EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN A LA LUZ DE LA NUEVA DOCTRINA DE LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS El presente trabajo se propone identificar el entendimiento

y la conceptualizacin del principio de igualdad y no discriminacin que ha desarrollado la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal, Corte o CEDH) a travs de su reciente jurisprudencia. A tal fin, y en pos de hacernos de algunas herramientas conceptuales que nos permitan desarrollar nuestro anlisis, en primer lugar researemos dos de las teoras reinantes en materia de igualdad y no discriminacin Acto seguido, sintetizaremos dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a travs de las cuales, diversas Salas han establecido posturas divergentes en la materia bajo estudio. Por ltimo entonces, buscaremos analizar dicha jurisprudencia a la luz de las teoras presentadas inicialmente, con el objetivo final de arribar a algunas conclusiones personales referidas al entendimiento y la conceptualizacin del principio de igualdad y no discriminacin que, en la actualidad, defiende la Corte Europea de Derechos Humanos. Dos teoras en torno al principio de igualdad y no discriminacin El principio de igualdad y no discriminacin, no cuentan con una interpretacin unnime y pacfica. Desde su codificacin en las primeras constituciones liberales hasta la actualidad, el mentado principio fue objeto de diversas conceptualizaciones, tanto por parte de la doctrina, como as tambin de distintos tribunales locales. Asimismo, desde sus comienzos a mediados del siglo XX, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha receptado y codificado este principio en diversos instrumentos internacionales, y los rganos consultivos, jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales de los distintos sistemas de proteccin, han ido desplegando sus propias interpretaciones en relacin al mismo. En esa lnea se inscribe la Corte Europea de Derechos Humanos, dos de cuyos casos sern estudiados a continuacin con el propsito de identificar el entendimiento y la conceptualizacin que dicho Tribunal ha desarrollado en torno al mentado principio. No obstante, a fin de abordar semejante empresa, previamente necesitaremos proveernos de algunas herramientas tericas que nos permitan llevar a cabo un anlisis profundo y detallado. Para ello, acudiremos a dos de las doctrinas predominantes en la materia: la igualdad como no discriminacin y la igualdad como sometimiento. Ha sido el jurista estadounidense Owen Fiss quien con mayor grado de profundidad y sistematicidad, comenz a trazar la divisin entre ambas teoras y ha ido identificando las caractersticas propias de una y otra postura.

As, al estudiar el caso Plyler v. Doe, resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica en el ao 1982, Fiss distingue estas dos teoras vinculadas al principio de igualdad: la igualdad como no discriminacin y la igualdad como no sometimiento 1. En Plyler v. Doe, el tribunal superior norteamericano haba cuestionado una ley del Estado de Texas por la cual los nios que eran inmigrantes ilegales no tenan acceso a la educacin primaria o secundaria. El analizar esta sentencia, Fiss advierte que la ley de Texas no pudo haber sido declarada inconstitucional sobre la base del principio de no-discriminacin, dado que a su entender, poda ser racionalmente justificada como un medio adecuado para en propsito socialmente legtimo: desalentar la inmigracin ilegal. Por lo tanto, subraya la necesidad de otra teora en la decisin de dicho caso y llega a la conclusin que la Clusula de Igual Proteccin, codificada en la enmienda 14 de la Constitucin de los EEUU, prohiba no slo la discriminacin, sino tambin la creacin de una estructura de cuasi-castas. Es decir, que el principio de igualdad tambin prohi[ba] la creacin de grupos social y econmicamente desventajados, forzados a vivir al margen de la sociedad, aislados de la mayora, siempre en situacin de riesgo, y vistos como inferiores a sus ojos y a los del grupo dominante.2 La distincin efectuada por este jurista estadounidense no es menor, ya que si entendemos el principio de igualdad como la prohibicin de discriminar con base en parmetros irrazonables, tales como el sexo, el idioma, la religin, la raza, etc., deberamos concluir que el principio de igualdad junto a su apndice, la prohibicin de discriminacin, tiende a proteger tanto a las personas de sexo femenino como las de sexo masculino, a los negros como a los blancos, a los inmigrantes como a los nacionales. Lo cual convertira en improcedente cualquier diferenciacin, entre unos y otros, que se funde sobre el hecho de ser hombre o mujer, negro o blanco, nacional o extranjero. Mientras que bajo la luz de la teora de la igualdad como no sometimiento, la igualdad entre nacionales y extranjeros tendera a prohibir aquellas distinciones que perjudiquen exclusivamente al segundo grupo, toda vez que ste suele estar constituido como un grupo marginal y sojuzgado, producto de aos de sometimiento ante el dominio del grupo de nacionales. En virtud de lo referido, cabe seala que la diferencia principal entre una y otra teora, va a estar dada principalmente por el rol que se le asigna a la razonabilidad. As, una lectura propia de la igualdad como no discriminacin, sera una barrera infranqueable para una medida que disponga una cuota mnima que garantice la participacin femenina en los partidos polticos 3, o el acceso a las universidades por parte de los negros; u otra disposicin que establezca becas escolares para personas de bajos recursos. Como tambin lo sera para una sentencia que mande a derogar una norma que persiga un fin legtimo y sin contener distinciones caprichosas, en los hechos las produzca. Esto por cuanto sera difcil que dichas disposiciones superen el test de razonabilidad que exige la igualdad como no

Ver, Owen Fiss, Una comunidad de iguales, Mio y Avila, Buenos Aires, 2002, pp. 23-39. Traducido del ingls por Ral M. Meja del original A Community of Equals. The Constitutional Protection of New Americans, Beacon Press, Boston, 1999, pp. 3-29. 2 Op. cit., p. 31.
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Para un fundado desarrollo de la procedencia del sistema de cuotas femeninas en los partidos polticos, ver: Rodrguez, Marcela, Igualdad, democracia y acciones positivasen, en Roberto Gargarella, Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 619-657.

discriminacin. Test que incluso se torna ms estricto en casos donde se distingue sobre la base de categoras sospechosas, tales como el sexo, la raza y la condicin social.4 Sin embargo, disposiciones similares a las enumeradas previamente, tendran un anlisis opuesto bajo el paradigma de la igualdad como no sometimiento, dado que el test de razonabilidad quedara subsumido a un anlisis sociolgico orientado principalmente a identificar la situacin social del grupo beneficiado y/o perjudicado por tales medidas (condicin econmica, participacin poltica, rol histrico que jug dentro de determinada sociedad, expectativas de progreso, formacin acadmica, etc.), existiendo la posibilidad de que dichas disposiciones sean avaladas si buscan equiparar la condicin de sojuzgamiento del grupo, o sean rechazadas si bajo un manto de neutralidad, en los hechos lo perjudica. Asimismo, otro punto de diferenciacin entre ambas concepciones de igualdad, va a estar dado por la entidad del sujeto beneficiado o perjudicado por la accin y/o la omisin impugnada y por la perspectiva del anlisis que se lleve a cabo. As, mientras la igualdad como no discriminacin estudiar el caso individual de aquella persona a la que una disposicin afecta, la igualdad como no sometimiento, en primer lugar se centrar sobre la posible situacin de sojuzgamiento del grupo al que dicha persona pertenece. Y en este sentido, slo entender que existe una vulneracin al principio de igualdad, si la medida impugnada contribuye a la perpetuacin de la situacin de sojuzgamiento del grupo. Es decir, que mientras la primer teora acude a un anlisis individual de las circunstancias del caso, circunscribindose a las partes del mismo, la segunda concepcin trasciende los sujetos que intervienen en la controversia y desarrolla una lectura de corte sociolgico orientada principalmente a distinguir la situacin social del grupo afectado (condicin econmica, participacin poltica, rol histrico que jug dentro de determinada sociedad, expectativas de progreso, formacin acadmica, etc.). A todo evento, una disposicin que, por ejemplo, impida a una persona de baja estatura dar clases, slo vulnerar la igualdad si sta se entiende como no discriminacin, ya que la distincin efectuada sobre dicho individuo es irrazonable. Sin embargo, el hecho que las personas de baja estatura no sean una clase sometida, impedir que el reclamo supere el test que exige la concepcin de igualdad como no sometimiento, y por lo tanto, en el caso s se vulnerara el principio de razonabilidad, mas no la igualdad. El principio de igualdad y no discriminacin en la jurisprudencia reciente de la Corte Europea de Derechos Humanos Habiendo introducido sintticamente dos de las teoras reinantes en torno al principio de igualdad y no discriminacin, procederemos a continuacin a sumariar dos sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que a nuestro entender, marcan en gran medida el contrapunto existente entre las dos concepciones referidas. Ambos dictmenes responden a los autos D.H. and Others v. The Czech Republic, (Application no. 57325/00) y los hechos que les dan origen, son idnticos. Sin embargo, mientras el primero es resuelto el 07
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Para un mayor desarrollo de los posibles test de razonabilidad, ver: Saba, Roberto P., Igualdad, Clases y Clasificaciones: Qu es lo sospechoso de las categoras sospechosas?, en Roberto Gargarella, Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 708-718.

de febrero de 2006 por una Sala de la Segunda Seccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la segunda sentencia es dictada el 13 de noviembre de 2007 por la Gran Sala, luego que la actora requiriera la remisin del caso de conformidad con el artculo 43 de la Convencin1. En ella, la Gran Sala sent un nuevo precedente que ha pasado a ser considerado un leading case en materia de igualdad y no discriminacin, por cuanto pone fin a la doctrina seguida por el Tribunal hasta ese momento, expresada en gran medida en el fallo de la Sala de la Segunda Seccin, e instaura un nuevo paradigma sustancialmente diferente. (a) Los hechos que originan el caso Un grupo de padres de nios y nias de nacionalidad gitana, se presentan ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en representacin de sus hijos, alegando que el Estado de la Repblica Checa los haba discriminado en el goce de su derecho a la educacin, a causa de su raza, color, pertenencia a una minora nacional y origen tnico. Especficamente, los demandantes sealan que durante los aos 1996 y 1999, sus hijos haban sido situados en escuelas especiales (zvltn koly), ya sea de manera directa o luego de un perodo en una escuela primaria ordinaria (zkladn koly). Los presentantes dan cuentas de que las escuelas especiales eran un tipo de escuelas especializadas (speciln koly) destinadas a chicos con problemas de aprendizaje, en atencin a los cuales no eran aptos para asistir a escuelas primarias ordinarias, y refieren que la ley estableca que la decisin de situar a un nio en una escuela especial era tomada por el director de la misma a partir de los resultados de diversos test realizados en un centro de psicologa educativa y de orientacin infantil que servan para medir la capacidad intelectual del nio. En el presente caso, el director escolar haba adoptado una decisin escrita conforme las disposiciones vigentes, la cual fue notificada a los padres de los nios y nias en cuestin. La resolucin contena instrucciones vinculadas al derecho de apelar la medida. Derecho que no fue ejercido oportunamente. El 15 de Junio de 1999, los demandantes exigieron a las autoridades educativas de Ostrava que reconsideraran, por fuera del proceso formal de apelacin, la decisin administrativa que haba asignado a sus nios, a escuelas especiales. Argumentaron que sus capacidades intelectuales no haban sido evaluadas correctamente y que sus padres no haban sido suficientemente informados respecto de las consecuencias de consentir la designacin de sus hijos a escuelas especiales. Asimismo requirieron a la autoridad educativa que revocara la decisin impugnada, por cuanto la misma no cumplira con los requisitos legales vigentes, y violara el derecho de sus hijos a la educacin sin discriminacin.

Artculo 43. Remisin ante la Gran Sala. 1. En el plazo de tres meses a partir de la fecha de la sentencia de una Sala cualquier parte en el asunto podr solicitar, en casos excepcionales, la remisin del asunto ante la Gran Sala. 2. Un colegio de cinco jueces de la Gran Sala aceptar la demanda si el asunto plantea una cuestin grave relativa a la interpretacin o a la aplicacin del Convenio o de sus protocolos o una cuestin grave de carcter general 3. Si el colegio acepta la demanda, la Gran Sala se pronunciar acerca del asunto mediante sentencia.

El 29 Junio de 1999, los demandantes recibieron una carta de las autoridades de la escuela en la que se informaba acerca de la posibilidad de trasferir a los nios de la escuela especial a una ordinaria. Cuatro de ellos tuvieron xito en el test aptitudinal y pasaron a asistir a escuelas ordinarias. El 10 de septiembre de 1999, la autoridad educativa inform a los demandantes que en tanto la decisin impugnada cumpla con la normativa vigente, no se encontraban satisfechas las condiciones necesarias para la apertura de un procedimiento por fuera del proceso de apelacin. Algunos de los representantes de los nios y nias involucrados, interpusieron un recurso de apelacin ante la Corte Constitucional de la Repblica Checa, argumentando que el funcionamiento general del sistema de educacin especial implicaba una discriminacin de facto. Los demandantes explicaron que haban sido colocados en escuelas especiales en virtud de una prctica que se haba establecido con el fin de aplicar las normas legales pertinentes. En su opinin, esta prctica haba dado lugar a la segregacin racial de hecho, y dicha discriminacin se reflejaba en la existencia de dos sistemas independientes de educacin para los miembros de diferentes grupos raciales. A saber, escuelas especiales para los gitanos y escuelas primarias normales" para la mayora de la poblacin. Agregaron que esta diferencia de trato no se basaba en una justificacin objetiva y razonable y que, por lo tanto, equivala a un trato degradante que les haba privado del derecho a la educacin (dado que los programas de estudio en escuelas especiales eran inferiores, y los alumnos de las escuelas especiales estaban inhabilitados de retornar a la escuela primaria u obtener una educacin secundaria fuera de un centro de formacin profesional). Los demandantes alegaron haber recibido una educacin insuficiente y por lo tanto una afrenta a su dignidad, y exigieron a la Corte Constitucional local que declarase la violacin de los derechos enumerados, que anulase la decisin de ponerlos en escuelas especiales, que ordenase a los responsables (las escuelas especiales, la autoridad de educacin de Ostrava y el Ministerio de Educacin) abstenerse de cualquier nueva violacin de sus derechos y que restableciese la situacin anterior, ofrecindoles educacin compensatoria. El 20 de octubre de 1999 la Corte Constitucional de la Repblica checa desestim la apelacin de los recurrentes, en parte sobre la base de que sta era manifiestamente infundada y por otro lado, en virtud de que adoleca de competencia para decidir. No obstante ello, invit a las autoridades competentes a dar adecuado y efectivo trato al planteo de los demandantes. Al respecto la Corte Constitucional entendi que no contaba con prueba suficiente para concluir que las disposiciones legales pertinentes haban sido aplicadas o interpretadas inconstitucionalmente, toda vez que la decisin de las autoridades educativas se haba sustentado en las recomendaciones de psiclogos escolares y haba contado con el consentimiento de los representantes de los nios y nias. En cuanto a las quejas referidas a una supervisin insuficiente de los progresos de los demandantes en la escuela, y a la discriminacin racial, el Tribunal Constitucional seal que no era su funcin evaluar el contexto social general y consider que la parte demandante no haba presentado pruebas concretas en apoyo de sus alegaciones. Adems, seal que los demandantes contaban con el derecho de apelar la decisin que decida su ubicacin en escuelas especiales, derecho que no haban ejercido.

Ante esta decisin desfavorable, los demandantes deciden llevar su caso al Sistema Europeo de Proteccin de Derechos Humanos, donde alegan haber sido discriminados en lo relativo al goce de su derecho a la educacin por motivos de raza, color, su condicin de minora nacional y su origen tnico. Los requirentes fundan su pretensin en el artculo 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos en relacin con el artculo 2 del Protocolo Nro. 1.1 (b) Los principales argumentos de ambas partes Dentro del conjunto de argumentos empleados por los recurrentes, estos destacan que los nios gitanos eran tratados de forma desigual a la de los nios no gitanos en materia de educacin, y que la diferencia de trato consista en situar a los primeros en escuelas especiales sin justificacin. Escuelas donde reciban una educacin sustancialmente inferior que la provista por las escuelas primarias ordinarias, con el resultado que se les negaba el acceso a la educacin secundaria ms all de los centros de formacin profesional. Y en esta lnea agregan que dichos nios, eran vctimas de segregacin racial y sufran daos psicolgicos como resultado de ser catalogados como estpidos o retardados. Asimismo, refieren que la discriminacin impugnada no deba ser intencional y que se poda medir en base a evidencias del impacto de la misma: efectos nocivos desproporcionados sobre el grupo en particular. Al tiempo que agregan que no necesitaban demostrar que el trato estatal era discriminatorio debido al origen racial de los nios perjudicados. Finalmente advierte que la designacin de nios gitanos a escuelas especiales, entraba en contradiccin con la Convencin y que no existan explicaciones racialmente neutrales que justificasen la desproporcin estadstica existente en el nmero de nios gitanos designados a dichos establecimientos educativos. Especialmente, atribuyeron la desproporcin a muchos aos de segregacin racial y perjuicios continuos contra la comunidad gitana. Por su parte, el Estado de la Repblica Checa subray que la carga de la prueba recaa en cabeza de aquella parte que alegase una diferencia en el trato, a pesar de lo cual, en el presente caso, la actora no haba aportado evidencia que permitiera concluir, ms all de toda duda razonable, que la decisin de las autoridades locales haba sido motivada por el origen racial de los demandantes. Asimismo, la parte demandada agrega que las escuelas especiales jams haban sido pensadas como escuelas para chicos de origen gitano, y que en el presente caso la decisin impugnada no haba sido arbitraria ni basada en el origen racial de los demandantes, sino que haba sido producto del seguimiento del

Artculo 14 de la Convencin El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin. Artculo 2 del Protocolo N 1 "Ninguna persona puede ser privada de su derecho a la educacin. En el ejercicio de las funciones que asume en relacin a la educacin y a la enseanza, el Estado debe respetar el derecho de los padres a asegurar la educacin y la enseanza [de sus hijos] conforme a sus propias convicciones religiosas y filosficas. "

procedimiento correspondiente, basado en la normativa vigente, y haba sido convalidada por los padre de los nios. Finalmente, sobre la base de datos estadsticos, advierte que el nmero de nios designados a escuelas especiales haba disminuido considerablemente en los ltimos aos. (c) La sentencia de la Sala de la Segunda Seccin A todo evento, a partir del planteo reseado previamente, la Sala de la Segunda Seccin dicta sentencia con base en los siguientes entendimientos. En primer trmino, remitindose al caso (Willis v. the United Kingdom, no. 36042/97, 48, ECHR 2002-IV), la Sala recuerda que la jurisprudencia establecida por el Tribunal en materia de discriminacin, se refera a sta como todo trato diferente a personas en situaciones relevantes similares, sin una justificacin objetiva y razonable. Y ratifica que los Estados contratantes contaban con un cierto margen de apreciacin al momento de establecer qu diferencias justificaban un trato desigual en situaciones similares (Gaygusuz v. Austria, judgment of 16 September 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, 42), an cuando la observancia final del cumplimiento de los requerimientos propios de la Convencin, quedaba en cabeza de la Corte. Asimismo, el Tribunal seala que su rol es diferente al de otros organismos locales e internacionales que se pronunciaron en el caso de referencia, dado que su funcin no es la de evaluar el contexto social general, sino examinar las solicitudes individuales presentadas ante ella, a fin de establecer sobre la base de los hechos pertinentes, si el motivo de la ubicacin de los demandantes en escuelas especiales, es su origen tnico o racial. En ese sentido, la Corte observa que si una poltica o una medida de carcter general tiene efectos perjudiciales en forma desproporcionada sobre un grupo de personas, la posibilidad de que sea considera discriminatoria no se puede descartar incluso si no est especficamente destinada o dirigida a ese grupo. Sin embargo, el Tribunal remarca que las estadsticas no son suficientes en s mismas para dejar al descubierto una prctica que podra ser catalogada de discriminatoria (Hugh Jordan v. the United Kingdom, no. 24746/94, 154). Por otra parte, la Corte advierte que el Gobierno ha logrado demostrar que el sistema de escuelas especiales en la Repblica Checa no se introduce exclusivamente para atender a los nios gitanos, y que en estas escuelas se realizan considerables esfuerzos para ayudar a determinadas categoras de alumnos a adquirir una educacin bsica. Al respecto, la Corte observa que las reglas que gobiernan la ubicacin de nios en escuelas especiales, no estn vinculadas a su origen tnico, sino que persiguen el fin legtimo de adaptar el sistema educativo a las necesidades, aptitudes o discapacidades de los nios. Y toda vez que dichas caractersticas no son estndares legales, slo los expertos en psicologa escolar son los responsables de determinar las mismas. Finalmente la Corte advierte que si bien las estadsticas revelan cifras preocupantes y que la situacin general en la Repblica Checa, referida a la educacin de los nios gitanos, dista de ser perfecta, ella como

Tribunal, no puede concluir en las circunstancias de autos, que las medidas adoptadas contra los demandantes fueron discriminatorias. Al tiempo que advierte que an cuando los demandantes pueden haber carecido de informacin sobre el sistema nacional de educacin o son vctimas de una situacin de desconfianza, las pruebas concretas con las que cuenta la Corte en las presentes actuaciones, no permiten concluir que la designacin particular de los demandantes o, en algunos casos, la designacin permanente de nios gitanos en escuelas especiales, sea el resultado de prejuicios raciales, tal como ha alegado la actora. En virtud de lo sealado, la CEDH concluye que en el presente caso no ha habido violacin del artculo 14 de la Convencin considerado en conjunto con el artculo 2 del Protocolo N1 por parte de la Repblica Checa. (d) La sentencia de la Gran Sala Frente a lo resuelto por la Sala de la Segunda Seccin, la actora requiri la remisin de su caso a la Gran Sala. En primer lugar, es dable poner de resalto que la trascendencia y el impacto que poda tener lo resuelto por la Gran Sala, hizo que el proceso tuviese una gran repercusin social y jurdica, en virtud de la cual, un elevado nmero de organizaciones de la sociedad civil interesadas1, presentaron sus observaciones2. En segunda trmino, cabe sealar que, an cuando los hechos que originaron la accin son idnticos a aquellos que dieron lugar al pronunciamiento de la Sala de la Segunda Seccin, desde un comienzo, su reconstruccin y el planteo del caso por parte de la Gran Sala, es sustancialmente distinto. Primeramente, el Tribunal analiza el trasfondo histrico en el que se enmarca la actual situacin de los gitanos en Europa, y al respecto destaca: A pesar de que la comunidad gitana ha estado en Europa desde el siglo XIV, a menudo no es reconocida por la sociedad mayoritaria como un autntico pueblo europeo y han sufrido en toda su historia, el rechazo y la persecucin. Esto culmin con su intento de exterminio por parte de los nazis, quienes los consideraban una raza inferior. Como resultado de siglos de rechazo, muchas de las comunidades gitanas viven hoy en condiciones sumamente difciles. A menudo, al margen de la sociedad de aquellos pases donde se han asentado, y su participacin en la vida pblica es muy limitada.3 Luego, la Corte se detiene a analizar el sistema de escuelas especiales de la Repblica Checa, y al respecto advierte que particularmente en dicho Estado, los gitanos conllevan la condicin de minora nacional, y en consecuencia, gozan de los derechos especiales asociados a las mismas. En esa lnea, a partir de datos brindados por las mismas escuelas de la ciudad de Ostrava, el Tribunal advierte que mientras los nios y nias gitanos representan slo el 2,26% de un total de 33.372 alumnos primarios en las escuelas de Ostrava, apenas el 1,8% de los estudiantes no gitanos era situado en escuelas especiales, mientras que la proporcin de alumnos gitanos asignados a ese tipo de escuelas alcanzaba el 50,3%. Por consiguiente, una nia o nio gitano
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The International Step by Step Association, the Roma Education Fund and the European Early Childhood Research Association; Interights and Human Rights Watch; Minority Rights Group International, the European Network Against Racism and the European Roma Information Office; and the Fdration internationale des ligues des droits de l'Homme (International Federation for Human Rights FIDH). 2 Conforme artculo 36.2 de la Convencin y la Regla 44.2. 3 Considerando 13. La traduccin es propia.

en Ostrava, tena 27 veces ms posibilidades de ser situado en una escuela especial, que una nia o nio no gitano.1 Y con base en diversos estudios de organismos internacionales y nacionales de derechos humanos, la Corte destaca que la Repblica Checa ocup el segundo lugar ms alto en trminos de colocar a los nios con impedimentos psicolgicos en escuelas especiales y el tercer lugar en la tabla de los pases que colocan a los nios con dificultades de aprendizaje en dichas escuelas Adems, de los ocho pases que proporcionaron datos sobre la escolarizacin de los nios cuyas dificultades surgieron a partir de factores sociales, la Repblica Checa fue el nico en utilizar las escuelas especiales. Los otros pases afectados utilizan casi exclusivamente las escuelas normales para la educacin de esos nios.2 Posteriormente, tras recapitular los hechos que dieron origen al presente caso, los cuales ya haban sido enumerados por la Sala de la Segunda Seccin, y efectuar una enumeracin de la legislacin local relevante en la materia, el Tribunal se detiene sobre la prctica impugnada al tiempo de la presentacin de la accin bajo anlisis. Y al hacerlo impugna la evaluacin psicolgica controvertida, relativiza el valor del consentimiento requerido a los responsables de los nios para ubicarlos en escuelas especiales a partir de informes de la Comisin Europea contra el Racismo y la Intolerancia 3 y de la Federacin Internacional por los Derechos Humanos4, y pone la lupa sobre las consecuencias de la prctica denunciada. Para ello cita el informe final del Comisionado por los Derechos Humanos5 referido a la situacin de los derechos humanos de los gitanos y comunidades nmades en Europa, en el que concluye lo siguiente [] El establecimiento automtico de nias y nios gitanos en clases para chicos con necesidades especiales, tiende a incrementar el estigma que etiqueta a los nios gitanos, como menos inteligentes y menos capaces. Al mismo tiempo, la educacin segregada, niega la oportunidad, tanto a los nios gitanos como a los nios no gitanos, de conocerse y de aprender a vivir como ciudadanos iguales. Ello excluye a los nios gitanos de la sociedad predominante desde el comienzo mismo de sus vidas, aumentando el riesgo de que sean atrapados por el crculo vicioso de la marginacin"6. Acto seguido, en pos de continuar cimentando el entendimiento al que arribara finalmente en el presente caso, la Gran Sala va a citar una gran variedad de fuentes propias del Consejo de Europa7. Con idntico propsito, luego se detiene a estudiar la legislacin y la prctica comunitaria relevante, y comienza destacando que el principio que prohbe la discriminacin y exige la igualdad de trato, se encuentra bien establecido en una gran cantidad de instrumentos de derecho comunitario basados en el artculo 13 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Inmediatamente despus, la Corte pasa revista del material

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Considerando 18. La traduccin es propia. Idem. 3 ECRI por sus siglas en ingls: European Commission against Racism and Intolerance. 4 FIDH por sus siglas en ingls: International Federation for Human Rights. 5 Commissioner for Human Rights, Human Rights Situation of the Roma, Sinti and Travellers in Europe, dated 15 February 2006. 6 Considerando 50. La traduccin es propia. 7 The Committee of Ministers; The Parliamentary Assembly; The European Commission against Racism and Intolerance (ECRI); Framework Convention for the Protection of National Minorities; Commissioner for Human Rights.

que considera relevante propio de las Naciones Unidas1, para concluir citando otras fuentes que concibe pertinentes2. As, tras establecer su mbito de competencia, y rechazar la excepcin preliminar de la parte demanda, finalmente la Gran Sala se dispone a examinar la violacin del artculo 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos en relacin con el artculo 2 del Protocolo Nro. 1, alegada por la actora. En primer lugar, resear los argumentos de una y otra parte, comenzando por la presentacin de la actora, quien, entre otras cuestiones, plantear las siguientes: a) Primeramente le piden a la Gran Sala que corrija el obscuro y contradictorio test utilizado por la Sala de la Segunda Seccin para determinar si haba habido o no discriminacin, toda vez que apartndose de la doctrina del Tribunal, la Sala les haba exigido a ellos probar que haba existido por parte del Estado checo una intencin discriminatoria a la hora de establecer la poltica pblica impugnada. b) Por otra parte, requieren a la Gran Sala que provea un gua en cuanto al tipo de pruebas que pueden llegar a ser relevantes para probar una violacin del artculo 14, dado que la Sala de la Segunda Seccin haba desestimado la evidencia estadstica que ellos aportaron, sin comprobar siquiera se sta era adecuada, an cuando haba sido corroborada por organismos intergubernamentales especializados e independientes. c) A su vez, sealaron que sera til que la Gran Sala clarificara la doctrina de la Corte determinando si en el presenta caso exista una justificacin objetiva y razonable para el propsito del artculo 14, en la diferencia de trato impugnada. Y acudieron diversos casos del Tribunal, en los que se concluye que cuando el demandante ha establecido una diferencia de trato, la carga de la prueba se estableca en cabeza del gobierno responsable que deba justificar la misma. Y que en ausencia de una explicacin racialmente neutra, era legtimo concluir que la diferencia de trato se basa en motivos raciales. d) Asimismo, con vista en la importancia que conlleva la lucha contra la discriminacin racial y tnica que han reafirmado constantemente las instituciones de Estrasburgo, los demandantes consideran que la Gran Sala debe establecer el trmino en que el margen de apreciacin de los estados, no puede justificar la segregacin educativa. e) Finalmente, en cuanto al consentimiento de los padres, los demandantes sealaron que el Estado se encontraba legalmente obligado a proteger el inters superior del nio y en particular la igualdad educativa. Luego, la Gran Sala reproducir diversos argumentos del Estado. Entre otros, los siguientes: a) Cuando los estados buscan eliminar las desigualdades, no legales sino de hecho, que afectan a la comunidad gitana, se enfrentan con numerosos problemas polticos, sociales, econmicos y tcnicos que no pueden limitarse a la cuestin del respeto de los derechos fundamentales. Es por esta razn que los tribunales, deben efectuar un examen restringido de las medidas adoptadas en este mbito y limitarse a decidir si las autoridades competentes han excedido su margen de discrecin. b) Asimismo agrega que la raza, el color, o la entidad de
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International Covenant on Civil and Political Rights, United Nations Human Rights Committee, International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Convention on the Rights of the Child, UNESCO. European Monitoring Centre on Racism and Xenophobia (now the European Union Agency for Fundamental Rights), The House of Lords, The United States Supreme Court.

minora nacional, no han sido categoras determinantes en la educacin de los demandantes, toda vez que no existe evidencia especfica de ninguna diferencia de trato sobre los nios en cuestin, a partir de tales categoras. La designacin de estos a escuelas especiales se ha fundado en los resultados de los test psicolgicos, y no en su origen tnico. c) Por otra parte, el Estado considera que las estadsticas aportadas en la presente causa, no cuentan con valor informativo sin una evaluacin del trasfondo socio-cultural de los gitanos, su situacin familiar y su comportamiento frente a la educacin. d) Agrega luego que, an suponiendo que los datos presentados por los demandantes eran fiable y que el Estado poda ser considerado responsable de la situacin, ellos no alcanzan para demostrar que la poltica del Gobierno constituye una discriminacin indirecta incompatible con la Convencin. La medida impugnada es compatible con el principio de no discriminacin, ya que persigue un objetivo legtimo, a saber, la adaptacin del proceso educativo a la capacidad de los nios con necesidades educativas especficas. Tambin se encuentra justificada por ser objetiva y razonable. e) A su vez el Estado destaca que los centros psicolgicos solo haban recomendado el tipo de escuela en la que los nios deberan ser situados, ms la decisin ltima ha sido de los padres, y subraya que l no puede intervenir en ese campo, si nada indica que la los padres eran incapaces de decidir la educacin ms apropiada para sus hijos. f) Finalmente, destaca que las obligaciones afirmativas que se desprenden del artculo 14 de la Convencin, no pueden ser consideradas como una obligacin de tomar acciones afirmativas, ya que no es posible inferir de dicha norma una obligacin general por parte de el Estado, de compensar activamente todas desigualdades que sufren los diferentes sectores de la poblacin. Con base en ambas exposiciones, tras estudiar las presentaciones efectuadas por las terceras partes intervinientes en el presente proceso1, la Gran Sala comenzar a elaborar su sentencia final. Para ello, en primer lugar llevar a cabo una recapitulacin de los principios generales. a) Antes que nada, la Gran Sala reafirma el entendimiento vigente en la Corte respecto del instituto de la discriminacin, y ratifica que sta significa trato diferente, sin una justificacin objetiva y razonable, a personas en situaciones relevantes similares, al tiempo que agrega que el artculo 14 no prohbe a los estados miembro, tatar diferente a diversos grupos en pos de corregir desigualdades de hecho entre ellos. Asimismo, agrega que en ciertas circunstancias un error en el intento de corregir una desigualdad a travs de un trato diferente, puede ser constituir un quebrantamiento del artculo, y recuerda que el Tribunal tambin ha aceptado que una medida o poltica general que tiene efectos perjudiciales en forma desproporcionada sobre un grupo en particular, puede ser considerada discriminatoria a pesar de no estar dirigida especficamente a ese grupo, y que la discriminacin potencialmente contraria a la Convencin, puede ser consecuencia de una situacin de hecho. (cons. 175)

Interights and Human Rights Watch, Minority Rights Group International, the European Network against Racism and the European Roma Information Office, International Step by Step Association, the Roma Education Fund and the European Early Childhood Education Research Association, Fdration internationale des ligues des droits de l'Homme (International Federation for Human Rights FIDH).

b) Por otra parte, la Corte recuerda que toda discriminacin basada, entre otras razones, en el origen tnico de una persona es una forma de discriminacin racial. Al tiempo que destaca que la discriminacin racial es un tipo particularmente estigmatizante de discriminacin y, en vista de sus peligrosas consecuencias, exige de las autoridades una vigilancia especial y una reaccin vigorosa. Razn por la cual, las autoridades deben utilizar todos los medios a su alcance para combatir el racismo, reforzando as la visin de la democracia de una sociedad en la que la diversidad no es percibida como una amenaza sino como una fuente de enriquecimiento. (cons. 176) c) En cuanto a la carga de la prueba en este mbito, la Corte ha establecido que una vez que el solicitante ha demostrado una diferencia de trato, es obligacin del Gobierno demostrar que ella se encuentra justificada. (cons. 177) d) En cuanto a si las estadsticas pueden constituir evidencia, la Corte recuerda que en pasado haba establecido stas en s mismo no alcanzaban para demostrar la entidad discriminatoria de una prctica, pero en casos ms recientes la doctrina se modific. As, el Tribunal acude a lo establecido por l en el caso Hoogendijk1 donde expresamente seala lo siguiente: "[C]uando un requirente puede demostrar, sobre la base de las estadsticas oficiales indiscutibles, la existencia de un indicio prima facie, de que una norma especfica - aunque est formulada de manera neutra , de hecho afecta a un porcentaje claramente superior de mujeres que de hombres , es obligacin del Gobierno demandado demostrar que este es el resultado de factores objetivos y ajenos a toda discriminacin por razones de sexo. Si la carga de demostrar que una diferencia en el impacto para hombres y mujeres no es discriminatoria en la prctica se encontrase en cabeza del Gobierno demandado, en la prctica sera muy difcil para los solicitantes demostrar la discriminacin indirecta". (cons. 180) e) Finalmente, la Corte recuerda que en casos anteriores se haba concluido que la posicin de vulnerabilidad en la que se encontraban los gitanos implicaba que deba tenerse especial consideracin a sus necesidades y su estilo de vida diferente ya sea tanto en el marco normativo correspondiente como en las decisiones de casos particulares. En el caso Chapman2, la Corte tambin observ que se podra advertir un consenso internacional entre los Estados Contratantes del Consejo de Europa en torno al reconocimiento de las necesidades especiales de las minoras y la obligacin de proteger su seguridad, identidad y estilo de vida, no slo con el propsito de salvaguardar la los intereses de las propias minoras, sino para preservar la diversidad cultural de valor a toda la comunidad. (cons. 181) As entonces, la Gran Sala pasa desarrollar la aplicacin de mentados principios al caso bajo examen. En primera instancia la Corte hace notar que como resultado de su turbulenta historia y su constante desarraigo, los gitanos han devenido en un tipo especfico de minora desaventajada y vulnerable, que como tales requieren especial proteccin. (cons. 182)
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Hoogendijk v. the Netherlands (dec.), no. 58461/00, 6 January 2005. Chapman v. the United Kingdom [GC], no. 27238/95, 96, ECHR 2001-I.

Acto seguido, el Tribunal destaca que la pretensin de los demandantes en el caso bajo estudio, no es que ellos se encontraban en una situacin diferente de la de los nios no gitanos, que se exiga un trato diferente, o que el Estado haba fallado en tomar acciones afirmativas tendientes a corregir las desigualdades fcticas o diferencias entre ambos grupos. En su presentacin, todo lo que debe ser establecido es si, en ausencia de una justificacin objetiva y razonable, ellos fueron tratados menos favorablemente que los nios no gitanos en una situacin comparable, lo que equivala en su caso particular, una discriminacin indirecta. (cons. 183) Finalmente la Corte destaca que en casos anteriores ha aceptado que una diferencia de trato establecida por una medida o poltica general, puede adoptar la forma desproporcionadamente perjudicial de discriminacin contra un grupo, an cuando haya sido tomada en trminos neutrales. Y que tal situacin puede importar una discriminacin indirecta, que no demanda necesariamente una intencin discriminatoria. Establecidos los principios individualizados previamente, la Gran Sala proceder a examinar si los mismos se aplican al caso en cuestin. As, en primer lugar establecer si la presuncin de discriminacin indirecta se aplica al presente caso, y al respecto, la Corte considera primeramente que cuando se trata de evaluar el impacto de una prctica o medida sobre un individuo o grupo, las estadsticas que bajo un examen crtico aparecen como confiables y significativas, sern suficientes para constituir la prueba prima facie que la parte actora est obligada a producir. Esto, sin embargo, no significa que la discriminacin indirecta no se pueda probar sin datos estadsticos. (cons. 188) Cuando un solicitante alegue discriminacin indirecta se establece una presuncin iuris tantum respecto a que el efecto de una medida o prctica es discriminatoria, la carga de la prueba se traslada entonces al Estado demandado, el cual debe demostrar que la diferencia de trato no es discriminatoria. Si se considera a la especificidad de los hechos y la naturaleza de las alegaciones realizadas en este tipo de casos, cabe concluir que en la prctica resultara extremadamente difcil para los solicitantes poder demostrar dicha discriminacin indirecta, si no se revierte la carga de la prueba. (cons. 189) En el presente caso, la Gran Sala observa que las estadsticas aportadas por la parte actora no han sido han sido impugnadas por el Estado, quien no ha producido ninguna evidencia estadstica alternativa. Por lo tanto, la Corte acepta que la prueba aportada por los demandantes, an cuando no sea plenamente fidedigna, revela una tendencia dominante que ha sido confirmada tanto por el Estado como por los organismos independientes de supervisin. (cons. 191) Cuando se ha demostrado que la normativa produce un efecto discriminatorio, la Gran Sala considera que, tal como en los casos relativos al empleo o a la prestacin de servicios, en aquellos donde se discute materia educativa, no es necesario demostrar la intencin discriminatoria por parte de las autoridades pertinentes. (cons. 194) En el presente caso, las pruebas presentadas por los demandantes pueden considerarse suficientemente fiables y significativas para dar lugar a una fuerte presuncin de discriminacin indirecta. La carga de la prueba por lo tanto debe situarse sobre el Gobierno, quien se encuentra obligado a demostrar que

la diferencia en el impacto de la legislacin es resultado de factores objetivos y ajenos al origen tnico de los perjudicados. (cons. 195) Una vez que la Corte ha establecido que la presuncin de discriminacin indirecta se aplica al presente caso, pasa a analizar si en l existe una justificacin objetiva y razonable respecto del trato diferente. En este sentido, ante todo, la Corte reitera que una diferencia de trato es discriminatoria si "no tiene ninguna justificacin objetiva y razonable", es decir, si no persigue un "objetivo legtimo" o si no existe una "relacin razonable de proporcionalidad" entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar. Y agrega que cuando la diferencia de trato se basa en la raza, color u origen tnico, la nocin de justificacin objetiva y razonable, debe interpretarse tan estrictamente como sea posible. (cons. 196) El Tribunal admite que la decisin del Gobierno de mantener un sistema escolar especial ha sido motivada por el deseo de encontrar una solucin para los nios con necesidades educativas especiales. Sin embargo, comparte la inquietud del Consejo y de otras instituciones europeas que han expresado su preocupacin respecto al plan de estudios ms bsico seguido en estas escuelas y, en particular, a la segregacin que causa el sistema. (Cons. 198) Sin embargo, considera que, al menos, existe el peligro de que los test empleados hayan sido errneos y que sus resultados no hayan sido analizados a la luz de las particularidades y caractersticas especiales de los nios gitanos evaluados. Frente a tales circunstancias, las pruebas en cuestin no pueden servir de justificacin para la diferencia de trato impugnada. (cons. 201) En lo que respecta consentimiento de los padres, el Tribunal toma nota de la argumentacin del Gobierno respecto a que este ha sido el factor decisivo, sin el cual los demandantes no habran sido colocados en escuelas especiales. En vista del hecho de que en el presente caso se ha establecido una diferencia de trato, se deduce que ese consentimiento significara una aceptacin de la diferencia de trato, incluso cuando esta fuese discriminatoria, en otras palabras, implicara una renuncia del derecho a no ser discriminado. Sin embargo, segn la jurisprudencia del Tribunal, la renuncia de un derecho garantizado por la Convencin - en la medida en que esa renuncia sea admisible - debe ser establecida de manera inequvoca, y con pleno conocimiento de los hechos. Es decir, sobre la base de un consentimiento informado y sin restriccin. (cons. 202) Sin embargo, en las circunstancias del presente caso, la Corte no se ha convencido de que los padres de los nios gitanos, quienes tambin formaban parte de una comunidad sojuzgada y, a menudo, con escasa educacin, fueran capaces de sopesar todos los aspectos de la situacin y las consecuencias de dar su consentimiento para que los nios asistan a escuelas especiales. En vista de la importancia fundamental de la prohibicin de la discriminacin racial, la Gran Sala considera que, aun suponiendo que el consentimiento haya sido informado y sin restriccin, ninguna renuncia del derecho a no ser sometido a discriminacin racial puede ser aceptada, dado que ella sera contraria a un importante inters pblico. (cons. 203) Finalmente, habiendo determinado que no existe una justificacin objetiva y razonable del trato diferente, la Gran Sala desarrolla sus conclusiones. Al respecto, entiende que los hechos que originan el presente caso

indican que las disposiciones escolares que incidieron sobre los nios gitanos, no garantizaron que en el ejercicio de su margen de apreciacin en la esfera educativa, el Estado hubiera tomado en cuenta las necesidades especiales de los miembros de una clase desaventajada. Adems, como resultado de las medidas que asignaron a los demandantes a escuelas destinadas a nios con debilidades mentales donde se segua una currcula ms bsica que en las escuelas ordinarias, los nios gitanos recibieron una educacin que agrava sus dificultades y pone en peligro su desarrollo personal posterior, en lugar de hacer frente a sus problemas reales y ayudarlos a integrarse en la escuela comn, donde podran haber desarrollado habilidades que les facilitaran la vida entre la poblacin mayoritaria. De hecho, el Gobierno ha admitido implcitamente que las oportunidades de empleo son ms limitadas para los alumnos de las escuelas especiales. (cons. 207) Bajo esas circunstancia, al tiempo que reconoce los esfuerzos realizados por el Estado en pos de que los nios gitanos reciban educacin, la Corte no entiende que la diferencia de trato entre nios gitanos y no gitanos sea objetiva, est razonablemente justificada y que exista una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios utilizados y el objetivo perseguido. (cons. 208) Por ltimo, habindose establecido que la legislacin aplicada en la prctica al momento de los hechos tuvo un efecto desproporcionadamente perjudicial sobre la comunidad gitana, la Corte considera que los demandantes como miembros de esa comunidad han sufrido necesariamente el trato discriminatorio. En consecuencia, no encuentra la necesidad de examinar los casos individuales de cada uno de los demandantes. (cons. 209) En virtud de las conclusiones alcanzadas, la Gran Sala entiende que en el presente caso ha existido una violacin en del artculo 14 de la Convencin ledo en conjunto con el artculo 2 del Protocolo N1, en relacin con cada uno de los demandantes. (cons. 210) La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos a la luz de las teoras de la igualdad como no discriminacin y la igualdad como no sometimiento No resulta ilgico preguntarse cmo dos Salas pertenecientes a un mismo tribunal, ante el planteo de un mismo caso en el que los hechos y la normativa son idnticos, arriban a dos conclusiones opuestas. Esto es lo ha sucedido con la jurisprudencia que hemos presentado previamente. Mientras la Sala de la Segunda Seccin, concluy que la Repblica Checa no haba violado la prohibicin de discriminacin de los nios gitanos, la Gran Sala entendi que s lo haba hecho, y sin embargo, una y otra decisin, se cimentaron sobre la misma base fctico-normativa. Es en este punto donde las teoras vinculadas al principio de igualdad y no discriminacin que hemos reseado inicialmente, pueden servirnos para echar un manto de claridad sobre esta situacin que incluso podramos denominar, una inconsistencia jurdica. Ya que una de las respuestas posibles al interrogante planteado es que ambas Salas, han entendido la vulneracin planteada, a la luz de concepciones distintas.

Al respecto, es dable comenzar refiriendo que la primer sentencia, podra ubicarse dentro del marco de la igualdad como no discriminacin ms clsica. Por un lado, la Sala de la Segunda Seccin establece como variable de medicin de la discriminacin, un test de razonabilidad tradicional. As acude a la definicin de discriminacin como todo trato diferente a personas en situaciones relevantes similares, sin una justificacin objetiva y razonable y observa que las reglas que gobiernan la ubicacin de nios en escuelas especiales, no estn vinculadas a su origen tnico, sino que persiguen el fin legtimo de adaptar el sistema educativo a las necesidades, aptitudes o discapacidades de los nios. Y toda vez que dichas caractersticas no son estndares legales, slo los expertos en psicologa escolar son los responsables de determinar las mismas. Las conclusiones transcriptas permiten advertir que, en consonancia con la concepcin de la igualdad como no discriminacin, esta Sala entiende que la igualdad slo se viola ante una distincin con base en criterios irrazonables, que no permitan advertir una correspondencia proporcional entre los medios empleados y los fines perseguidos. Sin embargo, dentro del paradigma referido, la postura adoptada por la Sala es la ms clsica, ya que ni siquiera exige un escrutinio estricto de la poltica impugnada, lo cual sera sumamente lgico, ya que la diferencia producida por la normativa, responde al origen tnico de los demandantes, criterio que es reconocido internacionalmente como una categora sospechosa. Por otra parte, este Tribunal tambin seala su funcin no es la de evaluar el contexto social general, sino examinar las solicitudes individuales presentadas ante ella, a fin de establecer sobre la base de los hechos pertinentes, si el motivo de la ubicacin de los demandantes en escuelas especiales, es su origen tnico o racial. Y en esta lnea remarca que las estadsticas no son suficientes en s mismas para dejar al descubierto una prctica que podra ser catalogada de discriminatoria, para concluir sealando que las pruebas concretas con las que cuenta la Corte en las presentes actuaciones, no permiten concluir que la designacin particular de los demandantes o, en algunos casos, la designacin permanente de nios gitanos en escuelas especiales, sea el resultado de prejuicios raciales, tal como ha alegado la actora. Una vez ms, este entendimiento se corresponde con el paradigma de la igualdad como no discriminacin, ya que el Tribunal circunscribe su anlisis al caso en concreto, pasando por alto la situacin de sojuzgamiento del grupo al que pertenecen los nios afectados. La Sala deja en claro expresamente cual es el rol que ella entiende tener, y al hacerlo se presenta como una instancia tcnica, que con base en las pruebas presentadas, debe resolver respecto de la situacin particular de cada uno de los demandantes. Es por ello que no le interesa si los gitanos son una casta en la Repblica Checa y el rol que importa la educacin formal en la situacin cotidiana y futura del grupo. Su anlisis es individual, y supuestamente neutral. Sin embargo, tal como anticipamos previamente, la Gran Sala no va a compartir lo resuelto por la Sala de la Segunda Seccin, an cuando los recurrentes no introducen hechos nuevos al proceso, y el ordenamiento jurdico vigente es el mismo. Qu es lo ha sucedido entonces?, cabe preguntarse. Una respuesta posible podra ser que este Tribunal, en lugar de analizar el caso a la luz de la teora de la igualdad como no

discriminacin, ha acudido a la igualdad como no sometimiento, y por lo tanto, las conclusiones a las que arrib, son tangencialmente divergentes. Desde un comienzo, esa hiptesis es abonada por la conceptualizacin que la Gran Sala realiza respecto del instituto de la discriminacin, al cual define como trato diferente, sin una justificacin objetiva y razonable, a personas en situaciones relevantes similares, no obstante lo cual al tiempo que agrega que el artculo 14 no prohbe a los estados miembro, tatar diferente a diversos grupos en pos de corregir desigualdades de hecho entre ellos. El citado entendimiento, bajo ningn punto de vista podra corresponderse con la doctrina de la igualdad como no discriminacin, ya que conforme lo expresado previamente, sta es principalmente individualista, no contempla la situacin socio cultural del grupo al que las partes del proceso pertenecen, y al exigir la superacin del test de razonabilidad, no convalidara la adopcin de acciones afirmativas en pos de corregir desigualdades de hecho. Asimismo, y en pos de fortalecer nuestra hiptesis de que la Gran Sala ha acudido a la teora de la igualdad como no sometimiento, cabe sealar que la primera conclusin a la que arriba este Tribunal, es que las disposiciones escolares que incidieron sobre los nios gitanos, no tomaron en cuenta las necesidades especiales de los miembros de una clase desaventajada, respecto de la cual haba hecho notar que como resultado de su turbulenta historia y su constante desarraigo, los gitanos haban devenido en un tipo especfico de minora desaventajada y vulnerable, que como tales requeran especial proteccin. Y es este entendimiento de los gitanos como un grupo sojuzgado dentro de la sociedad checa, el que teir todo el estudio del caso. As, en ningn momento la Gran Sala perder de vista dicha realidad social, y ser sta la clave que le permitir establecer, entre otras cuestiones, que la carga de la prueba recae sobre el Estado; que no es necesario demostrar la intencin discriminatoria por parte de las autoridades pertinentes; que existe una fuerte presuncin de discriminacin indirecta; que el consentimiento de los padres es condicional a ciertos requisitos previos; que las estadsticas son vlidas como medio de prueba; que la diferencia de trato entre nios gitanos y no gitanos no es objetiva y no existe una razonable relacin de proporcionalidad entre medios y fines que la justifique; y entre otras cuestiones, que no es necesario examinar los casos individuales de cada uno de los demandantes. A modo de ejemplo, cabe referir la Corte entiende que la especificidad de los hechos y la naturaleza de las alegaciones realizadas en este tipo de casos, hace que en la prctica resulte extremadamente difcil para los solicitantes poder demostrar una discriminacin indirecta si no se revierte la carga de la prueba, y por lo tanto, acepta que la prueba aportada por los demandantes, an cuando no sea plenamente fidedigna, revela una tendencia dominante que ha sido confirmada tanto por el Estado como por los organismos independientes de supervisin. Asimismo, la Gran Sala advierte que existe el peligro de que los test empleados hayan sido errneos y que sus resultados no hayan sido analizados a la luz de las particularidades y caractersticas especiales de los nios gitanos evaluados, y que frente a tales circunstancias, las pruebas aportadas por el Estado no pueden servir de justificacin para la diferencia de trato impugnada, la cual por lo tanto no es objetiva y cuenta con una razonable relacin de proporcionalidad entre medios y fines que la justifique.

Finalmente, el Tribunal considera que los demandantes, por el simple hecho de ser miembros de la comunidad gitana, han sufrido necesariamente el trato discriminatorio y por lo tanto, no encuentra la necesidad de examinar los casos individuales de cada uno de los demandantes. Todas estas construcciones realizadas por la Gran Sala, permiten sostener lo dicho inicialmente respecto a que sus magistrados parecen han acudido a la doctrina de la igualdad como no sometimiento para resolver el caso. El trasfondo sociolgico propio del grupo de nacionales gitanos asentados en la Repblica Checa, es la base de la sentencia analizada, no slo por la relevancia que se le otorga, sino adems porque, tal como se desprende de la inteligencia de sus diversos pasajes, ste es la variable de ajuste al momento en que los jueces echan mano de diversas herramientas propias de la dogmtica jurdica, para construir el voto de mayora. Los magistrados identifican la situacin de sojuzgamiento de la comunidad gitana, advierten la relevancia que conlleva la educacin de los nios de ese en pos de superar dicha sumisin, y ms all de la situacin particular de cada uno de los demandantes, e incluso de lo razonable que podra concebirse el sistema educativo checo, concluyen que la normativa vigente al momento de la demanda, violaba la prohibicin de discriminacin, principalmente por perpetuar la situacin de sojuzgamiento del grupo en cuestin. Conclusin En virtud de lo desarrollado previamente, se podra sealar que mientras la Sala de la Segunda Seccin resolvi el caso a la luz del paradigma de la igualdad como no discriminacin, la Gran Sala parece haber acudido a la teora de la igualdad como no sometimiento, marcando en principio, el camino a seguir a las diversas salas que integran la Corte Europea de Derechos Humanos. La preservacin de esta lnea analtica, depender en gran medida de que los magistrados que integran el Tribunal se convenzan de que dicha concepcin es la adecuada, debido principalmente a que descansa sobre las mejores razones. Por nuestra parte creemos que s lo es. Principalmente porque consideramos que uno de los roles reservados a los tribunales internacionales de derechos humanos, en atencin a su jerarqua, es el de colaborar con los Estados en el desmantelamiento de situaciones estructurales de sojuzgamiento que coartan la dignidad y libertad de los grupos de personas ms vulnerables que habitan en ellos. No nos cabe duda de que las comunidades gitanas en Europa suelen ser vctimas de dichas estructuras sociales de sometimiento, y por lo tanto celebramos la sentencia de la Gran Sala, en tanto pretende garantizar la igualdad educativa de los nios gitanos, consciente del valor que conlleva la educacin como un medio fundamental para el progreso social de las personas y sus comunidades.

Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Examen Final

Curso: "Otros Sistemas de Proteccin de los Derechos Humanos" Profesor: Rolando Gialdino Maestrando: Mariano G. Valentini (DNI 31.259.177)