de hacer un extenso estudio sobre el tema, orientado por conceptos de tratadistas en la materia, concluy que si bien en la necropsia se expresa que en la mdula sea se encuentra infiltracin leucmica, no hay rompimiento del nexo causal, pues la ltima causa de la muerte, segn la misma necropsia, fue insuficiencia suprarenal aguda y no la leucemia. De acuerdo a la conclusin que al respecto puntualiz el fallador, estim esa representacin del Ministerio Pblico que el cargo no deba prosperar. Por todo lo anterior, solicita a la Corte no casar el fallo recurrido.

CONSIDERACIONES

DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. 1.- CARGO PRINCIPAL. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuacin porque, segn el censor, se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso, al derecho a la defensa tcnica del procesado y al principio de investigacin integral por no haberse verificado las citas del imputado. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1.- Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia, recuperacin hemodinmica, estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias. Y constatar adems que en procedimientos mayores en ginecologa, a nivel mundial la estada es de 24 horas. 2.- No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infeccin ni que el vmito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales, ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestsico. 3.- No mereci atencin la ausencia de sus notas en la historia clnica por lo cual la consideraba incompleta. Ni que se omitiera verificar que lo inform verbalmente al Jefe de Atencin Mdica del hospital, al Jefe Enfermera y al Jefe de Servicios Estadsticos. 4. Tampoco que los pacientes de sala general estn a cargo de mdicos internos que revisan, llenan historia clnica y pasan revista con el especialista de turno.

Debe advertir la Sala inicialmente, que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casacin, no basta con sealar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial, para de all derivar que se afect el debido proceso. En tratndose de la falta de investigacin integral, es necesario que los elementos de conviccin que se relacionan como no practicados, tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado, lo que implica para el casacionista la obligacin de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situacin jurdica de un procesado, es por s sola suficiente para cumplir dicha exigencia; es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los dems que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situacin favorable que no estuvo presente en la actuacin y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. En este caso el libelista se queda corto en la demostracin del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la prctica de tales pruebas son esenciales en la relacin jurdico procesal, toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado, con lo cual no concreta cmo su prctica y lo que con ellas se obtena, habra variado la situacin del Dr LEON CARRERO. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden tcnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a ttulo de culpa se les poda deducir a los aqu procesados por la muerte de la seora Magnolia Garzn, el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que as lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigacin integral respecto de los motivos que aduce el casacionista as no se hayan practicado a travs de los especficos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. Represe inicialmente en la declaracin rendida por el Dr. Jorge Enrique Cubillos Mario (mdico internista del hospital de Florencia para la poca de los hechos) a quien se le solicit informacin acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesrea; porqu se puede ordenar la extirpacin de un tero y sus consecuencias; cul es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesrea; cules son las causas de una endiometritis. Este mismo profesional seal que la conducta ante un foco sptico abdominal es el drenaje quirrgico, lo cual no se hizo conforme a la historia clnica de la paciente. Tambin puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesora una ciruga sino simplemente una ayudanta con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. As mismo el mdico judicial del Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala al responder al cuestionario enviado por la Fiscala Instructora con respecto a la historia clnica de la paciente Magnolia Garzn Rodrguez observo que conforme a la temperatura que present durante la primera hospitalizacin (38.5o y 38) s se consideraba la fiebre como signo de infeccin. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vmito que present por los dos das siguientes (24 y 25 de junio). Adems, que en la historia clnica no haba valoracin del Dr. LEON CARRERO; que solo estn las valoraciones del mdico de urgencias que recibi a la paciente, las de los internos y las de las enfermeras. Solo se encontr una opinin telefnica del procesado. Opin que los mdicos internos son estudiantes de ltimo ao y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso acta como docente (fl.173 y s.s).

Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. LEON CARRERO sobre la sustraccin de algunas hojas de la historia clnica de Magnolia Garzn se escuch en declaracin al seor Jess Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadstica de Mara Imaculada, a la Jefe del Departamento de Enfermera Marlen Estela Melo Nuez y al mdico general de la misma institucin Ral Pea quienes no concretaron nada al respecto (fls.249 al 259). El Dr. Hernn Gmez Hermida, director del hospital Mara Imaculada de Florencia conoci lo referente al caso de Magnolia Garzn en virtud de que ayud al procedimiento que haba iniciado el Dr. LEON CARRERO. La ayuda, explic, era para efectuar un procedimiento quirrgico rpido. Indic que desde su punto de vista mdico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clnica de la paciente, que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectoma subtotal, caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital Mara Imaculada requera que el mdico tratante pusiera el mximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. 260 al 263). Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisin, por parte del instructor, de la bsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recoleccin y aduccin de la prueba. Todo lo contrario; lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificacin de lo acontecido, lo que desvirta la violacin del principio invocado. La falta de razn del libelista y la ausencia de demostracin de la irregularidad denunciada acorde a los parmetros aqu sealados, impiden la prosperidad de la censura. 2.- CARGOS EXCLUYENTES.

2.1 Primer Cargo.Reclama en esta oportunidad, por la va directa, la falta de aplicacin del artculo 21 del Cdigo Penal porque, a juicio del censor, en este caso hubo interrupcin de la causalidad. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realizacin de la histerectoma por parte de su defendido, y segn el sentenciador de segundo grado, la causa de la muerte fue insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infeccin de la histerectoma (cesrea) practicada por atona uterina. Fue encontrada en la mdula sea y en el bazo, infiltracin leucmica. Estima el libelista que el proceso leucmico funcion como causa desencadenante de la muerte, luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpi en el proceso evolutivo muerte, ocasionando sta una concausa identificada

como leucemia presente en la paciente, nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exmenes clnicos que se le practicaron. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas - lo que sera suficiente para desestimar la censura - sino que formula hiptesis que no consultan las consideraciones del fallo. El sentenciador descart por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y seal que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllev a la insuficiencia suprarrenal aguda. Por lo tanto era desde esa ptica que debi formular el reproche y no desde su personal apreciacin. Ntese adems cmo no le asiste razn al libelista al afirmar que El proceso leucmico funcion aqu como causa desencadenante de la muerte de la paciente, lo cual no ha sido puesto en tela de juicio, pues el juzgador advirti que an cuando se aceptara en gracia de discusin la presencia de la leucemia, estim negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesrea, al no haber solicitado los exmenes indispensables (cuadro hemtico, prueba de circulacin y parcial de orina) antes de la ciruga que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agreg que por el hecho de existir la leucemia no quera decir que necesariamente Magnolia Garzn tuviera que fallecer. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuy a los procesados. Para ello, represe en el siguiente aparte del fallo de primer grado. Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debi a una infeccin, toda vez que medicina legal afirm que no haba pus, o sea que no exista peritonitis; cmo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo, si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA, y en ninguna parte aparece que no haya existido pus, y menos peritonitis, si precisamente esto fue lo que conllev la muerte (fl 494 c.o). Ahora, como bien lo afirma la Delegada, la aplicacin de la norma reclamada en la censura por el fallador, es evidente pues l describe, conforme al anlisis en conjunto de los hechos y las pruebas, cmo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. El siguiente aparte del fallo de primer grado, es una muestra de esa situacin: Por otra parte existe negligencia por omisin del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ; esto es si se observa la historia clnica tantas veces mencionada, despus de la intervencin quirrgica, (), donde no se realizaron los controles normales de post - operatorio hacindose de la siguiente manera: el da 24 de junio de 1993, a la hora de las 7:40 p.m., (folio 39 c.o) la paciente present 38 grados centgrados de fiebre, la cual concuerda con las notas de enfermera (folio 40 fte. Y 40 vto. c.o), sin embargo se

halla que a partir de ese momento (da 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la seora GARZON RODRIGUEZ, como sera el caso realizarle una curva trmica; hasta el momento en que se le dio la orden de salida, das stos (23, 24, 25, 26 de junio de 1993) en que la seora MAGNOLIA present un cuadro febril irregular en un post-operatorio, con abdomen abierto, en la cual se debi sospechar infeccin como causante de su fiebre, por ello el Dr LEON al darle la salida debi haber realizado curva trmica y estar ms seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado, mxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el da de la salida de dicho centro hospitalario que ella persista febrl. () fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirrgico delicado pues as lo reporta la historia clnica, concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzn, porque la infeccin que invadi sus rganos tuvo origen en la histerectoma que dicho profesional le practic, quien no tom las debidas precauciones antes y despus de la intervencin quirrgica que le garantizaran una completa recuperacin a la paciente, con lo cual ocasion que su salud desmejorara por la propagacin de la infeccin. Sostener lo contrario, es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lgica, pretender demostrar su ilegalidad.

2.3- Segundo cargo.


Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violacin indirecta de la ley sustancial, por error de hecho originado de un falso juicio de existencia, por haberse ignorado el hecho probado a travs de las versiones de los procesados, as como del internista Dr Cubillos, que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho das, de 7am del da martes a 7a.m del nuevo martes. Que por tanto, en el tratamiento mdico institucional prodigado a Magnolia Garzn cuando reingresa, esto es en los ocho (8) das subsiguientes que comprendan el turno de la Dra MAHECHA, ninguna injerencia o relacin causa efecto poda tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO, pues haba sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le poda imputar el agravamiento de la salud de la paciente social. No es cierto lo afirmado por el casacionista. Es ms; para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubra la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrtico, siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no, que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno, se descargue la responsabilidad en la persona que lo est en ese momento. (cfr fl 488 c.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia, como en este caso, resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala, porque no es

del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no est conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad tica de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organizacin del hospital. En conclusin, el cargo no prospera. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errnea apreciacin de las pruebas que menciona el censor, no contiene la demostracin de que esa colegiatura incurri en yerro alguno atacable en casacin sino la inconformidad, que es comn a todo el escrito, de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzn Rodrguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. Por tanto, desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocacin de prosperidad. Segn el casacionista el artculo 329 del Cdigo Penal result errneamente aplicado debido a la apreciacin que esa colegiatura hizo de la historia clnica de la paciente Magnolia Garzn Rodrguez, la remisin de sta a un centro de Salud de Bogot, el Registro Civil de defuncin, el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernn Gmez Hermida y Enrique Cubillos Mario. Lo que sigue como desarrollo de la censura, es la inadmisible pretensin del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostracin de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. Olvid que la casacin no es una instancia para revivir un debate probatorio, ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de conviccin que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido, negligencia y faltas a la tica en relacin con la paciente Garzn Rodrguez, parte del supuesto de que una remisin a tiempo hubiera podido prolongar su vida til, as padeciera leucemia. Y respecto a la deduccin de la colegiatura relativa a que lo indicado, una vez evidenciada la infeccin, era remitir a la paciente sin demora a Santaf de Bogot antes que sta invadiera sus rganos, segn l, la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusin y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. Pese a tan contundentes afirmaciones, no se encuentra evidencia de cmo el fallador distorsion el contenido de la historia clnica o el estudio de patologa, ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defuncin en su significacin objetiva. Se dedica ms bien, a destacar cmo en el protocolo de necropsia se da razn de la leucemia que padeca la paciente. Y cmo de la fraccionada apreciacin que l - no el Tribunal - hace de algunos apartes de la declaracin del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecologa y obstetricia para la poca de los hechos), se concluye que ste

profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzn, pues no da como cierto que el motivo haya sido la infeccin, sino que la deja en el campo de las probabilidades. Luego con la intencin de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida, destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil se le inicia tratamiento de antibiticos, dopamina, los mismos que su defendida le formul. Igualmente apela a la manifestacin del Director del Hospital Mara Inmaculada de la que, segn l, se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisin y conducta no poda atribursele a la Dra MAHECHA MAHECHA. Hasta aqu los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la tcnica de casacin lo precisa, pues no es posible saber cul es el error que pretende demostrar, ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisin y de qu manera afect los intereses de su defendida. Para la Sala no remite a dudas que la objecin al fallo por la presunta distorsin de algunas pruebas, lo es definitivamente por el mrito otorgado por el fallador, quien al evaluar el acervo probatorio lo nico que debe observar son las reglas de la sana crtica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles, como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia como una verdad evanglica y para desvirtuar este grado de conviccin, con el que el censor no est de acuerdo, se apoya en conceptos doctrinales para deducir de all que diagnstico, dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal, una relacin de causa a efecto. Esta tctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer, a estas alturas, que su defendida no tena porqu diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia, argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. Conclyese de lo anterior, que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsin del contenido fctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimacin que quiera darle quien plantea el ataque, sino que su anlisis debe atender a la dada por el sentenciador, para lo cual, adems, es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. De all que sea pertinente recordar cmo a lo largo del proceso, desde la calificacin del mrito del sumario, se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzn Rodrguez se debi a que present un cuadro de sepsis o infeccin que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistmica debido al sndrome de Waterhouse Friedrichsen, que es la falla en el funcionamiento orgnico general debido a la lesin de la glndula suprarrenal, tal como se desprende de la autopsia (fl 338). O, como lo estableci el juzgador que profiri el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infraccin, aludiendo, entre otras pruebas:

1. Al certificado individual de defuncin suscrito por el patlogo del Instituto Materno Infantil, donde se informa que el estado patolgico que produjo la muerte fue Falla multisistmica con la cual permaneci aproximadamente 3 das siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneci, mas o menos 7 das y endomiometritis post - cesrea con el mismo lapso fl 5 c.o 2. La Autopsia Clnica fl.178 correspondiente al cadver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ, en donde se observan las siguientes notas y conclusiones 1 Peritoniti