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Roj: STSJ CAT 8876/2011 Id Cendoj: 08019340012011105278 rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Seccin: 1 N de Recurso: 2240/2011 N de Resolucin: 5229/2011 Procedimiento: Recurso de suplicacin Ponente: MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA Tipo de Resolucin: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0007182 mm ILMO. SR. JOS QUETCUTI MIGUEL ILMA. SRA. MATILDE ARAG GASSIOT ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA En Barcelona a 20 de julio de 2011 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A nm. 5229/2011 En el recurso de suplicacin interpuesto por Castellana de Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 20 de enero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas n 410/2010 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garanta Salarial y Secundino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamacin cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estim procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los trminos de la misma. Admitida la demanda a trmite y celebrado el juicio se dict sentencia con fecha 20 de enero de 2011 que contena el siguiente Fallo: "Que, estimando la Demanda interpuesta por Secundino , debo condenar y condeno a CASTELLANA DE SEGURIDAD, S. A. a abonarle la cantidad salarial de 9.672,31 Euros, ms 967,23 euros del diez por ciento de inters por mora, totalizando 10.639,54 Euros. Lo anterior se declara sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTA SALARIAL en los trminos del Artculo 33 del Estatuto de los Trabajadores ." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: " PRIMERO .- Secundino figura en la plantilla de la Empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD, S. A. (CASESA), con Antigedad de 8 de Noviembre de 1.994, y su Categora Profesional es la de Vigilante de Seguridad.

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SEGUNDO. - En concepto de diferencias salariales, la Empresa adeuda al actor las cantidades siguientes (en Euros), por cada uno de los meses de Febrero a Diciembre de 2.009, las cantidades del Anexo Nmero 1 de la Demanda. TERCERO .- En fecha de 26 de Febrero de 2.010, el actor interpuso Papeleta de Conciliacin, en Reclamacin de Cantidad, contra la Empresa. Dicho Acto se celebr a las 12.24 horas del 16 de Marzo de 2.010. El solicitante se afirm y ratific en el contenido de la Papeleta de Conciliacin. Concedida la palabra a la interesada no solicitante, manifest que se opona a la Demanda, por las razones que alegara en el momento procesal oportuno, especialmente por entender que haba pluspeticin, por cuanto las cantidades reclamadas ya haban sido abonadas con anterioridad a ese Acto, y litispendencia en cuanto a la determinacin del precio de la hora extra. El Acto de Conciliacin finaliz sin Avenencia." TERCERO.- Contra dicha sentencia anunci recurso de suplicacin la parte demandada, que formaliz dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se di traslado impugn, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo social nmero 28 de Barcelona, autos 410-10, de fecha 20-1-2011, que estima la demanda en reclamacin de cantidad interpuesta por D. Secundino frente a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., interpone la demandada, ahora como recurrente, recurso de suplicacin con base en un triple motivo, que ha sido impugnado de contrario. La Sentencia de instancia condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 9.672,31 euros ms el 10% de recargo por mora, que era la cantidad solicitada en la demanda, aunque luego se ampli en el acto de juicio (sin ser atendida dicha ampliacin por el juez a quo), aunque la parte actora no ha interpuesto recurso, por lo que por mor del principio dispositivo no procede entrar en esa diferenciacin econmica en esta sede, debiendo atenernos a lo fijado en el fallo de la instancia y no combatido por la parte actora. SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, solicita el recurrente la nulidad de actuaciones (artculo 191.a ) LPL), sealando la existencia de litispendencia, dado el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 5.03.2010, conflicto colectivo 171/07 , en cuanto a la aplicacin e interpretacin del convenio colectivo de empresas de seguridad para los aos 2005-2008. El escrito de impugnacin indica que no concurre litispendencia porque el artculo 42 del convenio ya no es el objeto de debate (tras su nulidad por sentencias de 21-02-2007 y de 10-11-2009 del Tribunal Supremo ), sino que lo que actualmente se discute es el presunto desequilibrio econmico que implica la nulidad de dicho precepto con relacin al resto del convenio, lo cual, por cierto, es en puridad jurdica un argumento correcto; adems, sostiene que la litispendencia debi solicitarla compareciendo a juicio, conforme al artculo 83 LPL , por lo que ahora difcilmente puede hacerlo cuando no compareci a la vista oral en la instancia. El motivo de nulidad no puede ser estimado por un doble orden de razones. En primer lugar, el momento procesal para invocar la referida nulidad era del acto de la vista oral, al que la hoy recurrente ni compareci ni justici su ausencia, de modo que mal puede ahora alegar la litispendencia referida. Adems y en segundo lugar, en fechas recientes el Tribunal Supremo, en sentencia de 30.5.2011 (u.d. 69/2010), ha resuelto el conflicto colectivo 171/07 , inicialmente solventado por sentencia de la Audiencia Nacional de 5.3.2010 . En esta sentencia, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre las consecuencias de la nulidad del art. 42 del convenio citado sobre el resto de clusulas (esto es, alcance de la nulidad de dicho precepto sobre la vinculacin a la totalidad de lo pactado y el equilibrio interno del convenio), descartando la doctrina del equilibrio interno del convenio y su ruptura, que no concurre en este caso; y pronuncindose, adems y por cuanto aqu interesa, en el sentido de que no puede sostenerse el equilibrio interno del convenio sobre el incumplimiento de una norma de derecho necesario (art. 35.1 ET : el valor de la hora extra no puede ser inferior al de la hora ordinaria). TERCERO.- Como segundo motivo, solicita el recurrente la modificacin del hecho probado segundo, con base en las nminas que constan en los folios 18 a 28 de autos, discutiendo que dentro del valor de la hora ordinaria no se deben computar ni los pluses vestuario y transporte, ni las horas extras nocturnas y festivas. Discute, pues, conceptos reflejados en la nmina. Propone al efecto nueva redaccin al hecho probado segundo, en la que se recoja que la empresa adeuda al actor en concepto de horas extras 916,92 euros, por 1497,05 horas extras realizadas de febrero a diciembre de 2009, siendo el valor de la hora extra

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a razn de 8,56 euros/hora, correspondiente a los conceptos de salario base, antigedad, plus festivos, plus peligrosidad mnimo garantizado, plus Barcelona y prorrata de pagas extras. El escrito de impugnacin denuncia que este motivo implica una impropia contestacin a la demanda, efectuando una revisin parcial de la valoracin de la prueba en este momento procesal. El motivo no puede prosperar. De un lado, los resmenes o interpretaciones de las nminas y de los conceptos que stas reflejan, no dejan de ser documentos de parte e inhbiles al objeto de fundamentar la revisin de los hechos declarados probados, puesto que las nminas, en s, carecen de eficacia revisoria, no bastando por s para evidenciar error del juzgador. De otro lado, el recurso pretende reinterpretar los conceptos contenidos en las mismas y su ajuste o no a la cantidad reclamada, lo que tampoco es motivo de revisin fctica en esta sede de suplicacin, pues el error debe evidenciarse por si solo de los documentos alegados como demostrativos de l sin necesidad de conjeturas, razonamientos u operaciones aritmticas, que es lo que postula el recurso puesto que para obtener las referidas cantidades es preciso sumar las remuneraciones totales de cada uno de los meses del ao, dividirlo por doce y a su vez por los meses que en el ao 2009 el actor prest servicios para la empresa demandada, dando lugar todo ello a desestimar este motivo de recurso. CUARTO.- Como ltimo motivo de recurso, plantea la recurrente censura jurdica denunciando la vulneracin de la jurisprudencia relativa al artculo 42 del convenio colectivo antedicho y volviendo a remarcar que en el valor de la hora extra no debe ser incluido el plus transporte y el plus vestuario. El escrito de impugnacin denuncia que los conceptos de vestuario y transporte son salariales en el convenio de empresas de seguridad, conforme ha sealado la STSJ Pas Vasco de 20.01.2008 (aunque la Sala no desconoce que otros pronunciamientos -por ejemplo, STSJ Madrid de 26.3.2010 - indican precisamente lo contrario, calificndolo como extrasalarial); y que los complementos de nocturnidad y festividad se prevn para circunstancias distintas a las de las horas extras, siendo concepto salarial conforme seala la STSJ de Galicia de 26.04.2010 . Para la resolucin de la presente litis, hemos de tener presente el contenido del referido art. 42 del Cc Estatal de Empresas de Seguridad 2005 -2008: "Artculo 42. Horas extraordinarias. 1. Tendrn la consideracin de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artculo 41 de este Convenio Colectivo. Durante el ao 2005 regirn los siguientes importes: a) Para la categora de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe ser de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonndo el plus de peligrosidad hasta el mximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta mximo realizado con arma, se abonarn a precio de hora extra. b) Para el resto de las categoras los importes de las horas extras sern los indicados en el cuadro que a continuacin se detalla. 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los nicos efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias incluidas en los prrafos a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artculo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categora laboral entre el nmero de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artculo 41 del presente Convenio , quedando excluidas las pagas extraordinarias, as como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deber ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada segn la frmula del prrafo anterior". Considerando que dicho precepto violaba el artculo 35.1 del ET , que establece que en ningn caso la hora extraordinaria se retribuir con un valor inferior al de la hora ordinaria, la STS de 21.02.2007 (u.d. 33/2006 ), declar la nulidad de una serie de apartados del mismo, concretamente los referidos al valor de la hora extraordinaria y al "valor de la hora ordinaria a los nicos efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias... de acuerdo con lo establecido en el artculo 35 del ET ".

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Es decir, en este segundo punto se estableca un valor ficticio de la hora ordinaria, inferior al real, para aparentar formalmente el respeto al artculo 35.1 ET que percibe que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria. As las cosas, una demanda de conflicto colectivo presentada por la asociacin empresarial APROSER solicitando que se fijara exactamente el precio de la hora extraordinaria en el sector, fue atendida por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21.01.2008 en el sentido de que el valor de la hora extraordinaria est integrado por salario base, ms complementos personales, de vencimiento superior al mes, de residencia en Ceuta y Melilla y, en su caso, de puesto de trabajo. Pero dicha sentencia fue recurrida por una serie de Sindicatos del sector y revocada por la STS de 10/11/2009 (u.d 42/2008 ), lo que supuso el regreso a la situacin anterior, esto es: el valor de la hora extraordinaria no puede ser otro que el de la ordinaria, que es el fijado como mnimo por el legislador, sin que proceda hacer acotamiento minorador alguno ni por va convencional ni por va judicial. De este modo, las STS de 21.2.07 y 10.11.09 (el primero como impugnacin de convenio colectivo por parte de varios sindicatos y el segundo como conflicto colectivo planteado por una asociacin patronal), han declarado que el ET constituye mnimo indisponible en perjuicio de los trabajadores en cuanto establece que el valor de la hora extraordinaria tiene que ser al menos el mismo que el de la ordinaria; y asimismo, que en la hora ordinaria tienen que computarse todos los conceptos salariales. En la primera sentencia se declar la nulidad del apartado 1.a) del artculo 42 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 , apartado b), nicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoras profesionales y el punto 2 del artculo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el segundo proceso se plante con mayor detalle la consideracin de cada uno de los complementos retributivos a efectos de su inclusin o exclusin del cmputo, y la sentencia del TS de 10-11-09 rechaz la excepcin de cosa juzgada negativa pero apreci el efecto positivo de la cosa juzgada con respecto a la primera sentencia, de forma que aun no siendo exactamente idntico el objeto de uno y otro proceso, haba que aplicar los criterios ya establecidos en el primero como antecedente para resolver el segundo. Y se ha de destacar que en este conflicto colectivo lo que sostena la patronal demandante y rechaz el TS era precisamente lo que en el presente caso defiende la empresa y no ha sido acogido por la sentencia del Juzgado, es decir, que se excluyan determinados conceptos del cmputo sin perjuicio de abonarlos en el momento en que se hagan horas extraordinarias nocturnas, festivas, etc. No es dudoso, por tanto, que en la determinacin del valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual con inclusin de todos los complementos salariales entre el nmero de horas realizadas, que es la tesis de la parte actora en este litigio y que es la que ha sido confirmada por el juzgador a quo. Necesariamente ha de seguirse el criterio ya plasmado en la primera sentencia y reiterado en la segunda de las citadas del Tribunal Supremo, pues as lo requiere el art. 158.3 de la LPL , lo que implica la desestimacin de la tesis de este apartado del recurso. Ligado a ello y en el mismo sentido, es claro que, al margen del tratamiento que dichos complementos tengan en orden a la Seguridad Social, constituyen una retribucin peridica y, por lo tanto, siendo los pluses de transporte y vestuario conceptos que no dejan de meritarse cuando el actor realiza horas extras, es lgico entender que forma parte del valor de stas, pues el desplazamiento y el desgaste de vestuario siguen existiendo. En suma, debe desestimarse tambin este motivo de recurso. Vistos los artculos citados y los dems que son de general aplicacin,

FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia del Sentencia del Juzgado de lo Social nmero 28 de Barcelona, autos 410-10, de fecha 20-1-2011, confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas. Notifquese esta resolucin a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, y expdase testimonio que quedar unido al rollo de su razn, incorporndose el original al correspondiente libro de sentencias. La presente resolucin no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casacin para la unificacin de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deber prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habr de presentarse dentro de los diez das siguientes a la notificacin, con los requisitos establecidos en los nmeros 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

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Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepcin de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del rgimen pblico de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autnomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casacin, consignar como depsito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Espaol de Crdito-BANESTO-, en la Oficina nm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, n 47, n 0937 0000 66, aadiendo a continuacin los nmeros indicativos del recurso en este Tribunal. En caso de recurso de casacin, la consignacin del importe de la condena, cuando as proceda, se efectuar en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el prrafo anterior, n 0937 0000 80, aadiendo a continuacin los nmeros indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretara. As por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicacin.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el da de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.