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La tutela

I.

NOCIONES PRELIMINARES

El código dedica los tres capítulos finales del titulo II de la sección cuarta del libro de familia a la tutela, la curatela y el consejo de familia, figuras que, junto con las de los alimentos y de la patria potestad, a la cual suplen o completan, integran la institución de amparo familiar de los incapaces. Una reflexión resulta pertinente antes de abordar el estudio concreto de la tutela; y es la concerniente a la ubicación en el libro de la familia de las figuras protectoras del incapaz, siendo así que de la capacidad y la incapacidad se ocupa el código en el libro primero, de las personas. “el estudio de los institutos protectores de personas incapaces –dice Ruggiero-, aludiendo a la ley italiana- debería hacerse en la parte relativa al derecho de las personas, puesto que se refieren a determinados estados personales; pero se suele estudiar dentro del derecho de familia, considerándolos, no sin fundamento, como formando un complemento de este derecho”. Esta atingencia es también valedera frente a nuestro código. Nosotros pensamos que si bien esta materia podría ser ubicada tanto en el libro de las personas –como lo fue en el derecho romano-, porque en el se legisla acerca de la capacidad y la incapacidad, como en el libro de familia, porque, dentro de nuestro sistema, es la familia a quien la ley encarga la defensa de los incapaces, de modo que, casi sin excepción, son parientes del incapaz quienes han de protegerle; mas lógico es ubicarla en este ultimo, por la razón indicada, porque mas insólito resultaría tratar en el libro de las personas una figura como el consejo de familia, y porque, además, así se pone en relieve una circunstancias que concierne a la naturaleza jurídica de la institución amparadora de incapaces, a la cual nos referimos en el párrafo siguiente. En el derecho moderno existen varios sistema referentes a la regulación de las guardadurias: el sistema latino, que las encarga fundamentalmente la familia (Italia, Francia, España, Portugal, países centroamericanos en general); el sistema germano, que las concibe como una institución publica, encargada principalmente a cuerpos judiciales o administrativos en que la autoridad tiene parte preponderante (Alemania, Austria, Suiza, Inglaterra, Holanda, algunos países latinoamericanos), sistema al cual ha venido a sumarse la legislación de los países socialistas, y el sistema mixto, al cual adhieren, México, Chile, Argentina y otros países. En este ultimo grupo puede clasificarse al código peruano, desde que acuerda en esta materia una importante intervención a la autoridad judicial, a través de numerosas disposiciones del código civil, del de menores, del penal y leyes laborales; pero con la franca predominancia del matiz familiar, lo cual se enfatiza con la inclusión de la materia en el libro de la familia.

En lo que concierne a la estructura de la institución protectora, puede estimarse universal el concepto de que la patria potestad constituye la figura básica; y que es a falta de ella que entran a funcionar las otras, si bien algunas normas de estas, como las referentes al consejo de familia entre nosotros, pueden funcionar eventualmente existiendo padres y ejerciendo ellos la potestad. Pero no existe, en cambio, la misma generalidad en cuanto al modo de organizar las figuras supletorias o complementarias.  Un primer punto de divergencia se da precisamente en orden a la naturaleza familiar, pública o mixta de la institución. Así, por ejemplo, en una legislación típica de sistema latino como la de España, Francia, Italia o Portugal, los principales órganos tutelares son el tutor, el protutor y el consejo de familia (con una intervención limitada de la autoridad general); mientras que en una ley de sistema germano, como la de la propia Alemania, además del tutor, protutor y el consejo de familia (en todos los cuales se marca mucho la intervención de la autoridad especial), existen el tribunal de tutelas y el consejo de huérfanos del municipio. Otro punto de diferencia legislativa acerca de la estructura de la institución gira en torno de la unificación o separación de la guarda de los menores y de los mayores incapaces.

El derecho romano estableció una diferencia entre la tutela, destinada a proteger a los menores de edad que no estuvieran bajo la potestad de sus padres; y la curatela, dirigida a proteger a los mayores incapaces por causa de enfermedad u otras deficiencias; pero en el derecho moderno se advierte al respecto criterio dispar. Por una parte, ciertas legislaciones y tratadistas consideran que la tutela y la curatela deben refundirse en una solo figura, porque su separación constituyen un resabio del derecho antiguo –romano y español-, que entonces se justificaba porque una se dirigía mas al cuidado de los bienes que al de la personas, mientras que con la otra sucedía lo contrario, distinción que ahora es menos neta; y porque, en el fondo, ambas persiguen lo mismo, que es prestar amparo a quienes, sea por razón de edad o por otra causa, están reducidos a la condición de incapaces. Esta es la tendencia que siguen los códigos: suizo, español, y alemán, y, en cierto modo, el de México, entre otros. De otro lado, hay quienes estiman que debe mantenerse la distinción entre ambas figuras, no solo por apego a la tradición, sino porque son distintas las causas que las originan; porque la tutela tiene virtualmente un solo contenido, con muy pequeños matices, mientras que la curatela lo presente muy variado según la causa especifica e inmediata que la origina –enfermedad mental, prodigalidad, pena privativa, etc.-, lo cual se traduce en diferencias notorias entre la tutela y la curatela a aun entre las distintas clases de curatela; y porque, seguramente por estas o parecidas razones, la tendencia moderna se dirige a actualizar la diferencia que estableció el derecho romano, aunque con algunas modificaciones.

A la postre, quizá se trate de un problema de denominación mas que de contenido, y aun se podría decir –sin que esta sea nuestra opinión- que si la diferencia de causa originaria se considera suficiente para separar la tutela de la curatela, también debería ser bastante para encontrar varias figuras diferentes entre las que hoy se engloba bajo el nombre de curatela; y si la coincidencia de objetivo, que es la protección del incapaz, se considera suficientemente sustantiva, entonces la tutela, la curatela y todos los matices de esta pueden englobarse dentro de una sola figura. La posición del código peruano, coincidente con muchas otras, nos parece acertada: mantiene al distingo entre la tutela y curatela, pero declara que son aplicables a esta última las reglas de la tutela en cuanto no resulten modificadas por sus normas específicas.  Otra diferencia que afecta a la estructura de la institución protectora puede verse entre el criterio de quienes, al lado de la tutela propiamente dicha, ven la figura del patronato, además, por cierto, de la curatela, y el criterio de quienes no introducen tal nueva figura, sino que la engloban en la misma tutela.

II.

GENERALIDADES SOBRE LA TUTELA

Dentro de la estructura general de la institución protectora, la tutela, que es la primera de las figuras de esa institución, tiene su propia estructura; y acerca de ella existe también diversidad conceptual y sistemática en el derecho comparado. Así, si tomamos como ejemplo la ley francesa en la exposición y comentario de Bonnecase, la estructura de la tutela presenta organismos necesarios y organismos accidentales. Entre los primeros se cuentan: El tutor, que es el órgano ejecutivo directo y permanente, a cargo de la persona y los bienes del incapaz. El tutor sustituto, cuyas funciones, aunque su nombre no lo sugiera, son más bien de control y vigilancia respecto del tutor. El consejo de familia, órgano deliberante, formado preferentemente por parientes del incapaz –aunque también puede llegar a serlo por afines o por amigas-, que funciona bajo la presidencia de un juez y que tiene determinadas funciones decisorias. El tribunal civil de primera instancia, que interviene para homologar ciertas resoluciones del consejo de familia.

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Los organismos accidentales son: El tutor para las personas. El tutor para los bienes (sobre los cuales, como sus denominaciones lo indican, se desdoblan en ciertos casos las funciones del tutor).

en la legislación francesa. sino la intervención restringida de un juez de menores o del juez especializado a que se contrae el código de los niños y adolescentes. especialmente. que. que realiza ciertas funciones propias del tutor sustituto. En realidad. la tutela funciona entre nosotros a base de tres órganos: uno. ni el órgano de la pro-tutela ni de la tutela ad hoc (excepto para la hipótesis de oposición de intereses entre el tutor y el pupilo. ni el desdoblamiento entre un tutor de la persona y otro de los bienes. simultáneamente y en forma indivisible. y entonces con el nombre de curador especial). al menos como regla general ni con las funciones que el derecho francés atribuye a este órgano tutelar. la administración de la tutela (cuyo es el caso del marido y la mujer en las hipótesis de los artículos 395 y 396 del código francés).- - - - El co-tutor. Así. tanto en la doctrina y la legislación comparada. El tutor ad hoc. ni el caso de los co-tutores. . su cónyuge queda encinta. el tutor. tenia funciones enteramente diferentes de las que corresponden al pro-tutor en otros sistemas legales. o. estructura de la tutela en nuestro ley no coincide exactamente con la que. a la muerte del padre. ni el consejo de tutela. ni un tribunal civil que permanentemente haya de homologar decisiones del consejo de familia. que tienen a su cargo. no existen el tutor sustituto. designado cuando. que actúa junto con el tutor. en vía de simple ejemplo. de paz o de primera instancia o de los tribunales de apelación. para decirlo mas exactamente. vamos pues a entrar en el estudio concreto y detallado de la figura de la tutela. estaba encargado de los bienes pertenecientes al menor en las colonias y que venia a ser así un órgano de protección que. El consejo de tutela. Como se vera con detenimiento a lo largo de este capitulo. que tienen un funcionamiento esporádico o intermitente. los cotutores. y mas restringida aun de la sala civil de las cortes. y dos. Hechas las apreciaciones generales que anteceden. que es de funcionamiento continuo. El pro-tutor. con el mismo nombre. que son el consejo de familia y la autoridad judicial. quien actúa en caso de impedimento del tutor y del tutor sustituto o de incompatibilidad de intereses entre estos y el pupilo. sino que es mucho mas simple y escueta. hemos reseñado. dentro del régimen legal peruano. cuanto. para comprobar la realidad del nacimiento y evitar cualquier suplantación. El curator ventris.

tiene que rendir cuenta porque es administrador. es una especie de magistratura subsidiaria. y el articulo 377 del código argentino establece que la tutela “es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no esta sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil”. no estando bajo la patria potestad. no lo hay en cuanto a los términos en que pueda definirse. Concepto de la tutela Si bien existe consenso universal acerca de la finalidad. de los que. debe administrar con inteligencia y fidelidad. y no puede hacer mal sin estar obligado a reparar”. tienen restringida su personalidad jurídica”. se le trate jurídicamente como si no estuviera en esa situación”. en las funciones . no estando bajo la patria potestad. o que “es el cuidado. Utilizando otros un formula descriptiva que englobe todas las notas y aspectos principales de la tutela. el articulo 199 del código español.puede definirse con la simple indicación de que debe darse a los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad. pues. para el cuidado y representación de la persona y la administración de los bienes o solamente esta ultima. Formulas como estas intentan. proteger. no existe discrepancia sustancial entre las distintas formulas recordadas. en el gobierno domestico. Así. como se ve. sin incapaces de gobernarse por si mismos”. por una persona de confianza. debe ser elegido por la familia y en la familia. definir la tutela remitiéndola a la figura principal de la patria potestad a la cual suple (con lo que hacen referencia implícita a que el sujeto pasivo y el contenido de la tutela son los mismos que la potestad paterna). prefieren decir que “la tutela. o como un poder sucedáneo que entra solamente en función a falta de la autoridad paterna. porque es necesario que tenga un interés real conservar los bienes y un interés de honra y afección en velar por la educación y salud de la persona. que se confiere a un individuo en la plenitud de sus derechos.1. dice que “el objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes o solamente de los bienes. llevado bajo la inspección del estado. o que “es un cargo esencialmente personal. Otros prefieren definir la tutela mirando más a su objetivo. pero aun entre quienes la tipifican separadamente varían los criterios básicos en torno de los cuales gira la definición. Algunos piensan que la tutela –del latín tueri. de los que. otras. En realidad. Ciertos tratadistas y algunas legislaciones definen la figura conjuntamente con la de la curatela. cuya fuente esta en el fuero juzgo y las partidas. como antes se ha señalado. cuya duración y funciones se determinan según reglas que son comunes a casi todas las naciones. sobre la persona y el patrimonio de quien no esta en situación de cuidar de sus asuntos por si mismo o que. Destinase el tutor a la persona y los bienes. La diferencia entre unas y otras reside en que unas ponen el acento en el carácter supletorio de la figura respecto de la patria potestad. responde de su conducta. objeto y fundamento de la tutela. No puede enajenar sin causa y sin solemnidad el patrimonio que se le confía. por lo menos.

cuasi familiar. entra a funcionar plenamente la tutela. En algunos ordenamientos. al contrario.básicas que confiere al tutor. La patria potestad es una figura estrictamente familiar. Al ejercer la guarda. como el francés y el holandés. En casos de oposición de intereses entre los padres y sus hijos menores. que les es propio. como acontece en la ley francesa.el ingrediente de la alta inspección del estado. la tutela no funciona simultáneamente con la patria potestad (sino en defecto de ella. La patria potestad es inherente al hecho de la generación. cuando muere uno de los progenitores (supuesto en el cual según dicha ley. la patria potestad es instituida a favor del padre y de la madre. el tutor esta sujeto a restricciones y controles que no se dan para los padres. Por todo ello. Salvo el caso aludido de los artículos 340y 355 (padres separados o divorciados cuyos hijos entrega el juez a un tercero. el caso excepcionalísimo a que se refieren los artículos 340. salvo que es incapacitado. la tutela es una carga. ya que en ese supuesto funciona una curatela especial. . diferencias: los padres ejercen la primera antes por un mandato de la naturaleza que por una creación de la ley. como ocurre por ejemplo en la ley argentina. hay. mas como un imperativo de solidaridad social recogido por la ley. la tutela. de preferencia abuelo. La potestad es un derecho. como muchas otras. Los tutores. pero administra sus bienes en calidad de tutor. mientras que la tutela lo es a favor de los menores. ni siquiera. mandatarios legales del menor. el sobreviviente ejerce la patria potestad sobre la persona del hijo menor. pues. ni. pues entonces es el otro quien ejerce la patria potestad sobre la persona y los bienes de los hijos menores. No obstante la vinculación entre la patria potestad y la tutela. que por un deber natural. en defecto de la potestad. en cuyo caso. entre ellas. Por lo menos según nuestra ley. y todas inciden en la protección del incapaz como contenido y fin esencial de la tutela. incluso. los padres ejercitan un derecho persona. Sin discrepar. de los textos transcritos y a tono con la forma contenido en el articulo 502 del código peruano. son. mientras que la tutela es ejercida por parientes o por extraños. primer párrafo in fine y 355). podemos decir que “la tutela es una figura supletoria de la patria potestad. la tutela se origina en la convivencia social. hermano o tío). caso de confluencia en la misma persona de las dos figuras). por la cual se provee a la guardia de la persona y de los bienes de los incapaces por razón de la edad que carecen de padres expeditos” (formula que cubre. algunas añaden –por el sistema germano al cual pertenece o adhiere el autor.

En el derecho romano. antes que nada. el órgano de protección pupilar. para ejercer sus derechos y cautelar sus intereses. aunque adoptando formas y matices variados y cambiantes. La profundidad hasta la cual penetran los cimientos de la tutela explica que. Esta. y si bien tanto unas como las otras podían verse y de hecho se veían afectados por semejantes causales de incapacidad. la tutela –como la curatela. el derecho histórico exhiba desde los tiempos mas remotos señales de su existencia. aunque sin el carácter primario y naturalmente perentorio de las razones en que se sustenta la patria potestad. Fundamento de la tutela En todo caso. abierto en su agravio el camino al atropello y la arbitrariedad. sin embargo. el débil conto.la tutela aparece en Grecia al destacarse la personalidad del hijo de la del padre y de los parientes. se dejase también.esta comprendida dentro del derecho de las personas. el fundamento final de la tutela y de todas las figuras de protección de quien esta incapacitado para velar por su propia persona. admitía. . aparentemente paradójico –pues los alieni iuris habrían de haber sido los mas requeridos de amparo-. y aun un elevado requerimiento del espíritu humanitario. Este hecho. el jefe de familia era para tales personas un protector natural. 3. una explicación lógica: no teniendo los alieni iuris un patrimonio propio que salvar –idea básica a la que la de protección fue originalmente solo anexa. dejándose al incapaz librado a sus propias fuerzas. la tutela familiar: y luego. Reseña histórica A partir de estas ideas – y para no tratar sino del derecho occidental. como se sabe. la tutela –y también la curatela. en la esencia del hombre. En general. aún en las lejanas épocas prehistóricas. y con las exigencias de la justicia –valor supremo que el derecho busca realizar. la tutela viene a fundarse en consideración semejantes. y que no hay de violentar el razonamiento para admitir que.que se vería gravemente lesionada si. de la sociedad y del derecho.fueron instituidas solo para las sui iuris. con los derechos y la dignidad que también tiene el menor. de modo que no necesitaba de un tutor. y todas se vinculan. si bien mas tarde adquirió importancia-. pues. Surge así. primero. al lado de la personas sui iuris existían en Roma los alieni iuris. obliga a dar protección a quien no puede valerse por si mismo en razón de su corta edad y de hallarse privado del amparo que naturalmente correspondía a sus padres brindarle. con la supervivencia del ser humano. las razones en que se funda la tutela merecen general aceptación: un deber natural de piedad filial. Así. una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social. con la protección de sus progenitores y luego del grupo en que la familia estuvo integrada. con la recóndita trabazón que hay entre los humanos por la simple razón de pertenecer a la misma especia.2.

su protección y guarda. es verdad. que originaban una tutela. no puede defenderse por si mismo” (Paulo). el desempeño de la tutela constituye un cargo publico y este es obligatorio: “la tutela –dice el código de México. De aquí también. dándoles un tutor o un curador. Como se ve. que combina los elementos familiar y estatal. la tutela llega a las legislaciones modernas manteniendo en lo sustancias el mismo concepto. Después de una evolución de siglos. la tutela es “un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una persona libre. que daban lugar a curatelas. Para estos. para proteger a quien. y las alteraciones mentales y la prodigalidad. podían hallarse en una de dos situaciones: estar en aptitud de cumplir solo los actos jurídicos. preferentemente. para cuidarlos (curare). en el segundo precisara el cuidado de sus negocios: el tutor se da a la persona. Eran cuatro las causas de incapacidad: la impubertad y el sexo femenino. Hay un interés colectivo presente en la figura. mientras la tutela se debe a causas generales que hacen que la personalidad exigida por el derecho civil para la realización de actos jurídicos solo exista imperfectamente. el curador.  En la tutela se juega inmediatamente el interés del menor. tenia el derecho organiza la protección. y el mixto. Caracteres de la tutela Como se acaba de recordar.nadie puede excusarse sin causa suficiente”. De aquí que. a los bienes y negocios. en cambio. 4. En suma. si bien la figura se organiza sobre uno de los tres esquemas antes señalados: el llamado latino. en tanto que. no obstante el diverso grado en que. y el mixto. ser capaces. el germano. a causa de su edad. este otorga siempre a la tutela un primer carácter de gran trascendencia. es decir. la curatela se origina en causas particulares de incapacidad accidental. para completarla (auctor fieri). esto es. que aun en los códigos que siguen el sistema latino –y con mayor razón . dentro del derecho romano. que la cimienta sobre una base principalmente familiar. que pueden padecer unas personas y no otras. fuera preciso completar la personalidad del incapaz. que acentúa la intervención protectora de la sociedad a través de los órganos del estado. ser incapaces.es un cargo de interés publico del que nadie puede eximirse sino por causa legitima” o “del cual –para usar la equivalente fórmula argentina. se hace intervenir como ingrediente el interés social. pero a la sociedad le importa también vitalmente que los incapaces se hallen debidamente protegidos. el denominado germano. en el primer caso. o no poder cumplirlos. que entrega a la misma familia del menor. privado y público. que otorga al estado una intención predominante. la tutela en el derecho moderno se organiza a través de uno de tres sistemas: el latino. según el sistema que se adopte. Pues bien. y por ello.Los sui iuris.

los terceros que contraten o reclamen contra ellos lo tendrán que hacer a través de sus tutores. El artículo IV del citado cuerpo legal reconoce como principio rector el derecho de los niños y adolescentes a una “capacidad especial” para la realización de actos civiles autorizados por él y por las demás leyes. Queda así abolido el sistema romano de la tutoris auctoritas: “… el tutor es el representante legitimo del menor en todos los negocios civiles…”. En consecuencia. sujetos de relaciones jurídicas. sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad… (artículos 387 y 411 del código argentino). Sin embargo. obligatoriedad de asunción y ejercicio. siempre que se trate de actos que no importen disposición patrimonial. Pero. atribuye también a la tutela el carácter de generalidad “en cuanto asume toda la vida civil del sometido a tutela”. el texto da a entender. y supervigilancia del estado. Sánchez Román. Al decir gestiona y administra solo. casi siempre unipersonal y. a propósito de la ley española. pues. De acuerdo con lo señalado por el artículo 45 del Código Civil. que no se trata de prestar un simple concurso al pupilo o de otorgarle una venia. este artículo debemos leerlo a la luz del Código de los Niños y Adolescentes vigente. en primer lugar. Aunque insistiendo en la idea clásica de una completación o integración de la personalidad del pupilo. Este principio se sustenta en el reconocimiento del niño y del adolescente como sujeto pleno de derechos (artículo 2 numeral 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y. carácter publico del cargo. permanente. la tutela tiene los caracteres de representativa. a falta de sus padres que ejerzan la patria potestad. . siendo los tutores los representantes legales de los niños y adolescentes a su cargo. además. la tutela no pueda ejercerse sino bajo el contralor. en algunas leyes. por las notas enunciadas: presencia de un interés colectivo. se caracteriza. en consecuencia. supervigilancia o fiscalización del estado. remunerada. sino de representar la persona del incapaz… el tutor es el representante legitimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. dice Lafaillo que “el cometido del tutor no es de mera asistencia. en primer termino. los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos según las normas referentes a la tutela.en los que alinean en la corriente germana o soviética-. Todos los actos se ejecutan por el y en su nombre. La tutela. sino de reemplazarlo o sustituirlo. personalísima.  Comentando el código argentino acerca de la representatividad.

). según la naturaleza y magnitud de los bienes e intereses que administra (abogados. que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas.Por este principio de "capacidad especial" de acuerdo con las normas del Código de los Niños y Adolescentes. etc. - - - -   Algunas leyes. legados sin carga (artículo 455 del CC). Ejercer derechos estrictamente personales (artículo 455 del CC). acentúan este carácter al preceptuar que. entre otro (artículo 1358 del CC). pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva. pago de pasajes para trasladarse al colegio. rama. La tutela confiere. oficio o zona de trabajo (artículo 66 CNA). como la italiana. Reclamar ante las autoridades administrativas y judiciales el cumplimiento de la normatividad referida a su actividad económica (artículo 65 CNA). gestores. que se contrapone a lo fugaz y que no equivale por cierto a vitalicia. Votar en las reuniones del consejo de familia. herencias. acerca de los actos puramente conservatorios y de la rendición de cuentas). Dar su opinión en los procesos judiciales donde se discutan sus intereses y ésta deberá ser tenida en cuenta por los jueces para los efectos de sus resoluciones (artículo 9 del CNA). y Responder de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos (artículo 458 del Código Civil). . el tutor necesita autorización del consejo de familia. contadores. para hacerse auxiliar en las labores administrativas con persona contratado y remunerado. respectivamente). así como impugnar los actos del tutor y pedir su remoción (artículos 99 y 102 CNA. cobradores. que el permanece responsable dela tutela en todo caso y que el cargo no pasa a los herederos (excepto. los adolescentes podrán por sí solos: Constituir personas jurídicas de carácter asociativo y sin fines de lucro. a quien la ejerce. Ejercer los derechos laborales de carácter colectivo. en ciertas leyes. naturalmente. además. realizar actos vinculados estrictamente a los fines de las mismas.en cuanto subsiste todo el tiempo que la hacen necesaria las condiciones que son origen de la figura. por ejemplo compra de útiles de escritorio. Este carácter no impide. La tutela es también permanente –en el sentido exacto de la palabra. Aceptar donaciones. Celebrar contratos para las necesidades ordinarias de su vida. golosinas. pero si significa que no puede delegar in totum sus facultades. un cargo personalísimo e intransferible. siempre que no importen disposición patrimonial (artículo 13 CNA).

inciso 7).). “no puede fraccionarse –dice-. y la unidad del patrimonio de las personas”. si el patrimonio por administrar es muy extenso o complicado. una posición conciliadora y realista: el discernimiento de varios tutores procede solamente en casos muy especiales. de modo que una persona no puede tener sino un solo tutor. Abundando en semejantes consideraciones. En la misma línea y mas rotundamente. a quien esta llamado a no a sustituir según los casos (pro-tutor. con referencia a la ley de Chile. si bien para este nombramiento múltiple se precisa el consentimiento de los nombrados. Esto se explica teniendo en cuenta la inseparabilidad de las relaciones jurídicas de un individuo. por ejemplo. que varias legislaciones. comentando el código italiano. excusa o separación de alguno de ellos”. Comentando esta norma. que la muerte del tutor. El articulo 379 del código suizo. señala el carácter de indivisibilidad y unidad el poder tutelar. tuteur subrogué del derecho francés. al respecto. incapacidad. si bien no les extiende la obligación –que. etc. En tales casos. el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden en que fuesen designados en el caso de muerte. Leyes como la alemana asumen. la autoridad tutelar podrá designar varios tutores que administren en común o con sujeción a las atribuciones que haya contenido a cada cual.de rendirlas cuentas que debió rendir el tutor. sin embargo. El criterio no es unánime. y si lo hicieren. determina que si las circunstancias lo exigen. Lafaillo apunta que también bajo otro aspecto se presenta la unipersonalidad del cargo y es que tampoco esa ley autoriza que un segundo tutor desempeñe el papel de fiscalizar la conducta del primero. que puede darse el caso de que un pupilo tenga dos o más tutores. los tutores ejercen el cargo en común. Somarriva dice también. como. Ruggiero. aunque no todas atribuyen al ejercicio del cargo.  Característica distinta de la anterior es la del desempeño unipersonal de la tutela. ya sean personales o patrimoniales. el cual es contenido a una sola persona. Ordena. el código de México dispone que “ningún incapaz puede tener a un mismo tiempo mas de un tutor… definitivo” (articulo 455). sus herederos capaces continúen la gestión hasta que se nombre nuevo tutor (articulo 551). . por lo demás es personal. por ejemplo. entre varios titulares. la ley argentina preceptúa que “la tutela debe servirse por una sola persona. Es prohibido a los padres nombrar dos o mas tutores que funcionen como tutores conjuntos.El código peruano recoge limitadamente esta característica (artículo 647. Por su parte.

En nuestro país. . aludiendo a la ley de Italia. se posibilita el nombramiento de más de un tutor. la tutela es. Los motivados por el sustento y educación del menor. en atención a la voluntad del testador o de quien otorga la escritura pública. se desprende la posibilidad de ejercicio de una tutela independiente y otra mancomunada. que. El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los intereses del tutelado ante la posibilidad de discrepancias inevitables entre los tutores. es gratuito” y que “no parece conforme a la dignidad del oficio y a la pureza con que se debe ejercitar el poder.El Código Civil peruano regula en su artículo 503 la facultad del padre de nombrar tutor mediante testamento o escritura pública. A ellos si se les paga. lo cierto es que no existe prohibición alguna para el nombramiento de un número mayor. Messineo y Ruggiero. Al tutor se le pagan únicamente los gastos útiles y justificados (articulo 471). con excepción de lo establecido en el artículo 454: el consejo de familia especificara si el tutor es autorizado para emplear en su gestión a uno o varios administradores particulares. lo cual resulta más riesgoso para el tutelado. si bien del análisis de la norma se desprendería que se alude al nombramiento de un solo tutor. gratuito. El premio en remuneración al trabajo del tutor. otros consideran que el ejercicio único del cargo del tutor significa otorgar un poder omnímodo a una sola persona. otras leyes consagran el carácter remunerado de la tutela. mejoramiento y utilidad de los bienes del pupilo. Igualmente. de tal forma que cabría el nombramiento de un tutor que se encargue exclusivamente de la persona del tutelado y otro de sus bienes. más aún cuando de la administración de bienes se trata. en algunas legislaciones. el código brasilero establece que deben ser abonados al tutor como gastos: Los de conservación.  Finalmente. en la medida de su rendimiento y posición social. dejando de lado la tutela legítima y la tutela dativa que indiscutiblemente deben ser ejercidas por una sola persona. Con referencia a la ley francesa Bonnecase hace notar que la carga de la tutela es gratuita. así como que ambas o más personas se encarguen de dichos aspectos en forma conjunta. que será señalado por el juez con un máximo el 10% de la renta liquida de los bienes administrados. de ordinario. un cargo remunerado y en otras. sin embargo. Ubicándose exactamente en la posición contraria. si los padres no hubieran fijado la gratificación por su trabajo. poner precio a la actividad tutelar”. señalan que la tutela es un “deber de oficio. empleados y gerentes bajo su responsabilidad. Así. cuyo ejercicio en principio se encuentra sujeto a un orden de prelación.

teniendo en cuenta el trabajo del tutor y las rentas del pupilo. y que perderá la retribución y aun devolverá lo recibido si contrae matrimonio con la pupila sin cumplir los tramites de ley. en su articulo 539. de los cuales resulta que el tutor tiene derecho a una retribución sobre los bienes del incapacitado. por lo menos durante dos años consecutivos. el tutor percibirá por sus trabajos la decima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor. concepto distinto del de la retribución. o el juez si se trata de tutor legitimo o dativo. Según la ley argentina. que si los bienes tuvieren un aumento en sus productos. y que.no renuncia al legado o lo devuelve. sin que la pobreza del pupilo exima al tutor de la obligación de realizar los gastos necesarios. que “el tutor tiene derecho a una retribución que fijara el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada periodo. debido exclusivamente a la industria y diligencia del tutor. Nunca excederá dicha retribución del 8% de las rentas o productos líquidos consumidos ni del 10% de los capitalizados”. Cabría formulamos la siguiente pregunta: ¿el tutor tiene en realidad algún derecho de retribución o compensación? . que esa retribución la podrá fijar el ascendiente o extraño que conforme a derecho lo designo en su testamento. este podrá asignar al tutor una remuneración que exceda del 10% de los ingresos producidos por el patrimonio”. el código peruano determina. podrá reducirse a un suprimirse cuando las rentas solo alcancen para cubrir la alimentación y educación del menor. porción sobre la cual incidirá el honorario del representante que se hiciera cargo de actividades correspondientes al tutor. que esa retribución no bajara en ningún caso del 5% ni excederá del 10% de las rentas liquidas.El código suizo (articulo 416) establece que el tutor tiene derecho a una remuneración sobre los bienes del pupilo. haya obtenido la aprobación absoluta de sus cuentas. en fin. Mas original es la del código alemán. tendrá derecho a que se le aumente la remuneración hasta un 20% de los productos líquidos. según el cual el tutor tiene derecho a un indemnización por gastos realizados en la gestión. remuneración que fijara la autoridad tutelar para cada periodo. El código de México se decide resueltamente por remunerar el cargo y legisla detalladamente la materia en los artículos 585 a 589. siempre que. según cuyo articulo 81 “las obligaciones relativas a la tutela se cumplirán sin remuneración… pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos y este administrado por el organismo de la tutela. Una posición intermedia es la del antiguo código soviético. que también perderá si el o alguno de sus hijos contrae matrimonio con la pupila o si se produce remoción de la tutela por culpa grave. Sobre este punto. que este perderá si –habiendo sido instituido legatario por el testador que lo designo. que puede señalar el tribunal de tutelas.

opinamos que si la administración del patrimonio no produjo incrementos. nuestro ordenamiento jurídico señala claramente que el tutor tiene derecho a una retribución que fija el juez tomando en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada periodo. en este caso resulta legítimo preguntarse si acaso corresponde o no al tutor percibir cierta compensación. por ejemplo. debe considerarse que la institución tutelar fue creada para que cumpla un doble objetivo: primero proteger al menor en su desarrollo personal y social. toda vez que se podría estar confundiendo la intención y los objetivos buscados con los efectos obtenidos al final del cumplimiento de la labor del tutor. o ¿qué pasaría si se tendría que elegir entre varios menores llamados a tutelar. más aún si ello implica tiempo y también conocimientos profesionales. la administración del tutor produce resultados económicos extraordinarios en beneficio del patrimonio del menor de edad. Finalmente. retribución o remuneración. a este respecto. . Creemos que sí. podría argumentarse en el sentido de que no se debería dar ninguna retribución al tutor.Ahora bien. pasaría a ser un mero negocio. en efecto. Sin embargo. porque la intención de dar protección a un menor desamparado debe estar alejada de todo interés pecuniario. ¿Por qué?. Claro está que es más apropiado utilizar la denominación de "retribución". que la regla general debe ser la gratuidad en el ejercicio de la tutela. y además de deber. se elegiría a quien tiene mayor patrimonio? Enfocado así se configuraría un grave menoscabo del valor humano. sería ilógico pensar que se tendría derecho a una retribución. que vendría a ser un objetivo extrapatrimonial. lo que traería consigo consecuencias muy graves en cuanto a las instituciones creadas para la protección de los menores de edad. procurándole así asegurarle un futuro en cuanto a su bienestar económico. Sin embargo. De este modo ¿qué pasaría con aquellos niños que no tienen patrimonio económico. y segundo la protección del patrimonio del menor. ya que ello incidiría sobre el patrimonio del menor tutelado e implicaría un detrimento de dicho patrimonio. y la excepción ha de ser la onerosidad tratándose de pupilos pudientes cuyos bienes hayan dado frutos. pues es más acorde con la naturaleza del acto y refleja la proporcionalidad con el esfuerzo desplegado que se ve reflejado en los resultados obtenidos. que podría enmarcarse en un interés meramente económico o un simple trabajo. Adicionalmente. pues dejaría de ser filantrópico dicho interés. BORDA señala. para poder él mismo disponer de aquello que le pertenece. no serían sujetos de tutela?. es pertinente también plantearse qué ocurriría si.

comprende entre tales incapaces: a) Como sujetos de tutela plena. como beneficiarios o sujetos pasivos de la tutela a los menores que se encuentren bajo la patria potestad de ninguno de sus padres (lo que significa que significa que basta que la potestad la ejerza uno solo de los progenitores. comentando la ley española. no son iguales las posiciones de los tratadistas y las legislaciones. para los efectos de la representación de su marido. a los menores sometidos a la potestad de la madre. y la cónyuge menor del ausente. o de la imposición de ciertas condenas (como los penados mas gravemente). el padre o la madre. Para aquellos que refunden la tutela y la curatela en una sola figura de guardadurias. Mucius Scaevola. Asumiendo un criterio mucho mas simple. a los menores cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad por sentencia firme dictada en causa criminal. LOS SUJETOS EN LA TUTELA 1. En todo caso. y a los menores cuyos padres estuviesen ausentes condenados a la pena de interdicción civil o hubiesen sido privados de la patria potestad. El sujeto pasivo o beneficiario Como fluye de lo expuesto anteriormente. o de ciertos vicios (como los toxicómanos o los ebrios consuetudinarios). pero también los incapaces por razón de enfermedad (como los enajenados mentales). para que no entre a funcionar ninguna tutela). en el caso de que estos faltasen. En cambio. el beneficiario de la tutela varia según el sistema que cada ordenamiento legal elija. en las legislaciones que mantienen el distingo con la curatela. refiriéndonos solo a estos. o de insuficiencia de desarrollo (como los débiles mentales). . si esta contrajese segundas nupcias. a los menores de mas de dieciséis años. o de determinadas inhabilidades (como los malos gestores o los pródigos). resultan beneficiarios de ella los incapaces por razón de edad (los menores).III. en general. a los menores de edad huérfanos de padre y madre. el código peruano considera. los beneficiarios de la tutela son únicamente los incapaces por razón de edad. o de situaciones de hecho (como los desaparecidos). b) Como sujetos de tutela restringida. en el mismo caso. emancipados por concesión de sus padres. o de limitaciones orgánico – culturales (como los sordomudos analfabetos). Así. los menores habilitados de edad y los emancipados por causa de matrimonio. a los menores cuyo padre o madre sobreviviente hubiese sido condenada por sentencia firme en pleito de divorcio.

cuando el matrimonio inválido lo contrajo de buena fe. Pero teóricamente creemos que. así: El de ser licito y valido el matrimonio del menor. son los menores de dieciocho años. caso en el cual la excepción funciona a plenitud. por lo tanto. Así pues. como la duración del juicio ordinario de nulidad o anulabilidad. Si el caso se presentase. administración. es posible que –por razones de facto. ni menos que se le de tutor.El de ser dicho matrimonio valido. b) Otro caso especial es el de la madre extramatrimonial menor de edad. entre nosotros. pueden presentarse varios supuestos.cuando contraen matrimonio (articulo 46). ya la solución será la contraria. el menor deja de ser incapaz por razón de su edad. Según el artículo 421. ni plena ni restringida.Esta regla general incluye dos casos especiales. probablemente habría ya alcanzado la mayoridad. el menor habrá salido de la potestad sin recibir un tutor. a saber: que el casamiento hubiese sido contraído de buena fe por el menor o que lo hubiese sido maliciosamente. por aplicación del artículo 284. por ejemplo-. . hipótesis en la cual la ley establece que no goza de la posesión. . usufructo ni disposición de sus bienes (articulo 247). que no se hallan bajo la potestad de ninguno de sus padres. supuesto que se desdobla en dos hipótesis.El de der tal matrimonio inválido. cuyo hijo no ha sido reconocido voluntariamente por el padre. cuando ese juicio termine. En este caso. salen de la patria potestad y no entran bajo tutela alguna. .no llegue a tener interés práctico el problema de si el menor salió de la potestad o no. mas no dice que permanece bajo la potestad de sus padres. si procedió con malicia. ya que. los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela. sale de la potestad y no recibe tutor. dicha menor no puede permanecer bajo patria potestad desde que asume la de su propio hijo. a saber: a) Los menores adquieren capacidad plena –y. pero ilícito –por haber prescindido del consentimiento de sus padres.

a distintas personas el deber de comunicar a la autoridad competente la ocurrencia del caso que exige una tutela cuando tengan conocimiento de el. bien sean matrimoniales o extramatrimoniales. en cuanto tenga conocimiento de tal designación. de otro lado. a la brevedad posible. a fin de que se provea la tutela. organismos o autoridades la facultad de efectuar la designación de tutor. los parientes y personas con quienes haya vivido. o el anuncio de la persona que haya sido designada tutor o pro-tutor. están obligados a dar parte del fallecimiento al juez pupilar. etc. La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres. adoptara de oficio dicha autoridad las medidas que estime necesarias. en cuanto a lo primero. el código de México establece. las autoridades judiciales y las administrativas están obligadas a comunicar sin demora a la autoridad competente todo caso de tutela que llegue a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones.2. el código italiano. y reconociendo. En forma semejante. atribuyendo. según el cual los modos en que el juez tutelar puede tomar conocimiento de la necesidad de proveer una tutela son: la noticia que le haya dado el oficial de estado civil (que recibe la declaración de muerte de una persona. cuando sea el caso. entre las legislaciones americanas.): o la denuncia que le haga un pariente (dentro del tercer grado). toda vez que en ellos por razones de orden afectivo y biológico existe la necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos. por ejemplo. a diversas personas. El sujeto activo o tutor Obviamente. las leyes en general se muestran inclinadas a facilitar tal designación. Por su parte el código suizo preceptúa que los oficiales de estado civil. . de circunstancias capaces de generar la necesidad de una tutela. por una parte. bajo pena de multa. el sujeto activo de la figura es el tutor. ya que es este el beneficiario de la figura. y manda que si antes del nombramiento debe hacerse alguna gestión. como ejemplo. decimos. o la declaración de nacimiento de un hijo de padres desconocidos) o que le haya dado el notario (que proceda a la publicación de un testamento que contenga designación de un tutor o pro-tutor). y el código argentino determina que los parientes de los menores huérfanos están obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad o la vacancia de la tutela. en el sentido de que es el a quien la ley encarga una serie de funciones. se puede mencionar. Así. Como lo demanda la condición desamparada en que quedaría el menor que carece de padres expeditos si no se procediera a designarle. atribuciones y responsabilidades en protección del incapaz. señala que autoridad tutelar esta obligada a nombrar tutor inmediatamente. su ejecutor testamentario y. que cuando fallece una persona que ejercía la patria potestad sobre un incapacitado a quien deba nombrarse tutor. un tutor. Activo. en caso de intestado. o que le haya dado el secretario de las decisiones de las que deriva la apertura de una tutela (sentencia o interdicción.

Resulta oportuno destacar que la facultad reconocida al progenitor supérstite debe encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio. Evidentemente. ordinario o especial. Como sabemos. no cabe posibilidad de designación alguna. quedando ésta tan solo como un referente de la voluntad del padre o de la madre. sea ésta por vía testamentaria (cualquiera de las formas que reconoce el ordenamiento civil) o por escritura pública. que nuestra legislación limita a la línea recta ascendente y que se efectivizará en caso de que los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por escritura pública.El inciso primero de la norma en comentario se refiere específicamente al padre o la madre sobreviviente por cuanto se entiende que en caso de muerte del otro. por cuanto de mediar suspensión o pérdida de aquella (de conformidad a las causal es previstas en los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes). al igual que en el caso del padre o de la madre. el testamento constituye la manifestación de voluntad de una persona capaz por la cual se decide en vida todo lo concerniente a los bienes y a la esfera familiar o patrimonial para después de la muerte. La segunda parte del artículo 686 del Código Civil señala que son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento. es la de asegurar el cuidado y bienestar del niño. tutela legítima es la que corresponde a los parientes consanguíneos. así como del ejercicio pleno de la patria potestad. Por último se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como heredero o legatario a aquel que carece de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legítimo. tanto el testamento como la escritura pública deben redactarse con las formalidades requeridas por la ley. Como sabemos. En consecuencia. El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o abuela que ejerce la tutela legítima de los nietos. por lo cual el nombramiento de tutor mediante testamento. carecerá de validez la designación de tutor. . toda vez que si se declara su nulidad. y que se encuentra sujeto a las limitaciones y formalidades establecidas por ley. niña o adolescente sujeto a tutela. el ejercicio de la patria potestad corresponderá íntegramente al primero y en consecuencia ser éste quien se encuentre facultado para efectuar la designación al gozar de un derecho preferente. éste no hubiese aceptado la designación o hubiese cesado en el cargo. aunque el acto se limite a ellas. resulta procedente. La forma de designación de tutor queda a elección del progenitor. la atribución de nombramiento de tutor conferida a los abuelos nace del ejercicio de una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y cuya finalidad.

60 tutor estatal. a tenor de lo dispuesto en al articulo 503. si dicho menor no tiene ascendientes. 20 tutor testamentario designado por el abuelo o la abuela (salvo que haya designación hecha por un tercero que deja al menor una herencia o un legado suficiente. tiene preferencia el nombrado por el testador). Como se ve. no obstante la atribución conferida al testador tiene como límite la existencia de padres que ejercen la patria potestad. en efecto. 30 tutor legitimo. Grosso modo. en general. 40 tutor testamentario designado por cualquier persona que instituya al menor heredero o legatario en proporción bastante para alimentarlo. según esta disposición. que. que la dativa procede a falta de las dos anteriores. conviene. hacer algunas precisiones. IV. y que la estatal provee de guarda al menor cuando no existen o no son convenientes las otras tres. entra la tutela legitima. . sobre el tutor designado por el ultimo abuelo. la prelación del orden en que han sido mencionadas. este orden experimenta alguna modificación se examina con mas detalle el modo como funciona. CLASES DE TUTELA 1. el orden de prelación es el siguiente: 10 tutor testamentario designado por el padre o la madre. Estrictamente. dado su derecho preferente. en defecto de ella.Evidentemente el propósito de la norma es que el beneficiado con la herencia o legado cuente con una persona que se encargue de su cuidado y de la administración del bien o bienes que forman parte de un acto de liberalidad del testador. Sin embargo. caso en el cual. 50 tutor dativo. Tutela testamentaria Nuestro código consagra las cuatro clases de tutela y les acuerda. la designación de tutor efectuada por éstos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores legítimos. los padres figuran en primer lugar. Siendo exacta esta postulación. se puede decir que la tutela testamentaria (o escrituraria) funciona con preferencia. sin embargo. como no podía ser de otro modo entre quienes tienen derecho a designar tutor para el menor de edad.

El código de México acuerda el derecho al padre sobreviviente que ejerza la patria potestad “aunque sea menor de edad”.Antes que nada ¿Qué padres son los que tienen tal derecho? Los matrimoniales desde luego. Biblioni. los extramatrimoniales que reconocieron voluntariamente al hijo. pero ¿también los que requirieron declaración judicial de paternidad o maternidad. En la ley francesa. a la muerte de aquel. los tratadistas y las legislaciones suelen adoptar posiciones diversas. pues la validez de su designación depende de que la apruebe el consejo de familia. entre tras normas. señalan la preferencia del padre legitimo. y que de los padres naturales o ilegítimos solo tienen derecho quienes hubieran reconocido al menor voluntariamente. en general. la situación es diferente: la muerte de uno de los padres constituye al otro tutor legal (con preferencia al tutor testamentario). que el adoptante tiene derecho preferente a nombrar tutor sobre los padres consanguíneos. refiriéndose a la ley alemana. el padre legitimo es quien tiene el mayor interés. disfruta el varón en la familia”. que la madre legitima hará la designación a falta de padre. . según el comentario de Planiol y Ripert. pero el padre tiene el derecho de restringir los poderes de su mujer para el caso de que. comentando la ley española. y que en segundo lugar es llamado el que designo la madre legitima. e incluso quienes ni reconocieron ni fueron declarados? Para absolver estas cuestiones. Somarriva Undurraga. en su proyecto de código argentino propone. salvo que contraiga nuevas nupcias o pierda la administración de los bienes del menor por haberla realizado insatisfactoriamente. “guardando siempre la preferencia de que. siempre que al momento de fallecer ejerza la patria potestad sobre el menor. aludiendo a la ley chilena. en tanto que la madre ilegitima no puede hacerlo porque no tiene potestad sobre tal hijo. Así. por naturaleza y por las leyes. pero ¿Cuál de ellos si los dos existen y están expeditos? Igualmente. dice que. Kipp y Wolf. este asuma la tutela legal. en fin. la que acuerda el derecho de designar tutor testamentario al que muera últimamente de los padres (aunque la madre hubiera contraído nuevas nupcias) con tal que al momento de su muerte no haya sido privado de la patria potestad o suspendido en ella por causa imputable. derecho que corresponde por igual a los cónyuges. Mucius Scaevola. Añade que la madre que contrae nuevas nupcias tiene solo un derecho restringido en esta materia sobre los hijos de su matrimonio anterior. señala que el derecho a nombrar tutor dimana de la patria potestad.

resulta que. la patria potestad queda suspendida por incapacidad del padre o madre. el codificador al consignarlo de modo expreso para ahorrar interpretaciones literales que solo habrían redundado en perjuicio del menor. en general. el carácter de una propuesta a la autoridad tutelar para que nombre el designado. Si la ejercen ambos padres. le exige que discierna el cargo ante el juez para que pueda ejercerlo o convalidar los actos que antes del discernimiento hubiese practicado (artículos 512 y 513). El artículo 504 consigna al respecto una regla adicional: la de que si uno de los padres fuere incapaz. el derecho preferente corresponde a aquel de los dos que sobreviva al otro. En cuanto al problema de si el padre o la madre menor de edad puede hacer la designación de tutor. pero nuestro código solo exige confirmación del nombramiento por el juez cuando se trata de tutela legitima de los hijos extramatrimoniales (articulo 507). aunque no se hubiese incorporado al código la regla aclaratoria que estudiamos. más bien. siendo incapaz el sobreviviente. inciso 1. Con estas dos sencillas normas quedan absueltas las preguntas antes planteadas y otras semejantes. el padre o madre que tiene la facultad de designar tutor es el que ejerce la patria potestad. el criterio que la inspira habría tenido que ser aplicado. la respuesta es afirmativa también si es que ejerce la potestad y es el ultimo en morir. equivale a la orfandad respecto de ambos y. sin descender a la minucia en la regulación resuelve todos los problemas vinculados a los padres. y. la muerte del padre capaz. mas a todo tutor. a base de dos reglas invariables a saber: El derecho a designar tutor por testamento o escritura publica corresponde a los padres que ejerzan la patria potestad. También en torno al caso del tutor designado por los padres se plantea la cuestión de saber si ese nombramiento surte efectos automáticamente o si tiene. Esta norma se justifica por si sola ya que.Nuestro código. Algunos. tiene solo un carácter aclaratorio ya que si. para los efectos de la guarda del hijo menor. sin duda. se inclinan por esto ultimo. conforme al articulo 504. valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro. aunque este muera primero. pero ha hecho bien. conforme al articulo 466. inciso 1. como Cicu. . de otro lado.

que no encuentra obstáculos en los principios generales y halla apoyo en el precedente romano. si el otorgante es enfermo o si otorgo el testamento. que correr la suerte de otras clausulas del testamento si estas resultan invalidas. En efecto. el articulo 503 da facultad para nombrar tutor por estamento o escritura publica a “cualquier testador. y que no siempre serán todos de la misma condición –ya que pueden ser unos matrimoniales y otros extramatrimoniales respecto de los padres del menor y estos a su vez. Como se apunto anteriormente. hay quienes excluyen la posibilidad de poner condiciones porque tratándose de normas de orden publico. en cambio. si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre (lo que significa que este si tiene prelación. hay. en fin. gran inseguridad cuando la designación la hace uno de los padres : hay quienes admiten la validez de la condición. aun siendo extraña. la excluyen salvo que las condiciones favorezcan al menor. que instituye heredero o legatario al menor en cuantía suficiente para asegurar sus alimentos. pero no el designado por el abuelo o abuela) y de tutor legitimo (que solo puede ser un ascendiente expedito). para el (menor al) que instituya heredero o legatario. al preceptuar que el abuelo o abuela que tiene derecho a designar tutor testamentario o escriturario para su nieto menor de edad es quien. salvo que. señalar –aunque se trata mas bien de un problema de derecho hereditario. solo después de los padres. por su propia naturaleza. al fallecer. para designar tutor.que la designación testamentaria de tutor no tiene.También es materia de discrepancia la cuestión de saber si el padre o madre que designa tutor testamentario (o por escritura publica) puede sujetar a plazos o condiciones el cumplimiento del encargo. no tiene ningún ascendiente expedito para ser su tutor legitimo.han sido obviados con sencillez por el código. pero debe ceder la preferencia a cualquier persona. hallarse en situación semejante acerca del propio menor. el abuelo o abuela ocupa ordinariamente el segundo lugar de preferencia. por ejemplo. si el menor. bajo coacción. no pueden ser modificadas por voluntad particular: y quienes. Cicu señala que. si bien el nombramiento de tutor por el consejo de familia debe hacerse pura y simplemente. . lo tiene bajo su tutela legitima (articulo 503. inciso 2). necesariamente. etc. se trate de causal que afecte al acto jurídico en su integridad (como. al morir dicho abuelo o abuela que también le designo tutor. A falta de designación hecha por los padres vale la designación efectuada por uno de los abuelos también por testamento o escritura publica. en su totalidad. Los múltiples problemas que podrían surgir en torno a este derecho y que darían lugar a innumerables hipótesis casuísticas teniendo en cuenta que el menor puede tener hasta cuatro abuelos vivos. Conviene finalmente.).

siempre que no de a tal designación de tutor el carácter de una condición o cargo impuestos a la legitima. en representación del padre (premuerto. que. Que. no habría inconveniente en que haga la designación el abuelo que no tiene la tutela legitima de su nieto y que le deje. y la tendría sobre el designado por el tercero testador. dejo nombrado un nuevo tutor por testamento o escritura publica. ni tutor legitimo. además. a quien hemos hecho reiterada referencia y a quien el inciso 3 del artículo 503 reconoce el derecho de designar tutor para cualquier menor de edad a solo condición de que instituya como su heredero o legatario por una cuantía que baste para asegurar los alimentos de dicho menor. pues el articulo 733 prohíbe establecer modalidades sobre esta. Exista un segundo designado por el testador extraño que instituye al menor como su heredero o legatario en cuantía bastante. al fallecer el abuelo que tenia al menor bajo su tutela legitima. tendría preferencia el tutor nombrado por dicho abuelo: la tendría respecto del bisabuelo sobreviviente. porque así lo dispone el articulo 506.Según esto son posibles las siguientes hipótesis:  Que. ya que la tutela legítima solo entra a falla de tutela testamentaria. exista también otro ascendiente llamado a la tutela legítima. nada impide que la efectúe por escritura pública. dejándole una herencia voluntaria o un legado suficiente para asegurar sus alimentos. haya expedito otro tutor legitimo (un bisabuelo. por ejemplo) una herencia forzosa suficiente para sus alimentos. finalmente. por ejemplo). al fallecer el tutor legítimo dejando designado un nuevo. porque el articulo 503.  Que. solo será preciso agregar las siguientes consideraciones:  Que. ni tutor designado por estos. En tal supuesto. la mente del legislador ha sido referirse al testador extraño que deja herencia voluntaria. según el cual solo a falta de tutor nombrado en testamento o escritura se llama al tutor legitimo. ordinariamente esta facultad será de aplicación cuando un testador cualquiera instituya legatario o heredero voluntario a un menor que no tiene padres expeditos. al menos literalmente. pues así lo permite expresamente el mismo artículo 503 en su frase inicial. pero que. En este caso. aunque lo ordinario será que la designación la haga en el mismo testamento. y que. un tercer haya designado tutor testamentario o escriturario para el mismo menor. pues el artículo 503 solo da preferencia sobre dicho testador a los padres del menor y a sus ascendientes expeditos para desempeñar la tutela legitima. Sin embargo. Que. En esta hipótesis.  . a la muerte del tutor legítimo –que dejo designado como tutor a un pariente no ascendiente o a un extraño-. tendrá preferencia el primero. prima esta ultima designación. y no al ascendiente que deja herencia forzosa.  En lo que atañe al tercero testador. inciso 3 solo da preferencia a su designación cuando no hay tutor legitimo.

corresponde al juez. la doctrina y la legislación comparada giran principalmente en torno a tres cuestiones a saber: El lugar que esta tutela ocupa en el orden de prelación. No todas pero si la mayoría de las legislaciones coinciden en llamar para tal efecto a las ascendientes (abuelos. bisabuelos. como se sabe. en cambio. es también admitido por nuestro código. 2. el caso de los códigos de España. Chile y Argentina. para que valga. por ejemplo. y el juez. Quienes son las personas llamadas a ejercerla. desempeña esta función la persona señalada por la ley: esta es. Acerca de aplicabilidad de esta tutela. y que. tomara. en tanto que las de España y Brasil.  Que la determinación concreta acerca de si la herencia o el legado son suficientes para los alimentos del menor. etc. como se ha dicho. excepto la hecha: 1) por los padres del menor y 2) por la ley a favor de los ascendientes como tutores legítimos. Este es. aunque con las modificaciones analizadas al ocuparnos de la tutela testamentaria.). Este criterio. y la de México se singulariza al llamar exclusivamente a los hermanos y demás colaterales hasta el 4to grado de consanguinidad. solo entra a funcionar a falla de tutor testamentario. se suele considerar que cuando ninguna de las personas legalmente facultadas para hacerlo ha nombrado tutor testamentario que cuide al menor. . pero exigen. consideran además a los colaterales. generalmente. Que. sin duda. entre otras. El código peruano se inclina por este ultimo temperamento (articulo 507). en caso de duda o controversia. la designación de tutor hecha por cualquier testador por cuantía suficiente tiene prelación sobre toda otra designación de tutor. Otras. hacen extensiva esta tutela al hijo “ilegitimo”. Entre las que solo llaman a los ascendientes figura la peruana. la tutela legítima. aunque si algunas. y no todas. Finalmente. Casi sin excepciones. en cuenta las necesidades del menor dentro del concepto de alimentos congruos. La tutela legitima Tiene su origen en la propia ley. llaman además a los hermanos del menor. según el cual la tutela legitima ocupa el segundo lugar en el orden de prelación. Si esta tutela es de aplicación para toda clase de hijos o solo para algunos de ellos. se advierte también alguna disimilitud. sobre esta materia. la confirmación judicial. algunas legislaciones la refieren exclusivamente a la familia “legitima” y la niegan cuando se trata del hijo “ilegitimo”. para decidirlo. en lo que concierne a las personas llamadas al desempeño de la tutela legitima.

siendo preferido el varón a la mujer y el de mas edad al de menos edad. el juez elegirá entre ellos al que le parezca mas apto ara el cargo. pero no idéntica. Situándose en una línea cercana. Entre otros parientes. en su articulo 506. la ley brasilera establece un orden de proximidad en grados. lo mismo no sucede cuando se trata de la filiación. . al abuelo paterno. empezando por el mayor de ellos. al extremo de. al vuelo y después a la abuela si quisiera y viviera honestamente. y al mas idóneo en igualdad de grado. Con otra orientación mas moderna. al abuelo materno. el hará la elección” (articulo 484). el código no entrega la decisión al mismo menor en ningún caso. que la tutela legitima será desempeñada por los abuelos y demás ascendientes. asimismo. toda vez que si bien en caso del reconocimiento voluntario existe mayor inconveniente por cuanto el padre o la madre o ambos. el código de México para el distrito y territorios federales preceptúa que “si hubiese varios parientes del mismo grado. prefiere. junto a medidas de atendible prudencia. según su propio criterio). como se ve. libre y voluntariamente manifiestan su paternidad o maternidad. para terminar en los hermanos consanguíneos o uterinos. son preferidos los mas allegados y los mas idóneos: los hermanos. además del abuelo. luego. luego a las abuelas materna y paterna. y determina que esta preferencia la decidirá el juez oyendo al consejo de familia (cuya intervención es. por el mismo orden y mientras se conserven viudas. En cambio. un tío y hasta un extraño. pero si el menor hubiere cumplido dieciséis años. Códigos de este grupo coinciden. primero. La razón de ser de la norma obedece básicamente a la naturaleza de la filiación del hijo extramatrimonial. a la del código mexicano. que surge a partir de la sentencia declaratoria de ésta. y finalmente a los hermanos varones de doble vinculo. sino preferir también al varón en línea paterna sobre el varón de la línea materna. después. por tanto. prefiriéndose a los bilaterales sobre los unilaterales. de la antigua mediatización de la mujer. prefiriéndose el mas próximo al mas remoto. simplemente consultiva y cuya opinión puede seguir o no el juez. a los mas ancianos sobre los mas jóvenes. los tíos. Así. el nuestro establece. El código solo hace excepción a esta regla en los artículos 310 y 355. ya superados en otras leyes. en mantener. a los varones sobre las mujeres. por mucho que le reconozca intervención de cierta importancia en actos de la administración del tutor o en la remoción de este. en cuanto al orden en que tales parientes han de ser requeridos al ejercicio de la función tutelar.Difieren. sobre todo. resabios. que encarga una suerte de tutela legítima (no legislada en el titulo de la tutela) a otra persona: un hermano. no solo preferir siempre al varón. El código español llama.

y si no llega a dicha edad. 3. y dispone que si no se pronuncia en ese plazo se considera ratificado al tutor. merece atención especial. es el quien hace la designación. pero. lo cual incluye aspectos de orden personal. según la cual. Otras. primera parte. para lo cual como se señaló al comentar el artículo precedente se debe tener en cuenta el bienestar del tutelado. entregan la decisión a organismos familiares o sus equivalentes (consejo de familia. a tenor de los supuestos a los que alude el artículo 402 del Código Civil. a tenor del Principio del Interés Superior del Niño recogido por el Código de los Niños y Adolescentes. del ministerio publico y aun de cualquier persona. con audiencia previa del ministerio publico (artículos 496 y 497). la otorgan al juez. cada dos años. en la Unión Soviética (hoy extinta). la hace el juez pupilar de entre las personas que figuran en la lista formada cada año por el consejo local de tutelas. La tutela dativa La regla general de que esta tutela entra a funcionar cuando no hay tutor testamentario ni legitimo reconoce una conspicua excepción en el caso de los países socialistas y. cuando preceptúa que si el menor tiene dieciséis años cumplidos. Las demás leyes coinciden en asignar a la tutela dativa el carácter de supletoria de las anteriores. como las de Brasil y Argentina. y la del articulo 509. por la originalidad de su sistema a este respecto. señaladamente. el consejo de familia nombra tutor dativo a una persona residente en el domicilio del menor. El código trae. a falta de tutor nombrado por testamento o escritura publica y de tutor legitimo. acerca de esa tutela. que en muchos de los casos no es aceptada por la parte vencida. Y una. pero aun entre ellas existe notoria diversidad en cuanto al organismo o persona llamada a hacer la designación. que dispone la rectificación. Tres disposiciones especificas: la del articulo 508. respectivamente). Algunas. la del mismo articulo in fine que otorga al juez la facultad de convocar al consejo de oficio o a pedido de los parientes.En este último caso existe una decisión judicial expedida en atención a los medios de prueba actuados dentro de un proceso judicial. ordena que el consejo debe decidir la ratificación o no ratificación dentro del plazo de treinta días. corrigiendo un vacio del código derogado. por este motivo la aplicación del artículo 506 del Código Civil se encuentra sujeta a la confirmación que debe efectuar la autoridad judicial. consejos de familia o de tutela. lo cierto es que la sentencia no garantiza la adecuada relación afectiva entre el hijo y el padre declarado. pues trata de facilitar al máximo la reunión de dicho organismo. lo cual a su vez se extiende a la familia de este último. En consecuencia si bien una filiación nacida de una decisión judicial confiere formalmente al hijo los derechos inherentes a su calidad de tal. del tutor dativo. que es la de México. patrimonial y sucesorio. como las de España e Italia. norma esta con la cual .

sus órganos. además. lo privaba de su remuneración en tanto no se le rectificase 4. en el penal y en el constitucional. asegurar la sanción de las autoridades que cometen abusos. relaciones sociales. representada por el poder publico. Si bien el criterio tradicional ha sido mantener el tema dentro de los ámbitos del derecho familiar. abriendo camino a una tendencia hacia la constitución del derecho de menores como una disciplina autónoma. sino que le corresponde virtualmente todo el campo de la minoridad (desde reprimir a los padres negligentes.   . determinar su custodia en casos de conflictos. la vastedad de los problemas implicados. el problema radica en determinar el fundamento. hogares transitorios.de medidas de privación de la libertad. sus normas. que no están al alcance de todos ni pueden ser suplidos con iniciativas bien intencionadas pero carentes de respaldo científico. etc. educación y derecho. en el amparo del menor de edad. Las características de este derecho. hasta promover la creación de centros de trabajo y oportunidades para la juventud. estudios especializados: conocimientos de psicología evolutiva. integrante a su vez del derecho civil. han ido incorporando normas atinentes a este en el derecho laboral. sus procedimientos. que habremos de comentar mas adelante. vendrían a ser las siguientes:   Se constituye en fuero especial con sus propios instrumentos de justicia: su filosofía. y. la aplicación –salvo excepciones para menores adultos. erradicar la mendicidad infantil y sancionar a los editores de diarios que venden morbosidad y sensacionalismo. Exige. Otorga atribuciones tuitivas y civiles: no solo tiene que ver con los menores que se encuentran en situaciones irregulares. es esta una materia que concentra cada día mayor interés. sin falta ni culpa del tutor. viabilidad y amplitud de la intervención de la sociedad. hogares de semilibertad. La tutela estatal Aunque el código civil dedica a la tutela estatal solamente dos artículos.). albergues juveniles. etc. la variedad de sus aspectos y la creciente importancia de otras disciplinas interesadas en la situación del ser humano durante minoridad. En el fondo.sustituye a la del código anterior que. clínicas de conducta. a quienes se dedican a él. en la que se presentan ingentes problemas de difícil solución y acerca de la cual existen discrepancias doctrinarias y vacios legales de consideración. en saber si este campo del derecho debe seguir siendo parte integrante del derecho civil o si debería configurar un derecho autónomo. casas-hogares. controlar el trabajo de los menores. tratar de que la educación sea integral y verdadera. y sustituye estas con recursos institucionales de variada especie: centros de observación y diagnostico. según lo señala un interesante estudio nacional. Elimina el concepto de prisión.

al menor en grupos y hacia la familia. los psicólogos los tratan como distorsiones de la personalidad y psicopatías.El mismo autor hace notar. etc. reservas importantes acerca de la justificación y conveniencia de la tesis que preconiza un derecho de menores autónomo. ni desde el ángulo de la naturaleza de las cosas o del interés y la realidad social. que existe la tendencia a separar las funciones tuitivas (referentes al menor en situación irregular) de las civiles (como guarda del menor. tienen sus propias teorías sobre estos problemas: los abogados suelen ver el asunto con conceptos extraídos del derecho penal. Recibe colaboración del voluntariado.     Insistiendo en la especialidad del derecho de menores. encomendándose las primeras a jueces de menores y las últimas a jueces de familia. lisiados. se puede concebir al menor desvinculado de . etc. los sociólogos como productos de la miseria. adopción. Aspira a la utilización de profesionales de diversas especialidades (ciencias sociales y ciencias de la conducta). todas o muchas de esas mismas razones diferencian el derecho familiar entero del resto del derecho civil. no especializados en la materia.) exige educación especial y gratuita. etc. se podría sostener. como expresión de deficiencias orgánicas. Toma la forma de prevención. el subdesarrollo o la deficiente relación niño-familia-comunidad. En otro sentido. filiación. en cambio. si bien son ciertas muchas de las razones que diferencian el status del menor del correspondiente a otros sujetos del derecho civil. Patrocina la aplicación de métodos de educación especial para niños excepcionales: para los que nacen con defectos y estados carenciales (niños asiáticos. en lugar de su castigo. Establece un régimen de protección que comienza cuando el niño esta aun en el claustro materno. sin embargo. y en que.). la necesidad de autonomizar el integro del derecho de familia con relación al resto del derecho civil y mantener dentro de aquel todo lo pertinente al menor.       Considera a la familia como escenario indispensable para el desarrollo infantil. Siendo exactas diversas apreciaciones de las citadas. con retardo mental. ciegos. el mismo autor señala que los profesionales de diversa formación. Propugna el diagnostico y tratamiento del menor. Utiliza métodos de “cura libre” en el caso de menores con problemas de conducta. en caso de comisión de actos antisociales. ni desde el punto de vista humano individual. sin embargo. Basaríase esta corriente en que. alimentos. aunque excepcionalmente propicia la separación del niño de su hogar. Reconoce la inimputabilidad de irresponsabilidad del menor. los médicos. caben. disociables. Traza acciones dirigidas al menor individualmente. protección y tratamiento: nada de lo que es favorable al menor es ajeno al derecho de menores.

por el código de niños y adolescentes. y de ellos se deduce que la ampliación de la intervención o injerencia del poder publico en materia tutelar –que responde a mas modernas concepciones de honda inspiración social y humana. no se conoce a los ascendientes que pudieran servirle de tutores legítimos. que la tutela testamentaria. cuando se trata. y muchas veces no podría ser. Ocurre. un pariente del tutelado. la tutela de estado. como la patria potestad y la tutela testamentaria.la familia sin desgajarlo de su propio medio ni a la familia desvinculada del menor sin mutilarla esencialmente.  Que. por ejemplo.a otros miembros de su familia. mas bien. del niño a quien sus padres abandonan en algún lugar publico o privado a la suerte que el destino le depare. aunque tenga padres u otros parientes. por ejemplo. aunque sea materialmente posible. Este solo hecho demuestra que. Funciona entonces supletoriamente. pues. Por su misma situación. Según esta corriente. Que. Estos son los limites dentro de los cuales se mueve. sin precisión de apellidos u otros datos por los cuales se llegue a identificar y ubicar a sus progenitores y –por medio de esto. Ha de funcionar. ni hay parientes que constituyan el consejo de familia que designe tutor dativo. sino cuando estas figuras están en vigencia. sino en función del cargo que ejerce (cuyo también el caso de los directores de establecimientos de asilo. en el código civil. ni es posible darle tutor testamentario o escriturario (salvo que lo haga un tercero testador. la denominada tutela estatal. un funcionario o una persona particular. de los cuales se infiere:  Que esta clase de tutela solamente funciona cuando las otras clases de tutela del menor no son posibles o no son convenientes. la tutela estatal. pero ordinariamente no es. En lo que atañe específicamente a la tutela que hemos denominado estatal –nombre que el código no emplea-. no en razón de las calidades individuales de la persona. estos son moralmente ineptos o inidóneos para velar por la persona y los bienes del menor. esto es. legitima o dativa del menor es inconveniente. legitima y dativa. le están dedicados solamente los artículos 510 y 511. la estatal. por ejemplo). a saber. el estado no debe intervenir únicamente a falta de las especies tradicionales que guarda. supletoriamente. legitima y dativa.ha sido recogida. la testamentaria. esta suele conferirse. Ocurre que no son posibles. o se encuentra material o moralmente abandona o en peligro.  . a diferencia de lo que ocurre ordinariamente con las formas de tutela antes estudiadas. en el caso del expósito. o sea. también a diferencia de lo que sucede en las otras clases de tutela. de otro lado. se confía a persona ajena a la familia del menor. Esa persona puede ser el director de un establecimiento de asilo. del menor que comete actos calificados por el código penal como delitos o faltas. como antes se ha visto). un menor en tales circunstancias no puede estar bajo la patria potestad. esta.

Es ante esta situación de hecho que aparece la figura del Ministerio Público para tutelar los intereses del menor. la persona que espontáneamente asuma la conducción de los intereses de un menor deberá tener presente que dicha tutela oficiosa. denominada también tutela irregular. que la administración y la persona del menor hubiese hecho necesarios". Debemos tener presente que por razón de los vínculos que unen al menor de edad con los miembros mayores de su familia y de la comunidad civil. "no se trata solamente de reputarlo mandatario del menor. cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes". En consecuencia. "es aquella en la que no existe propiamente la designación legal de tutor. Por ello. asumirá en su integridad las atribuciones y los deberes inherentes a su cargo. Obligatoriedad del cargo de tutor La validez del artículo 517 del Código Civil es de vital importancia para poder consolidar la protección del menor. CONDICIONES Y REQUISITOS ASUNCION DE LA TUTELA PARA LA 1. de modo que la persona que hace sus veces. sin ella la institución de la tutela se encontraría en una situación precaria. El tutor. la asunción y el desempeño de las funciones tutelares deberían quedar confiados a un espontáneo impulso del sentimiento filial. el tutor está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos. del afecto natural entre parientes y de solidaridad social y humana. V. La tutela oficiosa La tutela oficiosa. más allá aún. aun cuando lo fuera de oficio. no deja de generar responsabilidades. aun cuando obedezca a motivos altruistas.5. . Se trata. de difícil cumplimiento. sino. puesto que la mayoría de las personas evita tener mayores responsabilidades. ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado. En efecto. entonces. de proteger adecuadamente los intereses del incapaz sujeto a su representación jurídica. como hemos indicado. sin haber cumplido con los requisitos exigidos y solo movida por sentimientos de piedad o por designios inconfesables. y con carácter general. de un tutor de oficio.

que entrañan responsabilidades y preocupaciones que no siempre tienen una compensación adecuada. en la mayoría de los casos. también. pocos serían los que asumieran y ejercieran espontáneamente las funciones de la tutela. Esto significa que quienes no reúnan ciertas condiciones. cuando no a la dislocación del núcleo doméstico (a causa del egoísmo de las personas o de los problemas sociales. como seria el caso del enfermo mental. que no rodeen a tal persona circunstancias de parcialidad –por enemistad. las incapacidades suelen ser agrupadas en:  Físicas (como las relativas a la edad. Forzoso será. y a veces a extraños. intereses encontrados u otros semejantes. ya que mal podría ejercer la tutela de otra quien no esta. así. probable o segura una actuación perjudicial para los legítimos derechos del pupilo. tan impedidos de asumir y de ejercer el cargo. la asunción y ejercicio de la tutela. Desde otro punto de vista. a ciertas enfermedades y. lejos de contar con la garantía que se trata de darles. sino a los privados de voluntad o a los que. pero no respecto de otros (incapaces relativos). en situación de desamparo. todas las legislaciones coinciden. por estas u otras razones. respecto de cualquier menor cuya tutela hubiese de confiárseles (incapaces absolutos). a las aptitudes psicológicas generales). Condiciones necesarias para asumir la tutela Lo dicho no significa. económicos y culturales propios de la época). Lo estarán algunos en general. que se justifican por su simple enunciado. por ser manifiestamente inseguros en el ejercicio de los derechos que les son  . para emprender. En general. en condiciones de velar por si mismo. otros lo estarán solamente acerca de cierta menor. legalmente. el sexo u otras semejantes). según algunos. posible. cuya falta inhabilitaría para ser tutor no solo al privado de razón. Virtualmente.Lo cierto es que en la práctica debido a la atenuación de los lazos familiares y sociales. que se refieren a la aptitud para percibir. que cualquier persona esta en aptitud de asumir la responsabilidad consiguiente con eficacia y garantía. sin las cuales la persona y los bienes del incapaz.que hagan verosímil. será necesario que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. sin embargo. es decir. que el designado o llamado ofrezca condiciones de moralidad y rectitud. El incapaz por razón de edad quedaría. cuyo seria el caso del acreedor o deudor del menor. Será preciso. Será preciso que la persona a quien la ley señale o reconozca como tutor reúna determinadas condiciones. quedarían expuestos a toda clase de peligros. Mentales (como las vinculadas a la normalidad y madurez del discernimiento. para realizar. en consagrar la obligatoriedad de la tutela. 2. si es que la ley no convirtiera el deber natural en obligación civil o impusiera a los parientes. además. La nuestra lo hace en el artículo 517.

La remoción sanciona y aparta a quien no estuvo a ala altura de la responsabilidad que le fue confiada.). malicioso. Legales (como las derivadas de la ubicación del domicilio del llamado a la tutela respecto del menor. mirando más bien los intereses legítimos del llamado a la tutela. el delito). vagos o gentes de mal vivir) que se refieren al fondo ético de honradez y rectitud sobre el cual den usarse la diligencia y el acierto del tutor. preferimos clasificar los impedimentos en naturales. la ley presume que hay o pueden haber razones que desaconsejen la intervención de determinadas personas. Por nuestra parte. cuando de ello hubieran de seguírsele perjuicios o sacrificios mayores de lo que razonablemente se puede exigir en nombre de la solidaridad humana. Morales (como las que alcanzan a ciertos delincuentes. . La incapacidad. no den razonables esperanzas de que sabrán desempeñarse con acierto en la función. fundadas en la prudencia del legislador (intereses opuestos). al llamado o designado para no aceptar el cargo. le permite exonerarse de la carga que esta supone. Las segundas facultan. mirando solo las conveniencias del menor. La excusa.  propios. en las que. Las dos primeras funcionan al inicio de la tutela.de las funciones propias de la tutela. En todo caso las causales de incapacidad no deben confundirse ni con las de excusa. mas no obligan. aunque no existan. ilegal o perjudicial. que pueden afectar a algunos. que afectan a todo ser (la edad). Las primeras obstan la sunción del cargo. mas no a todos. Las últimas se originan en un desempeño inadecuado –por negligente. y legales. y que pueden producir inhabilidad mental o moral (la enfermedad mental. accidentales. ni con las de remoción. obligan a su dejación si ya se hubiere asumido y originan la remoción si la dejación no se produce voluntariamente. La última es uno de los modos de poner fin al cargo de tutor. o del ejercicio de ciertos cargos. cierra el paso a quien no ofrece garantía de un ejercicio recto y conveniente de la tutela. etc.

A todas estas causales se puede oponer una objeción: para que funcionen como causas de incapacidad para ser tutor. La inhabilidad no dice relación con la anormalidad alguna (es normal que todos los seres pasen por la etapa de minoridad) ni encierra noción de culpa. la ley nacional consagra –sin clasificarlas. ebrio habitual. si no se exige una declaración formal y concreta de que una persona se halla incursa en alguna de tales situaciones. un enfermo mental. aun para terceros. . . podría tener una situación no declarada formalmente en fecha cierta y por autoridad competente-. el ebrio habitual. C) Las accidentales que causan inhabilidad moral: a saber: . B) Las accidentales que producen inhabilidad mental: entre las que se encontraría ciertos sujetos a curatela (inciso 2).Los condenados por homicidio. como lo haremos a continuación. . los pródigos. ciegosordos y ciegomudos que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. seria difícil y riesgoso afirmar o aceptar la afirmación de que existían. por falta de declaración formal.las siguientes causales de incapacidad: A) Las naturales: entre las que solamente ha considerado el caso del menor de dieciocho años. “si (tales menores) fueren nombrados en testamento o por escritura publica. esta causa de incapacidad se justifica plenamente: mal puede tutelar la persona ajena.Los que fueron destituidos de la patria potestad (inciso 10). en algunos casos. los ebrios habituales y los toxicómanos. En general.Los quebrados o que están sujetos a un procedimiento de quiebra y los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre (incisos 7 y 6).Los que fueron removidos de otra tutela (inciso 11). ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría” (inciso 1). se necesita que quien las sufre sea previamente declarado interdicto y puesto formalmente bajo curatela.Ciertos sujetos a curatela (como los que sufren condena penal que lleva anexa la interdicción civil. etc. Mas es forzoso reconocer que siendo solida la explicación – por las repercusiones y consecuencias que. . .Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieron manera de vivir conocida (inciso 9).Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos (inciso 5). . y. Resulte asumiendo y desempeñando las funciones de tutor del menor. se mantienen den pie los inconvenientes y peligros de que. el toxicómano y aun el prodigo) (inciso 2). por delitos contra el patrimonio. falta ni pena. Empero añade. contra las buenas costumbres o los demás señalados en el inciso 8. los sordomudos.El código trata de las incapacidades en los artículos 515 y 516 A tenor de lo dispuesto en el artículo 515. quien no es todavía capaz de velar por la propia. . como los privados del discernimiento. La explicación de esta norma reside en que. los malos gestores.

riña. solo prohibía la asunción de la tutela a los que hubieran cometido delito de homicidio o contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. sino también desgracia o enfermedad. moralmente inhábil para la tutela. en nuestro concepto. y entonces la incapacidad se deme. por ese solo hecho. porque dadas la naturaleza y cercanía del parentesco con este.  Finalmente. la prudencia desaconseja que se le nombre tutor al enemigo de aquellos.En cuanto a ciertos sujetos a curatela. De aquí señalemos que. lo preceptúa el nuevo texto sustantivo. Así. En lo que concierne al inciso 5. precisamente por iguales consideraciones. desde que la quiebra puede ser fortuita. ha de considerar comprendido también al concursado. quiebra fraudulenta. El anteproyecto del ponente del nuevo texto planteo l extensión del impedimento a los hermanos del menor. acogiendo la propuesta del ponente.solo supone inhabilidad para el manejo de negocio o desventura. como ya se ha dicho. Tratando de los quebrados o sujetos a un procedimiento de quiebra. depravación o falta moral del afectado. casi huelga aclarar que la limitación del enunciado se debe a que. y ellos justificaba plenamente por su propio enunciado. El caso de otros quebrados –fortuitos. sobre todo. cuya situación. Así lo entienden algunas legislaciones. debió incluir en el impedimento a los condenados por los delitos de lesiones dolosas. mas bien que a inhabilidad moral. sin embargo. exposición o abandono de personas en peligro. el código derogado solo se refería a quienes la hubieran perdido. omitiendo sin razón alguna a los que fueron privados de ella. a inhabilidad intelectual o mental. hay casos en que el comportamiento que causa la curatela –la prodigalidad especialmente. es la misma del quebrado. Por medida de prudencia. y supresión o alteración del estado civil. en lo que atañe a los destituidos de la patria potestad. para estos efectos. En nuestro concepto. en lo que concierne a los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre. Asimismo. solo algunos casos de quiebra –quiebra culpable y. aborto. ya que mal se puede confiar la tutela de la persona y de los bienes de un menor a quien hubiese demostrado con su conducta su ningún respeto por la vida. la integridad moral o el patrimonio ajenos. caben también dos precisiones: . la ley quiere que todo quebrado este incurso en la inhabilidad para ejercer la tutela. a saber:  No todo quebrado resulta ser.entran en este grupo de inhabilidades. La formula del nuevo código subsana la omisión. pero. al antiguo código solo se refería a los enemigos del menor o de sus ascendientes. En fin. el código de 1936. en cuanto a los condenados penalmente. pero también pudiera ocurrir con la ebriedad y la toxicomanía.no supone necesariamente relajación. hemos de formular dos atingencias.

ya que nadie hay ordinariamente mas interesado que ellos. ya que toda determinación mas precisa de cifras y aun de proporción habría resultado rígida. descendientes o cónyuge. - Las razones en que se sustentan estas causas de incapacidad son notorias. acertada. cualquier interesando y el ministerio publico pueden impugnar el nombramiento (articulo 516). se refiere a cantidades de consideración. Si nadie lo hiciere y el impedido asumiere el cargo. a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia (inciso 3). a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrado por los padres (inciso 4). como lo prevé la de España. el llamado o designado debe exonerarse de asumir la tutela. debe renunciar a la tutela o. Los que tengan en pleito propio. o si la causal de inhabilidad sobreviniere al nombramiento. incluimos en este grupo a la causal en mención. inciso 1). Existiendo cualquiera de ellas. No ha reproducido la ley peruana una limitación que traen algunas otras: la de que la madre no puede excluir de la tutela a la persona designada por el padre. Será el juzgador. Si no lo hiciera así. de la confianza que inspiran los padres. a nuestro juicio. aquellas que inhabilitan para la tutela a: Los deudores o acreedores dele menor. en su defecto. deudor o fiador es o no de consideración suficiente para justificar la exclusión. constituye una muestra. nuestro código no ha dado acogida a otras causales de inhabilidad de que se halla ejemplo en el derecho comparado. si llega el caso de controversia. Como se ve. o de sus ascendientes. y a los fiadores de los primeros. D) Las legales: a saber. el código peruano. tales como las de profesar el llamado religión distinta de la del menor. Nosotros pensamos que esta formula no es acertada. dada la fluctuación diaria del valor de cambio y hasta de uso de los bienes. perfectamente procedente. o no se la pone a ninguno de los dos progenitores.  Aunque no siempre. y anacrónica. ser removido (articulo 554. que es lo que ha hecho. y que o se pone la misma limitación también al padre. aunque inevitablemente vaga. la de haber sido privado de derechos electorales. interés contrario al del menor. las que induzcan al padre o la madre a prohibir expresamente que alguien sea tutor del hijo menor. . la formula usada para por la ley cuando. en realidad. como lo preceptúa la ley chilena. por cantidades de consideración. Por esto. dada la ilimitada variedad de casos. la de ser religioso profeso. ni siquiera la sociedad o el estado. quien decida si la cantidad por la que se es acreedor. Es. en al felicidad y la suerte del incapaz. que no se desea expresas o que no se puede ni se debe probar. El que la ley permita a los padre pasar por alto la causal. ordinariamente serán razones de índole moral. para calificar la cantidad que han de tener los créditos para exigirse en causa de inhabilidad.

lo cual se justifica. Las primeras imponen una obligación de apartarse. lo faculta para no aceptar el cargo. el código enumera las causales de excusa (articulo 518) que podríamos clasificar en los siguientes grupos: . como ocurre o puede ocurrir con el analfabeto. Excusas de los tutores La diferencia entre las causas de incapacidad para la tutela y las de excusa de la misma radica. responsabilidad. será responsable de los daños y perjuicios que por ese motivo sufra el menor. la obligatoriedad del cargo de tutor. mientras que las de excusa. si la asunción del cargo fuese enteramente voluntaria. en que las primeras obligan al llamado o designado a no asumir o a apartarse del ejercicio del cargo. esta obligado a indemnizarlo. a limitaciones de la aptitud del llamado o designado. complejidad o exigencia de dedicación pueden colocar al llamado o designado en el caso de desatenderlas para ocuparse eficazmente de la tutela o viceversa. porque no conviene a los intereses del menor que aquel asuma su tutela. las causales de excusa suelen referirse:  Unas al desempeño de determinadas funciones. Aun no habiéndolo consignado expresamente en esta capitulo. o que se acentúe a raíz del ejercicio de la tutela-. una facultad de hacerlo. social y humano de sumir la tutela para la que es llamado o designado. en el hecho. el egoísmo de los individuos dejaría. como ya se dijo. o como el hecho de tener ya el llamado o designado otros menores bajo su tutela. derivadas de la edad. Luego. magistrado judicial o empleado de hacienda en determinadas situaciones o padecer enfermedad crónica contagiosa o ser autor o hacer contribuido a la demencia y otras limitaciones de salud. 3. la enfermedad u otras semejantes. por su naturaleza.  El código legisla sobre la materia en los artículos 517 a 519 Empieza por preceptuar. teniendo en cuenta las justas razones del llamado o designado. pensamos. las segundas. trascendencia. o las de ser miembro de los organismos de tutela. o de la disponibilidad del llamado o designado par afrontar las labores de la tutela. desamparado muchas veces al menor. que. o de la preparación insuficiente para asumir la responsabilidad. según el cual cualquiera que por su dolo o culpa cause daño a otro. En general. Aparte de estos casos nadie puede exonerar del deber familiar. cargos o empleos que. cuanto porque. si el caso se presentara seria de aplicación la genérica disposición contenido en el articulo 1969. tanto por razones de solidaridad familiar y social. como prevé la de México. Quien se rehusare sin causa legal a cumplir las funciones de la tutela. como regla general.como hace la rusa. Otras. sin embargo. como la pobreza –que obligue a dedicar toda la energía y el tiempo a procurar la subsistencia propia o de la mas cercana familia.

porque la carga que supone la potestad sobre cuatro o mas hijos es suficiente salvo que el llamado. . se siente en capacidad de sumir otra mas. o porque. . sea porque no todos los casos de tutela exigen conocimientos. sea porque el buen juicio. en tesis general. el criterio sano y la recta intención no son patrimonio de quienes saben leer y escribir.El hecho de ser un extraño el llamado o designado y haber en el lugar pariente consanguíneo idóneo. en numerosos lugares del país. la mayor parte se justifica por su solo enunciado. B) Causales derivadas de obstáculos materiales para el ejercicio del cargo . y en el segundo. (inciso 4). . ha eliminado esta causal. El nuevo texto. pero hay algunas que suscitan duda. De todas estas causales. no habría virtualmente nadie que pudiese amparar al menor que no tiene padres. se recargue a una o a unas pocas con tutelas . . si bien. en tanto hay muchísimas otras personas que jamás han cumplido su deber solidaridad social. en fin.El desempeño de función publica incompatible con la tutela (inciso 9).La edad avanzada: los mayores de 60 años pueden excusarse por ese solo hecho.A) Causales derivadas de limitaciones de la aptitud del llamado o designado: a saber . . ilustración o instrucción especiales. si todos los analfabetos usaran su derecho a excusarse.El de haber sido o ser aun tutor o curador de otra persona (inciso 8).la enfermedad crónica. pese a ello. que impida cumplir los deberes del cargo (inciso 3). creemos justa la inclusión: en el primer caso. el analfabetismo no es unánimemente incluido por las legislaciones como causal de excusa. D) Causales derivadas de la vinculación con el menor . C) Causales derivadas de haber cumplido o estar cumpliendo funciones iguales o semejantes . el código anterior incluía el de la mujer casada que podía excusarse por el solo hecho de serlo. algunos se extrañan de que un código tan moderno y bien elaborado como el nuestro haya incluido esa causal. el hombre instruido esta en mejores condiciones para desempeñar cualquier cargo.La ausencia de un mínimo de instrucción: los que no saben leer y escribir (inciso 2). pues.El hecho de tener el llamado o designado bajo su patria potestad a mas de cuatro hijos (inciso 7). esa regla tiene excepciones en la vida real. en la línea marcada por la constitución de 1979-80. Con relación a la causal consistente en tener el llamado o designado varios hijos bajo su potestad o en tener o haber tenido un menor bajo su tutela o un mayor bajo su curatela.El domicilio o la habitación en lugar lejano de aquel en que debe ejercerse la tutela (inciso 6). Así. Por nuestra parte. (inciso 5).La carencia de domicilio fijo por razón de sus actividades. Aparte de estos casos. porque no es equitativo que.

coinciden en rodear a la tutela de la máxima garantía. Generalidades Todas las legislaciones. el juez manda que el consejo de familia nombre un defensor. Los demás tutores pueden renunciar al cargo en cualquier momento por alguna causal que hubiese impedido su nombramiento. las leyes consideran que no basta con señalar las exigencias relativas a la idoneidad del llamado. por ejemplo. La sentencia es factible de ser contradicha en el proceso de conocimiento. VI. Cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se halla incursa en alguna de las causales antes indicadas. En cuanto a la renuncia el tutor dativo que ejerce el cargo durante seis años puede renunciar al mismo. Pues bien. Otras –como las referentes al destino del dinero en efectivo perteneciente al menor. La excusa y la renuncia se siguen como proceso abreviado. que ellos mismos lo acepten. a las autorizaciones que es preciso obtener para la realización de ciertos actos.sucesivas e indefinidas sobre distintos incapaces. contienen requisitos previos al ejercicio del cargo: tales. para velar por su persona y sus bienes. EJERCICIO DE LA TUTELA 1. Esta es. debiendo recordar que la excusa depende de la voluntad del tutor. el inventario de los bienes que toma a su cargo. etc. estableciendo la ley un plazo de 15 días para plantearla desde que se tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo. aunque de modo indirecto. la garantía que debe prestar el llamado para responder eventualmente por las resultas de su gestión.tienen el carácter de garantías concomitantes al ejercicio mismo de la tutela. que ya hemos estudiado. se regula el tiempo en que el tutor puede excusarse del cargo. naturalmente. y también. en tutela de los derechos y los intereses del menor. para asegurar una tutela eficiente y correcta. al modo de administrar el patrimonio de este. No pudiendo proponerla si el plazo se ha vencido. la finalidad implícita en la regulación de las causales de excusa: en ambos casos. a las cuentas periódicas y otras semejantes. sino que consignan numerosas otras normas que se dirigen al mismo fin. reúna las condiciones optimas para el ejercicio del cargo y que sus circunstancias personales o familiares no recorten o limiten sus posibilidades de una buena actuación. a las inversiones permitidas. sin duda. Algunas de ellas que son las que estudiaremos en esta parte del trabajo. la finalidad principal que se persigue con el señalamiento de los impedimentos o causales de incapacidad para ejercer el cargo. lo que quiere la ley es que la persona que toma a su cargo al menor. tiene el derecho de proponer su excusa. el tutor debe presentar su excusa ante el consejo de familia si el tutor es dativo. a menos. o ante el propio juez si es de otra clase. Presentada la excusa. como es natural. Las hay también que tienen el carácter de garantías finales (que entran a funcionar al termino de la tutela o del ejercicio del cargo .

que para dichas adquisiciones no cabe inventario. la ley suiza establece que el inventario lo formara el tutor asistido de un representante de la autoridad tutelar y que el menor. que lo señalara el consejo de familia. Se podría crees. discernida la tutela. . y por la responsabilidad general que incumbe al tutor por su negligencia o su malicia. disponen respectivamente. y que. pues este es un requisito previo a la iniciación de la gestión. acompañado de una tasación o complementado por ella. prohibiciones de practicar ciertos actos en tanto aquella cuenta no haya sido aprobada. porque en tanto no se puede ejercer las funciones e la tutela. sin duda. Garantías y requisitos previos al ejercicio de la tutela En general. ha de entenderse que el inventario debe practicarse tan pronto como sea posible. el código español encomienda la facción de inventario al tutor con intervención del protutor y de dos testigos designados por el consejo de familia. asistirá a la formación del inventario. Mas grave. los bienes quedaran en depósito. la argentina. por una parte. y el argentino como el nuestro. etc. a consecuencia de futuras adquisiciones. Hasta que se realice esta diligencia. es decir. preceptúa que el inventario será judicial. También se podría pensar que el objeto del inventario es tan aplicable a las futuras adquisiciones. si tiene discernimiento. es la cuestión de saber si el inventario debe ser simple o valorizado. cuenta final. La exigencia de inventario puede considerarse general. por ejemplo. A) Inventario judicial de los bienes del menor: un primer requisito previo al inicio de la gestión establece también nuestro código (articulo 520. mientras que tales adquisiciones se producen en pleno ejercicio de la misma. con algunos matices y variantes. acerca del plazo dentro del cual debe practicarse el inventario. la constitución de garantía. el derecho preceptúa cuatro medias concretas y previas al inicio de la gestión del tutor: el inventario de los bienes del menor. según la naturaleza de los bienes. como a las anteriores a la tutela. pero no todas las legislaciones concuerdan en cuanto a la autoridad con cuya intervención debe practicarse y varias de ellas contienen al respecto algunas previsiones útiles. 1): el de practicar inventario judicial de los bienes del menor. que se acaba de mencionar.acerca de la ampliación del inventario.de tutor). con intervención de este si tuviere dieciséis años cumplidos. Las mismas leyes española y argentina. Aunque el código nacional no trae regla sobre este punto. 2. el juez señalara el plazo para el inventario. Así. Nada dice tampoco la ley peruana –como si lo hace. acciones derivadas del ejercicio. el discernimiento formal del cargo y la inscripción registral de dicho acto.

por ejemplo coinciden en que no basta el inventario sino que es indispensable la tasación o avalúo pues con el se perfecciona la individualización de los bienes y se establece un punto concreto de referencia para fijar. No obstante. a la garantía natural que presta su cercano y directo parentesco con el menor. a pedido del consejo de familia. debe constituir hipoteca o prenda. prenda o fianza. ara asegurar la responsabilidad de su gestión. es aconsejable que. tanto para el menor. pues ello significa una garantía. como para el mismo tutor y para terceros. resta a la medida precautorio buena parte de su importancia. representan un enfoque diferente. esto es. solo cuando no es posible al tutor constituir esa garantía –se supone que por no tener bienes sobre los cuales constituiría-. le es permitido reemplazarla con una fianza. tales como si la garantía tiene por objeto exclusivo asegurar la responsabilidad en que el tutor incurra en la administración del patrimonio del menor o si también puede ser aplicada para garantizar otro tipo de responsabilidades. siendo un ascendiente del menor. se estará a lo dispuesto en el articulo 426” (el cual exonera de la obligación de prestar garantía. algunas cuestiones atraen comentario. hipoteca o prenda. y que ocurre si el tutor no constituye la garantía. que no va complementado por un avalúo. B) Garantía: con referencia a la garantía. las leyes de España y argentina. antes de que se discierna el cargo. “tratándose de tutor legitimo. de toda preferencia. con una garantía de tipo personal. la responsabilidad del tutor. prestar fianza si le fuera imposible dar alguna de esas garantías. a quien habrá de entregarse los bienes muebles constituidos en prenda. a saber. por existir. salvo que el juez. salvo que medie razones de consideración. al de otras legislaciones importantes. al menos en parte. . a menos que – y la excepción esta consagrada también claramente. se supone razones fundadas que lo justifiquen. de la obligación de prestar garantía. Antes de examinar en detalle cada una de estas cuestiones. Fluye también con claridad que el tutor legitimo esta exonerado por lo general. se evalúe los bienes. en su caso.el consejo de familia solicite y el juez disponga que tal tutor constituya garantía. pero como tampoco la prohíbe. los artículos 520. con el animo de no imponer al patrimonio del menor una carga excesivamente onerosa. sin duda porque. De estas disposiciones fluye con claridad que la ley quiere que la garantía sea. conviene expresar algunas reflexiones en torno a otras que en la ley nacional. de tal modo que. El simple inventario.1 y 544 del código preceptúan lo siguiente: El tutor.Aunque difiriendo en cuanto a la autoridad a la que corresponde intervenir. la ley peruana no preceptúa la tasación. resuelva que la constituya). real. no cree la ley necesario exigirle la garantía adicional de una hipoteca. si llegase el caso. Acerca de la garantía.

también exceptúan de ella al turo designado por testador extraño que hubiese instituido al menor como heredero o legatario por sumas o bienes de importancia y que hubiese relevado a dicho tutor de la obligación de dar aquella garantía. En realidad. por ejemplo. habiéndola prestado. o. prestar garantía? Parece evidente que no. jamás han constituido garantía. en lo que se refiere a los tutores que no están obligados a constituir garantía. Frente a la posibilidad de que el tutor no presta la garantía o que. como la española. habrá que distinguir: si el tutor llamado o designado no constituye garantía porque le es imposible darla. pues si. Por lo tanto. deberá procederse a nueva designación conforme a ley. hacerse otro llamamiento. también en este caso. como se ha visto: el del expósito refugiado en un establecimiento y el del menor abandonado. . que desaconsejaría imponer al tutor del expósito la obligación de constituir garantía. el estatal esta también exonerado de la obligación en estudio.Así. por cierto.no se da en casos como los previstos en las leyes de España y México. la inclusión o exclusión de estos casos en la obligación de otorgar garantía es discutible. Añádase a ello una consideración de orden practico muy importante. casos en los que la tutela viene ejercida por el estado a través de funcionario o entidad ¿deberá el tutor. exceptúan al tutor dele expósito que alimento y educo a este por mas de diez años. otras leyes. no el aumento en su caso. en el hecho. y entonces ¿deberá abandonar al menor a su suerte echándolo fuera de su hogar? Aparte del caso del expósito acogido al amparo de un particular. sin que derive de ello responsabilidad alguna para primer llamado. sin que importe que ese interés tengo su origen en un sentimiento de piedad. de otro lado. si no la constituye ¿dejara por ello de ser tutor o no llegara legamente a serlo?. nuestro código prevé otros de tutela estatal. de solidaridad. a menos que este recibiendo una pensión con tal objeto. como la de México. y no de en el vinculo de sangre. y es que. por una parte. a titulo personal. mas si no constituye garantía pudiendo hacerlo. quedando el contumaz responsable de los daños y perjuicios que por su culpa se hubiesen seguido o se siguieren en agravio del menor. el juez podría formalizarla en su rebeldía o. en peligro moral o que comete acto considerado como delito o falta. semejante obligación. pues la responsabilidad de funcionarios esta garantizada por otras leyes y con otros medios. y porque carecería de sentido que se les exigiera. es porque ello no irrogara daño alguno al menor. mas verosímilmente y con mejor criterio practico. el simple comportamiento del testador extraño y de quien acoge voluntariamente a un expósito estaría demostrando que hay en ellos un interés genuino y profundo en la suerte del menor. además del tutor legitimo. la razón del afecto natural entre ascendientes y descendientes –que justifica la exoneración cuando se trata del tutor legitimo. razón por la que se podrá pensar que si se les exonera de la obligación de constituir garantía. de fraternidad o cualquier otro semejante.

voluntaria y desinteresada. así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga a una persona el ejercicio del cargo de tutor. . del ministerio publico o de cualquier persona”. Los textos transcritos ponen de manifiesto la importancia que la ley confiere al acto del discernimiento: lo califica de obligatorio y abre acceso a todos. La norma en comentario adicionalmente alude a que el pedido para el discernimiento del cargo del tutor también puede efectuarse por el Ministerio Público o por cualquier persona. Como hemos analizado en los artículos anteriores. incluso los extraños. lo cual en algunas legislaciones se denomina confirmación. todo lo cual se desprende de la obligación de cautelar los derechos del tutelado más aún si se tiene en cuenta su estado de dependencia e incapacidad. C) El discernimiento del cargo: una vez constituida la garantía. al derecho y el deber de pedirlo si no se hubiese producido. con responsabilidad para el tutor o sin ella. Si no lo hace. nos parece que procederá la remoción. El discernimiento del cargo…” (Articulo 520). Por esta razón. la ley exige al tutor la facción de inventario judicial de los bienes del menor y la constitución de garantía hipotecaria o prendaria o de fianza a falta de las primeras. “son requisitos previos al ejercicio de la tutela… 3. el juez debe ordenarlo de oficio o a pedido de los parientes. El inciso 3° del artículo 520 del Código Civil señala que el tutor por el discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente de la persona y bienes del tutelado. según que el no aumento de la garantía se haya debido a su negativa injustificada o a su imposibilidad de satisfacer el aumento ordenado. es por este motivo que la ley pretende asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable. Concordantemente. preceptúa el discernimiento del cargo. a semejanza de otros.En el segundo supuesto. el articulo 512 preceptúa que “el tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo. lo cual resulta lógico desde el momento en que estos últimos están igualmente facultados para solicitar la conformación del consejo de familia en aras del nombramiento del tutor. el cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado.

pero. se establece de manera implícita su responsabilidad por las consecuencias derivadas de dichos actos. Señalaremos. Sin perjuicio de lo expuesto. el tutor-deudor o fiador podría realizar su gestión en forma que disimule o haga desaparecer su propia deuda u obligación de fiador. pero todas ellas se equiparan para los efectos que ahora analizamos. que en algunas legislaciones. Al respecto.Sin perjuicio del carácter obligatorio de esta formalidad. nuestro ordenamiento. no degenere en la exención de responsabilidad del tutor y eventuales abusos en contra del patrimonio del menor. se busca en primer lugar legitimar los actos del tutor. se pretende con igual intensidad extender a estos actos la responsabilidad inherente a esta función. En esta materia. admite la posibilidad de que el tutor formalice las funciones encomendadas -en caso de que la tutela sea de oficio.la situación dela creedor no es la misma que la del deudor o la del fiador. cabe llamar la atención sobre la ausencia de un plazo legal para llevar a cabo el discernimiento del cargo. el código de 1936 solo obligaba al tutor a declarar el crédito activo que tuviera a su favor. adviértase que si bien el objetivo principal de la norma es declarar la convalidación de los actos practicados por el tutor con anterioridad al discernimiento. ya que si el tutor-acreedor podría administrar el patrimonio del pupilo en forma que beneficie su propia acreencia. adicional mente. En nuestra opinión. En efecto. como la española en el comentario de Mucius Scaevola y también. fluye de la legislación aplicable el rechazo a que la tutela de facto se prolongue en el tiempo.con posterioridad a la asunción efectiva del cargo. pues lejos de proscribir la posibilidad de asumir la tutela sin haber discernido del cargo -situación que inevitablemente se produce en nuestra realidad. Castán y Valverde.ha optado por regularla. de donde se infiere que la formalidad del discernimiento debe practicarse en el menor tiempo posible. . lo cual obedece a la intención de nuestro ordenamiento de brindar la mayor protección posible al patrimonio del pupilo. con la intención de brindar protección de manera rápida y oportuna al patrimonio del menor. el discernimiento de la tutela ha sido sustituido por la inscripción en registro judicial. el legislador ha sido prudente en este aspecto. 3) obliga al tutor a declarar tanto si es acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo como si es su deudor o fiador del deudor. aunque menos explícitamente. a fin de que la ventaja de protección oportuna que representa este hecho. Es por esto que el código (articulo 520. No obstante. por ejemplo. no debe perderse de vista que al extender los efectos de la tutela a estos actos. finalmente. y esto nos parece aun mas grave que lo primero”. mas no el pasivo o la fianza “intrínsecamente –decíamos entonces comentando esta circunstancia.

estando la mujer. en general. lo mismo que al legitimo y al dativo. y la importancia que se confiere a la inscripción. ni en nuestra ley ni en las que hemos tenido a la vista. si el cargo recae en mujer casada.El requisito previo del discernimiento es. sin consentimiento del jefe del hogar. sin duda. con enumeración de los inmuebles inventariados y de las garantías prestadas. la utilidad real que presta. cuyo inciso 4 establece que se inscribirán en este registro los actos de discernimiento de los cargos de tutores y curadores. aunque tampoco es insólito en la legislación compara. discierna el cargo y cumpla con los otros requisitos previos y posteriores. en peligro moral o en situación similar. que en unas llega a subordinar la vigencia de la tutela. necesitaba para aceptarlo del consentimiento de su marido. en un caso particular. en armonía con el nuevo status jurídico-constitucional de la mujer. con salvedades hechas en su oportunidad. ha suprimido llanamente este requisito. la inscripción en el registro público del acto del discernimiento del cargo o de la asunción del mismo.  Inscripción registral del discernimiento: finalmente. tampoco lo es para el particular a cuyo amparo se acogió el expósito. Esta exigencia podría entenderse como una muestra de la vieja posición de superioridad acordada al marido. en la practica. aceptara la mujer responsabilidades que pudieran llevarla a descuidar la obligación prioritaria que tenia respecto de su marido y de sus propios hijos. el código de 1936 añadía otro requisito que no es unánime. entre las normas pertinentes al registro personal consignadas en el titulo IV. Los requisitos antes estudiados son aplicables. a sustituir al acto del discernimiento o simplemente a cumplir fines de publicidad del acto para conocimiento de terceros. exigible al tutor testamentario o escriturario. y es el de que. legalmente obligada a tender personalmente los quehaceres hogareños. y. varias legislaciones exigen. o hallársele la explicación de que. por el contrario. a todos los tutores. El código peruano en el libro IX referente a los registros públicos incluye. A ellos. como requisito previo a la iniciación de la tutela. que unas veces es judicial y otras. no quería la ley que. formalizando el amparo. la índole del registro. es recomendable que. No lo es. . pero que en esta caso nada se pone y. cuyo caso es mas bien uno de tutela oficiosa. a este respecto. el articulo 2030. si trata del director de establecimiento de expósitos o de funcionario o entidad a cargo de la tutela de menores abandonados. Varían. si es exigible al tutor estatal. mas no aparece igualmente claro. El nuevo código. administrativo.

habremos de referirnos. en reemplazo de la patria potestad. tales atribuciones son ejercidas bajo una mas cercana vigilancia y control del consejo de familia y/o de la autoridad tutelar o pupilar.a la fiscalización preventiva y controladora de otras personas u organismos. por ejemplo. que les otorga un título superior al que cualquiera otra persona o entidad pudiera exhibir sobre el hijo. como la potestad. para los menores incapaces que no tienen adres expeditos. mucho mas extensamente que los padres. tratándose del tutor. pero no pueden pretender que se les reconozca ni la naturalidad ni la garantía de que viene investido el titulo de los padres. nacido de la naturaleza. conviene precisar que la tutela. y de otro lado. se sustentan en un vinculo anterior a toda ley. los parientes o los extraños a quienes se encarga el ejercicio de la tutela pueden reclamarse de un titulo legal. En realidad. por instinto antes que por conocimiento. para ejercer la potestad. deberes y derechos. Esta diferencia se explica por si solo: mientras los padres. Esto dicho. o que cumple la autoridad tutelar en los regímenes germanos. en lo fundamental. fundando unas veces en el lazo consanguíneo y otras en la piedad o solidaridad social. sobre todo en el derecho moderno. por una parte. En nuestro sistema. de una especial idoneidad penetrada de amor. como regla general –y no como excepción. tal función incumbe principalmente al consejo de familia y también al juez. pues e ese orden. A ellos. el mismo que el de esta. CONTENIDO DE LA TUTELA Si la tutela se instituye. al mismo tiempo. los tutores deben quedar sujetos. contiene. las atribuciones de la tutela pueden considerarse calcadas de las de la potestad paterna. Por honradas que sean sus intenciones y desinteresadas que sean sus actitudes. atribuciones –que son. el contenido de aquella tiene que ser.VII. deberes y derechos del menor. y que los dota. sin otra diferencia importante – porque hay otras de trascendencia menor.que la de que. como ocurre en estos. Este es el papel que en otras leyes juega el pro-tutor. .del tutor.

se adoptan en lo posible los principios de la patria potestad. Porque el tutor hace las veces de padre –con titulo distinto. pero en cierto modo. Derecho del menor La incapacidad del menor. el de ser oído. ni a protegerlo en su ancianidad. sino que el legislador ha creído ocioso mencionarlo. por requerirlo así el cabal cumplimiento de los fines de la tutela en cuanto a la formación del menor. casi todos esos derechos los hemos estudiado al tratar de la patria potestad. no es un fenómeno que cese bruscamente. Aquí. si el representante careciera de autoridad y atribuciones suficientes sobre la persona de su pupilo”. por cierto. “Sin duda –añade el mismo autor. si tuviera mas de 14 años. el de ser oído por el juez – si tiene 16 años cumplidos. obedecer y honrar a su tutor. Deberes del pupilo “los hijos –dice el articulo 454 del código. Por gratitud. pero mientras se encuentre en el desempeño de su cargo. Declara el artículo 415 (del código argentino): el menor debe al tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres. Agreguemos a ello del derecho de recurrir al juez contra los actos de su tutor (artículo 530).no esta obligado el menor a pasarle alimentos (al tutor). respetar y honrar a sus padres”. y el de pedir. en primer termino. en lo posible. sino que va desapareciendo gradualmente. por supuesto.están obligados a obedecer. Compartimos a plenitud estas reflexiones. por cuanto el artículo 528 declara que la capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor bajo patria potestad.1. “la tutela del pupilo. parecido al que confiere la adopción-. la . que analizaremos mas adelante (articulo 533). Ahora bien. si tiene 14 años y si fuera posible. 2. sin mengua. originada en su inmadurez. Como dice bien Lafaille. razón por la cual. el pupilo debe respetar. a medida que crece en edad. cuando el tutor rinda cuenta de su gestión (artículo 542). para estos efectos. le corresponden aquellas facultades y derechos que son propios del padre”. al ritmo del propio desarrollo. Ni esta formula no otra sustitutoria consigna respecto del pupilo y su tutor. que el pupilo no esta en el deber de respetar. no podrían ser llenados.antes de conceder al tutor la autorización que solicite par practicar los actos que puntualizan los artículos 531 y 532. De ello no habrá de deducirse. por el hecho calendario de llegar a la mayoridad. como en muchos otros casos. obedecer y honrar a su tutor. y los demás deberes inherentes a la tutela. Damos pues por reproducido aquí cuanto entonces dijimos. corresponde ir otorgándole mayor injerencia en sus asuntos. de los derechos que al mismo menor le confiere la ley (y que no les otorga siempre frente a sus padres) y de la supervigilancia del consejo de familia. de un día para otro. siempre que tenga 14 años cumplidos.

y representarlos en los actos de la vida civil (artículos 423). La primera cuestión importante que se plantea en torno a las atribuciones del tutor es la de saber si ellas comprenden tanto el cuidado y educación del pupilo. las cuales se irán precisando a lo largo de este capitulo.remoción del tutor. Cabe mencionar que el código de niños y adolescentes otorga al adolescente tales derechos. 3. en general en otorgar al tutor injerencia y atribuciones en lo tocante a la guarda de la persona del pupilo y a su alimentación y educación. oigan o den participación al menor. en sus respectivos casos. en el sentido de que el contenido de la tutela es fundamentalmente el mismo de la patria potestad. para internarlos en un establecimiento de reeducación. pero unas se las otorgan a titulo complementario de las que corresponden primariamente a los parientes y otras se las confieren de modo mas directo. no los exonera de responsabilidad. . pues el legislador no ha podido conferir idénticas facultades a quien carece de un titulo tan respetable. Naturalmente. aprovechar de los servicios de tales hijos. pero con menor intensidad. Para puntualizar la posición que al respecto asume el código peruano. los padres tienen. Así se explica… que aun cuando en la época de sancionarse el código (argentino) la injerencia del estado no había llegado al desenvolvimiento que alcanzo después. se estableciera sobre este punto una marcada diferencia”. tenerlos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso. con relación a la persona de sus hijos menores. corregirlos moderadamente. existen en este campo importantes diferencias entre ambas figuras. o si solamente le compete a uno de esos campos. el que el tutor o el juez. “las funciones del tutor –dice Lafaille. y en todas se prevé una intervención de otros organismos o autoridades. como la administración de bienes. Atribuciones del tutor Si bien en esta materia es también aplicable la apreciación general que tenemos hecha. según su edad y condición. conforme a lo dispuesto sobre patria potestad. conviene recordar que. según su vocación y aptitudes. dirigir su capacitación para el trabajo. recurriendo a la autoridad judicial. las atribuciones de alimentarlos y educarlos.han sido calcadas sobre las del padre. ocurriendo a la autoridad si fuere necesario. Las legislaciones modernas coinciden. cuando medie causa legal (articulo 5557).

se desprende. que otorga al juez respectivo la atribución de permitir tales viajes cuando sean beneficiosos o no causen perjuicio al pupilo. la responsabilidad del tutor (como la de los padres o el curador) y eventualmente la del mismo incapaz y esta regulada en los artículos 1975 a 1977. Representarlo en todos los actos civiles.Pues bien. cuando resultare insuficiente la autoridad del tutor o fuere preciso internar al menor en un establecimiento de reeducación. los artículos 523 y 527 conceden expresamente al tutor las siguientes:  Alimentar y educar al menor y proteger y defender su persona. se entiende. incluye también la atribución de corregir al menor y acudir a la autoridad en los mismos casos e igual forma que la preceptuada para los padres.  De lo expuesto. que la ley peruana no ha seguido el criterio de las que exigen al tutor autorización judicial para imponer castigos al menor –siempre que se trate de una corrección moderada-. según la edad y condición de este. a diferencia de alguna legislación extranjera. por otra parte. el menor puede ejecutar por si solo. Guarda silencio el código civil acerca de si el tutor puede o no enviar al pupilo fuera del país o llevarlo consigo. excepto en aquellos que. omisión que se debe interpretar en el sentido de que carece de tal atribución. lo que incluye la atribución de tenerlo a su lado y recogerlo del lugar donde estuviere sin su permiso. En cuanto al daño que el pupilo pueda causar a terceros con la comisión de actos ilícitos. por la naturaleza misma de la educación. no se pronuncia expresamente acerca de la eventual utilización de los servicios del menor. mas con una fiscalización mas inmediata de parte del consejo de familia y una actitud mas alerta de la autoridad judicial. de todas estas atribuciones. atribuciones todas que ejercerá bajo vigilancia del consejo de familia. por un lado. recurrente de ser necesario a al autoridad. y. ni de las que aclaran que no puede requerir la intervención policial para recoger al menor de donde se hallare sin su permiso. así como defender y proteger la persona del menor. el tutor tiene en esto una posición semejante a la del padre. conforme a la ley. lo cual incluye la capacitación para el trabajo y. y qu7e podría prestarse a abusos. que. mas esas cuestiones están reguladas en el código de los niños y adolescentes. . que no se justifica como en el caso de los padres. En suma.

algunas limitaciones en nuestra ley. otras que le obligan a pedir previa autorización del juez (que se refieren a actos extraordinarios o muy importantes de administración. “el tutor –dice el articulo 529. inciso 1 y 4). desahucio. cobrar los alquileres y arrendamientos. a saber: Actos de administración. no solo tiene el respaldo de una centenaria tradición jurídica.. así como a todos los que implican gravamen o disposición). históricamente. pero las tiene con mayores restricciones que las que la ley impone a los padres. A) Atribuciones permitidas: las atribuciones que le están permitidas llanamente al tutor son las de una administración ordinaria. . Dichas atribuciones están sujetas a tres clases de normas: unas que permiten al tutor actuar por si solo. De ella fluye que. en representación del menor (y que. etc. la practica de determinados actos. sino que resulta ser muy expresiva y difícilmente sustituible. requieren previa licencia del juez (artículo 532. La formula. sin embargo.4.esta obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria”. iniciar y llevar adelante acciones de cobro. incisos 5 y 7). en general. y que. simple y llanamente. aunque vaga. depositar los bienes muebles que los requieran. tales como arrendarlos por mas de tres años o tomarlos el mismo en locación. y que en el ejercicio de tales actos debe conducirse con buena fe y diligencia. son las propias de una administración regular y rutinaria). hay coincidencia casi unánime en reconocerle también este último. el manejo del patrimonio del menor precedió al cuidado de su persona por el tutor. pagar los tributos. Estas normas se explican por su propio enunciado. modernamente. y unas ultimas que prohíben al tutor. le están totalmente prohibidos (articulo 538. el tutor podrá alquilar o arrendar los bienes inmuebles. conviene señalar que el tutor tiene atribuciones para manejar el patrimonio del pupilo. sin abrirle siquiera la posibilidad de obtener venia del juez o del consejo de familia. Otros actos administrativos. Atribuciones de carácter patrimonial Esclarecido que. aviso de despedida. efectuar las reparaciones ordinarias. rescisión de contratos de locación-conducción. Esta facultad genérica de administrar tiene. como celebrar contratos de locación de servicios. en líneas generales.

B) Atribuciones limitadas: si, tratándose de la administración de los bienes del menor, la regla es que el tutor esta en capacidad de realizarla, la misma regla, cuando se trata de actos de gravamen o disposición, es la contraria: el tutor no puede efectuarlos. La excepciones solo funciona llenando los siguientes requisitos, dadas las siguientes condiciones y dentro de los términos siguientes: - Que la excepción este expresamente contenida en la ley. - Que el tutor recabe previamente licencia judicial - Que esta licencia sea concedida después de haberse oída al consejo de familia y si es posible al propio menor si tiene 16 años cumplidos o mas. - Que la licencia sea concedida por razones de utilidad o necesidad. - Que, si se trata de dar o tomar dinero a préstamo, hacer partición de bienes convencionales o por medio de árbitros, y transigir se oiga antes al consejo de familia y al ministerio público; y que, si se trata de partición, se haya hecho previa tasación de los bienes. Además de las normas consagradas al respecto en los artículos 534, 449, 987 y 1307, hay otras dos que merecen mención singular: las del artículos 538, que prohíbe absolutamente al tutor disponer de los bienes del menor a titulo gratuito, comprar bienes del menor o adquirir cualquier derecho o acción contra el menor; y la del articulo 532, que enumera una serie de actos para los cuales necesita también el tutor de licencia judicial, concedida previa audiencia del consejo de familia; actos que, aunque en su mayoría están comprendidos en la disposición genérica del articulo 531, por significar disposición o gravamen, ha creído prudente el legislador, extremando el celo a favor del pupilo, enumerar uno a uno. Esos actos son los de: Liquidar la empresa que forma parte del patrimonio del menor. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía (determinación que, se entiende, queda librada al buen criterio del tutor y, en su caso, a la decisión del juez). Renunciar herencias, legados o donaciones (lo cual se explica porque, desde que el código consagra el principio de la responsabilidad intra vires hereditatis, la herencia no perjudica al instituido, de modo que su renuncia solo podría hacerse, con licencia del juez y audiencia del consejo de familia, cuando y si median razones de mucha consideración, que la ley no ha querido precisar. Tratándose de legados y donaciones, si están sujetas a condiciones o cargos, su utilidad puede ser menos obvia; pero, aun así, la ley no quiere que lo decida el tutor por si y ante si, lo cual nos parece acertado). Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias gravadas con cargas. Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. Celebrar contratos de locación de servicios, de seguros de vida y renta vitalicia a titulo oneroso, así como de sociedad (y para continuar la sociedad establecida por su causante); normas que pueden justificarse en cuanto importan actos

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graves o peligrosos de administración –locación de ciertos servicios- o de disposición –los demás nombrados-. Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración; y hacer gastos extraordinarios en los predios. Convenir en la demanda (por el evidente riesgo que importaría autorizarlo sin intervención judicial, a base de distingos, no siempre fáciles de hacer, entre demandas que inciden o afectan al dominio del bien o solo a su administración). Celebrar todo acto en que tenga interés el cónyuge, los parientes o socios del tutor. Y los demás actos a los cuales se ha hecho anterior referencia.

Una excepción importante consigna el código a la prohibición de enajenar o gravar los bienes del pupilo sin llenar los requisitos antes puntualizado; y es la que se refiere a los frutos (articulo 531, in fine) en la medida que sean necesarios para la alimentación y educación del menor. Forzoso resulta detenerse en esta norma. En primer lugar ¿significa esta que el tutor puede enajenar o gravar los frutos y productos? Obviamente, si, podrá hacerlo, desde que expresamente lo dice el artículo mencionado. Mas ¿Cuál es la razón de la norma? ¿Y que destino deberá el tutor dar a dichos frutos? La concordancia entre el articulo 531 in fine y el articulo 647, incisos 5 y 8 conduce a absolver las interrogantes indicadas en el sentido de que es precisamente con los frutos (y solo excepcionalmente con los bienes capitales) que el tutor habrá de atender al sostenimiento y educación del pupilo, así como a los gastos que demande el ejercicio de la misma tutela; que corresponde a los padres del menor fijar de antemano en que proporción serán utilizados los frutos con tales finalidades; que, si no lo hubieran dejado establecido, será el consejo de familia quien lo hará; que, por ese motivo, el tutor no necesitara recurrir al procedimiento judicial de licencia para disponer de los frutos (o gravarlos en ciertos casos); que el sobrante de los mismo o de su valor debe ser colocado en la misma forma que después se vera para el dinero, en general, de propiedad del menor; que el cumplimiento de estas finalidades por el tutor esta sujeto, como todas sus otras obligaciones, al contralor del consejo de familia y eventualmente del juez. Fuera del caso excepcional de los frutos, la venta de los bienes del pupilo debe hacerse en pública subasta, con aprobación del juez, previa audiencia al ministerio público cuando lo requiera el interés del menor (articulo 535).

El dinero proveniente de la venta de bienes, el sobrante del proveniente de las rentas, y el saldo de las cuentas que rinda el tutor, y, en general, el que pertenezca al menor y no tenga destino especifico autorizado por la ley o por el juez, no debe permanecer en poder tutor, sino que este esta obligado a invertirlo, y no en cualquier destino (salvo autorización del juez, concedida previa audiencia del consejo de familia), sino necesariamente en predios o en cedulas hipotecarias (articulo 524). Esta disposición busca, obviamente, salvaguardar los intereses del menor mediante inversiones de la máxima seguridad, intención loable que coincide con la todas las legislaciones (si bien no todas coinciden en determinar cuales son inversiones suficientemente seguras); pero presenta el defecto de un cierto anacronismo, derivado de la antigua prioridad que revestía la propiedad inmobiliaria, y podría perjudicar al pupilo impidiéndole obtener un mayor beneficio de su dinero, si no fuera porque el mismo articulo, como se ha dicho, permite al tutor hacer otras inversiones, siempre que recabe la licencia del juez. En tanto llega al momento de adquirir los referidos inmuebles o cedulas, el dinero deberá ser colocado en instituciones de crédito a nombre dl menor, de donde no podrá ser retirado sino con orden del juez. De no hacerlo así o de hacerlo tardíamente (criterio que la ley objetiviza señalando como norma la de permanecer improductivo el dinero, por negligencia del tutor, por mas de un mes), el tutor responderá por pago del respectivo interés legal. El semejante depósito bancario de bienes del menor lo extiende la ley a los valores que, ajuicio del juez, no deban estar en poder del tutor (articulo 521). Ahora bien, si el tutor realiza actos de enajenación o gravamen de bienes del pupilo sin sujetarse al requisito de licencia judicial, esos actos solo obligaran al menor en cuanto se hayan convertido en su provecho (articulo 536). Ha de suponerse que, en lo demás, estarán sujetos a las disposiciones ordinarias sobre invalidez del acto jurídico y a la personal responsabilidad de las partes que los celebraron. “La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos años. Este plazo se cuenta a partir del día en que cesó la incapacidad”. De una lectura preliminar podría pensarse que existe una contradicción entre lo afirmado por nuestra parte en el comentario del artículo precedente, donde nos referíamos a la imposibilidad de los actos del tutor sin autorización judicial previa audiencia del consejo de familia y el contenido de la norma comentada que establece en forma indirecta una anulabilidad de los actos del tutor con la omisión acotada.

cuando cese la incapacidad de este último. y que la regla comentada es una aplicación del segundo párrafo del citado artículo en el sentido de que la ley ha establecido expresamente la posibilidad de utilización de dicha acción en beneficio del menor. la norma le otorga la legitimación al menor. sería solo inoponible al menor. en principio desde su formación. al margen de que el acto no podría ser nulo en la medida de que la disposición de bienes ajenos. Se produce en esta hipótesis un caso de intromisión en las esferas jurídicas ajenas permitida por el ordenamiento. . el que resultando inoponible ex-Iege frente a él. En torno a su compatibilidad sistémica. sin que menor tenga la posibilidad de solicitar reparación del daño ni indemnización alguna al tutor. para los casos mencionados. para hacer valer la anulabilidad del acto que vincularía al tutor y al tercero que. en primer lugar. C) Actos prohibidos: El artículo 538 está referido. supuesto al que se puede reconducir in genere el supuesto analizado. Ahora. pudiendo ocasionar un detrimento de dicho patrimonio. el limitar dichos actos a tal punto de prohibirlos hace que el poder del tutor sea limitado y. el que cuenta con un plazo de prescripción idéntico. Es claro por demás que la sanción dispuesta es la anulabilidad y no la nulidad en cuanto. no hay tal contradicción porque la norma sub materia se refiere a un supuesto distinto. es susceptible de ser anulado por el menor desde el momento en que cesa la incapacidad. En otros términos. fuera de que la primera es taxativa. dogmáticamente ella es la que corresponde ante defectuosidades en el aspecto subjetivo (referidas a una parte negocial). a los límites del ejercicio de las funciones del tutor en relación con la administración de los bienes del niño y adolescente. Cabe agregar que. la responsabilidad no sería del menor. es decir de dos años. no se puede solicitar autorización del juez para ejecutar alguno de dichos actos. es interesante acotar que la sanción de anulabilidad indirectamente establecida en forma expresa puede por lógica ser también incoada por las propias partes utilizando la legitimación genérica conferida por el artículo 222 del Código Civil. Otorgarle facultades ilimitadas al tutor implicaría la total disposición del patrimonio del menor.Sin embargo. La sanción de anulabilidad no está dirigida a tener relevancia en la relación tutor-menor sino al acto de disposición que el tutor entabla con un tercero (esfera de intereses ajena). estableciendo para ello prohibiciones absolutas. una vez cesada la incapacidad. por cuanto las acciones del tutor estarían respaldadas por la ley. sancionadas con nulidad de ser realizadas por el tutor. de realizar alguno de ellos generaría responsabilidad de su parte frente a terceros. en consecuencia. no se encuentra calificada liminalmente como ilícita según lo estatuye el inciso 2° del artículo 1409 del Código Civil.

Las prohibiciones de enajenación y/o disposición a las que se encuentra sometido el tutor. más que de la persona del menor de edad. que señala el reconocimiento del derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico. además de estas prohibiciones absolutas. podría obtener al celebrar contratos con su pupilo. es que se prohíbe dicho acto jurídico. como la obligación de sus padres y/o responsables de garantizar este derecho humano específico. Argentina. es así que tendría interés en ambas partes. es decir es el Estado el que tiene que velar por los intereses del menor en aplicación del interés superior del niño. las cuales denominamos líneas arriba prohibiciones relativas (artículos 531 y 532). Uruguay. para la efectividad de los derechos reconocidos en dicho instrumento internacional. perjudicar más que beneficiar al menor tutelado. el cual establece la obligación de los Estados. como España. pueda hacer uso de su capacidad de ejercicio sobre su patrimonio. se encuentra en diversos instrumentos nacionales e internacionales que protegen al niño y al adolescente. . siendo el fundamento de dicho mandato evitar el posible aprovechamiento económico del tutor que. de una parte por el menor y de otra en beneficio propio. en su calidad de administrador. teniendo la calidad de contratado y contratista en la relación contractual generada. legislativas o de cualquier índole. Cabe mencionar que nuestro Código Civil ha establecido. Así. Obviamente. El objeto de esta disposición es mantener el patrimonio debidamente protegido hasta que el menor. esto es en virtud a que responde a un detrimento cuantitativo del patrimonio.La segunda situación que explica estas prohibiciones. mental. etc. moral y social. Ello también en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Para evitar la mala fe y el beneficio del tutor. tendría legítimo interés. espiritual. quien es la persona que vela por los intereses de aquél y quien. Sustenta Giselle SALAZAR BLANCO que lo que establece el artículo 538 es el principio general de las prohibiciones absolutas del tutor en la celebración de contratos de cualquier especie con sus pupilos. de acuerdo con el artículo 538. al llegar a la mayoría de edad. por lo que la voluntad del menor se encuentra condicionada a la aceptación del tutor.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor: es de mencionar que los contratos de compraventa y arrendamiento entre el menor tutelado y el tutor están prohibidos en razón de que no hay igualdad de condiciones entre ambos sujetos. a través de medidas administrativas. el Estado está obligado a establecer límites al ejercicio de las funciones del tutor a fin de salvaguardar el derecho del niño al desarrollo integral establecido en el artículo 27. Colombia. guardan similitud con la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo. a su vez. ¿por qué? Porque otorgar facultades ilimitadas al tutor puede. a la postre. determinados actos que están restringidos y supeditados a una autorización judicial y a la aprobación del consejo de familia.

ejerciendo su derecho de preferencia y garantizando así los derechos del pupilo a continuar desenvolviéndose en el entorno social que hasta el momento de la subasta. constituyendo este bien el domicilio de ambos hermanos por muchos años. el tutor legítimo podrá adquirir válidamente la propiedad de dicho inmueble. tal. tendría un beneficios. a través de terceras personas el tutor adquiera algún derecho que pueda ejecutar luego contra el menor tutelado. respetando así tanto el derecho del pupilo a una debida administración de sus bienes como del derecho de preferencia que le asiste al tutor en su calidad de copropietario. Así. en el sentido de que no obstante que el derecho de preferencia está reconocido en la ley. o ¿qué pasaría si la adquisición del bien en copropiedad no beneficia al menor. lo que ocurre en el contrato de donación. es decir hacer las veces de representante del deudor (menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. resulta claro que ello debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor. ya que así se evitaría la mala fe en el tutor. cuando se tenga que vender vía subasta pública. pero ¿qué pasaría si en calidad de copropietario el tutor tiene un interés mayor que el niño o adolescente sobre el bien en copropiedad?. un inmueble de copropiedad del pupilo y el tutor (teniendo en cuenta que se constituyó una tutela legítima. de modo que no necesariamente como donante estaría causándose un beneficio. ya que no en todos los contratos el tutor que sería contratista y contratante a la vez.Respetando esta posición podríamos alegar que no necesariamente la referida prohibición es extensiva a todos los tipos de contratos. pues. Obviamente se entiende que no se podría ejercer protección sobre un menor teniendo pendiente un derecho personal o real sobre el patrimonio del tutelado. pero sí estaría beneficiando al donatario que vendría a ser el menor tutelado. hermanos). cuando antes de generarse este deber el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor. Debe tenerse en cuenta que tal derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la protección del menor. por ejemplo. pero sí obtiene ganancia el tutor? ¿Podría permitírsele ese beneficio aprovechándose de su calidad de tutor? En todos estos casos hay que tener presente. señala SALAZAR BLANCO que el tutor podrá adquirir válidamente la alícuota de un bien que ha sido copropiedad del pupilo y el tutor. en cuyo caso el tutor estaría realizando un acto de liberalidad en beneficio del menor tutelado. . Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor: busca evitar que de manera indirecta. Si aceptáramos que en calidad de copropietario el tutor actuara siempre de buena fe. es decir no obtiene ni ganancia ni pérdida. Y en caso contrario. Podría hacerse una observación a la posición señalada. debe primar el Principio del Interés Superior del Niño. Asimismo. entonces se entendería que por encima de su interés personal se encuentra el interés del menor tutelado. el Principio del Interés Superior del Niño. por ejemplo.

asegurar la permanencia o el incremento del patrimonio del menor tutelado y no así la disminución de aquél. Entonces cabe preguntar qué pasaría si realmente el menor tutelado quisiera realizar un acto de liberalidad a favor de una tercera persona. es decir se produce la disminución de su patrimonio. por lo que se tiene en cuenta que al tutor le corresponde ejercer la función de administración de los bienes del pupilo. sea mediante la conservación por actos materiales o jurídicos de los bienes que lo integran. por ejemplo. ¿quién lo podría hacer?. obviamente el menor no la podría realizar y tampoco la podría hacer el tutor. de modo que tendría que esperarse a que el menor adquiera la mayoría de edad o al menos su capacidad sea relativa (14 años). siempre en atención al Interés Superior del Niño. ahora bien. más aún teniendo en cuenta que es el legislador el que debe evaluar la situación concreta que lleva a solicitar dicho acto. siempre y cuando justifique la necesidad de realizar dicho acto. entendiendo a esta última función como aquellos actos que tendrán como única finalidad y resultado evitar el empobrecimiento de un patrimonio ajeno mediante la conservación de este patrimonio. Parecería exagerado esperar a que se den estos supuestos. precisamente. por ende. para poder disponer de un bien a través de un acto de liberalidad como la donación. sea proveyendo a que dichos bienes produzcan el rendimiento normal propio de su destino económico. pues podría haber otros mecanismos para poder realizar tales actos. el niño a través de su tutor legal podría solicitar el permiso correspondiente para que se realice este desprendimiento de su patrimonio. es obvio que el menor no lo puede realizar y tampoco el tutor. de una liberalidad por parte del menor tutelado implicaría un detrimento patrimonial. Cabe señalar que para configurar una donación se tiene que cumplir con todos los requisitos de validez. entendiéndose que esta voluntad debe ser consciente de la implicancia de dicha acción. la realización. Teniendo en cuenta que "la característica más importante de la función del tutor es la de su heteronimia: la persona queda sustituida por el representante legal y las decisiones de éste le son impuestas a su esfera jurídica y a su patrimonio con todas sus consecuencias”. porque la función que desempeña es. es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o desprenderse de algo a favor de una determinada persona. .- Disponer de los bienes del menor a titulo gratuito: la disposición a título gratuito de los bienes siempre implica una minoración del patrimonio del pupilo.

es decir evitaría que el bien materia de arrendamiento pueda sufrir una limitación en cuanto a su provecho. por cuanto establecer un tiempo límite menor al estipulado en el artículo 1668 ayudaría a que el bien arrendado circule. solo cuando así lo decida el juez a pedido del consejo de familia. al cese del tutor en el cargo. a fin de que se le permita al menor. que solo esta obligado a la cuenta final inexcusablemente. debaten y resuelven judicialmente. decidir sobre el destino del bien. respecto al plazo de duración del arrendamiento (de duración determinada) en cuanto a bienes que pertenecen a incapaces. 4) del presente artículo 538. con intervención del consejo de familia y. y de ninguna puede ser excusado el tutor. si no existiese algún medio eficaz de comprobar durante el ejercicio del cargo y al final de él. la cuenta periódica debe ser anual. de ser posible. si la entidad del patrimonio y de su administración lo justificase. pero. es la que persigue la rendición de cuentas: Según nuestro código. que el menor en ese lapso adquiera la mayoría de edad. excepto el caso del legitimo. hay dos clases de cuentas. ha establecido un plazo que no excede de seis años? En este aspecto consideramos que debería primar el inc. es decir podría ya disponer de sus bienes. Rendición de cuentas Todas o la mayoría de las disposiciones de prudencia y garantía que la ley consigna en beneficio del pupilo quedarían burladas o en peligro de serlo. asimismo. Como quiera que en ese supuesto se debe respetar el contrato. evitaría que el tutor convenga con un tercero con el ánimo de obtener algún tipo de beneficio al arrendar un determinado bien por mucho tiempo. y a las periódicas. Esa finalidad. ya mayor de edad. a saber: Las periódicas. que se rinden durante el ejercicio del cargo. cuando tiene mas de catorce años cumplidos. pues los bienes del menor al encontrarse en circulación pueden otorgarle mayores beneficios económicos y. 5. el modo y forma como el tutor viene cumpliendo o ha cumplido con esas normas. el juez puede autorizar que las siguientes se rindan cada dos. Ambas se presentan. una vez rendida la primera. La final. al menos en lo que concierne a los ingresos y los egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo. Además. se aconseja que el plazo no sea tan largo. tres o cinco años. puede ocurrir. si el plazo del contrato de arrendamiento es muy largo. . del mismo menor.- Arrendar por mas de tres años los bienes del menor: nos preguntamos: ¿por qué el legislador ha establecido tres años como plazo máximo para el arrendamiento si el mismo Código en el artículo 1668. En el inicio de la tutela.

y que tampoco tendrán efecto sin tal requisito las disposiciones testamentarias de aquel a favor de este. el menor. no podrá celebrar convenio alguno con su ex tutor (artículo 546). solo rige lo primero pero no lo segundo. según la cual la donación hecha al ex tutor esta sujeta a la condición suspensiva de que sean aprobadas sus cuentas y pagado el saldo de la administración. si se trata de la patria potestad. para que se conozca si existe tal saldo y a cuanto asciende. se rige por las mismas normas procesales. llegado ya a la mayoría. Esta salvedad. antes de ser aprobada dicha cuenta final. tratándose de la tutela. planteada por el ponente. cumple el mismo objetivo. no habría razón para que este sufriera el perjuicio de perder los intereses respectivos. un mes es tiempo suficiente.  La de que. En cambio –y ha de suponerse que por una inadvertencia involuntaria-. cuya integridad solo debe verse afectada por los casos de indignidad o desheredación (aparte.En cuanto a la cuenta fina. obedece al propósito de mantener la intangibilidad de la herencia legitimaria. del de renuncia de la herencia). Resulta de ellos que. si hay saldo a su favor. de modo que si no se paga dentro de se lapso al ex pupilo.  La de que el saldo que resulte a cargo del ex tutor rinde intereses legales desde un mes después del fenecimiento de la función (artículos 547 y 430). naturalmente. solo desde que entrega los bienes del ex pupilo. La norma contenida en el artículo 1628. y los cobra. . la comisión revisora no remitió al articulo 431. el tutor paga intereses legales por el saldo a su cargo después de un mes cesada la función. pero que. si la administración ha sido adecuadamente conducida. La norma tiene plena justificación. salvo las referentes a la legitima. que gobierna el supuesto contrario: el de existir saldo a cargo del ex menor. pero el código trae a su respecto dos disposiciones que constituyen nuevas garantías a favor del menor.

el tutor rendirá la cuenta al final a los herederos del menor. La ley gobierna este caso a través de los incisos 4 y 5 del artículo 549. si existe otra causa de inhabilitación (como la enfermedad mental. .Cuando la menor tiene un hijo extramatrimonial bajo la patria potestad (artículo 421 in fine). los herederos del tutor anterior tendrán el derecho de pedir que se cite y conmine al nuevo tutor. o adquiere capacidad plena o. Ello puede suceder por tres causales generales. a fin de cesar ellos en la continuación tutelar. la sordomudez. TERMINO DE LA TUTELA 1. a saber: A) La muerte del menor: el caso se explica por si mismo. Extinción de la tutela El término de la tutela ocurre cuando ya no es necesaria. hay que observar que el código no precisa. B) La cesación de la incapacidad del pupilo: esta hipótesis puede darse en cuatro casos: .) la función es reemplazada por una curatela. Producido el evento. según lo dispuesto en el artículo 508. si este no lo hace . ella misma. incapaz. que no es otra cosa que evitar un lapso de desamparo al pupilo. al punto de que pudiera creerse que basta su simple enunciado suscita algunas acotaciones interesantes.Cuando el pupilo llega a los dieciocho años. nos parce evidente: no tendría sentido que la madre. los propios herederos tienen a su disposición la posibilidad de pedir y movilizar el tramite de nombramiento de tutor dativo. Si se comprende perfectamente lo que el legislador pretende conseguir con esa norma. que ejerce la potestad sobre su hijo. A partir de es momento. C) El reingreso del pupilo bajo la patria potestad: pues no puede persistir la figura supletoria si la principal esta expedita.VIII. etc. excepto en el caso de que el nuevo tutor haya de ser dativo. 2. conforme al artículo 46. pero nada dice al respecto la ley. . En efecto. Aunque la ley no considera específicamente este ultimo caso como causal de cesación de la tutela. el 4 esta insumido en el 5 y ambos caos de reingreso bajo la patria potestad. hasta cuando habrán los herederos de continuar con la gestión tutelar. En tal caso. sea. En realidad. Cese del cargo de tutor En lo que concierne al término del cargo de tutor.Cuando el menor contrae matrimonio u obtiene titulo de profesión u oficio. puede ocurrir por cinco causas: A) La muerte del tutor: aunque es la más obvia de las causales. si es que el nuevo tutor es testamentario o escriturario o legitimo.

como entre las referidas circunstancias se cuenta la de estar sujeto a un procedimiento de quiebra (inciso 7). B) La renuncia del tutor: se sabe que el cargo de tutor es obligatorio para quienes no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos por la ley. el renunciante tiene que continuar en la gestión hasta que se releve. existiendo el peligro de que los herederos asuman la función tutelar indefinidamente.diligentemente y motu propio. cabe la renuncia de dos supuestos. Ello no obstante. para que discierna el cargo y asuma sus funciones. es decir. Los de las otras clases tienen que seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de impedimento o excusas. lo que al ley solo permite en ciertos casos de tutela testamentaria). si es que el tutor es testamentario o escriturario o legítimo. Serán los herederos del tutor fallecido los que soliciten al nuevo tutor para que discierna el cargo y asuma sus funciones. Decide libremente apartarse (articulo 552). Siendo varios los herederos capaces. Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. que ha ejercido el cargo durante por lo menos de seis años. todos compartirán la función tutelar. Sobre este caso. . alguna de las circunstancias puntualizadas en el artículo 515. Los propios herederos tienen a su disposición la posibilidad de pedir y movilizar el trámite del nombramiento del tutor dativo a fin de cesar ellos en la continuación tutelar. no parecía necesario que el articulo 550 mencionase este caso de terminación del cargo de tutor (inciso 3). en forma mancomunada. conviene señalar que. También en este caso. nos remitimos a lo dicho anteriormente.  Cuando. tratándose del tutor dativo. La aparente duplicación de la causal debe interpretarse en el sentido de que la declaratoria de quiebra produce ipso facto la cesación en el cargo. lo que desnaturaliza la institución. mientras que las otras causas de incapacidad producen ese efecto cuando la renuncia es aceptada y aun obligan al renunciante a continuar en al cargo hasta que sea designado el nuevo tutor (artículo 553). pues lo contrario significaría trasladar indefinidamente a los herederos la función tutelar (con el agravante de poder ser varios en igualdad de obligación. a saber:  Cuando sobrevienen impedimentos que no existían al inicio del cargo. Nada dice al respecto la ley. En cuanto a saber si esta continuación es indefinida o si tiene el renunciante algún medio de dinamizar su reemplazo.

Esta debe producirse dentro de los treinta días de vencido el periodo. La ratificación es automática si el consejo de familia no se pronuncia en ese plazo. 557. si no renunciare al cargo. según las circunstancias. El segundo es un caso de perdida de idoneidad. en efecto. Estas fueron. Esta norma del nuevo código sustituye con notoria ventaja la que contenía el articulo 484 in fine del derogado. que se explica por su solo enunciado. que comprende también al daño. negligencia o incompetencia. los abuelos o el testador interesado en la suerte del menor. E) La remoción: como es evidente.C) La declaración de quiebra: en cuanto a la declaración de quiebra del tutor como tercera especifica de terminación del cargo. Utilizando un criterio objetivo. convocara de oficio al consejo de familia para que proceda. debe ser ratificado cada dos años por el consejo de familia. además que el término perjuicio que usa la ley tiene aquí un sentido amplio. a nuestro juicio acertado. ni tiene el aval que significa la designación hecha por los padres. la ley determina que están obligados a pedirla los parientes del menor y el ministerio publico. por ello. D) La no ratificación: en general. lo esta en un caso: cuando se trata de tutor dativo. que cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remoción. a usar de sus facultades en beneficio de aquel (artículos 558. Este conforme al artículo 509. De ahí la ratificación bienal. de ineficiencia. si tiene al menos 14 años. Ha de entenderse. las razones del ponente para plantear la nueva formula. con la circunstancia agravante de que ley no fijaba al consejo plazo alguno para pronunciarse. y que si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor. El primero es un caso de incumplimiento. 559 y 560). el tutor no esta sujeto a la formalidad de ratificación. . para cuya operancia como causa de remoción es indiferente que haya habido malicia. que también puede pedirla el mismo menor. la reconsideración periódica de la conveniencia o inconveniencia de mantenérselo en el ejercicio del cargo. Excepcionalmente. según el cual el tutor no gozaba de su retribución mientras el consejo no lo ratificara (siendo así que el retardo en el pronunciamiento seria en todo caso atribuible al propio consejo y no al tutor). el código norma estos supuestos (articulo 554) precisando que será removido de la tutela el que cause perjuicio al menor en su persona o intereses y el que incida en alguno de los impedimentos expresados en el articulo 515. La razón es que el tutor dativo ni siempre es pariente cercano (como lo es el legítimo). nos remitimos a lo expresado en los párrafos anteriores. Requiere. la remoción procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolas. Acerca de a quienes compete la iniciativa de la remoción.

Al respecto. nuestro ordenamiento ha establecido que. la relevancia social de la tutela conlleva el deber de solidaridad de terceros. De otro lado. Ello obedece a que. En efecto. Así. En el caso del Ministerio Público. En efecto. atendiendo a la dificultad que presenta tomar un conocimiento real de la conducta del tutor. debe tenerse en cuenta que se trata de una denuncia que pueda ser ejercitada a criterio del tercero. De acuerdo con este temperamento. Lo propio ocurre con el Estado. se trata de un órgano cuya función es actuar de oficio o a instancia de cualquier interesado a fin de resguardar los intereses del menor. es preciso señalar que ésta conlleva de manera implícita un carácter limitativo. lo cual se acentúa tratándose de parientes. Es con la finalidad de evitar esta consecuencia que nuestro ordenamiento ha previsto diversos mecanismos para detectar todos los supuestos en que el tutor incurra en inconductas que ameriten su remoción. verificada una causal que dé origen a la remoción del tutor. salvo que el beneficio del tutelado exija otra cosa. la cual tiene por finalidad brindar la mayor protección posible al menor. las personas en general tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes. . la iniciativa de remoción de la tutela del menor es facultativa tratándose de las personas en general. conforme se desprende del artículo 559 del Código Civil. El carácter público y el interés social inherentes a la tutela determinan su atención preferente por parte del Estado. Así. Estas disposiciones resultan vinculantes para el juez. el ejercicio de la acción deviene en obligatoria tratándose de los parientes del menor y del Ministerio Público. sin perjuicio de carácter abierto de la norma. conforme hemos indicado. por ejemplo. se encuentran en juego los intereses de un menor que podría encontrarse desprotegido. No obstante. de acuerdo al artículo precitado. nuestro ordenamiento ha legitimado a la colectividad en su conjunto para denunciar las conductas del tutor que incurra en alguna de las causales de remoción tipificadas por ley.La obligación de solicitar la remoción del tutor impuesta al Ministerio Público y a los parientes del menor encuentra su fundamento en el interés público que reviste la institución de la tutela. atendiendo a su deber de protección y defensa de los intereses del menor y de la familia. si bien se establece la obligación de parientes y del Ministerio Público de demandar la remoción del tutor. tanto más si son sus relacionados familiares. el buen sentido nos indica que se trata de una obligación que no puede apartarse de las causales legales de remoción.

esta carga no debe degenerar en demandas infundadas y mal intencionadas que entorpezcan el desempeño del tutor.Tal restricción resulta por demás razonable. En todo caso de remoción. es incentivar comportamientos éticos por parte de quienes deberían ser los principales interesados los parientes y el Estado. La finalidad de esta norma. un tutor legitimo o. la obligación que impone la norma bajo análisis debe entenderse circunscrita a la denuncia del tutor. en cuyo caso. este organismo puede acordar. entonces. aun cuando éste hubiese incurrido en causal suficiente para ello. Este temperamento nos inclina a pensar que. podrá suspender provisionalmente al tutor (articulo 555). y. más que frente a una obligación propiamente dicha. supuesto en el cual debe seguirse el procedimiento señalado en las normas pertinentes del código procesal civil (articulo 647. pues si bien el ordenamiento debe garantizar que tanto el consejo de familia como la dependencia del órgano jurisdiccional a cargo se encuentren debidamente informadas respecto de la gestión del tutor. cabe advertir que nuestro ordenamiento no ha previsto sanción para los supuestos en que los parientes y/o el Ministerio Público omitieran solicitar la remoción del tutor. nos encontramos ante un deber general. si hubiere peligro en la demora. se encargara de la tutela. representado por el Ministerio Público. . sin mas. en su defecto uno dativo (articulo 556). después de presentada la demanda. inciso 4). pero solo en la medida en que incurra dentro de la causal es de remoción a que se refiere el artículo 554 y demás normas a que nos remite este artículo.en los intereses de un menor En lo tocante al tramite de la remoción. para lo cual se establece la obligación de efectuar la denuncia. inciso 3). A fin de evitar las consecuencias indicadas. cuyo incumplimiento no conlleva mayores consecuencias. su remoción (articulo 647. o si se trata de otra clase de tutor. contestada la demanda por el tutor legitimo o testamentario. el juez. Finalmente. es preciso distinguir si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia. durante el juicio.

La acción para obtener la cancelación del saldo es de 10 años (artículos 561 y 432 in fine). cuanto por la índole misma de la gestión. Toda otra acción. puede resultar de la cuenta final un saldo. como ya se vio. puede el tutor haber practicado determinados actos sin respetar las formalidades legales.del libro tercero –de las instituciones familiares-. otra figura orientada a proveer de amparo familiar de estos incapaces. a la institución de la tutela y guarda de niños y adolescentes. Por ultimo. Las acciones anulatorias que en tal caso abre la ley prescribirán a los dos años de cesada la incapacidad (articulo 537). excepto la de nulidad de actos irregulares –que prescribe a los dos años de cesada la incapacidad. ACCIONES FINALES Tanto por el permanente interés del legislador en rodear la tutela del máximo de garantías a favor del pupilo. X. sea a cargo del ex tutor. indicación esta última que lleva directamente a la normatividad contenida en el capitulo primero –tutela del titulo II. artículos 502 a 563. quede una secuela de derechos y obligaciones recíprocamente oponibles o exigibles. prescribe a los tres años (contados desde que se aprobó la cuenta final).y la de cobro del saldo de la cuenta final que prescribe a los diez años. El adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos de su tutor y pedir su remoción. Asimismo. según preceptúa el artículo 561. . En formula genérica. la acción de responsabilidad subsidiaria contra el juez prescribe a los seis meses contados “desde el día en que se hubiera podido interpone” (articulo 562). En otras palabras: todas las acciones que competan al ex pupilo contra el ex tutor y viceversa prescriben a los tres años de aprobada la cuenta final. el articulo 108 del código que se comenta remite –para efectos de establecer los derechos y los deberes del tutor a los que prescriben el mismo en el citado capitulo V y a la legislación vigente respecto de los padres del niño y adolescente. es posible que. inclusive. una vez terminada. Desde luego.instituciones supletorias de amparo de la sección cuartaamparo familiar del libro III –derecho de familia del código civil. sea a favor. Para el ejercicio de tales derechos y el cumplimiento de esas obligaciones.IX. LA TUTELA EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES El código de los niños y adolescentes dedica el capitulo V del titulo I –de la familia natural y de los adultos responsables de los niños. la ley franquea a las partes diversas acciones.

asistencia y representación. la incorporación a una familia sustituta. lo cual además de ser supervisado por el Ente Rector que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 28 del Código de los Niños y Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes PROMUDEH). distinguiéndose entre aquellas: el cuidado en el propio hogar. El artículo 9 de la "Convención sobre los Derechos del Niño" señala como obligación de los Estados el velar porque el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares. son los directores o superiores de los hogares o albergues de protección quienes asumen la tutela de los albergados en tanto se encuentren institucionalizados. mientras el articulo 557 del código civil dispuso que “el menor que ha cumplido la edad de catorce años puede pedir al juez la remoción de su tutor”. la participación en programas oficiales o comunitarios. En suma. . correspondiéndoles por ende la función de cuidado.Al establecer esta posibilidad. las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables. que tal separación es necesaria por el interés superior del niño. el artículo 109 ha disminuido en dos años la edad a partir de la cual un menor puede pedir la remoción de su tutor: en efecto. dicha norma concede tal facultad al adolescente. la adopción y la atención integral en un establecimiento de protección especial. Las medidas de protección que regula el artículo 243 del Código de los Niños Y Adolescentes son diversas y son aplicadas por el juez de familia en atención a cada caso en particular. es decir al menor comprendió entre los doce y los dieciocho de edad. también puede ser verificado por el fiscal de familia en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 144 del mismo ordenamiento legal. por ejemplo. excepto cuando a reserva de revisión judicial. en los casos que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adaptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

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