10 Errores del Anteproyecto de Ley que reorganiza el actual Servicio Nacional de Menores

Francisco Estrada V.1

El ejecutivo discute en estos días un texto de anteproyecto de ley que reorganiza el actual SENAME, creando dos nuevos servicios de atención a la infancia y adolescencia2. Creo que es necesaria una amplia discusión de este documento porque me parece un muy mal proyecto con una serie de errores de diversos tipo, de los que sólo me voy a referir en esta oportunidad a 10. 1. Tacañería legal: Una ley con dos leyes orgánicas La técnica legislativa elegida de reunir en un mismo cuerpo legal dos leyes orgánicas, de dos servicios públicos que dependerán de dos ministerios distintos es muy criticable. Justamente una de las razones a la base de lo que se dio en llamar en la administración pasada el rediseño del SENAME tenía que ver con visibilizar adecuadamente el relevante trabajo realizados en dos áreas (tres agrego yo) relacionadas pero que abarcaban fenómenos diversos.3 Separar el SENAME y hacerlo en un mismo cuerpo normativo es debilitar ese proceso de diferenciación institucional. Equivale a que a fines de los noventa el parlamento hubiera aprobado una ley en que en un artículo se contenía la ley orgánica del Ministerio Público y en el segundo, se creaba la Defensoría Penal Pública. 2. Olvidarse del Departamento de Adopción Adopción ha sido por años el área ‘pariente pobre’ de las políticas públicas sobre infancia. Bien mirado el sistema de protección y el de adopción, existen evidentes conflictos de interés entre quién está a cargo de los hogares, centros y residencias y quién tiene a su cargo los
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Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Abogado, ex Director Nacional del Servicio Nacional de Menores de Chile. Ex Jefe del Departamento de Menores del Ministerio de Justicia. Investigador. Docente de postítulo en la Universidad de Chile, Departamento de Psicología. Correspondencia por este artículo debe ser dirigida a franciscojestrada@dnvabogados.cl 2 El texto puede revisarse en: http://es.scribd.com/doc/75050317/Anteproyecto-de-LeyReestructuracion-SENAME-2011 3 Una revisión de algunas de estas razones consensuadas ampliamente en “Propuestas del Consejo Asesor Presidencial para la reforma de las políticas de infancia”, disponible en: http://www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/btca/txtcompleto/futuroninos2006.pdf

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procesos de adopción. En un sistema, el énfasis está –o debiera estaren la revinculación con la familia de origen y, por ende en el fortalecimiento familiar y, en el otro sistema, el acento está en proporcionar a la brevedad una respuesta de calidad para niños abandonados o declarados susceptibles de adopción, repuesta a su derecho a crecer en una familia. Los roles son inconsistentes aun cuando hasta el momento el buen criterio profesional de sus equipos directivos haya mantenido bajo control estas tendencias, ellas tienen su propia dinámica. Es necesario destacar que pese a este entorno de pocos incentivos, la Unidad de Adopción de SENAME goza de un merecido liderazgo a nivel latinoamericano, siendo requerida su asistencia técnica por diversos países y desempeñando un rol protagónico en encuentros internacionales. El anteproyecto menciona a la adopción en el comienzo pero luego llega a ignorar este departamento cuando en el art. 6º entrega los lineamientos sobre estructura orgánica. Si hoy es un departamento, del tenor literal de ese artículo, incluso queda peor en el organigrama institucional. Lo que hay que hacer es todo lo contrario. En línea con la experiencia comparada4, propongo la creación de un Consejo Nacional de Adopción, que se relaciona con el gobierno a través del Ministerio de Justicia, pero con la calidad de órgano descentralizado a cargo de un Director Ejecutivo de nombramiento bajo el sistema de alta dirección pública, pudiendo ser reelegido. El Consejo Nacional tendría un Consejo Directivo cuyos integrantes tendrían diferentes orígenes y que entregaría los lineamientos generales de gestión. 3. No hay preocupación por la infraestructura para el Servicio de Protección de Derechos Un tema crítico hoy en nuestro sistema de protección de derechos es el área de infraestructura. Hoy SENAME en su área de protección, alberga, en un día, a cerca de mil niños y niñas en sus centros. Ninguno de estos centros cuenta con la infraestructura idónea para acoger e intervenir los dolorosos casos que le toca recibir: explotación sexual infantil, abandono, grave maltrato, niños en situación de calle, violaciones y abusos. Sus funcionarios hacen lo indecible en entornos inapropiados, donde algunos centros ni siquiera cuentan con espacios idóneos para realizar conversaciones uno a uno. Así como la ley penal juvenil desnudó que la infraestructura no era la adecuada, otro tanto ocurrirá con cualquier ley de protección. Es inadmisible mantener en el olvido a estos centros. No hacer nada y escandalizarse porque niños abandonen estos centros es fariseísmo puro.
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MUÑOZ, Ximena (2006). La familia adoptiva chilena en los últimos diez años y exploración de mecanismos de selección de postulantes a adopción desde la experiencia de organismos internacionales. Disponible en: http://www.sename.cl/wsename/otros/Perfil_familia_adoptiva_chilena.pdf

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Si la nueva ley orgánica no hace nada en este ámbito el rediseño de SENAME será sólo un cambio de placa afuera de edificios tan viejos y obsoletos como los que hoy tenemos en Valparaíso, Pudahuel o Concepción. La ley debiera iniciar un plan de mejoramiento de los existentes y un plan de infraestructura de nuevos centros con estándares idóneos. Lo curioso es que esta preocupación existe en el anteproyecto respecto del área de responsabilidad penal juvenil. Los artículos 8 letra f) y artículo 14 letra e) se hacen cargo de esta dimensión para los infractores pero el anteproyecto parece olvidar las pésimas condiciones en que hoy funcionan los centros de administración directa. 4. Enviar a Reglamento la arquitectura orgánica es evadir el bulto Lo que se espera razonablemente de una ley orgánica, de ahí su nombre, es que nos hable de la orgánica del servicio público o institución. Es decir que nos diga cómo es su estructura de toma de decisiones, de poder y de control interno de estos poderes. El anteproyecto evade ese punto esencial y lo envía a una norma de rango inferior, dentro de la potestad reglamentaria, con lo que no existirá debate público –en el parlamento- en este decisivo aspecto sino que será una mera decisión de la administración. Peor aún es que las “áreas funcionales” enunciadas en el artículo 6º no comprehendan el “giro del negocio” de SENAME en su ámbito de protección, y olviden el de adopción. No está asesoría jurídica, no está adopción, no se conceptualiza como algo específico lo referido a licitaciones y lo relativo a supervisión. 5. SENAME sigue con el peor panorama de recursos humanos del sector público Aproximadamente el 94 % de los 3600 funcionarios de SENAME están a contrata, lo que significa una debilidad institucional muy grande en términos de estabilidad funcionaria, carrera, posibilidades de capacitación, evaluación, etc. Al menos un 75% de estos funcionarios debieran pasar a la planta de los nuevos servicios contribuyendo así a la estabilidad y buen funcionamiento de las nacientes instituciones. El 10% de funcionarios que el 2010 tenía una licencia médica superior a 100 meses debiese ser examinado con vistas a constatar si su condición de salud, certificada médicamente, es compatible o no con su desempeño funcionario, tal cual ocurre con todos lo que ingresan a la planta funcionaria. No hay un mayor costo financiero en esta decisión sino una cuestión de voluntad política, que ha faltado desde hace varios años para enfrentar este tema que ha llegado a ser la primera demanda gremial.
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6. El sistema de registro no aprende de los numerosísimos errores del Senainfo. Se construye la obligación de un registro que no exhibe ningún aprendizaje del pésimo sistema de registro con que hoy cuenta el Servicio Nacional de Menores, el Senainfo, que desde su inicio ha incurrido en numerosísimos errores. Las falencias han sido de diseño, de arquitectura informática, de plataforma, de datos a llenar, de idea central. Nada de eso está presente en el nuevo sistema de registro. Desde esa historia es preciso instituir sistemas de control más estrictos, encuadrar normativamente con mayor precisión qué información se va a recolectar, para qué, usar un sistema sencillo, y que ofrezca utilidad a las instituciones y no sea una mera exigencia. Y, algo que está muy mal hecho, es necesario establecer quién, externo a SENAME, puede acceder a esa información y qué se le informará. Es insuficiente la remisión a la Ley sobre acceso a la información pública y es incorrecto darle a toda la información el carácter de secreta, del momento que el Servicio es auxiliar del sistema de justicia y es razonable para el buen funcionamiento del sistema, para la efectiva protección de los niños y niñas que sea requerido a entregar información tanto de los juzgados de familia como de fiscalía. 7. Hay varias torpezas legislativas. i. El artículo 3 letra a) repite un error de la Ley de Subvenciones y contiene una curiosa definición: Define tres sujetos, que no son sinónimos (“niños, niñas y adolescentes”), con una misma explicación (“toda persona menor de dieciocho años de edad”). Aun más, contradice a otros dos cuerpos legales: Al artículo 16 de la Ley de Tribunales de Familia, y al artículo 3º de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. La gracia de los errores es aprender de ellos, no repetirlos ii. Se mantiene una denominación que pasa a quedar obsoleta y no se contempla fórmula de corrección. Ya no existirá el SENAME, por lo que la Ley Nº 20.032 debe cambiar de nombre, al menos. No tiene sentido mantener una denominación que se está extinguiendo. iii. No se observa la diferencia entre lo regulado en el artículo 16 inc. 2º y el art. 19. iv. Hay repeticiones de atribuciones en diversas letras v. Las hipótesis de intervención que construyen al sujeto de atención no recogen el aprendizaje de estos años desde que se dictó la Ley de Subvenciones, que contiene la norma que aquí simplemente se repite. No es menor que exista confusión en torno al sujeto de atención. vi. El artículo 4c concibe al sujeto del área de adopción en forma más restringida que la que, en los hechos, hoy emplea el sistema vii. Hay un error en la forma en que se concibe al interés superior en este anteproyecto. Parece igual, pero no lo es. Los artículos 2º (del artículo primero) y 3º (del artículo segundo) devalúan el principio el
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momento que lo que la Convención dice es: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Y luego, en su artículo 21 altera lo anterior para una especial situación, la adopción, y allí establece una mayor jerarquía del principio: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial …” A su turno, el artículo 221 del Código Civil incrementó el peso del principio en el seno de las relaciones paternofiliales al disponer: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible” Una “orientación de manera permanente” es, jurídicamente, una conceptualización de menor jerarquía que las revisadas y, por ende, una devaluación del principio. 8. No se toca la Ley de Subvenciones Ni siquiera para el cambio de nombre. Parece existir un amplio consenso en el mundo de las instituciones colaboradoras que la ley requiere ponerse al día tanto en términos de monto del aporte estatal a residencias (mucho más allá que el monto de incremento aprobado en la Ley de Presupuestos 2012) como en la forma de pago, en los tiempos de los convenios, y en el sistema de supervisión financiera. Nada de eso aparece aquí. El 2009, el 62% del presupuesto de SENAME, que alcanzaba a M$ 84.261.309 correspondió a transferencias a los colaboradores. En el área de protección, el 96,5% de las atenciones son entregadas por los colaboradores acreditados. Desconocer este fundamental hecho y no modificar nada de la ley Nº 20.032 es un grave error estratégico que redundará en un empeoramiento de la protección de niños. Este fenómeno ya es observable en cierres de residencias o en la alta rotación del personal de programas como el 24 Horas (vid Catalina Alliende 20085) y tenderá a agravarse de no tomarse, en lo inmediato, medidas de toda índole incluso –aunque no exclusivamente- legislativas. 9. No se entiende el “giro del negocio.” Los servicios que se crean tienen como giro la fabricación de procesos de intervención, para diagnosticar y proteger y para promover, en el área de protección de derechos; para reinsertar y responsabilizar, en justicia juvenil.
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ALLIENDE, Catalina y VALENZUELA, Eduardo (2008)."Programa 24 Horas: Evaluación de una estrategia de seguridad pública", en "Camino al Bicentenario: propuestas para Chile" (2009)

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En ambos casos hay dos formas en que realizan la fabricación de proceso. Directamente, a través de centros que el estado administra; e indirectamente, a través de los colaboradores, que en ambos casos, hacen la mayoría del trabajo, cuantitativamente hablando. Para que esa alianza estratégica entre el estado y los colaboradores – no sólo son privados, desde que muchas municipalidades también son colaboradoras- se fortalezca y redunde en un servicio de calidad a niños, niñas y adolescentes, los nuevos servicios deben hacer tres cosas: diseñar, licitar y supervisar. Esas tres tareas no aparecen con claridad en el anteproyecto, y son funciones claves y distintas, cada una de las cuales requiere especial atención y un adecuado perfilamiento. Sólo por poner un ejemplo: La Defensoría Penal Pública, que en esto se parece al actual SENAME, también tiene una naturaleza mixta en la prestación de servicios de defensa y, por lo mismo, tiene estas tareas distintas asignadas a unidades diferentes con lógicas de trabajo y financiamiento consistentes. Esa aprendizaje no se nota en lo absoluto en este anteproyecto. 10. Los servicios no se miran dentro de un sistema. De la lectura del anteproyecto y pese a menciones de coordinación interinstitucional, no se concibe que tanto la protección e derechos de niños gravemente vulnerados, como la justicia juvenil con vistas a la responsabilización y reinserción, son dos sistemas. La mirada sistémica es imprescindible para que se produzcan cambios efectivos en los niños, niñas y adolescentes. El rol de los servicios estatales, entonces, no es sólo de actores que reproducen una gestión insular ad intra y entre ellos, sino de actores que, por mandato legal, y no ya por la “sensibilidad”, la “benevolencia” o la “buena onda” de sus autoridades comparten información, coordinan prestaciones, supervisan conjuntamente, establecen metas compartidas. ¿Cómo el aparato estatal va a exigir a los colaboradores énfasis en la complementariedad de las intervenciones si el mismo estado no es capaz de hacerlo? El abuso sexual infantil, los niños en situación de calle, el abandono y maltrato infantil, los graves casos de severas patologías de salud mental infantil no son posibles de resolver por un servicio público en solitario. La reinserción de jóvenes y la interrupción de sus carreras delictivas, el afianzamiento de procesos de desistimiento no son tareas que ningún servicio público pueda enfrentar con un mínimo éxito sin entender que son tareas de un sistema. Nada en el anteproyecto nos hace pensar que el sistema de protección y el sistema de justicia juvenil van a cambiar con los
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nuevos servicios que aquí se establecen, del momento que el anteproyecto carece de esta mirada sistémica, en las dos (o tres, agrego yo) áreas en que se dividirá el actual SENAME.

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