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MODULO I

PREVIAS

La Seguridad Social colombiana vino a dar sus primeros pasos en el año de 1946, cuando se crea el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES por medio de la Ley 90 de 26 de diciembre de 1946.

Quienes adoptan la fecha del 26 de diciembre de 1946 como la del origen, lo hacen bajo el argumento contundente de haberse dado a la vida jurídica al antiguo ICSS, entidad primera que protegió los seguros de pensiones en sus modalidades de vejez, invalidez, de muerte, enfermedad, maternidad, accidentes y enfermedades profesionales.

Vale señalar que el programa de PENSIONES sólo surgió en el año de 1967- a partir del mes de Enero - , cuando entró a regir el DECRETO 3041 que fue expedido en el año de 1966.

En conclusión: la seguridad social colombiana surgió en el año de 1946 cuando

se creó el ICSS.

PRIMERA PARTE DEL MODULO I.

DEFINICIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

Se pueden adoptar – en lo básico – tres (3) de ellas: una normativa, otra jurisprudencial y una tercera desde la perspectiva de la Ciencia Médica

1. Una NORMATIVA contenida en el PREAMBULO de la misma Ley 100 de 1993 al expresar que:

“La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y

procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de

una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y

programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la

cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban

la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional,

con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.”.

2.

Una JURISPRUDENCIAL (Sentencia Unificadora -039 de 1998 de la Corte Constitucional) que reza así:

“En forma general, se define la Seguridad Social como un conjunto de

medidas tomadas por la sociedad y en primer lugar por el Estado, para

garantizar todos los cuidados médicos necesarios, así como para asegurarles

los medios de vida en caso de pérdida o reducción importante de los medios

de existencia causados por circunstancias no propiamente creadas

voluntariamente.”.

Esta definición abarca – como puede verse – a la sociedad en general en la búsqueda de los objetivos de brindarle al hombre la protección contra los riesgos de carácter social y contra las distintas cargas familiares, pero también

incluye al Estado entendido como una institución organizada para lograr sus objetivos sociales. Debe agregarse que el Estado colombiano tiene FINES ESENCIALES como los de “…servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden

justo. …” ( Artículo 2º

De la Constitución Nacional).

Es importante también mirar a la seguridad social desde el punto de vista de la

Ciencia Médica y para ello es procedente citar lo siguiente:

El médico LUIS FERNANDO PALACIO T., expone la siguiente definición:

“Es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de otra manera derivarían en la desaparición o de una fuerte reducción de sus ingresos como consecuencias de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, muerte y también la protección en forma de asistencias médica y de ayuda a las

familias con hijos”. (Texto: “Manual de Legislación en Salud y Seguridad Social. Página 53. Edición personal. Medellín Colombia. 2002”).

1.1. PROPOSITO DEL SISTEMA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Por PROPOSITO hay que entender el ánimo o intención de hacer o de no hacer algo. También significa el OBJETO, la mira o cosa que se pretende conseguir (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición. Tomo 8. Pg. 1253. Espasa. España. 2001.).

El OBJETO DEL SGSS está contenido en el artículo 1º., de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es:

“El Sistema de Seguridad Social Integral tiene por OBJETO garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen

normativamente en el futuro.”. (Resaltado por fuera de texto original).

En Colombia surge una NUEVA JUSTICIA SOCIAL con el surgimiento de la Carta política de 1991, y de acuerdo a su desarrollo normativo posterior, se le otorgan a los trabajadores nuevas alternativas, unas obligatorias y otras opcionales( como el REGIMEN DE PENSIONES VOLUNTARIAS: artículo 15 numeral 2. de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 en su artículo 3. Decreto Reglamentario 692 de 1994, en su artículo 4), y diferentes al Seguro Social obligatorio hasta entonces; creando un SISTEMA fundado en el AHORRO (como el Régimen de Ahorro Individual en materia de pensiones).

Todas estas alternativas novedosas abarcaron tanto a la Salud como a Pensiones, tal como se ha expuesto.

No sobra advertir que esa NUEVA JUSTICIA SOCIAL tiene una honda raíz en el ESTADO SOCIAL DE DERECHO como se adoptó en el artículo 1º. De la

Carta Suprema “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”.

Sobre la presencia de la palabra SOCIAL en la fórmula del Estado, se expresó la Corte Constitucional (T- 406 de 1992 Magistrado Ponente: CIRO ANGARITA BARON), en los siguientes términos:

“Lo primero que debe ser advertido es que el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado”.

Por lo tanto, la INTERPRETACION de la Constitución tiene que consultar de manera necesaria, los contextos nacionales y extranjeros que dieron fundamento al artículo 1º. Constitucional (Sentencia T- 406 de 1992 ya citada). Ahora, el HOMBRE ES UN FIN EN SI MISMO, porque toda finalidad terrena (su existencia, su desarrollo, la generación de todo su potencial como ser) está referida al ideal de perfeccionamiento (C – 221 de 1994 Salvamento de voto).

1.2 PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Están contenidos en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. Son los siguientes:

1. EQUIDAD: El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independiente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

2. OBLIGATORIEDAD: La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago.

3. PROTECCION INTEGRAL: El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral am la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

4. LIBRE ESCOGENCIA: El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en

la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.

5. AUTONOMIA DE INSTITUCIONES: Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente Ley.

6. DESCENTRALIZACION

ADMINISTRATIVA: La organización del

Sistema General de Seguridad Social en Salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

7. PARTICIPACION SOCIAL: El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

8. CONCERTACION: El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud.

9. CALIDAD: El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las Instituciones Prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

En cumplimiento de esa descentralización administrativa se tienen unas competencias claras y precisas por cada entidad territorial. Así tiene que a la Nación le corresponde la formulación de las políticas, los planes y en general, la coordinación del sector salud, como también la de cofinanciar y evaluar los proyectos de inversión en salud que se le presenten, destinando dineros diferentes a los del Sistema General de Participaciones contemplado en la Ley 715 de 2001.

Otras de sus tareas son las de regular ese sector salud y el Sistema general de la seguridad social en salud, aspecto éste del que emana esa fuente sancionatoria de la que está investido el Estado, la de la vigilancia, reglamentación y distribución de los recursos dentro del Sistema general de

la seguridad social en salud; la de liquidar instituciones que manejan recursos

del sector salud por manifiestas anomalías en sus funcionamiento administrativo y científico y que de manera previa hayan sido intervenidas con esos fines; como también, establecer mecanismos de participación ciudadana dentro de ese sistema de salud, con miras a la protección de los derechos , deberes constitucionales de los ciudadanos, etc.

Los departamentos se encuentran investidos de funciones tales como la dirección, coordinación y vigilancia del sector salud y del mismo sistema general de seguridad social pero para las instituciones que están dentro del respectivo ámbito territorial.

Así, le corresponde hacer cumplir las normas de carácter general, las estrategias, los programas que formula la Nación; prestar asistencia técnica a los municipios de su jurisdicción, en materia de salud; y la vigilancia de las normas técnicas, científicas y administrativas que provengan del Ministerio de Salud (Minprotección Social); abarcando también, las actividades que desarrollen los municipios de su jurisdicción.

Son de su ámbito de igual manera, la gestión la prestación de servicios de salud con subsidios a la oferta dirigidos a la población pobre del respectivo ente territorial, mediante IPS públicas o privadas ( debería entenderse que propias o por contratación con privadas.) y la organización, dirección y administración de las IPS que prestan esos servicios en el departamento.

A los municipios les compete formular, evaluar los planes y proyectos en salud,

cumpliendo las normas de orden nacional y departamental; la gestión del acceso a los servicios de salud para la población del ente territorial; facilitar la participación ciudadana en materia de salud y de la misma seguridad social en salud; de igual manera, la promoción de planes, proyectos y estrategias en salud con el fin de incluirlas en los planes y programas departamentales.

La norma que regula esos asuntos, es la Ley 715 de 2001, cuya transcripción textual, es la siguiente:

“(…)

T I T U L O III.

SECTOR SALUD.

CAPITULO I.

COMPETENCIAS DE LA NACIÓN EN EL SECTOR SALUD.

ARTÍCULO 42. COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LA NACIÓN. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de

Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

42.1. Formular las políticas, planes, programas y proyectos de interés nacional

para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud y coordinar su ejecución, seguimiento y evaluación.

42.2. Impulsar, coordinar, financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y

proyectos de inversión en materia de salud, con recursos diferentes a los del Sistema General de Participaciones.

42.3 Expedir la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

42.4. Brindar asesoría y asistencia técnica a los departamentos, distritos y

municipios para el desarrollo e implantación de las políticas, planes, programas

y proyectos en salud.

42.5. Definir y aplicar sistemas de evaluación y control de gestión técnica,

financiera y administrativa a las instituciones que participan en el sector y en el

Sistema General de Seguridad Social en Salud; así como divulgar sus resultados, con la participación de las entidades territoriales.

42.6. <Ver Notas el Editor en relación con la participación de las entidades

territoriales mencionada en este numeral> Definir, diseñar, reglamentar, implantar y administrar el Sistema Integral de Información en Salud y el Sistema de Vigilancia en Salud Pública, con la participación de las entidades territoriales.

- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta lo

dispuesto por el Artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, 'por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de

2007.

El texto original de los literales mencionados es el siguiente:

'ARTÍCULO

34.

SUPERVISIÓN

EN

ALGUNAS

ÁREAS

DE

SALUD

PÚBLICA.

Corresponde

al

Instituto

Nacional

de

Vigilancia

de

Medicamentos

y

Alimentos,

Invima,

como

autoridad

sanitaria

nacional,

además

de

las

dispuestas

en

otras

disposiciones legales, las siguientes: 'a) La evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas
disposiciones legales, las siguientes:
'a)
La
evaluación
de
factores
de
riesgo
y
expedición
de
medidas
sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;
'b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y
procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de
acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del
transporte asociado a estas actividades;
'c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la
importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los
mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias
que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde
a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la
vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de
los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas
actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;
'
'

42.7. Reglamentar, distribuir, vigilar y controlar el manejo y la destinación de

los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las competencias de las

entidades territoriales en la materia.

42.8. Establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o

administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidación o administración a través de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que señale el

reglamento. El Gobierno Nacional en un término máximo de un año deberá expedir la reglamentación respectiva.

42.9. Establecer las reglas y procedimientos para la liquidación de instituciones

que manejan recursos del sector salud, que sean intervenidas para tal fin.

42.10. Definir en el primer año de vigencia de la presente ley el Sistema Unico de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Unico de Acreditación de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de

Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

42.11. Establecer mecanismos y estrategias de participación social y promover el ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud.

42.12. Definir las prioridades de la Nación y de las entidades territoriales en

materia de salud pública y las acciones de obligatorio cumplimiento del Plan de Atención Básica (PAB), así como dirigir y coordinar la red nacional de laboratorios de salud pública, con la participación de las entidades territoriales.

42.13 Adquirir, distribuir y garantizar el suministro oportuno de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI), los insumos críticos para el control de vectores y los medicamentos para el manejo de los esquemas básicos de las enfermedades transmisibles y de control especial.

42.14. Definir, implantar y evaluar la Política de Prestación de Servicios de

Salud. En ejercicio de esta facultad regulará la oferta pública y privada de servicios, estableciendo las normas para controlar su crecimiento, mecanismos para la libre elección de prestadores por parte de los usuarios y la garantía de la

calidad; así como la promoción de la organización de redes de prestación de servicios de salud, entre otros.

42.15. Establecer, dentro del año siguiente a la vigencia de la presente ley, el

régimen para la habilitación de las instituciones prestadoras de servicio de salud en lo relativo a la construcción, remodelación y la ampliación o creación de nuevos servicios en los ya existentes, de acuerdo con la red de prestación de servicios pública y privada existente en el ámbito del respectivo departamento o distrito, atendiendo criterios de eficiencia, calidad y suficiencia.

Corte Constitucional

- Numeral 15 declarado EXEQUIBLE, por los cargos estudiados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-617-02 de 8 de agosto de 2002, Magistrados Ponentes Drs. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño.

42.16. Prestar los servicios especializados a través de las instituciones adscritas:

Instituto Nacional de Cancerología, el Centro Dermatológico Federico Lleras

Acosta y los Sanatorios de Contratación y Agua de Dios, así como el reconocimiento y pago de los subsidios a la población enferma de Hansen, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

La Nación definirá los mecanismos y la organización de la red cancerológica nacional y podrá concurrir en su financiación. Los Sanatorios de Agua de Dios y

Contratación prestarán los servicios médicos especializados a los enfermos de Hansen.

Los departamentos de Cundinamarca y Santander podrán contratar la atención especializada para vinculados y lo no contemplado en el POS–Subsidiado con los Sanatorios de Agua de Dios y Contratación.

42.17. Expedir la reglamentación para el control de la evasión y la elusión de los

aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y las demás rentas

complementarias a la participación para salud que financian este servicio.

42.18.

Reglamentar

el

uso

de

los

recursos

destinados

por

las

entidades

territoriales

para

financiar

los

tribunales

seccionales

de

ética

médica

y

odontológica;

Corte Constitucional

- Numeral 15 declarado EXEQUIBLE, por los cargos estudiados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-617-02 de 8 de agosto de 2002, Magistrados Ponentes Drs. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño.

42.19. Podrá concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la

organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras

de servicios de salud a su cargo.

42.20. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Concurrir en la afiliación de la

población pobre al régimen subsidiado mediante apropiaciones del presupuesto

nacional, con un cuarto de punto (0.25) de lo aportado por los afiliados al régimen contributivo.

Corte Constitucional

- Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-040-04 de 27 de enero de 2004, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

42.21 <Numeral adicionado por el artículo 32 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Regular y promover el desarrollo del sistema integral de

transporte aéreo medicalizado y servicios de telemedicina en concordancia con los objetivos de las Leyes 1151 de 2007 artículo 6o, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007

- Numeral adicionado por el artículo 32 de la Ley 1176 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.854 de 27 de diciembre de 2007.

CAPITULO II.

COMPETENCIAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN EL SECTOR SALUD.

ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

43.1.1. Formular planes, programas y proyectos para el desarrollo del sector

salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en armonía con las

disposiciones del orden nacional.

43.1.2. Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar, en el ámbito departamental las normas, políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que formule y expida la Nación o en armonía con éstas.

43.1.3. Prestar asistencia técnica y asesoría a los municipios e instituciones públicas que prestan servicios de salud, en su jurisdicción.

43.1.4. Supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios,

los cedidos por la Nación y los del Sistema General de Participaciones con

destinación específica para salud, y administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud.

43.1.5. Vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas,

científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, así como las actividades que desarrollan los municipios de su jurisdicción, para garantizar e l logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las

demás autoridades competentes.

43.1.6.

Adoptar, implementar, administrar y coordinar la operación en su

territorio del sistema integral de información en salud, así como generar y

reportar la información requerida por el Sistema.

43.1.7. Promover la participación social y la promoción del ejercicio pleno de los

deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social

en salud.

43.1.8. Financiar los tribunales seccionales de ética medica y odontológica y

vigilar la correcta utilización de los recursos.

43.1.9. Promover planes, programas, estrategias y proyectos en salud para su

inclusión en los planes y programas nacionales.

43.1.10. Ejecutar las acciones inherentes a la atención en salud de las personas

declaradas por vía judicial como inimputables por trastorno mental o inmadurez psicológica, con los recursos nacionales de destinación específica que para tal efecto transfiera la Nación.

43.2. De prestación de servicios de salud

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,

eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los

recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la

prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

43.2.3. Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la Política de Prestación

de Servicios de Salud, formulada por la Nación.

43.2.4. Organizar,

Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento.

dirigir,

coordinar

y administrar

la red

de Instituciones

43.2.5. Concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la

organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud a su cargo.

43.2.6. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y

privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente.

43.2.7. Preparar el plan bienal de inversiones públicas en salud, en el cual se

incluirán las destinadas a infraestructura, dotación y equipos, de acuerdo con la

Política de Prestación de Servicios de Salud.

43.2.8.

Vigilar el cumplimiento de las normas técnicas dictadas por la Nación

para la construcción de obras civiles, dotaciones básicas y mantenimiento integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de los centros de bienestar de anciano.

43.3. De Salud Pública

- Para la interpretación de este Artículo el editor sugiere tener en cuenta lo dispuesto por el Artículo 40 de la Ley 812 de 2003, 'Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario', publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de 27 de junio de 2003.

El Artículo 40 mencionado en su versión original establece:

'ARTICULO 40. DE LA GESTIÓN EN LA SALUD PÚBLICA. La Dirección del Ente Territorial asumirá la gestión de la salud pública desarrollando el sistema de monitoreo

y evaluación del estado de salud, y la formulación de la política local, para el logro de las metas prioritarias en salud pública definidas por el Ministerio de Protección Social, de conformidad con la Ley 715 de 2001.

PARÁGRAFO. Para contribuir al desarrollo de una gestión efectiva en salud, se fortalecerán los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de control social y demás funciones asignadas por la ley.'

43.3.1. Adoptar, difundir, implantar y ejecutar la política de salud pública

formulada por la Nación.

43.3.2. Garantizar la financiación y la prestación de los servicios de laboratorio

de salud pública directamente o por contratación.

43.3.3. Establecer la situación de salud en el departamento y propender por su

mejoramiento.

43.3.4. Formular y ejecutar el Plan de Atención Básica departamental.

43.3.5. Monitorear y evaluar la ejecución de los planes y acciones en salud

pública de los municipios de su jurisdicción.

43.3.6. Dirigir y controlar dentro de su jurisdicción el Sistema de Vigilancia en

Salud Pública.

43.3.7.

Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la

Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos

psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente tóxicas.

43.3.8. <Ver Notas del Editor> Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y

control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de

control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4a., 5a. y 6a. de su jurisdicción.

- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta
- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta lo
dispuesto por el Artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, 'por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de
2007.
El texto original de los literales mencionados es el siguiente:
'ARTÍCULO
34.
SUPERVISIÓN
EN
ALGUNAS
ÁREAS
DE
SALUD
PÚBLICA.
Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,
Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras
disposiciones legales, las siguientes:
'a)
La
evaluación
de
factores
de
riesgo
y
expedición
de
medidas
sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;
'b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y
procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de
acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del
transporte asociado a estas actividades;
'c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la
importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los
mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias
que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde
a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la
vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de
los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas

actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;

'

'

43.3.9. Coordinar, supervisar y controlar las acciones de salud pública que realicen en su jurisdicción las Entidades Promotoras de Salud, las demás entidades que administran el régimen subsidiado, las entidades transformadas y adaptadas y aquellas que hacen parte de los regímenes especiales, así como las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud e instituciones relacionadas.

43.4. De Aseguramiento de la Población al Sistema General de Seguridad Social en Salud

43.4.1. Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en

el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de

excepción definidos en la Ley 100 de 1993.

43.4.2. En el caso de los nuevos departamentos creados por la Constitución de

1991, administrar los recursos financieros del Sistema General de Participaciones en Salud destinados a financiar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable de los corregimientos departamentales, así como identificar y seleccionar los beneficiarios del subsidio y contratar su aseguramiento.

ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:

44.1.1. Formular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos en salud, en

armonía con las políticas y disposiciones del orden nacional y departamental.

44.1.2. Gestionar el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación

específica para salud del municipio, y administrar los recursos del Fondo Local de Salud.

44.1.3. Gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud

para la población de su jurisdicción.

44.1.4. Impulsar mecanismos para la adecuada participación social y el ejercicio

pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de

seguridad social en salud.

44.1.5.

Adoptar, administrar e implementar el sistema integral de información

en salud, así como generar y reportar la información requerida por el Sistema.

44.1.6. Promover planes, programas, estrategias y proyectos en salud y

seguridad social en salud para su inclusión en los planes y programas departamentales y nacionales. 44.1.7 <Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Coordinar con la organización que agremia nacionalmente los municipios colombianos, la integración de la red local de salud con el sistema integral de transporte aéreo medicalizado y servicios de telemedicina en concordancia con los objetivos de las Leyes 1151 de 2007 artículo 6o, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007.

- Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.854 de 27 de diciembre de 2007.

44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud

44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la

población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.

44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y

seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de

la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

44.2.4. Promover en su jurisdicción la afiliación al Régimen Contributivo del

Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de pago y evitar la evasión y elusión de aportes.

44.3. De Salud Pública

44.3.1. Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de

conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar el Plan de Atención Básica municipal.

44.3.2. Establecer la situación de salud en el municipio y propender por el

mejoramiento de las condiciones determinantes de dicha situación. De igual forma, promoverá la coordinación, cooperación e integración funcional de los

diferentes sectores para la formulación y ejecución de los planes, programas y proyectos en salud pública en su ámbito territorial.

44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial, 1o., 2o. y 3o., deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales. 44.3.3.1. <Ver Notas del Editor> Vigilar y controlar en su jurisdicción, la calidad, producción, comercialización y distribución de alimentos para consumo humano, con prioridad en los de alto riesgo epidemiológico, así como los de materia prima para consumo animal que representen riesgo para la salud humana.

- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta
- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta lo
dispuesto por el Artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, 'por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de
2007.
El texto original de los literales mencionados es el siguiente:
'ARTÍCULO
34.
SUPERVISIÓN
EN
ALGUNAS
ÁREAS
DE
SALUD
PÚBLICA.
Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,
Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras
disposiciones legales, las siguientes:
'a)
La
evaluación
de
factores
de
riesgo
y
expedición
de
medidas
sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;
'b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y
procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de
acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del
transporte asociado a estas actividades;
'c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la
importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los
mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias
que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde
a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la

vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;

'

'

44.3.3.2. Vigilar las condiciones ambientales que afectan la salud y el bienestar

de la población generadas por ruido, tenencia de animales domésticos, basuras y olores, entre otros.

44.3.3.3. Vigilar en su jurisdicción, la calidad del agua para consumo humano;

la recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos; manejo y disposición final de radiaciones ionizantes, excretas, residuos líquidos y aguas servidas; así como la calidad del aire. Para tal efecto, coordinará con las autoridades competentes las acciones de control a que haya lugar.

44.3.4. <Ver Notas del Editor> Formular y ejecutar las acciones de promoción, prevención, vigilancia y control de vectores y zoonosis.

- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta
- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta lo
dispuesto por el Artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, 'por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de
2007.
El texto original de los literales mencionados es el siguiente:
'ARTÍCULO
34.
SUPERVISIÓN
EN
ALGUNAS
ÁREAS
DE
SALUD
PÚBLICA.
Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,
Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras
disposiciones legales, las siguientes:
'a)
La
evaluación
de
factores
de
riesgo
y
expedición
de
medidas
sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;

'b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del transporte asociado a estas actividades;

'c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;

'

'

44.3.5. <Ver Notas del Editor> Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros.

- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta lo

dispuesto por el Artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, 'por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de

2007.

El texto original de los literales mencionados es el siguiente:

'ARTÍCULO

34.

SUPERVISIÓN

EN

ALGUNAS

ÁREAS

DE

SALUD

PÚBLICA.

Corresponde

al

Instituto

Nacional

de

Vigilancia

de

Medicamentos

y

Alimentos,

Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras disposiciones legales, las siguientes:
Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras
disposiciones legales, las siguientes:
'a)
La
evaluación
de
factores
de
riesgo
y
expedición
de
medidas
sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;
'b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y
procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de
acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del
transporte asociado a estas actividades;
'c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la
importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los
mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias
que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde
a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la
vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de
los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas
actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;
'
'

44.3.6. Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9a. de 1979 y su reglamentación o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

PARÁGRAFO. Los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de la presente ley. Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental.

ARTÍCULO 45. COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LOS DISTRITOS. <Ver Notas del Editor> Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación. La prestación de los servicios de salud en los distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta se articulará a la red de prestación de servicios de

salud de los respectivos departamentos. En los mencionados distritos, el laboratorio departamental de salud pública cumplirá igualmente con las funciones de laboratorio distrital.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 26 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los distritos y municipios que no hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán hacerlo si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno, y tendrán el plazo definido por este.

Parágro adicionado por el artículo 26 de la Ley 1176 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.854 de 27 de diciembre de 2007.

-

-

En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta lo

dispuesto por el Artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, 'por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de

2007.

 

El texto original de los literales mencionados es el siguiente:

 

'ARTÍCULO

34.

SUPERVISIÓN

EN

ALGUNAS

ÁREAS

DE

SALUD

PÚBLICA.

Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras disposiciones legales, las siguientes:

'a)

La

evaluación

de

factores

de

riesgo

y

expedición

de

medidas

sanitarias

relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;

'b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del transporte asociado a estas actividades;

'c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los

mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;

'

'

ARTÍCULO 46. COMPETENCIAS EN SALUD PÚBLICA. <Ver Notas del Editor> La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.

Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas.

- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta
- En criterio del editor para la interpretación de este numeral debe tenerse en cuenta lo
dispuesto por el Artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, 'por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de
2007.
El texto original de los literales mencionados es el siguiente:
'ARTÍCULO
34.
SUPERVISIÓN
EN
ALGUNAS
ÁREAS
DE
SALUD
PÚBLICA.
Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,
Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras
disposiciones legales, las siguientes:
'a) La evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas sanitarias relacionadas con alimentos
'a)
La
evaluación
de
factores
de
riesgo
y
expedición
de
medidas
sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;
'b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y
procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de
acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del
transporte asociado a estas actividades;
'c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la
importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los
mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias
que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde
a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la
vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de
los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas
actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;
'
'

Corte Constitucional

- Mediante Sentencia C-915-02 de 29 de octubre de 2002, Magistrado Ponente Dr.

Alvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-791-02 .

- Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-791-02 de 24 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 'bajo el entendido que mientras el legislador no señale los criterios específicos, la proporción de la UPC - S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias transferidas, sin que en ningún caso ellas reciban un monto inferior al cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para las actividades de promoción y prevención en salud'.

Los municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.

La prestación de estas acciones se contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa. El Ministerio de Salud evaluará la ejecución de las disposiciones de este artículo tres años después de su vigencia y en ese plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las modificaciones que se consideren necesarias.

(

1. 3 COMPONENTES O CONFORMACION DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

Son – de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 100 de 1993 – los REGIMENES GENERALES DE PENSIONES, SALUD, RIESGOS PROFESIONALES Y LOS SERVICIOS SOCIALES COMPLEMENTARIOS que se definen en la ley.

EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES tiene por OBJETO (Ver el artículo 10 de la Ley 100 de 1993) garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones económicas como auxilio funerario, así como también propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

El OBJETIVO (u OBJETO) del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD es regular el SERVICIO PUBLICO ESENCIAL de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención, como los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud perdida por la presencia de toda clase de enfermedades y el pago de prestaciones económicas, como incapacidades, licencias de maternidad (Ley 50 de 1990) y paternidad ( ley 755 de 2002), auxilio funerario ( artículo 51 Ley 100 de 1993).

Los OBJETIVOS u OBJETOS del SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES, los trae el artículo 2 del Decreto 1295 de 1994. Ellos son:

1. Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares del trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, sicosociales, de saneamiento y de seguridad;

2. Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional;

3. Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional, y

4. Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de riesgos ocupacionales.

Los OBJETIVOS del SGSSS los trae la Ley en su artículo 6, así:

1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.

2. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley.

3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de la solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.

El Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a

las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley.

1. 4 CARACTERISTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Están contenidas en el artículo 156 de la Ley de Seguridad Social o Ley 100 de 1993. Son las siguientes:

El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el

servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;

b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema

General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;

c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud

recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva,

médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud;

d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud;

e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los

usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;

f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud

recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;

g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud,

dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con

vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.

h) Los afiliados podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los

representarán ante las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;

i) Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas,

privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para

las Instituciones Prestadoras de Servicios de tipo comunitario y Solidario;

NOTA MARGINAL: Por sentencia de la Corte Constitucional C- 616 de 13 de junio de 2001 donde actuó como Magistrado Ponente el doctor RODRIGO ESCOBAR GIL, de declaró exequible; es decir, ajustado a la Carta Constitucional, el aparte que se subraya del artículo

j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al Sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad;

k) Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus

afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos;

NOTA MARGINAL: En la sentencia de la Corte Constitucional número C – 616 de 13 de junio de 2001, se declaró ajustado a la Constitución el apartado que se resalta en el artículo.

l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de

acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley;

m) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta ley, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del sistema general de seguridad social en salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo consejo y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional.

NOTA MARGINAL: Todo El aparte m) de este artículo está por fuera de la normatividad de la seguridad social en salud, al ser declarado INEXEQUIBLE por medio de la sentencia de la Corte Constitucional número C – 663 de 1996 en la que actuó como Magistrado Ponente, el doctor JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO; al disponerse ESTARSE A LO RESUELTO POR LA CORTE EN LA SENTENCIA C- 577 DE 1995 (Esta sentencia es del 4 de diciembre de 1995).

n) Las entidades territoriales, con cargo a los fondos seccionales y locales de salud cumplirán, de conformidad con la Ley 60 de 1993 y las disposiciones de la presente ley, la financiación al subsidio a la demanda allí dispuesta y en los términos previstos en la presente Ley,

o) Las entidades territoriales celebrarán convenios con las Entidades Promotoras de Salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios del régimen subsidiado de que trata la presente Ley. Se financiarán con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial, bien se trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de los recursos previstos para el Fondo de Solidaridad y Garantía. Corresponde a los particulares aportar en proporción a su capacidad socioeconómica en los términos y bajo las condiciones previstas en la presente Ley;

p) La Nación y las entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con él para este efecto, garantizarán el acceso al servicio que ellas prestan a quienes no estén amparados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta cuando éste logre la cobertura universal.

COMISION DE REGULACION EN SALUD – CRES – CREACION Y SU REGLAMENTACION (Art 3 y siguientes de Ley 1122 de 2007)

SURGIMIENTO DE LA CRES

La Comisión de Regulación en Salud, es un organismo de la clase o tipo Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Protección Social, creada por la Ley 1122 de 2007 en su artículo 3, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial.

Asumió las funciones que tenía el antiguo CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (CNSSS), que había sido creado por la Ley 100 de 1993 y que luego de la creación de la CRES y que luego de surgido

éste, asumió las funciones de ASESOR Y CONSULTOR del Ministerio de Protección Social, como se expresa en el mentado artículo 3, parágrafo.

Sobre la creación de entes u organismos de control de carácter socio- económica en materia de salud y de servicios públicos, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C – 955 de 2007:

“(…)

3.3 La creación de órganos de regulación socio económica en materia de servicios públicos y concretamente del servicio público de salud.

Por su parte, en referencia concreta a la intervención socio económica sobre la actividad prestadora de servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución prescribe que este tipo de servicios son inherentes a la finalidad social del Estado, que es deber suyo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Agrega que en todo caso, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios." (destaca la Corte)

Más puntualmente, la intervención económica para regular la prestación del

25 Sentencia C-150 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.

servicio público de salud, y la posibilidad que tiene el legislador de crear organismos públicos revestidos de funciones de regulación de dicho servicio público, encuentra fundamento en lo dispuesto por el artículo 49 de la Constitución Política, a cuyas voces "(c)orresponde al Estado

organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud

saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley." (subraya la Corte)

a los habitantes y de

Por su parte, el artículo 366 de la Carta señala que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado y que "será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable." (Subraya la Corte).

Como puede verse, existe un grupo de disposiciones constitucionales que sirve de soporte suficiente a la creación legal de un organismo de regulación del servicio público de salud. Observa la Corte que si bien no se trata de un servicio público domiciliario, cuya regulación mediante organismos administrativos creados ad hoc para ello (comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios) encuentra fundamento constitucional específico en lo reglado por el artículo 370 superior 26 , según lo ha explicado esta Corporación 27 , en el caso del servicio público de salud debe tenerse en cuenta que la Constitución en su artículo 365 indica con toda claridad que en general, en el caso de todos los servicios públicos, domiciliarios o no domiciliarios, el Estado "mantendrá la regulación, el control y la vigilancia". Así pues, en esta disposición superior existe, respecto de todos los servicios públicos, una alusión concreta a la función estatal de regulación que, como ha sido entendido por esta Corporación y anteriormente se explicó, es una forma de intervención económica de carácter técnico, sectorial y permanente, desarrollada por organismos independientes de creación constitucional o legal.

3.4 La naturaleza y alcance o contenido de las funciones de regulación

3.4.1 La naturaleza jurídica de de las funciones de regulación. Ahora bien, en cuanto la naturaleza jurídica de las funciones de regulación adelantadas por este tipo de organismos de regulación socio económica, debe recordarse que la jurisprudencia ha explicado que no se trata de funciones legislativas ni simplemente administrativas o reglamentarias, como tampoco de la posibilidad de expedir reglamentos autónomos o constitucionales (es decir, de

26 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ARTICULO 370: "Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. "

27 Véase Sentencia C-1162 de 2000, MY José Gregorio Hernández Galindo.

reglamentar la Constitución directamente por vía no legislativa), sino que las funciones de regulación son específicas de intervención socio económica, por lo cual se revisten de un carácter técnico, sectorial y permanente, y que están llamadas a ser ejercidas de conformidad tanto con la Constitución como con la ley y las disposiciones gubernamentales, y en todo caso sujetas a las formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo y a los controles pertinentes de carácter administrativo y judicial . 28 En efecto, sobre el particular la Corte ha dicho:

"Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de "regular", toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución

"A juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.

“…

"Cabe recordar que el artículo 365 de la Carta Política hace alusión expresa a la función reguladora del Estado respecto de los servicios públicos.

“…

"En todo caso, se estima pertinente dejar en claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación -ya sean de carácter general o particular- deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial.

"Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP).

“…

"Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación "en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica", y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden "llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador", en la medida en que son actos de creación de Derecho.

"Este tipo de interpretaciones es abiertamente opuesto a la Constitución, ya que ellas otorgan a los actos de las comisiones -que la Corte estima subalternos de la política trazada por la ley y por los decretos reglamentarios- un alcance normativo general de alta jerarquía y le confieren la

atribución inconstitucional de "crear Derecho" en forma compartida con el legislador ordinario, o

la

de

28

Véase ibídem.

desplazarlo, e incluso la de formulación de normas "como atribución constitucional propia". Se ha llegado al extremo de definir las disposiciones reguladoras como una "legislación secundaria", y ello bajo la desacertada importación de modelos foráneos que no encajan dentro de nuestro sistema jurídico, y que han sido acogidos sin tener en cuenta las muy diversas bases fácticas y jurídicas que han moldeado los diferentes sistemas. También se ha dicho erróneamente que, en virtud de la delegación, las comisiones podrían llegar a derogar leyes y aún a dictar normas "de aplicación preferente frente a ellas", todo lo cual desnaturaliza el concepto mismo de delegación de funciones administrativas, pues excede los límites de ellas, y rompe la estructura de separación funcional prevista en la Constitución (arts. 113 y 150 C.P.).

"A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático.

"Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, C.P.).

"En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar .intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación ”

29

3.4.2 El alcance y contenido de las funciones de regulación. La Corte también se ha detenido al estudiar el alcance o contenido de las funciones de regulación. Sobre este asunto ha indicado que dicha función admite muchas formas que responden a las particulares y especificidades del sector económico llamado a ser regulado, que determinan diversas manifestaciones de esta actividad estatal. Entre estas manifestaciones se incluyen desde la facultad normativa, es decir la posibilidad de adoptar normas jurídicamente obligatorias para el sector, hasta otras funciones de carácter simplemente divulgativo o informativo, sin carácter jurídicamente vinculante, pasando por facultades de acopio de información, emisión de

conceptos, recomendaciones 30 , definición de tarifas, protección de derechos, etc. Véase lo que

la respecto ha dicho la Corte:

"Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio—económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la

29 Sentencia C-1162 de 2000, M.I? José Gregorio Hernández Galindo

30 Sobre este tema puede consultarse la sentencia C-1 120 de 2005, MY Jaime Araujo Rentería.

adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar

información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos

y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su

comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas

al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información

proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.

"A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.)” 31 .

De todo lo anterior se desprende que la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y la asignación a la misma de funciones de regulación del servicios publico de salud debe tenerse como un simple ejercicio de la atribución constitucional otorgada al legislador por el numeral 7' del artículo 150 superior, en armonía con los numerales 21 y 23 de la misma disposición y con los artículos 49, 365 y 366 de la Carta, motivo por el cual, en principio, los apartes demandados del artículo Y de la Ley 1122 de 200732, no resultan inconstitucionales.

31 Sentencia C-150 de 2003, MY Manuel José Cepeda Espinosa.

32 Estos apartes, se recuerda, son del siguiente tenor: "Artículo 3'. Comisión. de Regulación en Salud: Creación V naturaleza. Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social.

(…)”.

COMPOSICION DE LA COMISION (Art. 4 Ley 1122 de 2007)

La integran;

1. El Ministro de la Protección Social quien la preside, puede delegar de manera excepcional en alguno de sus viceministros,

3.

Cinco (5) Comisionados Expertos, nombrados mediante el Decreto 1429 del 23 de abril de 2009 designados por el Presidente de la República.

Se nombran de ternas enviadas o presentadas por diferentes entidades tales como: Asociación Colombiana de Universidades, Centros de Investigación en Salud, Centros de Investigación en Economía de la Salud, Asociaciones de Profesionales de la Salud y Asociaciones de Usuarios debidamente organizados.

Las ternas serán elaboradas por las anteriores organizaciones, a partir de una lista de elegibles conformada mediante concurso público de méritos para todas las profesiones que incluyan examen de antecedentes laborales, examen de conocimientos sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con su experiencia y entrevista conforme lo señale el reglamento.

LOS COMISIONADOS (Art. 5 Ley 1222 de 2007)

Los Comisionados tendrán

dedicación exclusiva (Art. 5 ibídem).

Ejercen por períodos individuales de tres (3) años, son reelegibles por una sola vez y no estarán sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa contemplada en el artículo 125 de la Carta Política de 1991.

Parágrafo 2º. Los expertos deberán ser profesionales mínimo con título de maestría o su equivalente, cada uno de ellos deberá acreditar experiencia en su respectiva área no menor de 10 años.

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS COMISIONADOS (Parágrafo 1 artículo 5 Ley 1222 de 2007)

Los comisionados no podrán tener directa o a través de terceros ningún vínculo contractual o comercial con entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud y productoras o comercializadores mayoristas de medicamentos o insumos hospitalarios.

No podrán ser comisionados aquellas personas cuyo cónyuge o compañero (a) permanente, o sus parientes en el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, sean representantes legales, miembros de junta directiva o accionistas o propietarios de entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud, empresas productoras o comercializadoras mayoristas de medicamentos o insumos hospitalarios.

SECRETARIA TECNICA (Ley 1122 de 2007, artículo 6)

La Comisión de Regulación en Salud tendrá una secretaría técnica, que apoyará los estudios técnicos que soporten las decisiones de este organismo. El Secretario Técnico será designado por el Presidente de la Comisión de Regulación en Salud.

FUNCIONES DE LA COMISION DE REGULACION EN SALUD (Artículo 7 de la Ley 1122 de 2007)

La Comisión de Regulación en Salud (CRES) cumple con las funciones legales establecidas en la ley de creación, especialmente las de regular y definir los aspectos centrales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tales como los planes de beneficios (POS), la unidad de pago por capitación (UPC), las prestaciones económicas y las tarifas mínimas, entre otros

Se dice:

“(

)

Artículo 7º. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones:

1. Definir y modificar las Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a las afiliadas según las normas de las Regímenes Contributiva y Subsidiada.

2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales

y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios.

3. Definir el valar de la Unidad de Paga par Capitación de cada Régimen, de acuerda

can la presente Ley. Si a 31 de diciembre de cada año, la Comisión no ha aprobado un

incremento en el valar de la UPC, dicha valar se incrementará automáticamente en la inflación causada.

4. Definir el valar par beneficiaria de las subsidias parciales en salud, sus beneficias y

las mecanismos para hacer efectiva el subsidio.

5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 30

del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

6.

Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las

incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.

7. (Establecer y actualizar un Sistema de tarifas que debe contener entre otros

componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisada cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En casa de no. revisarse el misma, será indexada can la

inflación causada).

8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre

la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las recomendaciones para mejorarla.

9. Recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean

requeridos en el ámbito de la salud.

10. Adaptar su propio reglamento.

Parágrafo 1. El valor de pagos compartidos y de la UPC serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal, y el nuevo valor se determinará con fundamento en estudios técnicos previos.

Parágrafo 2. En casas excepcionales, motivadas por situaciones de emergencia sanitaria que puedan afectar la salubridad pública, el Ministerio de la Protección Social asumirá temporalmente las funciones de la Comisión de Regulación en Salud.

Parágrafo 3. Las decisiones de la Comisión de Regulación en Salud referidas al régimen contributivo deberán consultar el equilibrio financiero del sistema, de acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de mediano y largo plazo, y las referidas al régimen subsidiado, en cualquier caso serán compatibles con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

LA COMISION Y SU FINANCIAMIENTO ECONOMICO (Artículo 8 de la Ley 1122 de 2007)

Frente a los recursos con que funcionara la Comisión se manifiesta que lo hará con recursos y con ellos se cancelarán la remuneración de los Comisionados, la secretaria técnica del y costos de estudios técnicos necesarios que serán contratados previa definición, por la misma Comisión.

Nota Jurisprudencial: Revisados los antecedentes legislativos del artículo 3º de la Ley 1122 de 2007, mediante el cual se creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES), la Corte encontró que si bien en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite no se hizo una análisis de impacto fiscal concretamente dirigido a estudiar los costos que generaría la creación de la CRES, las fuentes de recursos para atender ese nuevo costo y la compatibilidad de dicho gasto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, lo cierto es que, en dichas exposición y ponencia sí se hizo un estudio de esta naturaleza que englobaba la financiación general de la reforma al Sistema de Seguridad Social en Salud y las fuentes de nuevos recursos que engrosarían el FOSYGA, recursos éstos últimos llamados a cubrir los costos de la nueva

entidad de regulación. Exequible. Sentencia C 955 de 2007. Corte Constitucional. Comunicado de prensa 49 de 2007.

SEGUNDA PARTE DEL MODULO I

A continuación se hace una exposición breve- por cuanto el objetivo del curso no es esta clase de acciones- sobre los mecanismos constitucionales a los que se puede acudir para defender el derecho a la salud, cuando se presente cualquier impedimento que le dificulte al paciente la obtención de las asistencias médicas necesarias que permitan la recuperación de su bienestar (Art. 365 C.P).

Como se verá en el temario, ellas son muy útiles por cuanto la infracción de los derechos fundamentales relativos a la salud y la seguridad social, son muy comunes.

Se ha dividido el temario en ACCIONES DE: TUTELA; CUMPLIMIENTO y POPULARES. Cada una de ellas con unas breves explicaciones y comentarios jurisprudenciales y doctrinarios para obtener una mejor comprensión. Es de añadir que la perspectiva desde la que se les analiza, es la de la doctrina y la jurisprudencia por cuanto es a los Altos Tribunales a quienes les compete esa interpretación de la Carta Política de 1991 y las figuras que ella contiene.

ACCIONES CONSTITUCIONALES EN LA DEFENSA DEL DERECHO A LA SALUD

Se presenta un pequeño resumen de lo que son estas formas de protección de derechos fundamentales, actos administrativos y normas o leyes con fuerza material de ley, para finalizar mostrando los modelos de cada una y la forma de elaborarla. Esto, con un fin meramente didáctico y no académico.

Estas acciones se consagran en los artículos 86, 87 y 88 de la Constitución Política emitida en el año de 1991.

Son:

1. La acción de tutela( 86 ibídem),

2. La acción de cumplimiento ( 87 ídem), y

Cada una de ellas tiene finalidades diferentes, si se admite ese término. Así, la acción de tutela está orientada a la protección de derechos de carácter fundamental individual; las acciones populares están dirigidas a preservar los derechos fundamentales de carácter colectivo y la acción de cumplimiento se encamina al cumplimiento de actos administrativos y/o normas que tienen carácter de fuerza material de ley.

Se empieza por el análisis de

LA ACCIÓN DE TUTELA

(Art. 86 Carta Política de 1991 y Decreto 2591 de 1991)

Ella es un auténtico derecho público subjetivo que dota o le da a su titular la facultad de recurrir a las autoridades judiciales para que ellas tomen las medidas necesarias para la protección de un derecho considerado como fundamental.

Por ser un derecho no puede ser suprimida, eliminada, revocada o derogada en los estados de excepción; pero sí puede ser objeto de restricción a la protección de determinados derechos.

Antes de continuar es pertinente dejar en claro que son los DERECHOS FUNDAMENTALES, haciendo una breve compilación de diversos temas sobre ellos, sin que de manera necesaria guarden un orden estricto, pero si una importancia selectiva para su estudio; quiere decir lo anterior, que hay manera de abarcar su estudio desde un ámbito académico, que para el curso no es pertinente por ahora:

Todo estudio que se pretenda hacer sobre la seguridad social colombiana, debe abordar desde un inicio, su análisis como un derecho fundamental debido a que así se consagró (artículo 48 C.P.), por el Constituyente de 1991.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CARTA POLITICA DE 1991

1. Acudiendo a una definición doctrinaria podemos manifestar que son aquellos que se encuentran reconocidos de forma directa o indirecta, en la Constitución como derechos subjetivos de aplicación inmediata (SU -225 de 1998).

2. Se puede expresar entonces que se consideran como derechos

fundamentales, no sólo los contemplados en el Título II, “De los derechos, las Garantías y los Deberes”, Capítulo 1, “De los Derechos Fundamentales” de la Carta Política de 1991, sino también los que pertenecen al BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD (arts. 93 y 94 de la Carta Política de 1991), que son los contenidos en tratados públicos internacionales ratificados por Colombia, como las normas de Derechos Internacional Humanitario (Ver sentencia SU- 256 de 1999),Integración de los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical( ver sentencia T-568 de 1999),Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la OIT ( Ver sentencia T-606 de 2001), entre muchos otros.

Aplicación inmediata:

como lo dice el artículo 85 Superior

“ Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11,

12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34,

37 y 40”.

Son exigibles de forma directa e inmediata porque no necesitan de un desarrollo previo legislativo; en otras palabras, no se necesita que el Gobierno expida normas reglamentarias de la Constitución para su aplicación, como tampoco que el Congreso expida leyes con el fin de poder ser atribuibles a quién están dirigidos: los habitantes del país (T-002 de 1992).

Las autoridades competentes deben proteger y aplicar estos derechos fundamentales, en todo momento y lugar, sin que sea necesario que haya una ley que lo disponga de tal manera; como tampoco el que se le pida a quien lo solicita, ningún requisito adicional al de su mera expresión. Esto es así, debido a que la eficacia del derecho fundamental emana de la misma Constitución.

3. Para el Profesor TULIO ELI CHINCHILLA los derechos fundamentales “… son, entonces, derechos de los sujetos individuales – siempre requieren individualización en la esfera de su garantía – y suponen situaciones subjetivas valoradas como ventajosas para ellos; pero son algo más: suponen también “ventajas adicionales para el conjunto de los hombres y también para la sociedad y el Estado”( pg. 21 de su texto ¿QUÉ SON Y CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? Editorial Temis S.A. Santafé de Bogotá – Colombia 1999).

De conformidad con la doctrina constitucional colombiana, se puede intentar una definición del DERECHO FUNDAMENTAL, entendiéndolo como aquel derecho del cual es titular el hombre por el sólo hecho de ser hombre. Valga la aclaración en el sentido de comprender por la palabra hombre, tanto a la mujer como al varón, bien sean niños, adultos o ancianos, cualquiera que sea su raza, credo religioso o sexo.

También puede decirse que los derechos fundamentales son los que pertenecen a toda persona en razón de su dignidad ( 1 y 2 C.P.) humana, los que son inherentes al ser humano, a su esencia, a su naturaleza y sin los cuales no podría subsistir como tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite satisfacer sus deseos y apetencias libremente ( Cartilla “La acción de Tutela”, editada por la Defensoría del Pueblo, 1998 Bogotá D.C.).

Su designación comprende diversos nombres como: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana e incluso en la doctrina colombiana es posible atribuir derechos fundamentales a la persona jurídica.

ORDENACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Una primera clasificación hace relación a los derechos, separándolos en:

1. CIVILES: Que es el que tiene un individuo por el solo hecho de ser un individuo. Ejemplos de esta clase de derechos son la vida( 11C.P) , la libertad de movilización o de locomoción ( 24, ibídem), la de expresar el pensamiento ( 20, ibídem); libre desarrollo de la personalidad (16,ibídem), reconocimiento de la personalidad jurídica ( 14, idem),

2. POLÍTICOS ( 40 C.P.), y

3. GARANTÍAS SOCIALES, denominadas también DERECHOS CÍVICOS (100 idem).

Desde la óptica de la jurisprudencia y doctrina constitucional colombiana, se puede establecer la siguiente separación:

2.

POR SU UBICACIÓN Y DENOMINACION, que son los que están contenidos de los artículos 1 al 41.

Este criterio auxiliar que se usa de manera general en el Derecho, con el fin de determinar el significado de la norma, se contiene en la sentencia de tutela T- 002 de 1992, cuyo Magistrado Ponente fue el doctor ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. Es una interpretación FORMALISTA que debe sr ampliada en la medida en que en la misma Carta Política de 1991 se hallan otros derechos que no están ubicados en ese TITULO II, CAPITULO 1º.(ver el acceso a la administración de justicia que se nombra en el artículo 229 ibidem) y los señalados en el llamado BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD (que se encuentra en los artículos 93 y 94 de la Constitución; sentencia SU 225 de

1995),

LA HISTORICA

Acudiendo al METODO HISTORIOGRAFICO se hallan:

A.) LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACION que son aquellos que pertenecen a las llamadas “LIBERTADES PUBLICAS”. Su enumeración es posible encontrarla en la DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS DEL HOMBRE Y EL CIUDADANO, originados en la Revolución Francesa de 1789;

B.) LOS DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACION, son los llamados DERECHOS ASISTENCIALES, son aquellos que representan una posibilidad de acción del individuo pero además imponen una carga al Estado, vr gr. La educación ( 25 y 67 C.P.), la salud( 49 ibidem),

C.) LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION, son los de la paz, los del entorno, los del patrimonio común de la humanidad y los atinentes al desarrollo económico y social. Estas prerrogativas representan garantías para la Humanidad, considerada en forma global. En estos derechos no se trata al individuo como tal, ni como ser social que es, sino que se promueve la dignidad de la especie humana en todo su conjunto.

CÓMO SABER CUÁNDO UN DERECHO ES FUNDAMENTAL

Hay dos (2) formas que permiten establecer la fundamentalidad de un derecho:

A. De conformidad con los REQUISITOS ESENCIALES, o

B. Acudiendo a los REQUISITOS DE DISTINCION.

REQUISITOS ESENCIALES

principios

constitucionales son la base axiológico- jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. Los derechos fundamentales tienen – igual que todas las normas jurídicas – un fundamento en los valores y principios constitucionales.

1. CONEXION

DIRECTA

CON

LOS

PRINCIPIOS.

Los

Los VALORES CONSTITUCIONALES (ver la sentencia T- 402 de 1992) son fines a los que se quiere llegar, por lo que determinan el sentido y finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. Por ejemplo: en materia de seguridad social, cuando se afirma que la cobertura se ampliará en forma gradual (artículo 48, inciso tercero de la C.P.), cuando en el Preámbulo de la Constitución se expresa que: “…y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,…”.

También son VALORES, los FINES DEL ESTADO contenidos en el inciso primero del artículo 2 de la Carta Política de 1991: servir a la comunidad; promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional; mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES (T- 402 de 1992; C – 126 de 1998; C – 574 de 1992; C- 1287 de 2001) son normas que establecen un deber ser específico del que se deriva un espacio de discrecionalidad judicial y legal, constituyen pautas de interpretación ineludible por ser parte de la Constitución

misma y están dotados de fuerza normativa. Por ejemplo: se habla de todos los consagrados en el TITULO I a partir del artículo 1 de la Carta Superior.

2. EFICACIA DIRECTA: cuando la aplicación del derecho no depende de

la existencia de otra norma. Vr.gr. los derechos fundamentales de los niños contenidos en el artículo 44 Superior y los del 85 ibídem.

3. EL CONTENIDO ESENCIAL (C- 373 de 1995): como la vida (11 C.P.).

POR REQUISITOS DE DISTINCION

1. ANALITICOS

a.) CONSAGRACION EXPRESA: Cuando la norma lo dice así. Ejemplo: los derechos establecidos en el CAPITULO I perteneciente al TITULO II de la Constitución.

b.) LA REMISION EXPRESA cuando se remite a Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso Nacional (artículo 93 C.P., C-400 de 1998; C-225 de 1995; C- 358 de 1997; T- 568 de 1999).

c.)

FUNDAMENTALES.

LA

CONEXIÓN

DIRECTA

CON

OTROS

DERECHOS

d.) CON LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA como la dignidad. En este punto cobra importancia el contenido del artículo 94 Superior al afirmar que: “Los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” ( T-37 de 1993; T- 032 de 1995; C- 13 de 1997; C- 643 de 2002)

2. FACTICOS:

a.) LA IMPORTANCIA DEL HECHO: Los jueces tienen para la interpretación con la Constitución un catálogo de valores que se desprende de los principios constitucionales, y por el otro lado, con una realidad social impregnada de dificultades económicas, atropellos, violaciones a los derechos humanos.

b.) CARÁCTER HISTORICO: La denominación de fundamental que tenga un derecho depende de la representación colectiva sobre ese tema; en otras palabras, es la visión que tiene la sociedad de esos derechos (T- 801 de

1998).

Vale agregar que los derechos fundamentales son un patrimonio de la humanidad; en términos generales, de un derecho que se constituye desde la

condición de “persona”. También se puede manifestar que ellos son “universales” en cuanto que benefician a todas las personas sin distingo de

nacionalidad, raza, sexo, condición política

“imprescriptibles” porque no se extinguen con el paso del tiempo y el no alegarlos no implica que ha operado la caducidad de la acción para solicitar su amparo y protección.

son

o

social;

que

La Carta Política o Constitución Nacional de 1991 tiene como uno de los fines esenciales del Estado (artículo 2 C.P) el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución ; por eso podemos decir que la acción de tutela viene a asegurar la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales.

LA ACCION DE TUTELA Y SUS CARACTERÍSTICAS

Esta acción tiene unas características:

1. La acción de tutela no es un proceso sino un procedimiento: No se

establece una relación jurídico- litigiosa en la que serían parte el juez, el solicitante o tutelante y la persona o la autoridad o el órgano que con su conducta efectúa la infracción o amenaza del derecho fundamental; es decir, es quien vulnera el derecho fundamental. La razón por la cual no es un proceso litigioso es porque se trata de solicitar que la rama judicial – por medio de un juez – una intervención eficaz y rápida en la protección de un derecho fundamental, inherente a la condición humana. Presentada la tutela se origina un procedimiento tendiente sólo a verificar la existencia de los hechos y la procedencia de la tutela; se trata de verificar la existencia de un derecho,

recoger la información con la que se permita corroborar que el derecho es objeto de amenaza o vulneración. Verificados esos dos asuntos (la existencia del derecho y la violación del mismo) la decisión del juez será la de protegerlo.

2. El trámite de la acción de tutela es preferencial (art. 15 Decreto 2591

de 1991); lo que quiere decir que prima sobre otros asuntos de los que esté conociendo el Juez, a excepción del Habeas Corpus.

3. La acción de tutela tiene unos términos perentorios e improrrogables

(como los de los artículos 17, 19, 27, 29, 31, 32 y 33 todos del Decreto 2591 de

1991).

4.

Los

fallos

de

tutela

pueden

Constitucional (art. 33 a 36 ibídem).

ser

objeto

de

revisión

por

la

Corte

5. Subsidiariedad o residualidad: Por esto se dice que la acción de tutela

sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, a no ser que se busque

evitar un perjuicio irremediable (Confróntese

con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991).

A manera de complemento se puede citar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T- 078 de 2009:

“…

3.1.

Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela

es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados 1[1] . Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º numeral 1, del decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional 2[2] para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la

1

Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106 de 1993 esta Corporación, afirmó:

"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”

Sobre el mismo asunto la Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó:

“Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.”

Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1222 de 2001 reiteró:

desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica

necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.”

el “

En otra oportunidad, sobre este mismo aspecto la Corporación en sentencia T-132 de 2006 confirmó:

“Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental 3[3] ”.

…”

6. Inmediatez: porque la acción de tutela es un procedimiento de

aplicación urgente, en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho

que está siendo sometido a una amenaza o violación. La ausencia de este requisito cuando se acude a la acción, es causal de negación de la misma por parte del Juez.

7. Es sencilla o informal: no está sometida a formalidades o ritualidades

rigurosas, que dificulten el sentido material de la protección (Ver T- 288 de

1997). Esta características se encuentra en el artículo 14 del Decreto 2591 de

1991.

8.

Específica: porque el objeto de la acción de tutela es la protección de los

derechos fundamentales; así se dice en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991.

9. Eficaz: debido a que exige del juez un pronunciamiento de fondo que

establezca el derecho amenazado o vulnerado. La trae consagrada el artículo

27 del mentado decreto.

10. La sentencia o fallo de la tutela no puede ser INHIBITORIA (art. 29

parágrafo ídem).

11. No procede la RECUSACION del Juez en materia de tutela tal como lo

estipula el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

12. No se puede negar el trámite de una acción de tutela – y menos para la

emisión de la sentencia respectiva- porque la norma que contiene el derecho fundamental civil o político, no ha sido desarrollada por la autoridad

competente; quiere decir esto, que la acción se debe procesar por parte del Juez competente, aunque la reglamentación no se haya expedido por parte de quién le corresponda.

13. Cuando se rechace la acción de tutela o se inadmita, se debe expresar

con total claridad cuál es el procedimiento por cuyo medio se debe proteger el

derecho amenazado o vulnerado (art. 44 ibídem).

LA ACCIÓN DE TUTELA

Y LOS PRINCIPIOS QUE LA RIGEN

Tal como lo trae señalado el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, la acción está regida por los principios de la publicidad, la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, la economía, la celeridad y la eficacia.

De todos ellos, es importante resaltar algunos aspectos relativos a la celeridad, así:

EL “PRINCIPIO DE CELERIDAD”

Esta acción es preferente y sumaria como ya se anotó antes, no obstante vale insistir en que:

- Todos los días y horas son hábiles para proponerla (Art. 1).

- Trámite preferencial (excepto habeas corpus).

- Los plazos son perentorios e improrrogables (Art. 15)

- Las notificaciones son inmediatas y por el medio más expedito (Art. 16 y 29), máximo al día siguiente de haberse proferido al sentencia (art. 30 ibídem).

- Se puede prescindir de todo conocimiento para conceder la tutela (Art. 18)

- Presunción de veracidad del quejoso si no rinden informes los encargados de hacerlo (Art. 20).

- Es una acción netamente informal ya que no se requiere de solemnidades especiales para su elaboración (Art. 14 ibídem).

PRINCIPIO DEL INFORMALISMO PROCESAL (T-191 DE 1993)

“(…)

2. Prevalencia del derecho sustancial dentro del trámite de la acción de tutela.

De acuerdo con el decreto 2591 de 1991, "por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política", el trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principíos de publicidad, economía, celeridad, eficacia y prevalencia del derecho sustancial.

La consagración de dicha prevalencia en el mencionado decreto, constituye una reiteración del mismo principio que ya se encuentra estatuído en el artículo 228 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, se desconoce el principio de "la prevalencia del derecho sustancial" dentro del trámite de la acción de tutela, cuando el juzgado, sin entrar a considerar la cuestión de fondo y sin darle el trámite procesal correspondiente, esto es, pretermitiendo por completo la instancia, la rechaza, con el argumento de que no se manifestó bajo la gravedad del juramento, que no se ha presentado otra acción de tutela respecto de los mismos hechos y derechos.

La prevalencia del derecho sustancial se pone de manifiesto, además, cuando el parágrafo del art. 29 del decreto 2591 de 1991 prohibe los fallos de contenido inhibitorio, esto es, que no contengan un pronunciamiento de fondo en cuanto a la procedencia o improcedencia de la protección de los derechos fundamentales, que se impetra

(…)”.

En la sentencia T – 633 de 2005 se manifestó:

“(…)

4. Resumen de la jurisprudencia de la Corte. El principio de la prevalencía del derecho y el derecho al acceso a la administración de justicia.

4.1. El artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia “prevalecerá el derecho sustancial.” En múltiples ocasiones la Corte se ha pronunciado acerca de dicho mandato constitucional. Ha establecido que “en el Estado social de derecho […] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realización de los derechos sustanciales –artículo 228 C.P.4[12]

La Corte también ha señalado que “cuando el artículo 228 de la Constitución Política establece la prevalencia del derecho sustancial, está reconociendo que el fin de la actividad estatal en general, y de los procedimientos judiciales en particular, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo. En esa medida, dicha prevalencia del derecho sustancial significa que el proceso es un medio

y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. 5[13] 6[14]

Ahora bien, la Corte ha manifestado que el principio de la prevalecía de lo sustancial sobre lo formal no tiene como consecuencia que los requisitos formales sean innecesarios. Al respecto la Corte ha dicho:

“[C]omo lo ha reiterado varias veces, esta Corte, en su decisiones judiciales, el hecho que la Carta haya establecido el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, en modo alguno significa […] que no sean necesarios los mandatos procedimentales, pues recuérdese que los procesos judiciales y aún los administrativos son las vías indispensables, creadas por el mismo ordenamiento, a través de requisitos formales o materiales, para concretar y hacer efectivos derechos fundamentales y sustanciales de los ciudadanos consagrados en la legislación. Las formas procesales, como los mandatos que consagran derechos subjetivos, forman parte integrante de la Carta que esta Corte debe guardar y respetar. En consecuencia, el principio de prevalencia del derecho sustancial debe entenderse en el sentido, según el cual la forma y contenido deben ser inseparables en el debido proceso, es decir, las normas procesales son instrumentales para la efectividad del derecho sustancial. La Carta no pretendió eliminar los preceptos legales que establecen formalidades o requisitos en el trámite de los procesos judiciales, ni mucho menos que tales normas a la luz de la Constitución vigente no deben exigirse, ni cumplirse fielmente tanto por las autoridades como por los jueces.7[15]

Específicamente, respecto del principio mencionado y los trámites necesarios para la prestación de servicios públicos, la Corte ha señalado:

“merecen cita todos aquellos casos en los cuales es preciso asignar una A.R.S. a aquellas personas que si bien aparecen con encuesta realizada por el SISBEN y clasificados debidamente, no se les presta el servicio de salud por

5

6

carecer de un cupo en alguna Administradora del Régimen Subsidiado. Ha considerado la Corte en esas circunstancias que ‘si bien existen reglas para la carnetización del régimen subsidiado, es necesario hacer efectivo el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución, y proteger el derecho a la vida. objetivo constitucional de primer orden que prevalece sobre las formalidades y reglamentaciones que pueden existir’. 8[16] 9[17]

(

)”.

LOS TÉRMINOS PARA LA ACCIÓN DE TUTELA- DECRETO 2591 DE 1991

3 días para que el demandante corrija la solicitud ( Art. 17 )

3 días máximo para que el órgano o la autoridad rinda el informe o envíe la documentación requerida ( Art. 19 )

3 días máximo para la rendición de información adicional ( Art. 21 ) _ 10 días máximo para concluir el trámite de la acción (Art. 29 )

48 horas máximo para el cumplimiento del fallo ( Art. 23 )

48 horas máximo para que el superior haga cumplir el fallo que el inferior no cumplió dentro de la 48 horas (Art. 27 )

48 horas máximo para abrir la investigación contra el superior renuente a cumplir con el fallo de tutela ( Art. 27 )

48 horas máximo para que el juez pueda ordenar que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos ( Art. 23 )

3 días para impugnar el fallo ( Art. 31 )

2 días para enviarlo al superior ( Art. 32 )

20 días para fallar la segunda instancia ( Art. 32 ) por parte del Superior Jerárquico del Juez de Primera Instancia.

10 días para enviarlo a revisión a la corte constitucional (Art. 32 )

8

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA

(Art. 5 del Decreto 2591 de 1991)

Puede manifestarse que ella tiene fundamento contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, cuando se viole o amenace vulnerar los derechos de los que habla la Constitución Nacional como fundamentales (art.2 ibídem).

Contra toda acción u omisión de los particulares (art. 42 ídem).

Cuando se alude a las autoridades se refiere a aquellas de cualquier índole, sean nacionales, departamentales y municipales; y cuando es a particulares, es referente a con los que se tiene una relación de subordinación e indefensión (como los patronos particulares), o con los que presten un servicio público (como el de la salud, la educación, el correo, etc).

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA

(Art. 6 del Decreto 2591 de 1991)

Son cinco (5) casos en los cuales no se permite ejercer está acción:

1. Cuando existen otros medios de defensa del derecho atacado por la

acción u omisión de las autoridades o del particular. Se admite una excepción y

es cuando la acción se utiliza como MECANISMO TRANSITORIO con el fin de evitar un PERJUICIO IRREMEDIABLE. Esta circunstancia es apreciada por el Juez que conoce de dicha acción.

2. Cuando se pueda invocar el recurso de HABEAS CORPUS con el ánimo

de proteger el derecho amenazado o vulnerado. Esta es una figura del Derecho

Penal.

3.

Cuando los derechos vulnerados o amenazados sean colectivos, no se

puede ejercer la tutela Ejemplos de esos derechos son la paz y los del artículo 88 de la Constitución: patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica (Ver el artículo 33 de C.N.). Tiene también una excepción y es cuando el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un PERJUICIO IRREMEDIABLE.

4. Cuando ya se consumó la violación, es decir, cuando se produjo el daño,

no se puede ejercer la acción de tutela.

5. Tampoco procede cuando se trate de actos de carácter general,

abstracto e impersonal, como el caso de los actos administrativos que fijan una jornada de trabajo, las horas de inicio y terminación de labores; los que fijan impuestos; los que fijan precios de los pasajes en el servicio público de transporte, etc.

6.

LA MEDIDA PROVISIONAL EN LA ACCION DE TUTELA

(Art. 7 y 18 Decreto 2591 de 1991)

En el mismo escrito de la acción, se puede solicitar al Juez que dicte una medida con carácter urgente para que el infractor del derecho fundamental cese en esos actos. Esta medida se dicta sin que haya todavía sentencia final de tutela.

Un modelo de formato para solicitar esta figura dentro de un escrito de tutela puede ser el siguiente, aunque al final de este análisis, se verá el formato completo de la acción de tutela:

MEDIDA PROVISIONAL

De manera comedida y en virtud de lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, fundamentado además en la urgencia que el caso amerita, le ruego ordenar, como MEDIDA PROVISIONAL, la siguiente: medida de conservación o seguridad que se pretende invocar encaminada a proteger el derecho o a evitar la producción de daños como consecuencia de los hechos realizados.

LEGITIMIDADES E INTERESES PARA ACTUAR EN TUTELA

(Art. 10 Decreto 2591 de 1991)

La acción constitucional de tutela se puede ejercer:

1. En todo momento y lugar del territorio nacional,

2. Por cualquier persona que esté siendo amenazada o vulnerada en uno

de sus derechos fundamentales,

3. El titular del derecho; es decir, quien está siendo vulnerado o

amenazado en sus derechos fundamentales, puede actuar por medio de APODERADO JUDICIAL en cuyo caso éste tiene que ser abogado titulado y tiene que presentar el correspondiente PODER.

4. Por un tercero que haga uso de la AGENCIA DE DERECHOS AJENOS

debido a que el titular de esos derechos no está en condiciones o no puede

ejercer su propia defensa.

5. El Defensor del Pueblo también puede interponer acciones de tutela;

6. El personero municipal está investido también de esa facultad, cuando el

titular del derecho no lo pueda hacer.

7.

Las personas jurídicas también pueden acudir a esta acción, ya que son

titulares de derechos como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia, la inviolabilidad de documentos y papeles privados, la libertad de asociación, el acceso a la administración de justicia; el derecho a la información, el Habeas Data, el derecho al buen nombre, etc.

8. Grupo familiar o alguno de sus miembros cuando el titular del derecho

está fallecido. El ejemplo es cuando muere el causante sin que la seguridad social a través de la respectiva entidad no le ha reconocido la pensión; igual sucede cuando se requiere de la historia clínica para cualquier diligencia de índole personal o judicial por parte de la familia del fallecido. En estos casos se trata de proteger los derechos – no del fallecido - sino de su grupo familiar.

9. Puede acudirse a la acción a nombre de las personas desaparecidas o

secuestradas, como en el caso de evitar procesos ejecutivos en tanto el secuestrado permanece en se estado, o para restablecerlo en sus derechos laborales- como el pago de salarios o prestaciones sociales- al Habeas Data cuando el titular del derecho había cancelado la deuda pero no se cancela su reporte en la central respectiva, etc.

En todos los casos anteriores se puede hablar de la LEGITIMIDAD POR ACTIVA, lo que se explica porque quien acude a la acción es la persona que está siendo atacada en sus derechos.

CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA TUTELA

(Art. 13 Decreto 2591 de 1991)

1. Contra toda autoridad pública y por ésta se debe entender a todas

aquellas personas que están facultadas por el Ordenamiento Jurídico para ejercer el poder de mando o decisión a nombre del Estado. Son las tres (3) ramas del Poder Público: Ejecutivo; Judicial y Legislativo. Sus decisiones afectan a los particulares o a otras autoridades.

2.

Contra los particulares en los casos reseñados en el artículo 42 del

Decreto 2591 de 1991.

En estos casos se habla de la LEGITIMIDAD POR PASIVA, porque se dirige contra el vulnerador o amenazador de los derechos fundamentales.

CESACION EN EL EJERCICIO DE LA TUTELA

(Art. 26 Decreto 2591 de 1991)

Puede ocurrir:

1. Por decisión del titular del derecho, y por motivos que son de su absoluta

incumbencia;

2. Porque cesó el ataque a los derechos fundamentales por parte del

causante, como en el caso en que se expide la orden para la atención médica por la EPS o EPS –S, que antes de ejercer la tutela no se había querido expedir por el operador de la seguridad social.

En ambos casos, el expediente se archiva; no obstante, cuando las partes han acordado por fuera del procedimiento de la acción de tutela la satisfacción de los derechos reclamados por el interesado, y se demuestra por éste que lo acordado ha sido incumplido de nuevo, el expediente o sumario se puede REABRIR en CUALQUIER TIEMPO. En estos casos el titular del derecho quebrantado le hace conocer esta situación al Juez y éste procederá de inmediato a desarchivar el sumario (Art. 26 de la norma en comento).

LA SENTENCIA O FALLO DE TUTELA (Art. 27, 28, 29 Decreto 2591 de 1991)

Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud por el tutelante, el juez dictará fallo (Art.29 ibídem) el cual debe contener:

1. La identificación del solicitante.

2. La identificación del sujeto o sujetos de los cuales provenga la amenaza o

vulneración.

3. La determinación del derecho tutelado.

4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de que sea efectiva la tutela.

5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso

podrá exceder de 48 horas, que es bueno aclarar, las horas de despacho judicial se toman como jornadas de ocho (8) horas hábiles por día.

6. Cuando la violación amenaza de violación derive de la aplicación de una

norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto.

7. El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio como se expresa en el artículo 29 parágrafo, ya citado.

8. El fallo o sentencia de tutela se notifica por telegrama o por otro medio

expedito, al día siguiente de haberse expedido por el Juez competente para su trámite (art. 30 ídem).

IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DE TUTELA (Art. 31 del Decreto 2591 de 1991)

Las razones que se tienen por el tutelante para no estar de acuerdo con la

decisión que tomó el Juez en IMPUGNACION.

la sentencia de tutela, dan origen a la

Esta (la impugnación) es el medio para dar a conocer el desacuerdo por las partes dentro de la acción de tutela (tutelante o tutelado), sobre lo que manifiesta el Juez de Primera Instancia en la sentencia de tutela.

Puede ser ejercida por una o por ambas partes, caso este último cuando ambos quedan insatisfechas con lo que manda el Juez; como por ejemplo en el caso de no concederse todas las pretensiones del tutelante y tampoco se permite la acción de repetición contra el FOSYGA por parte del condenado

Es también un escrito informal en el que se deben expresar con toda claridad, las justificaciones que lleven a concluir que el Juez se equivocó al adoptar la posición que desarrolló en la sentencia de tutela.

Este escrito se debe entregar – con las pruebas que se quieren hacer valer para reafirmar lo dicho en el escrito, al Juez que tomó la determinación que es objeto de desacuerdo.

El trámite es así:

Se presenta el escrito de impugnación ante el Juez que tomó la decisión con la que se está en desacuerdo, él procederá dentro de los dos días siguientes a remitir el expediente a su superior jerárquico.

Este superior estudia de nuevo el caso, inclusive con el escrito de la impugnación cotejándola con las pruebas y con el fallo del Juez de Primera Instancia; y de oficio o también a petición de la parte interesada, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de nuevas pruebas.

El nuevo fallo se emite al cabo de veinte (20) días de haberlo recibido el superior jerárquico (llamado también Juez de Segunda Instancia).

Su decisión puede ser revocar la sentencia de primera instancia o bien, la confirma por encontrarla ajustada a derecho. Luego de transcurridos diez (10) días de emitida esta providencia ( o sentencia) de segunda instancia, se remite todo el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Art.33 ibídem).

TUTELA CONTRA PARTICULARES (Art. 42 del Decreto 2591 de 1991)

Los casos en que ella procede están regulados en el artículo citado, así:

1. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la

prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.

2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la

prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de

la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra

quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que

motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el

artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la

solicitud en ejercicio del hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en

el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En

este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se

encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

ACTUACION TEMERARIA EN MATERIA DE TUTELA (Art. 38 del Decreto 2591 de 1991)

Dice la mentada norma que:

“(…)

Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

(…)”.

Por lo tanto, no se puede presentar la misma acción constitucional de tutela ante varios jueces a la misma vez. A menos que se quiera estar sujeto a las sanciones señaladas en el susodicho articulado.

Una vez emitida la providencia por el Juez de Conocimiento, su decisión se tiene que acatar por el condenado en ella. Si la desobedece se verá abocado a las sanciones señaladas en el artículo 52, ídem, cuyo texto es el siguiente:

“(…)

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.

(…)”.

Lo que aparece tachado es Justicia:

INEXEQUIBLE

por sentencias de la Corte Suprema de

- La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este artículo por

ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-1006-08 de 15 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo.

- El fallo contenido en la Sentencia C-243-96, fue reiterado mediante Sentencia C- 092-97 del 26 de febrero de 97, Magistrado Ponente Dr. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

- Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante

Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, mediante esta misma sentencia la Corte declaró EXEQUIBLE el resto del inciso.

PRESUPUESTOS PARA CONSIDERAR LA EXISTENCIA DE LA TEMERIDAD EN ASUNTOS DE TUTELA

Están contenidos en la doctrina y jurisprudencia de la Corte Constitucional. Son los siguientes:

1.

demandante, del mismo demandado.

La

identidad

en

las

partes;

es

decir,

que

se

trate

del

mismo

2.

La identidad de los hechos; lo que quiere decir, que se trate del mismo

asunto que origina la primera tutela presentada.

3. La identidad en los derechos que se aleguen como vulnerados o

amenazados con la conducta del presunto infractor.

4. Que se haya recurrido a la tutela de nuevo, sin una causa justificada.

En sentencia T- 1204 de 2008, se resumen esos requisitos así:

“(…)

A pesar de lo anterior, en algunas oportunidades las partes, sin motivación que lo justifique, pretenden reabrir el debate ya solucionado, contrariando lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991, que dispone:

“Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio a las sanciones a que haya lugar.”

Con fundamento en el artículo anterior y con el fin de determinar exactamente en qué eventos se puede identificar una acción de tutela como temeraria, esta Corporación, mediante sentencia T-868 de 2007[11], resumió los presupuestos comunes para que se

configure esta figura así: “(i) identidad de partes,[12] (ii) identidad de hechos, [13] (iii) identidad de derechos invocados[14] y (iv) que la tutela haya sido interpuesta nuevamente sin causa justificada.[15]

En conclusión, la Ley es clara en prohibir la interposición de acciones de tutela temerarias, so pena de que se de aplicación a las sanciones allí establecidas, además de que el juez que la conozca podrá optar o por rechazar o por decidir desfavorablemente las pretensiones del actor.

(…)”.

También se puede consultar la T-433 de 2006:

“(…)

Desde el punto de vista de los supuestos que el juez constitucional debe verificar para declarar la configuración de la temeridad, han de tenerse en cuenta tres requisitos determinantes. (i) Que exista identidad en los procesos, lo cual significa que el proceso fallado con antelación y el proceso propuesto al juez tienen una “triple identidad”, esto es, en ambos se identifican las mismas partes, la misma solicitud y las mismas razones de dicha solicitud. (ii) Que el caso no sea un caso excepcional explícitamente determinado por la ley y/o la jurisprudencia, como uno que no configura temeridad. Esto es, casos frente a los cuales se ha autorizado la procedencia del proceso propuesto a pesar del fallo anterior con el cual guarda identidad. Y (iii) que de presentarse una demanda de tutela que pretenda ser distinta a una anterior con la que guarda identidad, a partir de una argumentación diferente, se demuestre por parte del juez que el proceso propuesto y la tutela anterior se reducen a unas mismas partes, una misma solicitud y unas mismas razones.

(…)”.

O la T- 362 de 2007:

“(…)

3.2 En desarrollo de dicha norma, en reiteradas oportunidades,[1] esta Corte ha indicado que en principio, la configuración de una actuación temeraria se desprende de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) que las acciones de tutela hayan sido presentadas por el mismo accionante, su representante legal o su agente oficioso contra el mismo accionado; (ii) que las solicitudes de amparo se fundamenten en los mismos hechos o en la misma causa; (iii) que el accionante busque a través de las acciones de tutela interpuestas, la protección de las mismas pretensiones y derechos fundamentales; y (iv) que la presentación de la nueva acción de tutela carezca de justificación suficiente, en violación directa del principio de la buena fe y del adecuado ejercicio del derecho a la administración de justicia.[2]

(…)”.

O, T- 1104 de 2008:

“(…)

Ahora bien, para declarar la configuración de la temeridad el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de tres requisitos determinantes: (i) que exista identidad en los procesos, lo cual significa que el proceso fallado con antelación y el proceso propuesto al juez tienen una “triple identidad[6] , esto es, en ambos se identifican las mismas partes, la misma solicitud y las mismas razones de dicha solicitud; (ii) que el caso no sea un caso excepcional explícitamente determinado por la ley o la jurisprudencia, como uno que no configura temeridad. Esto es, casos frente a los cuales se ha autorizado la procedencia del proceso propuesto a pesar del fallo anterior con el cual guarda identidad. Y (iii) que de presentarse una demanda de tutela que pretenda ser distinta a una anterior con la que guarda identidad, a partir de una argumentación diferente, se demuestre por parte del juez que el proceso propuesto y la tutela

anterior se reducen a unas mismas partes, una misma solicitud y unas mismas razones.

- Identidad de los procesos: en este aspecto el juez de tutela debe establecer la existencia de características comunes en éstos, tales como:

(i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales; (ii) la identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o repetido de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; y (iii) la identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. [7]

(…)”.

Ahora, la sola presencia de esos elementos, no es justificación para imponerse una sanción con base en el hecho de haberse intentado en forma temeraria una tutela. Por eso ha expresado la Corte Constitucional que le compete sólo al Juez de Tutela DETERMINAR previo análisis del caso, si hay lugar a la imposición de las SANCIONES con base en el contenido del artículo 38 ya estudiado.

Vale recordar:

Sentencia T- 362 de 2007:

“(…)

con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión [9] .” (Negrilla fuera del texto original).

3.6 Así mismo, la citada sentencia sostuvo que para determinar la improcedencia de la acción de tutela como consecuencia de una actuación temeraria, frente al primer criterio, bajo determinadas circunstancias, la imposición del cumplimiento de los requisitos formales de la acción de tutela, puede constituir una carga desproporcionada para el accionante. Sobre el particular, la providencia explicó:

“Respecto del primer criterio, la Corte ha sostenido que las condiciones particulares de los demandantes pueden dar lugar a que se haga uso impropio de la acción de tutela. De tal forma que los requisitos formales de la misma se convierten en una carga desproporcionada para ciertas personas. Así, la situación de algunos sujetos de especial protección constitucional, como también condiciones extremas de necesidad o ignorancia, traen consigo la imposibilidad de una asesoría idónea para hacer buen uso del amparo, o de estructurar una solicitud elaborada y clara ante el juez. En estos casos, cuando el uso inadecuado de la acción de tutela se manifiesta mediante la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para decidir, el deber del juez de amparo es procurar la protección de los derechos fundamentales antes que declarar la improcedencia con base en la temeridad.”

3.7 Así, bajo las circunstancias anteriores, si el juez de tutela concluye que de acuerdo con los hechos y consideraciones que fundamentan la identidad de acciones, no se configura una actuación temeraria, deberá garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales vulnerados y amenazados, y en consecuencia, conceder el amparo invocado. [10]

3.8 En suma, existe actuación temeraria con relación a la acción de tutela, en los casos en que el juez de tutela determine que las múltiples acciones interpuestas guardan identidad de partes, de objeto, de causa pretendi y carecen de justificación constitucional suficiente. Conforme a las normas que regulan la materia, en tales casos, el juez de instancia deberá declarar la improcedencia de las solicitudes de amparo e imponer las sanciones a que haya lugar. Sin embargo, la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, como consecuencia de la temeridad, no opera de manera automática. En virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales, el juez de tutela debe examinar cuidadosamente las circunstancias particulares del caso, la situación especial del accionante, así como el fundamento fáctico que soporta la presentación de las nuevas solicitudes de amparo. Ello por cuanto, en consideración a los hechos y consideraciones del caso concreto, en el evento en que el cumplimiento de los requisitos formales de la acción de tutela constituya una carga desproporcionada para el actor, el juez de instancia deberá garantizar la efectividad y protección de los derechos fundamentales.

(…)”.

O lo expresado en la T-1104 de 2008:

“(…)

En conclusión, el juez de tutela debe verificar si la demanda de tutela propuesta en su despacho guarda identidad de partes, de causa o hechos que la motivan y de objeto o pretensión, con otra tutela anteriormente decidida o pendiente de resolución.

- Caso excepcional que no configura temeridad: Con referencia a la verificación de que el caso no configure una excepción al uso temerario de la tutela pese a la presunta triple identidad de los procesos, la Corte ha desarrollado varios criterios. Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[8] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[9]; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[10]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante[11]: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma

pretensión.[12]

Respecto del primer criterio, la Corte ha sostenido que las condiciones particulares de los demandantes pueden dar lugar a que se haga uso impropio de la acción de tutela. De tal forma que los requisitos formales de la misma se convierten en una carga desproporcionada para ciertas personas. Así, la situación de algunos sujetos de especial protección constitucional, como también condiciones extremas de necesidad o ignorancia, traen consigo la imposibilidad de una asesoría idónea para hacer buen uso del amparo, o de estructurar una solicitud elaborada y clara ante el juez. En estos casos, cuando el uso inadecuado de la acción de tutela se manifiesta mediante la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para decidir, el deber del juez de amparo es procurar la protección de los derechos fundamentales antes que declarar la improcedencia con base en la temeridad.

De igual manera el uso inadecuado de la acción de amparo, del cual se deriva la interposición simultánea o repetida de la misma, puede ser atribuida al asesor jurídico y no al ciudadano que reclama la protección de sus derechos fundamentales. En este sentido no es acertado declarar la temeridad pues el asesor jurídico es el que tiene la carga del manejo técnico de los mecanismos judiciales y no el ciudadano, quien al margen de esto tiene derecho a que se le protejan sus garantías constitucionales.

Por último, la Corte ha detectado situaciones en las que la vulneración se configura después de interpuesta o fallada la acción de tutela, pues surgen eventos cuya consecuencia genera un perjuicio iusfundamental, en una misma situación de hecho en la que se había determinado que la tutela no era procedente, como cuando a pesar de la similitud en los hechos de las dos tutelas presentadas, el juez constitucional no se ha pronunciado sobre la real pretensión del actor[13] o cuando la violación se mantenga o se agrave por otras violaciones[14], como cuando se niega el suministro de un medicamento o cuando se trata de hechos que no habían tenido ocurrencia o no habían sido conocidos por el actor.[15]

Como se puede observar, la vulneración no alegada o no configurada en el trámite y fallo de la tutela, cuando aparece posteriormente va respaldada por la ocurrencia o consideración de un hecho imposible de descubrir antes. Por ello, si de este nuevo evento se deriva la configuración de una vulneración a los derechos constitucionales de los ciudadanos, no se configura temeridad en la medida en que los supuestos de hecho tienen uno o varios elementos adicionales. La Sala considera pertinente sin embargo, insistir en que no todos los hechos acaecidos o descubiertos en una misma situación de hecho después de un fallo de tutela, permiten la reapertura de la discusión mediante una tutela posterior; sino sólo aquellos que permitan concluir la vulneración de un derecho fundamental.

Por otro lado, también la unificación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, puede dar lugar a que se autorice la interposición de acciones de tutela posteriores a fallos de amparo que hayan tratado sobre el mismo asunto y hayan declarado su improcedencia, siempre y cuando la misma Corte consigne explícitamente la posibilidad de recurrir nuevamente al amparo constitucional. En otras palabras, cuando la Sala Plena de esta Corporación unifica el alcance de la protección de un derecho por vía de tutela, y extiende sus efectos a casos de tutela fallados con anterioridad en los que no se protegió el derecho, no se configura temeridad.[16]

- La argumentación: También, es importante resaltar que en el análisis de una demanda de tutela, dirigido a determinar si se configura o no el uso temerario de la acción de amparo, el juez constitucional puede verse obligado a hacer un estudio argumental del escrito de la demanda. Pues, puede ocurrir que mediante estrategias de redacción o de estructura y exposición de los argumentos se pretenda presentar como distinto, un caso que guarda identidad con otro ya fallado o pendiente de fallo en sede de tutela. En estas situaciones, el juez de tutela debe reducir el caso a una pretensión, una motivación y unas partes determinadas. Así, independientemente de la estructura argumental con que se presente la demanda de tutela, el caso jurídico está constituido de manera clara por el contenido mínimo descrito, por lo que el juez podrá establecer si sobre dicho contenido ya existe una sentencia de tutela o hay un proceso de amparo en curso. De esta manera es posible analizar si se ha hecho un uso temerario de la acción de tutela.

Se reitera entonces que ante la existencia de un fallo anterior o pendiente que guarda identidad con uno posterior, el simple cambio o reestructuración de los argumentos que sustentan la interposición de una acción de tutela, la hacen improcedente; si los mencionados nuevos argumentos no están respaldados por la demostración de hechos nuevos o no considerados en el fallo anterior, tal como se explicó más arriba.

En este orden de ideas, cuando se interpone una nueva acción de amparo respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante técnicas y estrategias argumentales ocultar la mencionada identidad, es presumible prima facie el uso temerario de la acción de tutela. Esto por cuanto el cambio de estrategia argumental o la relación de hechos que en realidad ni son nuevos ni fueron omitidos en el fallo anterior, conlleva la intención de hacer incurrir en error al juez, y sacar beneficio de ello. Resulta pues inaceptable que con dicho interés se haga uso del mecanismo judicial de la tutela. Por ello si el juez de amparo detecta que el caso jurídico que se le presenta, en su contenido mínimo (pretensión, motivación y partes) guarda identidad con otro pendiente de fallo o ya fallado, debe declarar improcedente la acción. Aunque, no sólo esto, sino además si llegase a determinar que por medio de la interposición de la tutela se persiguen fines fraudulentos, deberá entonces tomar las medidas sancionatorias que para estos casos dispone el ordenamiento jurídico.

Por último, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se verifica la configuración de la temeridad, se hace necesario presumir la buena fe del

accionante. En consecuencia, de comprobarse la mala fe del actor resulta procedente la sanción por temeridad y siempre que se adelante un incidente con el respeto del debido proceso y el derecho a la defensa.

Sobre el particular esta corporación ha considerado que: “En efecto, para que sea válida la imposición de una sanción por violar la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable dentro del mismo proceso tutelar, agotar un incidente que permita comprobar la mala fe o la conducta maliciosa del accionante contraria a la moralidad procesal.[17]

(…)”.

Y, para finalizar es importante tomar en cuenta según la SU- 713 de 2006, que:

“(…)

Bajo este orden de ideas, la Sala debe resaltar que la jurisprudencia ha establecido los requisitos que soportan y condicionan la improcedencia por duplicidad de acciones y, por tanto, ha fijado el conjunto de condiciones a las que se debe remitir el juez en orden a confirmar la existencia de la infracción. Cada una de ellas recalca la obligación de comprobar la completa identidad entre los elementos de cada solicitud de amparo a partir de cuatro pasos, y –además- de inspeccionar si existe un justificante relevante de dicho actuar. La sentencia de unificación citada, indicó textualmente lo siguiente:

8. Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar:

(i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.

(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa.

(iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental.

(iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la

duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemte todas a solicitudes[14] .

Esto ha permitido entender el alcance del “juramento” previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el cual se limita a requerir del tutelante la manifestación de no haber presentado respecto de los mismos hechos, entre las mismas partes y con el mismo objeto otra acción de tutela, pues dicha declaración no puede llegar al extremo de impedir que a partir de nuevos fundamentos de hecho se justifique el ejercicio de la misma acción tutelar.

(…)”.

CONSECUENCIAS Y SANCIONES POR LA EXISTENCIA DE LA TEMERIDAD AL ACUDIR AL EJERCICIO DE LA ACCION CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA

Se puede hacer la cita textual de la sentencia T- 231 de 2008 en concordancia con la SU -713 de 2006:

“(…)

Conforme a tales supuestos la Corte ha diferenciado las dos consecuencias que es posible desprender de la prohibición contenida en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. La primera, que provoca como resultado la improcedencia del amparo y el rechazo de las solicitudes de protección, se produce cuando se verifica la duplicidad del ejercicio de la acción de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto. La segunda, sujeta a la existencia de la anterior y que origina la suspensión de la tarjeta profesional de abogado y las demás sanciones a que haya lugar, se ocasiona cuando, además de la repetición de acciones, se pruebe la existencia de temeridad y, por tanto, se logre desvirtuar la buena fe del accionante a partir de su actuar amañado, desleal, abusivo o que persiga engañar a la administración de justicia. Sobre el particular, en la sentencia SU-713 de 2006 la Corte explicó:

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la actuación temeraria prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, además de otorgarle al juez de instancia la facultad de rechazar o decidir desfavorablemente “todas las solicitudes”, le habilita -en armonía con lo previsto en los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil[6]-, para sancionar pecuniariamente a los responsables[7], siempre que la presentación de más de una acción de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto (i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones[8]; (ii) denote el propósito desleal de “obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable[9]; (iii) deje al descubierto el "abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción[10]; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la “buena fe de los administradores de justicia[11]. Es precisamente en la realización de estos comportamientos, en que -a juicio de este Tribunal- se está en presencia de un actuar temerario.

Por consiguiente, si bien tiene el juez la obligación de rechazar las solicitudes de tutela cuando se presenta duplicidad en el ejercicio de la acción de amparo constitucional, también puede sancionar a quienes incurran en dicho actuar, siempre que su comportamiento se funde en móviles o motivos manifiestamente contrarios a la moralidad procesal, como lo son aquellos previamente relacionados y reconocidos por esta Corporación.

En estos términos, no sucede lo mismo y así lo ha advertido esta Corporación, cuando a pesar de existir dicha duplicidad, el ejercicio simultáneo de la acción de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[12]; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia” de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por los mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en contra del tutelante.

(…)”.

MODELOS DE ESCRITO DE ACCION DE TUTELA

Para finalizar el estudio de esta acción, se puede proponer estos modelos de escritos, no sin antes dejar por anotado que como ya se había anotado, el escrito es de carácter informal. En un criterio sano se tiene que el documento mientras más elaborado sea - desde el punto de vista documento y jurídico- más fácil y pronto le quedará al Juez hacerse a un convencimiento frente a la vulneración o no de los derechos fundamentales invocados por el demandante.

1. Se tiene el siguiente:

Medellín, Fecha (Es aquella en la que se elabora el documento)

MEDIDA PROVISIONAL (Se

anota cuando en el escrito se

solicita

esa

medida,

de

lo

contrario,

se

borra

esta

anotación).

 

competencia

Señor

JUEZ MUNICIPAL CIRCUITO (REPARTO)

(Este encabezado es según la

de conformidad con el Dcto

1382 de 2000).

Medellín

(Es la ciudad o localidad donde despacha el Juzgado)

O También:

Honorables Magistrados Tribunal

Ciudad (Donde está ubicado el Despacho Judicial)

(REPARTO)

Asunto:

Acción de tutela

Accionante:

vulneración

     (Se anota nombres y apellidos del afectado con la de los derechos fundamentales.)

Accionado:       (Es el demandado o quien vulnera los derechos invocados por el demandante en la acción de tutela)

NOMBRE Y APELLIDOS, identificado(a) como aparece al pié de mi firma, ante usted respetuosamente acudo para promover en en nombre propio, o en representación de ó como agente oficioso de, ACCIÓN DE TUTELA, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, con el objeto de que se ampare los derechos constitucionales fundamentales que considero amenazados y/o vulnerados por la (indicar aquí si es por la acción o la omisión ) en la que incurre ( indicar aquí la autoridad o el particular contra quien se dirige la acción).

Esta petición se fundamenta en los siguientes:

HECHOS

Explicar los hechos en forma clara               

DERECHOS AMENAZADOS Y/O VULNERADOS

Considero, que con indicar aquí si es con la acción o la omisión de indicar aquí la autoridad o la persona particular accionada,se vulneran y/o amenazan los derechos constitucionales fundamentales de indicar aquí el derecho o derechos vulnerados y/o amenazados, garantizados por la Constitución Política, lo que permite promover esta acción constitucional de protección para que se otorgue el amparo oportuno y eficaz.

PETICION

Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas,

favor de los

respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR en

mi favor o

derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a ( indicar aquí la autoridad o el particular contra quien se dirige la acción), que hace referencia al objeto de la solicitud.

MEDIDA PROVISIONAL

Completar este item si se va a hacer uso de esta opción; de lo contrario debe suprimirse del texto de la demanda

De manera comedida y en virtud de lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, fundamentado además en la urgencia que el caso amerita, le ruego ordenar, como MEDIDA PROVISIONAL, la siguiente: medida de conservación o seguridad que se pretende invocar encaminada a proteger el derecho o a evitar la producción de daños como consecuencia de los hechos realizados

(Si no se solicita esta medida, este aparte del documento debe borrarse).

JURAMENTO

Bajo la gravedad del juramento me permito manifestarle que por los mismos hechos y derechos no he presentado petición similar ante ninguna autoridad judicial.

PRUEBAS

Para que obren como tales me permito aportar, en fotocopia informal, los siguientes documentos:

si

peticionarse.

se

consideran

conducentes

otros

medios

de

DIRECCIONES

prueba,

deben

aquí

-Accionado(s):      (Se anota la dirección y teléfono del demandado en la acción para que le Juez pueda notificarle la demanda de tutela).

Yo recibiré notificaciones en la secretaria de su Despacho o en la siguiente dirección: Direccion TELEFONO.(Se escribe la dirección completa del demandante en la acción de tutela o afectado con la vulneración de los derechos fundamentales).

Atentamente,

NOMBRE Y APELLIDOS (Del demandante o afectado con la vulneración de los derechos fundamentales).

C.C.       de (Se anota la identificación y sitio de su expedición).

Otra forma de modelo de minuta de Acción de tutela, es ésta:

Señor

Juez

de la ciudad de

REPARTO

Dirección

(

Donde queda el Juzgado)

O también:

Honorables Magistrados

Tribunal

(Reparto)

Dirección

(Donde está ubicado el Juez o el Tribunal al que se dirige

la acción de tutela).

(Nombre del demandante ) vecino y residente en la dirección con número telefónico

representante legal, o a nombre propio) acudo a su despacho para solicitarle el

obrando en (agencia oficiosa,

, mayor de edad, del municipio de

barrio

amparo constitucional establecido en el Art. 86 de la Constitución Política denominado ACCION DE TUTELA en contra del Gerente de la (EPS-C, EPS-

S, AR(pública o privada), etc.)

se citan

quien corresponda toda vez que ha

vulnerado mi (s)derecho(s) fundamental (es) de

los artículos- si los conoce- y los derechos fundamentales atacados), con

fundamento en los siguientes:

y/o

(

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día

ARP (pública o privada), etc.)

(Especificar, día, mes y año).solicité a la (EPS-C, EPS-S.

lo siguiente:

un recuento de los sucesos que dan origen a la

(Hacer

acción de tutela)

Luego de transcurridos los 15 días que concede el Código Contencioso Administrativo en el artículo 6, no me han contestado, ni afirmativa, ni negativamente la solicitud.

La

públicas teniendo en cuenta que obran por delegación y autorización del Estado para la prestación del servicio público de Salud como lo mandan los artículos 48 y 49 de la Carta Fundamental de 1991.

EPS-S, ARP( pública o privada), etc.) cumple funciones

(EPS-C,

PRETENSIÓN O PRETENSIONES

Ordenar al Gerente de la (EPS-C, EPS-S, ARP (pública o privada)etc.)

(se anota la entidad a la que le corresponda resolver en el

( es día,

término de 48 horas) la petición presentada en la fecha mes y año).

y/o

ACERVO PROBATORIO o PRUEBAS

Se adjunta fotocopia del derecho de petición con la constancia de recibido.

DERECHOS FUNDAMENTALES ATACADOS O VULNERADOS O AMENAZADOS CON LA CONDUCTA DEL INFRACTOR

De los hechos narrados se establece la violación del derecho de petición consagrado en el Art. 23 de la Constitución Política ya que a la fecha no ha sido respondida ni afirmativa, ni negativamente la petición.

JURAMENTO

Bajo la gravedad del juramento afirmo que no he presentado otra acción de

tutela por los mismos hechos y derechos respecto de la petición que hice el día

(Especificar, día, mes y año) conteste.

y que de la que se pretende se

NOTIFICACIONES Y COMUNICACIONES

Al demandado en sta acción se le pueden remitir a la

etc.)

en

la

(Dirección)

Teléfono

Departamento

de

Las recibo en de

del

la (Dirección) Departamento

de

barrio

,

de

(EPS, ARS,

de

municipio

del municipio

teléfono

Nombre y firma Cédula de Ciudadanía N°:

Departamento de

expedida en

ACCION DE CUMPLIMIENTO (Ley 393 de 1997 y Articulo 87 Carta Política de 1991)

Es un proceso judicial -de carácter constitucional - que tiene como finalidad proteger el derecho que tienen las personas a que las autoridades competentes cumplan lo dispuesto por las leyes o lo dispuesto por algún acto administrativo, cuando ellas se muestran renuentes a acatar lo contenido en esas normas.

Las generalidades de esta acción se pueden consultar en la sentencia C -157 de 1998, cuyo texto en lo pertinente, es el siguiente:

“(…)

2. Generalidades en torno a la Acción de Cumplimiento.

En un Estado Social de Derecho en donde el ejercicio del poder está supeditado a la observancia de la Constitución y al imperio de la legalidad, es esencial el respeto por la eficacia material de la normatividad creada por el legislador y de los actos administrativos que dentro del marco de sus respectivas competencias expiden las diferentes autoridades en cumplimiento

de los cometidos o tareas a ellas asignadas. En efecto, resulta paradójico que muchas veces las normas quedan escritas, es decir, no tienen ejecución o concreción práctica en la realidad, de modo que el proceso legislativo y su producto se convierten a menudo en inoperantes e inútiles. Igual cosa sucede con los actos administrativos que la administración dicta pero no desarrolla materialmente.

En el Estado Social de Derecho que busca la concreción material de sus objetivos y finalidades, ni la función legislativa ni la ejecutiva o administrativa se agotan con la simple formulación de las normas o la expedición de actos administrativos, pues los respectivos cometidos propios de dicho Estado sólo se logran cuando efectiva y realmente tienen cumplimiento las referidas normas y actos.

Es así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o. superior, es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y asegurar la vigencia de un orden justo. Para ello, agrega este precepto que las autoridades de la República están instituidas para proteger a las personas en sus derechos y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Los derechos y garantías proclamados en la Constitución tienen la virtualidad de reconocer al individuo y a diferentes grupos sociales el poder efectivo de demandar y obtener del Estado la realización de ciertas prestaciones, las cuales se tornan en deberes sociales de aquel, e incluso configuran verdaderos derechos que tutelan bienes e intereses públicos, y aún subjetivos, como son la exigencia del cumplimiento y ejecución de las leyes y de los actos administrativos.

Con el fin de garantizar la efectividad de los derechos el Constituyente de 1991 consagró diversos mecanismos para su protección; uno de ellos es la Acción de Cumplimiento.

Como antecedentes históricos de esta institución, se observa que este instrumento procesal tuvo origen en el derecho anglosajón en el "writ of mandamus", que según el profesor Hector Fix Zamudio "implica la solicitud ante un tribunal para que expida un mandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren disposiciones legales" 1 .

Se ha considerado que el recurso de mandamus "es de carácter drástico y eficaz y debe ser invocado solamente en casos extraordinarios. Este tipo de mandamiento ha sido tradicionalmente empleado en los tribunales federales sólo con el fin de mantener los tribunales de categoría inferior dentro de los límites del ejercicio legal de su correspondiente jurisdicción o con el fin de

compelir a esos tribunales a ejercer su autoridad cuando sea su deber hacerlo" 2 .

William Blackstone define el writ of mandamus, como "una orden que se da

en nombre del rey por parte de un tribunal del reino y que se dirige a cualquier

persona, corporación o tribunal inferior dentro de la jurisdicción real, requiriéndoles el hacer alguna cosa en particular que corresponda a su oficina y atribuciones y que el tribunal del reino haya determinado previamente, o al

menos suponga, de ser conforme a la justicia y al derecho" 3 .

Así pues, "bajo el nombre de writ of mandamus, o mandamientos de ejecución y de prohibición, o de acción de cumplimiento, se pretende asegurar la fuerza normativa de la Constitución en beneficio de las personas que invocan derechos o intereses amparados por ella" 4 .

En cuanto a los antecedentes inmediatos de la acción de cumplimiento, es preciso remontarse a los debates sostenidos en la Asamblea Nacional Constituyente, donde el delegatario Juan Carlos Esguerra, en la Comisión Primera de la Asamblea Constituyente, afirmó:

""en el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenan carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mi inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable".

En la Ponencia para Segundo Debate ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, se dijo que "la acción de cumplimiento tiene el propósito de

combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría entonces acudir

a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido" (Gaceta Constitucional No. 57).

El objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo.

En conclusión, la acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la Constitución, es el derecho que se le confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos.

El referido derecho se nutre del principio constitucional de la efectividad de los derechos que es anejo al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial.

(…)”.

Otro estudio de esas generalidades, se halla en la sentencia del Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, dada el 12 de agosto de 2005 por la Magistrada Ponente María Nohemí Hernández Pinzón, con la radicación número 25000 2327 0002 0040 2331 01:

“(…)

2) Generalidades sobre la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con

fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

a) Que el deber Jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas

aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1°).

b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella

autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5° y 6°).

c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8°).

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el

efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el Juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9°).

(…)”.

El OBJETO entonces de esta acción es “…es darle efectividad a los deberes

específicos y determinados en las leyes y en los actos administrativos, no el de garantizar el cumplimiento de las convenciones colectivas de trabajo, o el de otros acuerdos entre particulares. Como se deduce de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, y de la

genealogía de esta figura en el derecho comparado,[15] la acción de cumplimiento constituye un mecanismo para corregir parcialmente una situación específica que fue identificada con

precisión por el constituyente, la inacción o la acción insuficiente del Estado,[16] o de los

particulares que cumplen funciones públicas. …”. (Sentencia C-651 de 2003 y C-158 de

1997).

En sentencia con Radicación número : ACU – 615 Ref : Acción de Cumplimiento del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” del 10 de marzo de 1999, se analiza la función pública en estos términos:

“(…) FUNCION PUBLICA - Finalidad / FUNCION PUBLICA - Principios Mínimos / FUNCION PUBLICA EJERCIDA POR PARTICULAR - Regulación Constitucional

La función pública, implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad. En la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares. El país asiste de manera clara a una reducción vertiginosa del papel del Estado en la vida económica, razón por la cual su intervención en la prestación de los servicios públicos se ha debilitado y dentro del actual esquema, la prestación por entes públicos se efectúa de manera supletoria en aquellos municipios en los que la iniciativa privada no se muestra interesada, vale decir, en los que los índices de rentabilidad no son lo suficientemente halagadores para el capital privado. Tal la explicación de la ola de privatizaciones en materia de servicios públicos, particularmente los domiciliarios, política que corresponde a una variación sustancial del modelo económico, la que a su vez refleja la crisis del Estado intervencionista, el cual a pesar de todo, mantiene presencia en la preceptiva constitucional.

(…)”.

Y la C – 1194 de 2001 es más clara aún:

“(…)

3.2. Del incumplimiento de los deberes por parte de la administración

El ámbito dentro del cual la acción de cumplimiento adquiere su significación y sentido como mecanismo de protección de los derechos de los particulares y garantía de realización de los fines del Estado está dado, naturalmente, por el incumplimiento de un deber a cargo de la administración que se expresa a través de “normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos” 10 . En estos eventos, el particular está facultado para acudir ante el funcionario

10 Tal es la expresión que, en desarrollo del artículo 87 Superior, utiliza el artículo 1 de la Ley 393 de 1997 (que fue declarado exequible en la sentencia C-157 de 1998). Además, sobre la expresión “fuerza material de ley” la Corte ya tuvo la oporunidad de pronunciarse en la referida sentencia C-893 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Se declararon exequibles, aquí, las expresiones acusadas "con fuerza

judicial competente –los jueces de la jurisdicción administrativa 11 –, para presentar una solicitud que remedie “la acción u omisión de la autoridad” que incumple o ejecuta actos o hechos que permiten deducir inminentemente 12 la inobservancia de un deber que se predica de la administración.

De este modo, la acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso 13 , y no al reconocimiento por parte de la administración de garantías particulares, o el debate, en sede judicial, del contenido y alcance de algunos derechos que el particular espera que se le reconozcan 14 . Tampoco es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a ciertas disposiciones legales 15 , pues a pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas, la acción de cumplimiento no resulta ser el medio idóneo para abrir controversias interpretativas lo cual no obsta, claro está, para que con el fin de exigir el

material" de ley o "con fuerza" de ley, contenidas en los artículos 4º, 5º, 6º, 8º y 20 de la ley 393 de 1997; sin embargo, las consideraciones hechas en aquella oportunidad, bien pueden predicarse del artículo 1 que se cita. Se dijo entonces: “la expresión ´con fuerza de ley´ o con ´fuerza material de ley´ significa que un acto normativo, que no es formalmente una ley, por no haber sido expedido por el Congreso, tiene sin embargo, debido al sistema de fuentes desarrollado en la Carta, el mismo rango jerárquico de las leyes, y por ende puede derogar y modificar otras leyes y, a su vez, no puede ser alterado sino por normas de igual o superior jerarquía, esto es, por la Constitución, por otras leyes, o por otras normas con fuerza de ley. Es claro que el cargo de los actores carece de todo sustento pues una ley, en sentido formal, tiene, por el sólo hecho de ser una ley, una fuerza material de ley, esto es, puede derogar o modificar otras leyes, y no puede ser derogada sino por normas de igual o superior jerarquía. Por ende, no encuentra la Corte que puedan existir casos en que una ley -en sentido formal- se encuentre desprovista de fuerza material de ley, por lo cual no es cierto que las expresiones acusadas restrinjan el alcance de la acción de cumplimiento, tal y como se encuentra definida en el artículo 87 de la Carta”.

11 Así lo señala el artículo 3 de la Ley 393 de 1997.

12 La inminencia, como criterio específico para apreciar la naturaleza del incumplimiento administrativo que hace posible la acción de cumplimiento es una materia ya abordada por la jurisprudencia de la Corte en la sentencia C-010 de 2001

13 Las referencias a la jurisprudencia del Consejo de Estado son meramente ilustrativas. No son recogidas a título de “derecho viviente” que le fija el sentido a una norma legal ambigua objeto de control de constitucionalidad. Con los adjetivos mencionados la jurisprudencia del Consejo de Estado ha calificado al mandato que contiene la obligación presuntamente incumplida por parte de la administración. Cfr. la sentencia del proceso ACU 615 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, 10 de marzo de 1999, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez. En esta oportunidad se confirmó el fallo de instancia mediante el que se constató que CODENSA S.A. “está obligada a dar estricto cumplimiento a la Resolución 013 de 1998 –acto administrativo de carácter general – expedido por el Contralor de la ciudad de Bogotá”.

cumplimiento de un deber omitido, el contenido y los alcances del mismo sean ineludiblemente

interpretados

16 .

Así como el objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, tampoco lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos. Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general e indiscriminada de todas las normas de rango inferior a la Constitución ni un derecho abstracto al cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el

14 Sobre este punto, la jurisprudencia producida por el Consejo de Estado al resolver diferentes acciones de cumplimiento es ilustrativa de la manera como se ha reservado la acción de cumplimiento para asegurar la protección de derechos indiscutibles a los particulares, ordenando a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. A título de ejemplo pueden citarse las sentencias proferidas en los procesos ACU-120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 22 de enero de 1998. En esta oportunidad se afirmo que “para perseguir el pago de las cesantías el actor cuenta con otro instrumento de defensa judicial” distinto a la acción de cumplimiento. En el mismo sentido, también puede consultarse el fallo ACU 126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Dolly Pedraza De Arenas, 29 de enero de 1998. En esta oportunidad el Consejo desestimó la acción de cumplimiento planteada por el actor, pues pretendía que se ordenara al Centro de Rehabilitación integral de Boyacá “reconocer y pagar la prima técnica a la que tiene derecho”, conflicto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso administrativa por la vía pertinente. En el mismo sentido, pueden consultarse, también a título ilustrativo, los procesos ACU 558 (sentencia del 20 de febrero de 1998 C.P. Mariela Vega de Herrera), ACU 589 (sentencia del 25 de febrero de 1999 C.P. Juan de Dios Montes Hernández) y ACU 868 (sentencia del 9 de septiembre de 1999 C.P. Olga Inés Navarrete Barrero).

15 Cfr. la sentencia ACU-141 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de 1998, Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva. En esta oportunidad el actor pretendía mediante una acción de cumplimiento esclarecer el tipo de funciones que le corresponde cumplir a la Registraduría frente a la posibilidad de llevar a cabo un referendo derogatorio en la ciudad de Manizales que en su opinión era inocuo. En dicha ocasión se dijo: “se trata, pues, a través de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, de hacer efectivo el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por parte de las autoridades competentes; para lograr tal objetivo se requiere que tal ordenamiento consagre de manera clara determinada obligación para la administración, lo cual excluye que a través de la acción de cumplimiento se puedan promover interpretaciones respecto a la existencia de una obligación {contenidas en la Ley 134 de 1994}, pues la finalidad es exigir el cumplimiento de las existentes, y no provocar, vía interpretación, la consagración de obligaciones”.

16 La jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha establecido la necesidad de distinguir entre el objeto de la acción de cumplimiento (la realización de un deber omitido por la administración), y la discusión que puede plantearse alrededor del reconocimiento y garantía de un derecho subjetivo y particular, circunstancia frente a la cual existen otros mecanismos de defensa idóneos. Cfr. sentencia C- 193 de 1998 MM.PP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Barrera Vergara. Se estudió aquí la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 o ., 3 o ., 5º., y 9º., todos parcialmente de la Ley 393 de 1997. Como se dijo, uno de los puntos abordados en esta ocasión tiene que ver con la relación de la acción de cumplimiento con los mecanismos ordinarios de defensa jurídica respecto de la ejecución de actos administrativos de carácter particular. Se señaló, entonces, que: “cuando se trata de actos

“cumplimiento de un deber omitido” contenido en “una ley o acto administrativo” (artículo 87 C.P.) que la autoridad competente se niega a ejecutar.

Dicho deber no es, entonces, el deber general de cumplir la ley, sino un deber derivado de un mandato específico y determinado. Este puede tener múltiples manifestaciones o modalidades, pero no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible porque el artículo 87 no consagró una acción de simple ejecución, sino una acción de mayor alcance. 17 Para que pueda exigirse su cumplimiento el deber ha de predicarse de una entidad concreta competente, es decir, que existe jurídica y realmente y es destinataria del mandato contenido en la norma legal o administrativa. La entidad no tiene que haber sido la única destinataria del mandato, puesto que

administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma

del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado,

o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que

también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía

discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para

el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto

particular y concreto se pueda derivar para el interesado `un perjuicio grave e inminente´. En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo”.

17 No obstante, quizás por el contexto particular del caso, en varias oportunidades, al abordar diferentes aspectos de acciones de cumplimiento que son objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, este Tribunal ha referido a la necesidad de corroborar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible como elemento necesario para la prosperidad de la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Al respecto, valga citar, de manera puramente ejemplar, las sentencias producidas dentro de los procesos ACU 1039, sentencia del 13 de diciembre de 1999, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa (esta sentencia es un buen ejemplo de los fundamentos teóricos que han servido al Consejo de Estado para avanzar en la aplicación del artículo 87 C.P. y la Ley 393 de 1997. Allí se hace alusión a los antecedentes de la acción de cumplimiento a través una referencia específica a la forma como funcionaba el writ of mandamus del derecho anglosajón); ACU 573, C.P. Daniel Suárez Hernández (En dicha oportunidad la Sala Tercera del Consejo de Estado consideró que la administración había incumplido la obligación clara, expresa y exigible contenida en el artículo 17 de la Ley 387 de 1997 afirmando: “La Sala precisa que, la acción de cumplimiento resulta procedente en el caso concreto, por la circunstancia de que el dispositivo legal contenido en el artículo 17, disciplina una conducta - débito prestacional - a cargo de las autoridades públicas o privadas que integran el sistema nacional de salud, conducta que supone desde luego, la ejecución de todas las medidas - acciones específicas y concretas -, tendientes a materializar los fines últimos para los cuales fue creado dicho sistema, para la atención integral de la población desplazada por la violencia”); ACU 634, sentencia del 18 de marzo de 1999, C.P. Juan de Dios Montes Hernández (Se consideró en esta ocasión que el incumplimiento por parte de la Empresa Comercial de Servicio de Aseo Limitada, ECSA, de un acto administrativo proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos en el que constaba una obligación clara, expresa y exigible, constituía una circunstancia que bien podía ser objeto de una acción de cumplimiento). Esta forma de calificar la obligación de la administración que hace procedente la acción de cumplimiento tiene un antecedente claro, entre otros, en la jurisprudencia que jurisdicción contencioso administrativa desarrolló a partir del

las normas generales que regulan una materia pueden tener como destinatarias, por ejemplo, a las autoridades de determinado sector o a todas las entidades de cierto tipo –v.gr. las comisiones de regulación-. De manera tal que el particular, quien actúa en interés propio, en representación de un tercero, o en defensa del interés general, tiene la facultad de exigir, precisamente, la adopción de una decisión, la iniciación o continuación de un procedimiento, la expedición de un acto o la ejecución de una acción material necesaria para que se cumpla el deber omitido, así éste haya sido establecido en una ley que no menciona específicamente a la autoridad renuente.

Ahora bien, las manifestaciones del incumplimiento de la administración pueden materializarse a través de su inacción o de una acción que manifiesta ineficiencia o evasión de la administración en el cumplimiento de sus deberes.

(…)”.

El incumplimiento estatal puede darse de diversas maneras tal como se explica en la sentencia C- 1194 de 2001 emanada de la Corte Constitucional, cuya cita pertinente, es:

“(…)

3.2.1. El problema de la inactividad de la administración y las modalidades de la inacción

Las autoridades administrativas tienen asignadas competencias específicas para el cumplimiento de las funciones del Estado. De esta forma se busca garantizar las finalidades esenciales del Estado y el cumplimiento de los deberes sociales de las autoridades (Art. 2 C.P.). Por lo tanto, la administración no tiene la potestad de permanecer totalmente inactiva sino que, por el contrario, el deber de actividad es primigenio. Dicha actividad no tiene que traducirse en un acto administrativo, porque puede consistir en el seguimiento y análisis de una realidad determinada. No obstante, como es bien sabido, la administración pública en ocasiones permanece inactiva. Ello se debe a múltiples factores.

La inactividad de la administración puede obedecer, por ejemplo, a la simple congestión o a la negligencia, caso en el cual habría un claro incumplimiento de la función pública, en desmedro del aseguramiento de las finalidades del Estado.

estudio de las acciones de cumplimiento en materia ambiental a las que se refiere la Ley 99 de 1993. El artículo 77 de esta normatividad señala que “el efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa con la protección y defensa del medio ambiente podrá ser demandado por cualquier persona natural o jurídica, a través del procedimiento de ejecución singular regulado en el Código de Procedimiento Civil”. Como se dijo la ejecución de una obligación clara, expresa y exigible es, entonces, una de las modalidades mediante las que se puede expresar el deber jurídico que se exige cumplir a la administración.

En otras situaciones la inactividad es tan solo aparente. Es el caso de la inacción administrativa dada la necesidad de tomarse el tiempo suficiente para ponderar una situación compleja antes de adoptar una decisión. En este evento no se está necesariamente frente a un incumplimiento de la función pública, sino frente al ejercicio legítimo de las competencias administrativas siempre que se trate de un lapso razonable para la toma de una decisión.

También puede presentarse el caso de la llamada captura de la entidad administrativa por intereses deseosos de evitar que la administración regule una determinada materia. En este evento, la parálisis de la entidad es el resultado de la influencia que sobre ella ejercen los eventuales destinatarios de su actividad, los cuales logran que ésta no desarrolle las funciones que la ley le ha encomendado.

Por último, algunas autoridades permanecen inactivas como resultado de la corrupción, que tiene múltiples orígenes y manifestaciones que no es del caso recordar.

El problema de la inactividad de la administración ha sido tradicionalmente abordado por el legislador a través de las instituciones del derecho de petición y del silencio administrativo.

Tradicionalmente el derecho de petición ha servido como un mecanismo en manos de los particulares para impulsar la actividad de la administración pública, sea que se pretenda la protección de intereses generales o particulares, como se desprende del artículo 5 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. La falta de atención a las peticiones da lugar a sanciones para el funcionario negligente 18 . Es así como el derecho de petición cumple una importante función de movilización de la actividad de la administración. Esta Corte ya ha resaltado la trascendencia del derecho de petición en una democracia participativa y la necesidad de que las peticiones sean resueltas de manera oportuna y con pronunciamiento expreso y específico acerca de lo pedido por el particular 19 .

18 Artículo 7 del Código Contencioso Administrativo.

19 Corte Constitucional, Sentencia T-667 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis. En esta ocasión la Corte tuteló el derecho de petición de una mujer, quien no estando de acuerdo con la liquidación del auxilio de maternidad por parte de la Caja Nacional de Previsión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución de la entidad, sin que hubiera obtenido respuesta alguna. Dijo la Corte: “El derecho de petición garantiza que quienes lo demanden, obtengan de las autoridades y excepcionalmente de los particulares pronta y satisfactoria respuesta a sus inquietudes. Hace partícipe al asociado en los asuntos públicos; le reconoce su calidad de sujeto de la cosa pública dotándolo de herramientas que le permiten y lo impulsan a participar activamente en los asuntos de todos. Para el efecto no importa que la respuesta que se exija verse sobre un asunto particular, porque, toda demanda ante una autoridad pública, conlleva el interés general de impulsar el imperio genérico del derecho a participar y ser escuchado. Por lo anterior, la Corte ha sostenido que el derecho de petición, aunque consagrado en la Constitución anterior, adquirió una nueva dimensión dentro del marco de la democracia participativa que impulsa la actual Constitución Política; lo ha calificado como vía de ágil acceso a las autoridades, de herramienta para que la gestión administrativa alcance la eficacia requerida y, ha encontrado en él, aunque su objeto

Por su parte, en materia de silencio administrativo, en ciertas condiciones, la inacción de la administración puede concluir en un acto presunto que el administrado puede luego demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa puesto que dicho acto, fruto del silencio, se entiende generalmente como negativo, es decir, como desfavorable a los administrados. La ley también puede disponer que el silencio debe interpretarse como una decisión favorable al administrado, caso en el cual se está ante el silencio positivo 20 .

No obstante, el silencio administrativo no conduce a que la administración realmente actúe. Su inactividad continua. El juez contencioso no le exige que expida el acto presunto con el cual se supone terminó dicha inactividad. Por eso, se han concebido otras formas de afrontar la inactividad de la administración. Por ejemplo, para incentivar la acción de la administración se puede invertir la regla general de que el acto presunto en caso de silencio se entiende adoptado en sentido negativo, de tal manera que si la administración no actúa, su omisión se asimila a un acto tácito favorable al administrado 21 , salvo las excepciones expresamente enumeradas en normas con fuerza de ley.

Con todo, estas reformas no logran que la administración efectivamente actúe ni permiten al juez contencioso ordenarle que lo haga. Además, cuando la inactividad de la administración no versa sobre la expedición de actos administrativos particulares, sino sobre actos generales mediante los cuales se desarrolla la ley para asegurar su debido cumplimiento en el marco de una política pública definida, no es posible presumir el contenido del acto omitido. Esto es aun más claro cuando el acto general omitido es una regulación cuyo contenido puede variar significativamente según las circunstancias de hecho generales a regular y las conveniencias públicas apreciadas por el órgano regulador.

(…)”.

Más adelante agrega:

no incluya el derecho a obtener un pronunciamiento determinado, un mecanismo que satisface al particular porque le da una respuesta de fondo, clara y precisa sobre sus inquietudes.” (T-473/92, T- 220/94, T-206/97).

20 En sentido técnico, la doctrina en el caso del silencio administrativo discute si el acto es presunto o tácito. Se dice que es presunto cuando el silencio es negativo y tácito cuando es positivo. Ver, por ejemplo, Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2001, Volumen II, págs. 111 y ss. María Eugenia Guillén Pérez. El Silencio Administrativo. Ed. Colex. Madrid, 1997, 2ª. edición. Este asunto también ha sido objeto de discusión por parte del Consejo de Estado, Cfr. el proceso ACU 446 (sentencia del 29 enero de 1998, C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

21 Fue lo que sucedió en España con las reformas a la institución del silencio administrativo adoptadas en 1992 y 1999. En Colombia, el Código Contencioso Administrativo se encarga de regular la figura del silencio administrativo positivo en el artículo 41.

“(…)

La acción de cumplimiento fue una innovación del Constituyente de 1991 encaminada a afrontar el problema de la inactividad de la administración cuando ésta se manifiesta, en principio, en una omisión. En tal caso, al juez le corresponde ordenar que cese la omisión y se cumpla el deber.

Pero la inactividad de la administración que da origen al incumplimiento de un deber jurídico, también puede expresarse a través de acciones 22 que, a pesar de mostrar una actividad positiva por parte de diferentes órganos del Estado, se traducen en una forma de eludir sus obligaciones o cumplen de manera insuficiente los deberes contenidos en una ley o en un acto administrativo. En estos casos, al juez competente le corresponderá determinar en qué consiste el incumplimiento del deber jurídico en cuestión y tomar las decisiones complementarias que aseguren el reconocimiento de los derechos de los particulares y la obtención de las finalidades perseguidas por las normas incumplidas por el deber parcialmente omitido.

Sin duda, la constatación de la inactividad estatal es una labor que corresponde apreciar al juez caso por caso, atendiendo a las diferentes modalidades que puede revestir un deber señalado por la ley o contenido en un acto administrativo. Dicho deber puede haber sido definido por la

22 Esta es una posibilidad expresamente prevista en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997.

norma teniendo en cuenta circunstancias de tiempo 23 , modo 24 , o lugar 25 que tienen un peso y una relevancia diferente en cada caso concreto. La orden que imparta el juez ha de corresponder a la modalidad del deber omitido.

(…)”.

La acción de cumplimiento también obedece en su trámite a los principios de celeridad, economía procesal, publicidad, prevalencia del derecho sustancial,

23 Sin duda, el establecimiento de plazos o términos que se le conceden a la administración para actuar es un criterio importante para determinar el incumplimiento de sus deberes jurídicos que ha sido desarrollado tanto en el derecho comparado como en el nacional. Por ejemplo, en el derecho anglosajón la imposición de fechas límites (deadlines) a los objetivos que estaturiamente el Congreso encomiendo materializar a las agencias de la administración (agencies: órganos de la administración en este sistema de derecho), es una forma de procurar la efectiva consecución de los fines del Estado (Cfr., e.g., M. Elizabeth Magill, Congressional Control Over Agency Rulemaking: The Nutrition Labeling And Education Act's Hammer Provisions, 50 Food & Drug L.J. 149 (1995). Esta es una dimensión que también ha tenido cabida en el derecho colombiano: uno de los elementos que fue objeto de consideración por parte del Consejo de Estado al momento de apreciar el incumplimiento por parte de la administración de deberes específicos radicados en diferentes órganos del Estado para la protección de las personas desplazadas por la violaencia, tuvo que ver con el plazo perentorio de seis meses que el parágrafo del artículo 32 de la Ley 387 de 1997 otorgó para la puesta en marcha del “Plan Nacional para la atención integral a la población desplazada”. Cfr. ACU 573, C.P. Daniel Suárez Hernández.

24 Este criterio guarda relación con la forma o manera como ha de cumplirse el deber jurídico que la ley o el acto adminsitrativo imponen a la administración. También éste ha sido un elemento considerado por el Consejo de Estado a la hora de enfrentar el estudio de las acciones de incumplimiento que revisa. En la ya citada ACU 573 (C.P. Daniel Suárez Hernández), el Consejo de Estado desestimó las acciones que hasta el momento había ejecutado la administración con el propósito de proteger a las víctimas del desplazamiento por causa de la violencia; se dijo, entonces: “no puede caerse en el equívoco de asimilar los fines puramente promocionales que permitan, desde luego, paulatinamente y de acuerdo con una realidad presupuestal, generar las condiciones de sostenibilidad económica, que no se obtienen de un día para otro y que están sujetas a multitud de factores, con la protección humanitaria de emergencia {que demandan los desplazados por la violencia} o, con el acceso a que tiene derecho el desplazado a los programas del denominado por la ley “Plan Nacional para la atención integral a la población desplazada”, y ello por cuanto, la exigibilidad de tal obligación, aparece de manifiesto”.

25 Este también es un criterio importante, dado que el cumplimiento de la función administrativa depende de un sistema de repartición de competencias no sólo funcional sino también territorial, de manera tal que un deber determinado (contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos) puede ser cumplido por diferentes autoridades dependiendo de su competencia espacial dentro del territorio colombiano. La determinación de este hecho resulta fundamental a la hora de establecer el

eficacia y gratuidad (art. 2 ídem); principios éstos que también rigen a la acción de tutela como ya se había visto.

LAS CARACTERÍSTICAS DE ESTA ACCION

1. Puede intentarse en cualquier tiempo, lo que en un principio, daría para

pensar que no tiene CADUCIDAD (Art. 6 Ley 393 de 1997).

2. No puede intentarse más de una vez por los mismos hechos que se

hubieren decido en sentencia previa (Art. 6 ídem).

3. Exige el agotamiento previo de un REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

(Art. 8 ibídem).

4. Tiene dos (2) instancia para resolverse; es decir, obedece al principio

procesal de la Doble Instancia (Art. 3 ibídem): ya que intervienen en el

juzgamiento los Jueces Administrativos y Tribunal Administrativo.

5.

Puede terminarse de manera anticipada como lo prevé el artículo

19

ídem.

6.

La sentencia se denomina FALLO (Art. 21 ídem).

COMPETENCIA PARA CONOCER DEL TRÁMITE DE ESTA ACCION (Art. 3 Ley 393 de 1997)

En Primera Instancia: los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En Segunda Instancia: será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo

TITULARES DE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO

responsable del cumplimiento de una obligación jurídica.

(Art. 4 Ley 393 de 1997)

Generalidades comunes a las legitimaciones por activa y por pasiva.

La cita corresponde a la sentencia C- 638 de 2000:

“(…)

Sujetos y objeto de la acción de cumplimiento

3. La acción de cumplimiento tiene un objeto propio y un sujeto activo y otro pasivo, que son

definidos directamente por la Constitución. En efecto, el artículo 87 de la Carta que consagra la referida acción, literalmente indica que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo."

4. Por lo que tiene que ver con el sujeto activo de la acción en comento, del texto transcrito

emana con claridad que este puede ser "toda persona". La jurisprudencia constitucional, refiriéndose a esta expresión, ha precisado que ella es comprensiva tanto de las personas naturales como de las jurídicas y, dentro de éstas, las personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado. Por su parte los servidores públicos pueden también interponer dicha acción, bien a nombre propio o a nombre de las entidades respecto de las cuales actúan como representantes legales. En este sentido, la Sentencia C- 158 de 1998, refiriéndose al tema de la legitimación activa para interponer la acción de cumplimiento, señaló:

el término "personas" quedan comprendidas tanto las naturales como las

jurídicas. Estas últimas, sean de derecho público o de derecho privado, en su condición de personas, valga la redundancia, deben ser reconocidas como titulares de la acción. Por ello, aquellas entidades de derecho público que tienen personería jurídica, pueden interponer la acción de cumplimiento a través de los servidores públicos que sean sus representantes legales."

en "

5. En lo que tiene que ver con el sujeto pasivo de la acción de cumplimiento, es decir con la

persona en contra de la cual se interpone dicha acción, aunque la Constitución no lo indica expresamente, de su tenor literal puede inferirse que el mecanismo judicial en referencia puede dirigirse en contra de cualquier autoridad o particular en ejercicio de funciones públicas, responsable del cumplimiento de una ley o de un acto administrativo. Sobre el particular la Corte ha precisado:

"El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter." (Negrillas fuera del original)

5.

Por último, en lo que concierne al objeto propio de esta acción de rango constitucional, es

decir a lo que se persigue con su interposición y trámite, la Carta define expresamente que tal finalidad consiste en "hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo."

Comentando esta expresión del constituyente, la Corte ha considerado que "la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo."

6. Precisando sobre lo que debe entenderse por "ley" para efectos de la posibilidad de

interponer la acción que viene estudiándose, la Corte ha señalado que la expresión cobija a las leyes en sentido formal y material y también a aquellos actos que se revisten de fuerza material de ley.

acción puede ser utilizada para asegurar el cumplimiento de todas las normas

con fuerza de ley, lo cual incluye no sólo a las leyes en sentido formal, que por el sólo hecho de ser expedidas por el Congreso y sancionadas por el Presidente, tienen fuerza de ley, sino también a otros actos normativos, que sin ser leyes formalmente, tienen por expreso mandato constitucional, fuerza de ley, como sucede con los decretos de facultades extraordinarias."

esta "

7. En cuanto a lo que, en relación con la acción de cumplimiento, debe entenderse por "acto

administrativo", la jurisprudencia ha precisado que los de contenido general necesariamente han de ser objeto de la acción de cumplimento, lo mismo que las leyes en sentido material, pues no existe otro mecanismo jurídico idóneo a través del cual pueda lograrse la efectividad de sus mandatos. En este sentido afirmó:

"Cuando se trata de asegurar el efectivo cumplimiento de la ley material, esto es, de normas generales, impersonales y abstractas, es indudable que el instrumento de protección creado por el Constituyente - la acción de cumplimiento- es el único mecanismo directo idóneo, razón por la cual no le es permitido al legislador crear mecanismos subsidiarios o paralelos para asegurar dicho cumplimiento.

"Iguales consideraciones son válidas con respecto a los actos administrativos de contenido general que por contener normas de carácter objetivo impersonal y abstracto, son equivalentes materialmente a las leyes.

"Dada la generalidad de las leyes y actos administrativos, esto es, en cuanto están referidos a una serie indeterminada de personas, situaciones o cosas, no puede pensarse en que exista un afectado concreto por sus disposiciones. De ahí que toda persona, natural o jurídica, movida por la satisfacción de los intereses públicos o sociales, esto es, el respeto por la vigencia y realización del derecho objetivo, esté habilitada para promover su cumplimiento, mas aún si se tiene en cuenta que en estos casos el Constituyente creó la acción consagrada en el artículo 87 de la Carta Política, como instrumento procesal principal para hacer efectivo el cumplimiento de leyes y actos administrativos, pues el ordenamiento jurídico no contemplaba instrumentos procesales directos destinados a lograr este propósito."