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Historia del Derecho Aldo Topasio 1 Metodologa activa - 2011 1. Periodo arcaico o quiritario > 753 a.

.c 357 a.c Primera etapa de formacin del Derecho Romano, por va de las antiguas costumbres constituyendo un derecho NO escrito, estando el orden jurdico de las cvitas an en mano de los pontfices. El derecho propio de los ciudadanos (cives) es el ius civile; se puede traducir que el concepto del derecho para los romanos puede traducirse de modo adjetival como lo justo y quienes califican si algo es o no justo son los pontfices. Nos encontramos en una poca primaria, existiendo amplios puntos de contacto entre el Derecho y la Religin, observando una exigencia de ritos, de actos sacramentales concretados en aquel tiempo en frases rituales ms propias de un acto religioso que de uno civil. Todas las exigencias del Derecho en esta poca estaban bajo un derecho NO escrito. Todo aquello que es propio de la esfera civil, es decir con lo lcito civil se identifica como ius. Y aquello que pertenece al mbito especficamente religioso y que es aquello que NO est prohibido en lo religioso se identifica como fas. En esta poca se produce la primera escritura de las costumbres, la ley de las XII tablas, permiti tener un mejor conocimiento del derecho vigente (451 a.c al 450 a.c. El contenido de las XII Tablas recogi de modo escueto el derecho vigente (ius civile), desarrollando muy poco la materia referente a obligaciones y contratos, ya que la economa de Roma es esencialmente autrquica, mercantil y abierta. Por otro lado el espritu jurdico de los romanos nuca existi el apego a lo literal de la ley. Roma asent sus bases ms en la jurisprudencia que en la legislacin. 2. Periodo pre-clsico > 367 a.c - siglo II a.c La ley de las XII tablas se distanciaba cada vez ms de la realidad socio-econmica de Roma, ya que se pasa de un sistema agrario a una economa donde se desarrolla el trfico mercantil. Existieron leyes y plebiscitos republicanos que regularon algunas materias de derecho privado, primando en ellas la falta de sistema y de coordinacin de materias. Los verdaderos exponentes del ius en esta poca son los representantes de la nueva jurisprudencia, que desde el S.III a.c ya es laica y no religiosa. Entendiendo los romanos como ciencia jurdica: un conjunto de criterios acerca de los justo provenientes de personas que a travs de un estudio de toda una vida acerca al derecho, alcanzan un saber socialmente reconocido. Las actividades de los jurisprudentes se dividen en: Agere: Activar, actuar en litigio, indican cuales son las acciones que pueden hacer valer ante el magistrado y cmo deben hacerlo Cavere: Precaver, prevenir, es la orientacin que el jurisconsulto de a quienes quieren hacer un determinado negocio regulado por el ius, para que se cumpla con todos los requisitos y eventuales solemnidades exigidas y as tenga plena validez jurisprudencia cautelar Respndere: Funcin ms relevante y trascendental del jurisprudente, es dar respuesta o criterio de solucin a una pregunta acerca de algn punto del Derecho que interesa saber en particular y a los mismos magistrados y jueces. Criterios, opiniones y respuestas expresadas por quienes poseen verdaderamente la ciencia jurdica, son los jurisprudentes quienes son los

Historia del Derecho Aldo Topasio 2 Metodologa activa - 2011 verdaderos exponentes de la ius civile, y los magistrados los que tienen poder para dictar normas jurdicas, pero que normalmente no son sabios del Derecho, siendo su carrera una poltica rodendose de un consejo de jurisprudentes que los asesoran en cuestiones jurdicas. 2.1 El edicto pretor: El pretor es un magistrado romano encargado de administrar justicia entre ciudadanos romanos de modo gradual pero seguro, comienza una acomodacin del antiguo derecho a la nueva realidad; donde se fue desplazando el antiguo ritualismo. La nueva base de la ius civile ser de verdaderos valores desde el punto de vista tico-moral. Las nuevos principios del derecho privado, se encuentra; la ratio naturalis, la aquitas y la bona fides. El derecho de gentes fue propiamente un derecho comn de la antigedad. Aquel derecho que la razn natural establece entre todos los hombres y es observado por igual por todos los pueblos1. El derecho de gentes se identifica por la poca importancia que da a los ritualismos y formalidades arcaicas, particularmente en el trafico negocial. Adems este derecho sus principios trasuntan un derecho de marcado sesgo universal. Existe adems un reconocimiento que juristas y magistrados dieron a negocios realizados sin formalismo alguno, como los contratos de arrendamiento, sociedad, mandato y compraventa, en los cuales no existe la necesidad de escritura alguna, solo se debe asumir el compromiso muto, existiendo desde ya la buena fe y la lealtad reciproca en los negocios; se entiende como suficiente la palabra empeada, el compromiso asumido. Basta con la sola voluntad o consentimiento de los contratantes, no se requiere ms. Cabe decir que la escritura no se exiga pero si facilitaba en una eventual prueba judicial. La fuente que emana del pretor se llama edicto, cuya duracin es anual, existiendo el edicto translaticio, que era cuando el cargo se aplazaba por un ao ms. El nuevo pretor poda agregar normas nuevas a las anteriores trasladadas, las cuales se identificaban como edictos nuevos, insertos en el lbum anual, existiendo tambin el edicto repentino. El pretor urbano como el peregrino estn encargados de dirigir la administracin de justicia, no sern los que dicten sentencia, siendo rganos del proceso, y quienes dictaban las sentencias son los jueces. 2.2 Otras fuentes del periodo pre-clsico: a) La lex: Las leyes y los plebiscitos quedan equiparados en cuanto a su obligatoriedad desde el S. III a.c; no existiendo una diferencia sustancial entre la ley comicial y plebiscito, ambos caben dentro del concepto de lex publica, siendo una declaracin normativa hecha en asamblea cvica. La lex proviene de quien tiene podes de mando, constitucionalmente aceptado por el populus, interviniendo el magistrado y la asamblea cvica. En tanto que en la ius proviene de quien tiene saber y no poder de mando, quien la genera es el jurisprudente. La lex deba ser confirmada por el Senado, la lex desaparece casi en su totalidad en el S. I d.c

Gayo en Institutas

Historia del Derecho Aldo Topasio 3 Metodologa activa - 2011 b) Las leyes privadas (leges privatae): leyes de carcter privado lex privata, es la declaracin de voluntad de un particular que el ordenamiento jurdico reconoce como obligatoria a quienes afecta. (Ejemplo el testamento) 3. Periodo Clsico > S.II a.c S. III d.c Los contratos y convenios del nuevo derecho de gentes, en el supuesto de que uno de estos negocios no se cumpliera, dando lugar a un conflicto de intereses entre los que en l participaron y provocando una reclamacin de la situacin ante el pretor peregrino, esta reclamacin tambin tena que ser no-formal. Este proceso del nuevo derecho civil puede tomarse como un hito para el inicio del nuevo periodo clsico, ya que se cambian profundamente las valoraciones nsitas en la tradicin jurdica romana, desplazando lo formal hacia lo no formal. 3.1 La Jurisprudencia clsica: Los jurisprudentes ordenaron, calificaron, y estudiaron en general los alcances de cada uno de los nuevos negocios del derecho de gentes, tambin respecto de aquellas normas del derecho quiritario que an pervivan. Operando en esta poca sobre dos masas de instituciones jurdicas: una ms antigua, ms rgida y formal Ius Quiritium y otra resiente aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y ms tarde universalmente a todas las relaciones mercantiles. Los jurisprudentes NO son abogados, si no cultores de la ciencia jurdica aprendida de maestro-discpulo, por tanto no eran remunerados ni menos posean un titulo formal. 3.2 Los primeros grandes juristas clsicos: o Q. Mucio Scvola de los primeros en ordenar en derecho n categoras. A l le gustaba distinguir en categoras. Su obra Ius Civile fue durante mucho tiempo el manual clsico. o Servio Sulpicio Rufo (S. I a.c) Sigui avanzando por el camino de profundizar en la materia jurdica utilizando un mtodo dialectico. l fu el primero en escribir un comentario edicto del pretor. 3.3 La jurisprudencia en el Principado: La figura del prncipe tiende a concentrar en l todos los rganos generadores de normas jurdicas, tendiendo a fusionar en su persona la ciencia y el poder, es decir la auctritas y la potestas, cuya correlacin sustenta la gnesis del derecho romano clsico. El prncipe tambin se rodeaba de un consilium formado por jurisprudentes, dando asesoramiento de carcter privado u no oficial. 3.4 Legalizacin de las respuestas de los jurisprudentes (Permissio iura condere): En el transcurso del principado fue natural que los juristas fueran en gradual aumento, tambin lo fue el hecho de que tuvieran opiniones respecto de determinados asuntos jurdicos; tambin contribuyo la diversidad, el desarrollo de distintas escuelas de formacin jurdica. Bajo Adriano, se dispone legalmente que las respuestas de los jurisprudentes tienen fuerza de ley en el supuesto que todos sean coincidentes en sus criterios respecto de la materia jurdica correspondiente. En el supuesto de disparidad de opiniones,

Historia del Derecho Aldo Topasio 4 Metodologa activa - 2011 entonces el juez quedaba en libertad de elegir la opinin que le pareciera ms conveniente. 3.5 Otras fuentes clsicas: en el S. II a.c i. Senadoconsultos rgano poltico de carcter consultivo, espordicamente intervena en los comicios, fundado en su prestigio socialmente reconocido en la tradicin romana. En el Principado el sesgo de su actividad cambia, sus dictamen sustituyeron las leyes comiciales desde que las asambleas cvicas cesaron de convocarse. El prncipe dirige el Senado una proposicin de ley; el Senado se convierte as en un rgano al servicio de la actividad legislativa del prncipe, el Senado deja de ser convocado para los efectos de legislar. Rescriptos imperiales Facultad de dar respuesta con la autoridad del prncipe evoluciona en el transcurso del principado. Desde el S. II d.c es el mismo prncipe quien emite formalmente la respuesta ante una consulta sobre un determinado punto de derecho. La costumbre fuente que declina en la era clsica, pero en alguna medida siempre est presente esta fuente, prcticamente en toda tradicin jurdica. En la era clsica se le encuentra a nivel local, en las provincias de roma; donde en la prctica judicial hay aplicacin de los usos locales. La jurisprudencia analiza esta fuente, especialmente su fuerza frente a la ley.

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3.4 El edicto del pretor en el principado: Adriano ordeno la codificacin de los textos edictales. Desde entones se denomina por antonomasia Edicto Perpetuo; se termina la actividad de los magistrados como rganos creadores de derecho, pues la recopilacin de Juliano se toma como obra oficial que contiene todo el Derecho Honorario; ahora los jurisprudentes desarrollaran una labor ms en el comentario. 3.5 El derecho clsico, un Derecho de Juristas: La jurisprudencia aparece en la base del sistema jurdico. Es el pensamiento del jurisprudente acerca de lo justo, su interpretacin de la costumbre y particularmente su labor cuando acta en el consilium. En sentido estricto se puede llamar derecho de juristas a las normas jurdicas creadas directamente por la jurisprudencia en su actividad de dar respuestas y a su produccin literaria. Antes que la expresin del ente pblico, el Derecho es ciencia jurdica, y como tal su expresin ms genuinas se atribuye a quien la tiene: al jurisprudente o jurisconsulto. La ciencia jurdica ha de ser ante todo y sobre todo un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario. El jurista romano NO coloca los fros y rgidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de la necesidad de la vida; lo que interesa es acomodar el razonamiento jurdico a las exigencias practicas. 4. Periodo post-clsico (235 565). El derecho romano del imperio absoluto (dominado) En los principados en su primera poca, la actividad normativa se haba mantenido en manos de los rganos republicanos y fue dirigido slo de modo indirecto por el prncipe, este haba comenzado tempranamente y de modo lento en forma directa

Historia del Derecho Aldo Topasio 5 Metodologa activa - 2011 normas jurdicas. Ellas fueron entendidas en un comienzo como extensin del ius edicendi de los magistrados y por tanto identificado como edictos. Esta facultad el prncipe con el tiempo la fue absorbiendo en su persona debido a que el mbito de su poder, potencialmente ilimitado y la duracin vitalicia de su mandato. El prncipe dicta otras formas de normas, genricamente reconocidas todas con el nombre de constituciones del prncipe. En total son 4: a. Los edictos: son propiamente normas generales que acentan su presencia como generales en la medida que se consolida el Imperio absoluto. b. Los rescriptos: Respuestas a consultas sobre cuestiones de Derecho expedidas por el emperador. c. Los decretos: Sentencias o resoluciones dictadas por el prncipe en causas o juicios conocidos en primera instancia o en segunda. d. Los mandatos: Instrucciones dirigidas a los funcionarios provinciales, particularmente a los gobernadores, para su mejor administracin. Luego la autoridad unipersonal se consolida cambiando definitivamente a dominado. A comienzos del S. IV d.c se observa un cambio definitivo; el emperador se convierte en la fuente nica del Derecho, el cual se ha estabilizado. El emperador dicta normas de modo similar a una potestad o ente legislativo moderno en el sentido que emite determinaciones generales de voluntad para el futuro y no resolviendo dudas preexistentes o resolviendo casos concretos como un juez. 4.1 Regulacin de la jurisprudencia mediante la legislacin. Las leyes de citas: Los aspectos fundamentales del Derecho Romano relativos a las Instituciones del Derecho Privado haban sido ya establecidos y conceptualizados por la jurisprudencia en el transcurso de la era clsica. Lo que acuso una evolucin en la era post-clsica dice relacin con la capacidad de las personas para realizar actos jurdicos, y con mbitos de derecho de familia y hereditario. Los emperadores del S. IV y V tomaron decisiones concretas en normas denominadas leyes de citas, consientes de la incertidumbre en la esfera de las resoluciones judiciales y decididos a limitar la invocacin de la jurisprudencia. Estas leyes consistieron en normas expedidas por los emperadores por los cuales se limitaba la invocacin de la jurisprudencia a la obra de unos pocos jurisconsultos clsicos escogidos. La jurisprudencia vale como derecho en la medida que la lege imperial se lo admite. La costumbre en el periodo post-clsico, mantiene su fuerza creadora, en la era quiritaria es lo ms importante, luego en el periodo clsico se ve su presencia en las provincias. En la fase pos-clsica se desarrolla la consuetudo, derecho no escrito que invade la prctica jurdica tanto a nivel provincial como metropolitano, lo que se busca remediar por el rgano imperial. En la constitucin del emperador Constantino solo se le da cabida a la costumbre como modo supletorio o subsidiario para suplir el silencio de la ley, pero nuca puede prevalecer sobre est.

Historia del Derecho Aldo Topasio 6 Metodologa activa - 2011 4.2 Distincin entre el ius y las leges en la poca imperial: El derecho de juristas escritos dejados por los jurisprudentes con sus comentarios se identifica como ius, en tanto que lo proveniente de las constituciones imperiales recibe el nombre de leges, el poco acceso que exista a estas fuentes incitaron primero a los emperadores a ordenar las citadas del ius, dando lugar a las leyes de citas expuestas. 4.3 Las recopilaciones de leges del S. V d.c (anteriores a Justiciano): Colecciones de constituciones para que realmente pudieran ser utilizadas en la prctica jurdica, en el foro. Esta decisin la tomo Teodosio II en la primera mitad del S. IV. El cual fue terminado en el 438 con el nombre de Cdigo Teodosiano, comprendiendo 16 libros en total; luego de esta recopilacin de leges no habr otra general comn a oriente y occidente. Con el advenimiento de la monarqua absoluta se produjo un eclipse de la actividad jurisprudencial, ello no determino la ineficacia de la secular contribucin de la interpretatio prudentium expresada en los textos y obras de los juristas. 4.4 La obra legislativa de Justiniano: En el S. VI d.c donde el Derecho Romano adquira una fisonoma definitiva que se proyectar al devenir jurdico de Occidente, al sumarse otras obras justicianas a la primera iniciativa de recopilaciones leges; Justiniano se interesa por rescatar el acervo jurisprudencial clsico inserto en las obras de los jurisprudentes