Está en la página 1de 162

El Derecho Antiguo

HENRY MAINE

INTRODUCCIN
Nadie que est interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orgenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. Publicado en 1881, inmediatamente fue considerado un clsico, y su trascendental influencia puede, en justicia, compararse a la de El origen de las especies de Darwin. La revolucin provocada por este ltimo en el estudio de la biologa apenas fue ms notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. Como muy bien ha sealado uno de los ltimos y ms brillantes comentadores de su obra no hizo nada ms y nada menos que crear la historia natural del derecho. En otras palabras, Maine demostr que nuestras concepciones legales -utilizando el trmino en su acepcin ms amplia, para incluir las instituciones sociales y polticas- son producto del desarrollo histrico, as como los organismos biolgicos son resultado de la evolucin. Este era un nuevo punto de partida, pues la escuela de los juristas, representada por Bentham y Austin, y de los filsofos polticos, encabezados por Locke, Hobbes y sus discpulos decimonnicos, haban enfocado el estudio del derecho y de la sociedad poltica casi enteramente desde un punto de vista ahistrico. En ellos, el dogmatismo reemplazaba a la investigacin. Haban ledo la historia, hasta donde se preocuparon por leerla, hacia atrs, y atribuan al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que, de hecho, son productos histricos. Los juristas, por ejemplo, en sus anlisis de la soberana legal, daban por supuesto el mandato de un legislador supremo, ignorando que, desde el punto de vista cronolgico, la costumbre precede a la legislacin y la ley primitiva es, para usar la propia frase de Maine, un hbito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. Los filsofos polticos, de modo similar, haban buscado el origen de la sociedad poltica en un estado de naturaleza -humana, segn Locke y Rousseau; salvaje, segn Hobbes- en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se someta a la voluntad de todos. No era difcil demostrar, como lo ha hecho Maine, que el contrato -es decir, el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes- es un concepto que viene a la mente humana muy tarde. El trabajo de Maine, sin embargo, cubre un campo mucho ms amplio que este. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva, hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella, comienza con el grupo, no con el individuo. Este grupo era, segn la teora de Maine, la familia, es decir, la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa, hijos, hijas y esclavos. Esto, el aspecto central de la teora de Maine, lo elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el captulo

V, Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo, del presente trabajo, y sus principales ejemplos estn sacados de la historia del Derecho Romano. Los temas de los otros captulos han sido seleccionados en su mayora con el propsito de confirmar la teora en cuestin y, como veremos en un momento, las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso ms adelante mediante la utilizacin del mtodo comparativo, al invocar ejemplos de otras fuentes, especialmente del Derecho irlands e hind. Pero centrmonos por el momento en El Derecho Antiguo. Maine investiga las implicaciones de su teora al mostrar que ella, ella sola, puede servir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano, como la agnacin, esto es, el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varn en varn; y la adopcin, es decir, la conservacin de la familia cuando no existen herederos varones. El resultado de esta posicin es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. Adems, todos los miembros de la familia, excepto su jefe, estn en una condicin mejor descrita por el trmino status: no tienen poder de adquirir propiedad, legarla o establecer contratos con respecto a ella. Las huellas de este estado de la sociedad son claramente visibles en las pginas de ese texto clsico del Derecho Romano, las Instituta de ]ustiniano, recopiladas en el siglo VI, a pesar de que est igualmente visible la desIntegracin infligida a aqul por las actividades reformistas de los edictos pretorianos. Esta reforma sigui el curso de una emancipacin gradual de los miembros de la familia (excepto de los menores) de la autoridad desptica del padre. La sustitucin gradual del individuo por la familia se llev a cabo de modos diferentes, pero en ninguno de manera ms conspicua que en el desarrollo de la idea de contrato, es decir, de la capacidad del individuo para stablecer acuerdos independientes con extraos a su grupo familiar mediante los cuales quedaba legalmente obligado -un proceso histrico que Maine sintetiza en su conocido aforismo: el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato. En los captulos sobre la historia temprana de los testamentos, propiedad y contratos, Maine apoya su teora al mostrar que es la clave que soluciona muchos de los problemas que esos temas plantean, si no es que todos. El captulo sobre testamentos -en particular el pasaje en que explica el significado de la sucesin universal- es un ejemplo brillante de la capacidad analtica de Maine. Muestra que un testamento -en el sentido de disposicin secreta y revocable de la propiedad que solamente se pone en efecto tras la muerte del testador- es una concepcin desconocida en el derecho primitivo, y hace su aparicin por primera vez como medio de transmitir el ejercicio de la soberana domstica, pues la cesin de la propiedad es un aspecto secundario. En los primeros tiempos, los testamentos nicamente estaban permitidos en los casos en que era probable que no hubiera herederos. La aceptacin subsiguiente de los testamentos, y la complacencia que adopt la ley respecto de ellos se deban a un deseo de corregir la rigidez de la Patria Potestas, tal como se reflejaba en la ley de la sucesin intestada, al dar curso libre al efecto natural. En otras palabras, la idea de que el parentesco se transmite exclusivamente mediante los varones y que se basaba en la continuacin de los hijos bajo el poder del padre, cedi, mediante el testamento, a la idea ms moderna y natural del parentesco. En el captulo sobre propiedad, Maine demuestra que la teora que traza su origen a la mera ocupacin es demasiado individualista y que la institucin verdaderamente

antigua no es la propiedad privada sino la propiedad comn. El padre era en cierto sentido (debe evitarse la utilizacin de trminos modernos) el depositario de la propiedad conjunta de la familia. En este punto, Maine se mete en el campo de la comunidad aldeana primitiva y tiene que buscar ms all de Roma, donde la comunidad aldeana ya haba sido transformada por unin en ciudad-estado. Por esta razn, busca sus ejemplos en la India y seala la aldea indostana como ejemplo de la expansin de la familia en un grupo ms amplio de co-propietarios, ms amplio pero todava con huellas de su origen en el poder patriarcal. Y, para citar sus propias palabras, el paso ms importante en la historia de la propiedad privada es su separacin gradual de la copropiedad de los parientes. El captulo sobre contrato, a pesar de que contiene parte de lo ms sugerente de Maine, y el captulo sobre delito y crImen guardan una relacin menos directa con su tesis principal, excepto en cuanto demuestran que la razn por la cual hay tan poco en el derecho primitivo de lo que denominamos derecho civil, distinto del criminal, y en particular del derecho contractual, radica en el hecho de que, en la infancia de la sociedad, el derecho de gentes, y con l la ley de los derechos civiles, est subsumida en el sometimiento comn al poder paterno. Tal es, ponindolo en los trminos ms simples posibles, el argumento central de El Derecho Antiguo. Exigencias de espacio y simplicidad me obligan a pasar por alto, en buena parte, la mayora de los otros temas que trata Maine: el lugar de la costumbre, el cdigo y la ficcin en el desarrollo del derecho primitivo, la afiliacin del Derecho Internacional al Jus Gentium y al derecho natural, los orgenes del feudalismo y de la primogenitura, la historia primitiva del delito y el crimen, y el pasaje notable y profundo en el que Maine demuestra la enorme deuda de varias ciencias con el Derecho Romano y la influencia que ha ejercido en el vocabulario de la ciencia poltica, los conceptos de filosofa moral y las doctrinas de la teologa. Me voy a limitar a dos preguntas: hasta qu punto desarroll y modific Maine en sus escritos subsiguientes la tesis principal de El Derecho Antiguo? y en qu grado ha resistido esta tesis la prueba de la crtica y la investigacin de otros? Sobre el primer punto, hay que recordar que El Derecho Antiguo es slo el primero, aunque sin duda el ms importante, de una serie de trabajos del autor sobre el tema del derecho primitivo. Lo siguieron despus tres volmenes: Village Communities in the East and West, Early lnstitutions, y Early Law and Customs. En el primero de stos se ocup de un tema que ha despertado una gran atencin y no pocos debates entre intelectuales ingleses, franceses, alemanes y rusos, dado que se trata nada menos que de una investigacin sobre el origen de la propiedad privada de la tierra. La cuestin ha sido planteada de varias formas: se inici como propiedad conjunta (o, como sostienen algunos, con menor justificacin, como propiedad comunal o corporada) o como propiedad privada? Adems, la comunidad aldeana era libre o esclava? Hoy en da ya est ampliamente difundida la idea de que exista ms de un tipo de tenencia, aunque el cultivo en comn era sin duda un rasgo compartido por todos, e incluso en la India coexistan al menos dos tipos. Las sociedades que presentan varios tipos de tenencia, en oposicin a las que tenan solamente propiedad comunal, no son las menos antiguas. Pero podra suceder, como ha sealado Maitland a menudo, que gran parte de la polmica haya sido literalmente un anacronismo; es decir, que los hombres del siglo XIX han estado planteando cuestiones a la Edad Antigua que sta no podra

contestar y han estado descifrando en la historia antigua distinciones que son igualmente productos culturales. La propiedad es tambin una abstraccin tarda, intil. Podemos afirmar con certeza que la propiedad familiar precedi a la propiedad individual, pero no es fcil hablar en qu sentido existi la tenencia comunal por parte de toda una aldea. Maine se hallaba en campo ms firme, como en sus estudios de derecho irlands e hind, cuando se limitaba al crculo ms inmediato del grupo familiar. En sus Early lnstitutions somete las Leyes Brehon de la antigua Irlanda a un examen muy sugestivo: las presenta como ejemplo del derecho cltico apenas afectado por la influencia romana. Demuestra all como antes en El Derecho Antiguo, que en los primeros tiempos la nica hermandad social reconocida era la del parentesco, y que casi todas las formas de organizacin social, tribu, gremio y hermandad religiosa, estaban concebidas a semejanza de aqul. El feudalismo convirti la comunidad aldeana, basada en una real o pretendida consanguineidad de sus miembros, en el feudo en el que las relaciones de arrendamiento libre y seor eran contractuales, mientras que las del siervo (arrendatario no libre) se basaba en el status. En su Early Law and Customs prosigue con el mismo tema mediante el examen del Derecho Hind, el cual presenta una complicidad muy estrecha entre derecho antiguo y religin. En este punto dedica su atencin principalmente al culto de los antepasados, tema que, por esa poca, haba atrado la atencin, en su versin griega y romana, de aquel brillante francs, Fustel de Coulanges, cuya monografa La cit antique se ha convertido tambin en un clsico. Como es bien sabido, el derecho de heredar la propiedad de un muerto y el deber de realizar sus exequias son correlativos, en el derecho hind, hasta la actualidad, y la investigacin de este tema regresa a Maine al problema del poder patriarcal. Seala que tanto el que rinde culto as como el que es objeto del culto son exclusivamente varones, y concluye que fue el poder del padre el que estableci la prctica de rendirle culto, al tiempo que esta prctIca, a su vez, mediante la admisin gradual de las mujeres a participar en las ceremonias, poco a poco actu como disolvente del poder mismo. La necesidad de encontrar a alguien que llevara a cabo estos ritos, cuando no haba herederos varones, marc el comienzo del reconocimiento del derecho de las mujeres a heredar. La concepcin de la familia se hace menos intensa y ms extensa. Estos estudios llevaron a Maine, en el captulo VII de Early Law and Custams, a reconsiderar la teora central de El Derecho Antiguo a la luz de las crticas a que haba estado expuesta. El lector de El Derecho Antiguo que desee comprender el punto de vista exacto de Maine sobre el alcance de sus generalizaciones debera leer el captulo de su trabajo posterior titulado Teoras de la sociedad primitiva. Su teora del poder patriarcal haba sido criticada por dos capaces y diligentes antroplogos, M'Lennan y Morgan, quienes, mediante la investigacin de supervivencias entre las tribus brbaras de nuestros das, haban llegado a la conclusin de que, en un sentido amplio, el proceso normal por el que haba pasado la sociedad no era patriarcal sino matriarcal, esto es, entendiendo por ese trmino un sistema en el que la descendencia se traza por medio de las mujeres. Tomara demasiado espacio entrar en esta controversia con detalle. Es suficiente sealar que la contra-teora se basaba en el presupuesto de que la sociedad se origin no en la familia, basada en la autoridad del

padre y las relaciones por medio de l, sino en hordas promiscuas entre las cuales el nico hecho cierto, y, por tanto, la nica base reconocible de la relacin era la maternidad. La respuesta de Maine a esto era que sus generalizaciones sobre la preponderancia del poder patriarcal se limitaba a las razas indoeuropeas, y que no pretenda dogmatizar sobre otras razas; aada que adems no trataba de todas las sociedades sino de las que mantenan cierta permanencia. Sostiene que la horda promiscua cuando y donde se encuentra, hay que explicarla como un caso anormal de regresin debida a una escasez fortuita de mujeres que resulta en la poliandria, y opone a la teora de su predominio la fuerza de los celos sexuales que puede servir solamente como otro nombre para el poder patriarcal. En conjunto, la mayora de las opiniones coinciden con Maine. Su teora, en cualquier caso, es la nica que concuerda con una visin de la sociedad tan pronto como sta alcanza un cierto grado de civilizacin y de cohesin social. El trabajo de Maine, como se ver, presenta, al igual que el de la mayora de los grandes pensadores, una singular coherencia y elegancia intelectual. Tambin se distingue por su extraordinariamente amplio campo de visin. Tiene contrada una deuda con el Antiguo Testamento, los poemas homricos, los dramaturgos latinos, las leyes de los brbaros, las leyes sacerdotales de los hindes, los orculos de la casta Brehon y los escritos de los juristas romanos. En otras palabras, fue un maestro del mtodo comparativo. Pocos escritores han arrojado tanta luz sobre el desarrollo de la mente humana en sus relaciones sociales. Conocemos ahora -cientos de discpulos han seguido los pasos de Maine y aplicado sus enseanzas- cun lento es el desarrollo del intelecto humano en estas cuestiones; cmo son dolorosos los pasos por los que el hombre aprende a generalizar; cmo se aferra convulsivamente, en la infancia de la civilizacin, a los aspectos formales, materiales y realistas de las cosas; lo tarde que desarrolla abstracciones tales como el Estado. Como ha sealado muy acertadamente Sir Frederick Pollock. Hoy en da se puede decir que todos poseen la semilla, pero no existe justificacin para olvidar que, primero, se limpi y sembr el terreno. Podemos trabajar el campo que el maestro dej intocado, y un hombre traer un mejor buey para uncir al arado, y otro uno peor; sin embargo, contina siendo el arado del maestro. Vamos a poner punto final con ciertos comentarios sobre las ideas de Maine acerca de los problemas contemporneos de la sociedad poltica. Maine era lo que, a falta de un trmino mejor, puede llamarse un conservador, y podra dudarse si, excepcin hecha de Burke, algn escritor ingls ha contribuido en dar a los conservadores ingleses ms razones que justifiquen la fe que se ha depositado en ellos. El ha expuesto sus ideas en una coleccin de ensayos polmicos bajo el ttulo de Popular Government, que salieron a la luz pblica en 1885. Consideraba la llegada de la democracia con ms desconfianza que alarma y parece haber pensado que se trataba de una forma de gobierno que no poda durar y tena un ojo infalible para detectar sus puntos dbiles. Sus comentarios sobre la facilidad con que la democracia se presta a la manipulacin de intrigantes polticos, peridicos y demagogos, han hallado amplia confirmacin en estudios sobre el funcionamiento real del gobierno democrtico, tales como Democracy and the Organization of Political Parties de M. Ostrogorski. Maine hizo

hincapi en la tirana de las mayoras, la esclavitud de las mentes incultas ante los reclamos polticos, su susceptibilidad a la sugestin, su disposicin a adoptar opiniones vicarias en preferencia a un ejercicio intelectual de su propia voluntad. No es sorprendente que el escritor que haba sometido las teoras del Contrato Social a una crtica tan despiadada suspirase por un anlisis cientfico de los trminos polticos como un primer paso para aclarar los juicios sobre poltica. En este punto se hallaba en su propio terreno, pero todava esperamos un anlisis de tal naturaleza. Parece haber puesto sus esperanzas en la adopcin de alguna clase de constitucin escrita que, como el prototipo norteamericano, nos salvaguardara de cambios fundamentales que pudieran ocurrrsele a una asamblea nica. Pero este no es lugar para proseguir cuestiones tan debatibles. Es suficiente decir que el individuo que desee aprender a llegar a una comprensin inteligente de la sociedad poltica del presente no puede hacer nada mejor que comenzar con un estudio profundo de las investigaciones de Maine sobre la sociedad poltica del pasado. J. H. MORGAN

PREFACIO
El objeto principal de las pginas siguientes es indicar algunas de las ideas primitivas de la humanidad, tal como se reflejan en el Derecho Antiguo, y sealar la relacin de esas ideas con el pensamiento moderno. Buena parte de la investigacin no hubiera podido ser llevada adelante, en la esperanza de obtener resultados tiles, si no hubiera existido un cuerpo legal, como el de los romanos, que guardaba en sus partes ms tempranas las huellas de la ms remota antigedad y proporcionaba, mediante sus reglas posteriores, el elemento principal de las instituciones civiles por las que, todava hoy, es controlada la sociedad. La necesidad de tomar el Derecho Romano como un sistema tpico ha obligado al autor a sacar de l lo que puede parecer un nmero desproporcionado de ejemplos; sin embargo, no ha sido su intencin el escribir un tratado de jurisprudencia romana, y ha tratado de evitar, en la medida de lo posible, toda discusin que pudiese dar tal apariencia a su trabajo. El espacio otorgado en los captulos cuarto y quinto a ciertas teoras filosficas de los jurisconsultos romanos ha sido adecuado por dos razones. En primer lugar, tales teoras, en opinin del autor, parecen haber tenido una influencia ms amplia y permanente sobre el pensamiento y la accin del mundo de la que se supone. Segundo, se supone que son la fuente ltima de la mayora de los puntos de vista que han prevalecido, hasta fecha reciente, sobre asuntos tratados en este volumen. Era imposible para el autor ir lejos en su labor sin dejar clara su opinin acerca del origen, significado y valor de aquellas especulaciones. Londres, enero de 1881. HENRY MAINE

CAPTULO I

Los cdigos antiguos


El ms clebre sistema de jurisprudencia conocido en el mundo se inicia y termina en un cdigo. Desde el principio hasta el final de su historia, los expositores del Derecho Romano emplearon consistentemente un lenguaje que implicaba que el cuerpo de su sistema descansaba en las Doce Tablas Decenvirales y, por tanto, sobre la base de un derecho escrito. Excepto en algn detalle, ninguna institucin anterior a las Doce Tablas era reconocida en Roma. La descendencia terica de la jurisprudencia romana de un cdigo, y la atribucin terica del Derecho Ingls a una tradicin oral inmemorial, fueron las principales razones por las que el desarrollo del primer sistema difiri del desarrollo del nuestro. Ninguna de las dos teoras se corresponde exactamente con los hechos pero cada una produjo consecuencias de suma importancia. Huelga decir que la publicacin de las Doce Tablas no marca la etapa ms temprana en la que podra iniciarse la historia del derecho. El antiguo cdigo romano pertenece a un tipo de trabajo legal que casi toda nacin civilizada ha creado. Su difusin en los mundos helnico y romano fue muy amplia y en pocas no muy distantes entre s. Los cdigos hicieron su aparicin en circunstancias muy similares y surgieron, que nosotros sepamos, por causas muy semejantes. Sin duda, muchos fenmenos jurdicos se esconden tras esos cdigos y los precedieron en el tiempo. Existen no pocos datos documentales que pretenden darnos informacin sobre los antiguos fenmenos del derecho; pero, hasta que la filologa no haya efectuado un anlisis de la literatura snscrita, nuestras mejores fuentes de conocimiento son los poemas homricos, tomados, claro est, no como una historia de acontecimientos reales sino como una descripcin, no totalmente idealizada, de un estado de la sociedad conocido por el escritor. Por mucho que la fantasa del poeta pueda haber exagerado ciertos rasgos de la sociedad heroica, la proeza de los guerreros y el poder de los dioses, no hay razn para creer que haya alterado las concepciones morales o metafsicas que todava no eran objeto de observacin consciente; y, en ese sentido, la literatura homrica es bastante ms fidedigna que otros documentos relativamente ms tardos, pero que fueron recopilados bajo influencias filosficas o teolgicas. Si por algn procedimiento podemos llegar a determinar las primeras formas de las concepciones jurdicas, stas nos sern inapreciables. Esas ideas rudimentarias son para el jurista lo que las capas primarias de la corteza terrestre son para el gelogo. Contienen, en potencia, todas las formas que el derecho ha adquirido posteriormente. La condicin insatisfactoria en que se encuentra en la actualidad la ciencia de la jurisprudencia se debe a la prisa, el prejuicio y la superficialidad con que se ha emprendido el anlisis de esas formas primitivas. Los estudios del jurista se realizan, de hecho, en una forma semejante al estudio de la fsica y la fisiologa antes de que la observacin hubiera sustituido a la suposicin. Teoras, plausibles y comprensivas, pero absolutamente no comprobadas, tales como el Derecho Natural o el Pacto Social, gozan de una preferencia universal por encima de la investigacin sobria acerca de la historia primitiva de la sociedad y del derecho y oscurecen la verdad no slo desviando la atencin del nico lugar donde puede hallarse sino tambin por medio de esa tan real e importante influencia que,

una vez abrigada y creda, puede ejercer sobre las etapas posteriores de la jurisprudencia. Las primeras nociones relacionadas con la concepcin, ya tan ampliamente desarrollada, de un derecho o regla de vida, son las que se encuentran en las palabras homricas Temis o Temistes. Como es bien sabido, Temis aparece en el panten griego tardo como la diosa de la Justicia; para entonces sta ya es una idea moderna y bastante elaborada. En la Ilada, sin embargo, Temis es descrita, en un sentido muy diferente, como la consejera de Zeus. Todos los observadores fidedignos de la condicin primitiva de la humanidad tienen muy claro que, en la infancia de la raza, el hombre solamente se explicaba la accin sostenida o peridicamente recurrente asumiendo la existencia de un agente personal. As, el viento que sopla era una persona y, naturalmente, una persona divina; el sol naciente, el cenit, y el sol poniente era una persona y, claro est, divina; la tierra que daba cosechas era igualmente una persona con atributos de dios. Lo que suceda en el mundo fsico, suceda en el moral. Cuando un rey saldaba una disputa por medio de una sentencia, se asuma que el juicio era resultado de la inspiracin divina. El agente divino que sugera las sentencias judiciales a reyes o a dioses era Temis. La peculiaridad de la concepcin es resaltada por el uso del plural. Temistes o Temises, el plural de Temis, son las sentencias mismas, ordenadas divinamente al juez. Se habla de los reyes como si tuvieran un almacn de Temises a la mano para su utilizacin; pero debe entenderse claramente que no son leyes, sino sentencias. Zeus, o el rey humano en la tierra, dice Grote en su Historia de Grecia, no es un legislador, sino un juez. El posee Temises, pero, consecuentemente con la creencia de su emanacin de arriba, no debe suponerse que stas se relacionen con ciertos principios; son sentencias separadas y aisladas. Podemos observar que estas ideas, incluso en los poemas homricos, son transitorias. La paridad de circunstancias, probablemente, era ms comn en el sencillo mecanismo de la sociedad antigua que lo es ahora y, a medida que sucedan casos similares, es probable que las sentencias siguieran el ejemplo y se parecieran unas a otras. En este punto, nos hallamos frente al germen o rudimento de una costumbre, concepcin posterior a la de Temistes o sentencias. Por muy inclinados que nos hallemos, a causa de nuestras asociaciones modernas, a formular a priori que la nocin de una costumbre debe preceder a la de una sentencia judicial, y que un juicio debe reafirmar una costumbre o castigar su infraccin, parece seguro que el orden histrico de las ideas es el que acabo de sealar. La palabra homrica para una costumbre -todava en embrin- es a veces Temis en singular, ms a menudo Dike, cuyo significado flucta entre un juicio, y una costumbre o uso. (Palabra en griego que nos resulta imposible transcribir.Nd.E.), una ley, trmino tan magno y famoso en el vocabulario poltico de Ia posterior sociedad griega, no se encuentra en Homero. La nocin de una agencia divina, implcita en las Temistes y personificada en Temis, debe mantenerse aparte de otras creencias primitivas con las que un investigador superficial podra confundirlas. La concepcin de la deidad que dicta un cdigo completo o cuerpo legal, como en el caso de las leyes hindes de Menu, al parecer pertenecen a una gama de ideas ms reciente y avanzada. Temis y Temistes estn ms cercanas a una creencia que persisti mucho tiempo y con gran tenacidad en la mente

humana: la creencia en una influencia divina subyacente y sustentante de todas las relaciones humanas y de toda institucin social. En el derecho antiguo, y entre los rudimentos del pensamientos poltico, encontramos sntomas de esta creencia por todas partes. Se supone que una presidencia sobrenatural consagra y aglutina todas las instituciones cardinales de aquellos tiempos: el Estado, la raza y la familia. Los hombres, agrupados en las diferentes relaciones que esas instituciones implican, estn moralmente obligados a celebrar de manera peridica ritos colectivos y a ofrecer sacrificios comunes. De vez en cuando, el mismo deber es todava ms significativamente reconocido en las purificaciones y expiaciones que realizan y que parecen estar dirigidas a imponer un castigo por un desacato involuntario o negligente. Todo aquel que est familiarizado con la literatura clsica normal recordar la sacra gentilicia, que ejerci una influencia tan importante sobre el primitivo derecho romano de adopciones y testamentos. Y, hasta la actualidad, el Derecho Consuetudinario hind, en el que se encuentran estereotipados algunos de los rasgos ms curiosos de la sociedad primitiva, hace depender casi todo el derecho de gentes y todas las reglas de sucesin de la debida solemnizacin de determinadas ceremonias en el funeral del difunto, esto es, cada vez que ocurre una escisin en la continuidad de la familia. Antes de abandonar esta etapa de la jurisprudencia, puede ser til el hacer una advertencia al estudiante ingls. Bentham, en su Fragment on Government, y Austin, en su Province of Jurisprudence Determined, reducen todo derecho a una orden del legislador, a una obligacin, impuesta, por tanto, al ciudadano, y a una sancin amenazante en caso de desobediencia; y se afirma adems de la orden, que es el primer elemento en una ley, que debe prescribir no un acto nico sino una serie o varios actos del mismo tipo. Los resultados de esta separacin de los ingredientes concuerdan exactamente con los hechos de la jurisprudencia madura; y, si forzamos un poco el lenguaje, se pueden hacer corresponder con toda ley, de todas clases, de todas las pocas. No se mantiene, sin embargo, que la nocin de derecho defendida por la mayora est, incluso ahora, en conformidad con este anlisis; y es curioso que, cuanto ms penetramos en la historia primitiva del pensamiento, ms lejos nos hallamos de una concepcin del derecho que, de algn modo, se asemeje a la mezcla de elementos que Bentham determin. Cierto que, en la infancia de la humanidad, nadie concibi o imagin algn tipo de legislatura, ni siquiera un autor claro de derecho. El derecho apenas haba alcanzado la condicin de costumbre; era ms bien un hbito. Estaba, para usar una frase francesa, en el aire, La nica declaracin autorizada sobre el bien y el mal era una sentencia judicial despus de los hechos, no una que presupusiera una ley que haba sido violada, sino una que era enunciada por primera vez por un poder superior en la mente del juez en el momento de la adjudicacin de la sentencia. Naturalmente es muy difcil para nosotros comprender un punto de vista tan alejado del nuestro en el tiempo y en la asociacin, pero se har ms creble cuando tratemos en mayor profundidad la constitucin de la sociedad antigua, en la que cada hombre, viviendo la mayor parte de su vida bajo el despotismo patriarcal, se hallaba prcticamente controlado en todas sus acciones por un rgimen, no legal sino producto del capricho. Permtaseme aadir que un ingls debera estar mejor preparado que un extranjero para valuar el hecho histrico de que las Temistes precedieron cualquier concepcin legal porque, entre las muchas teoras

inconsistentes que prevalecen sobre el carcter de la jurisprudencia inglesa, la ms popular, o, en todo caso, la que ms afecta la prctica, es una teora que asume que casos decididos y precedentes existen antes que reglas, principios y distinciones. Debe tenerse en cuenta que las Temistes tienen asimismo la caracterstica que, en opinin de Bentham y Austin, distingue las meras rdenes de las leyes. Una verdadera ley abarca a todos los ciudadanos, independientemente del nmero de acciones similares, y ste es exactamente el rasgo del derecho que se ha grabado ms profundamente en la mente popular, haciendo que el trmino ley se aplique a meras uniformidades, sucesiones y semejanzas. Una orden prohbe solamente un nico acto; y es por eso que las rdenes estn ms cercanas a las Temistes que las leyes. Son simplemente adjudicaciones sobre estados de hecho aislados, y no se sigue necesariamente en una secuencia ordenada. La literatura de la edad heroica nos revela el derecho en germen tras las Temistes, y un poco ms desarrollado en la concepcin de Dike. El estadio siguiente en la historia de la jurisprudencia est profundamente marcado y rodeado de enorme inters. Grote, en la segunda parte, capitulo segundo, de su Historia, ha descrito con gran amplitud el modo como la sociedad se revisti gradualmente de un carcter diferente al descrito por Homero. El parentesco heroico dependa, en parte, de una prerrogativa otorgada divinamente, y, en parte, de la posesin de fuerza, valenta y sabidura eminentsimas. Poco a poco, a medida que se debilit la creencia en el carcter sagrado del monarca, y aparecieron individuos dbiles en la serie de reyes hereditarios, el poder real decay y, finalmente, dej paso al dominio de las aristocracias. Si lenguaje tan preciso puede ser usado para referirse a una revolucin, podemos afirmar que el oficio del rey fue usurpado por el consejo de jefes al que Homero alude y describe repetidamente. En cualquier caso, de una poca de gobierno real se llega en toda Europa a una era de oligarquas; y aun cuando el nombre de las funciones monrquicas no desaparece del todo, la autoridad del rey se reduce a una mera sombra. Se vuelve un simple general hereditario, como Lacedemn; un mero funcionario, como el rey Arconte de Atenas o un simple hierofante aparente; como el Rex Sacrificulus en Roma. En Grecia, Italia y Asia Menor, las clases dominantes parecen haber consistido universalmente en un cierto nmero de familias unidas por una supuesta relacin consangunea, y, aunque todas parecen haber reclamado un carcter cuasi-sagrado, su fuerza al parecer no se asentaba en su pretendida santidad. A menos que fueran derrocados prematuramente por el partido popular, todos se acercaron mucho, al fin, a lo que hoy en da conoceramos como aristocracia poltica. Los cambios que sufri la sociedad en las comunidades ms lejanas de Asia ocurrieron en periodos muy anteriores a estas revoluciones del mundo italiano y helnico; sin embargo, su lugar relativo en la civilizacin parece haber sido el mismo y parecen haber tenido un carcter extremadamente similar. Hay ciertas pruebas de que tanto las razas que fueron unidas posteriormente bajo la monarquia persa, como las que poblaron la peninsula indostana, tuvieron su edad heroica y su era de las aristocracias, a pesar de que all parece haberse desarrollado una oligarqua militar y otra religiosa por separado, y la autoridad del rey en general nunca fue reemplazada. A diferencia, tambin, del curso de los acontecimientos en Occidente, el elemento religioso tenda a llevar ventaja al militar y al poltico. Las aristocracias militares y civiles desaparecieron, aniquiladas o aplastadas hasta la insignificancia entre los reyes

y el orden sacerdotal. El resultado ltimo al que se lleg fue un monarca que gozaba de enorme poder, pero circunscrito por los privilegios de una casta sacerdotal. Teniendo en cuenta esas diferencias -en Oriente las aristocracias devinieron religiosas y en Occidente civiles o polticas- podemos considerar verdadera (si no aplicable a toda la humanidad, s a todas las ramas de la familia indoeuropea) la proposicin de que una era histrica de aristocracias sucedi a una era histrica de reyes heroicos. El punto importante para el jurista es que estas aristocracias eran universalmente las depositarias y administradoras de la ley. Estas aristocracias suplantaron las prerrogativas del rey, con la importante diferencia, no obstante, de que -al parecerno alegaban una inspiracin divina para cada sentencia. La relacin de ideas que haca que los juicios del jefe patriarcal fueran atribuidos a una orden sobrehumana todava apareca aqu y all en la pretensin del origen divino de un cuerpo entero o parcial de leyes; pero el progreso del pensamiento ya no permita que la solucin de disputas particulares fuera explicada en trminos de una interposicin extra-humana. Ahora la oligarqua jurIsta reclamaba el monopolio del conocimiento de las leyes, la posesin exclusiva de los principios que saldaban disputas. Hemos llegado, de hecho, a la poca del Derecho Consuetudinario. Las costumbres u observancias existan ahora como una totalidad explcita y se supona que el orden aristocrtico o casta superior las conoca. Nuestras autoridades no nos dejan lugar a dudas de que la oligarqua, a veces, abus de la confianza depositada en ella; pero aun as las costumbres no deben considerarse como mera usurpacin o instrumento de tirana. Antes de la invencin de la escritura y durante la infancia del arte, la aristocracia, investida con privilegios judiciales, constitua la nica instancia que poda conservar, en cierto modo, las costumbres de la raza o tribu. La autenticidad del patrimonio jurdico, en lo que era posible, estaba asegurada gracias al recuerdo de una porcin limitada de la comunidad. La poca del Derecho Consuetudinario y de su custodia por un orden o estrato privilegiado es notable. Su concepcin de la jurisprudencia ha dejado huellas que todava pueden detectarse en la fraseologa !egal y popular. La ley, conocida exclusivamente por una minora provilegiada, ya sea una casta, una aristocracia, una trIbu sacerdotal, o un colegio sacerdotal, es un verdadero derecho consuetudinario. A excepcin de ste, no existe en el mundo un derecho no escrito. Se habla a veces del Derecho Ingls como un derecho no escrito, y existen algunos tericos ingleses que aseguran que si se preparase un cdigo de jurisprudencia inglesa, se estara convirtiendo un derecho no escrito en un derecho escrito -conversin que, insisten ellos, si no implica una poltica dudosa, s al menos es de una enorme seriedad-. Ahora bien, es muy cierto que hubo un periodo durante el cual el derecho consuetudinario ingls poda razonablemente haberse denominado no escrito. Los jueces ingleses de ms edad conocan realmente reglas, principios y distinciones que no eran reveladas en su totalidad a la abogaca y al pblico profano. Es muy cuestionable el que todas las leyes que decan monopolizar fueran realmente no escritas; pero, en cualquier caso, si asumimos que existi una gran cantidad de reglas conocidas exclusivamente por los jueces, stas tarde o temprano dejaron de ser derecho no escrito. Tan pronto como los tribunales de Westminster Hall comenzaron a basar sus juicios sobre casos registrados, ya fuera en los anuarios o en otra parte, la ley que administraban devino

derecho escrito. En la actualidad, una regla del derecho ingls tiene que ser primero desenmaraada de los datos registrados de precedentes sentenciados impresos, luego puesta en palabras que varan segn el gusto, precisin y conocimiento del juez en particular, y, finalmente, aplicada a las circunstancias del caso para adjudicacin. Pero en ningn momento de este proceso tiene caracterstica alguna que la distinga del derecho escrito. Es derecho casustico escrito y slo diferente del derecho de cdigo porque est redactado de manera distinta. Del periodo de Derecho Consuetudinario pasamos a otra poca claramente definida de la historia de la jurisprudencia. Llegamos a la era de los cdigos: aquellos cdigos antiguos cuya muestra ms famosa son las Doce Tablas de Roma. En Grecia, en Italia, en el litoral helenizado de Asia Occidental, estos cdigos hicieron en todas partes su aparicin en periodos semejantes; quiero decir, no en periodos simultneos en el tiempo, sino similares desde el punto de vista del progreso relativo de cada comunidad. Por todas partes, en los pases que he mencionado, las leyes talladas en planchas y dadas a conocer al pueblo sustituyen las usanzas depositadas en el recuerdo de una oligarqua privilegiada. No debe suponerse ni por un momento que las refinadas consideraciones que se alegan ahora en favor de lo que se denomina codificacin tuvieron algo que ver con el cambio descrito. Los antiguos cdigos, sin duda, fueron originalmente sugeridos por el descubrimiento y difusin del arte de la escritura. Cierto que las aristocracias parecen haber abusado de su monopolio del conocimiento legal; y, en cualquier caso, su exclusiva posesin de la ley era un impedimento formidable para el xito de los movimientos populares que comenzaron a ser universales en el mundo occidental. Sin embargo, aunque el sentimiento democrtico puede haberse aadido a su popularidad, los cdigos ciertamente eran, sobre todo, resultado directo de la invencin de la escritura. Las tablas inscritas se consideraron mejores depositarias de la ley que la memoria de un cierto nmero de personas, por muy fortalecida que estuviera por el ejercicio habitual. El cdigo romano pertenece al tipo de cdigos que acabo de describir. Su valor no consista en su acercamiento a clasificaciones simtricas, o a la concisin y claridad de expresin, sino en su publicidad y en el conocimiento que proporcionaban a cada uno sobre lo que deba hacer y no hacer. Es realmente cierto que las Doce Tablas de Roma muestran algunos indicios de un orden sistemtico, pero esto es tal vez explicable porque los que elaboraron ese cuerpo legal tuvieron ayuda de los griegos, quienes haban tenido experiencia en el arte de legislar. Los fragmentos del Cdigo Atico de Soln muestran, no obstante, que tenan muy poco orden y probablemente las leyes de Dracn tenan todava menos. Quedan bastantes restos de estas colecciones, en Oriente y Occidente, que prueban cmo mezclaban ordenanzas religiosas, civiles, y simplemente morales, sin miramientos por las diferencias en su carcter esencial; y esto es consistente con todo lo que -de otras fuentes- sabemos del pensamiento antiguo: la separacin de ley y moralidad, y de religin y ley, pertenecen claramente a etapas posteriores del progreso mental. Sin embargo, cualesquiera que sean las particularidades de estos cdigos para una mente moderna, su importancia para las sociedades antiguas es indecible. La cuestin -y era algo que afectaba todo el futuro de cada comunidad- no era tanto si debera

haber un cdigo, pues la mayora de las sociedades antiguas parecen haberlos conseguido ms pronto o ms tarde, y, si no hubiera sido por la gran interrupcin en la historia de la Jurisprudencia creada por el feudalismo, es probable que todo el derecho moderno pudiera ser atribuible a una o ms de estas fuentes. Ms bien, el punto sobre el que giraba la historia de la raza puede expresarse en la siguiente pregunta: en qu periodo, en qu etapa de su progreso social, deberan poner sus leyes por escrito? En el mundo occidental el elemento plebeyo o popular de cada estado asalt con xito el monopolio oligrquico, y se consigui un cdigo, casi en todas partes, muy pronto en la historia de la nacin. Pero en Oriente, como ya he sealado, las aristocracias gobernantes tendan a hacerse religiosas ms que militares o politicas y, por tanto, ganaron ms que perdieron poder. En algunos casos, la conformacin fsica de los pases asiticos tuvo el efecto de hacer las comunidades individuales ms grandes y numerosas que en Occidente, y es una ley social conocida aquello de que cuanto ms grande el espacio sobre el que se difunde un conjunto particular de instituciones, mayor su tenacidad y vitalidad. Cualquiera que haya sido la causa, el hecho es que los cdigos de las sociedades orientales son ms tardos que los occidentales y adoptaron un carcter muy diferente. Las oligarquas religiosas de Asia, ya fuera para su propio gobierno, para el alivio de su memoria, o para la enseanza de sus discpulos, parece que, en todos los casos, incorporaron finalmente su conocimiento legal en un cdigo. Sin embargo, la oportunidad de aumentar y consolidar su influencia fue probablemente demasiado tentadora para resistir. Su monopolio completo del conocimiento legal parece haberles permitido desechar las compilaciones mundiales, no tanto las reglas observadas de hecho cuanto las reglas que el orden sacerdotal consideraba que deban observarse. El cdigo hind, llamado Leyes de Menu, que ciertamente es una recopilacin bracmnica, sin duda consagra muchas observancias genuinas de la raza hind, pero los mejores orientalistas contemporneos opinan que, en conjunto, no representan una serie de reglas que de hecho hayan sido administradas en lndostn. Es, en gran parte, un retrato ideal de lo que, desde el punto de vista de los bracmines, debera ser la ley. Es consistente con la naturaleza humana y con los motivos especiales de sus autores pretender que un cdigo como el de Menu pertenezca a la ms remota antigedad y sostener, al mismo tiempo, que eman en su totalidad de la Deidad. Menu, segn la mitologa hind, es una emanacin del Dios supremo; sin embargo, la recopilacin que lleva su nombre, aunque su fecha exacta no es fcil de precisar, es de produccin reciente en trminos del progreso relativo de la jurisprudencia hind. Entre las ventajas principales que las Doce Tablas y cdigos similares confirieron a las sociedades que los tuvieron, estaba la proteccin que otorgaban contra los fraudes de la oligarqua privilegiada y tambin contra la depravacin y envilecimiento espontneos de las instituciones nacionales. El Cdigo Romano era simplemente un manifiesto en palabras de las costumbres existentes entre el pueblo romano. Con relacin al progreso de los romanos en civilizacin, era un cdigo notablemente anticipado a su tiempo y fue publicado en una poca en que la sociedad romana apenas haba salido de esa condicin intelectual en que la obligacin civil y el deber religioso se confunden inevitablemente. Ahora bien, una sociedad brbara que practica un conjunto de costumbres, est expuesta a algunos peligros especiales que pueden resultar absolutamente fatales para su progreso civilizador. Las usanzas que

una comunidad particular ha adoptado en su infancia y en su situacin primitiva son generalmente aquellas ms adecuadas para desarrollar su bienestar fsico y moral, y, si se retienen en su integridad hasta que nuevas necesidades sociales han enseado nuevas prcticas, la marcha ascendente de la sociedad, est casi asegurada. Pero desgraciadamente hay una ley del desarrollo que siempre amenaza con producir efectos sobre la usanza no escrita. Las costumbres son naturalmente obedecidas por multitudes que son incapaces de entender el verdadero fundamento de su utilidad y que, por tanto, inventan inexorablemente razones supersticiosas para su permanencia. Comienza entonces un proceso que puede ser brevemente descrito diciendo que el uso que es razonable genera usos que son irrazonables. La analoga, el ms valioso de los instrumentos en la madurez de la jurisprudencia, es la ms peligrosa de las trampas en su infancia. Prohibiciones y ordenanzas, limitadas originalmente por buenas razones a una sencilla descripcin de los hechos, se aplican a todos los hechos de la misma clase, porque un hombre amenazado con la ira de los dioses por hacer una cosa, siente un terror natural de hacer cualquier otra que remotamente se le parezca. Despus que una clase de comida ha sido prohibida por razones sanitarias, la prohibicin se extiende a toda comida que se le parezca, aunque el parecido, ocasionalmente, depende de analogas totalmente fantsticas. As, una medida prudente para asegurar la limpieza general dicta con el tiempo largas rutinas de ablucin ceremonial, y la divisin en clases que, en una crisis particular de la historia social, es necesaria para el mantenimiento de la existencia nacional degenera en la ms desastrosa y esterilizante de las instituciones humanas: el sistema de castas. El destino de la ley hind es, de hecho, la medida del valor del cdigo romano. La etnologa nos muestra que los romanos y los hindes provenan del mismo tronco original, y hay un notable parecido entre las que al parecer fueron sus costumbres originales. An hoy en da, la jurisprudencia hind conserva un sustrato de presciencia y juicio sereno, pero la imitacin irracional le ha injertado un inmenso aparato de crueldades absurdas. El cdigo protegi a los romanos de estas aberraciones. Fue recopilado cuando el uso estaba todava sano; cien aos ms tarde pudiera haber sido demasiado tarde. El derecho hind ha estado en gran parte sintetizado por escrito, pero, en cierto modo, aunque los compendios que todava existen en snscrito son antiguos, contienen pruebas suficientes de que fueron redactados ya que el dao haba sido hecho. Naturalmente que no estamos autorizados a afirmar que si las Doce Tablas no hubieran sido publicadas los romanos habran estado condenados a una civilizacin tan dbil y corrupta como la de los hinds, pero una cosa, al menos, es cierta: con su cdigo estuvieron exentos de la posibilidad misma de tan aciago destino.

CAPTULO II
Ficciones legales
Una vez que el derecho primitivo ha sido englobado en un cdigo, se pone fin a lo que podra denominarse su desarrollo espontneo. En adelante, los cambios que se efecten en l, si es que se efectan, son realizados deliberadamente y desde fuera. Es

imposible suponer que las costumbres de cualquier raza o tribu permanecieron inalteradas durante todo el largo intervalo -en algunos casos inmenso- entre su declaracin por un monarca patriarcal y su publicacin escrita. Sera tambin aventurado afirmar que ninguna parte de la alteracin fue efectuada deliberadamente. Pero lo poco que sabemos sobre el progreso del derecho durante este periodo justifica nuestra suposicin de que el propsito deliberado tuvo muy poco que ver en la realizacin del cambio. Tales innovaciones sobre los usos ms antiguos, tal como se presentan, fueron aparentemente dictadas por sentimientos y modos de pensar que, en nuestras condiciones mentales actuales, somos incapaces de comprender. Una nueva era comienza, de cualquier modo, con los cdigos. Despus de esta poca, a dondequiera que remontemos el curso de la modificacin legal podemos atribuirlo al deseo consciente de mejorar o, en cualquier caso, de lograr propsitos que no fueran los deseados en los tiempos primitivos. A primera vista puede parecer que no es posible sacar ninguna proposicin general, digna de crdito, de la historia de los sistemas legales subsiguientes a los cdigos. El campo es demasiado vasto. No podemos estar seguros de haber incluido un nmero suficiente de observaciones, o de haber entendido correctamente las que observamos. Pero la empresa ser considerada ms factible si tenemos en cuenta que despus de la poca de los cdigos comienza a hacerse sentir la distincin entre sociedades estacionarias y progresivas. Nos interesan solamente las progresivas y es notable su extremada escasez. A pesar de las pruebas abrumadoras, es difcil para un ciudadano de Europa Occidental convencerse total e indisputablemente de que la civilizacin que le rodea es una rara excepcin en la historia del mundo. El tenor del pensamiento comn entre nosotros, todas nuestras esperanzas, temores y especulaciones, se vera materialmente afectado, si tuviramos vvidamente ante nosotros la relacin de las razas progresivas con la totalidad de la vida humana. Es indisputable que la mayor parte de la humanidad nunca ha mostrado el menor deseo de que sus instituciones civiles mejoren, ni siquiera a partir del momento en que les fue dada una forma tangible mediante su incorporacin en un registro permanente. De vez en cuando un conjunto de usos ha sido violentamente destruido y reemplazado por otro. Aqu y all, un cdigo primitivo, que pretende poseer un origen sobrenatural, ha sido muy ampliado y distorsionado en las formas ms sorprendentes, a causa de la contumacia de los comentaristas sacerdotales. Pero, excepto en una pequea seccin del mundo, no ha existido nada semejante a una mejora gradual del sistema legal. Ha habido civilizacin material, pero, en lugar de que la civilizacin promoviera el derecho, el derecho ha limitado la civilizacin. El estudio de las razas en su condicin primitiva nos proporciona algunas claves sobre el punto en que se detuvo el desarrollo de ciertas sociedades. Podemos observar que la India bracmnica no ha ido ms all de una etapa que ocurre en la historia de toda la familia humana: la etapa en la que una regla legal no se diferencia de una regla religiosa. Los miembros de esa sociedad consideran que el quebrantamiento de una regla religiosa debe ser castigado con penas civiles, y que la violacin de un deber cvico expone al delincuente al castigo divino. En China, este punto ha sido superado; sin embargo, el progreso parece haberse detenido ah, porque las leyes civiles son coextensivas con todas las ideas de que es capaz la raza. La diferencia entre sociedades estacionarias y progresivas es, no obstante, uno de los grandes secretos que la investigacin est todava por desentraar. Entre las

explicaciones parciales, me aventuro a adelantar las consideraciones hechas al final del captulo anterior. Habra que aadir que nadie lograr una buena investigacin si no tiene muy claro que la condicin estacionaria de la raza humana es la regla, la progresiva es la excepcin. Y otra condicin indispensable para tener xito es un conocimiento exacto del Derecho Romano en todas sus etapas principales. La jurisprudencia romana perdur ms tiempo que ningn otro conjunto de instituciones humanas. El carcter de todos los cambios que sufri est bastante bien estudiado. Desde el principio al final, fue progresivamente modificado hacia condiciones mejores, o hacia lo que los autores de las modificaciones crean mejor, y el curso del mejoramiento continu durante periodos en los que el resto de la actividad y pensamiento humano disminuy materialmente su paso, y, repetidamente, amenaz con estancarse. Me limito en lo que sigue a las sociedades progresivas. Con respecto a ellas puede decirse que las necesidades sociales y la opinin social siempre van ms o menos delante de la ley. Constantemente nos hallamos a punto de salvar esa diferencia, pero la tendencia es volverse a abrir. La ley es estable, las sociedades de las que hablamos son dinmicas. La mayor o menor felicidad de un pueblo depende del grado de prontitud con el que ese vaco se cubra. Puede establecerse una proposicin general de cierto valor respecto de los instrumentos mediante los cuales la ley se armoniza con la sociedad. Estas mediaciones parecen ser bsicamente tres: ficcin legal, equidad y legislacin. Su orden histrico es el citado. A veces dos de ellas operarn juntas, y existen sistemas legales que han escapado a la influencia de una u otra. Pero no conozco ejemplo alguno en el que el orden de su aparicin haya sido cambiado o invertido. La historia temprana de una de ellas, la equidad, es universalmente oscura, de ah que pudiera creerse que ciertos estatutos aislados, correctivos del derecho civil, son ms antiguos que cualquier jurisdiccin equitativa. Mi opinin es que la equidad reparadora es, en todas partes, ms antigua que la legislacin reparadora; pero, en caso de que lo anterior no fuera absolutamente correcto, solamente sera necesario limitar la proposicin respetando su orden de sucesin a los periodos en que ejercen una influencia prolongada y sustancial en la transformacin de la ley original. Utilizo la palabra ficcin en un sentido considerablemente ms amplio del que los abogados ingleses estn acostumbrados, y con un significado ms general que el correspondiente a las fictiones romanas. Fictio, en el antiguo derecho romano, es propiamente un trmino de alegacin y significa una aseveracin falsa por parte del demandante que al reo no le era permitido negar; por ejemplo, la aseveracin de que el demandante era un ciudadano romano, cuando en realidad era extranjero. El objeto de estas fictiones era, naturalmente, otorgar jurisdiccin y, por tanto, se parecan mucho a los alegatos de las ejecutorias del Tribunal Superior de Justicia ingls, y del Tribunal de Hacienda, mediante las cuales esos tribunales se las ingeniaron para usurpar la jurisdiccin de los Tribunales de Primera Instancia; el alegato deca que el reo estaba a recaudo de la polica real o que el demandante era deudor del rey y no poda pagar sus deudas por culpa del acusado. Pero aqu empleo la expresin ficcin legal para significar cualquier asuncin que encubre o finge

encubrir una regla que ha sufrido alteracin, permaneciendo su letra igual y modificando su funcionamiento. Las palabras, por tanto, incluyen los casos de ficciones que he citado del Derecho Ingls y Romano, pero abarcan mucho ms, pues se deberan citar el derecho casustico ingls y la Responsa Prudentum romana como ejemplos de leyes que se basan en ficciones. Estos ejemplos se van a examinar en un momento. El hecho es que, en ambos casos, la ley ha sido cambiada totalmente; la ficcin es que contina siendo lo que siempre fue. No es difcil comprender por qu las ficciones en todas sus formas son particularmente afines a la infancia de la sociedad. Satisfacen el deseo de mejorar -que nunca falta-, al mismo tiempo que no ofenden el temor supersticioso que el cambio implica. En una etapa particular del progreso social constituyen medios indispensables para superar la rigidez de la ley y, realmente, sin una de ellas, la ficcin de adopcin, que permite crear artificialmente vnculos familiares, es difcil comprender cmo la sociedad poda haber salido de los paales y dar los primeros pasos hacia la civilizacin. Por esta razn, no debemos hacer caso a la ridiculizacin que hace Bentham de las ficciones legales cada vez que se topa con una. Denigrarlas como algo meramente fraudulento es admitir la ignorancia de su papel singular en el desarrollo del derecho. Pero, al mismo tiempo, sera igualmente disparatado convenir con esos tericos, quienes, percibiendo que las ficciones han tenido sus ventajas, proponen que deberan estereotiparse en nuestro sistema. Tuvieron su da, pero hace mucho que pas. Es indigno de nosotros lograr un propsito, obviamente benfico, por medio de un mecanismo tan tosco como una ficcin legal. No admito que cualquier anomala sea inocente. Esto volvera la Iey ms difcil de comprender y ms arduo el ordenarla armnicamente. Ahora bien, las ficciones legales son los mayores obstculos para hacer una clasificacin simtrica. El dominio de la ley permanece pegado al sistema pero es una mera cscara. Hace mucho que fue socavada y una nueva regla se esconde bajo su cubierta. De ah que, de inmediato, se presente una dificultad para saber si la regla que es de hecho operativa debera ser clasificada en su lugar verdadero o en el aparente, y diferentes mentalidades no estarn de acuerdo sobre la alternativa a seguir. Si el derecho ngls va a tener algn da una distribucin ordenada, ser necesario podar las ficciones legales que, a pesar de alguna mejora legislativa reciente, todava abundan. La siguiente mediacin por la que se lleva a cabo la adaptacin de la ley a las necesidades sociales la denomino equidad. Entiendo por esa palabra cualquier conjunto de reglas existentes al lado del derecho civil original, fundadas en principios claros y que pretenden incidentalmente reemplazar el derecho civil en virtud de una santidad superior inherente a esos principios. La equidad, ya sea de los pretores romanos o de los magistrados ingleses, se diferencia de las ficciones -en los dos casos la precedieron- en que la interferencia con la ley es abierta y reconocida. Por otra parte, se diferencia de la legislacin, agente de la mejora legal que le sigue, en que su autoridad se basa, no en la prerrogativa de cualquier persona o cuerpo externo, tampoco en la del magistrado que la enuncia, sino en la naturaleza especial de sus principios a los que toda ley debe ceirse. La misma idea de un conjunto de principios, investidos de una mayor santidad que el derecho original y exigiendo su aplicacin, independientemente del consentimiento de cualquier cuerpo externo, pertenece a una etapa del pensamiento mucho ms avanzada que el de las ficciones legales.

La legislacin es la ltima de las mediaciones perfeccionadoras, ya sea que las promulgue un prncipe autocrtico o una asamblea parlamentaria, supuestos rganos de toda la sociedad. Se diferencia de las ficciones legales, al igual que la equidad se distingue de ellas, y tambin se distingue de la equidad, por derivar su autoridad de un cuerpo o persona externa. Su fuerza obligatoria es independiente de sus principios. La legislatura, independientemente de las restricciones que le imponga la opinin pblica, est facultada en teora para imponer las obligaciones que quiera sobre los miembros de la comunidad. Nada hay que le impIda legislar a su capricho. La legislacin puede estar dictada por la equidad, si esta ltima se usa para discernir ciertas pautas sobre el bien y el mal a las que se ajustan sus promulgaciones; pero, en tal caso, estas promulgaciones quedan sujetas, para tener fuerza obligatoria, a la autoridad de la legislatura, y no a la de los principios en que se bas la legislatura; por esta razn, se diferencian de los principios de equidad, en el sentido tcnico de la palabra, en que alegan una santidad suprema que los autoriza de inmediato al reconocimiento de los tribunales aun sin el acuerdo de un prncipe o asamblea parlamentaria. Es ms necesario anotar estas diferencias, porque un discpulo de Bentham podra confundir ficciones, equidad y derecho escrito bajo el mismo encabezado de legislacin. Bentham dira que equidad, ficciones y derecho escrito generan leyes, y se diferencian entre s solamente respecto del mecanismo que produce la nueva ley. Eso es totalmente cierto y no debe olvidarse; pero no da ninguna razn por la que debamos privarnos de un trmino tan conveniente como legislacin en el sentido especial de la palabra. Legislacin y equidad se hallan separadas en la mente popular y en la mente de la mayora de los abogados, y de nada valdr desatender la distincin entre ellas, por muy convencional que sea, cuando se siguen de ella consecuencias prcticas importantes. Sera fcil seleccionar de entre casi cualquier cuerpo legal medianamente desarrollado ejemplos de ficciones legales, que inmediatamente descubren su verdadero carcter al observador moderno. En los dos ejemplos que voy a examinar, la naturaleza del instrumento utilizado no es fcilmente detectable. Los primeros autores de estas ficciones tal vez no pretendan innovar, ciertamente, no deseaban ser sospechosos de innovacin. Hay, adems, y siempre ha habido, personas que se niegan a ver cualquier ficcin en el proceso, y el lenguaje convencional confirma su negativa. El que existan estas personas es el mejor ejemplo para ilustrar la amplia difusin de las ficciones legales y la eficiencia con la que realizan su doble papel: transformar un sistema legal y ocultar la transformacin. En Inglaterra, estamos acostumbrados a la ampliacin, modificacin y mejora de la ley por medio de un mecanismo que, en teora, es incapaz de alterar ni una letra o una lnea de la jurisprudencia existente. El proceso por el que se efecta esta virtual legislacin no es tanto imperceptible cuanto no reconocida. Habitualmente, utilizamos un doble lenguaje y conservamos aparentemente una doble e inconsistente serie de ideas respecto a una buena parte de nuestro sistema legal, que se halla guardado cual reliquia en casos y archivada en informes legales. Cuando unos hechos llegan ante un tribunal ingls para adjudicacin, todo el curso del debate entre juez y abogado defensor asume que ninguna cuestin que requiera la aplicacin de principios que no sean los ya establecidos o ninguna distincin que no haya sido anteriormente

permitida va a plantearse o puede ser planteada. Se da absolutamente por sentado que hay en alguna parte una regla legal conocida que cubrir los hechos de la disputa en litigio, y que, si tal regla no es descubierta, es slo porque se carece de paciencia, conocimiento o agudeza para detectarla. Sin embargo, desde el momento en que se dict sentencia y se present un informe, nos deslizamos inconsciente e inconfesadamente hacia un nuevo lenguaje y una nueva manera de pensar. Admitimos ahora que la nueva decisin ha modificado la ley. Las reglas aplicadas se han vuelto, para usar la expresin muy inexacta empleada a veces, ms flexibles. De hecho, han sido cambiadas. Se ha hecho una clara adicin a los precedentes, y el canon legal sacado de la comparacin de stos no es el mismo que obtendramos si la serie de casos se hubiera cortado por el mismo patrn. Se nos escapa el hecho de que la vieja regla haya sido revocada y reemplazada por una nueva, porque no estamos habituados a poner en lenguaje preciso las frmulas legales que derivamos de los precedentes, de tal modo que un cambio de contenido no es fcilmente detectado al menos que sea notorio y violento. No me detendr aqu a considerar en detalle las causas que han llevado a los abogados ingleses a consentir tales anomalas. Probablemente se descubrir que, al principio, se aceptaba ciegamente que en alguna parte, in nubibus o in gremio magistratum, exista un cuerpo legal ingls completo, coherente, simtrico, de una amplitud suficiente para suministrar principios aplicables a cualquier combinacin posible de circunstancias. Primero se crey en esta teora con ms firmeza que ahora y, realmente, entonces tena ms fundamento. Los jueces del siglo XIII, tal vez, disponan de una mina de leyes desconocidas por la abogaca y el pblico profano, pues se sospecha con razn de que, en secreto, tomaban con gran libertad, aunque no siempre con prudencia, ideas de los compendios ordinarios del Derecho Romano y Cannico. Pero aquel almacn se cerr tan pronto como los puntos decididos en Westminster Hall devinieron lo bastante numerosos como para sentar las bases de un sistema duradero de jurisprudencia. Ahora bien, durante siglos, los que ejercen la ley inglesa se han expresado de tal modo que dan a entender la paradjica proposicin de que, a excepcin de la equidad y el derecho escrito, nada ha sido aadido a los principios fundamentales desde que fueron constituidos. No admitimos que nuestros tribunales legislan; queremos decir que nunca han legislado; y, sin embargo, mantenemos que el derecho consuetudinario ingls, con cierta ayuda del Tribunal de Chancillera y del Parlamento son coextensivas con los complicados intereses de la sociedad moderna. Un cuerpo legal con una semejanza muy estrecha y reveladora a nuestro derecho casustico en esos detalles que he mencionado, era conocido por los romanos con el nombre de Responsa Prudentum, las respuestas de los versados en la ley. La forma de estas Respuestas variaron mucho en los diferentes periodos de la jurisprudencia romana; pero, a lo largo de su curso, consistieron en glosas explicativas de documentos escritos autorizados y, al principio, eran exclusivamente colecciones de opiniones interpretativas de las Doce Tablas. Al igual que entre nosotros, todo el lenguaje legal se ajust a la suposicin de que el texto del viejo cdigo permaneca inalterado. Exista la regla especial. Dejaba a un lado todas las glosas y comentarios y nadie admita abiertamente que cualquier interpretacin, por eminente que fuese el intrprete, estuviese libre de revisin de los venerables textos. Sin embargo, de hecho, los Libros de Respuestas que llevan los nombres de eminentes jurisconsultos

alcanzaron al menos tanta autoridad como la de nuestros casos registrados, y constantemente modificaron, extendieron, limitaron, o prcticamente denegaron las estipulaciones del derecho decenviral. Los autores de la nueva jurisprudencia, durante toda la etapa de formacin de sta, profesaron el ms diligente respeto por la letra del cdigo. Ellos se limitaban a explicarlo, a descifrarlo, a extraerle todo su significado; pero, luego, como resultado, al juntar los textos, al ajustar la ley a los estados de hecho que se le presentaban, y al especular sobre las posibles aplicaciones a otros casos que podran ocurrir, al introducir principios de interpretacin derivados de la exgesis de otros documentos escritos que cayeron bajo su observacin, sacaron a la luz una gran variedad de cnones en los que nunca soaron los recopiladores de las Doce Tablas y que, en realidad, nunca o casi nunca se encuentran en stas. Todos los tratados de los jurisconsultos demandaban respeto en base a su pretendida conformidad con el cdigo, pero su relativa autoridad dependa de la reputacin de los jurisconsultos individuales que los dieran a conocer. Un nombre, universalmente conocido, investa a un Libro de Respuestas con una fuerza obligatoria apenas menor que la detentada por las promulgaciones de la legislatura; y tal libro constituia, a su vez, una base para otro cuerpo de jurisprudencia. Las respuestas de los primeros jurisconsultos no fueron publicadas, en el sentido moderno, por el autor. Fueron escritas y editadas por sus discpulos y, por tanto, probablemente no fueron arregladas segn un esquema de clasificacin. Debe observarse cuidadosamente la parte de los estudiantes en estas publicaciones, porque el servicio que daban al profesor parece haber sido devuelto en la esmerada atencin que ste prestaba a su educacin. Los tratados educativos denominados instituta o comentarios, que son un fruto tardo de las obligaciones reconocidas entonces, se encuentran entre los rasgos ms notables del sistema romano. Aparentemente, fue en estos trabajos -los institutay no en los libros destinados a los abogados profesionales, donde los jurisconsultos dieron al pblico sus clasificaciones y propuestas para modificar y mejorar la fraseologa tcnica. Al comparar la Responsa Prudentum romana con su contraparte inglesa, debe tenerse muy en cuenta que la autoridad por la que se explica esta parte de la jurisprudencia romana no era el tribunal sino el estrado. La decisin de un tribunal romano, aunque terminante en un caso particular, no tena autoridad ulterior excepto la que le daba la reputacin profesional del magistrado que casualmente estaba en el cargo en ese momento. Propiamente hablando, no exista en Roma, durante la Repblica, una institucin anloga al Tribunal Superior de Justicia ingls (Bench), a las Cmaras de la Alemania Imperial, o a los Parlamentos (Parliaments) de la Francia monrquica. Naturalmente, haba magistrados que desempeaban importantes funciones judiciales en sus varios departamentos, pero la tenencia de la magistratura era solamente de un ao; de ah que se asemejase ms a un cargo cclico, en el que cIrculaban los lderes de la abogaca, que a una magistratura permanente. Mucho podra hablarse sobre el origen de un estado de cosas que a nosotros nos parece una anomala asombrosa, pero que era, de hecho, mucho ms anlogo -de lo que es el nuestro- al espritu de las sociedades antiguas, propensas siempre a separarse en rdenes bien precisos que, por muy exclusivos que fueran, no toleraban ninguna jerarqua profesional por encima de ellos.

Es asombroso que este sistema no produjera ciertos efectos previsibles. Por ejemplo, no populariz el Derecho Romano, no disminuy, como ocurri en algunas de las Repblicas griegas, el esfuerzo intelectual requerido para el dominio de la ciencia legal, a pesar de que no se oponan barreras artificiales a su difusin y presentacin autorizada. Al contrario, si no hubiera sido por el efecto de un conjunto diferente de causas, muy probablemente la jurisprudencia romana se habra vuelto tan minuciosa, tcnica y difcil como cualquiera de los sistemas que han prevalecido desde entonces. Una vez ms, una consecuencia que era naturalmente previsible, no parece haberse manifestado en ningn momento. Hasta que las libertades de Roma fueron coartadas, los jurisconsultos formaban una clase muy indefinida, y su nmero debe haber fluctuado enormemente. Sin embargo, no parece que se albergaran dudas sobre el buen juicio de ciertos individuos particulares cuya opinin, en su tiempo, se consideraba terminante en los casos que se les sometian. Los vividos retratos de la prctica diaria de un jurisconsulto famoso que abundan en la literatura latina -los clientes del campo atropndose en su antesala por la maana temprano y los estudiantes de un lado a otro con sus cuadernos de notas para registrar las respuestas del gran abogado- rara vez o nunca se identifican, en un momento dado, ms que con uno o dos nombres famosos. Debido, asimismo, al contacto directo entre cliente y abogado, el pueblo romano parece haber estado siempre alerta sobre la caida o subida de la reputacin profesional, y existen abundantes pruebas, en concreto en el bien conocido discurso de Cicern Pro Muraena, de que la reverencia del vulgo hacia el xito forense pecaba ms por exceso que por defecto. Es indudable que la fuente de la caracterstica excelencia y pronta abundancia de principios del Derecho Romano radica en las peculiaridades que hemos notado en el instrumento mediante el cual se efectu su desarrollo. El desarrollo y exuberancia de los principios estuvo fomentado, en parte, por la competencia de los expositores de la ley, influencia totalmente ausente donde existe un Tribunal Supremo de Justicia, al que el rey o la Repblica confan la prerrogativa de la justicia. El instrumento principal era, sin duda, la multiplicacin incontrolada de cosas que esperaban una decisin legal. El estado de cosas que despertaba genuina perplejidad en un cliente del campo no poda ayudar realmente al jurisconsulto a formar el fundamento de su respuesta, o decisin legal, mejor que un conjunto de circunstancias hipotticas propuestas por un discpulo ingenioso. Todas las combinaciones factuales posibles estaban en igualdad de condiciones, sin importar que fueran reales o imaginarias. No le afectaba al jurisconsulto el que su opinin fuese momentneamente denegada por el magistrado que adjudicaba el caso de su cliente, al menos que, por casualidad, el magistrado estuviese por encima de l en conocimiento legal o en estima profesional. No quiero decir, por supuesto, que el abogado se olvidara completamente de los intereses de su cliente, pues ste era, primero, la base de poder del abogado y, luego, su pagador. Sin embargo, el medio principal que gratificaba la ambicin del abogado resida en la buena opinin de los miembros de su clase profesional y es obvio que, bajo un sistema como el que acabo de describir, el xito era ms fcilmente asegurado si se tomaba cada uno de los casos como muestra de un gran principio o ejemplificacin de una importante sentencia, en lugar de limitarlo a un mero triunfo fornsico aislado. Una influencia todava ms poderosa debe haber sido ejercida por la falta de un control preciso sobre la insinuacin e invencin de posibles problemas. Las facilidades para

desarrollar una regla general se acrecientan inmensamente cuando los datos pueden ser multiplicados al gusto. Tal como se practica el derecho entre nosotros, el juez no puede salirse del conjunto de hechos que se le presentan a l o que se le hayan presentado a sus predecesores. Segn el caso, cada conjunto de acontecimientos que es adjudicado recibe una especie de consagracin. Adquiere ciertas cualidades que lo distinguen de cualquier otro caso, genuino o hipottico. Pero en Roma, como he tratado de explicar, no exista nada parecido al Tribunal Supremo de Justicia o Cmara de Jueces, y, por tanto, ninguna combinacin de hechos posea ms valor particular que cualquier otra. Cuando se solicitaba la opinin de un jurisconsulto sobre algn asunto, no haba nada que le impidiese -si era persona dotada del sentido de la analoga- aducir y considerar de inmediato una gran variedad de supuestos problemas que posiblemente slo guardaban una relacin muy remota con el caso especfico. Independientemente de cul fuera el consejo prctico dado al cliente, el responsum, atesorado en los cuadernos de notas de los discpulos, sin duda examinaba las circunstancias como si estuvieran regidas por un gran principio o incluidas en una regla comprensiva. Nada semejante ha sido posible entre nosotros, y hay que reconocer que muchas de las crticas dirigidas al Derecho Ingls, dada la forma en que han sido enunciadas, lo han perdido de vista. La renuencia de nuestros tribunales a declarar principios debe atribuirse con ms razn a la escasez relativa de nuestros precedentes, por voluminosos que parezcan al que no conoce ningn otro sistema, que al temple de nuestros jueces. Cierto que, en cuanto a riqueza de principios legales, somos considerablemente ms pobres que otras naciones europeas. Pero debe recordarse que aqullas tomaron la jurisprudencia romana como fundamento de sus instituciones civiles. Construyeron sus muros sobre las ruinas del Derecho Romano; pero los materiales y la calidad del residuo no son superiores a la estructura erigida por la judicatura inglesa. El periodo de libertad romano fue la poca que imprimi un carcter distintivo a la jurisprudencia romana, y a lo largo de su primera etapa, el desarrollo del derecho se realiz, en buena parte, mediante las respuestas de los jurisconsultos. Pero, a medida que nos aproximamos a la cada de la Repblica, hay indicios de que las respuestas se hallaban a punto de asumir una forma que debe haber sido fatal para su expansin ulterior. Estaban en proceso de sistematizacin y reduccin a compendios. Se dice que Q. Mucius Scaevola, el Pontfice, haba publicado un manual de todo el Derecho Civil, y en los escritos de Cicern se hallan indicios de una creciente aversin hacia los viejos mtodos, en comparacin con los instrumentos ms activos de la innovacin legal. El Edicto, o proclama anual del Pretor, se haba convertido en el mecanismo principal de la reforma legal, y L. Cornelius SyIla, al lograr que se promulgara el enorme grupo de estatutos conocidos como Leges Corneliae, haba demostrado que pueden efectuarse mejoras muy rpidas mediante la legislacin directa. El golpe final a las respuestas fue dado por Augusto, quien limit a unos pocos jurisconsultos eminentes el derecho de emitir opiniones con carcter obligatorio sobre los casos que se les presentaban, cambio que, a pesar de que nos acerca a las ideas del mundo moderno, por razones obvias, debe haber alterado fundamentalmente las caractersticas de la profesin legal y la naturaleza de su influencia en el derecho romano. En un periodo posterior, surgi otra escuela de jurisconsultos: las grandes luminarias de la jurisprudencia de todos los tiempos. Pero Ulpiano y Paulus, Gayo y Papinio no eran autores de respuestas. Sus

trabajos consistan en tratados regulares sobre aspectos particulares del derecho, especialmente de los edictos pretorianos. En el captulo siguiente, se analizarn la equidad de los romanos y el edicto pretoriano, mediante el cual la primera fue introducida en su sistema. Sobre el Derecho Escrito baste decir que fue escaso durante la Republica, pero devino muy voluminoso durante el Imperio. El clamor del pueblo no apuntaba hacia un cambio en las leyes, a las que generalmente dan ms valor del que tienen, sino hacia su pura, completa y fcil administracin; y el recurso al cuerpo legislativo se diriga de un modo directo a la remocin de algun abuso notorio o a la resolucin de alguna disputa irremediable entre clases y dinastas. Pareca existir en la mente romana alguna asociacin entre la promulgacin de un amplio cuerpo de estatutos y el acomodo de la sociedad despus de una gran conmocin social. Sylla distingui su organizacin de la Republica mediante las Leges Corneliae; Julio Csar proyect adiciones importantes al Derecho Escrito; Augusto hizo aprobar el importantsimo grupo de las Leges Juliae, y, entre los emperadores posteriores, los ms activos promulgadores de constituciones son prncipes que, como Constantino, tuvieron que reacomodar los intereses del mundo. El verdadero periodo del Derecho Romano escrito no comienza hasta el establecimiento del Imperio. Las promulgaciones de los emperadores, revestidas, en principio, con el manto de la sancin popular, pero luego emanadas abiertamente de la prerrogativa imperial, adquieren una solidez creciente, desde la consolidacin del poder de Augusto hasta la publicacin del Cdigo de Justiniano. Como veremos, ya durante el reinado del segundo emperador, el estado del derecho y el modo de administrarlo se acercaban considerablemente a las formas que nos son familiares. Haba surgido un derecho escrito y un tribunal de expositores limitado. Muy pronto habra de aadrsele una tribuna permanente de apelacin y una coleccin de interpretaciones sancionadas. De este modo, nos acercamos a las ideas de nuestro tiempo.

CAPTULO III
Derecho natural y equidad
La teora de un conjunto de principios legales, autorizados por su superioridad intrnseca a reemplazar al viejo derecho, muy pronto se difundi en el estado romano y en Inglaterra. Ese agregado de principios, existente en cualquier sistema, ha sido denominado equidad en los captulos precedentes, trmino que, como veremos, es una (aunque solamente una) de las designaciones con las que este instrumento del cambio legal era conocido por los jurisconsultos romanos. La jurisprudencia del Tribunal de Chancillera, que lleva el nombre de equidad en Inglaterra, slo podra ser analizado adecuadamente en un tratado separado. Su contextura es extremadamente compleja, y deriva sus materiales de varias fuentes heterogneas. Los primeros cancilleres eclesisticos le aportaron del Derecho Cannico muchos de los principios que yacen en lo ms profundo de su estructura. El Derecho Romano, ms frtil que el Derecho Cannico en reglas aplicables a conflictos seculares, fue muy utilizado por una

generacin posterior de jueces de la Chancillera. Entre las sentencias registradas de stos, a menudo hallamos metidos textos completos del Corpus Juris Civilis, con sus trminos inalterados, aunque su origen nunca es explcitamente reconocido. Ms recientemente todava, y sobre todo a mediados y en la ltima mitad del siglo XVIII, el sistema mixto de jurisprudencia y moral social, ideado por los publicistas de los Pases Bajos, parece haber sido muy estudiado por los jurisconsultos ingleses. Estas obras tuvieron una tremenda influencia en los fallos del Tribunal de Chancillera, desde la CanciIlera de Lord Talbot hasta el comienzo de la Cancillera de Lord Eldon. El sistema, que tom sus ingredientes de partes tan variadas, estuvo muy controlado en su desarrollo para poderse ajustar a las analogas del derecho consuetudinario, pero siempre ha respondido a la descripcin de un cuerpo de principios legales comparativamente nuevos y con pretensiones de anular la vieja jurisprudencia del pas, so pretexto de una intrnseca superioridad tica. La equidad de Roma era una estructura mucho ms simple y su desarrollo, a partir de su aparicin, puede ser fcilmente trazado. Su carcter e historia merecen un examen minucioso. Es la raz de varias concepciones que han ejercido una profunda influencia en el pensamiento humano, y mediante el pensamiento humano han afectado seriamente el destino de la humanidad. Los romanos decan que su sistema legal constaba de dos ingredientes. Todas las naciones, dice el Tratado Institucional, publicado bajo la autoridad del emperador Justiniano, que estn gobernadas por leyes y costumbres, en parte estn gobernadas por sus propias leyes que son patrimonio comn de toda la humaniad. Las leyes que promulga un pueblo se denominan Derecho Civil de ese pueblo, pero aquellas que la razn natural prescribe para toda la humanidad se denominan Derecho de Gentes (o Derecho Internacional), porque todas las naciones lo usan. Se supona que la parte del derecho que la razn natural prescribe para toda la humanidad era el elemento que el edicto pretoriano haba introducido en la jurisprudencia romana. En otra parte, se llama sencillamente Jus Naturale o Derecho Natural, y se cree que sus ordenanzas han sido dictadas por la Equidad Natural (naturalis aequitas) y por la razn natural. Tratar ahora de descubrir el origen de esas frases famosas: Derecho de Gentes, Derecho Natural y Equidad, y revelar de qu modo las concepciones que indican estn mutuamente relacionadas. Es sorprendente, aun para el estudioso ms superficial de la historia romana, lo mucho que afect el destino de la Repblica la presencia de extranjeros quienes, bajo nombres diferentes, se establecieron en su suelo. Las causas de esta inmigracin son discernibles en lo que toca a un periodo tardo, pues se puede fcilmente entender por qu hombres de todas las razas desearan asentarse en la duea del mundo. Pero el mismo fenmeno de una numerosa poblacin de extranjeros y ciudadanos naturalizados ocurre, segn los registros ms antiguos, al comienzo del Estado romano. No hay duda de que la gran inestabilidad social en la antigua Italia, compuesta como estaba, en buena medida, por tribus merodeadoras, anim a los individuos a trasladarse al territorio de cualquier comunidad lo bastante poderosa para protegerse y protegerlos del ataque exterior, aun cuando esa proteccin se comprara a un alto precio: tasas impositivas muy altas, privacin de derechos

polticos y una buena dosis de humillacin social. Es probable, no obstante, que la explicacin anterior sea incompleta y que solamente podra perfeccionarse teniendo en cuenta las activas relaciones comerciales que, aunque apenas se reflejan en las tradiciones militares de la Repblica, Roma parece haber, de hecho, mantenido con Cartago y con el interior de Italia en tiempos prehistricos. Independientemente de cules fueran las circunstancias a las que la inmigracin era atribuible, el elemento extranjero en la Repblica determin el curso total de su historia, que, en todas sus etapas, es poco ms que una narracin de conflictos entre una nacionalidad inquebrantable y una poblacin extranjera. Nada semejante se ha presenciado en la poca moderna; de una parte, porque las modernas comunidades europeas nunca -o casi nunca- han recibido un flujo de inmigrantes extranjeros lo bastante numeroso para hacerse sentir entre el volumen de los ciudadanos nativos, y de otra parte, porque los Estados modernos, aglutinados en su lealtad a un rey o a un superior poltico, absorben grupos considerables de inmigrantes con una rapidez desconocida en el mundo antiguo, en el que los ciudadanos originales de una Repblica siempre crean estar unidos por parentesco consanguneo y resentan las peticiones de igualdad de privilegios como una usurpacin de sus derechos de nacimiento. En los comienzos de la Repblica romana, el principio de la exclusin absoluta de los extranjeros impregn el Derecho Civil y la Constitucin. El extranjero o el naturalizado no poda participar en absoluto en una institucin que se supusiera contempornea del Estado. No poda recibir los beneficios de la Ley Quiritaria. No poda ser parte interesada en el nexum que era, a la vez, la escritura de traspaso y el contrato entre los primitivos romanos. No poda entablar juicio por Accin Sacramental, un modo de litigacin, cuyo origen se remonta a la misma infancia de la civilizacin. A pesar de todo, ni la seguridad ni el inters de Roma, lo dejaban totalmente proscrito. Todas las comunidades antiguas corran el riesgo de ser destruidas por la ms ligera alteracin de su equilibrio y el mero instinto de conservacin oblig a los romanos a idear ciertos mtodos para regular los derechos y los deberes de los extranjeros, quienes podan, de otro modo -y esto constitua un peligro real en el mundo antiguo- recurrir a la lucha armada para resolver sus problemas. Adems, en ningn momento de la historia romana, se abandon totalmente el comercio internacional. Por tanto, probablemente se asumi jurisdiccin en las reyertas en las que las partes eran extranjeros, o un nativo y un extranjero, en parte, como medida poltica y, en parte, para fomentar el comercio. La asuncin de esa jurisdiccin implic la necesidad inmediata de descubrir algunos principios sobre los que se podran saldar las cuestiones que iban a ser adjudicadas. Los principios que los jurisconsultos romanos aplicaron a este fin eran fundamentalmente caractersticos de su tiempo. Se negaron, como ya he sealado, a decidir los casos nuevos mediante el puro Derecho Civil romano. Rehusaron aplicar el derecho del Estado especfico del que proceda el litigante extranjero, sin duda porque aparentemente implicaba una especie de degradacin. Recurrieron as, al expediente de seleccionar reglas legaes que eran comunes a Roma y a las diferentes comunidades italianas en las que los extranjeros haban nacido. En otras palabras, se pusieron a formar un sistema que responda al significado primitivo y literal del Jus Gentium, es decir, el Derecho comn a todas las naciones. El Jus Gentium era, de hecho, la suma de las costumbres comunes de las antiguas tribus italianas, pues stas formaban todas las naciones que los romanos podan realmente observar y que enviaron olas sucesivas de inmigrantes al suelo romano. Siempre que se vea que un uso particular era

practicado por un gran nmero de razas separadas se registraba como parte del Derecho Consuetudinario de todas las naciones o Jus Gentium. As, aunque la cesin de la propiedad adoptaba formas muy distintas en las diferentes Repblicas que rodeaban Roma, el traspaso, tradicin o entrega, de hecho, eran parte del ritual en todas ellas. Por ejemplo, formaba parte, aunque secundaria, de la Mancipacin o traslacin de domimo privativa de Roma. La tradicin era probablemente el nico ingrediente comn de los modos de traslacin de dominio que los jurisconsultos pudieron observar y fue puesta por escrito como una institucin Juris Gentium o regla comn en el derecho de todas las naciones. Un amplio nmero de otros usos fueron escudriados con resultados parecidos. En todos ellos se descubri alguna caracterstica comn, con un propsito comn, y esta caracterstica fue clasificada en el Jus Gentium. El Jus Gentium fue, por tanto, una coleccin de reglas y principios que, segn se pudo observar, eran comunes en las instituciones que prevalecan entre las distintas tribus italianas. Las circunstancias del origen del Jus Gentium constituyen suficiente salvaguardia contra el error de suponer que los jurisconsultos romanos tenan un respeto especial por l. Era el fruto, en parte, de su desdn por toda ley extranjera y, en parte, de su renuencia a dar al extranjero las ventajas de su propio Jus Civile indgena. Cierto que, en la actualidad, tomaramos probablemente un punto de vista muy diferente sobre el Jus Gentium, si estuviramos realizando la operacin que efectuaban los jurisconsultos romanos. Otorgaramos cierta superioridad o precedencia al elemento que hubiramos considerado subyacente a toda la variedad de usos. Tendramos cierto respeto por reglas y principios tan universales. Tal vez hablaramos del ingrediente comn como de la esencia de la transaccin en que entraba y estigmatizaramos el aparato restante de la ceremonia, el cual variaba en las diferentes comunidades, como adventicio y accidental. O tal vez, inferiramos que las razas que estbamos comparando haban obedecido, en otro tiempo, a un gran sistema de instituciones comunes cuya reproduccin era el Jus Gentium, y que los usos complicados de las Repblicas separadas eran solamente corrupciones y degeneraciones de las ordenanzas ms sencillas que haban regulado en otro tiempo su estado primitivo. Pero el resultado al que las ideas modernas conducen al observador son, en la medida de lo posible, el reverso de aquel al que llegaba instintivamente el romano primitivo. Lo que nosotros respetamos o admiramos, aqul le tena aversin o miraba con un temor celoso. Las partes de la jurisprudencia que l reverenciaba son exactamente las que un terico moderno deja al margen de su consideracin por accidentales y transitorias: las acciones solemnes de la mancipacin, las primorosamente ajustadas preguntas y respuestas del contrato verbal, las infinitas formalidades de alegacin y tramitacin. El Jus Gentium era simplemente un sistema que se le meti a la fuerza por necesidades polticas. Lo estimaba tanto como a los extranjeros de cuyas instituciones derivaba y para cuyo beneficio estaba concebido. Se requera una revolucin completa de las ideas antes de que pudiera exigir su respeto, y fue tan completa cuando por fin ocurri, que la verdadera razn de que nuestra moderna estimacin por el Jus Gentium difiera, de la que acabamos de describir es que la jurisprudencia y filosofa modernas han heredado los puntos de vIsta modernos de los jurisconsultos posteriores en este asunto. Lleg un momento en que, de un accesorio innoble del Jus Civile, el Jus Gentium empez a ser considerado un gran

pensamiento, un modelo todava imperfectamente desarrollado al que todo derecho debera someterse en la medida de la posible. La crisis se produjo cuando la ley griega del Derecho Natural se aplic a la administracin positiva romana del Derecho de Gentes. El Jus Naturale o Derecho Natural es simplemente el Jus Gentium o Derecho Internacional visto a la luz de una teora especial. Ulpiano, con la propensin a hacer distinciones y matices caracterstica del jurisconsulto, hizo un intento desafortunado de separarlo; sin embargo, el lenguaje de Gayo -una autoridad eminente- y el pasaje de los lnstituta antes citado no dejan lugar a dudas de que las expresiones eran prcticamente convertibles. La diferencia entre ellas era enteramente histrica y ninguna distincin esencial podra establecerse. Casi huelga aadir que la confusin entre Jus Gentium, o Derecho Consuetudinario comn a todas las naciones, y Derecho Internacional es totalmente moderna. La expresin clsica para Derecho Internacional es Jus Feciale o la ley de la negociacin y la diplomacia. Es, sin embargo, incuestionable que las impresiones vagas sobre el significado de Jus Gentium contribuyeron a producir la teora moderna de que las relaciones de los Estados independientes estn normadas por el Derecho Natural. Es, pues, necesario investigar las concepciones griegas de naturaleza y su ley. La palabra (palabra en griego que nos resulta imposible reproducir. N.d.E), que se convirti en latn natura, y en nuestra naturaleza, originalmente denotaba, ms all de cualquier duda, el universo material contemplado en un aspecto que -con nuestra presente distancia intelectual de aquellos tiempos- no es muy fcil de delinear en lenguaje moderno. La naturaleza significa el mundo fsico considerado como resultado de algn elemento o ley primordial. Los ms antiguos filsofos griegos solan explicar la obra de la creacin como la manifestacin de algn principio nico que atribuyeron al movimiento, a la fuerza, al fuego, a la humedad, o a la generacin. En un sentido ms simple y antiguo, la naturaleza es precisamente el universo fsico considerado en esta forma como la manifestacin de un principio. Despus, las sectas griegas posteriores, volviendo a la senda de la que los grandes intelectos de Grecia se haban apartado, aadieron el mundo moral al fisico en la concepcin de naturaleza. Ampliaron el trmino hasta abarcar no meramente la creacin visible, sino tambin los pensamientos, observancias y aspiraciones de la humanidad. No obstante, como antes, lo que ellos entendan por naturaleza no eran nicamente los fenmenos morales de la sociedad humana sino tambin estos fenmenos considerados resolubles en algunas leyes generales y sencillas. Ahora bien, lo mismo que los ms antiguos tericos griegos suponan que los juegos del azar haban cambiado el universo material de su sencilla forma primitiva a la heterognea condicin actual, as sus descendientes intelectuales imaginaron que, de no ser por un enojoso accidente, la raza humana se habra sometido a las reglas de conducta ms sencillas y a una vida menos tempestuosa. VivIr conforme a la naturaleza se vino a considerar como el fin para el que el hombre fue creado y que los mejores iban a lograrlo. Vivir conforme a la naturaleza era elevarse, por encima de los hbitos desordenados y las gratificaciones groseras del vulgo, a acciones superiores que nada le permitira cumplirlas al aspirante, excepto la abnegacin y el dominio de

s mismo. Es notorio que esta proposicin -vivir conforme a la naturaleza- era la suma de los principios de la conocida filosofa estoica. Ahora bien, una vez conquistada Grecia, esa filosofa hizo progresos considerables en la sociedad romana. Posea una fascinacin natural para la clase poderosa que, en teora, al menos, se adhera a los hbitos sencillos de la antigua raza italiana y desdeaba rendirse a las innovaciones de modas extranjeras. Esas personas comenzaron inmediatamente a afectar los preceptos de vida estoicos conforme a la naturaleza, afectacin tanto ms grata y, yo aadira, tanto ms noble, por su contraste con la ilimitada disolucin que se estaba difundiendo por la ciudad imperial tras el pillaje del mundo y el ejemplo tomado de las razas ms aficionadas al lujo. Podemos estar seguros, aunque no lo sepamos histricamente, que, al frente de los discpulos de la nueva escuela griega, figuraban los jurisconsultos romanos. Contamos con pruebas abundantes de que, por haber esencialmente slo dos profesiones en la Repblica romana, los militares eran identificados generalmente con el partido del movimiento, y los jurisconsultos se hallaban a la cabeza del partido de la resistencia. La alianza de los jurisconsultos y filsofos estoicos dur muchos siglos. Algunos de los nombres ms antiguos en la serie de jurisconsultos renombrados estn asociados al estoicismo, y finalmente tenemos que la edad de oro de la jurisprudencia romana, por consenso general, ha sido fijada en la poca de los Antoninos, los discpulos ms famosos a quienes esa filosofa haba dado un precepto vital. La amplia difusin de estas ideas entre los miembros de una profesin particular tena que afectar el arte que practicaban e influian. Algunas posiciones que encontramos en las obras pstumas de los jurisconsultos romanos apenas son inteligibles a menos que se utilicen los principios estoicos como clave; pero, al mismo tiempo, es un error serio, aunque muy comn, medir la influencia del estoicismo en el Derecho Romano contando el nmero de reglas legales que pueden ser confiadamente legitimadas mediante los dogmas estoicos. Se ha sealado con frecuencia que la fuerza del estoicismo resida no en sus cnones de conducta que, a menudo, eran repulsivos o ridcu!os, sino en el gran -si bien vago- principio que inculcaba la resistencia a toda pasin. De modo parecido, la influencla de las teoras griegas sobre la jurisprudencia, que tuvo su expresin ms precisa en el estoicismo, consisti no en el nmero de posiciones especficas que aport al Derecho Romano, sino en la nica asuncin fundamental que le prestaron. Despus de que el trmino naturaleza se volvi una palabra familiar entre los romanos, gradualmente fue prevaleciendo entre los jurisconsultos romanos la creencia de que el viejo Jus Gentium era, de hecho, un cdigo perdido de la naturaleza y que el pretor, al idear una jurisprudencia de edictos en base a los principios del Jus Gentium estaba poco a poco restableciendo un modelo del que el derecho se haba alejado slo para deteriorarse. La inferencia de esta creencia era inmediata: era deber del pretor reemplazar el Derecho Civil, en la medida de lo posible, para revivir las instituciones mediante las cuales la naturaleza haba gobernado al hombre en el estado primitivo. Claro est que existan muchos impedimentos para mejorar el derecho por este procedimiento. Pueden haber existido prejuicios a superar aun en la misma profesin legal, y los hbitos romanos eran demasiado tenaces para ceder de inmediato a una mera teora filosfica. Los mtodos indirectos, utilizados por el edicto para combatir ciertas anomalas tcnicas, muestran la precaucin que sus autores se vean obligados a guardar, y, hasta la poca de Justiniano, haba ciertas partes del viejo derecho que

haban obstinadamente resistido su influencia. Pero, en conjunto, el progreso de los romanos en la mejora legal fue asombrosamente rpido tan pronto como fue estimulada por el Derecho Natural. Las ideas de simplificacin y generalizacin haban estado asociadas siempre con la concepcin de naturaleza; sencillez, simetra e inteligibilidad comenzaron a ser consideradas como las caractersticas de un buen sistema legal y desapareci completamente el gusto por el lenguaje difuso, ceremoniales y dificultades intiles. Se necesit la fuerte voluntad y oportunidades extraordinarias de Justiniano para dar al Derecho Romano su forma existente; sin embargo, el plan bsico del sistema haba sido efectuado mucho antes de las reformas imperiales. Cul era el punto de contacto exacto entre el viejo Jus Gentium y el Derecho Natural? En mi opinin, se tocan y combinan por medio de la Aequitas o equidad en su sentido original, y aqu, aparentemente, nos hallamos ante la primera aparicin en Jurisprudencia de este famoso trmino: equidad. Al examinar una expresin que tiene un origen tan remoto y una historia tan larga como sta, siempre es ms seguro profundizar, si es posible, en la metfora o figura sencilla que al principio simbolizaba la concepcin. Se ha credo generalmente que Aequitas es el equivalente del griego (palabra en griego que nos resulta imposible reproducir N.d.E.) es decir, el principio de distribucin igualitaria o proporcionada. La divisin igualitaria de nmeros o magnitudes fsicas est sin duda estrechamente unida a nuestra percepcin de la justicia; pocas asociaciones mantienen su puesto en la mente con tanta persistencia o se rechazan con tanta dificultad aun entre los ms profundos pensadores. Sin embargo, al trazar la historia de esta asociacin descubrimos que no parece haberse planteado al pensamiento ms antiguo sino que es producto de una filosofa relativamente tarda. Es interesante tambin que la igualdad de las leyes de la que tan orgullosas se sentan las democracias griegas -aquella igualdad que, segn la bella cancin bquica de Calstrato, fue dada a Atenas por Harmodio y Aristogitn- tena poco en comn con la equidad de los romanos. La primera era la administracin equitativa del derecho civil entre los ciudadanos; la ltima, implicaba la aplicacin del derecho, que no era un derecho civil, a una clase que no necesariamente consista de ciudadanos. La primera excluia al dspota; la ltima incluia a los extranjeros y, para ciertos fines, a los esclavos. En conjunto, me inclinara por buscar en otra direccin el germen de la equidad romana. La palabra latina aequus lleva implcito ms claramente el sentido de nivelacin que la griega (palabra en griego que no podemos reproducir N.d.E.). Ahora bien, la tendencia niveladora era justamente la caracterstica del Jus Gentium, que sera lo ms impresionante para un romano primitivo. La Ley Quiritaria pura, reconoca una multitud de distinciones arbitrarias entre clases de hombres y tipos de propiedad; el Jus Gentium, generalizado a partir de una comparacin de distintas costumbres, dejaba a un lado las divisiones quiritarias. El viejo Derecho Romano estableca, por ejemplo, una diferencia fundamental entre relacin agntica y cogntica, es decir, entre la familia considerada en relacin al acatamiento comn a la autoridad patriarcal, y la familia considerada (conforme a las ideas modernas) como unidad por el mero hecho de la descendencia comn. Esta distincin desaparece en el derecho comn a todas las naciones, as como la diferencia entre las formas arcaicas de la sociedad: cosas Mancipi y cosas Nec Mancipi. El abandono de deslindes y lmites me parece, por tanto, el rasgo del Jus Gentium que fue

descrito en la Aequitas. Me imagino que, al principio, la palabra era una mera descripcin de aquella nivelacin constante o eliminacin de irregularidades que prosigui cada vez que el sistema pretoriano se aplic a los casos de litigantes extranjeros. Probablemente, al principio, la expresin no tuvo un significado tico de uno u otro color; tampoco existe razn para creer que el proceso que indicaba era otra cosa ms que desagradable a la mente romana primitiva. Por otra parte, el rasgo del Jus Gentium que se presentaba a la comprensin de un romano mediante la palabra equidad era precisamente la primera y ms vvidamente comprendida caracterstica de un hipottico estado natural. La naturaleza implicaba orden simtrico, primero, en el mundo fsico, y, luego, en el moral, y la ms antigua nocin de orden implicaba lneas rectas, superficies planas y distancias medidas. El mismo tipo de imagen o figura vendra inconscientemente a la mente tanto si sta se esforzaba en concebir las caractersticas del supuesto estado natural como si, de un vistazo, trataba de comprender la administracin real de la ley comun a todas las naciones, y todo lo que sabemos del pensamiento primitivo nos llevara a concluir que esta semejanza ideal contribuira, en buena medida, a alentar la creencia en una identidad de las dos concepciones. Pero entonces, mientras el Jus Gentium gozaba de poco o ningn crdito anterior en Roma, la teora de un Derecho Natural entr rodeada de todo el prestigio de una autoridad filosfica, y cubierta del encanto que le prestaba su asociacin con un estado ms dichoso de la raza humana. Es fcil comprender cmo los diferentes puntos de vista podan afectar la dignidad del trmino que, a la vez, describa el funcionamiento de los viejos principios y el resultado de la nueva teora. Incluso para odos modernos no es la mismo describir un proceso como nivelacin que llamarle correccin de anomalas, aunque la metfora sea precisamente la misma. Tampoco dudo que, en cuanto se entendi que la Aequitas aluda a la teora griega, las asociaciones resultantes de la nocin griega de (palabra griega que no podemos reproducir N.d.E.), comenzaron a apirsele. El lenguaje de Cicern vuelve ms que probable que esto haya sido as y era la primera etapa de la transmutacin de una concepcin de equidad que casi todo sistema tico que ha aparecido desde entonces ha contribuido en mayor o menor medida a continuar. Algo debe aadirse sobre la mediacin formal por la que, los principios y las distinciones asociadas, primero con el derecho comun a todas las naciones y despus con el Derecho Natural, se incorporaron en el Derecho Romano. En el momento de crisis de la primitiva historia romana que est marcada por la expulsin de los tarquinos, ocurri un cambio que tiene su paralelo en los viejos anales de muchos Estados antiguos, pero que guarda muy poco en comn con los cambios polticos que ahora denominamos revolucin. Puede describirse mejor diciendo que la monarqua fue puesta en servicio activo. Los poderes hasta entonces concentrados en las manos de una sola persona fueron distribuidos entre cierto nmero de funcionarios electivos, al tiempo que se retuvo el mismo nombre de oficio real y se propuso a un personaje conocido a partir de entonces como Rex Sacrorum o Rex Sacrifilus. Como parte del cambio, los deberes prescritos del cambio judicial supremo recayeron en el pretor, entonces primer funcionario de la Repblica, y junto con estos deberes se le transfiri la supremaca indefinida sobre el derecho y la legislacin que siempre iba unida a los antiguos soberanos y que se relacionaba con la autoridad patriarcal y heroica que

haban disfrutado en otro tiempo. Las circunstancias de Roma otorgaron gran importancia a la ms indefinida porcin de las funciones as transferidas, pues con el establecimiento de la Repblica comenzaron aquella serie de juicios recurrentes que sobrepasaron al Estado, ante la dificultad de tratar a una multitud de personas que, si bien no se avenan a la descripcin tcnica de romanos nativos, vivan permanentemente dentro de la jurisdiccin romana. Las disputas entre tales personas, o entre esas personas y ciudadanos nativos, habran permanecido sin los lmites impuestos por el Derecho Romano, si el pretor no se hubiera comprometido a resolverlos, y l, muy pronto, debe haberse alistado personalmente en las disputas ms crticas que con la ampliacin del comercio surgieron entre los sbditos romanos y los extranjeros. El gran incremento de tales casos en los tribunales romanos en el periodo de la Primera Guerra Pnica est marcado por el nombramiento de un pretor especial, conocido posteriormente con el nombre de Praetor Peregrinus, que les prest toda su atencin. Mientras, una precaucin del pueblo romano para evitar el renacimiento de la opresin haba consistido en obligar a cada magistrado, cuyos deberes tuvieran propensin a extender su esfera de accin, a publicar, al comenzar su cargo anual un edicto o decreto en el que declaraba la manera en que iba a administrar su departamento. El pretor estaba sujeto a esa regla igual que otros magistrados; pero, como era necesariamente imposible componer todos los aos un sistema separado de principios, parece haber vuelto a publicar, con cierta regularidad, el edicto de su predecesor. Al anterior, segun la exigencia del momento y su propio punto de vista legal, se le introducan adiciones y cambios. El decreto del pretor, ampliado de este modo cada ao, recibi el nombre de Edictum Perpetuum, es decir, el edicto continuo y no interrumpido. La longitud inmensa que alcanz, junto quiz con un cierto disgusto por su textura necesariamente desordenada hizo que se detuviese la prctica de aumentarlo en el ao de Salvius Julianus, quien ocup la magistratura en el reinado del emperador Adriano. El edicto de ese pretor abarc todo el cuerpo de jurisprudencia sobre equidad, que probablemente dispuso en un orden nuevo y simtrico y el edicto perpetuo es por eso citado a menudo en Derecho Romano como el Edicto Julianus. Tal vez la primera pregunta que se le plantea a un ingls que examine los mecanismos peculiares del edicto es: cules eran las limitaciones de estos amplios poderes del pretor?; cmo se conciliaba una autoridad tan poco definida con una condicin fija de la sociedad y del derecho? La respuesta slo puede darse tras una cuidadosa observacin de las condiciones en que opera el Derecho Ingls. Debe recordarse que el pretor era un jurisconsulto o una persona que se hallaba por entero en manos de consejeros que eran jurisconsultos, y es probable que todo abogado romano esperase con impaciencia el da en que ocupara o controlara la gran magistratura judicial. En el intervalo, sus gustos, sentimientos, prejuicios, y grado de ilustracin eran inevitablemente los de su propia clase, y, finalmente, aportaba a su cargo las calificaciones que haba adquirido en el estudio y ejercicio de su profesin. Un canciller ingls recibe precisamente el mismo tipo de entrenamiento y lleva al woolsack (asiento del canciller del reino en la Cmara de los Lores en la Gran Bretaa), las mismas calificaciones. Cuando asume el poder, se espera que cuando lo abandone habr modificado, hasta cierto punto, la ley; sin embargo, hasta que haya dejado su asiento y completado la serie de decisiones que quedan en las Relaciones de

Pleitos, no podremos descubrir en qu grado habr dilucidado o aadido principios a los que sus predecesores le legaron. La jurisprudencia del pretor -en la jurisprudencia romana- difera solamente respecto a la duracin del periodo a su cargo. Como ya se ha sealado, estaba en el cargo un ao solamente, y las decisiones que tomaba en ese ao, aunque naturalmente irreversibles en lo que toca a los litigantes, no posean un valor ulterior. El momento ms natural para declarar los cambios que se propona realizar ocurra, por tanto, a su entrada en la pretora y, en consecuencia, al comenzar su labor, haca abierta y reconocidamente lo que al final su equivalente ingls haca insensible y, a veces, inconscientemente. Los lmites de esta aparente libertad son los mismos que los del juez ingls. Tericamente, parece no existir apenas ningn lmite a los poderes de cualquiera de ellos, pero, en la prctica al pretor romano, en no menor grado que al canciller ingls, se le mantena dentro de los lmites ms estrechos por medio de predisposiciones embebidas durante su entrenamiento, y por las fuertes cortapisas de la opinin profesional, cortapisas cuyo rigor solamente puede ser apreciado por aquellos que las han experimentado personalmente. Hay que aadir que las fronteras dentro de las que estaba permitido moverse y ms all de las cuales no se poda ir, estaban muy claramente trazadas en un caso y en el otro. En Inglaterra, el juez sigue las analogas de casos registrados de grupos de hechos aislados. En Roma, como la intervencin del pretor estaba en principio dictada por el simple inters en la seguridad del Estado, es probable que estuviese, en los primeros tiempos, en proporcin a la dificultad de la que quera deshacerse. Ms tarde, cuando las respuestas difundieron el gusto por los principios, sin duda us el edicto como un medio de dar una ms vasta aplicacin a aquellos principios fundamentales, que l y otros jurisconsultos practicantes, sus contemporneos, crean haber detectado en el derecho. Ms tarde todava, actu bajo la plena influencia de las teoras filosficas griegas, que a la vez lo tentaban a continuar y lo limitaban a un modo particular de progreso. La naturaleza de las medidas atribuidas a Salvius ]ulianus ha sido muy debatida. Cualquiera que fuera, sus efectos sobre el edicto estn suficientemente claros. Dej de ampliarse con adiciones anuales y, en adelante, la jurisprudencia equitativa de Roma se desarroll mediante el empeo de una sucesin de grandes jurisconsultos que llenan con sus escritos el intervalo entre el reino de Adriano y el de Alejandro Severo. Un fragmento del maravilloso sistema que idearon sobrevive en las Pandectas de Justiniano y aporta pruebas de que sus trabajos tomaron la forma de tratados sobre todas las partes del Derecho Romano; independientemente del asunto inmediato del jurisconsulto en esa poca, poda ser denominado siempre expositor de la equidad. Los principios del edicto, antes de la poca de su discontinuacin, se haban filtrado en toda la jurisprudencia romana. La equidad de Roma, debe recordarse, aunque muy distinta del derecho civil, era administrada siempre por los mismos tribunales. El pretor era el principal magistrado de justicia y el ms grande magistrado del derecho consuetudinario, y tan pronto como el edicto se hubo convertido en una regla equitativa, el tribunal pretoriano comenz a aplicarlo en lugar de, o junto con, las viejas reglas del Derecho Civil, que fue, de este modo, directa o indirectamente revocado, sin ninguna promulgacin especial de la legislatura. Claro est que el resultado adoleca considerablemente de una fusin completa de derecho y equidad, que no se llev a cabo hasta las reformas de Justiniano. La separacin tcnica de los

dos elementos de la jurisprudencia implicaba cierta confusin e inconveniencia y hubo algunas doctrinas ms inquebrantables del Derecho Civil con las que ni los autores ni los expositores del edicto se atrevieron a interferir. Pero, al mismo tiempo, no hubo rincn del campo de la jurisprudencia que no fuese ms o menos cubierto por la influencia de la equidad. Suministr al jurista todos los materiales para la generalizacin, sus elucidaciones de primeros principios, y la gran masa de reglas limitantes en las que el legislador raramente interviene, pero que controlan seriamente la aplicacin de cada acto legislativo. El periodo de los juristas termina con Alejandro Severo. Desde Adriano hasta este ultimo emperador se haba continuado la mejora del derecho, tal como se halla actualmente en la mayora de los pases europeos, en parte mediante comentarios aprobados y en parte por legislacin directa. Pero en el reinado de Alejandro Severo, el potencial de desarrollo de la equidad romana parece haberse agotado, y la continuacin de los jurisconsultos toca a su fin. La histora restante del derecho romano es la historia de las constituciones imperiales, y, al final, de los intentos de codificar lo que se haba convertido en el pesado cuerpo de la jurisprudencia romana. En el Corpus ]uris de Justiniano encontramos el ultimo y ms renombrado experimento de este tipo. Sera tedioso entrar en una comparacin o contraste detallados de la equidad inglesa y romana; sin embargo merece la pena mencionar dos rasgos que tienen en comn. Cada uno de ellos tenda, como tiende todo sistema de esta clase, a exactamente el mismo estado en que se hallaba el viejo derecho consuetudinario cuando por primera vez intervino la equidad. Llega un momento en que los principios morales adoptados originalmente ya han sido llevados a sus ltimas consecuencias legtimas y, entonces, el sistema basado en ellas se vuelve ms rgido, inexpansivo, y tan sujeto a rezagar el progreso moral como el cdigo ms severo de reglas abiertamente legales. Esta poca se alcanz en Roma durante el reinado de Alejandro Severo. A partir de entonces, aunque todo el mundo romano atravesaba una revolucin moral, la equidad de Roma dej de expandirse. El mismo punto de la historia legal se alcanz en Inglaterra bajo la cancillera de Lord Elton, el primero de nuestros jueces equitativos quien, en lugar de ampliar la jurisprudencia de su tribunal por legislacin indirecta, dedic su vida a explicarla y armonizarla. Si la filosofa de la historia legal fuese mejor entendida en Inglaterra, los servicios de Lord Elton seran, por una parte, menos exagerados, y, por otra, mejor apreciados de lo que parecen entre los jurisconsultos contemporneos. Seran evitadas, asimismo, otras falsas interpretaciones. Los jurisconsultos ingleses pueden ver fcilmente que la equidad inglesa es un sistema fundado en reglas morales; pero se olvida que estas reglas contienen la moralidad de siglos pasados -no del actual- y que ya han recibido toda la aplicacin de que son capaces, y a pesar de que no difieren sustancialmente del credo tico de nuestros das no estn necesariamente al mismo nivel. Las teoras imperfectas sobre el tema, que se han adoptado comnmente, han generado errores de formas opuestas. Muchos tratadistas de la equidad, impresionados por la entereza del sistema en su estado actual, se comprometen expresa o implcitamente con la paradjica afirmacin de que los fundadores de la jurisprudencia cancilleril proyectaban la actual firmeza de su forma cuando estaban sentando sus primeros fundamentos. Otros se quejan -y sta es una

queja frecuentemente oda en argumentos forenses- que las reglas morales observadas en el Tribunal de Chancillera rezagan las normas ticas de la actualidad. Desearan que cada Canciller desempeara un papel en favor de la jurisprudencia actual semejante al que desempearon los padres de la equidad inglesa en favor del viejo derecho consuetudinario. Pero esto es invertir el orden de las mediaciones por las que la mejora de la ley es llevada a cabo. La equidad tuvo su lugar y su tiempo y -como ya he sealado- otro instrumento estar listo para sucederle cuando sus energas se hayan gastado. Otra caracterstica notoria de la equidad inglesa y romana es la falsedad de las asunciones sobre las que se defendi originalmente la pretensin de que la equidad era superior a la regla legal. Nada desagrada ms al hombre, como individuo o como masa, que la admisin de su progreso moral como realidad sustancial. Esta renuencia se manifiesta, en lo tocante a los individuos, en el respeto exagerado que se otorga ordinariamente a la dudosa virtud de la consistencia. El movimiento de la opinin colectiva de una sociedad entera es demasiado palpable para ser ignorado, y generalmente su tendencia a tratar de conseguir condiciones mejores es demasiado visible para ser desacreditada; sin embargo, no existe la ms mnima inclinacin a aceptarlos como un fenmeno primario y es comnmente explicado en trminos de la recuperacin de una perfeccin perdida: el retorno gradual a un estado del que la raza haba partido. Esta tendencia de mirar atrs en lugar de adelante para buscar la meta del progreso moral produjo antiguamente, como hemos visto, efectos serios y permanentes sobre la jurisprudencia romana. Los jurisconsultos romanos, para explicar la mejora de la jurisprudencia hecha por el pretor, tomaron de Grecia la doctrina de un estado natural del hombre -una sociedad natural- anterior a la organizacin de Repblicas gobernadas por el derecho positivo. En Inglaterra, por otra parte, un conjunto de ideas que eran muy atractivas para los ingleses de la poca explicaba la anulacin del derecho consuetudinario por la equidad, suponiendo la existencia de un derecho general a vigilar la administracin de justicia. Esta justicia, supuestamente, se hallaba investida en el rey como resultado natural de su autoridad paterna. El mismo punto de vista aparece bajo una forma diferente -de un exquisito arcasmo- en la doctrina de que la equidad brotaba de la conciencia del rey. De este modo, se transfera al sentido moral inherente del soberano un mejoramiento que haba tenido lugar en las normas morales de la comunidad. El desarrollo de la constitucin inglesa, despus de un cierto tiempo, volvi desagradable esa teora; pero como la jurisdiccin de la Chancillera estaba por entonces firmemente establecida, no vali la pena idear ningn sustituto para ella. Las teoras que se encuentran en los modernos manuales sobre la equidad son muy variadas; pero todas igualmente insostenibles. La mayora son modificaciones de la doctrina romana de un derecho natural, que es adoptada, precisamente, por aquellos escritores que inician una discusin acerca de la jurisdiccin del Tribunal de Chancillera estableciendo una distincin entre justicia natural y justicia civil.

CAPTULO IV

La historia moderna del derecho natural


Se podra concluir de lo que se ha dicho hasta aqu que la teora que transform la jurisprudencia romana no tena pretensiones de precisin filosfica. Se sustentaba, de hecho, en uno de esos modos mixtos de pensamiento que parecen haber caracterizado a todas las mentes -excepto a las ms preclaras- durante la infancia del pensamiento terico, y que distan de estar ausentes aun de los procesos mentales de nuestros das. El derecho natural confunda pasado y presente. Lgicamente, presupona un estado natural que se hallaba regulado, en otro tiempo, por el derecho natural; sin embargo, los jurisconsultos no hablan de una forma clara y confiada de la existencia de un tal estado, el cual, en la prctica, recibi poca atencin real entre los antiguos, excepto cuando encontr expresin potica en la fantasa de una Edad de Oro. El derecho natural, para fines prcticos, era algo que perteneca al presente, algo entretejido en las instituciones existentes; algo, en fin, que un observador competente poda abstraer de ellas. El criterio que separ las ordenanzas de la naturaleza de los toscos ingredientes con que estaban mezcladas fue un sentido de la sencillez y de la armona. La sencillez y la armona no fueron, sin embargo, las que hicieron que estos elementos ms finos fueran originalmente respetados, sino su pretendida descendencia del reino aborigen de la naturaleza. Los discpulos modernos de los jurisconsultos no han logrado dar una explicacin satisfactoria de esta confusin. De hecho, las especulaciones modernas sobre el derecho natural revelan una gran falta de percepcin y se hallan viciadas por un lenguaje ambiguo, fallas que, en justicia, apenas podran atribuirse a los jurisconsultos romanos. Existen algunos tratadistas que intentan evadir la dificultad fundamental al sostener que el cdigo natural existe de cara al futuro y es la meta hacia la que confluyen todos los derechos civiles. Esto es revertir todos los supuestos en que se basaba la vieja teora, o ms bien, quiz, mezclar dos teoras inconsistentes. El cristianismo introdujo en el mundo la tendencia a mirar, no al pasado, sino al futuro para buscar tipos de perfeccin. La literatura antigua aporta pocos indicios -o ninguno- de que existiera la creencia de que el progreso de la sociedad va necesariamente de peor a mejor. Sin embargo, la importancia de esta teora para la humanidad ha sido mucho mayor de lo que podra esperarse de sus diferencias filosficas. No es fcil predecir qu rumbo habra tomado la historia del pensamiento y, por tanto, de la raza humana, si la creencia en un derecho natural no se hubiera universalizado en el mundo antiguo. Hay dos peligros especiales a los que parecen estar sujetos en su infancia el derecho y la sociedad, cuya cohesin se debe al primero. Uno, que el derecho pueda desarrollarse demasiado rpidamente. Esto ocurri con los cdigos de las comunidades griegas ms progresivas que se desembarazaron con una facilidad asombrosa de procedimientos pesados y obligaciones intiles y pronto dejaron de prestar un valor supersticioso a reglas y prescripciones rgidas. A final de cuentas no result ventajoso para la humanidad que esto sucediera, aunque el beneficio inmediato conferido a los ciudadanos griegos puede haber sido considerable. Una de las cualidades ms raras del carcter nacional es la capacidad de aplicar e implementar la ley, tal como es, al costo de fracasos constantes de la justicia abstracta,

sin perder al mismo tiempo la esperanza o el deseo de que la ley se ajuste a un ideal ms elevado. El intelecto griego, en toda su nobleza y elasticidad, era totalmente incapaz de limitarse al estrecho traje de una frmula legal y, a juzgar por los tribunales populares de Atenas, de cuyo funcionamiento poseemos conocimiento exacto, los tribunales griegos mostraban una fuerte tendencia a confundir derecho y hecho. Las obras pstumas de los oradores, y las minutas forenses conservadas por Aristteles en su Tratado de Retrica prueban que cuestiones de derecho puro se argumentaban constantemente en base a cualquier consideracin que podra tal vez influir en los jueces. Ningn sistema duradero de jurisprudencia podra surgir y consolidarse de este modo. Una comunidad que nunca dudaba en aflojar las reglas del derecho escrito, siempre que stas se interponan en el camino de una decisin idealmente perfecta, basndose en los hechos de casos particulares, poda legar solamente -si es que legaba algn cuerpo de principios jurdicos a la posteridad- uno consistente en las ideas sobre el bien y el mal prevalecientes en una poca determinada. Una jurisprudencia de esta naturaleza poda tener un marco en el que podran adecuarse las concepciones ms avanzadas de etapas subsiguientes. Valdra, a lo ms, como una filosofa marcada con las imperfecciones de la civilizacin bajo la cual se desarroll. Pocas sociedades nacionales han visto su jurisprudencia amenazada por este peligro particular de una madurez precoz y una desintegracin prematura. Es muy dudoso que los romanos hayan estado alguna vez seriamente amenazados por l, pero, en cualquier caso, tenan proteccin adecuada en su teora del derecho natural. El derecho natural de los jurisconsultos estaba claramente ideado como un sistema que deba gradualmente absorber las leyes civiles sin reemplazarlas mientras permanecieran irrevocadas. Entre el pblico no se tena esa impresin de su calidad sagrada; no se crea que pudiera hacer cambiar de opinin a un juez encargado de una litigacin particular, con slo mencionarlo. El valor y utilidad de la concepcin se deba a la creencia en una ley perfecta, o a la esperanza de alcanzarla, al tiempo que no tentaba al practicante del derecho o al ciudadano comn a negar el carcter obligatorio de las leyes vigentes, que todava no se hallaban ajustadas a la teora. Es importante observar tambin que este sistema modelo, a diferencia de otros que han burlado las esperanzas de los hombres en fechas posteriores, no era enteramente producto de la imaginacin. Nunca se crey que estuviese fundado en principios no comprobados. Exista una vaga nocin de que reforzaba el derecho existente y haba que buscarlo por medio de l. Sus funciones eran, en resumen, remediadoras, no revolucionarias o anrquicas. Y, desgraciadamente, este es el punto exacto en que la idea moderna de un derecho natural ha cesado, con frecuencia, de parecerse a la antigua. El otro riesgo a que est expuesta la infancia de la sociedad ha impedido o detenido el progreso de la mayor parte de la humanidad. La rigidez del derecho primitivo, que nace, precisamente, de su temprana asociacin e identificacin con la religin, ha encadenado a la gran mayora de la raza humana a las ideas sobre vida y conducta vigentes en la poca en que sus usos fueron consolidados en una forma sistemtica. Hubo una o dos razas eximidas de esta calamidad por lo que podra denominarse una maravillosa casualidad; y los injertos de estas estirpes afortunadas han fertilizado

unas cuantas sociedades modernas. Pero todava perdura, en la mayor parte del mundo, la creencia de que la perfeccin legal consiste en la adhesin a un plan fundamental que, supuestamente, ha sido trazado por el legislador original. En tales casos, la jurisprudencia ha adoptado la forma de un juego intelectual perverso y sutil: se precia de extraer conclusiones de textos antiguos sin que en ellas pueda descubrirse ninguna desviacin de su tenor literal. No conozco razn alguna por la que el derecho de los romanos debiera ser superior al de los hinds, al menos que la teora del derecho natural le haya dado un tipo de excelencia diferente al usual. En este caso excepcional, sencillez y simetra se mantuvieron como las caractersticas de un derecho ideal y absolutamente perfecto a los ojos de una sociedad cuya influencia sobre la humanidad estaba destinada a ser prodigiosa por otras razones. Es imposible sobrevalorar la importancia que tiene para una nacin o profesin la idea de un propsito claro al que aspirar en la bsqueda de la perfeccin. El secreto de la inmensa influencia de Bentham en Inglaterra, en los ltimos treinta aos, ha sido su xito en presentarle al pas ese propsito. Nos dio una regla clara para efectuar reformas. Los jurisconsultos ingleses del siglo XVIII eran, probablemente, demasiado agudos para dejarse cegar con la nota paradjica de que el Derecho Ingls era la perfeccin de la raza humana, pero actuaron como si lo creyeran a falta de cualquier otro principio en que basar su proceder. Bentham hizo que el bien de la comunidad prevaleciese por encima de cualquier otro propsito, y, de este modo, le dej una escapatoria a una corriente que, desde haca tiempo, haba tratado de hallar una salida. No es una comparacin extravagante el referirse a los presupuestos descritos como el equivalente antiguo del benthanismo. La teora romana gui los empeos de los hombres en la misma direccin que la teora formulada por el ingls; sus resultados prcticos no fueron muy diferentes de los que habra alcanzado una secta de reformadores legales que mantuviera una bsqueda constante del bien general de la comunidad. No obstante sera un error atribuirle una anticipacin consciente de los principios de Bentham. La felicidad humana es a veces sealada, en la literatura legal y popular de los romanos, como el objeto adecuado de la legislacin remediadora, pero es notable lo escasos y dbiles que son los testimonios de este principio comparados con los tributos que se ofrecen constantemente a las pretensiones omnipresentes del derecho natural. Los jurisconsultos romanos se entregaron gustosamente, no a algo como la filantropa, sino a su sentido de la simplicidad y la armona, a lo que ellos, significativamente, denominaron elegancia. La coincidencia de sus tareas con las que una filosofa ms precisa habra aconsejado, ha sido parte de la buena fortuna de la humanidad. En cuanto a la historia moderna del derecho natural, es ms fcil convencernos de la amplitud de su influencia que pronunciarnos confiadamente sobre si esa influencia ha sido ejercida para bien o para mal. Las doctrinas e instituciones que pueden serle atribuidas son material de algunas de las ms violentas controversias entabladas en nuestro tiempo; como se ver, la teora del derecho natural es la fuente de casi todas las ideas especiales sobre derecho, poltica y sociedad. Francia ha sido su instrumento difusor en el mundo occidental en los ltimos cien aos. El papel desempeado por los juristas en la historia francesa, y la esfera de las concepciones jurdicas en el

pensamiento francs, han sido siempre notablemente amplios. No fue en Francia, sino en Italia, donde surgi la ciencia jurdica de la Europa moderna; pero, de todas las escuelas fundadas por emisarios de las universidades italianas en todas las partes del continente -y ensayada tambin en Inglaterra, aunque sin xito- la establecida en Francia produjo un efecto muy importante sobre el destino del pas. Los jurisconsultos franceses establecieron inmediatamente una estrecha alianza con los reyes Capetos y la monarqua francesa debi su crecimiento final, en una sociedad perfectamente cohesionada, a partir de la simple aglomeracin de provincias y dependencias, tanto a sus reafirmaciones de las prerrogativas reales y a su interpretacin de las reglas de sucesin real, como al poder de la espada. La enorme ventaja que confiri a los reyes franceses su entendimiento con los jurisconsultos en la continuidad de su lucha contra los grandes feudatarios, la aristocracia y la iglesia, solamente podr apreciarse si tenemos en cuenta las ideas que prevalecieron en Europa hasta bien entrada la Edad Media. Haba, en primer lugar, un enorme entusiasmo por la generalizacin y una curiosa admiracin por toda proposicin general y, en consecuencia, en el campo legal, una reverencia involuntaria hacia toda frmula legal que pareciera abarcar y resumir un cierto nmero de las reglas aisladas que eran practicadas como usos en varias localidades. No era difcil para los practicantes legales que estuvieran, familiarizados con el Corpus Juris o las glosas y suministrar cualquier cantidad de tales frmulas generales. Haba, sin embargo, otra causa ms que acrecentaba el enorme poder de los jurisconsultos. Durante el periodo del que estamos hablando, haba una universal vaguedad de ideas sobre el grado y naturaleza de la autoridad que resida en los textos legales escritos. En la mayora de los casos, el prefacio perentorio, Ita scriptum est, parece haber sido suficiente para silenciar todas las objeciones. Mientras que una mente actual escudriara celosamente la frmula que habla sido citada, investigara su frente, y negara -en caso necesario- que el cuerpo legal al que perteneca tuviese autoridad alguna para reemplazar costumbres locales, el jurista antiguo, probablemente, no se habra aventurado ms all de cuestionar la aplicabilidad de la regla, o, a lo ms, a citar alguna contra-proposicin de las Pandectas o del Derecho Cannico. Es muy necesario recordar la incertidumbre de las nociones de los hombres sobre este aspecto tan importante de las controversias jurdicas, no slo porque ayuda a explicar el peso que los jurisconsultos arrojaron en la balanza monrquica sino tambin por la luz que arroja sobre varios problemas histricos curiosos. Los motivos del autor de las Decretales falsificadas y su xito extraordinario se vuelven ms inteligibles. Y, para tomar un fenmeno de menor inters, nos ayuda, aunque slo parcialmente, a comprender los plagios de Bracton. Siempre se contar entre los mayores enigmas de la historia de la jurisprudencia el que un escritor ingls de la poca de Enrique III haya podido engaar a sus compatriotas pasando como un compendio de puro Derecho Ingls un tratado cuya forma entera y un tercio de su contenido estaba copiado directamente del Corpus Juris y que se haya atrevido a hacer este experimento en un pas donde estaba formalmente prohibido el estudio sistemtico del Derecho Romano. Sin embargo, cuando comprendemos el estado de opinin de la poca acerca de la fuerza obligatoria de los textos escritos -aparte de cualquier consideracin sobre la fuente de la que derivan- disminuye nuestra sorpresa.

Despus que los reyes de Francia ganaron su larga batalla por la supremaca de la Corona, poca que puede situarse aproximadamente en la ascensin al trono de la rama Valois-Angulema, la situacin de los jurisconsultos franceses era peculiar y continu sindolo hasta el estallido de la revolucin. Formaban la clase ms poderosa e instruida de la nacin. Haban sentado muy firmes sus bases como clase privilegiada al lado de la aristocracia feudal y haban asegurado su influencia mediante una organizacin que haca presente su profesin por toda Francia en grandes corporaciones privilegiadas. Estas ltimas posean amplios poderes definidos, y se arrogaban derechos indefinidos mucho ms amplios. En conjunto, la alta posicin social de abogados, jueces y legisladores, exceda con mucho la de sus iguales en toda Europa. Su tacto jurdico, facilidad de expresin, fino sentido de la armona y la analoga, y -a juzgar por los miembros ms distinguidos- su devocin apasionada a sus ideas sobre la justicia, eran tan notables como la singular variedad de talento que abarcaban, variedad que inclua a gentes tan opuestas como Cujas y Montesquieu, de D' Aguesseau y Dumoulin. Pero, el sistema legal que deban administrar presentaba un contraste sorprendente con los hbitos mentales que cultivaban. Francia, que haba sido en buena parte constituida por sus esfuerzos, se hallaba profundamente afectada por la maldicin de una jurisprudencia anmala y disonante, sin parangn en cualquier otro pas de Europa. Una gran divisin separaba al pas y lo parta en Pays du Droit Ecrit y Pays du Droit Coutumier, el primero admita el Derecho Romano escrito como base de su jurisprudencia, y el ltimo lo admita solamente en cuanto proporcionaba formas generales de expresin y mtodos de razonamiento jurdico compatibles con los usos locales. Las secciones as formadas estaban a su vez divididas. En el Pays du Droit Coutumier una provincia difera de otra, condado difera de condado, municipio de municipio, en la naturaleza de sus costumbres respectivas. En el Pays du Droit Ecrit, el estrato de las reglas feudales que cubra al Derecho Romano tena una composicin muy diversa. En Inglaterra, nunca existi tal confusin. En Alemania, si exista, pero estaba muy en armona con las profundas divisiones polticas y religiosas del pas para que tuviera que lamentarse o sentirse. Una peculiaridad de Francia era que continuara existiendo una enorme diversidad de leyes sin alteracin sensible mientras la autoridad central de la monarqua iba en continuo fortalecimiento al mismo tiempo que se realizaban rpidos avances hacia una completa unidad administrativa y se desarrollaba un ferviente espritu nacionalista entre el pueblo. El contraste fructific en muchos resultados serios, y entre ellos hay que situar el efecto que produjo en las mentes de los jurisconsultos franceses. Sus opiniones tericas y parcialidad intelectual se hallaban en fuerte oposicin a sus intereses y hbitos profesionales. Con el ms agudo sentido y ms amplio reconocimiento de las perfecciones de la jurisprudencia que consisten en la simplicidad y uniformidad, crean o parecan creer que los vicios que, de hecho, infestaban el derecho francs eran extirpables, y en la prctica, a menudo, impidieron la correccin de abusos con una obstinacin que no mostraban muchos de sus compatriotas menos ilustrados. Haba, sin embargo, un modo de reconciliar estas contradicciones. Se hicieron defensores entusiastas del derecho natural. El derecho natural saltaba por encima de todas las barreras provinciales y municipales; ignoraba toda distincin entre noble y burgus, entre burgus y campesino; otorgaba un lugar eminente a la lucidez, simplicidad y sistema; pero no comprometa directamente ningn tecnicismo venerable o lucrativo. Puede decirse que el derecho natural se

convirti en el derecho consuetudinario francs, o, en cualquier caso, la admisin de su dignidad y demandas era el gran principio al que se suscriban todos los practicantes franceses. El lenguaje de los juristas pre-revolucionarios es singularmente inepto, y es notable el que los escritores de Consuetudes que, a menudo, asumieron como su deber el hablar desdeosamente del derecho romano puro, hablen aun ms fervientemente de la naturaleza y sus reglas que los jurisconsultos que profesaban un respeto exclusivo al Cdigo. Dumoulin, la gran autoridad en derecho consuetudinario francs, tiene algn pasaje extravagante sobre derecho natural, y sus panegricos tienen un particular sesgo retrico que indicaba un alejamiento considerable de la cautela de los jurisconsultos romanos. La hiptesis de un derecho natural se haba convertido no tanto en una teora que guiaba la prctica como en un artculo de fe especulativo, y, en consecuencia, encontramos que, en la transformacin que sufri ms recientemente, sus partes ms dbiles se elevaron al nivel de las ms slidas en la estimacin de sus defensores. Haba transcurrido la primera mitad del siglo XVIII cuando se lleg al periodo ms crtico de la historia del derecho natural. Si la discusin de la teora y sus consecuencias hubiera continuado siendo monopolio exclusivo de la profesin legal, posiblemente se hubiera producido una disminucin del respeto que inspiraba, pues, por estas fechas, haba aparecido el Esprit des Lois. El libro de Montesquieu estaba marcado por ciertas exageraciones, y esto se deba a que el autor, al mismo tiempo que rechazaba algunos supuestos entonces aceptados acrticamente, mantena con cierta ambigedad un deseo de transigir con algunos prejuicios en boga. Sin embargo, con todos sus defectos, el libro de Montesquieu signific un avance en el uso del mtodo histrico, ante el cual el derecho natural no puede mantenerse en pie. Su influencia en el pensamiento debera haber sido tan grande como su popularidad general; pero, de hecho, nunca se le dio tiempo de proponerlo, pues las contrahiptesis que pareca destinado a destruir pasaron repentinamente del foro a la calle y se convirtieron en la nota clave de controversias mucho ms estimulantes que las sostenidas en los tribunales o en las escuelas. La persona que lo lanz en su nueva carrera era un hombre notable que, sin erudicin, con pocas virtudes y sin fuerza de carcter dej, sin embargo, imborrablemente impresa su huella en la historia, gracias a una vvida imaginacin y a un amor genuino y ardiente a su prjimo. A cambio de esto ltimo muchas cosas pueden serle perdonadas. Nunca hemos presenciado en nuestra generacin -de hecho, nunca se ha visto en el mundo ms que una o dos vecesuna literatura que haya ejercido tan poderosa influencia en la mente humana, en cada matiz y tono del intelecto, como la que eman de Rousseau entre 1749 y 1762. Fue el primer intento de reconstruir el edificio de la confianza humana despus de los esfuerzos iconoclastas iniciados por Bayle y, en parte, por Locke, y consumado por Voltaire. Esa teora, adems de la superioridad que representa todo esfuerzo constructivo por encima de lo simplemente destructivo, posea la inmensa ventaja de aparecer en medio de un escepticismo universal sobre la validez del conocimiento basado en materias teoricas. Ahora bien, en todas las especulaciones de Rousseau, la figura central, ya sea vestida en traje ingls, como signataria de un contrato social, o simplemente desnuda de todo aparato histrico, es uniformemente el hombre, en un supuesto estado natural. Toda ley o institucin, que no cuadrara a este ser imaginario, en estas circunstancias ideales, debe ser condenada por haberse alejado de una

perfeccin original. Toda transformacin de la sociedad que diera una semejanza mayor al mundo sobre el que reinaba esta criatura de la naturaleza, es admirable y digna de efectuarse a cualquier costo aparente. La teora era todava la de los jurisconsultos romanos, pues en la fantasmagora con que se puebla la condicin natural, cada rasgo y caracterstica elude la mente, excepto la simplicidad y la armona que atraan tanto al jurisconsulto. Sin embargo, la teora est, por decirlo as, patas arriba. El estado natural -y no el derecho natural- se convierte en el sujeto primario de la meditacin. El romano haba ideado que, mediante una cuidadosa observacin de las instituciones existentes, algunas partes podan separarse porque mostraban o podan mostrar, tras una purificacin sensata, los vestigios del reino natural cuya realidad afirmaba dbilmente. La creencia de Rousseau era que un orden social perfecto poda ser desarrollado en base a la consideracin del estado natural: un orden social totalmente independiente de la condicin actual del mundo y totalmente distinto de ella. La diferencia entre los distintos puntos de vista es que, uno condena el presente, amarga y ampliamente, por su desemejanza con el pasado ideal; mientras que el otro, asumiendo que el presente es tan necesario como el pasado, no lo censura o lo desprecia. No vale la pena analizar particularmente esa filosofa de Ia poltica, del arte, de la educacin, de la tica y de las relaciones sociales que fue construida sobre la base del estado natural. Todava posee una fascinacin singular entre los pensadores ms indefinidos de cada pas y es, sin duda, el antecesor ms o menos remoto de todos los prejuicios que impiden el empleo del mtodo histrico en la investigacin; pero su descrdito entre las mentes ms elevadas de nuestros das es tan profundo que asombra incluso a los que estn familiarizados con la vitalidad extraordinaria del error especulativo. La cuestin ms frecuentemente planteada hoy en da tal vez no sea cul es el valor de esas opiniones sino cules fueron las causas que le dieron tan enorme prominencia hace unos cien aos (Tngase en cuenta que esta obra de Henry Maine fue publicada en el ao de 1881. Nota de Chantal Lpez y Omar Corts). La respuesta, en mi opinin, es muy sencilla. En el siglo pasado, el estudio de la religin hubiera podido corregir fcilmente los errores a que conduce una atencin exclusiva a la antigedad legal. Pero la religin griega, tal como se entenda entonces, estaba diluida en los mitos imaginarios. Las religiones orientales -cuando se les prestaba atencin- aparecan perdidas en vagas cosmogonas. Exista solamente un cuerpo de testimonios primitivos que vala la pena estudiar: la historia antigua de los hebreos. Pero no se recurri a ellos debido a los prejuicios de la poca. Una de las pocas caractersticas que la escuela de Rousseau comparta con la escuela de Voltaire era un desdn terminante por todas las religiones antiguas y, ms que ninguna, por la de la raza juda. Era bien sabido que, entre los hombres ilustrados de la poca, era una cuestin de honor no slo negar que todas las instituciones creadas por Moiss hubieran sido dictadas por orden divina, o que hubieran sido dictadas en una fecha posterior a la que se le atribuye, sino afirmar que dichas instituciones y el Pentateuco entero eran una falsificacin gratuita realizada al regreso de la cautividad. Los filsofos franceses, privados, de este modo, de una garanta importante en contra del error especulativo, cayeron sin pensarlo, en su ansiedad por escapar de lo que crean supersticin de curas, en una supersticin de jurisconsultos. Pero aunque la filosofa fundada en la hiptesis de un estado natural ha cado de la estima general, en cuanto que es observada en su aspecto ms tosco y palpable, no se

sigue que en sus formas ms sutiles haya perdido plausibilidad, popularidad o poder. Creo, como ya he sealado, que es todava la gran antagonista del mtodo histrico y siempre que -objeciones religiosas aparte- se observe a cualquier mente resistir o despreciar ese modo de investigacin, sta se hallar generalmente bajo la influencia de un prejuicio o una parcialidad viciosa atribuibles a la creencia consciente o inconsciente en una condicin de la sociedad o del individuo no histrica y natural. Las doctrinas sobre la naturaleza y el derecho natural han conservado su energa, sobre todo, por haberse aliado con tendencias polticas y sociales. Algunas de esas tendencias se han visto estimuladas por la doctrina del derecho natural; a otras las ha creado y a un gran nmero les ha dado expresin y forma. Es obvio que forman parte de las ideas que constantemente se irradian desde Francia al mundo civilizado y, de este modo, se vuelven parte del pensamiento general, mediante el cual se modifica la civilizacin. El valor de la influencia que as ejercen sobre el destino de la raza es naturalmente uno de los puntos ms ardientemente debatidos de nuestro tiempo. Discutirlo est fuera del alcance de este tratado. No obstante, mirando hacia atrs, al periodo en que la doctrina del estado natural adquiri el mximo de importancia poltica, habr pocos que nieguen su enorme contribucin a los desengaos ms crasos en los que fue tan frtil la primera Revolucin Francesa. Revel o contribuy a revelar los vicios de ciertos hbitos mentales universales de la poca: desdn por el derecho positivo, irritacin con la experiencia, y preferencia por un a priori sobre cualquier otro razonamiento. En proporcin, tambin, a medida que esta filosofa se ha apoderado de mentes que no se han dedicado mucho al pensamiento ni se han fortalecido mediante la observacin, su tendencia es a volverse claramente anrquica. Es sorprendente observar cuntos de los Sophismes Anarchiques, que Dumont public para Bentham y que incorporan errores de Bentham de influencia claramente francesa, se derivan de la hiptesis romana, en su versin francesa, y son ininteligibles a menos que se relacionen con ella. En este punto, constituye asimismo un raro ejercicio consultar el Moniteur durante las principales etapas de la Revolucin. Las apelaciones al derecho y estado natural se vuelven: ms frecuentes a medida que los tiempos se hacen ms ignorantes. Son comparativamente escasas en la Asamblea Constituyente; mucho ms frecuentes en la Asamblea Legislativa, y durante la Convencin -en medio del estrpito del debate sobre conspiracin y guerra- se vuelven continuas. Hay un ejemplo sencillo que ilustra muy bien los efectos de la teora del derecho natural en la sociedad moderna e indica lo lejos que estn esos efectos de haberse agotado. Creo que est fuera de toda duda el hecho de que debemos al supuesto derecho natural la doctrina de la igualdad fundamental de todos los hombres. El que todos los hombres son iguales es una proposicin -de entre un gran nmero de ellasque, con el transcurso del tiempo, se ha vuelto poltica. Los jurisconsultos romanos de la era Antonina establecieron que omnes homines natura requales sunt, pero, a sus ojos, ste era un axioma estrictamente jurdico. Intentaba afirmar que -bajo el hipottico derecho natural, y tambin en lo que el derecho positivo se le pareca- las distinciones arbitrarias que el derecho civil romano mantena entre diferentes clases de personas cesaba de tener existencia legal. La regla era de considerable importancia para el practicante romano, al que haba que recordarle que, puesto que se asuma que la jurisprudencia romana concordaba exactamente con el cdigo natural, en los

tribunales romanos no poda establecer diferencias entre ciudadanos y extranjeros, entre hombres libres y esclavos, entre agnate y cognate. Los jurisconsultos que as se expresaban ciertamente nunca pensaron en censurar el orden social, en el que el derecho civil no guardaba una relacin exacta con la teora; tampoco creyeron, aparentemente, que el mundo vera alguna vez una sociedad humana completamente asimilada a la naturaleza. Pero, cuando la doctrina de la igualdad humana hizo su aparicin con un traje moderno, se haba adoptado evidentemente un nuevo matiz significativo. Donde el jurisconsulto romano haba escrito aequales sunt, significando exactamente lo que deca, el jurisconsulto moderno escribi todos los hombres, son iguales, en el sentido de todos los hombres deberan ser iguales. La peculiar idea romana de que el derecho natural coexista con el derecho civil, y gradualmente, lo absorba, haba sido evidentemente perdida de vista, o se haba vuelto ininteligible, y las palabras que a lo ms, haban transmitido una teora sobre el origen, composicin y desarrollo de las instituciones humanas, comenzaban a expresar el sentido de un agravio duradero sufrido por la humanidad. Ya al principio del siglo XIV, el lenguaje ordinario sobre la condicin innata de los hombres, aunque obviamente trata de ser idntico al de Ulpiano y sus contemporneos, haba asumido una forma y significado totalmente diferentes. El prembulo a la famosa ordenanza del rey Luis Hutin emancipando a los siervos de los dominios reales habra sonado extrao a odos romanos. Mientras, segn el derecho natural, todo el mundo debera nacer libre, y mediante algunos usos y costumbres que, desde la antigedad, han sido introducidos y mantenidos hasta ahora en nuestro reino, y por ventura en razn de los delitos de sus predecesores, muchas personas del pueblo comn han cado en el vasallaje, por tanto, Nosotros, etc.. Lo anterior no es la enunciacin de una regla legal, sino de un dogma poltico. A partir de esta fecha, los jurisconsultos franceses hablan de la igualdad de los hombres como si se tratara de una verdad poltica que haba sido conservada en los archivos de su ciencia. Igual que respecto a todas las deducciones de la hiptesis de un derecho natural, se asinti lnguidamente y se sufri tener poca influencia sobre opinin y prctica, hasta que sali de la posesin de los jurisconsultos y fue a dar a los literatos del siglo XVIII y al pblico que se hallaba a sus pies. Entre ellos, se convirti en el principio ms claro de su credo e, incluso, fue considerado como un sumario de todos los otros. Es probable, sin embargo, que el poder que adquiri finalmente sobre los acontecimientos de 1789 no fuese enteramente debido a su popularidad en Francia, pues a mediados de siglo haba cruzado a Amrica. Los jurisconsultos norteamericanos, especialmente los de Virginia, parecen haber posedo un conjunto de conocimientos que difera principalmente del de sus contemporneos ingleses al concluir partes que solamente podan haberse derivado de la literatura legal de la Europa continental. Un vistazo a los escritos de ]efferson mostrara hasta qu punto su mente se hallaba influenciada por las opiniones semi-jurdicas, semi-populares, entonces en boga en FrancIa, y no dudamos de que fue la simpata por las ideas de los juristas franceses lo que llev a l y a otros jurisconsultos coloniales, que guiaron la marcha de los acontecimientos en Norteamrica, a unir en las primeras lneas de su Declaracin de Independencia el supuesto, tpicamente francs, de que todos los hombres son iguales con el supuesto, ms familiar entre los anglosajones, de que todos los hombres nacen libres. El pasaje fue de enorme importancia para la historia de la doctrina. Los jurisconsultos norteamericanos, al afirmar prominente y enfticamente la igualdad fundamental de todos los seres humanos, dieron impulso a los

movimientos polticos en su propio pas y, en menor grado, a los de la Gran Bretana, que est aun lejos de haberse agotado. Pero adems regresaron el dogma que ellos haban adoptado a su lugar de origen, Francia, dotado de mayor energa y disfrutando de mayores derechos a una buena acogida y al respeto general. Aun los ms precavidos polticos de la primera Asamblea Constituyente repetan la proposicin de Ulpiano como si se encomendara de inmediato a los instintos e instituciones de la humanidad, y, de todos los principios de 1789 es el que ha sido menos enrgicamente atacado, el que ha fermentado de una manera ms completa la opinin moderna y el que promete modificar ms profundamente la constitucin de sociedades y la poltica de los Estados. El derecho natural cumpli su funcin ms importante al dar a luz el moderno Derecho Internacional y el actual derecho de guerra. Pero esta parte de sus efectos hay que descartarla aqu con una simple mencin, indigna de su gran importancia. Entre los postulados que forman la base del Derecho Internacional, o la parte que retenga todava de la forma que le dio su arquitecto original, hay dos o tres de importancia preeminente. El primero est expresado en la posicin de que hay un determinado derecho natural. Grocio y sus sucesores tomaron directamente de los romanos el supuesto, pero diferan ampliamente de los jurisconsultos romanos y entre s en sus ideas sobre el modo de determinacin. La ambicin de casi todo publicista que ha florecido desde el Renacimiento ha sido proporcionar definiciones nuevas y ms manejables sobre la naturaleza y el derecho natural. Es lgico que la concepcin, al pasar por la larga serie de escritores de derecho pblico, haya reunido en torno a ella una larga acrecencia, consistente en fragmentos de ideas de casi todas las teoras ticas que, a su vez, han tomado posesin de las escuelas. Sin embargo, es una prueba notable del carcter esencialmente histrico de la concepcin el que, despus de todos los esfuerzos que se han hecho para desarrollar el cdigo natural, a partir de las caractersticas necesarias del estado natural, gran parte del resultado sea igual al que habra sido si los hombres hubieran quedado satisfechos con adoptar las sentencias de los jurisconsultos romanos sin cuestionarlas o revisarlas. Poniendo a un lado el Convencional o Tratado del derecho de gentes, es sorprendente hasta qu grado el sistema est formado de puro Derecho Romano. Siempre que hay una doctrina de los jurisconsultos que afirma que est en armona con el Jus Gentium, los publicistas han encontrado una razn para tomarla prestada, por muy claras que sean las seales de un origen claramente romano. Podemos observar tambin que las teoras derivativas sufren las debilidades de la nocin primaria. Entre la mayora de los publicistas, el modo de pensar es todava mixto. Al estudiar a estos escritores, la gran dificultad siempre consiste en descubrir si estn discutiendo sobre derecho o sobre moralidad; si el estado de las relaciones internacionales que describen es ideal o real y si formulan lo que es, o lo que, en su opinin, debera ser. Entre los supuestos que sustenta el Derecho Internacional, el que le sigue en categora es que el derecho natural obliga a los Estados inter se. Pueden trazarse una serie de afirmaciones o admisiones de este principio hasta la misma infancia de la ciencia jurdica moderna, y, a primera vista, parece una inferencia directa de la enseanza de los romanos. El estado civil de la sociedad se distingue del natural por el hecho de que,

en el primero, hay un autor explcito de la ley, mientras que en el ltimo parece como si, desde el momento en que se admite que un cierto nmero de unidades no obedecen a un soberano comn o superior poltico, fueran arrojados en los mandatos ulteriores del derecho natural. Los Estados son esas unidades; la hiptesis de su independencia excluye la nocin de un legislador comn y extiende, por tanto, segn una cierta gama de ideas, la nocin de sumisin al primitivo orden natural. La alternativa consiste en considerar las comunidades independientes, como no relacionadas entre s por ninguna ley, pero esta condicin de desorden es exactamente el vaco que la naturaleza de los jurisconsultos detestaba. Existen razones aparentes para creer que, si el juicio del jurisconsulto romano se basaba en una esfera de la que haba desaparecido el derecho civil, instantneamente se llenara el vaco con las ordenanzas naturales. No es seguro, sin embargo, asumir que en cualquier periodo de la historia fueran sacadas las mismas conclusiones, por muy certeras e inmediatas que nos parezcan. Nunca se ha aducido un pasaje de las obras del Derecho Romano que, a mi juicio, pruebe que los jurisconsultos hayan credo que el desarrollo natural tuviese carcter obligatorio entre Repblicas independientes y por la informacin que tenemos podemos ver que a los ciudadanos del Imperio Romano, que consideraban sus dominios soberanos como coextensivos con la civilizacin, el sometimiento igual de los diferentes Estados al derecho natural -en caso de que fuese proyectado tal sometimiento- debe haberles parecido, a lo ms, el resultado extremo de una teora rara. La verdad es que el Derecho Internacional moderno, sin duda alguna descendiente del Derecho Romano, est asociado con l solamente mediante una filiacin irregular. Los primeros intrpretes modernos de la jurisprudencia romana, al juzgar errneamente el significado del Jus Gentium, asumieron sin vacilaciones que los romanos les haban legado un sistema de reglas para el ajuste de las transacciones internacionales. Ese derecho de gentes fue, al principio, una autoridad que tuvo que enfrentarse a formidables competidores, y las condiciones europeas fueron durante largo tiempo de tal calibre que excluyeron su aceptacin universal. Gradualmente, sin embargo, el mundo occidental adopt una opinin ms favorable hacia la teora de los civiles; las circunstancias destruyeron la autoridad de las doctrinas rivales, y, finalmente, en una coyuntura peculiarmente oportuna, Ayala y Grocio pudieron conseguirle el beneplcito entusiasta de Europa. Ese beneplcito ha sido renovado una y otra vez en todo tipo de acuerdos solemnes. Huelga decir que los grandes hombres a los que se debe su triunfo trataron de establecerlo sobre una base enteramente nueva y es incuestionable que, en el curso de su cambio de situacin, alteraron una buena parte de su estructura, aunque en menor grado de lo que comnmente se supone. Habiendo tomado de los jurisconsultos antoninos la idea de que el Juris Gentium y el Jus Naturae eran idnticos, Grocio, junto con sus predecesores y sucesores inmediatos, atribuy al derecho natural una autoridad que tal vez nunca hubiera sido reclamada para l, si derecho de gentes no hubiese sido en esa poca una expresin ambigua. Afirmaron sin reservas que el derecho natural es el cdigo de los Estados y, de este modo, pusieron en operacin un proceso que ha continuado prcticamente hasta nuestros das: el proceso de injertar en el sistema internacional reglas que se supone han surgido de la simple contemplacin de la naturaleza. Surge tambin una consecuencia de inmensa importancia prctica para la humanidad que, aunque no desconocida en la primera etapa de la historia moderna de Europa, no fue nunca clara y universalmente reconocida hasta que las doctrinas de la escuela de Grocio hubieron

prevalecido. Si la sociedad de naciones es gobernada por el derecho natural, los tomos que la componen deben ser absolutamente iguales. Los hombres bajo el cetro de la naturaleza son todos iguales y, por tanto, las Repblicas son iguales si el estado internacional es un estado natural. La proposicin de que las comunidades independientes, por muy diferentes que sean en tamao y poder, son todas iguales en vista del derecho de gentes, ha contribuido en buena medida a la felicidad de la humanidad, aunque est constantemente amenazada por las tendencias polticas de cada poca. Es una doctrina que, probablemente, nunca habra obtenido una base segura si el Derecho Internacional no debiera enteramente sus majestuosos derechos naturales a los publicistas que escribieron despus del Renacimiento. En conjunto, sin embargo, es asombroso, como ya he sealado, la poca proporcin que guardan las adiciones hechas al Derecho Romano desde la poca de Grocio con los ingredientes que fueron sencillamente tomados del estrato ms antiguo del Jus Gentium romano. La adquisicin de territorio ha sido siempre el gran acicate de la ambicin nacional, y las reglas que gobiernan esta adquisicin, junto con las reglas que moderan las guerras en que muy frecuentemente resultan, son meramente transcritas de la parte del Derecho Romano que trata de los modos de adquirir propiedad jure gentium. Estos medios de adquisicin fueron sacados de los jurisconsultos ms antiguos, como he tratado de explicar, abstrayendo un ingrediente comn de ciertos usos que fueron observados entre las varias tribus que circundaban Roma. Al clasificarlos, en base a su origen en el derecho comn de gentes, los jurisconsultos posteriores creyeron que encajaran, por su simplicidad, en la concepcin ms reciente de un derecho natural. De este modo, se abrieron paso hasta el moderno Derecho Internacional. El resultado es que, aquellas partes del sistema internacional que se refieren a dominio, su naturaleza, sus limitaciones, los modos de adquirirlo y asegurarlo, son puro Derecho Romano sobre la propiedad. Es decir, contiene la parte del Derecho Romano sobre propiedad que los jurisconsultos antoninos estimaron adecuada para guardar cierta congruencia con el estado natural. Para que estos principios del Derecho Internacional puedan ser susceptibles de aplicacin, es necesario que los soberanos estn relacionados entre s, igual que lo estaban los miembros de un grupo propietario romano. Este es otro de los postulados que yacen en el umbral del cdigo internacional, al que no hubiera sido posible suscribirse durante los primeros siglos de la moderna historia europea. Se puede resumir en la doble proposicin de que la soberana es territorial, es decir, que va siempre asociada a la propiedad de una porcin de la superficie terrestre, y que los soberanos inter se son considerados no supremos, sino absolutos dueos del territorio del Estado. Muchos escritores contemporneos de Derecho Internacional asumen tcitamente que las doctrinas de su sistema, fundadas en los principios de equidad y sentido comn, se prestaron fcilmente a ser razonadas en todas las etapas de la civilizacin moderna. Pero este supuesto, al mismo tiempo que esconde algunos defectos reales de la teora internacional, es totalmente insostenible en lo que respecta a una buena parte de la historia moderna. No es cierto que la autorIdad del Jus Gentium, en cuanto a los intereses de las naciones, haya sido siempre aceptada; al contrario, ha tenido que luchar continuamente en contra de las pretensiones de varios sistemas en

competencia. No es tampoco cierto que el carcter territorial de la soberana haya sido reconocido siempre, pues, por largo tiempo, tras la disolucin del dominio romano, los hombres se hallaban bajo la influencia de ideas irreconciliables con tal concepcin. Tena que decaer un viejo estado de cosas y de los puntos de vista asociados a l, tena que surgir una nueva Europa, un aparato anlogo de nociones nuevas, antes de que los dos postulados principales del Derecho Internacional pudieran admitirse universalmente. Es sumamente importante tener presente que, durante gran parte del periodo que generalmente denominamos historia moderna, no se abrigaba una concepcin del tipo de soberana territorial. La soberana no iba asociada al dominio sobre una porcin o subdivisin de la tierra. El mundo haba yacido tantos siglos bajo la sombra de la Roma Imperial como para haber olvidado esta distribucin de los vastos espacios comprendidos dentro del Imperio. Este ya se haba dividido en un cierto nmero de Repblicas independientes, que reclamaban la inmunidad contra la interferencia extrnseca y pretendan tener igualdad de derechos nacionales. Despus del apaciguamiento de las irrupciones brbaras, la nocin de soberana que prevaleci parece haber sido doble. De una parte, asumi la forma de lo que podra llamarse soberana-tribal. Los francos, los borgoones, los vndalos, los lombardos y visigodos eran, naturalmente, amos de los territorios que ocuparon y a los que algunos de ellos haban dado un nombre geogrfico; pero no basaban sus derechos en la posesin territorial y, de hecho, no le daban importancia alguna. Parecen haber retenido las tradiciones que les acompaaron desde la selva y la estepa, y haber continuado siendo una sociedad patriarcal, una horda nmada, simplemente acampados por un cierto tiempo en el suelo que les daba el sustento. Una parte de la Galia Transalpina, junto con una parte de Alemania, formaban ahora el pas ocupado de facto por los francos -era Francia-; pero la lnea de capitanes Merovingios, los descendientes de Clodoveo, no eran reyes de Francia, eran reyes de los Francos. La alternativa de esta nocin particular de soberana parece haber sido -y este es el punto importante- la idea de dominio universal. El momento en que un monarca se apartaba de la relacin especial de jefe de clan, y solicitaba, por razones personales, ser investido con una nueva forma de soberana, el nico precedente que se presentaba era la dominacin de los emperadores romanos. Para parodiar una cita comn, l devena aut Cesar aut nullus. O bien asuma todas las prerrogativas del emperador bizantino o careca de todo status poltico. En nuestro propio tiempo, cuando una nueva dinasta desea arrasar con el ttulo prescriptivo de una lnea destronada, toma su designacin del pueblo, en lugar del territorio. As tenemos emperadores y reyes de los franceses, y un rey de los belgas. En el periodo de que hemos estado hablando, bajo circunstancias similares, se presentaba una alternativa diferente. El jefe que ya no pudiera llamarse rey de la tribu deba pretender ser emperador del mundo. As, cuando los alcaldes hereditarios de palacio hubieron cesado de establecer un compromiso con los monarcas a los que ya haca tiempo haban virtualmente destronado, pronto se mostraron reacios a llamarse reyes de los francos, ttulo que perteneca a los destronados merovingios; pero tampoco se avinieron a llamarse reyes de Francia, pues tal designacin, aunque aparentemente no era desconocida, no era un ttulo de dignidad. De conformidad, se hicieron aspirantes al imperio universal. Sus motivos han sido comprendidos muy mal. Escritores franceses recientes han dado por sentado que Carlomagno iba por

delante de (o antecedi a) su poca, tanto por el carcter de sus designios como por la energa con que los acometi. Sea o no cierto el que alguien, en algn momento, pueda ir por delante de su poca, el hecho real es que Carlomagno, al aspirar a un dominio ilimitado, estaba tomando el nico curso que las ideas caractersticas de su poca le permitan seguir. Est fuera de toda duda su eminencia intelectual, pero sta la han probado sus hechos y no su teora. Estos puntos de vista singulares no se alteraron ante la participacin de la herencia de Carlomagno entre sus tres nietos. Carlos el Calvo, Luis y Lotario eran todava, tericamente -si es adecuado utilizar la palabra-, emperadores de Roma. Al igual que los csares de los Imperios Oriental y Occidental haban sido cada uno de ellos emperador de jure de todo el mundo, con un control de facto sobre la mitad. Los tres carolingios, de este modo parecen haber considerado su poder limitado, pero sus ttulos absolutos. La misma universalidad terica de la soberana continuaba asociada con el trono imperial tras la segunda divisin a la muerte de Carlos el Gordo, y, de hecho, nunca fue totalmente disociado de l mientras dur el imperio de Alemania. La soberana territorial -la idea que asocia soberana con la posesin de una porcin limitada de la superficie terrestre- fue claramente un vstago, aunque tardo, del feudalismo. Esto podra haberse esperado a priori, pues el feudalismo fue el primero que vincul los deberes personales y, en consecuencia, los derechos personales a la propiedad de la tierra. Independientemente de cul sea el punto de vista sobre su origen y naturaleza legal, el mejor modo de representar en forma vvida la organizacin feudal es comenzar con la base, considerar la relacin del arrendatario al pedazo de tierra que creaba y limitaba sus servicios, y luego elevarse, por medio de crculos cada vez ms estrechos de super-enfeudacin, hasta aproximarse a la cspide del sistema. No es fcil decidir dnde estaba exactamente esa cspide durante la ltima parte de la Edad Media. Es probable que, toda vez que la concepcin de la soberana tribal haba realmente decado, el punto ms alto le fuese siempre asignado al supuesto sucesor de los csares de Occidente. Pero antes de que transcurriese mucho tiempo, cuando ya la esfera real de la autoridad imperial haba disminuido inmensamente, cuando los emperadores haban concentrado los escasos restos de su poder en Alemania y el norte de Italia, los grandes seores feudales de todas las porciones distantes del antiguo Imperio Carolingio se hallaban prcticamente sin una cabeza suprema. Poco a poco, se habituaron a la nueva situacin y el hecho de la inmunidad dej finalmente a un lado la teora de dependencia. Sin embargo, existen numerosos vestigios de que este cambio no se logr muy fcilmente, y, de hecho, podemos indudablemente asignar la creciente tendencia a atribuir una superioridad secular a la Sede de Roma a la impresin general de que est dentro de la naturaleza de las cosas el que haya una dominacin culminante en alguna parte. El fin de la primera etapa en la revolucin de las ideas est marcado por la ascensin de la dinasta de los Capetos en Francia. Cuando el prncipe feudal de un territorio limitado de los alrededores de Pars comenz a llamarse Rey de Francia pues, accidentalmente, haba unido un nmero desusado de soberanas bajo su persona, se convirti en rey, en un sentido totalmente nuevo: un soberano que mantena la misma relacin con el suelo de Francia que un barn con su heredad, o el arrendatario con su parcela. El precedente, no obstante, fue tan influyente como innovador, y la forma de la monarqua francesa tuvo efectos visibles en la activacin de cambios que se estaban

llevando a cabo en otras partes en la misma direccin. La monarqua de las casas reales anglosajonas se hallaba a medio camino entre la jefatura de una tribu y una supremaca territorial; pero la superioridad de los monarcas normandos, imitada de la del rey de Francia, era claramente una soberana territorial. Todo dominio que fue establecido o consolidado posteriormente se conform segn el ltimo modelo. Espaa, Npoles y los principados fundados sobre las ruinas de la libertad municipal en Italia, se hallaban bajo gobernantes cuya soberana era territorial. Habra que aadir que pocas cosas son ms curiosas que el lapso gradual de los venecianos de un punto de vista al otro. Al comienzo de sus conquistas extranjeras, la Repblica se consideraba como la anttesis de la Repblica romana, gobernante de un cierto nmero de provincias sometidas. Un siglo ms tarde, uno encuentra que desea ser considerada como un soberano corporativo, con derechos de soberano feudal sobre sus posesiones en Italia y en el mar Egeo. Durante el periodo en el que las ideas populares sobre el asunto de la soberana estaban sufriendo este cambio notable, el sistema que continu en el lugar de lo que ahora denominamos Derecho Internacional, era heterogneo en forma e inconsistente con los principios a los que apelaba. En la parte de Europa que quedaba comprendida en el Imperio Romano-germnico, la conexin de los Estados confederados estaba regulada por el complejo y todava incompleto mecanismo de la constitucin imperial, y, por sorprendente que parezca, una de las nociones favoritas de los jurisconsultos alemanes era que las relaciones entre las Repblicas dentro y fuera del imperio deberan ser reguladas no por el Jus Gentium, sino por la pura jurisprudencia romana, de la que el Csar era todava el centro. Esta doctrina era menos abiertamente repudiada en los pases distantes de lo que podramos suponer. Pero, en lo sustancial, en el resto de Europa, las subordinaciones feudales proporcionaron un sustituto del derecho pblico, y, cuando aqullas fueron socavadas o se volvieron ambiguas, quedaba detrs, al menos en teora, una fuerza reguladora suprema en la autoridad de la cabeza de la Iglesia. Es cierto que la influencia eclesistica y feudal decay rpidamente durante el siglo XV, e incluso durante el siglo XIV, y, si examinamos de cerca los pretextos de las guerras y los motivos confesados de las alianzas, se ver que, paralelamente al desplazamiento de los viejos principios, los principios despus armonizados y consolidados por Ayala y Grocio, estaban haciendo grandes avances, aunque en silencio y con lentitud. No es posible decidir ahora si la fusin de todas las fuentes de autoridad se habran convertido finalmente en un sistema de relaciones internacionales y si este sistema habra mostrado diferencias materiales de la obra de Grocio, pues, de hecho, la Reforma destruy todos sus elementos potenciales excepto uno. Nacida en Alemania dividi a los prncipes del imperio tan profundamente que ni siquiera la supremaca imperial pudo superar las diferencias, aun cuando el superior imperial haba permanecido neutral. No obstante, se vio forzado a tomar partido al lado de la Iglesia en contra de los reformadores; el Papa se vio, como es natural, en el mismo predicamento, y, de este modo, las dos autoridades a quienes corresponda el papel de mediacin entre los combatientes se convirtieron en los lderes de una gran faccin en el cisma de las naciones. El feudalismo, ya debilitado y desacreditado como principio de relaciones pblicas, no proporcionaba un lazo lo bastante estable para contrapesar las alianzas religiosas. En condiciones en que el derecho pblico se hallaba en un estado poco menos que catico,

aquellas opiniones sobre un sistema estatal, que supuestamente haban ratificado los jurisconsultos romanos, fue lo nico que permaneci. La forma, la simetra. y la preeminencia que asumieron en manos de Grocio son conocidas de todo hombre culto; pero lo maravilloso del tratado De Jure Belli et Pacis fue su xito rpido. completo y universal. Los horrores de la Guerra de los Treinta Aos, el terror y piedad ilimitadas que provocaba la desenfrenada licencia de la soldadesca, deben indudablemente tomarse en cuenta para comprender, en cierto grado, ese xito, pero no lo explican en su totalidad. No se necesita estar empapados de las ideas de aquella poca para comprender que, si el plan bsico del edificio internacional que fue diseado en el gran libro de Grocio no hubiera sido tericamente perfecto, habra sido descartado por los juristas y olvidado por estadistas y soldados. Es obvio que la perfeccin terica del sistema de Grocio est ntimamente relacionada con la concepcin de soberana territorial que hemos estado analizando. La teora del Derecho Internacional asume que las Repblicas se hallan, relativamente entre s, en un estado natural; pero los tomos componentes de una sociedad natural tienen que, dado el supuesto fundamental, estar aislados e independientes entre s. Si hubiere un poder superior relacionndolos, por muy superficial y ocasionalmente que fuese, mediante el derecho de una supremaca comn, la misma concepcin de un superior comn introduce la nocin de derecho positivo, y excluye la idea de un derecho natural. Se sigue, por tanto, que si se hubiera admitido la soberana universal de una cabeza imperial, aun en simple teora, los trabajos de Grocio habran resultado en vano. Tampoco es ste el nico punto de confluencia entre el derecho pblico moderno y la concepcin de soberana, cuyo desarrollo he tratado de describir. Ya he sealado que hay apartados completos de jurisprudencia internacional que traducen el Derecho Romano sobre propiedad. Cul es, entonces, la influencia? Es la siguiente: si no hubiera habido tal cambio como el que he descrito al hablar de soberana, si la soberana no hubiera estado relacionada con la propiedad de una porcin limitada de la tierra, si, en otras palabras, la soberana no se hubiera hecho territorial, tres cuartas partes de la teora de Grocio habran sido, inaplicables.

CAPTULO V
La sociedad primitiva y el derecho antiguo
En la poca moderna nunca se ha perdido de vista la necesidad de someter el campo de la jurisprudencia al tratamiento cientfico. La conciencia de esa necesidad ha resultado en ensayos realizados por mentes de muy variado calibre. No creo que sea mucha presuncin afirmar que lo que hasta la fecha ha ocupado el lugar de ciencia ha sido, en buena parte, un conjunto de conjeturas -las mismsimas conjeturas que se hacan los jurisconsultos romanos- que fueron analizadas en los dos captulos precedentes. Una serie de enunciados explcitos, que reconocen y adoptan estas teoras conjeturales acerca de un estado natural, junto con un sistema de principios anlogo, se ha desarrollado, con breves interrupciones, desde la poca de sus inventores hasta nuestros das. Aparecen en las anotaciones de los glosadores que fundaron la

jurisprudencia moderna, y en los estudios de los juristas escolsticos que los sucedieron. Se hallan asimismo visibles en los dogmas de los canonistas. Los eminentes jurisconsultos que florecieron durante el Renacimiento los hicieron famosos. Grocio y sus sucesores les dieron brillantez, plausibilidad e importancia prctica. Pueden tambin leerse en los captulos introductorios de nuestro propio Blackstone, quien los ha transcrito textualmente de Burlamaqui. Finalmente, siempre que los manuales publicados hoy en da, para orientacin de estudiantes y profesionales, comienzan con una discusin de los primeros principios del derecho, inevitablemente se transforman en un reenunciado de la hiptesis romana. Los disfraces que adoptan dichas conjeturas as como su forma original nos proporcionan una idea adecuada de la enorme sutileza con que se hallan entremezcladas en el pensamiento humano. La teora de Locke, que atribuye el origen del derecho a un contrato social, apenas esconde su raz romana y, en la realidad, fue solamente un traje con el que las ideas antiguas se presentaron en una forma ms atractiva a una generacin particular. De otra parte, la teora de Hobbes sobre el mismo tema fue ideada a propsito para repudiar la realidad de un derecho natural tal como lo haban concebido los romanos y sus discpulos. Sin embargo, estas dos teoras, que durante largo tiempo dividieron a los polticos partidarios ingleses en campos hostiles, se parecen estrictamente en su supuesto fundamental: un estado de la raza no histrico e inverificable. Sus autores difieren sobre las caractersticas del estado presocial, y sobre la naturaleza de la extraordinaria accin mediante la cual los hombres se elevaron hasta la organizacin social que nosotros conocemos, pero estaban de acuerdo en que un gran abismo separaba al hombre primitivo del hombre social. Esta nocin, indudablemente, la tomaron, consciente o inconscientemente, de los romanos. Si realmente se considera el fenmeno legal del modo en que estos tericos lo consideraron -es decir, como una totalidad vasta y compleja- no es de extraar que la mente evada a menudo la tarea que se ha sealado y recurra a alguna conjetura ingeniosa que (interpretada plausiblemente) parecer reconciliar todo, o bien que, a veces, renuncie -desesperadaal trabajo de sistematizacin. De entre las teoras de jurisprudencia que tienen la misma base especulativa que la doctrina romana hay que excepcionar a dos muy clebres. La primera es la que se halla asociada al nombre de Montesquieu. A pesar de que hay algunas expresiones ambiguas en la primera parte del Esprit des Lois, que parecen mostrar la renuencia del escritor a romper muy abiertamente con opiniones hasta entonces populares, la direccin general del libro es indicar una concepcin de su tema muy diferente de cualquiera de las que se haban abrigado anteriormente. Se ha sealado con frecuencia que, de entre la enorme variedad de ejemplos que se pueden sacar de muchos estudios de los supuestos sistemas de jurisprudencia, hay un evidente cuidado en hacer resaltar aquellas costumbres e instituciones que asombran al lector civilizado por su tosquedad, rareza o indecencia. Lo que se infiere constantemente es que las leyes son producto del clima, la situacin local, el accidente o la impostura, es decir, fruto de cualquier causa excepto de las que parecen operar con una mediana constancia. Montesquieu, de hecho, parece haber concebido la naturaleza humana como enteramente plstica, como algo que reproduce pasivamente las impresiones y se somete implcitamente a los impulsos que recibe del exterior. Y aqu se encuentra el error que, sin duda, vicia su sistema como tal. Menosprecia enormemente la

estabilidad de la naturaleza humana. Presta muy poca o ninguna atencin a las cualidades heredadas de la raza, las cualidades que cada generacin recibe de sus predecesores y que transmite, con ligeras alteraciones, a la generacin siguiente. Es muy cierto, de hecho, que no podr darse ninguna explicacin completa de los fenmenos sociales y, en consecuencia, de las leyes hasta que no se preste suficiente atencin a las causas modificadoras que se han sealado en el Esprit des Lois; sin embargo, su nmero y fuerza parecen haber sido muy exageradas por Montesquieu. Posteriormente se ha demostrado que muchas de las anomalas que aduca como ejemplo se basaban en una informacin falsa o interpretacin errnea. De las que siguen en pie, no pocas demuestran la permanencia ms que la variabilidad de la naturaleza humana dado que son vestigios de estados anteriores que sobrevivieron obstinadamente a las influencias que se dejaron sentir en otros campos. Nuestra constitucin mental, moral y fsica es muy partidaria de la estabilidad y opone una gran resistencia al cambio de tal modo que, a pesar de que las variaciones de la sociedad humana en una parte de mundo son claramente visibles, sin embargo, no son ni tan rpidas ni tan extensas que no se puedan determinar. En el estado actual del conocimiento no podemos aspirar ms que a una cierta aproximacin a la verdad, pero no existe razn alguna para creer que sea tan remota o (lo que equivale a lo mismo) que requerir tantos cambios futuros como para que, finalmente, resulte enteramente intil e ineducativa. La otra teora a la que se ha hecho referencia es la teora histrica de Bentham. Esta teora que es propuesta oscuramente (y puede incluso decirse que con timidez) en varias partes de las obras de Bentham es muy distinta del anlisis de la concepcin del derecho que inici en el Fragmento sobre el Gobierno y que ha sido completado recientemente por John Austin. La resolucin de una ley en un mandato de una naturaleza particular, impuesta en condiciones especiales, no hace ms que protegernos de una dificultad -una dificultad enorme, claro est- del lenguaje. Todo el debate permanece abierto en cuanto a los motivos de las sociedades para autoimponerse estos mandatos, a la conexin de esos mandatos entre s, y la naturaleza de su dependencia respecto de aquellos que los precedieron y a los que han superado. Bentham seala que las sociedades modifican, y siempre han modificado, sus leyes de acuerdo a los cambios operados en sus ideas acerca de lo que es la utilidad general. Es difcil afirmar que esta proposicin sea falsa, pero ciertamente parece ser infructuosa. Pues lo que parece ser til para una sociedad -o, ms bien, para su parte gobernantecuando altera un reglamento legal es seguramente lo mismo que tiene presente cuando realiza el cambio, independientemente de cul sea ese objeto que tiene presente. La utilidad y el bien sumo no son ms que nombres diferentes del impulso que incita a la modificacin, y cuando establecemos la utilidad como regla del cambio de una ley u opinin, todo lo que obtenemos de la proposicin es la sustitucin de un trmino claro por un trmino que necesariamente se sobreentiende cuando afirmamos que un cambio ocurre. Existe un descontento tan vasto hacia las teoras existentes de jurisprudencia y una conviccin tan general de que realmente no resuelven las cuestiones que pretenden arreglar, que se empieza a justificar la sospecha de que alguna lnea de investigacin necesaria para obtener un resultado perfecto no ha sido seguida en su totalidad o ha

sido enteramente omitida por sus autores. Y, de hecho, existe una notoria omisin atribuible a todas estas especulaciones, excepto tal vez a las de Montesquieu. No toma en cuenta lo que ha sido realmente el derecho en pocas anteriores al periodo particular en que hicieron su aparicin. Sus creadores observaron con detenimiento las instituciones de su propia poca y civilizacin y las de otras pocas y civilizaciones con las que guardaban cierta afinidad intelectual, pero, cuando dirigieron su atencin a estados arcaicos de la sociedad, que presentaban bastantes diferencias superficiales con la suya, todos dejaron de observar y comenzaron a hacer conjeturas. El error que cometieron es, por tanto, anlogo al error de alguien que, al investigar las leyes del universo material, comenzara contemplando el mundo fsico existente en su conjunto, en lugar de comenzar con las partculas que son sus ingredientes ms simples. A uno le es difcil ver por qu tal solecismo cientfico debe ser ms defendible en jurisprudencia que en cualquier otro rubro de pensamiento. Debera parecer obvio comenzar a partir de las formas sociales ms simples en un estado lo ms cercano posible a su condicin rudimentaria. En otras palabras, si siguiramos el curso normal en tales investigaciones, deberamos remontarnos lo ms lejos posible en la historia de las sociedades primitivas. Las sociedades antiguas nos presentan una serie de fenmenos que no son fciles, al principio, de comprender; sin embargo, la dificultad de abordarlos no guarda proporcin con las dudas que nos asaltan al considerar el tremendo embrollo de la organizacin social moderna. Es una dificultad que surge de su carcter extrao y raro, no de su nmero y complejidad. Uno no supera fcilmente la sorpresa que ocasionan cuando se observan desde un punto de vista moderno; pero una vez que se supera esa dificultad son fenmenos escasos y simples. Sin embargo, aun si plantearan ms problemas no se perdera nada en descubrir los orgenes de cada forma de restriccin moral que controla nuestras acciones y conforma nuestra conducta en el presente. Los rudimentos del estado social, hasta donde tenemos conocimiento de ellos, son conocidos por medio de tres clases de testimonios: narraciones de observadores contemporneos de civilizaciones menos avanzadas que la suya; los datos que algunas razas han conservado de su historia primitiva, y el derecho antiguo. El primer tipo de testimonio es el mejor que podamos esperar. Como las razas no avanzan al mismo tiempo, sino a diferentes tasas de progreso, han habido pocas en que ciertos hombres entrenados en el hbito de la observacin metdica han estado realmente en posicin de observar y descubrir la infancia de la humanidad. Tcito aprovech muy bien tal oportunidad; pero Alemania, a diferencia de otros libros clsicos famosos, no ha inducido a otros a seguir el excelente ejemplo sentado por su autor y el nmero de esta clase de testimonios que poseemos es muy escaso. El altivo desprecio que una persona civilizada tiene hacia sus vecinos brbaros ha resultado en un notable desinters por observarlos, y este descuido se ha visto a veces agravado por el temor, por el prejuicio religioso, e incluso por la utilizacin de estos mismos trminos -civilizacin y barbarieque transmiten a la mayora de la gente la impresin de una diferencia no meramente de grado sino de calidad. Algunos crticos sospechan que Alemania sacrific la fidelidad a la acerbidad del contraste y al carcter pintoresco de la narracin. Otras historias que han llegado hasta nosotros de entre los archivos de los pueblos a cuya infancia se refieren, se hacen asimismo sospechosas de estar distorsionadas por el orgullo racial o por el sentimiento religioso de una poca ms reciente. Es importante,

entonces, observar que estas sospechas, ya sean infundadas o racionales, no son muy atribuibles al derecho arcaico. Gran parte del viejo derecho que ha llegado a nosotros se ha preservado meramente porque era viejo. Los que lo practicaron y obedecieron no pretendan comprenderlo, y, en algunos casos, incluso lo ridiculizaron y despreciaron. No ofrecieron ninguna explicacin acerca de l, excepto que vena de sus antepasados. Si limitamos nuestra atencin, entonces, a los fragmentos de las instituciones antiguas, que probablemente no hayan sido tocadas, podemos obtener una concepcin clara de ciertas grandes caractersticas de la sociedad a la que pertenecieron. Si avanzamos un paso ms, podemos aplicar nuestro conocimiento a sistemas legales que, como el Cdigo de Menu, poseen en conjunto una sospechosa autenticidad, y, utilizando la clave que hemos conseguido, estamos en condiciones de discriminar aquellas porciones que son verdaderamente arcaicas de aquellas que se han visto afectadas por los principios, los intereses o la ignorancia del compilador. Al menos se admitir que, si los materiales para este proceso son suficientes y si las comparaciones se realizan con rigor y exactitud, los mtodos ultilizados son tan poco censurables como aquellos que han llevado a resultados tan sorprendentes en la filosofa comparada. El significado del testimonio derivado de la jurisprudencia comparada es establecer una idea de la condicin prstina de la raza humana que es conocida como Teora Patriarcal. No hay duda de que esta teora se bas en sus orgenes en las historias bblicas de los patriarcas hebreos de Asia Menor; pero, como ya se ha explicado, su conexin con la Biblia ms bien militaba en contra de su aceptacin como teora completa, puesto que la mayora de los investigadores que hasta muy recientemente se dedicaban con la mayor honestidad a la coligacin de los fenmenos sociales, o bien se hallaban influidos por un fuerte prejuicio en contra de la antigedad hebrea o por un enorme deseo de construir su sistema sin ayuda de datos religiosos. An ahora hay cierta predisposicin a infravalorar esas narraciones o, ms bien, a rehusar hacer generalizaciones a partir de ellas, puesto que forman parte de las tradiciones de un pueblo semita. Es de sealar, no obstante, que el testimonio legal procede casi exclusivamente de las instituciones de sociedades que pertenecen al tronco indoeuropeo: romanos, hindes y eslavos, proporcionan la mayor parte. En el estado actual de la investigacin la dificultad reside en saber dnde parar, decir de qu razas no es admisible afirmar que la sociedad en que se hallan unidos estuvo originalmente organizada en base al modelo patriarcal. Los principales lineamientos de tal sociedad, compilados de los primeros captulos del Gnesis, no tengo por qu describirlos con detalle, dado que son conocidos por la mayora de nosotros desde la infancia, y porque, por el inters que suscit la controversia que toma su nombre del debate entre Locke y Filmer, llenan todo un captulo, aunque no sea muy til, de la literatura inglesa. Los puntos que yacen en la superficie de la historia son: el padre (varn) ms viejo -el ascendiente ms anciano- es un ser absolutamente supremo dentro de la familia. Tiene poder de vida o muerte, y ese poder incluye a sus hijos, a sus casas y a sus esclavos. La relacin de hijo y siervo parecen diferir muy poco ms all de la capacidad que posee el hijo consanguneo de llegar a ser un da el cabeza de una familia. Los rebaos y piaras de los hijos son los rebaos y piaras del padre: y las posesiones del padre, que posee con un carcter representativo ms que propietario, son divididas en partes iguales a su muerte entre sus descendientes en primer grado.

El hijo mayor recibe a veces una partida doble por derecho de primogenitura, pero ms a menudo no tiene ventaja hereditaria alguna ms all de una precedencia honorfica. Una inferencia menos obvia de las narraciones bblicas es que parecen encaminarnos sobre las huellas de la infraccin primaria al poder del padre. Las familias de Jacob y Esa se separan y forman dos naciones; pero las familias de los hijos de Jacob se mantienen juntas y forman un pueblo. Esto se asemeja al germen inmaduro de un Estado o Repblica y de un orden de cosas superior a los derechos de la relacin familiar. Si, como jurista, deseara expresar brevemente las caractersticas de la situacin en que se revel la humanidad en el amanecer de su historia, me contentara con citar unos cuantos versos de La Odisea de Homero: (versos en griego que nos es imposible reproducir, pero cuya traduccin al espaol es como sigue): No tienen asambleas consultivas ni temistes, pero todo el mundo ejerce jurisdiccin sobre sus esposas e hijos y no hacen caso unos a otros. Estas lneas se refieren a los cclopes, y tal vez no sea una idea extravagante sugerir que el cclope es el estereotipo que tiene Homero sobre un extranjero y una civilizacin menos avanzada. La aversin casi fsica que cualquier comunidad primitiva siente por hombres de costumbres muy diferentes a las suyas generalmente se expresa describindolos como monstruos, tales como gigantes, o incluso (lo que es casi siempre el caso de la mitologa oriental) como demonios. Como quiera que sea, los versos condensan la suma de las sugerencias que nos ofrece la antigedad legal. Los hombres se ven primero distribuidos en grupos perfectamente aislados, cohesionados por su obediencia al padre. El derecho es la palabra del padre, pero todava no ha alcanzado la etapa de las temistes que analizamos en el captulo primero. Cuando llegamos al estado social en que estas primeras concepciones legales ya estn formadas, encontramos que todava participan del misterio y espontaneidad que deben haber caracterizado las rdenes de un padre desptico, pero al mismo tiempo, dado que proceden de un soberano, presuponen una unin de grupos familiares en alguna organizacin ms amplia. La siguiente cuestin que se plantea es cul es la naturaleza de esta unin y el grado de intimidad que implica. En este punto, justamente, el derecho arcaico nos presta un servicio enorme y llena un vaco que, de otro modo, tendra que haberse llenado mediante conjeturas. En todas sus reas, el derecho arcaico est lleno de indicaciones clarsimas de que la sociedad en los tiempos primitivos no era lo que se asume hoy en da que era: una agregacin de individuos. De hecho, y respecto de los hombres que la componan, era una agregacin de familias. El contraste puede expresarse con mayor fuerza diciendo que la unidad de una sociedad antigua era la familia; la de una sociedad moderna es el individuo. Debemos estar preparados para hallar en el derecho antiguo todas las consecuencias de esta diferencia. Est ideado para que se ajuste a un sistema de pequeas corporaciones independientes. Es, por tanto, reducido, puesto que se ve suplementado por las rdenes despticas de los cabeza de familia. Es ceremonioso, porque las transacciones a las que presta atencin se asemejan a asuntos internacionales ms que al rpido juego de la relacin entre individuos. Sobre todo posee una peculiaridad cuya importancia total no puede ser demostrada ahora. Tiene una visin de la vida totalmente distinta de cualquiera que aparezca en la jurisprudencia desarrollada. Las corporaciones nunca mueren y, en consecuencia, el

derecho primitivo considera las entidades de las que se ocupa (por ejemplo, el grupo familiar o patriarcal) como perpetuas o inextinguibles. Este punto de vista se halla estrechamente unido al aspecto peculiar bajo el que, en tiempos muy antiguos, se presentaban los atributos morales. La elevacin o degradacin moral del individuo parece hallarse confundida o ser postergada por los mritos y ofensas del grupo al que pertenece el individuo. Si la comunidad peca, su culpa es mucho ms que la suma de las ofensas cometidas por sus miembros; el crimen es un acto corporativo y sus consecuencias alcanzan a muchas ms personas de las que, de hecho, la han perpetrado. Si, por otra parte, el individuo es claramente culpable, sus hijos, sus parientes, los miembros de su tribu o sus conciudadanos sufren con l, y a veces por l. Sucede as que las ideas de responsabilidad moral y retribucin a menudo parecen ser ms claramente asumidas en periodos muy antiguos que en pocas ms avanzadas, pues, como el grupo familiar es inmortal y su exposicin al castigo indefinida, la mente primitiva no se ve confundida por las cuestiones que se vuelven complicadas tan pronto como se concibe al individuo como algo totalmente separado del grupo. Un paso adelante en la transicin del sencillo punto de vista antiguo sobre el tema a las explicaciones teolgicas y metafsicas de tiempos posteriores, lo representa la temprana nocin griega de la maldicin heredada. El legado recibido del criminal original por su descendencia no era una exposicin al castigo sino a la perpetracin de nuevas ofensas que acarreaban una merecida retribucin y, de este modo, la responsabilidad de la familia se ajust a la nueva fase del pensamiento que limitaba las consecuencias del crimen a la figura del delincuente real. Estaramos simplificando el problema del origen de la sociedad si basramos una conclusin general en las sugerencias que nos proporciona el ejemplo bblico al que ya se ha hecho referencia, y supusiramos que las comunidades comenzaron a existir cada vez que una familIa permaneci unida en lugar de separarse a la muerte de su jefe patriarcal. En la mayora de los Estados griegos y en Roma persistieron largo tiempo los vestigios de una serie de grupos ascendentes que al principio constituyeron el Estado. La familia, el hogar y la tribu romanas pueden tomarse como prototipos y nos los han descrito de tal manera que apenas podemos evitar concebirlos como un sistema de crculos concntricos que se haban expandido gradualmente a partir del mismo punto. El grupo elemental es la familia, unida por el acatamiento comn al varn de ms edad. La agregacin de familias constituye la Gens u Hogar. La agregacin de hogares forma la Tribu. La agregacin de tribus constituye la Repblica. Estamos en libertad de seguir estas indicaciones y sentar que la Repblica es una agregacin de personas unidas por la descendencia comn de una familia original? De una cosa podemos estar seguros: todas las sociedades antiguas se consideraban descendientes de un tronco original, e incluso batallaban en la incapacidad de comprender razones que no fueran la anterior para mantenerse juntos en una unin poltica. La historia de las ideas polticas comienza, de hecho, con el supuesto de que el parentesco consanguneo es la nica base posible de comunidad en las funciones polticas. No exista tampoco entonces ninguna de esas subversiones del sentimiento que nosotros denominamos enfticamente revoluciones, tan alarmantes y completas como el cambio que se lleva a cabo cuando algn otro principio -tal como, por ejemplo, el de la contigidad local- se establece por primera vez como la base de la accin poltica comn. En las primeras Repblicas, sus ciudadanos consideraban

todos los grupos, a los que tenan derecho a pertenecer, como descendientes de un linaje comn. Lo que era obviamente cierto de la familia, se crey aplicable primero al hogar, luego a la tribu y, finalmente, al Estado. Y, sin embargo, hallamos junto con esta creencia o, si se nos permite usar el trmino, esta teora, que cada comunidad guardaba memorias o tradiciones que demostraban palpablemente la falsedad del supuesto fundamental. Ya sea que miremos a los Estados griegos, o a Roma, o a las aristocracias teutnicas de Ditmarsh que dieron a Niubuhr tantas ilustraciones valiosas, o a las asociaciones de los clanes celtas, o a esa extraa organizacin social de los rusos y polacos eslavos que slo ltimamente han atrado la atencin, en todas partes se descubren huellas de pocas histricas en que hombres de ascendencia extranjera fueron admitidos e integrados en la hermandad original. Si tomamos en cuenta a Roma solamente, percibimos que el grupo primario, la familia, estaba siendo adulterado constantemente mediante la prctica de la adopcin, al mismo tiempo que parecen haberse difundido continuas historias sobre la extraccin extica de una de las tribus originales y sobre una gran adicin hecha a los hogares por uno de los primeros reyes. La composicin del Estado, que todo el mundo asuma como natural, era, en gran medida, artificial. Este conflicto entre creencia o teora y hecho real es, a primera vista, muy extrao; pero lo que realmente ilustra es la eficiencia con que operan las ficciones legales en la infancia de la sociedad. La primera y ms usada ficcin legal fue la que permiti crear relaciones familiares artificiales y no creo que exista otra a la que la humanidad deba tanto. Si no hubiera existido, no veo cmo cualquiera de los grupos primitivos, independientemente de su naturaleza, podra haber integrado a otro, o en qu trminos podran haberse combinado, excepto en los de una superioridad absoluta, de una parte, y de sujecin absoluta, de la otra. Cuando contemplamos, a travs de nuestras ideas modernas, la unin de comunidades independientes, podemos sugerir mil modos de llevarla a cabo. La forma ms sencilla es que los individuos comprendidos en los grupos que se van a unir, voten o acten en comn conforme a la propincuidad local. Sin embargo, la idea de que un cierto nmero de personas ejerciera derechos polticos en comn simplemente porque vivan dentro de los mismos lmites topogrficos resultaba totalmente extraa y monstruosa a la antigedad primitiva. El recurso favorecido en aquellos tiempos era que la poblacin recin llegada fingiese que descenda del mismo tronco que el pueblo en el que se estaba integrando. Lo que no podemos comprender ahora es precisamente la buena fe de esta ficcin y la firmeza con que pareca imitar la realidad. Una circunstancia que es importante recordar es que los hombres que formaban los varios grupos polticos estaban habituados a reunirse peridicamente, con el fin de reconocer y consagrar su asociacin mediante sacrificios comunes. Los forasteros incorporados a la hermandad eran sin duda admitidos a estos sacrificios, y una vez que se lograba eso, podemos asumir que era igualmente fcil -o no ms difcil- considerarlos miembros del linaje comn. La conclusin a la que llevan los datos es que no todas las sociedades tempranas descendan del mismo progenitor; pero todas las que gozaron de una cierta permanencia y solidez efectivamente descendan o fingan descender del mismo tronco. Un nmero indefinido de causas pueden haber quebrantado los grupos primitivos, pero siempre que sus ingredientes se volvieron a juntar, lo hicieron en base al modelo o principio de una asociacin de parentesco. Independientemente de los hechos, pensamiento, lenguaje y derecho se ajustaron a ese supuesto. Pero, aunque todo esto, en mi opinin, parece estar basado en referencia a las comunidades cuyas

memorias conocemos, el resto de sus historias sostiene la posicin antedicha sobre la influencia esencialmente transitoria y efmera de las ficciones legales ms poderosas. En un momento dado, probablemente tan pronto como se sintieron lo bastante fuertes para resistir la presin extrnseca, todos estos Estados dejaron de restablecerse mediante extorsiones artificiales de consanguinidad. De este modo, se convirtieron necesariamente en aristocracias en todos los casos en que una poblacin recin llegada -y que por cualquier circunstancia, se uniese a ellas- no poda reclamar derechos en base a una comunidad de origen. Su rigor en el mantenimiento del principio central de un sistema en el que los derechos polticos no eran obtenibles bajo ningn trmino, excepto mediante la conexin sangunea, real o artificial, ense a sus inferiores otro principio que, finalmente, demostr estar dotado de una gran vitalidad. Fue el principio de la contigidad local, reconocida hoy en da en todas partes como la condicin para formar una comunidad con funciones polticas. Inmediatamente surgi un nuevo conjunto de ideas polticas que, al ser las nuestras -nuestras contemporneas-, y en gran medida las de nuestros antepasados, ms bien oscurecen nuestra percepcin de la teora ms antigua a la que conquistaron y suplantaron. La familia es, pues, el tipo de una sociedad arcaica bajo las diferentes modificaciones que era capaz de asumir; pero la familia de la que hablamos no es exactamente la familia entendida en trminos modernos. Para penetrar la concepcin antigua tenemos que dar a nuestras ideas modernas una extensin y una limitacin importantes. Debemos considerar a la familia como algo en constante expansin, dada la absorcin de extraos dentro de su circulo, y debemos tratar de ver la ficcin de la adopcin en sus propios trminos: simulaba tan bien la realidad del parentesco que ni el derecho ni la opinin establecen la ms mnima diferencia entre una conexin real y una adoptiva. Por otra parte, las personas tericamente reunidas en una familia por su descendencia comn se mantenan, en la prctica, juntas mediante la obediencia al ascendiente superior vivo: padre, abuelo o bisabuelo. La autoridad patriarcal de un jefe es un ingrediente tan necesario en la nocin del grupo familiar como el hecho (real o fingido) de haber surgido de sus lomos, y de ah habr que entender que si hubiera alguna persona, por muy incluida que estuviese en la hermandad por su relacin consangunea, pero que de facto se hubiese retirado del dominio del jefe de familia, siempre se convertir en la poca inicial del derecho, en alguien perdido para la familia. Este agregado patriarcal -la familia moderna podada as de un lado y extendida del otro- es lo que encontramos en el umbral de la jurisprudencia primitiva. Probablemente era ms antiguo que el Estado, la tribu y el hogar, y dej impresas sus huellas en el derecho privado aun mucho despus de que el hogar y la tribu hubieron pasado al olvido, y despus de que la consanguinidad hubiese dejado de relacionarse con la composicin de los Estados. Dej su marca en los grandes apartados de la jurisprudencia y puede detectarse, segn creo, como la verdadera fuente de muchas de sus caractersticas ms importantes y duraderas. Al principio, las peculiaridades del derecho en su estado ms antiguo nos conducen de manera irresistible a la conclusin de que adopt precisamente el mismo punto de vista sobre el grupo familiar que los que los sistemas de derechos y deberes ahora predominantes en Europa han tomado sobre los individuos. En este momento, existen sociedades abiertas a nuestra observacin, cuyas leyes y usos apenas pueden ser explicadas al menos que se parta de que nunca han emergido de esta condicin primitiva; pero en

las comunidades cuyas circunstancias resultaron ser ms afortunadas, la obra de la jurisprudencia se desliz gradualmente, y si observamos con cuidado la desintegracin percibiremos que tuvo lugar sobre todo en aquellas secciones de cada sistema que estuvieron ms afectadas por la primitiva concepcin de la familia. En un caso muy importante, el del Derecho Romano, el cambio se efectu tan lentamente que se puede observar la lnea y direccin seguida de una poca a otra, y se puede, incluso, tener cierta idea del resultado ltimo que buscaba. Al proseguir esta investigacin, no tenemos por qu detenernos ante la barrera imaginaria que separa al mundo moderno del mundo antiguo. Pues un efecto de la mezcla de refinado Derecho Romano con brbaros usos primitivos, conocidos por el engaoso nombre de feudalismo, fue revivir muchos rasgos de la jurisprudencia arcaica que haban desaparecido del mundo romano, de tal modo que la descomposicin que pareca haber tocado a su fin comenz de nuevo y, hasta cierto punto, contina todava. La organizacin familiar de la sociedad ms antigua ha dejado una huella abierta y amplia sobre unos cuantos sistemas legales. Esta marca se observa en la duradera autoridd del padre u otro antepasado sobre la persona y propiedad de sus descendientes, autoridad a la que es conveniente denominar por su tardo nombre romano de Patria Potestas. De ningn otro rasgo de las asociaciones primitivas de la humanidad quedan ms pruebas que de ste, y, sin embargo, ninguno parece haber desaparecido tan general y rpidamente de los usos de las comunidades avanzadas. Gayo, que escribi bajo los antoninos, describe la institucin como claramente romana. Cierto que, si hubiera echado una ojeada al otro lado del Rin o del Danubio a las tribus brbaras que estaban despertando l curiosidad de algunos de sus contemporneos, habra visto ejemplos de poder patriarcal en su forma ms cruda, y, en el Lejano Oriente, una rama del mismo tronco tnico que los romanos repeta su Patria Potestas en algunas de sus partes ms tcnicas. Pero, entre las razas comprendidas en el Imperio Romano, Gayo no pudo hallar ninguna que tuviera un poder semejante al poder del padre romano, a excepcin de la Galacia asitica. Me parece que hay razones reales por las que la autoridad directa del antepasado debera muy pronto asumir, en la mayor parte de las sociedades progresivas, proporciones ms humildes de las que haba disfrutado en su estado anterior. La obediencia implcita de hombres rudos a su padre es indudablemente un hecho primario y sera absurdo explicarla en su totalidad atribuyndoles un clculo interesado. Al mismo tiempo, si bien es natural que los hijos obedezcan al padre, es igualmente natural que busquen en ste una fuerza y prudencia superiores. De ah que, en las sociedades que otorgan un valor especial al vigor fsico y mental, funciona una presin tendiente a confinar la Patria Potestas a los casos en que su poseedor es de hecho hbil y fuerte. Cuando echamos un primer vistazo a la sociedad helnica organizada, parece como si una prudencia supereminente mantuviera vivo el poder del padre en personas cuya fortaleza fsica ya haba decado; sin embargo, las relaciones de Ulises y Laertes en La Odisea parecen demostrar que, cuando se reunan en el hijo un valor y sagacidad extraordinarios, el padre en su etapa decrpita dejaba la jefatura de la familia. En la jurisprudencia griega madura, la regla avanza unos cuantos pasos en la direccin sugerida por la literatura homrica, y, aunque perduraban muchsimos rasgos de obligaciones familiares estrictas, la autoridad directa del padre se vio limitada, al igual que en los cdigos europeos, a la minora de edad de los hijos, es decir, al

periodo durante el cual puede asumirse la existencia de una inferioridad fsica y mental. El Derecho Romano, sin embargo, con su fuerte tendencia a innovar los usos antiguos solamente hasta el grado en que lo requirieran las exigencias de la Repblica, conserv la institucin primitiva y la limitacin natural a la que, en mi opinin, se hallaba sujeta. El filius familias, 0 hijo bajo dominio, era tan libre como el padre, en todas las relaciones vitales en que la comunidad colectiva poda tener ocasin de aprovechar su sabidura y su fuerza con fines de consejo o de guerra. Una mxima de la jurisprudencia romana era que la Patria Potestas no abarcaba al Jus Publicum. Padre e hijo votaban en la ciudad y luchaban codo a codo en el campo de batalla; de hecho, el hijo, como general, poda mandar al padre, o en calidad de magistrado, resolver sus contratos y castigar sus transgresiones a la ley. Por el contrario, en todas las relaciones creadas por el derecho privado, el hijo viva bajo un despotismo domstico que, considerando la severidad que retuvo hasta el final, y el nmero de siglos que dur, constituye uno de los problemas ms extraos de la historia legal. La Patria Potestas de los romanos, que constituye necesariamente nuestro prototipo de autoridad paterna primitiva, es igualmente difcil de entender como una institucin de la vida civilizada, ya sea que examinemos su incidencia sobre la persona, o sus efectos sobre la propiedad. Es lamentable que un vaco que existe en su historia no pueda ser completamente llenado. En lo concerniente a la persona, el padre, al inicio de la informacin que tenemos, ejerce sobre sus hijos el jus vitae necisque, el poder de vIda y muerte, y a fortiori el del castigo corporal incontrolado; puede modificar a placer sus estados personales; puede imponerle una esposa al hijo; entregar a su hija en matrimonio; puede divorciar a sus hijos de uno y otro sexo; puede transferirlos para adopcin a otra familia, y puede venderlos. Al final del periodo imperial hallamos vestigios de todos estos diferentes poderes, pero ya se haban reducido a lmites muy estrechos. El derecho omnmodo de castigo domstico se ha convertido en un derecho de presentar las ofensas domsticas ante el magistrado; el privilegio de dictar matrimonio se ha reducido a un veto condicional; la libertad de venta ha sido virtualmente abolida, y la adopcin misma, destinada a perder casi toda su antigua importancia en el reformado sistema de Justiniano, no puede ser realizada sin el consentimiento del nio transferido a los padres adoptivos. En suma, nos acercamos mucho al campo de las ideas que han prevalecido finalmente en el mundo moderno. Pero entre estas pocas muy distantes entre s, hay un intervalo de oscuridad, y solamente podemos adivinar las causas que permitieron que la Patria Potestas durase tanto, probablemente hacindole ms tolerable de lo que parece. El desempeo activo de los deberes ms importantes que el hijo deba al Estado tiene que haber mitigado la autoridad del padre, si es que no la anulaba. Es muy posible que el despotismo paterno no pudiera implementarse sobre un hombre maduro que ocupara un cargo importante sin gran escndalo. Durante la historia ms temprana, no obstante, los casos de emancipacin prctica seran raros comparados con los que deben haberse producido por las guerras constantes de la Repblica romana. El tribuno militar y el soldado privado que pasaban tres cuartas partes del ao en el campo de batalla durante las primeras contiendas; en un periodo posterior, el procnsul a cargo de una provincia, y los legionarios que la ocupaban, no pueden haber tenido razn prctica alguna para considerarse esclavos de un amo desptico, y todas estas vas de escape tendieron a multiplicarse constantemente. Las victorias llevaban a conquistas, las

conquistas a ocupaciones; el modo de ocupacin por medio de colonias fue sustituido por el sistema de ocupar provincias por medio de ejrcitos permanentes. Cada paso adelante era una llamada a la expatriacin de ms ciudadanos romanos y una nueva succin de la sangre de la debilitada raza latina. Creo que podemos inferir que surgi un sentimiento muy fuerte en favor del relajamiento de la Patria Potestas, sentimiento que probablemente se volvi perentorio hacia la poca de la pacificacin del mundo a principios de la consolidacin del Imperio. Los primeros golpes serios a la antigua institucin son atribuidos a los primeros csares, y algunas injerencias aisladas de Trajano y Adriano parecen haber preparado el camino para una serie de promulgaciones de leyes especiales que, aunque no siempre podemos determinar sus fechas, sabemos que limitaron, de una parte, los poderes del padre y, de otra, multiplicaron las facilidades para que ste renunciara voluntariamente a ellos. Se puede sealar que el modo ms antiguo de librarse de la Potestas, efectuando una triple venta de la persona del hijo, es la prueba de la aparicin temprana de un sentimiento de repulsa en contra de la prolongacin de los poderes. La regla que declaraba que el hijo debera ser libre tras haber sido vendido tres veces por su padre parece haber estado dirigida, originalmente, a imponer consecuencias penales sobre una prctica que repugnaba incluso a la inmoralidad burda del romano primitivo. Pero, an antes de la publicacin de las Doce Tablas, se haba vuelto, debido al ingenio mostrado por los jurisconsultos, en un medio de destruir la autoridad paterna, siempre que el padre deseaba que sta cesara. Muchas de las causas que ayudaron a mitigar la rigidez del poder del padre sobre las personas de sus hijos, se cuentan indudablemente entre aquellas que no aparecen en los libros de la historia. No podemos precisar hasta qu punto la opinin pblica puede haber paralizado una autoridad que la ley confera, o hasta qu punto el afecto natural puede haberla hecho soportable. Sin embargo, aunque los poderes sobre la persona posiblemente al final fueron nominales, todo el curso de la jurisprudencia romana existente sugiere que los derechos del padre sobre la propiedad del hijo fueron siempre ejercidos sin escrpulo en toda la amplitud que les confera la ley. Nada nos asombra de la amplitud de estos derechos cuando aparecen por primera vez. El antiguo Derecho Romano prohiba a los hijos bajo tutela tener propiedades independientes de sus padres o, mejor dicho, nunca concibi la posibilidad de exigir el derecho a una propiedad separada. El padre poda tomar la totalidad de las adquisiciones del hijo y disfrutar del beneficio de los contratos de ste sin verse envuelto en las responsabilidades equivalentes. Lo anterior era de esperarse de la constitucin de la sociedad romana ms temprana, pues apenas podramos formarnos una nocin del grupo familiar primitivo a menos que asumamos que sus miembros ponan sus ganancias de todo tipo en un capital comn, al mismo tiempo que no podan comprometerlo en empresas individuales imprvidas. El verdadero enigma de la Patria Potestas no radica aqu sino en la lentitud con que los privilegios propietarios del padre fueron restringidos, y en la circunstancia de que, antes de que fueran seriamente disminuidos, todo el mundo civilizado haba cado bajo su esfera de accin. No se intent llevar a cabo ninguna innovacin sino hasta los primeros aos del Imperio, cuando las adquisiciones de los soldados en servicio activo fueron retiradas de la operacin de la Patria Potestas, sin duda en compensacin al ejrcito que haba depuesto a la Repblica libre. Tres siglos ms tarde, la misma inmunidad se extendi

a las ganancias de personas que se hallaban al servicio del Estado. Los dos cambios eran obviamente limitados en su aplicacin y fueron ideados en una forma tcnica, de modo que interfirieran lo mnimo posible en el principio de la Patria Potestas. El Derecho Romano siempre haba reconocido una cierta propiedad restringida y dependiente en las propinas y ahorros que los esclavos e hijos bajo tutela no estaban obligados a incluir en las cuentas de la casa, y el nombre especial de esta propiedad permitida, Peculium, era aplicado a las adquisiciones recientemente liberadas de la Patria Potestas, que eran denominadas en el caso de los soldados Castrense Peculium y Quasi-castrense Peculium en el caso de la burocracia oficial. Siguieron otras modificaciones de los privilegios paternos que mostraban un respeto exterior menos solcito por el antiguo principio. Poco despus de la introduccin del Quasi-castrense Peculium, Constantino el Grande aboli el control absoluto del padre sobre la propiedad que los hijos haban heredado de su madre y lo redujo al usufructo. Unos pocos cambios ms se realizaron en el Imperio de Occidente, pero el punto culminante se alcanz en Oriente, bajo Justiniano, quien decret que, al menos que las adquisiciones del hijo derivaran de la propiedad del padre, los derechos del padre sobre ellas no se extenderan ms all del disfrute de su producto durante su vida. An as, en el momento de mximo relajamiento de la Patria Potestas romana, se le dejaba un campo ms amplio y severo que a ninguna institucin anloga del mundo moderno. Los primeros escritores modernos de jurisprudencia sealan que solamente los ms brbaros y crueles de los conquistadores del Imperio y, sobre todo, las naciones de origen eslavo tuvieron una Patria Potestas semejante a la descrita en las Pandectas y en el Cdigo. Todos los inmigrantes germnicos parecen haber reconocido una unin corporativa de la familia bajo el mund o autoridad de un jefe patriarcal; pero sus poderes slo constituan los restos de una debilitada Patria Potestas y eran bastante menores que los disfrutados por el padre romano. Los francos son mencionados como un caso particular entre los que no exista la institucin romana, y, en consecuencia, los antiguos jurisconsultos franceses, aun cuando se dedicaron a rellenar los intersticios de costumbres brbaras con reglas de Derecho Romano, se vieron obligados a protegerse de la intrusin de la Potestas mediante la mxima expresa de Puyssance de pre en France n'a lieu. La tenacidad de los romanos en mantener esta reliquia de su poca ms remota es en s misma notable; pero es menos notable que la difusin de la Potestas sobre toda una civilizacin de la que ya haba desaparecido. Mientras el Castrense Peculium constitua todava la nica excepcin al poder del padre sobre la propiedad, y cuando su poder sobre las personas de sus hijos era todava amplio, la ciudadana romana, y con ella la Patria Potestas, se extenda a todos los rincones del Imperio. Todo africano, espaol, galo, britano o judo, que reciba este honor por medio de ddiva, compra o herencia se colocaba bajo el derecho de gentes romano, y, aunque nuestras autoridades en la materia sealan que los hijos nacidos antes de la obtencin de la ciudadana no podan quedar sujetos al poder patriarcal sin su consentimiento, los hijos nacidos despus de ella y todos sus descendientes ulteriores estaban en iguales condiciones que el filius familias romano. No cae dentro del alcance de este tratado examinar el mecanismo de la sociedad romana tarda, pero permtaseme sealar que hay pocas pruebas que sostengan que la constitucin de Antonino Caracalla otorgando la ciudadana romana a todos sus sbditos fue una medida de poca importancia. Independientemente de cmo la interpretemos, debe haber ampliado mucho la esfera de la Patria Potestas y, en mi

opinin, el estrechamiento de las relaciones familiares que efectu es una accin a tener ms en cuenta de lo que se ha hecho, para explicar la gran revolucin moral que estaba transformando al mundo. Antes de terminar con este aspecto de nuestro tema, debe apuntarse que el Paterfamlias era responsable de los delitos -o agravios- de sus hijos bajo tutela. De modo similar responda por los agravios de sus esclavos; pero en los dos casos, originalmente, posey el singular privilegio de poder ofrecer en pago la persona del delincuente en reparacin del dao. La responsabilidad as incurrida en nombre de los hijos, unida a la incapacidad mutua de padre e hijo bajo tutela de procesar uno al otro, hay que explicarla, segn algunos juristas, como el supuesto de una unidad de persona entre el Pater-familias y el filius-familias. En el captulo sobre sucesiones, tratar de mostrar en qu sentido y hasta qu grado puede aceptarse esta unidad, como una realidad. Por el momento solamente puedo decir que estas responsabilidades del Pater-familias, y otros fenmenos legales que discutiremos seguidamente, parecen sealar ciertos deberes del primitivo jefe patriarcal que equilibraban sus derechos. Me imagino que, si dispona en forma absoluta de las personas y fortunas de los miembros del clan, esta propiedad representativa era coextensiva con la obligacin de dar sustento del fondo comn a todos los miembros de la hermandad. La dificultad radica en olvidarnos suficientemente de nuestras asociaciones habituales para imaginar la naturaleza de su obligacin. No se trataba de un deber legal, pues el derecho no haba penetrado el recinto de la familia. Denominarlo moral es, tal vez, anticipar ideas que pertenecen a una etapa posterior del desarrollo mental; pero la expresin obligacin moral es bastante significativa para nuestro propsito, si entendemos por ella un deber seguido semiconscientemente y cumplido ms bien por instinto y hbito que por sanciones precisas. La Patria Potestas, en su forma normal, no ha sido y, en mi opinin, no poda haber sido, una institucin generalmente duradera. La prueba de su pasada universalidad es, por tanto, incompleta en tanto que la examinemos en s misma; sin embargo, la demostracin puede llevarse mucho ms lejos analizando otras reas del derecho antiguo que, finalmente, dependen de l, pero no mediante una ilacin fcilmente visible. Tomemos, por ejemplo, el parentesco o, en otras palabras, la escala de la jurisprudencia arcaica utilizada para calcular la proximidad de los parientes entre s. De nuevo, ser conveniente emplear los trminos romanos: relacin agnada y cognada. Relacin cognada es simplemente la concepcin del parentesco corriente entre las ideas modernas. Se trata de la relacin que surge de la descendencia comn del mismo par de personas casadas, ya sea que la descendencia provenga de varones o hembras. La relacin agnada es algo muy dIferente: excluye un cierto nmero de personas a las que en la actualidad se las considerara parientes e incluye muchas ms que nosotros no contaramos, hoy en da, entre nuestros allegados. Se trata de la conexin existente entre los miembros de la familia, concebida en sus trminos ms antiguos. Los lmites de esta conexin distan de ser vecinos a los de la relacin moderna. Cognados, pues, son todas aquellas personas que descienden consanguneamente de un solo anteceor y antecesora, o, si tomamos el significado tcnico estricto de la palabra en el Derecho Romano, son aquellos que derivan consanguneamente del matrimonio

legtimo de un par comn. Cognacin es, por tanto, un trmino relativo, y el grado de parentesco consanguneo que indica, depende del matrimonio particular que se seleccione al principio del clculo. Si comenzamos con el matrimonio de padre y madre, la cognacin expresar solamente la relacin de hermanos y hermanas; si tomamos el de abuelo y abuela, entonces tambin incluir tos, tas y sus descendientes en la relacin de cognacin. Si se sigue el mismo procedimiento, se obtendr continuamente un mayor nmero de cognates eligiendo el punto de partida cada vez ms alto en la lnea de ascendencia. Todo esto es fcilmente comprensible para una mente moderna, pero quines son los agnados? En primer lugar, son todos los cognados que derivan su conexin solamente por va paterna. Un cuadro de cognados se forma tomando cada antepasado lineal, incluyendo a todos sus descendientes de ambos sexos en el cuadro; si luego, al trazar las varias ramas de tal cuadro o rbol genealgico, nos detenemos al llegar al nombre de una mujer y no proseguimos con esa rama particular, todos los que restan, despus de haber excluido a los descendientes de mujeres, son agnados y su conexin es una relacin agnada. Explico un poco el proceso que se sigue en la prctica al separarlos de los cognados, porque explica una mxima legal memorable, Mulier est finis familiae: una mujer es el trmino de la familia. Un nombre de mujer cierra la rama de la genealoga en que aparece. Ninguno de los descendientes de una mujer se incluyen en la nocin primitiva de relacin familiar. Si el sistema de derecho arcaico que estamos analizando admite la adopcin, tenemos que aadir al agnado as obtenido todas las personas, hombres o mujeres que han sido incluidos en la familia por la extensin artificial de sus lmites. Pero los descendientes de tales personas solamente sern agnados si cumplen los requisitos que acabamos de describir. Entonces, cul es la razn de esta inclusin y exclusin arbitraria? Por qu una concepcin de la familia tan elstica como para incluir extraos mediante la adopcin, sin embargo es tan estrecha que descarta a los descendientes de un miembro femenino? Para resolver estas cuestiones tenemos que recurrir a la Patria Potestas. El fundamento de la agnacin no es el matrimonio del padre y la madre, sino la autoridad del padre. Estn relacionadas por medio de la agnacin todas aquellas personas que se hallan bajo el poder paterno, o que han estado, o que podan haber estado si su antepasado lineal hubiera vivido para ejercer su dominio. En realidad, en la comunidad primitiva, la relacin se hallaba exactamente limitada por la Patria Potestas. Donde empieza la Potestas, empieza el parentesco, y, por esta razn, los parientes adoptivos se encuentran entre los deudos. Donde termina la Potestas, all termina el parentesco; de tal modo que un hijo emancipado por su padre pierde todos los derechos de agnacin. Y aqu hallamos la razn por la que los descendientes de mujeres se encuentran fuera de los lmites del parentesco arcaico. Cuando ella contraa matrimonio sus hijos caan bajo la Patria Potestas, no de su padre, sino de su esposo y, de este modo, se perdan para su propia familia. Es obvio que la organizacin de las socIedades primitivas se habra complicado, si los hombres se hubieran considerado parientes de los deudos de su madre. Se habra inferido que una persona podra estar sujeta a dos Patriae Potestates distintas que implicaban Jurisdiccin distinta, de manera que cualquiera que estuviese sometido a dos de ellas

al mismo tiempo habra vivido bajo dos dispensaciones diferentes. Mientras la familia fuese un imperium in imperio, una comunidad dentro de la Repblica gobernada por sus propias instituciones cuya fuente era el padre, la limitacin de la relacin a los agnados fue una seguridad necesaria para evitar un conflicto de leyes en el foro domstico. Los poderes paternos formales se extinguen con la muerte del padre pero la agnacin es, por as decirlo, un molde que retiene su huella una vez que los padres han dejado de existir. De ah viene el inters de la agnacin para el investigador de la historia de la jurisprudencia. Los poderes mismos son discernibles en comparativamente pocas memorias del derecho antiguo, pero la relacin agnada, que implica su existencia anterior, es distinguible en casi todas partes. Hay pocos cuerpos legales pertenecientes a comunidades del tronco indoeuropeo que no muestren peculiaridades claramente atribuibles a la agnacin en la parte ms antigua de su estructura. En el derecho hind, por ejemplo, que est saturado de nociones primitivas sobre dependencia familiar, el parentesco es enteramente agnado y, segn me han informado, en las genealogas hinds, en general, los nombres de mujeres se omiten totalmente. La misma idea sobre relacin subyace en el derecho de las razas que invadieron el Imperio Romano. Entre stas parece ser que formaba parte de sus usos primitivos, y se puede sospechar que se habra perpetuado an ms de lo que lo ha hecho en la jurisprudencia europea moderna, de no haber sido por la vasta influencia del Derecho Romano tardo sobre el pensamiento moderno. Los pretores pronto asieron la cognacin como la forma natural de parentesco, y no ahorraron esfuerzo en purificar su sistema de la concepcin anterior. Sus ideas han llegado hasta nosotros; pero todava se pueden observar huellas de la agnacin en muchas de las reglas modernas sobre la sucesin despus de la muerte de alguien. La exclusin de las mujeres y de sus hijos de las funciones gubernamentales comnmente atribuida al uso de la Ley Slica que practicaban los francos, tiene ciertamente un origen agnaticio, por descender de la antigua regla germnica de sucesIn a la propiedad alodial. Tambin hay que buscar en la agnacin la explicacin de esa regla extraordinaria del derecho ingls, slo recientemente repelida, que prohiba a los medio hermanos heredar sus propiedades respectivas. Segn las costumbres de Normanda, la regla se aplicaba a hermanos uterinos solamente, es decir, a hermanos por el lado materno pero no del mismo padre, y, limitado de este modo, es una deduccin estricta del sistema agnaticio, bajo el cual los hermanos uterinos no son parientes entre s. Cuando se trasplant a Inglaterra, los jueces ingleses, quienes no tenan clave alguna sobre su origen, lo interpretaron como una prohibicin general contra la sucesin del medio hermano y se hizo extensivo a los hermanos consanguineos, esto es, a los hijos del mismo padre con diferentes esposas. Entre toda la literatura que guarda como reliquia la pretendida filosofa del derecho, nad hay ms curioso que las pginas de elaborada sofistera en las que Blackstone intenta explicar y justificar la exclusin del medio hermano. Se puede demostrar, en ml opinin, que la familia, mantenida unida por la Patria Potestas, es el ncleo del que germin todo el derecho de gentes. El ms importante captulo de ese derecho es el relacionado con el status de las mujeres. Se acaba de sealar que la jurisprudencia primitiva aunque no permite a una mujer transmitir

derechos agnaticios a sus descendientes, la incluye de todas formas en el vnculo agnaticio. La relacin de una mujer con la familia en la que naci es mucho ms estricta, cercana y duradera que la que une a sus parientes varones. Ya hemos indicado varias veces que el derecho temprano se ocupa solamente de las familias; esto es lo mismo que decir que slo se ocupa de personas que ejercen Patria Potestas, y, en consecuencia, el nico principio por el que emancipa a un hijo o nieto a la muerte de su padre, es la consideracin de la capacidad inherente en tal hijo o nieto de convertirse en la cabeza de una nueva familia y la raz de un nuevo conjunto de poderes paternos. Pero una mujer, naturalmente, no tiene capacidad de ese tipo y, en consecuencia, ningn ttulo a la liberacin que confiere. Hay, por tanto, una estratagema peculiar en la jurisprudencia arcaica para retenerla vinculada a la familia toda su vida. Se trata de la institucin conocida por el ms antiguo Derecho Romano como tutela perpetua de las mujeres, bajo la cual una mujer, aunque liberada de la autoridad paterna a la muerte del padre, contina sujeta toda la vida a sus parientes varones ms cercanos, quienes son sus guardianes. La tutela perpetua no es obviamente ni ms ni menos que una prolongacin artificial de la Patria Potestas, cuando sta se ha disuelto para otros fines. En la India, el sistema sobrevive en su totalidad, y su operacin es tan estricta que una madre hind con frecuencia deviene pupila de sus propios hijos. Incluso en Europa, el derecho de las naciones escandinavas sobre las mujeres la conserv hasta fecha reciente. Los invasores del Imperio de Occidente la tenan entre sus usos nativos y, de hecho, sus ideas respecto al tutelaje, en todas sus formas, se encuentran entre las ms retrgradas que introdujeron en el mundo occidental. Pero de la madura jurisprudencia romana ya haba desaparecido enteramente. No sabramos casi nada de ella, si contramos solamente con las compilaciones de Justiniano para consultar; pero el descubrimiento del manuscrito de Gayo la despliega ante nuestros ojos en su poca ms interesante, justo cuando haba cado en descrdito y estaba a punto de extinguirse. El mismo gran jurisconsulto rechaza con desdn la apologa popular que la justificaba en trminos de la inferioridad mental del sexo femenino, y una parte considerable de su volumen est dedicada a las descripciones de los numerosos medios, algunos de los cuales desplegaban un gran ingenio, que los jurisconsultos romanos habian ideado para permitir a las mujeres que vencieran las antiguas reglas. Llevados por su teora del derecho natural, los jurisconsultos haban, evidentemente, asumido por estas fechas la igualdad de los sexos como un principio de su cdigo de equidad. Es de notar que las restricciones que atacaban se referan a las limitaciones sobre la disponibilidad de su propiedad, para lo cual todava se requera formalmente el consentimiento de los tutores de la mujer. El control de su persona estaba aparentemente anticuado. El derecho antiguo subordina a la mujer a sus parientes consanguneos, mientras que un fenmeno principal de la jurisprudencia moderna ha sido la subordinacin al esposo. La historia del cambio es notable. Comienza ya en los anales de Roma. Antiguamente haba tres modos de contraer matrimonio, segn el uso romano: uno implicaba una solemnidad religiosa y los otros dos la observancia de ciertas formalidades seculares. Mediante el matrimonio religioso o Confarreation, mediante la forma superior de matrimonio civil o Coemption, y mediante la forma inferior, que se denominaba Usus, el esposo adquira cierto nmero de derechos sobre la persona y la propiedad de su esposa, que eran en conjunto bastantes ms que los conferidos en

cualquier sistema de jurisprudencia moderna. Pero, en qu capacidad los adquira? No como esposo, sino como padre. Por medio de la Confarreation, Coemptium y Usus, la mujer pasaba in manum viri, es decir, de derecho se converta en la hija de su esposo. Quedaba incluida en su Patria Potestas. Incurra en todas las responsabilidades que surgan de aqulla mientras subsisti y en las que le sobrevinieron una vez que haba desaparecido. Toda la propiedad de la esposa era absolutamente de l, y en caso de viudez, permaneca bajo la tutela del guardin que l hubiere nombrado. No obstante, estas tres formas antiguas de matrimonio cayeron gradualmente en desuso, de tal forma que, en el periodo ms esplndido de la grandeza romana, haban dejado lugar casi enteramente a un modo de connubio -aparentemente antiguo, pero hasta entonces no considerado honroso- que se basaba en una modificacin de la forma inferior del matrimonio civil. Sin entrar a explicar el mecanismo tcnico de la institucin ahora generalmente popular, puede describirse como algo equivalente, de derecho, a poco ms que un depsito temporal de la mujer por su familia. Los derechos de la familia permanecan inclumes y la dama continuaba bajo la tutela de guardianes a quienes haban nombrado sus padres y cuyos privilegios de control excedan, en muchos respectos materiales, a la autoridad inferior del esposo. La consecuencia fue que la situacin de la mujer romana, casada o soltera, se volvi de una gran independencia personal y propietaria, pues la tendencia del derecho tardio, como ya he sugerido, fue reducir el poder del guardin a una nulidad, al mismo tiempo que la forma de matrimonio entonces de moda no confera al esposo ninguna superioridad compensatoria. El cristianismo tendi, en cierto modo, desde un principio a estrechar esta notable libertad. Llevados de un desagrado justificable por las prcticas disolutas del decadente mundo pagano y luego impelidos por una pasin asctica, los propagadores de la nueva fe miraban con desaprobacin un vnculo marital que era, de hecho, el ms relajado que haya presenciado el mundo occidental. El Derecho Romano ms tardo, hasta donde se halla influido por las constituciones de los emperadores cristianos, muestra algunas seales de una reaccin contra las doctrinas liberales de los grandes jurisconsultos antoninos, y el estado prevaleciente del sentimiento religioso puede explicar por qu la jurisprudencia moderna, forjada en el horno de las conquistas brbaras, y formada por la fusin de jurisprudencia romana con usos patriarcales, ha absorbido, entre sus embriones, ms reglas de las usuales sobre la posicin de la mujer, las cuales pertenecen a una civilizacin imperfecta. Durante la conflictiva era que inici la historia moderna, y mientras las leyes de los inmigrantes germnicos y eslavos permanecieron superpuestas, a semejanza de una hilera separada, sobre la jurisprudencia romana de sus sbditos provincianos, las mujeres de las razas dominantes por todas partes se hallaban bajo varias formas de tutelaje y el marido que tomaba una esposa de cualquier familia, a excepcin de la suya, pagaba un precio a los parientes de ella a cambio de la tutela que le entregaban. El cdigo medieval se form mediante la amalgamacin de los dos sistemas, y en el derecho sobre la mujer se puede observar el sello de su doble origen. El principio de la jurisprudencia romana es hasta aqu triunfante, de suerte que las mujeres solteras se hallaban generalmente exentas de la esclavitud de la familia (aunque hay excepciones locales a la regla). Sin embargo, el principio arcaico de los brbaros haba fijado la posicin de las mujeres casadas y el esposo haba asumido, en su carcter marital, los poderes que, en otro tiempo, pertenecan a los parientes varones de su esposa; la nica diferencia es que ya no

compraba sus privilegios. En este punto, por tanto, el derecho moderno de Europa Occidental y Meridional comenz a distinguirse por una de sus principales caractersticas: permite una relativa libertad a las solteras y viudas e impone una gran inmovilidad a las casadas. Tard mucho en disminuir sensiblemente la subordinacin que el matrimonio impona al otro sexo. El principal y ms poderoso disolvente del restablecido barbarismo de Europa fue siempre la jurisprudencia compilada por Justiniano, cada vez que era estudiada con el apasionado entusiasmo que nunca dejaba de despertar. Secreta y eficazmente fue socavando las costumbres que pretenda meramente interpretar. Pero el captulo legal que versa sobre las mujeres casadas fue interpretado en su mayor parte no en base al Derecho Romano sino al Derecho Cannico, que en ningn detalle se alejaba tanto del espritu de la jurisprudencia secular como en el punto de vista que adopta sobre las relaciones creadas por el matrimonio. Esto era, en parte, inevitable, puesto que no es probable que ninguna sociedad que conserve alguna capa de institucin cristiana devuelva a las mujeres casadas la libertad personal que les confiri el derecho romano intermedio. Pero la impotencia propietaria de las mujeres casadas se basa en fundamentos muy diferentes de su impotencia fsica, y fue con objeto de mantener viva y consolidada la primera que los comentadores del Derecho Cannico perjudicaron tan profundamente la civilizacin. Hay numerosos vestigios de una lucha entre los principios seculares y eclesisticos; sin embargo, el Derecho Cannico prevaleci casi en todas partes. En algunas provincias francesas, las mujeres casadas, de un rango por debajo de la nobleza, consiguieron para s todos los poderes que la jurisprudencia romana permita para manejar la propiedad. Este derecho local fue en gran parte seguido por el Cdigo Napolenico. Sin embargo, el Estado de derecho escocs muestra que la escrupulosa deferencia hacia las doctrinas de los jurisconsultos romanos no alcanzaba siempre a mitigar las incapacidades de las esposas. No obstante, los sistemas que son menos indulgentes con las mujeres casadas son aquellos que han seguido de manera exclusiva el Derecho Cannico, o aquellos que, por su tardo contacto con la civilizacin europea, nunca han visto desarraigados sus arcasmos. El derecho escandinavo, hasta muy recientemente riguroso con todas las mujeres, es todava notable por su severidad hacia las casadas. El derecho consuetudinario ingls, que toma la mayora de sus principios fundamentales de la jurisprudencia de los canonistas, apenas es menos estricto en la incapacidad propietaria que impone a las mujeres. La parte del derecho consuetudinario que legisla la situacin legal de las mujeres casadas puede servir para dar a un ciudadano ingls una clara nocin de la gran institucin que ha sido el tema central de este captulo. No conozco otro modo de representar ms vivamente la operacin y naturaleza de la antigua Patria Potestas que reflexionando sobre las prerrogativas que el puro derecho consuetudinario ingls otorga al esposo, y recordando la rigurosa consistencia con que sostiene la sumisin legal completa de la esposa, que no se ha visto influida por la equidad o estatutos en ninguna de las partes sobre derechos, deberes y remedios. La distancia entre el derecho romano ms antiguo y el ms tardo en el asunto de los hijos bajo tutela puede considerarse equivalente a la diferencia entre el derecho consuetudinario y la jurisprudencia del Tribunal de Chancillera en las reglas que aplican respectivamente a las mujeres casadas.

Si perdiramos de vista el verdadero origen de la tutora en sus dos formas y empleramos el lenguaje comn sobre estos asuntos, notaramos que, mientras que la tutela sobre las mujeres es un ejemplo en que los sistemas de derecho arcaico llevan un poco lejos la ficcin de derechos suspendidos, las reglas que establecen para la tutora de los varones hurfanos son ejemplo de una falla en, precisamente, la direccin opuesta. Todos esos sistemas terminan la tutela de los varones a una edad extraordinariamente temprana. Bajo el antiguo Derecho Romano, que puede tomarse como su prototipo, el hijo que era liberado de la Patria Potestas por la muerte de su padre o abuelo permaneca bajo tutela hasta la poca en que llegaba a sus quince aos. La llegada de esa poca lo colocaba inmediatamente en una posicin de total disfrute de la independencia personal y propietaria. El periodo de minora de edad parece, de este modo, haber sido tan irrazonablemente corto como la duracin de la incapacidad de la mujer era absurdamente largo. Pero, de hecho, no haba ningn elemento de exceso o defecto en las circunstancias que dieron su forma original a las dos clases de tutela. Ni una ni otra se basaban en la menor consideracin a la utilidad pblica o privada. La tutela de los varones hurfanos no fue originalmente ideada con la intencin de protegerlos hasta la llegada de su mayora de edad, como tampoco se prevea que la tutela de las mujeres protegiese al otro sexo de su propia debilidad. La razn por la cual la muerte del padre liberaba al hijo de la servidumbre familiar era la capacidad del hijo de convertirse en cabeza de una nueva familia y en fundador de una nueva Patria Potestas. La mujer no posea tal capacidad y, por tanto, nunca era emancipada. En consecuencia, la tutela de los varones hurfanos era un artificio para mantener la apariencia de subordinacin a la familia del padre, hasta el momento en que se consideraba al nio capaz de convertirse en padre l mismo. Se trataba de una prolongacin de la Patria Potestas hasta el momento de la simple masculinidad fsica. Terminaba con la pubertad, pues el rigor de la teora as lo exiga. Sin embargo, por cuanto no pretenda conducir la proteccin del hurfano hasta su madurez intelectual o hasta que estuviese capacitado para llevar sus asuntos, era totalmente ineficaz para propsitos de utilidad general, y esto parece haber sido descubierto por los romanos en una etapa temprana de su progreso social. Uno de los hitos antiqusimos de la legislacin romana es la Lex Laetoria o Plaetoria que colocaba a todos los varones libres, que eran mayores de edad y tenan todos sus derechos, bajo el control temporal de una nueva clase de tutores, llamados curatores, cuya sancin era necesaria para validar sus actos o contratos. La edad de veintisis aos era el lmite de esta supervisin estatuida, y es exclusivamente en referencia a la edad de veinticinco aos que se utilizan los trminos mayora y minora en Derecho Romano. En la jurisprudencia moderna el pupilaje se ha adaptado con una regularidad tolerable al simple principio de proteccin a la inmadurez de la juventud fsica y mental. Tiene su terminacin natural con la mayora de edad. Los romanos, sin embargo, buscaron dos instituciones diferentes en relacin a la proteccin de la debilidad fsica, y en relacin a la incapacidad intelectual, distintas en teora y en intencin. Las ideas concomitantes a las dos se hallan combinadas en la idea moderna de la tutora. El derecho de gentes contiene solamente un apartado que puede citarse en relacin a nuestro propsito actual. Las reglas legales mediante las cuales los sistemas de jurisprudencia natural regulan la relacin amo y esclavo, no presentan huellas muy claras del estado original comn a las sociedades antiguas. Pero hay razones para esta

excepcin. Parece existir algo en la institucin de la esclavitud que, en todos los tiempos, ha horrorizado o molestado a la humanidad, por muy poco habituada que se halle a la reflexin o por muy poco avanzada que se encuentre en el ejercicio de sus instintos morales. El escrpulo que las sociedades antiguas experimentaron casi inconscientemente parece haber resultado siempre en la adopcin de algn principio imaginario sobre el cual basar, con cierta plausibilidad, una defensa o, al menos, una exposicin razonada de la esclavitud. En su historia ms temprana, los griegos explicaron la institucin en trminos de la inferioridad intelectual de ciertas razas y su consiguiente aptitud natural para la condicin servil. Los romanos, adoptando una actitud igualmente caracterstica, la derivaron de un supuesto acuerdo entre el vencedor y el vencido en el que el primero contrataba los servicios perpetuos de su enemigo, y el otro ganaba en retorno a la vida que haba legtimamente perdido. Tales teoras eran no slo errneas sino insuficientes para el caso que trataban de explicar. Con todo, ejercieron una poderosa influencia en muchos aspectos. Satisficieron la conciencia del amo; perpetuaron y, tal vez, aumentaron la degradacin del esclavo, y, naturalmente, tendieron a borrar la relacin en que se haba mantenido originalmente la servidumbre respecto del resto del sistema domstico. La relacin, aunque no claramente mostrada, est casualmente indicada en muchas partes del sistema primitivo, y, ms particularmente, en el sistema tpico: el de la antigua Roma. En los Estados Unidos, se ha dedicado mucha energa y cierta erudicin a la cuestin de si el esclavo, en las primeras etapas de la sociedad, era un miembro reconocido de la familia. En un cierto sentido hay que dar, ciertamente, una respuesta afirmativa. El testimonio del derecho antiguo y muchas historias primitivas prueban que el esclavo poda, bajo ciertas condiciones, convertirse en el heredero, o sucesor universal, del amo, y esta facultad significativa, como explicar en el captulo sobre sucesin, implica que el gobierno y representacin de la familia poda, en ciertas circunstancias particulares, recaer en el esclavo. Los argumentos norteamericanos, no obstante, parecen asumir a propsito de este asunto que, si admitimos que la esclavitud ha sido una institucin familiar primitiva, el reconocimiento lleva implcito la admisin del carcter moral defendible de la actual esclavitud negra. Qu se quiere decir, pues, al afirmar que el esclavo estaba originalmente en la familia? No que su situacin no poda ser fruto de los motivos ms burdos que puedan impulsar al hombre. El simple deseo de utilizar la fuerza fsica de otra persona como un medio de atender la comodidad o el placer propios es sin duda el fundamento de la esclavitud, y tan viejo como la naturaleza humana. Cuando decimos que el esclavo antiguamente estaba incluido en la familia, no tratamos de hacer afirmaciones sobre los motivos de aquellos que lo pusieron en esa situacin o lo mantuvieron en ella; simplemente queremos afirmar que el vnculo que lo una a su amo tena el mismo carcter general que el que ataba a todos los otros miembros del grupo a su jefe. Esta consecuencia, de hecho, se inclua en la afirmacin general, ya hecha, de que las ideas primitivas de la humanidad no servan para concebir cualquier base de la relacin de los individuos inter se, a excepcin de las relaciones familiares. La familia consista, primero, en aquellos miembros que pertenecan a ella por consanguinidad y, luego, en aquellos que haban sido insertos por medio de la adopcin, y una tercera clase de personas que se haban unido a ella por la sumisin comn a su jefe: los esclavos. Los vasallos, nacidos y adoptados por el jefe, se elevaban por encima del esclavo por tener la

certeza de que, en el curso ordinario de los acontecimientos, seran liberados de su servidumbre y habilitados para ejercer poderes propios. En mi opinin, la inferioridad del esclavo no era tanta como para colocarlo fuera de la esfera de la familia, o para degradarlo al nivel de la propiedad inanimada, como han demostrado claramente muchos testimonios de su antigua capacidad de heredar en el ltimo caso. Sera, naturalmente, muy aventurado adelantar conjeturas sobre el grado en que la suerte del esclavo se vio mitigada en los inicios de la sociedad al tener reservado un lugar definido en el dominio del padre. Es, tal vez, ms probable que el hijo estuviese prcticamente asimilado al esclavo a que el esclavo compartiese algo de la ternura que, posteriormente, se le mostraba al hijo. Pero se puede afirmar sin temor respecto de los cdigos avanzados y completos que, siempre que la esclavitud se halla sancionan la servidumbre, la condicin servil nunca se vuelve intolerable en los sistemas que conservan alguna memoria de su condicin anterior ms que bajo aquellos que han adoptado alguna otra teora de su degradacin civil. El punto de vista de la jurisprudencia sobre el esclavo es de gran importancia para ste. La teora del derecho natural contuvo al Derecho Romano en su creciente tendencia a considerarlo un artculo de propiedad, y de ah que, siempre que instituciones profundamente afectadas por la jurisprudencia romana sancionan la servidumbre, la condicin servil nunca se vuelve intolerablemente desdichada. Hay pruebas abundantes de que en aquellos Estados norteamericanos que han adoptado el cdigo, muy romanizado, de Luisiana como base de su jurisprudencia, la suerte y perspectivas de la poblacin negra, en muchos aspectos materiales, son mejores que bajo instituciones basadas en el derecho consuetudinario ingls que, tal como se interpreta ahora, no tiene un verdadero lugar para el esclavo y, por tanto, solamente lo puede tratar como a una propiedad mueble. Hemos examinado ahora todas las partes del antiguo derecho de gentes que cae dentro del alcance de este tratado, y confo en que el resultado de la investigacin dar exactitud y precisin adicional a nuestra visin de la infancia de la jurisprudencia. El derecho civil de los Estados hizo por primera vez su aparicin como las temistes de un soberano patriarcal y ahora podemos ver que estas temistes probablemente slo son una forma desarrollada de los mandatos irresponsables que, en un estado anterior de la raza, la cabeza de cada familia aislada debe haber dirigido a sus esposas, hijos y esclavos. Pero, an despus de haber sido organizado el Estado, las leyes tenan una aplicacin extremadamente limitada. Ya sea que retengan su primitivo carcter de temistes o ya sea que avancen a la condicin de costumbres o textos codificados son obligatorias para las familias, no para los individuos. La jurisprudencia antigua, si es que puede utilizarse una engaosa comparacin, puede asemejarse al Derecho Internacional, que no llena por decirlo as, nada excepto los intersticios entre los grandes grupos que son los tomos de la sociedad. En una comunidad as organizada, la legislacin de asambleas y la jurisdiccin de los tribunales alcanza solamente a los jefes de familia, y para el resto de los individuos la regla de conducta es la ley de su hogar, cuyo legislador es el padre. Pero la esfera del derecho civil, pequea al principio, tiende constantemente a ampliarse. Los agentes del cambio legal, ficciones, equidad y legislacin, asumen, a su vez, el rumbo de las instituciones primitivas, y cada vez que se avanza un poco, un mayor nmero de derechos personales y una mayor cantidad de propiedades son trasladadas del foro domstico a la jurisdiccin de

los tribunales pblicos. Las ordenanzas del gobierno obtienen gradualmente la misma eficacia en los asuntos privados que en los asuntos de Estado, y ya no estn expuestas a ser anuladas por los requerimientos de un dspota entronizado en cada hogar. Tenemos en los anales de Derecho Romano una historia casi completa del desmoronamiento de un sistema arcaico, y de la formacin de nuevas instituciones mediante la recombinacin de materiales. Algunas instituciones han llegado intactas al mundo moderno, mientras que otras, destruidas o corrompidas por el contacto con la barbarie durante la Edad Media, tuvieron que ser recuperadas por la humanidad. Cuando dejamos esta jurisprudencia en la poca en que Justiniano hizo su reconstruccin final, se pueden descubrir pocas huellas de arcasmo excepto en el nico apartado de los amplios poderes todava reservados al padre vivo. En todo lo dems, principios de utilidad, simetra o simplificacin -principios nuevos en cualquier caso- han usurpado la autoridad de las consideraciones estriles que satisfacan la conciencia de los tiempos antiguos. En todas partes una nueva moralidad ha desplazado los cnones de conducta y las razones de aquiescencia que se hallaban al unsono con los usos antiguos, porque, de hecho, haban surgido de ellos. El movimiento de las sociedades progresivas ha sido uniforme en un respecto. A lo largo de todo su curso se ha distinguido por la disolucin gradual de la dependencia familiar y el crecimiento de la obligacin individual en su lugar. La familia es sustituida por el individuo como unidad responsable ante el derecho civil. El avance ha sido logrado a una celeridad variable, y hay sociedades no absolutamente estacionarias en las que el derrumbe de la organizacin antigua puede solamente ser percibido mediante un estudio cuidadoso de los fenmenos que presentan. Pero, independientemente de su paso, el cambio no ha estado sujeto a reaccin o rechazo. Se puede descubrir que los rechazos aparentes fueron ocasionados gracias a la absorcin de ideas y costumbres arcaicas de alguna fuente enteramente extraa. Tampoco es difcil ver cul es el vnculo entre hombre y hombre que remplaza poco a poco aquellas formas de reciprocidad de derechos y deberes que tienen su origen en la familia. Se trata del contrato. Partiendo de una condicin social en la que todas las relaciones de las personas se reducen a las relaciones de familia, parece que nos hemos movido progresivamente hacia una fase del orden social en el que todas las relaciones surgen del libre acuerdo de los individuos. El progreso logrado en Europa Occidental en esta direccin ha sido considerable. As, el status del esclavo ha desaparecido; ha sido remplazado por la relacin contractual del sirviente y su patrn. El status de mujer bajo tutela, si se entiende la tutela de otras personas que no sea el esposo, tambin ha dejado de existir; desde su mayora de edad hasta su matrimonio todas las relaciones que puede entablar son relaciones contractuales. De modo similar, el status de hijos bajo tutela tampoco tiene cabida en el derecho de las sociedades europeas modernas. Si alguna obligacin civil vincula al padre y al hijo mayor de edad, solamente tendr validez legal si media un contrato. Las excepciones aparentes son excepciones que hacen la regla. El nio antes de su mayora de edad, el hurfano bajo tutela, el luntico mdicamente comprobado, todos tienen sus capacidades e incapacidades reguladas por el derecho de gentes. Pero, por qu? La razn se expresa de modo diferente en el lenguaje convencional de los diferentes sistemas; pero, en sustancia, tiene los mismos efectos en todos. La gran mayora de los juristas se mantienen apegados al principio de que las personas mencionadas estn expuestas

a control extrnseco porque no poseen la facultad de formar un juicio sobre sus propios intereses; en otras palabras, que carecen de lo esencial para establecer un contrato. La palabra status puede ser tilmente empleada para elaborar una frmula que exprese la ley del progreso as indicado, que, independientemente de su valor, me parece que est bastante indagado. Todas las formas del status anotadas en el derecho de gentes se derivaron de los poderes y privilegios que antiguamente radicaban en la familia y, hasta cierto punto, todava estn teidas de stos. Si entonces empleamos el trmino status, de acuerdo con el sentido que le dan los mejores escritores, para significar solamente estas condiciones personales y evitamos aplicarlo a condiciones tales como el resultado del acuerdo inmediato o remoto, podemos afirmar que el movimiento de las sociedades porgresivas ha sido, hasta aqu, un movimiento del status al contrato.

CAPTULO VI
La historia temprana de la sucesin testamentaria
Si se hiciera, en Inglaterra, un intento de demostrar la superioridad del mtodo histrico de investigacin sobre los modos de investigacin de jurisprudencia actualmente de moda entre nosotros, ningn otro apartado del derecho sera un ejemplo ms idneo que los testamentos. Debe esta capacidad particular a su larga duracin y continuidad. Al principio de su historia, nos encontramos en la infancia misma del estado social, rodeados por una serie de concepciones que requieren un gran esfuerzo mental si se quieren comprender en su forma antigua; mientras que ahora, en el otro extremo del curso de su progreso, nos hallamos en medio de nociones legales que no son otra cosa que aquellas mismas concepciones legales disfrazadas con la fraseologa y los hbitos de pensar que pertenecen a los tiempos modernos, y que muestran, por tanto, dificultades de otra ndole: la dificultad de creer que ideas que forman parte de nuestro bagaje mental diario pueden tener necesidad de anlisis y examen. El desarrollo del derecho testamentario entre estos dos puntos extremos puede trazarse con una notable claridad. En la etapa del nacimiento del feudalismo no sufri una interrupcin tan radical como la mayora de las otras ramas legales. Cierto que, en lo tocante a la jurisprudencia en general, la ruptura causada por la divisin entre la historia antigua y la moderna o, en otras palabras, por la disolucin del Imperio Romano, ha sido muy exagerada. La indolencia ha disuadido a muchos escritores de molestarse en buscar los hilos conductores embrollados y oscurecidos por la confusin creada por seis siglos turbulentos, mientras que otros investigadores, no naturalmente carentes de paciencia y espritu de trabajo, han sido conducidos a conclusiones errneas por un vano orgullo en el sistema legal de su pas, y por la renuencia consiguiente a confesar la deuda contrada con la jurisprudencia romana. Pero estas influencias desfavorables han tenido comparativamente poco efecto en el campo del derecho testamentario. Los brbaros carecan totalmente de una concepcin semejante a la de testamento. Las mejores autoridades sobre el tema

convienen en que no se halla vestigio alguno de l en las partes de sus cdigos escritos que comprenden las costumbres practicadas por ellos en sus lugares de origen, y en los asentamientos subsiguientes que ocuparon en las mrgenes del Imperio Romano. Pero poco despus de haberse mezclado con la poblacin de las provincias romanas, se apropiaron, de entre la jurisprudencia imperial, de la concepcin de testamento, primero en parte, y luego en su integridad. La influencia de la Iglesia tuvo mucho que ver en esta rpida asimilacin. El poder eclesistico haba logrado casi desde un principio los privilegios de custodia y registro de testamentos que varios de los templos paganos haban disfrutado, y ya por entonces las fundaciones religiosas deban sus posesiones temporales casi exclusivamente a donaciones privadas. De ah gue los decretos de los primeros consejos provinciales tuvieran continuos anatemas contra los que negaban la santidad de los testamentos. Aqu, en Inglaterra todo el mundo admite que la influencia eclesistica se encuentra ciertamente entre las causas principales que evitaron la discontinuidad en la historia del derecho testamentario. Dicha discontinuidad se dio en otros apartados de la jurisprudencia. La jurisdiccin de cierta clase de testamentos fue delegada en los tribunales eclesisticos, que le aplicaron, aunque no siempre con inteligencia, los principios de la jurisprudencia romana, y, a pesar de que ni los tribunales del derecho consuetudinario ni el Tribunal de Chancillera tenan ninguna obligacin positiva de seguir a los tribunales eclesisticos, no podan escapar a la fuerte influencia de un sistema de reglas establecidas que se hallaban en curso de aplicacin al mismo tiempo. El derecho ingls sobre sucesin testamentaria a los bienes muebles ha devenido una forma modificada del tipo de distribucin bajo la que se administraban las herencias de los ciudadanos romanos. No es difcil sealar la enorme diferencia entre las conclusiones a que nos lleva el tratamiento histrico del tema y las que sacamos cuando, sin ayuda de la historia, tratamos simplemente de analizar nuestras impresiones prima facie. No creo que haya nadie que, partiendo de la concepcin popular o incluso legal de un testamento, no imagine que ste lleva necesariamente implcitas ciertas cualidades. Dira, por ejemplo, que un testamento necesariamente surte efecto slo a la muerte -que es secreto, no conocido como algo natural por aquellas personas interesadas en sus estipulaciones-, que es revocable, esto es, siempre es posible anularlo mediante un nuevo acto de testamentacin. Sin embargo, podr demostrar que hubo un tiempo en que el testamento no tena estas caractersticas. Los testamentos de los que descienden directamente los nuestros, al principio se efectuaban de inmediato tras su ejecucin; no eran secretos; no eran revocables. Pocos instrumentos legales son, de hecho, fruto de rganos histricos ms complejos que el testamento mediante el cual las intenciones escritas de un hombre controlan la disposicin pstuma de sus posesiones. Los testamentos lenta y gradualmente reunieron en s las cualidades que acabo de mencionar; y lo hicieron por causas y bajo presin de acontecimientos que podramos llamar casuales, o que, de cualquier modo, no tienen inters para nosotros actualmente, excepto en cuanto han afectado la historia del mundo. En una poca en que las teoras legales abundaban ms que en el presente -teoras que, justo es reconocerlo, eran en su mayora irrelevantes y prematuras, pero que sirvieron para rescatar la jurisprudencia de una psima e innoble condicin, no

desconocida entre nosotros, en esa poca en que no se aspiraba a nada semejante a una generalizacin, y en la que el derecho era considerado un nuevo ejercicio emprico- estaba de moda explicar la percepcin fcil y aparentemente intuitiva que tenemos de ciertas cualidades de un testamento, alegando que eran naturales, es decir, conferidas por el derecho natural. Me imagino que nadie pretendera mantener esta doctrina, una vez que se hubo aceptado que todas estas caractersticas tenan un origen histrico verificable; al mismo tiempo, vestigios de la teora de la que se desprende la doctrina, se mantienen en formas expresivas que todos usamos y a las que difcilmente sabramos renunciar. Puedo ilustrar lo anterior mencionando una posicin comn en la literatura del siglo XVII. Los juristas de aquel periodo, muy a menudo, afirman que el mismo poder de testamentacin es de derecho natural, es decir, una prerrogativa conferida por el derecho natural. Su doctrina, aunque no todo el mundo vea de inmediato la relacin, es seguida en sustancia por aquellos que afirman que el derecho de dictar o controlar la reparticin pstuma de la propiedad es una consecuencia necesaria o natural de los derechos propietarios. Y todo estudiante de jurisprudencia tcnica se habr encontrado con el mismo punto de vista, revestido en el lenguaje de una escuela ms bien diferente, que, en su exposicin razonada de este apartado del derecho, trata la sucesin ex testamento como el modo de devolucin que la propiedad de las personas muertas deber originalmente seguir, y luego procede a explicar la sucesin ab intestato como la provisin incidental del legislador en descarga de una funcin que slo qued irrealizada por descuido o desgracia del propietario muerto. Estas opiniones constituyen simplemente una forma ampliada de la doctrina ms breve para la que la disposicin testamentaria es una institucin del derecho natural. Siempre resulta un tanto aventurado pronunciarse dogmticamente sobre el orden de asociacin aceptado por mentes modernas cuando desprestigian el derecho natural; pero creo que la mayora de las personas que afirman que el poder testamentario es de derecho natural, puede tomarse como que implica de hecho, que es universal, o que las naciones se ven empujadas a sancionarlo por un instinto o impulso primitivo. Respecto a la primera de estas posiciones creo que, cuando se manifiesta explcitamente, nunca puede ser disputada en serio en una poca que ha presenciado las severas restricciones impuestas al poder testamentario por el Cdigo Napolenico, y ha visto la continua multiplicacin de sistemas cuyo modelo ha sido el cdigo francs. A la segunda afirmacin tenemos que objetarle que sea contraria a los hechos mejor comprobados de la historia temprana del derecho, y me aventuro a afirmar que, generalmente, en todas las sociedades nativas, un estado jurdico en que no se admitan los privilegios testamentarios, o ms bien, en que no se conciban, ha precedido al periodo posterior del desarrollo legal en que slo est permitida la mera voluntad del propietario, con ms o menos restricciones, con objeto de anular los derechos de sus parientes consanguneos. La concepcin del testamento no puede ser considerada en s misma. Es una, y no la primera, de una serie de concepciones. En s mismo el testamento es simplemente el instrumento por el que se declara la intencin del testador. En mi opinin, debe quedar claro que antes de discutir tal instrumento, hay que examinar varios puntos preliminares, como, por ejemplo, qu es (qu tipo de derecho o inters) lo que pasa del muerto tras su defuncin?, a quin y en qu forma pasa?, cmo se lleg a permitir que los muertos controlaran la disposicin pstuma de su propiedad? Puesto

en lenguaje tcnico, as se expresa la dependencia de la varias concepciones que contribuyen a la nocin de un testamento. Un testamento es el instrumento por el que se prescribe el traspaso de una herencia. La herencia es una forma de sucesin universal. Una sucesin universal es una sucesin a una universitas juris, o universidad de derechos y deberes. Invirtiendo este orden tenemos que preguntar qu es una universitas juris?; qu es una sucesin universal?; cul es la forma de sucesin universal que es denominada herencia? Y hay adems otras dos cuestiones, independientes hasta cierto grado de los puntos que he discutido, pero que exigen solucin antes de que el asunto de los testamentos se agote. Se trata de las dos cuestiones siguientes: qu sucedi para que la herencia fuese controlada por la volicin del testador?, y cul es la naturaleza del instrumento mediante el cual se controla? La primera cuestin se relaciona con la universitas juris; esto es, una universidad (o paquete) de derechos y deberes. Una universitas juris es una coleccin de derechos y deberes unida por la sencilla circunstancia de haber pertenecido en un momento dado a una persona. Es, por decirlo as, el traje legal de un determinado individuo. No se forma agrupando cualesquiera deberes o cualesquiera derechos. Solamente puede constituirse tomando todos los derechos y todos los deberes de una persona particular. El vnculo que une as un cierto nmero de derechos de propiedad, servidumbres de paso, derechos de herencia, deberes de acciones especficas, deudas, obligaciones para compensar agravios, que relaciona de tal modo todos esos privilegios legales y deberes hasta constituirlos en una universitas juris, es el hecho de haberse reunido en un individuo capaz de ejercerlos. La expresin universitas juris no es clsica, a no ser porque la nocin de jurisprudencia est exclusivamente obligada hacia el Derecho Romano, y tampoco es difcil de comprender. Debemos tratar de reunir bajo una sola concepcin todo el conjunto de relaciones legales en las que nos hallamos cada uno de nosotros frente al resto del mundo. Estas, independientemente de su carcter y composicin, conforman una universitas juris, y existe poco peligro de error al idear la nocin, si nos cuidamos mucho de recordar que los deberes y los derechos forman igualmente parte de ella. Nuestros deberes pueden desequilibrar nuestros derechos. Un hombre puede deber ms de lo que vale y, por tanto, si se seala un valor monetario a sus relaciones legales colectivas puede ser insolvente. A pesar de todo eso, el grupo entero de derechos y deberes que se centra en l constituye un juris universitas. Nos topamos seguidamente con la sucesin universal. Una sucesin universal es una sucesin a una universitas juris. Ocurre cuando un hombre es investido con el traje legal de otro, convirtindose al mismo tiempo sujeto de todas sus responsabilidades y revestido de todos sus derechos. Para que la sucesin universal sea verdadera y perfecta, el traspaso debe tener lugar uno ictu, como dicen los juristas. Es posible imaginar a un hombre comprando todos los derechos y deberes de otro en periodos diferentes, como, por ejemplo, mediante compras sucesivas; o puede adquirirlos en diferentes capacidades, en parte como heredero, en parte como comprador, en parte como legatario. Pero aunque el conjunto de deberes y derechos as compuesto debera, de hecho, equivaler a la personalidad legal total de un individuo particular, la adquisicin no sera una sucesin universal. Para que haya una verdadera sucesin

universal, la transmisin debe ser tal que pase todo el agregado de derechos y deberes al mismo tiempo y en virtud de la misma capacidad legal del recibidor. La nocin de una sucesin universal, al igual que la de un juris universitas, es permanente en la jurisprudencia, aunque en el sistema legal ingls se halla opacada por la gran variedad de capacidades en que se adquieren derechos y, sobre todo, por la distincin entre los dos grandes apartados de la propiedad inglesa: bienes races y bienes muebles. Tambin constituye una sucesin universal el caso en que un apoderado recibe una herencia en quiebra, aunque este apoderado slo paga las deudas hasta donde ajustan los activos; es solamente una forma modificada de la nocin primaria. Si fuera comn entre nosotros el que las personas aceptaran cesiones de toda la propiedad de un hombre bajo la condicin de que pagase todas sus deudas, tales traspasos seran exactamente iguales a la sucesin universal del ms antiguo Derecho Romano, cuando un ciudadano romano se arrogaba un hijo, es decir, tomaba como su hijo adoptivo a un hombre que ya no estaba bajo la Patria Potestas, heredaba universalmente el patrimonio del nio adoptado, esto es, reciba toda la propiedad y se haca responsable de todas las obligaciones. Otras formas varias de sucesin universal aparecen en el primitivo Derecho Romano, pero definitivamente la ms importante y duradera fue aquella que nos concierne de un modo ms inmediato: la Hereditas o herencia. La herencia era una sucesin universal que ocurra a la muerte de alguien. El sucesor universal era el Haeres o heredero. Se posesionaba de inmediato de todos los derechos y deberes del muerto. Quedaba instantneamente revestido con su persona legal completa y, huelga decir, que el carcter especial del Haeres permaneca igual, ya fuese nombrado por un testamento o ya asumiera el papel intestado. El trmino Haeres no es usado ms enfticamente para referirse al intestado que para el heredero testamentario, pues el modo en que un hombre se converta en Haeres no tena nada que ver con el carcter legal que sustentaba. Era el sucesor universal del muerto y se converta en heredero, ya fuese testado o intestado. Pero el heredero no era necesariamente una sola persona. Un grupo de personas consideradas por ley una sola unidad, podan recibir la herencia como coherederos. Permtaseme citar ahora la definicin romana usual de herencia. El lector estar en posicin de apreciar toda la fuerza de los trminos separados. Haereditas est successio in universum jus quod defunctus habuit (una herencia es una sucesin a la entera posicin legal de un muerto). La idea era que, aunque la persona fsica del muerto haba perecido, su personalidad legal sobreviva y pasaba intacta a su heredero o coherederos, en quienes se prolongaba su identidad en trminos legales. Nuestro propio derecho, al nombrar al albacea o administrador representante del difunto en todos sus bienes personales, puede servirnos de ejemplo de la teora de la que eman, pero, aunque la ejemplifica, no la explica. El punto de vista, aun del tardo Derecho Romano, implicaba una estrecha relacin entre la posicin del muerto y su heredero, que no es precisamente uno de los rasgos de una representacin inglesa, y en la primitiva jurisprudencia todo giraba en torno a la continuidad de la sucesin. El testamento perda todo su efecto al menos que en l se estipulara el traspaso instantneo de los derechos y deberes del testador al heredero o coherederos. En la moderna jurisprudencia testamentaria, al igual que en el Derecho Romano tardo, el objeto bsico es la ejecucin de las intenciones del testador. En el antiguo

derecho de Roma se prestaba un cuidado equivalente a la entrega de la sucesin universal. A nuestros ojos, una de estas reglas parece un principio dictado por el sentido comn, mientras que la otra suena a institucin antediluviana. Empero, sin el segundo, el primero no habra surgido. Para resolver esta aparente paradoja y poner ms en claro el curso de las ideas que he estado tratando de indicar, tengo que tomar los resultados de la investigacin que fue acometida en la primera parte del captulo anterior. Observbamos que una peculiaridad distingua invariablemente la infancia de la sociedad. Los hombres son siempre tratados y considerados, no como individuos, sino como miembros de un grupo particular. Todo el mundo, primero, es ciudadano, y luego, como ciudadano, es miembro de su orden, de una aristocracia o democracia, de una clase de patricios o plebeyos, o, en las sociedades que tuvieron el infortunio de sufrir una perversin especial en el curso de su desarrollo, de una casta. Luego, es miembro de una gens, casa o clan, y, por ltimo, es miembro de su familia. Esta ltima era la relacin ms estrecha y personal que mantena. Por paradjico que parezca, nunca era considerado l mismo, como un individuo distinto. Su individualidad quedaba absorbida en su familia. Repito, la definicin de una sociedad primitiva ya dada: sus unidades las componen, no individuos, sino grupos de hombres unidos por la realidad o ficcin de una relacin consangunea. Es en las peculiaridades de una sociedad rudimentaria donde hallamos la primera huella de una sucesin universal. En comparacin con la organizacin de un estado moderno, las Repblicas de los tiempos primitivos pueden describirse como un cierto nmero de gobiernos despticos, cada uno perfectamente distinto del resto, y todos controlados de manera absoluta por la prerrogativa de un solo monarca. Pero aunque el patriarca, pues todava no debemos referirnos a l como el Pater-familias, tena derechos muy amplios, no es posible creer que no estuviera bajo obligaciones igualmente amplias. Si gobernaba la familia, era para ventaja de sta; si era seor de sus posesiones, las mantena como depositario en nombre de sus hijos y parientes. No gozaba de privilegio o posicin alguna distinta de la conferida por su relacin con la Republiquilla que gobernaba. La familia, de hecho, era una corporacin, y l era su representante o, casi podramos decir, su funcionario pblico. Disfrutaba derechos y sufra deberes, pero los derechos y deberes eran, en la expectacin de sus conciudadanos, y en los ojos de la ley, tanto del cuerpo colectivo como propios. Examinemos por un momento el efecto que producira la muerte de tal representante. A los ojos de la ley y del magistrado civil, la traslacin de dominio de la autoridad domstica sera un acontecimiento perfectamente inmaterial. La persona representante del cuerpo colectivo de la familia y principal responsable ante la jurisdiccin municipal llevara un nombre diferente. Eso sera todo. Los derechos y obligaciones vinculados al difunto cabeza de familia, se vincularan a su sucesor sin ruptura en la continuidad; pues, de hecho, se tratar de los derechos y obligaciones de la familia, y la familia tena caractersticas distintivas de una corporacin: nunca mora. Los acreedores tendran las mismas reparaciones frente al nuevo jefe que frente al viejo, pues exista la obligacin de que la familia existente permaneciera absolutamente inalterada. Todos los derechos asequibles a la familia estaran disponibles tras la defuncin de su jefe como antes, excepto que la corporacin -si es

que se puede utilizar un lenguaje tan preciso y tcnico referido a aquellos tiempos- se hallara obligada a entablar juicios bajo un nombre ligeramente modificado. Debe seguirse la historia de la jurisprudencia en todo su curso, si vamos a entender lo gradual y tardamente que se disolvi la sociedad en los tomos componentes que ahora la forman; mediante qu pasos graduales e insensibles la relacin de hombre a hombre fue sustituida por la relacin del individuo con su familia y de las familias entre s. El punto a examinar ahora es que, aun cuando la revolucin se haba aparentemente realizado, aun cuando el magistrado haba asumido en buena parte el lugar del Pater-familias, y el tribunal civil haba sustituido al foro domstico, el esquema total de derechos y deberes administrado por las autoridades judiciales permaneci regulado por la influencia de los privilegios anticuados y desfigurado en todas sus partes por su accin refleja. Casi est fuera de duda que el traslado de la Universitas juris, en el que tan enrgicamente insista el Derecho Romano como primera condicin de una sucesin testamentaria o intestada, era un rasgo de la forma ms antigua de la sociedad que las mentes humanas no habran podido disociar de la nueva, aunque con aquella fase ms nueva no tena una relacin verdadera y apropiada. En realidad, parece que la prolongacin de la existencia legal de un hombre en su heredero, o en un grupo de coherederos, no es ni ms ni menos que una caracterstica de la familia transferida por medio de una ficcin al individuo. La herencia de las corporaciones es necesariamente universal, y la familia era una corporacin. Las corporaciones nunca mueren. La defuncin de miembros individuales no implicaba diferencia alguna para la existencia colectiva del cuerpo agregado, y no afectaba de ningn modo sus incidentes legales, sus facultades o responsabilidades. Ahora bien, en la idea de una herencia universal romana, todas estas cualidades de una corporacin parecen haber sido transferidas al ciudadano individual. No se permita que su muerte fsica ejerciera ningn efecto sobre la posicin legal que ocupaba, aparentemente bajo el principio de que esa posicin debe ajustarse tan estrechamente como sea posible a las analogas de una familia, que, en su carcter corporativo, no estaba naturalmente sujeta a la extincin fsica. Observo que no pocos juristas europeos tienen gran dificultad en comprender la naturaleza de la relacin entre las concepciones combinadas en una herencia universal, y, tal vez, no haya tema en la filosofa de la jurisprudencia en que sus especulaciones, por regla general, posean menos valor. Pero el estudioso del derecho ingls no debiera estar en peligro de atascarse en el anlisis de la idea que estamos examinando. Una ficcin de nuestro propio sistema, con la que todos los jurisconsultos estn familiarizados, arroja mucha luz. Los jurisconsultos ingleses clasifican las corporaciones en dos: corporaciones agregadas y corporaciones exclusivas. Una corporacin agregada es una verdadera corporacin, pero una corporacin exclusiva es un individuo, un miembro entre una serie de individuos que se halla investido de una ficcin con las cualidades de una corporacin. Huelga citar al rey o al pastor de una parroquia como ejemplos de corporaciones exclusivas. El empleo o cargo aqu se considera parte de la persona particular que de vez en cuando pueda ocuparlo, y, al ser perpetuo este empleo, la serie de individuos que lo ocupan estn investidos con el atributo principal de la corporacin: la perpetuidad. Ahora bien, en la teora ms antigua del Derecho Romano, el individuo tena con la familia precisamente la misma

relacin que en la expsicin razonada de la jurisprudencia inglesa una corporacin exclusiva mantiene con la corporacin agregada. La derivacin y asociacin de ideas son exactamente las mismas. De hecho, si nos decimos a nosotros mismos que para los propsitos de la jurisprudencia testamentaria romana cada ciudadano individual era una corporacin exclusiva, nos daremos cuenta no solamente de todo lo que implicaba la concepcin de herencia sino tambin tendremos a nuestra disposicin la clave del supuesto en que se bas. Entre nosotros, es un axioma que el rey nunca muere, por ser una corporacin exclusiva. Sus facultades son inmediatamente asumidas por el sucesor, y no se cree que la continuidad de mando haya sido interrumpida. A los romanos les pareca un proceso igualmente sencillo y natural eliminar el hecho de la muerte del traspaso de derechos y obligaciones. El testador viva en su heredero o en el grupo de coherederos. Ante la ley, l era la misma persona con ellos, y si alguien en sus estipulaciones testamentarias hubiera violado, aun constructivamente, el principio que una su existencia presente y pstuma, la ley rechazaba el instrumento defectuoso y entregaba la herencia a los parientes consanguneos, cuya capacidad para cumplir las condiciones de herencia les era conferida por la misma ley, y no por ningn documento que implicaba la posibilidad de estar errneamente ideado. Cuando un ciudadano romano mora intestado o no dejaba testamento vlido, sus descendientes o parientes se convertan en sus herederos de acuerdo a una graduacin que vamos a describir. La persona o clases de personas que le sucedan no representaban simplemente al muerto, sino que, de conformidad con la teora que se acaba de delinear, continuaban su vida civil, su existencia legal. Los mismos resultados ocurran cuando el orden de sucesin estaba determinado por un testamento, pero la teora de la identidad entre el difunto y sus herederos era ciertamente mucho ms antigua que cualquier forma de testamento o fase de la jurisprudencia testamentaria. Este es realmente el momento adecuado de presentar al lector una duda que nos asaltar con mayor fuerza cuanto ms nos adentremos en este tema: uno se pregunta si los testamentos habran surgido de no haber sido por estas notables ideas relacionadas con la sucesin universal. El derecho testamentario es la aplicacin de un principio que puede explicarse en base a una variedad de hiptesis filosficas tan plausibles como injustificables; est entretejido en todas las partes de la sociedad moderna, y es defendible en los trminos vagos de una utilidad general. Pero no est por dems repetir la advertencia de que la fuente de muchos errores en cuestiones de jurisprudencia es la impresin de que las razones que nos determinan en el momento actual en favor del mantenimiento de una institucin existente, tienen necesariamente algo en comn con el sentimiento en que se origin la institucin. Es cierto que, en el viejo derecho romano sobre la herencia, la nocin de un testamento est inextricablemente mezclada, casi puedo decir confundida, con la teora de la existencia pstuma de un hombre en la persona de su heredero. La concepcin de una sucesin universal, arraigada profundamente en jurisprudencia, no les ha llegado espontneamente a los constructores de cada cuerpo legal. Siempre que se encuentra ahora, puede demostrarse que desciende del Derecho Romano, y con l han cado una multitud de reglas legales sobre el asunto de los testamentos o ddivas testamentarias, que los profesionales modernos aplican sin discernir su relacin con la teora principal. Pero, en la pura jurisprudencia romana,

el principio de que un hombre vive en su heredero -la eliminacin, por decirlo as, del hecho de la muerte- es demasiado evidente como para confundir el centro alrededor del cual gira todo el derecho de sucesin testamentaria e intestada. El firme rigor del Derecho Romano en hacer cumplir la teora gobernante sugerira por s mismo que la teora se origin en algn aspecto de la primitiva Constitucin de la sociedad romana; pero podemos llevar las pruebas ms all de la simple conjetura. Varias expresiones tcnicas, que datan del mismo momento de la institucin de los testamentos en Roma, se han conservado accidentalmente. Encontramos en Gayo la frmula de investidura mediante la cual se cre el sucesor universal. Contamos con el nombre que recibi al principio la persona despus llamada heredero. Tenemos adems el texto de la clebre clusula de las Doce Tablas por la que se reconoca expresamente el poder testamentario. Las clusulas que regulan la sucesin intestada han sido igualmente conservadas. Todas estas frases arcaicas tienen una peculiaridad notoria. Indican que lo que pasaba del testador a su heredero era la familia, es decir, el agregado de derechos y deberes contenido en el Patria Potestas y de ella surgido. La propiedad material no es mencionada en absoluto en tres casos; en otros dos, es abiertamente llamada adjunta o apndice de la familia. El testamento original era, por tanto un instrumento (pues al principio probablemente no estaba escrito) o un trmite por el que se regulaba el traspaso de la familia. Era un modo de declarar quin iba a tener la jefatura, heredada del testador. Cuando se entiende que los testamentos tuvieron este objeto original, vemos de inmediato cul fue el proceso por el que se vinieron a relacionar con una de las reliquias ms curiosas de la religin y del derecho antiguo: las sacra o ritos familiares. Estas sacra eran la forma romana de un tipo de institucin que aparece en toda sociedad que no se haya liberado todava de su ropaje primitivo. Son los sacrIficios y ceremonias que conmemoran la fraternidad familiar, promesa y testigo de su perpetuidad. Independiente de su naturaleza -ya sea o no verdad que en todos los casos se trate del culto a algn antepasado mtico-, en todas partes se emplean para dar fe de la santidad de la relacin familiar, y por tanto adquieren un gran significado e importancia siempre que la existencia continua de la familia se vea en peligro por el cambio de jefe. En consecuencia, donde los hallamos ms a menudo es en relacin a las traslaciones de soberana domstica. Entre los hinds, el derecho a heredar la propiedad de un muerto es exactamente coextensivo con el deber de celebrar las exequias. Si los ritos no se realizan de la forma adecuada o no los realiza la persona oportuna, no se considera que se ha establecido relacin alguna entre el muerto y el que sobrevive; no se aplica el derecho sucesorio y nadie puede heredar la propiedad. Todo gran acontecimiento en la vida de un hind parece llevar y estar dirigido a estas solemnidades. Si se casa, es para tener hijos que puedan celebrarlas despus de su muerte; si no tiene hijos, se halla en la enorme obligacin de adoptarlos de otra familia, con vistas, escribe el doctor hind, al pastel de funeral, al agua y al solemne sacrificio. La esfera reservada a las sacra romanas en tiempos de Cicern no tena un alcance menor. Abarcaba herencias y adopciones. No era permitida ninguna adopcin sin la debida disposicin para las sacra de la familia de la que el hijo adoptivo era transferido, y ningn testamento poda distribuir la herencia sin un prorrateo estricto de los gastos de estas ceremonias entre los diferentes coherederos. Las diferencias entre el derecho romano de esta poca, momento del que data nuestra ltima informacin sobre las sacra, y el sistema hind existente, son muy instructivas. Entre los hindes, el elemento religioso ha logrado un predominio completo sobre el

derecho. Los sacrificios familiares se han convertido en la clave de todo el derecho de gentes y, en una buena parte, del derecho de cosas. Es ms, incluso han recibido una monstruosa ampliacin, pues es una opinin plausible el que la auto-inmolacin de la viuda en el funeral de su esposo, prctica continuada por los hindes hasta pocas histricas, y conmemorada en las tradiciones de varias razas indoeuropeas, era una adicin injertada en las primitivas sacra, bajo la influencia de la impresin, que siempre acompaa a la idea de sacrificio, de que la sangre humana es el ms precioso de todos los sacrificios. Al contrario, entre los romanos, la obligacin legal y el deber religioso dejaron de estar mezclados. La necesidad de solemnizar las sacra no forma parte de la teora del estado civil, sino que stas se hallan bajo la jurisdiccin separada del Colegio de Pontfices. Las cartas de Cicern a Atticus, que estn llenas de alusiones a ellas, no dejan lugar a dudas de que constituan una carga intolerable sobre las herencias; pero el punto de desarrollo en el que el derecho parte de la religin ya haba pasado, y nos hallamos preparados para su entera desaparicin de la jurisprudencia posterior. En el derecho hind no existe nada parecido a un verdadero testamento. El lugar llenado por los testamentos lo ocupan las adopciones. Podemos ver ahora la relacin del poder testamentario con la facultad de adopcin y la razn por la que el ejercicio de cualquiera de ellas poda exigir una peculiar solicitud para el cumplimiento de las sacra. El testamento y la adopcin amenazan los dos con distorsionar el curso ordinario de la descendencia familiar, pero son obviamente artificios para impedir que la descendencia sea totalmente interrumpida, cuando no existen parientes para controlarla. De los dos ejemplos, la adopcin, es decir, la creacin ficticia de una relacin consangunea, es la nica que surgi en la mayora de las sociedades arcaicas. Los hindes han avanzado, de hecho, un paso ms sobre lo que indudablemente constitua la prctica antigua, al permitir a la viuda la posibilidad de adoptar, cuando el padre no lo haba hecho. En las costumbres locales de Bengala hay algunas seales muy borrosas de los poderes testamentarios. Sin embargo, pertenece preeminentemente a los romanos el crdito de inventar el testamento, institucin que, junto con el contrato, ha ejercido una enorme influencia en la transformacin de la sociedad humana. Debemos tratar de no atribuirle en su forma ms temprana las mismas funciones que ha desempeado en tiempos ms recientes. Al principio era, no un modo de distribuir las pertenencias de un muerto, sino uno de los varios modos de transferir la representacin de una familia a un nuevo jefe. Las pertenencias pasan sin duda alguna al heredero, pero eso slo porque el gobierno de la familia lleva implcito en su traspaso el poder de manejar las existencias comunes. Nos encontramos muy lejos todava de aquella etapa en la historia de los testamentos en que stos se vuelven instrumentos poderosos en la modificacin de la sociedad mediante el estmulo que dan a la circulacin de la propiedad y la ductilidad que producen en los derechos propietarios. Ninguna consecuencia de esta naturaleza parece, de hecho, haber ido asociada al poder testamentario aun entre los ltimos jurisconsultos romanos. Los testamentos nunca fueron considerados en la comunidad romana como un artificio para separar la propiedad y la familia, o para crear una variedad de intereses miscelneos, sino ms bien como un medio de crear una mejor provisin para los miembros de una familia de la que podran asegurar las reglas de la sucesin intestada. Nos podemos imaginar que la testamentacin evocara asociaciones muy

diferentes en un romano que entre nosotros. El hbito de considerar la adopcin y la testamentacin como modos de continuar la familia tiene que haber influido en el relajamiento de las nociones romanas sobre la herencia de la soberana. Es imposible no ver que la sucesin de los primeros emperadores romanos era considerada razonablemente regular, y que, a pesar de todo lo ocurrido, no se crea absurda la pretensin de que prncipes como Teodosio o Justiniano se denominaran Csar o Augusto. Cuando surgen a la luz los fenmenos de las sociedades primitivas, se vuelve imposible disputar una proposicin que los juristas del siglo XVII consideraban dudosa: la herencia intestada es una institucin ms antigua que la sucesin testamentaria. Tan pronto como esto queda bien sentado, surge una cuestin de sumo inters: cmo y bajo qu condiciones se permiti por primera vez que un testamento estuviese dirigido a regular el traslado de la autoridad sobre la familia y, consiguientemente, la distribucin pstuma de la propiedad. La dificultad de decidir el punto surge de la rareza del poder testamentario en las comunidades arcaicas. Es dudoso que alguna sociedad primitiva, a excepcin de la romana, haya conocido un verdadero poder de testamentacin. Aparecen aqu y all ciertas formas rudimentarias, pero la mayora no se encuentran exentas de la sospecha de tener un origen romano. El testamento ateniense era, sin duda, autctono, pero, como veremos, era solamente un testamento incoado. En cuanto a los testamentos que se hallan sancionados por los cuerpos legales que nos han llegado en forma de cdigo de los conquistadores brbaros de la Roma Imperial son ciertamente romanos. La crtica alemana ms aguda ha estado dirigida recientemente a estas leges Barbarorum, cuyo principal objeto de investigacin es separar las partes de cada sistema que formaban las costumbres de la tribu en su localizacin original de los ingredientes adventicios que fueron tomados de las leyes de los romanos. En el curso de este proceso, se ha encontrado invariablemente que el ncleo antiguo del cdigo no contiene huellas de un testamento. El derecho testamentario que existe ha sido tomado de la jurisprudencia romana. De modo similar, el testamento rudimentario, que (segn se me informa) admite el derecho judo rabnico, ha sido atribuido al contacto con los romanos. La nica forma de testamento -que no pertenece a las sociedades romana o helnica y que razonablemente puede suponerse indgena- es el reconocido por los usos de la provincia de Bengala. Pero este testamento bengal es solamente un testamento rudimentario. Los datos con que contamos nos llevan a la conclusin de que los testamentos, al principio, surten efecto ante la ausencia de personas autorizadas a recibir la herencia por derecho de consanguinidad genuina o ficticia. De este modo, cuando las Leyes de Soln facultaron a los ciudadanos atenienses a ejecutar testamentos por primera vez, se les prohiba desheredar a sus descendientes varones directos. De modo similar, el testamento bengal gobierna solamente la sucesin en cuanto es consistente con ciertos derechos prevalecientes de la familia. Igualmente, las instituciones originales de los judos no dejaban lugar a los privilegios de la testamentacin; la jurisprudencia juda tarda, que pretende reemplazar los casu omissi de la ley mosaica, permite el poder de testamentacin cuando todos los parientes, con derechos a heredar segn el sistema mosaico, han fallado o son indescubribles. Las limitaciones que los antiguos cdigos

germnicos impusieron a la jurisprudencia testamentaria que fue incorporada a ellos son igualmente significativas y apuntan en la misma direccin. La peculiaridad de la mayora de estas leyes germnicas, en la nica forma en que las conocemos, es que, adems del allod o dominio de cada familia, reconocen varias clases subordinadas o tipos de propiedad, cada uno de los cuales probablemente representa una transfusin separada de principios romanos en el cuerpo primitivo del uso teutnico. La primitiva propiedad germnica o alodial se reservaba estrictamente a los parientes. No solamente era imposible disponer de ella mediante testamento, sino que apenas se poda alienar por traslacin de dominio inter vivos. El antiguo derecho germnico, al igual que la jurisprudencia hind, hace a los hijos varones copropietarios del padre, y la dote de la familia no puede enajenarse excepto mediante el consentimiento de todos sus miembros. Pero las otras formas de propiedad, de origen ms moderno y menor dignidad que las posesiones alodiales, son ms fcilmente alienables, y segn reglas mucho ms indulgentes en caso de reparticin. Las mujeres y sus descendientes las heredan, obviamente bajo el principio de que yacen fuera del sagrado recinto de la fraternidad agnada. Ahora bien, los testamentos tomados de Roma pudieron operar inicialmente bajo estos ltimos tipos de propiedad. Estos solamente. Las anteriores indicaciones pueden servir para prestar plausibilidad adicional a la que parece ser la explicacin ms probable de un hecho descubierto en la historia temprana de los testamentos romanos. Tenemos establecido con abundantes pruebas que los testamentos, durante el periodo primitivo del Estado romano, eran ejecutados en la Comitia Calata, esto es, en la Comitia Curiata, o Parlamento de los Ciudadanos Patricios de Roma, cuando se reunan para asuntos privados. Este modo de ejecucin ha sido la fuente de la afirmacin, pasada de una generacin de civiles a otra, de que todo testamento en una poca de la historia romana era una solemne promulgacin legislativa. Pero no hay necesidad alguna de recurrir a una explicacin que tiene el defecto de atribuir demasiada precisin a los procedimientos de la asamblea antigua. La clave adecuada de la historia sobre la ejecucin de testamentos en la Comitia Calata debe sin duda buscarse en el ms antiguo Derecho Romano sobre la sucesin intestada. Los cnones de la primitiva jurisprudencia romana que regulaban la herencia de los parientes entre s tenan hasta donde permanecieron inmodificados por el Derecho de los Edictos Pretorianos el efecto siguiente: Primero, los sui o descendientes directos que nunca haban sido emancipados, heredaban. A falta del sui, la persona o clase de pariente ms cercana que estuviese o hubiera podido estar bajo la misma Patria Potestas que el difunto. El tercer y ltimo grado vena seguidamente: la herencia recaa sobre los gentiles, esto es, sobre los miembros colectivos de la gens o casa del muerto. La casa era, como ya he explicado, una extensin ficticia de la familia, consistente en todos los ciudadanos patricios de Roma que llevaban el mismo nombre, supuestamente descendan de un antepasado comn. Ahora bien, la asamblea patricia denominada Comitia Curiata era una legislatura en la que estaban exclusivamente representadas Gentes o casas. Era una asamblea representativa del pueblo romano, constituida bajo el supuesto de que la unidad componente del Estado era la Gens. Siendo as, parece inevitable el inferir que la jurisdiccin de la Comitia sobre los testamentos se relacionaba con los derechos de los Gentiles y estaba abocada a asegurarles el privilegio de ser los herederos en ltimo caso. Se salva toda anomala aparente, si suponemos que un testamento slo poda

hacerse cuando el testador no tena gentiles distinguibles, o cuando renunciaban a sus derechos, y que cada testamento era sometido a la Asamblea General de las Gentes Romanas, de modo que los que se considerasen vejados por sus estipulaciones pudieran poner su veto, si as lo deseaban, o en caso de dejarlo pasar, se presuma que haban renunciado a su revocacin. Es posible que en vsperas de la publicacin de las Doce Tablas este poder de veto haya sido muy cercenado o slo ocasional y caprichosamente ejercido. Es mucho ms fcil, no obstante, indicar el significado y origen de la jurisdiccin confiada a la Comitia Calata que trazar su desarrollo gradual o decadencia progresiva. El testamento al que todos los testamentos modernos atribuyen su linaje no es, sin embargo, el testamento ejecutado en la Calata Comitia, sino otro testamento diseado para competir con l y destinado a superarlo. La importancia histrica de este testamento temprano y la luz que arroja sobre una buena parte del pensamiento antiguo, justifican el que la describa con cierta amplitud. Cuando el poder testamentario se nos manifiesta por primera vez en la historia legal, hay seales de que, al igual que casi todas las instituciones romanas, era objeto de disputa entre patricios y plebeyos. El efecto de la mxima poltica, Plebs Gentem non habet, Un plebeyo no puede ser miembro de una casa, era excluir a los plebeyos enteramente de la Comitia Curiata. Algunos crticos han supuesto, por tanto, que un plebeyo no poda lograr que su testamento fuese ledo o recitado a la Asamblea Patricia, y se vea as privado totalmente de los privilegios testamentarios. Otros han quedado satisfechos con sealar las penalidades de tener que someter un proyectado testamento a la jurisdiccin enemiga de una asamblea en la que el testador no estaba representado. Cualquiera que sea el punto de vista correcto, el hecho es que surgi una forma de testamento, que tiene todas las caractersticas de un artificio diseado para evadir alguna obligacin desagradable. El testamento en cuestin era una traslacin de dominio inter vivos, una alienacin completa e irrevocable de la familia y el caudal del testador en favor de la persona a quien l designaba heredero. Las reglas estrictas del Derecho Romano deben haber permitido siempre tal alienacin pero cuando se quera que la transaccin tuviese un efecto pstumo, deben haberse suscitado disputas sobre si era vlido con propsitos testamentarios sin el consentimiento formal del Parlamento Patricio. Si exista una diferencia de opinin sobre el punto entre las dos clases de la poblacin romana se extingui, junto con otras fuentes de animosidad, mediante el gran compromiso decenviral. Todava persiste el texto de las Doce Tablas que dice: Paterfamilias uti de pecuni tutelve rei suae legssit, ita jus esto, ley que apenas puede haber tenido otro objeto que la legislacin del testamento plebeyo. Los eruditos saben perfectamente que, siglos despus de que la Asamblea Patricia dej de ser la legislatura del Estado Romano, continuaba manteniendo sesiones formales para atender asuntos de carcter privado. Por lo tanto, mucho despus de la publicacin del Derecho Decenviral, hay razn para creer que la Comitia Calata se reuna an para la validacin de testamentos. Sus probables funciones pueden indicarse de modo ms adecuado diciendo que era un tribunal de registro, en el entendimiento, no obstante, de que los testamentos exhibidos no eran registrados sino

simplemente recitados a sus miembros. Se asuma que stos tomaran nota de su contenido y lo aprenderan de memoria. Es muy probable que esta forma de testamento no haya sido nunca puesta por escrito, pero, en cualquier caso, si el testamento hubiera estado originalmente escrito, el ministerio de la Comitia estaba ciertamente limitado a escuchar el documento ledo en voz alta, y ste era retenido despus bajo la custodia del testador o depositado en el resguardo de alguna corporacin religiosa. Esta publicidad puede haber sido uno de los aspectos del testador ejecutado en la Comitia Calata que le acarre el disgusto popular. En los primeros aos del Imperio, la Comitia todava celebraba sus reuniones, pero parecen haber cado en la ms pura forma, y pocos testamentos, o probablemente ninguno, se presentaban en la sesin peridica. El antiguo testamento plebeyo -la alternativa al testamento acabado de describir- es el que en sus efectos remotos ha modificado profundamente la civilizacin del mundo moderno. En Roma gan toda la popularidad que el testamento sometido a la Calata Comitia parece haber perdido. La clave de todas sus caractersticas radica en su origen en el mancipium, o antigua traslacin de dominio romana, procedimiento al que podemos asignar sin titubeos la paternidad de dos grandes instituciones sin las que la sociedad moderna apenas habra podido mantenerse unida: el contrato y el testamento. El mancipium o mancipacin, como se exhibira posteriormente en el mundo latino, nos devuelve con sus incidentes a la infancia de la sociedad civil. Dado que surgi en poca muy anterior, si no a la invencin, en cualquier caso s a la popularizacin del arte de escribir, gestos, actos simblicos y frases solemnes ocupan el lugar de formas documentales. Igualmente, un largo y complicado ceremonial estaba dirigido a llamar la atencin de las partes sobre la importancia de la transaccin y, de este modo, dejarla grabada en la memoria de los testigos. Asimismo, la imperfeccin del testimonio oral, comparado con el escrito, necesita la multiplicacin de los testigos y ayudantes ms all de lo que en tiempos posteriores sera un lmite tolerable o inteligible. La mancipacin romana exiga la presencia primero de las partes, vendedor y comprador, o tal vez deberamos decir ms bien, para usar trminos legales modernos, el otorgante y el concesionario. Tambin participaban no menos de cinco testigos, y un personaje anmalo, el Libripens, que traa consigo una bscula para pesar las monedas de cobre sin acuar de la antigua Roma. El testamento que estamos examinando -el testamento per aes et libram, con el cobre y la balanza, como continu siendo llamado tcnicamente por mucho tiempo- era una mancipacin ordinaria, sin cambios en la forma y, muy pocos, en las palabras. El testador era el otorgante; los cinco testigos y el libripens se hallaban presentes, y el lugar del concesionario era ocupado por una persona conocida tcnicamente como el familiae emptor, el comprador y la familia. Luego prosegua la ceremonia ordinaria de la mancipacin. Se hacan ciertos gestos formales y se pronunciaban unas frases. El emptor familiae simulaba el pago de un precio golpeando la balanza con una moneda, y finalmente el testador ratificaba lo que se haba hecho por medio de un conjunto de palabras fijas denominadas Nuncupatio o publicacin de la transaccin, frase que, apenas necesito recordarle al jurisconsulto, tiene una larga historia en la jurisprudencia testamentaria. Es necesario prestar particular atencin al carcter de la persona

llamada familiae emptor. No hay duda de que al principio se trataba del heredero mismo. El testador le transfera sin reserva toda su familia, esto es, todos los derechos que disfrutaba sobre y por medio de la familia; su propiedad, sus esclavos, y todos sus prlvilegios ancestrales, junto con, por otra parte, todos sus deberes, obligaciones. Con todos estos datos ante nosotros, podemos notar varios puntos importantes en los que el testamento mancipador, como puede llamarse, difera en su forma primitiva del testamento moderno. Como equivala a una traslacin total de dominio de los bienes del testador, no era revocable. No poda haber un nuevo ejercicio de un poder que se haba gastado. Por otra parte, no era secreto. El familiae emptor, al ser l mismo el heredero, conoca exactamente cules eran sus derechos y era consciente de que estaba autorizado de modo irreversible a la herencia, conocimiento que la violencia inseparable de las sociedades antiguas, aun de las mejor organizadas, volva extremadamente peligroso. Pero, tal vez, la consecuencia ms sorprendente de esta relacin de los testamentos con las traslaciones de dominio era la inmediata entrega de la herencia al heredero. Esto ha parecido tan increble a muchos jurisconsultos que han hablado del caudal del testador como algo entregado condicionalmente a la muerte del testador o concedido a partir de un momento incierto, por ejemplo, la muerte del otorgante. Pero hasta el periodo ms tardo de la jurisprudencia romana haba una cierta clase de transacciones que nunca pudieron ser directamente modificadas por una condicin, o limitadas a un periodo de tiempo. En lenguaje tcnico no admitan conditio o dies. La mancipacin era una de ellas, y, por tanto, aunque parezca extrao, tenemos que concluir que el primitivo testamento romano surta efecto de inmediato, aun si el testador sobreviva a su acto de testamentacin. Es muy probable que los ciudadanos romanos originalmente hicieran sus testamentos solamente en artculo de muerte, y que una estipulacin en favor de la continuacin de la familia efectuada por un hombre en la flor de la vida tomara ms bien la forma de una adopcin que de un testamento. No obstante, tenemos que creer que, si el testador se recuperaba, solamente podra continuar gobernando su casa con el consentimiento de su heredero. Habra que hacer dos o tres comentarios ms antes de explicar cmo estas inconveniencias fueron remediadas y cmo los testamentos vinieron a ser investidos de todas las caractersticas ahora universalmente asociadas a ellos. El testamento no era necesariamente escrito: al principio, parece haber sido invariablemente oral, e, incluso en tiempos posteriores, el instrumento declaratorio de los legados slo estaba indirectamente relacionado con el testamento y no formaba parte esencial de l. Mantena, de hecho, exactamente la misma relacin con el testamento que la de la escritura, que diriga los usos, mantena con las multas y fallos del viejo derecho ingls, o que la de la carta constitucional de un feudo mantena con el feudo mismo. Antes de las Doce Tablas, de hecho ningn escrito hubiese sido de utilidad, pues el testador no tena poder de dar legados, y las nicas personas que podan resultar favorecidas por un testamento eran el heredero o coherederos. Pero la extrema generalidad de la clusula de las Doce Tablas en seguida produjo la doctrina de que el heredero debe aceptar la herencia cargada con las instrucciones que el testador pueda darle, o, en otras palabras, aceptarla sujeta a mandas. Los instrumentos testamentarios escritos asumieron por tanto un nuevo valor, como un seguro contra la

negativa fraudulenta del heredero a satisfacer a los legatarios; pero hasta el final fue deseo del testador confiar exclusivamente en el testimonio de los testigos y declarar oralmente los legados que el familiae emptor estaba encargado de cumplir. Los trminos de la expresin Emptor familiae exigen explicacin. Emptor indica que el testamento era literalmente, una venta, y la palabra familiae, al compararla con la fraseologa de la clusula testamentaria en las Doce Tablas, nos lleva a algunas conclusiones instructivas. Familia, en la latinidad clsica, significa siempre los esclavos de un hombre. Aqu, sin embargo, y de un modo general en el lenguaje del antiguo Derecho Romano, incluye a todas las personas bajo su Potestas, y se sobreentiende que la propiedad material o bienes del testador pasan como aditamento o apndice de su casa. Volviendo a la ley de las Doce Tablas, se ver que habla de tutela rei sua, la custodia de su caudal, una forma de expresin que es el exacto reverso de la frase ahora examinada. No parece haber, por tanto, modo alguno de escapar a la conclusin de que, aun en una poca tan comparativamente reciente como la del compromiso decenviral, trminos que denotaban familia y propiedad se hallaban mezclados en la fraseologa corriente. Si se hubiera hablado de la familia de un hombre como su propiedad podriamos haber explicado la expresin sealando el alcance de la Patria Potestas, pero, como el intercambio es recproco, debemos admitir que la forma del lenguaje nos devuelve al periodo primitivo en que la propiedad era detentada por la familia, y la familia estaba gobernada por el ciudadano, de tal modo que los miembros de la comunidad no posean su propiedad y su familia, sino que, ms bien, posean su propiedad por medio de la familia. En un momento difcil de sealar con precisin, los pretores romanos cayeron en el hbito de influir en los testamentos solemnizados de conformidad ms estrecha con el espritu que con la letra de la ley. Las distribuciones casuales se convirtieron insensiblemente en la prctica establecida hasta que al final una forma totalmente nueva de testamento fue madurada e injertada regularmente en la jurisprudencia de los edictos. El nuevo testamento pretoriano derivaba todo su carcter inexpugnable del Jus Honorarium o Equidad de Roma. El pretor de algn ao particular debe haber insertado una clusula de su proclamacin inaugural en la que declaraba su intencin de sostener todos los testamentos que hubieran sido ejecutados con tales y tales solemnidades, y, al descubrir que la reforma haba sido ventajosa, el artculo relacionado con ella debe haber sido reintroducido por el sucesor del pretor, y repetido por el que le sigui en el cargo, hasta que, finalmente, constituy una porcin reconocida del cuerpo de jurisprudencia que, a causa de sus incorporaciones sucesivas, fue denominado Edicto Perpetuo o Continuo. Al examinar las condiciones de un testamento pretoriano vlido, se ver claramente que han estado determinados por los requerimientos del testamento mancipador. El pretor innovador se haba obviamente auto-prescrito la conservacin de las viejas formalidades en tanto que fueran garantas de legitimidad y proteccin contra el fraude. En la ejecucin del testamento mancipador tenan que estar presentes siete personas adems del testador. Por tanto, eran esenciales siete testigos para el testamento pretoriano: dos de ellos correspondan al libripens y familiae emptor que fueron despojados de su carcter simblico, y estaban presentes meramente para otorgar su testimonio. No se realizaba ninguna ceremonia emblemtica; el testamento se recitaba meramente; pero entonces

es probable (aunque no absolutamente seguro) que un instrumento escrito fuese necesario para perpetuar la declaracin de las disposiciones del testador. En todo caso, siempre que una escritura era leda o mostrada como la ltima voluntad de una persona, sabemos ciertamente que el Tribunal Pretoriano no lo avalaba mediante una intervencin especial, a menos que cada uno de los siete testigos hubiera rigurosamente fijado su sello en el exterior. Esta es la primera aparicin del acto de sellar en la historia de la jurisprudencia, considerado como un modo de autentificacin. Es de notar que los sellos de los testamentos romanos, y de otros documentos de importancia, no servan simplemente como ndice de la presencia o asentimiento del signatario, sino que eran literalmente ligazones que tenan que ser rotas antes de que la escritura pudiera ser registrada. Las leyes de los edictos observaban, por tanto, las disposiciones de un testador, cuando, en lugar de estar simbolizadas mediante las formas de mancipacin, se hallaban simplemente patentizadas por los sellos de siete jueces. Pero puede establecerse como proposicin general que las principales cualidades de la propiedad romana eran incomunicables excepto mediante procesos que se suponan contemporneos al origen del Derecho Civil. El pretor, por esta razn, no poda conferir a nadie una herencia. No poda colocar al heredero o coherederos en la mismsima relacin en que se haba mantenido el testador respecto a sus propios derechos y obligaciones. Todo lo que poda hacer era conferir a la persona designada heredera el disfrute prctico de la propiedad legada, y darle fuerza de descargo legal a sus pagos de la deuda del testador. Cuando ejerca sus poderes con estos fines, se deca que el pretor tcnicamente comunicaba el Bonorum Possessio. El heredero especialmente instalado en estas circunstancias, o Bonorum Possessor , tena todo el privilegio propietario del heredero segn el Derecho Civil. Obtena los beneficios y poda enajenar, pero entonces, para todas sus reparaciones, por ejemplo, obtener satisfaccin de los agravios, deba recurrir, como diramos nosotros, no al Derecho Consuetudinario sino a la parte de la Equidad del Tribunal Pretoriano. No incurriramos en el peligro de caer en un grave error si lo describimos como poseedor de un patrimonio equitativo de la herencia; pero, en ese caso, para evitar que nos podamos engaar debido a la analoga, debemos tener siempre presente que por un ao la Bonorum Possessio funcionaba en base a un principio del Derecho Romano conocido por Usucapion, y el poseedor se converta en dueo quiritario de toda la propiedad comprendida en la herencia. Sabemos demasiado poco del derecho ms antiguo de Proceso Civil para poder hacer un balance de ventajas y desventajas entre las diferentes clases de remedios ofrecidos por el Tribunal Pretorial. Es cierto, no obstante, que a pesar de sus muchos defectos, el testamento mancipador por el cual el universitas juris es traspasado inmediatamente y mantenido intacto, nunca fue superado en su totalidad por el nuevo testamento, y en un periodo menos fantico de las formas anticuadas, y, tal vez, no tan sensible a su significancia, todo el ingenio de los jurisconsultos parece haberse gastado en el mejoramiento del instrumento ms venerable. En la era de Gayo, que es la de los csares antoninos, los grandes defectos del testamento mancipador haban desaparecido. Originalmente, como hemos visto, el carcter esencial de las formalidades haba requerido que el heredero mismo fuera el comprador de la

familia, y la consecuencia era no slo que adquira instantneamente intereses creados en la propiedad del testador sino que se le haca formalmente sabedor de sus derechos. Pero la poca de Gayo permiti que alguna persona desaprensiva oficiase como comprador de la familia. El heredero, de este modo, no era necesariamente informado de la sucesin a la que estaba destinado, y en adelante los testamentos obtuvieron la propiedad del secreto. La sustitucin de un extrao por el heredero real en las funciones de Familiae emptor tuvo otras consecuencias ulteriores. Tan pronto como se legaliz, un testamento romano vino a consistir de dos partes o etapas -una traslacin de dominio, que era pura forma, y un Nuncupatio, o publicacin-. En este ltimo pasaje del procedimiento, el testador o bien declaraba verbalmente a los asistentes los deseos que deban realizarse a su muerte o bien presentaba un documento escrito en el que se incorporaba su voluntad. Probablemente no fue hasta que su atencin se haba retirado bastante de la imaginaria traslacin de dominio, y se hubo concentrado en la Nuncupation como parte esencial de la transaccin, que se permiti que los testamentos pudieran hacerse revocables. He recorrido, as, el linaje de los testamentos a travs de su historia legal. Su raz se encuentra en el testamento viejo con cobre y balanza, basado en una mancipacin o traslacin de dominio. Este antiguo testamento tiene, no obstante, mltiples defectos, que son remediados, aunque slo indirectamente, por el derecho pretoriano. Mientras el ingenio de los jurisconsultos efecta, en el testamento consuetudinario o mancipador, los mismos mejoramientos que el pretor puede haber realizado concurrentemente en la equidad. Estos ltimos mejoramientos dependen, sin embargo, de la nueva destreza legal, y vemos en consecuencia que el derecho testamentario de la poca de Gayo y Ulpiano es solamente transitorio. No sabemos qu cambios siguieron; pero, finalmente, justo antes de la reconstruccin de la jurisprudencia por Justiniano, encontramos que los sbditos del Imperio Romano Oriental emplean una forma de testamento cuyo linaje es atribuible, por una parte, al testamento pretoriano y, por otra, al testamento de cobre y balanza. Al igual que el testamento del pretor, no requera mancipacin, y era invlido a menos que estuviese sellado por siete testigos. A semejanza del testamento mancipador, pasaba la herencia y no meramente un Bonorum Possessio. Varios de sus rasgos ms importantes, sin embargo, fueron anexados a promulgaciones de ley positivas, y es con respecto a esta triple derivacin del Edicto Pretoriano, del Derecho Civil y de las Constituciones Imperiales, que habl Justiniano del Derecho Testamentario, en su propio da, como Jus Tripartitum. El estamento nuevo as descrito es el conocido generalmente como el Romano. Pero se trataba solamente del testamento del Imperio de Oriente. Las investigaciones de Savigny han demostrado que en Europa Occidental el viejo testamento mancipador, con todo su aparato de traslacin de poder, cobre y balanza, continu siendo la forma utilizada hasta bien entrada la Edad Media.

CAPTULO VII
Ideas antiguas sucesiones y modernas sobre testamentos y

Aunque una buena parte del moderno Derecho Testamentario europeo, se halla estrechamente relacionada con las reglas ms antiguas del orden testamentario practicado entre los hombres, existen, sin embargo, algunas diferencias entre las ideas antiguas y las modernas sobre el asunto de testamentos y sucesiones. En el presente captulo tratar de mostrar algunos de los puntos de divergencia. Durante un cierto periodo, separado por varios siglos de la era de las Doce Tablas, encontramos una variedad de reglas injertadas en el Derecho Civil romano con el fin de evitar el desheredamiento de los hijos. Tenemos la jurisdiccin del pretor ejercida muy activamente con el mismo fin. Se nos presenta asimismo un nuevo tipo de reparacin, de carcter muy anmalo y origen incierto, llamado el Querela lnofficiossi Testamenti, la queja del testamento irrespetuoso, dirigido a la reinstalacin de la progenie en la herencia de la que han sido injustamente excluidos por el testamento del padre. Comparando este estado del derecho con el texto de las Doce Tablas que concede, de palabra, la mayor libertad de testamentacin, varios escritores se han visto tentados a entretejer una buena cantidad de incidentes dramticos en sus respectivas memorias del Derecho Testamentario. Nos hablan de la ilimitada licencia de desheredamiento en la que comenzaron a caer instantneamente los cabeza de familia, del escndalo y perjuicio que las nuevas prcticas creaban, y de la aprobacin de todos los hombres prudentes que saludaban el valor del pretor en detener el progreso de la depravacin paterna. Esta historia, que no carece de fundamento en el hecho principal al que se refiere, es a menudo contada de un modo que revela interpretaciones errneas muy serias de los principios de la historia legal. La ley de las Doce Tablas hay que explicarla por el carcter de la poca en que fue promulgada. No autoriza una tendencia que una era posterior se vio obligada a contrarrestar, sino que prosigue bajo el supuesto de que no existe tal tendencia o, tal vez deberamos decir en la ignorancia de la posibilidad de su existencia. No hay probabilidad alguna de que los ciudadanos romanos comenzaran de inmediato a aprovecharse libremente de la facultad de desheredar. Va en contra de toda razn y sana apreciacin de la historia suponer que el yugo de la servidumbre familiar, todava pacientemente aceptado en el aspecto en que su presin irritaba con mayor crueldad, sera descartado en la mismsima particularidad en que su incidencia en nuestros das no es sino bienvenida. La ley de las Doce Tablas permita la ejecucin de testamentos en el nico caso en que se crea posible que podan ejecutarse, a saber, a falta de hijos o parientes. No prohiba el desheredamiento de los descendientes directos, por cuanto no legislaba en contra de una eventualidad que ningn legislador romano de la poca habra imaginado. Era indudable que, a medida que los buenos oficios del afecto familiar perdieron progresivamente el aspecto de deberes personales primarios, el desheredamiento de los hijos se intent ocasionalmente. Pero la interferencia del pretor, lejos de ser solicitada por la universalidad del abuso, se vio sin duda impulsada por el hecho de que tales ejemplos de capricho desnaturalizado eran pocos y excepcionales, y entraban en conflicto con la moralidad prevaleciente. Las indicaciones proporcionadas por esta parte del Derecho Testamentario romano son de una clase muy diferente. Llama la atencin el que los romanos no parecen haber considerado el testamento un medio de desheredar a la familia, ni de efectuar una distribucin desigual del patrimonio. Las reglas legales que prevenan que se

utilizara con tal propsito, aumentaron en nmero y rigor a medida que se desarrollaba la jurisprudencia, y estas reglas correspondan sin duda al sentimiento perdurable de la sociedad romana, independiente de las variaciones ocasionales de los sentimientos individuales. Parecera ms bien como si el poder testamentario se valuara principalmente por la ayuda que prestaba en proveer a una familia, y en dividir la herencia ms equitativa e imparcialmente que el derecho de sucesin intestada lo habra hecho. Si esta es una interpretacin acertada del sentimiento general sobre el particular, explica, hasta cierto punto, el singular horror que la falta de testamento produca entre los romanos. Ningn mal parece haber sido considerado peor que la prdida legal de los privilegios testamentarios; ninguna maldicin era, aparentemente, mas amarga que la deseada a un enemigo para que muriese sin testamento. El sentimiento no tiene contrapartida, o ninguna fcilmente reconocida, en la opinin actual. Todos los hombres de todos los tiempos preferirn sin duda llevar la cuenta del destino de su caudal a que la ley realice esa tarea por ellos; pero la pasin romana por testar se diferencia del mero deseo de cumplir un capricho por su intensidad, y no tiene, por supuesto, nada en comn con el orgullo familiar, creacin exclusiva del feudalismo, que acumula una clase de propiedad en las manos de un solo representante. Es probable, a priori, que hubiera algo en las reglas de la sucesin intestada que produca esta preferencia vehemente por la distribucin de la propiedad bajo un testamento a la distribucin hecha por la ley. La dificultad, sin embargo, radica en que, al echar una ojeada al Derecho Romano sobre sucesin intestada, en la forma que tom durante muchos siglos antes de que Justiniano la adaptase al esquema de herencia que ha sido recogido por los legisladores modernos, no le repugna a uno como algo irrazonable o inequitativo. Al contrario, la distribucin que prescribe es tan justa y racional y difiere tan poco de la que ha satisfecho a la sociedad moderna, que no se halla ninguna razn por la que debiera ser mirada con tanto disgusto, especialmente bajo una Jurisprudencia que dejaba mrgenes muy estrechos a los privilegios testamentarios de las personas con hijos a los que habia que proveer de lo necesario. Ms bien esperaramos que los cabeza de familia se ahorraran generalmente la molestia de ejecutar un testamento, y dejaran que la ley hiciera lo que gustase con sus bienes. Creo, sin embargo, que si observamos detenidamente la escala pre-Justiniana de la sucesin intestada, descubriremos la clave del misterio. La contextura de la ley consiste en dos partes distintas. Un apartado de reglas proviene del Jus Civile, el derecho consuetudinario de Roma; el otro, del Edicto Pretoriano. El Derecho Civil, como ya he sealado al referirme a otro asunto, admite como herederos slo tres clases de sucesores por turno: los hijos no emancipados, la clase ms cercana de parientes agnados y los gentiles. Entre estas tres clases, el pretor interpola varios tipos de parientes, a los que el Derecho Civil no tomaba en cuenta. Finalmente, la combinacin del Edicto y el Derecho Civil forma una tabla sucesoria materialmente no diferente de la que ha llegado a la generalidad de los cdigos modernos. El punto a recordar es que, antiguamente, debe haber existido un tiempo en que las reglas del Derecho Civil restringan exclusivamente el esquema de la sucesin intestada, y las medidas del Edicto no existan, o no eran llevadas acabo de manera consistente. No dudamos que, en su infancia, la jurisprudencia pretoriana tuvo que lidiar con formidables obstculos, y es ms que probable que, mucho despus de que el sentimiento popular y la opinin legal la hubieran aceptado, las modificaciones que

peridicamente introdujo no se hallaban gobernadas por ningunos principios estables, y fluctuaban segn las preferencias cambiantes de los sucesivos magistrados. Las reglas de sucesin intestada, que los romanos deben haber practicado en este periodo, explican, en mi opinin -y ms que explican- la vehemente aversin por la falta de testamento que retuvo la sociedad romana durante muchos siglos. El orden de sucesin era el siguiente: a la muerte de un ciudadano que no tena testamento o ste no era vlido, sus hijos no emancipados se convertan en sus herederos. Sus hijos emancipados no participaban de la herencia. Si no dejaba descendientes directos vivos a su muerte, le suceda el pariente agnado ms cercano. Ninguna parte de la herencia corresponda a un pariente relacionado -por muy cercano que fuese- con el difunto por medio de la descendencia femenina. El resto de las ramas de la familia quedaban excluidas, y la herencia confiscada iba a los Gentiles, o cuerpo completo de ciudadanos romanos que portaban el mismo apellido que el finado. As, pues, si no dejaba un testamento eficaz, un ciudadano romano de la poca que estamos analizando, dejaba a sus hijos emancipados absolutamente sin provisiones, al mismo tiempo que, bajo el pretexto de que mora sin hijos haba un riesgo inminente de que sus posesiones se fueran de las manos de la familia y se entregaran a un cierto nmero de personas con las que se hallaba simplemente relacionado por la ficcin sacerdotal que presupona que todos los miembros de la misma gens descendan de un antepasado comn. La probabilidad de tal resultado es por s misma una explicacin casi suficiente del sentimiento popular; pero, de hecho, lo entenderemos slo a medias, si olvidamos que el estado de cosas que acabo de describir es probable que haya existido en el mismo momento en que la sociedad romana se hallaba en la primera etapa de la transicin de su organizacin primitiva en familias separadas. El dominio del padre haba recibido uno de sus primeros golpes por medio del reconocimiento de la emancipacin como un uso legtimo, pero la ley, considerando todava la Patria Potestas como la raz de la relacin familiar, continu viendo en los hijos emancipados extraos sin derechos de parentesco y ajenos al linaje. Sin embargo, no podemos suponer ni por un momento que las limitaciones de la familia impuestas por la pedantera legal tenan su contrapartida en el afecto natural de los padres. Los lazos familiares todava conservaban la santidad e intensidad casi inconcebibles que se daba bajo el sistema patriarcal, y, es tan poco probable que se hubieran extinguido por el hecho de la emancipacin, que las probabilidades son totalmente las contrarias. Puede darse por sentado sin titubeos que la emancipacin del dominio del padre era una demostracin, ms que una separacin, del afecto; una seal de gracia y favor acordada al ms querido y estimado de los hijos. Si hijos as honrados por encima del resto eran absolutamente privados de su herencia por falta de testamento, la reluctancia a no caer en ese problema ya no requiere ms explicacin. Podramos haber asumido a priori que la pasin por testar era generada por alguna injusticia moral vinculada a las reglas de la sucesin intestada y aqu las hallamos discordes con el mismsimo instinto que haba dado cohesin a la sociedad primitiva. Es posible poner en forma muy sucinta todo lo que ha sido presentado. Todo sentimiento dominante de los romanos primitivos estaba entrelazado con las relaciones familiares, Pero, qu era la familia? El derecho la defina de un modo; el afecto natural de otro. En el conflicto entre los dos, el sentimiento que analizbamos creca, tomando la forma de un entusiasmo hacia la institucin mediante la cual los dictados del afecto determinaban los destinos de sus objetos.

Considero, por tanto, el horror romano a la falta de testamento como un hito de un conflicto muy temprano entre el derecho antiguo y el antiguo sentimiento, que iba cambiando lentamente, respecto a la familia. Algunos pasajes del Derecho Romano Escrito y un estatuto en particular que limitaba la capacidad de las mujeres para heredar, debe haber contribuido a mantener vivo el sentimiento, y es creencia general que el sistema de crear Fidei-Commisa, o legados en depsito, fue ideado para evadir las incapacidades impuestas por estos estatutos. Pero el sentimiento mismo, en su notable intensidad, parece sealar un antagonismo ms profundo entre derecho y opinin; tampoco es nada asombroso que los mejoramientos de la jurisprudencia hechos por el pretor no se extinguieran. Todo el que sea versado en filosofa de la opinin sabe que un sentimiento no muere, necesariamente, con la desaparicin de las circunstancias que lo produjeron. Puede sobrevivirlas durante mucho tiempo; ms an, puede alcanzar un punto y culminacin de una intensidad que nunca logr durante su persistencia real. La idea de un testamento como instrumento que confiere la capacidad de apartar la propiedad de la familia, o de distribuirla en proporciones tan desiguales como dicte el capricho o el buen sentido del testador, no es ms antigua que la ltima parte de la Edad Media, cuando ya el feudalismo se hallaba bien consolidado. Cuando aparece por primera vez la jurisprudencia moderna, todava poco pulida, los testamentos no podan disponer con absoluta libertad de los bienes de un muerto. Durante este periodo, siempre que la herencia de la propiedad estaba regulada por un testamento -y en la mayor parte de Europa la propiedad mobiliaria o personal estaba sujeta al orden testamentario- el ejercicio del poder testamentario casi nunca poda interferir con el derecho de la viuda a una parte definida, y el de los hijos a ciertas proporciones fijadas, de la herencia. Las partes de los hijos, como su monto prueba, estaban determinadas por la autoridad del Derecho Romano. La provisin para la viuda era atribuible a las diligencias de la Iglesia, que nunca cedi en su cuidado de los intereses de las viudas que sobrevivan a sus esposos, ganando, tal vez, uno de sus triunfos ms arduos cuando, tras exigir durante dos o tres siglos una promesa explcita del marido en el momento del matrimonio de dotar a su esposa, finalmente logr injertar el principio de los bienes gananciales en el Derecho Consuetudinario de toda Europa Occidental. Curiosamente, los bienes gananciales de tierras resultaron una institucin ms estable que la reserva anloga y ms antigua de cierta participacin de la viuda y los hijos en la propiedad personal. Unas pocas costumbres locales de Francia conservaron ese derecho hasta la Revolucin, y hay huellas de usos similares en Inglaterra; pero, en conjunto, prevaleci la doctrina de que los bienes races podan ser libremente legados mediante testamento, y, aun cuando los derechos de la viuda continuaron siendo respetados, los privilegios de los hijos fueron borrados de la jurisprudencia. No dudamos en atribuir el cambio a la influencia de la primogenitura. Como el derecho feudal de la tierra, prcticamente desheredaba a todos los hijos en favor de uno, la distribucin equitativa, aun de aquellas clases de propiedad que podan haber sido divididas en partes iguales, dej de considerarse un deber. Los testamentos fueron los principales instrumentos empleados en la generacin de la desigualdad, y ese estado de cosas provoc la ligera diferencia que existe entre la concepcin moderna y la antigua de un testamento. Pero aunque la libertad de un legado disfrutada por medio de los testamentos era de este modo fruto accidental del

feudalismo, no hay distincin ms amplia que aquella que existe entre un sistema de orden testamentario libre y un sistema, semejante al del derecho feudal sobre la tierra, bajo el que la propiedad desciende mediante lneas prescritas de traspaso. Los autores de los cdigos franceses parecen haber perdido de vista esta verdad. En el orden social que resolvieron destruir, vieron la primogenitura como algo fundamentado bsicamente en los caseros familiares, pero tambin percibieron que los testamentos eran empleados con frecuencia para dar al hijo mayor precisamente la misma preferencia que le estaba reservada bajo el ms estricto de los mayorazgos. Por tanto, para asegurar su tarea, no slo hicieron imposible preferir al hijo mayor sobre el resto en los acuerdos matrimoniales, sino que casi eliminaron la sucesin testamentaria del derecho para evitar que fuese usada en derrotar su principio fundamental de una igual distribucin de la propiedad entre los hijos a la muerte del padre. El resultado es el establecimiento de un sistema de pequeos mayorazgos perpetuos, que es infinitamente ms anlogo al sistema de la Europa feudal de lo que sera una perfecta libertad de legado. El derecho ingls sobre la tierra, el Herculano del feudalismo, est ciertamente mucho ms relacionado con el derecho sobre la tierra de la Edad Media que cualquier otro de Europa, y los testamentos, entre nosotros, son usados con frecuencia para ayudar o imitar esa preferencia por el hijo mayor y su descendencia que constituye un rasgo casi universal de los arreglos matrimoniales que conllevan bienes races. Sin embargo, el sentimiento y la opinin en Inglaterra se han visto profundamente afectados por la prctica de la disposicin testamentaria libre, y me parece que el estado de nimo de una gran parte de la sociedad francesa sobre el tema de la conservacin de la propiedad en las familias, es mucho ms semejante al que prevaleca en Europa hace dos o tres siglos de lo que son las opiniones actuales de los ingleses. La mencin de la primogenitura introduce uno de los problemas ms difciles de la jurisprudencia histrica. Aunque no me he detenido a explicar mis expresiones, se puede haber notado que he hablado frecuentemente de un cierto nmero de coherederos colocados por el Derecho Romano de sucesin en igualdad de condiciones con un heredero nico. De hecho, no conocemos ningn periodo de la jurisprudencia romana en el que el lugar del heredero, o sucesor universal, no pudiera haber sido ocupado por un grupo de coherederos. Este grupo suceda como una sola unidad, y los bienes eran posteriormente divididos entre ellos mediante un procedimiento legal separado. Cuando la sucesin se produca ab intestato, y el grupo consista en los hijos del finado, cada uno reciba una parte igual de la propiedad; tampoco existe en este caso la menor huella de primogenitura, aunque los varones tuvieron en alguna ocasin ciertas ventajas sobre las mujeres. El modo de distribucin es el mismo en toda la jurisprudencia arcaica. Ciertamente parece que, cuando la sociedad civil comienza y las familias dejan de mantenerse juntas por varias generaciones, la idea que espontneamente surge es dividir el dominio en partes iguales entre los miembros de cada generacin sucesiva, y no reservar ningn privilegio para el hijo o rama mayor. Algunas sugerencias particularmente significativas sobre la estrecha relacin de este fenmeno con el pensamiento primitivo son aportadas por sistemas todava ms arcaicos que el romano. Entre los hindes, en el mismo instante que nace un hijo, ste adquiere un inters creado en la propiedad de su padre, la cual no puede ser vendida sin reconocimiento de la copropiedad. Al llegar el hijo a la mayora de edad, puede a

veces obligar a una particin de la heredad aun contra el consentimiento del padre y, en caso de que el padre acepte, un hijo puede siempre obtener una particin aun contra la voluntad de los otros. Al tener lugar tal particin, el padre no tiene ventajas sobre sus hijos, excepto que tiene dos de las partes en lugar de una. El derecho antiguo de las tribus germnicas era muy similar. El allod o dominio de la familia era propiedad conjunta del padre y de sus hijos. No parece, sin embargo, que haya sido habitualmente dividida aun a la muerte del padre, y de un modo semejante las posesiones de un hind, por muy divisibles que sean tericamente, de hecho se dividen en raras ocasiones, de tal modo que muchas generaciones se suceden constantemente a otras sin que se haga una particin. De este modo, la familia en la India tiene una perpetua tendencia a expandirse y formar una comunidad aldeana, bajo condiciones que voy a tratar de elucidar. Todo lo anterior seala de manera muy clara la divisin absolutamente igual de los bienes entre los hijos varones a la muerte del padre como prctica ms usual en la sociedad durante el periodo en que la dependencia familiar se encuentra en sus primeras etapas de desintegracin. Aqu surge entonces la dificultad histrica de la primogenitura. Cuanto ms claramente percibamos esto, en un momento en que las instituciones feudales se hallaban en proceso de formacin y no haba fuente alguna en el mundo de la que pudiera derivar sus eIementos excepto, por una parte, del Derecho Romano de las provincias y, por la otra, de las costumbres arcaicas de los brbaros, ms nos sorprender a primera vista saber que ni los romanos ni los brbaros acostumbraban a dar preferencia al hijo mayor o a sus descendientes en la herencia de la propiedad. La primogenitura no era una de las costumbres practicadas por los brbaros cuando se asentaron dentro del Imperio Romano. Se sabe que tuvo su origen en las prebendas o ddivas beneficiarias de los capitanes invasores. Estas prebendas que fueron slo ocasionalmente conferidas por los primeros reyes inmigrantes, y distribuidas ya en gran escala por CarIomagno, eran concesiones de tierras de las provincias de Roma a un beneficiario, a condicin de obligaciones militares. Los propietarios alodiales aparentemente no seguan a su soberano en empresas difciles y distantes, y todas las expediciones ms importantes de los jefes francos y de Carlomagno se realizaron con fuerzas compuestas de soldados personalmente dependientes de la casa real u obligados a servir a cambio de la tenencia de sus tierras. Las prebendas, sin embargo, al principio no eran hereditarias en ningn sentido. Su ocupacin dependa del capricho del otorgante, o, como mximo, de la vida del concesionario. No obstante, desde el principio, los beneficiarios no parecen haber ahorrado esfuerzos para ampliar la posesin y retener las tierras en la familia despus de su muerte. Gracias a la debilidad de los sucesores de Carlomagno, estos intentos tuvieron xito en todas partes y la prebenda se transform gradualmente en el feudo hereditario, el cual no pasaba necesariamente al hijo mayor. Las reglas de sucesin que seguan se hallaban determinadas en su totalidad por los trminos convenidos entre el otorgante y el beneficiario, o impuestos por uno de ellos en caso de debilidad del otro. Las tenencias originales eran por tanto muy varias; no, de hecho, tan caprichosamente varias como se afirma a veces, pues todo lo que ha sido descrito hasta ahora presenta cierta combinacin de los modos de sucesin corriente entre los romanos y entre los brbaros, pero todava muy diversos. En algunos de ellos, el hijo mayor y su descendencia heredaban indudablemente el feudo, pero tales sucesiones, lejos de ser

universales, a lo que parece, no eran ni siquiera generales. Precisamente, el mismo fenmeno recurre durante la ms reciente transmutacin de la sociedad europea que sustituy por entero la forma feudal de la propiedad por la dominical (o romana) y la alodial (o germnica). Los alodios se hallaban totalmente absorbidos por los feudos. Los grandes propietarios alodiales se transformaron en seores feudales mediante enajenaciones condicionales de parte de sus tierras a dependientes. Los pequeos propietarios trataron de escapar a las opresiones de aquel tiempo terrible mediante la entrega de su propiedad a algn poderoso, y la recuperaban de sus manos a cambio de prestar servicio en sus guerras. Mientras la vasta masa de la poblacin de Europa Occidental cuya condicin era la de siervo o semisiervo -los esclavos personales romanos y germnicos, el coloni romano y el lidi germnico- se hallaban concurrentemente absorbidos por la organizacin feudal, algunos asumieron una relacin servil con los seores, pero la mayor parte recibieron tierras en condiciones que en aquella poca se consideraban degradantes. Las tenencias creadas durante esta poca de enfeudacin universal eran tan varias como las condiciones que los arrendatarios contrajeron con sus nuevos amos o fueron obligados a aceptar. Como en el caso de las prebendas, la herencia de algunas, pero de ningn modo de todas las propiedades, segua las reglas de la primogenitura. No obstante, no bien se haba consolidado el sistema feudal en todo el Occidente, se hizo evidente que la primogenitura tenia algunas grandes ventajas sobre cualquier otro sistema de herencia. Se extendi por Europa con una rapidez notable. Sus principales difusores fueron los asientos familiares, los pactes de famille de Francia y los Hans-Gesetze de Alemania, que estipulaban universalmente que las tierras obtenidas a cambio de prestar servicio de caballero deberan pasar al hijo mayor. Finalmente, el derecho se someti a seguir la prctica inveterada y nos encontramos con que en todos los cuerpos de Derecho Consuetudinario, que fueron elaborados gradualmente, el hijo mayor y su rama familiar son preferidos en la herencia de las propiedades cuya tenencia es libre y militar. En cuanto a las tierras cuya tenencia era servil (y originalmente todas las tenencias que obligaban al arrendatario a pagar dinero o a prestar trabajo manual eran serviles), el sistema de sucesin prescrita por la costumbre difera mucho en diferentes pases y diferentes provincias. La regla ms general era que tales tierras se dividan en partes iguales entre todos los hijos, pero, en algunos casos, se prefera al hijo mayor y, en, otros casos, al ms joven. La primogenitura usualmente rega la herencia de aquella clase de propiedades, en algunos respectos la ms importante, cuya tenencia, al igual que la del Socage (tenencia feudal de la tierra que implicaba el pago de una renta o la prestacin de un servicio a un seor) ingls, tenan un origen ms tardo que el resto y no eran ni totalmente libres ni totalmente serviles. La difusin de la primogenitura es generalmente explicada asignndole razones feudales. Se afirma que el seor feudal lograba una mayor seguridad de obtener servicio militar que l requera cuando el feudo pasaba a una sola persona, en vez de ser distribuido entre varios a la muerte del ltimo arrendatario. Sin negar que esta consideracin pueda explicar parcialmente el favor que la primogenitura fue adquiriendo paulatinamente, hay que sealar que la primogenitura se volvi costumbre en Europa ms por su populandad entre los arrendatarios que por las ventajas que confiriese a los seores. Adems, la razn dada no explica en absoluto su

origen. En derecho nada surge enteramente por un sentido de conveniencia. Existen siempre ciertas ideas previas sobre las que obra el sentido de conveniencia, y sobre las que no puede hacer otra cosa ms que formar alguna nueva nocin. El problema es encontrar precisamente esas ideas en el caso presente. La India, lugar muy rico en este tipo de indicaciones, nos proporciona una sugerencia altamente valiosa a este respecto. Aunque en India las posesiones del padre son divisibles a su muerte, y pueden ser divisibles en partes iguales durante su vida entre todos los hijos varones, y a pesar de que este principio de la distribucin igual de la propiedad se extiende a todas las instituciones hindes, sin embargo, siempre que un cargo pblico o poder poltico se entrega a la muerte del ultimo poseedor del cargo, la sucesin se hace casi universalmente de acuerdo a las leyes de la primogenitura. La soberana recae, por tanto, en el hijo mayor, y donde los asuntos de la India con algunas de las organizaciones sociales ms toscas hind, se confan a un administrador nico, es generalmente el hijo mayor el que asume la administracin a la muerte del padre. Todos los cargos, de hecho, tienden a hacerse hereditarios en la India, cuando su naturaleza lo permite, y a investirlos en el miembro ms viejo de la rama familiar ms antigua. Comparando estas sucesiones de la comunidad aldeana, la unidad corporativa de la sociedad que han sobrevivido en Europa casi hasta nuestros das, se llega a la conclusin de que, cuando el poder patriarcal no es domstico sino poltico, ste no es distribuido entre toda la progenie a la muerte del padre, sino que es derecho de nacimiento del primognito. La jefatura del clan escocs, por ejemplo, segua el orden de la primogenitura. Parece existir realmente una forma de dependencia familiar todava ms arcaica que cualquiera de las que conocemos por las memorias primitivas de las sociedades civiles organizadas. La unin ganada de los parientes en el primitivo Derecho Romano, y una multitud de ejemplos similares, sealan un periodo en el que todas las ramificaciones del rbol genealgico se mantenan unidas en un todo orgnico, y no es una conjetura temeraria, el que, cuando la corporacin as formada por los parientes era en s misma una sociedad independiente, estaba gobernada por el varn de ms edad de la lnea ms antigua. Es cierto que no tenemos conocimientos reales de ninguna sociedad as. Aun en las comunidades ms elementales, las organizaciones familiares, tal como las conocemos, son como mximo imperia in imperio. Pero la oposicin de algunas, en particular de los clanes clticos, se hall suficientemente cercana a la independencia en tiempos histricos como para llevarnos a la conviccin de que en otro tiempo constituyeron una imperia separada y de que la primogenitura regulaba la sucesin a la jefatura. No obstante, es necesario estar alerta contra las asociaciones modernas del trmino derecho. Hablamos de una relacin familiar todava ms estrecha y rigurosa de la que muestra la sociedad hind o el antiguo Derecho Romano. Si el Paterfamilias romano era el administrador visible de las posesiones familiares, si el padre hind es solamente copropietario con sus hijos, todava con ms razn debe el verdadero jefe patriarcal ser un mero administrador del fondo comn. Los ejemplos de sucesin primognita que se encontraron entre las prebendas pueden, por tanto, haber sido copiados de un sistema de gobierno familiar conocido por las razas invasoras, aunque no de uso general. Algunas tribus ms rudas pueden haberla practicado todava, o, lo que es an ms probable, la sociedad puede haber estado tan

ligeramente alejada de su condicin ms arcaica que las mentes de algunos hombres recurrieron espontneamente a ella cuando se encontraron en la obligacin de establecer reglas de la herencia para una nueva forma de propiedad. Pero queda todava la cuestin de, por qu la primogenitura remplaz gradualmente a todo otro principio de sucesin? La respuesta, en mi opinin, es que la sociedad europea sufri un retroceso durante la disolucin del Imperio Carolingio. Se hundi uno o dos puntos ms abajo aun del grado miserablemente bajo que haba alcanzado durante las primeras monarquas brbaras. La gran caracterstica del periodo fue la debilidad, o, ms bien, la inaccin transitoria de la autoridad real y, por ende, civil; de ah que parezca como si, ante la falta de cohesin de la sociedad civil, los hombres se arrojaran en brazos de una organizacin social ms antigua que los inicios de las comunidades civiles. El seor y sus vasallos, durante los siglos noveno y dcimo, pueden considerarse como una familia patriarcal, reclutados, no como en los tiempos primitivos por medio de la adopcin sino por medio de la enfeudacin y la sucesin primognita; pero tal confederacin, era una fuente de fortalecimiento y durabilidad. Mientras la tierra en la que se basaba toda la organizacin se mantuviese unida, era poderosa para la defensa y el ataque; y dividir la tierra significaba dividir la pequea sociedad e invitar voluntariamente a la agresin en una poca de violencia generalizada. Podemos estar totalmente seguros de que en esta preferencia por la primogenitura no entr en juego la idea de desheredar a todos los hijos en favor de uno. Todo el mundo habra sufrido las consecuencias de la divisin del feudo. Todo el mundo sala ganando con su consolidacin. La familia se volvi ms fuerte por la concentracin de poder en las mismas manos. No es probable que el seor honrado con la herencia gozase de ventajas sobre sus hermanos y parientes en trminos de ocupacin, intereses o gratificaciones. Sera un anacronismo singular calcular los privilegios obtenidos por el heredero de un feudo, por la situacin en que es puesto el hijo mayor bajo un asentamiento ingls. Ya he sealado que considero las tempranas confederaciones feudales descendientes de una forma arcaica de la familia con la que guardan un fuerte parecido. Pero, en el mundo antiguo y en las sociedades que no han pasado por el calvario del feudalismo, la primogenitura que parece haber prevalecido nunca se transform en la primogenitura de la Europa feudal tarda. Cuando el grupo de parientes dejaba de ser gobernado por un jefe hereditario de generacin en generacin, el dominio que haba sido administrado en nombre de todos fue dividido entre todos por igual. Por qu no ocurri esto en el mundo feudal? Si durante la confusin del primer periodo feudal el hijo primognito mantuvo la tierra en provecho de toda la familia, por qu una vez que Europa estuvo consolidada y se establecieron de nuevo las comunidades normales, toda la familia no recuper la capacidad de heredar por igual, capacidad de la que haban gozado tanto romanos como germnicos? La llave que abre esta dificultad raras veces ha sido hallada por los escritores que se ocupan de trazar la genealoga del feudalismo. Perciben los materiales de las instituciones feudales, pero se olvidan del cemento. Las ideas y formas sociales que contribuyeron a la formacin del sistema eran incuestionablemente arcaicas y brbaras, pero tan pronto como tribunales y jurisconsultos fueron llamados a interpretarlas y definirlas, los principios de interpretacin que aplicaron eran los de la jurisprudencia romana ms tarda y estaban, por tanto, muy elaborados y maduros. En una sociedad gobernada

patriarcalmente, el hijo mayor poda suceder en el gobierno del grupo agnado y disponer de una manera absoluta de su propiedad. Pero no es, empero, un verdadero propietario. Tiene deberes correlativos que no estn implicados en la conservacin de la propiedad, pero muy indefinidos e incapaces de definicin. La tarda jurisprudencia romana, sin embargo, al igual que la nuestra, consideraba el poder incontrolado sobre la propiedad como equivalente a la posesin, y no tomaba en cuenta, y de hecho no poda hacerlo, responsabilidades de esa clase, cuya misma concepcin perteneca a un periodo anterior al derecho ordenado. El contacto de la nocin brbara y de la nocin refinada tuvo el efecto inevitable de convertir al hijo mayor en el propietario legal de la herencia. Los jurisconsultos eclesisticos y seglares definieron as su posicin desde el principio; pero ocurri slo paulatinamente que el hermano menor, de participar en iguales trminos en todos los peligros y placeres del primognito, cay en sacerdote, en aventurero, o en el gorrista de la mansin. La revolucin legal fue idntica a la que ocurri en una escala menor, y bastante recientemente, en la mayor parte de los Altos de Escocia. Cuando fueron llamados a determinar los poderes legales del jefe sobre las heredades que daban sustento al clan, la jurisprudencia escocesa haba pasado el punto desde haca mucho tiempo en que poda notar las vagas limitaciones a la indivisibilidad de la propiedad impuestas por las reclamaciones de los miembros del clan, y era, por tanto, inevitable que convirtiera el patrimonio de muchos en posesin de uno solo. Por razones de simplicidad, he llamado primogenitura al modo de sucesin que implica que un solo hijo o descendiente hereda la autoridad sobre una familia o sociedad. Es notable, sin embargo, que en los pocos ejemplos muy antiguos que nos quedan de esta clase de sucesin, no es siempre el hijo mayor, en el sentido que nosotros le damos, el que asume la representacin. La forma de primogenitura que se ha extendido por Europa Occidental ha sido tambin perpetuada entre los hindes, y existen razones abundantes para creer que es la forma normal. Bajo ella, no slo se prefiere siempre al hijo mayor, sino tambin la lnea ms antigua. Si falla el hijo mayor, su hijo primognito tiene preferencia sobre sus hermanos y tos, y si l tambin falla, se sigue la misma regla en la generacin siguiente. Pero cuando la sucesin no es meramente al poder civil sino al poltico, se puede presentar una dificultad que aparecer de mayor magnitud entre menos perfecta sea la cohesin de la sociedad. El ltimo jefe en ejercer la autoridad puede haber sobrevivido a su hijo mayor, y, el nieto habilitado primariamente para suceder puede ser demasiado joven e inmaduro para emprender la direccin real de la comunidad y la administracin de sus asuntos. En tal caso, la medida que adoptan las sociedades ms estables es colocar al infante bajo tutela hasta que alcanza la edad adecuada para el gobierno. La tutela es ejercida generalmente por los varones agnados; pero es interesante observar que la eventualidad supuesta constituye uno de los casos raros en que las sociedades antiguas han consentido que las mujeres ejerzan el mando, sin duda por respeto a los derechos de la madre. En la India, la viuda de un soberano hind gobierna en nombre de su hijo infante, y hay que recordar que la costumbre que regula la sucesin al trono de Francia -el cual, independientemente de su origen es sin duda de gran antigedadprefera a la reina madre por encima de cualquier otro pretendiente a la Regencia, al mismo tiempo que excluia rigurosamente a todas las mujeres del trono. Hay, sin embargo, otro modo de salvar los inconvenientes que acarrean el traspaso de la

soberana a un nio, y es un medio que sin duda se presentaba de manera espontnea en las comunidades todava toscamente organizadas. Se trata de dejar totalmente a un lado al infante, y conferir la jefatura al varn vivo ms viejo de la primera generacin. Las asociaciones de clan celtas, entre los muchos fenmenos que han conservado de una poca en que la sociedad civil y poltica no estaban todava rudimentariamente separadas, han continuado esta regla de sucesin hasta pocas histricas. Entre ellos, parece haber existido bajo la forma de un canon positivo, que, en ausencia del hijo mayor, su hermano prximo le sigue en prioridad a todos los nietos, independientemente de sus edades, en el momento en que se traspasa la soberana. Algunos escritores han explicado la costumbre asumiendo que la costumbre celta tomaba al ltimo jefe como una especie de raz o tronco, y luego otorgaba la sucesin al descendiente que estuviese menos alejado de l. As se prefera al to sobre el nieto por ser ms cercano a la raz comn. No puede hacerse ninguna objecin a esta aseveracin si se toma simplemente como una descripcin del sistema sucesorio; pero sera un grave error pensar que los hombres que adoptaron la regla por primera vez utilizaron un modo de pensar que evidentemente data de la poca en que los esquemas feudales de sucesin comenzaron a ser debatidos entre los jurisconsultos. El verdadero origen de la preferencia por el to sobre el sobrino es indudablemente un simple clculo de parte de hombres rudos en una sociedad ruda de que es mejor ser gobernados por un jefe maduro que por un nio, y que es ms probable que el hijo ms joven haya llegado a la madurez que cualquiera de los descendientes del hijo mayor. Al mismo tiempo, existen algunas pruebas de que la forma de primogenitura ms familiar entre nosotros es la primaria, en la tradicin de solicitar el consentimiento del clan cuando se pasaba por encima al heredero en favor de su to. Hay un ejemplo bastante bien probado de esta ceremonia en los anales de los Macdonalds. Bajo el Derecho Mahometano, que probablemente ha conservado una antigua costumbre rabe, la herencia se divide en partes iguales entre los hijos varones y medias partes para las hijas. Pero, si alguno de los hijos muere antes de la divisin de la herencia, dejando progenie, estos nietos son enteramente excluidos de la herencia por sus tos y tas. De conformidad con este principio, la sucesin, cuando se traspasa la autoridad poltica, se efecta de acuerdo a la forma de primogenitura que parece haber prevalecido entre las sociedades celtas. En las dos grandes familias mahometanas de occidente, se cree que la regla era que el to sucede al trono con preferencia al sobrino, aunque este ultimo sea el hijo del hermano mayor, pero aunque esta regla ha sido seguida recientemente en Egipto, me dicen que existen algunas dudas sobre su aplicacin en el traspaso de la soberana turca. La poltica de los sultanes, de hecho, ha prevenido que ocurran tales casos, y es muy posible que las masacres totales de los hermanos menores hayan prevalecido tanto en inters de los hijos propios como para evitar peligrosos competidores al trono. Es evidente, sin embargo, que en sociedades polgamas la forma de la primogenitura tender siempre a variar. Muchas consideraciones pueden constituir un derecho a la sucesin; por ejemplo, la categora de la madre, o el lugar de sta en el afecto del padre. En consecuencia, algunos de los soberanos mahometanos de la India, sin aparentar ningn poder testamentario distinto, reclaman el derecho a nombrar sucesor. La bendicin mencionada en la historia bblica de Isaac y sus hijos ha sido a veces

interpretada como un testamento, pero parece ms bien haber sido un modo de nombrar al hijo mayor.

CAPTULO VIII
La historia temprana de la propiedad
Los tratados institucionales romanos, despus de dar su definicin de las varias formas y modificaciones de la propiedad, discuten los modos naturales de adquirirla. Los que no estn familiarizados con la historia de la jurisprudencia probablemente no considerarn esos modos naturales de adquisicin como portadores, a primera vista, de mucho inters especulativo o prctico. El animal salvaje que cae en una trampa o es cazado, el suelo vegetal que se aade a nuestro campo por los depsitos imperceptibles de un ro, el rbol que arraiga en nuestro suelo, todos son adquiridos, segn los jurisconsultos romanos, naturalmente. Los jurisconsultos ms viejos haban sin duda observado que tales adquisiciones estaban sancionadas universalmente por los usos de las pequeas sociedades que les rodeaban, y as los jurisconsultos de una poca posterior, al encontrarlas clasificadas en el antiguo Jus Gentium, y percibiendo que eran de una descripcin muy simple, les destinaron un lugar entre las ordenanzas naturales. La dignidad con que fueron investidas ha continuado creciendo en los tiempos modernos hasta alcanzar una importancia desmesurada en comparacin con la original. La teora las ha convertido en su alimento favorito y les ha permitido ejercer la ms seria influencia en la prctica. Ser necesario que nos limitemos a uno solamente entre estos modos naturales de adquisicin, Occupatio u ocupacin. La ocupacin es la toma de posesin deliberada de aquello que en ese momento no es propiedad de nadie, con vistas a (aade la definicin tcnica) adquirir su propiedad para uno. Los objetos que los jurisconsultos romanos llamaban res nullius -cosas que no tienen o nunca han tenido dueo- slo pueden ser determinadas enumerndolas. Entre las cosas que nunca tuvieron dueo estn animales salvajes, pescado, aves de caza, joyas desenterradas por primera vez, y tierras recin descubiertas o que nunca fueron cultivadas anteriormente. Entre las cosas que no tienen dueo se hallan los bienes muebles que han sido abandonados, tierras que han sido dejadas, y (una partida anmala pero formidable) la propiedad de un enemigo. En todos estos objetos los derechos totales de dominio fueron adquiridos por el ocupante que tom posesin de ellos por primera vez con la intencin de guardarlos como propios, intencin que, en ciertos casos, tena que ser manifestada por medio de actos especficos. Creo que no es difcil comprender la universalidad que hizo que la prctica de la ocupacin fuese colocada por una generacin de jurisconsultos romanos en el Derecho Internacional, y la simplicidad que ocasion el que fuese atribuida por otros al Derecho Natural. Pero en cuanto a su destino en la historia legal moderna nos hallamos menos preparados por consideraciones a priori. El principio romano de ocupacin y las reglas en que lo extendieron los jurisconsultos, son la fuente del Derecho Internacional moderno, sobre aspectos como el botn de guerra y la adquisicin de derechos soberanos en

pases recin descubiertos. Tambin han proporcionado una teora sobre el origen de la propiedad que es, a la vez, la teora popular y la teora que, en una forma u otra, admiten la gran mayora de los juristas tericos. He dicho que el principio romano de ocupacin ha determinado el curso de esa parte del Derecho Internacional relacionado con el botn de guerra. El derecho del botn de guerra deriva sus reglas del supuesto de que las comunidades son remitidas a un estado natural por el rompimiento de hostilidades, y que, en la artificial situacin natural creada, la institucin de la propiedad privada cae en una inaccin transitoria en lo que concierne a los beligerantes. Como los ltimos escritores de Derecho Natural han estado siempre deseosos de sostener que la propiedad privada estaba en cierto sentido sancionada por el sistema que estaban exponiendo, la hiptesis de que la propiedad de un enemigo es res nullius les ha parecido perversa y repugnante y se cuidan de estigmatizarla como una mera ficcin de la jurisprudencia. Pero, tan pronto como se traza el Derecho Natural hasta su fuente en el Jus Gentium, vemos inmediatamente que los bienes de un enemigo eran considerados propiedad de nadie y, por tanto, eran susceptibles de ser adquiridos por el primer ocupante. La idea se les ocurrira de manera espontnea a las personas que practicaban las formas antiguas del arte militar. Despus de la victoria se disolva la organizacin del ejrcito vencedor y se licenciaba a los soldados, quienes se dedicaban al pillaje irrestricto. Es probable, sin embargo, que originalmente slo se permitiese obtener mobiliario. Una autoridad independiente en el asunto nos dice que en la antigua Italia prevaleca una regla muy diferente sobre la adquisicin de la propiedad en el suelo de un pas conquistado, y podemos asumir que la aplicacin del principio de ocupacin a la tierra -siempre un asunto difcil- data del periodo en que el Jus Gentium se estaba convirtiendo en cdigo natural, y que es resultado de una generalizacin efectuada por los jurisconsultos de la Edad de Oro. Sus dogmas sobre el punto se conservan en las Pandectas de Justiniano y equivalen a una afirmacin incondicional de que toda propiedad del enemigo es res nullius para los otros beligerantes, y que la ocupacin mediante la cual el capturador se la apropia es una institucin de derecho natural. Las reglas que la jurisprudencia internacional deriva de esta posicin han sido a veces estigmatizadas como innecesariamente indulgentes con la ferocidad y avaricia de los combatientes. Sin embargo, la acusacin ha sido hecha, creo yo, por personas que no conocen la historia de las guerras y que, en consecuencia, ignoran la enorme hazaa que significa en esas circunstancias el hacer cumplir una regla de la clase que sea. El principio romano de ocupacin, cuando fue admitido en el derecho moderno del botn de guerra, procur un cierto nmero de cnones subordinados limitando y precisando su operacin, y si las contiendas que han tenido lugar desde que el tratado de Grocio se ha convertido en una autoridad se comparan a las de fechas anteriores, se ver que, tan pronto como las mximas romanas fueron admitidas, el arte de la guerra asumi un carcter ms tolerable. Si se va a imputar al Derecho Romano de ocupacin el haber ejercido una influencia perniciosa en ciertas partes del Derecho Internacional moderno, hay otro apartado en que puede decirse, con toda razn, que fue perjudicialmente afectado. Al aplicar al descubrimiento de nuevos pases los mismos principios que los romanos haban aplicado al hallazgo de una joya, los publicistas forzaron en utilidad propia una doctrna totalmente desigual a la tarea esperada de ella. Elevada a una importancia enorme por los descubrimientos de los navegantes de

los siglos XV y XVI, plante ms problemas de los que resolvi. Pronto se descubri una gran incertidumbre en los dos puntos que requeran mayor certeza: el alcance del territorio que era adquirido por un descubridor para su soberano, y la naturaleza de los documentos que eran necesarios para completar la adprehensio o asuncin de la posesin soberana. Adems, el principio mismo, al conferir tan enormes ventajas como resultado de la buena suerte, fue cuestionado instintivamente por algunas de las naciones ms aventureras de Europa: Holanda, Inglaterra y Portugal. Nuestros propios compatriotas, sin negar expresamente la autoridad del Derecho Internacional, nunca admitieron, en la prctica, el derecho de los espaoles a acaparar toda Amrica, al sur del Golfo de Mxico, o el del rey de Francia a monopolizar los valles del Ohio y del Mississippi. Desde el ascenso al trono de Isabel I al ascenso de Carlos II, no puede afirmarse que hubiera paz completa en aguas americanas y las usurpaciones de los colonos en Nueva Inglaterra, en territorio del rey francs, continuaron durante casi un siglo. Bentham estaba tan impresionado por la confusin implcita en la aplicacin del principio legal que elogi ardorosamente la famosa bula del Papa Alejandro VI que divida los pases del mundo, no descubiertos todava, entre espaoles y portugueses mediante una lnea trazada a cien millas al oeste de las islas Azores, y, por grotescas que puedan parecer a primera vista sus alabanzas, puede dudarse si el arreglo del Papa Alejandro es ms absurdo en principio que el precepto de Derecho Pblico que daba medio continente al monarca cuyos sbditos haban cumplido los requisitos exigidos por la jurisprudencia romana para la adquisicin de la propiedad de un objeto valioso que poda caber en una mano. Para todos aquellos interesados en la investigacin del derecho, la ocupacin es sobre todo interesante por el servicio que ha prestado a la jurisprudencia terica, al darle una supuesta explicacin del origen de la propiedad privada. Se crey en un tiempo que el procedimiento utilizado en la ocupacin era idntico al proceso por el que la tierra y sus frutos, que eran al principio comunes, se convirtieron en la propiedad concedida a individuos. No es difcil de entender el curso del pensamiento que llev a esta asuncin, si pensamos en la ligera diferencia que separa la concepcin moderna del derecho natural de la antigua. Los jurisconsultos romanos haban establecido que la ocupacin era uno de los modos naturales de adquirir propiedad, e indudablemente creyeron que, si la humanidad estuviera viviendo bajo las instituciones naturales, la ocupacin sera una de sus prcticas. Cmo llegaron a persuadirse de que haba existido alguna vez una condicin tal, es un punto que, como ya he sealado, su lenguaje deja incierto; pero ciertamente parecen haber llegado a la conjetura, que en todos los tiempos ha gozado de gran plausibilidad, de que la institucin de la propiedad no era tan vieja como la existencia de la humanidad. La jurisprudencia moderna, aceptando todos sus dogmas sin reserva, fue mucho ms lejos en la aguda curiosidad con que trat al supuesto estado natural. Desde entonces ha admitido la posicin de que la tierra y sus frutos fueron alguna vez res nullius, y puesto que su idea peculiar de la naturaleza le llev a asumir sin vacilaciones que la raza humana haba, de hecho, practicado la ocupacin del res nullius mucho antes que la organizacin de las sociedades civiles, inmediatamente se infiri que la ocupacin era el proceso por el que los bienes de nadie del mundo primitivo se haban convertido en la propiedad privada de individuos en el mundo histrico. Sera tedioso enumerar los juristas que han aprobado esta teora en una u otra forma, y es menos necesario

porque Blackstone, que es siempre un ndice fiel de las opiniones comunes de su poca, las ha sintetizado en su segundo libro (captulo primero). La tierra", escribe, y todas sus cosas eran propiedad general de la humanidad por donacin inmediata del Creador. No parece que una comunidad de bienes haya sido aplicada jams, aun en las etapas ms primitivas, a nada excepto la sustancia de la cosa; tampoco se extenda a su utilizacin. Pues, por ley natural y razn, el que primero comenz a usarla adquiri, por tanto, una especie de propiedad transitoria que duraba mientras la usaba, y no ms, o para hablar con mayor precisin, el derecho de posesin continuaba por exactamente el mismo tiempo que duraba el acto de posesin. As, el suelo era comn, y ninguna parte constitua la propiedad permanente de ningn hombre en particular; sin embargo, quienquiera que tuviese ocupado una parte determinada para descansar, para obtener una sombra, o algo as, adquira por primera vez una especie de propiedad, de la que habra sido injusto y contrario al Derecho Natural sacarlo por la fuerza. Pero, en el mismo instante que dejaba de ocuparlo, otro poda asirlo sin injusticia. Luego prosigue argumentando que cuando la humanidad creci en nmero, se hizo necesario idear concepciones de dominio ms permanente, y apropiar para los individuos no solamente el uso inmediato, sino tambin la misma sustancia de la que se iba a usar. Algunas ambigedades expresivas en el pasaje anterior conducen a la sospecha de que Blackstone no entenda por completo el significado de la proposicin que hall en sus autoridades, de que la propiedad de la tierra fue adquirida por primera vez, por derecho natural, por el ocupante; pero la limitacin que le ha impuesto a la teora, bien a propsito o bien por falsa interpretacin, le presta una forma que ha asumido con frecuencia. Muchos escritores utilizando un lenguaje ms preciso que el de Blackstone han sealado que, al principio, la ocupacin dio primero un derecho, en oposicin al mundo, al goce exclusivo pero temporal, y que, despus, este derecho, al tiempo que permaneca exclusivo, se volvi perpetuo. Su objeto al poner en estos trminos su teora era reconciliar la doctrina de que en el estado natural res nullius se volvi propiedad por ocupacin, con la inferencia sacada de la historia biblica de que los patriarcas, al principio, no se apropiaban en forma permanente del suelo en el que haban pastado sus rebaos y piaras. La nica crtica que podra hacerse directamente a la teora de Blackstone consistira en preguntarse si las circunstancias que componen este cuadro de una sociedad primitiva son ms o menos propables que otros incidentes que podran imaginarse con igual prontitud. Siguiendo este mtodo de anlisis, podemos muy bien preguntar si al hombre que haba ocupado (Blackstone evidentemente utiliza la palabra en el sentido ordinario) un lugar particular del suelo para descansar o ponerse a la sombra, le sera permitido retenerlo sin problemas. Las probabilidades son que su derecho de posesin sera exactamente coextensivo con su capacidad de mantenerlo, y que estara sujeto constantemente a ser molestado por el primero que codiciase el lugar y se creyese suficientemente fuerte para ahuyentar al poseedor. Pero la verdad es que toda cavilacin sobre estas posiciones son perfectamente intiles por su misma falta de base. Lo que hizo la humanidad en su estado primitivo puede no ser un objeto irrazonable de investigacin, pero de sus motivos para hacerlo es imposible saber

algo. Estas descripciones generales sobre la condicin del ser humano en los primeros tiempos se realizan suponiendo, primero, que la humanidad estaba desposeda de una gran parte de las circunstancias que ahora la rodean, y, luego, asumiendo que en esa condicin imaginaria tena los mismos sentimientos y prejuicios que ahora la impulsan, a pesar de que, de hecho, esos sentimientos pueden haber sido creados y producidos por aquellas mismas circunstancias de las que, siguiendo la hiptesis, tienen que librarse. Existe un aforismo de Savigny que parece apoyar una idea sobre el origen de la propiedad o algo similar a las teoras compendiadas por Blackstone. El gran jurista alemn sostiene que toda propiedad est basada en la posesin adversa sancionada por la prescripcin. Savigny hace esta declaracin slo con respecto al Derecho Romano, y antes de que pueda apreciarse en su totalidad hay que tratar de explicar y definir las expresiones empleadas. Su significado, sin embargo, ser indicado con suficiente precisin si tenemos en cuenta que l afirma que, por muy lejos que llevemos nuestra investigacin de las ideas sobre la propiedad aceptadas entre los romanos, por mucho que nos aproximemos a trazarlas a la infancia del derecho, no llegaremos ms all de una concepcin de la propiedad que implica los tres elementos en el canon -posesin, resistencia a la posesin, es decir, no una tendencia permitida o subordinada, sino exclusiva, y prescripcin, o sea un periodo de tiempo durante el cal la posesin adversa ha continuado ininterrumpida. Es muy probable que esta mxima pueda enunciarse con una mayor generalidad de la que le atribuy su autor, y que no pueda buscarse una indudable o segura conclusin a partir de las investigaciones sobre sistemas legales que van mucho ms atrs del punto en que estas ideas combinadas constituyen la nocin del derecho propietario. Mientras, lejos de apoyar la teora popular del origen de la propiedad, el canon de Savigny es particularmente valioso por dirigir nuestra atencin a su punto ms dbil. En opinin de Blackstone, y de aquellos a quienes l sigue, era el modo de asumir el goce exclusivo que misteriosamente influa en la mente de los padres de nuestra raza. Pero el misterio no radica aqu. No es extrao que la propiedad comenzase con posesin adversa. No es sorprendente que el primer propietario fuese el hombre fuerte armado que protegi sus efectos. Pero por qu un intervalo de tiempo iba a crear un sentimiento de respeto hacia su posesin -que es la fuente exacta de la reverencia universal de la humanidad por aquello que ha existido de facto por un largo periodo-, es una cuestin que realmente merece un examen profundo. Sin embargo, se halla fuera del alcance de nuestra investigacin presente. Antes de sealar el lugar donde, tal vez, podramos espigar cierta informacin, escasa e incierta en el mejor de los casos, sobre la historia primitiva del derecho propietario, me arriesgo a ventilar mi opinin de que la impresin popular con referencia a la parte desempeada por la ocupacin en las primeras etapas de la civilizacin trastoca directamente la verdad. La ocupacin es la toma deliberada de la posesin fsica; y la nocin de que un acto de esta naturaleza confiere derecho al res nullius, lejos de ser caracterstica de las sociedades primitivas, es muy probablemente el desarrollo de una jurisprudencia refinada y de un derecho ya establecido. Solamente cuando los derechos de propiedad han quedado sancionados tras una larga inviolabilidad prctica y cuando la vasta mayora de los objetos de uso han sido sometidos a la

propiedad privada, es entonces que la mera posesin otorga al primer ocupante el dominio de bienes sobre los que nadie ha reclamado derechos de propiedad. El sentimiento que origin esta doctrina es absolutamente irreconciliable con la rareza e incertidumbre de los derechos de propiedad que distingue los inicios de la civilizacin. Su base verdadera parece ser, no una preferencia instintiva hacia la institucin de la propiedad, sino una conjetura, surgida de la larga duracin de esa institucin, de que todo debe tener propietario. Cuando se toma posesin de un res nullius, esto es, de un objeto que no est, o nunca ha estado, sometido a dominio, se permite al poseedor hacerse propietario y se asume que todas las cosas valiosas estn naturalmente sujetas a un disfrute exclusivo, y que en el caso dado no existe nadie a quien otorgar el derecho de propiedad excepto al ocupante. El ocupante, en suma, se convierte en el propietario, porque se presume que todas las cosas deben ser propiedad de alguien y porque no puede sealarse a nadie que tenga ms derechos a la propiedad de esta cosa particular. Aun si no hubiera ninguna otra objecin a las descripciones de la humanidad en su estado natural que acabamos de discutir, hay un detalle en el que se hallan fatalmente discordes con los testimonios autnticos que poseemos. Es importante notar que los actos y motivos que presuponen estas teoras son actos y motivos de individuos. Cada individuo por s mismo suscribe el Pacto Social. Segn la teora de Hobbes, un banco de arena movediza, cuyos granos son individuos, se endurece hasta formar una roca social mediante la disciplina total de la fuerza. Un individuo es quien, segn el retrato de Blackstone, ocupa un lugar determinado del suelo para descansar, ponerse a la sombra, o cosas as. Este individualismo es un vicio que aflige necesariamente todas las teoras que descienden del Derecho Natural romano, el cual difera de su Derecho Civil sobre todo en la importancia que prestaba a los individuos, y que ha dado precisamente su mayor servicio a la civilizacin al libertar al individuo de la autoridad de la sociedad arcaica. Pero el Derecho Antiguo, hay que repetir una vez ms, no sabe casi nada de los individuos. No le conciernen los individuos, sino las familias, ni los seres humanos aislados, sino los grupos. Aun cuando el derecho estatal ha logrado permear los pequeos crculos de parientes en los que originalmente no tenia medios de penetrar, su modo de ver al individuo es curiosamente diferente del que toma la jurisprudencia en su etapa ms madura. La vida del ciudadano no se considera limitada por el nacimiento y la muerte; es una continuacin de la existencia de sus antepasados, y se prolongar en la existencia de sus descendientes. La distincin romana entre el derecho de gentes y el derecho de cosas, que aunque muy conveniente es enteramente artificial, ha favorecido el que se desve la investigacin de este asunto de la verdadera direccin. Las lecciones aprendidas al discutir el Jus Personarum se han olvidado ah donde se llega al Jus Rerum, y propiedad, contrato y delito han sido considerados como si no pudiera obtenerse pista alguna sobre su verdadera naturaleza de hechos ya comprobados respecto a la condicin original de las personas. La futilidad de este mtodo se pondra de manifiesto si un sistema de puro derecho arcaico nos fuese presentado, y si pudiera hacerse el experimento de aplicarlo a las clasificaciones romanas. Muy pronto se comprobara que la separacin del derecho de gentes y derecho de cosas no tiene significado alguno en la infancia del derecho, que las reglas pertenecientes a los dos

apartados estn inextricablemente mezcladas, y que las distinciones de los juristas posteriores son apropiadas solamente para la jurisprudencia tarda. De lo que se dijo en las primeras partes de este tratado puede inferirse que existe una gran improbabilidad a priori de que podamos sacar alguna clave sobre la historia primitiva de la propiedad, si limitamos nuestra observacin a los derechos propietarios de individuos. Es ms que probable que la propiedad conjunta, y no la propiedad separada, sea la propiedad realmente arcaica, y que las formas de propiedad que arrojen luz sobre el asunto sean aquellas relacionadas con los derechos de familias y de grupos de parientes. La jurisprudencia romana no nos informar sobre esto, pues es precisamente la jurisprudencia romana la que, transformada por la teora del Derecho Natural, ha legado a los juristas modernos la impresin de que la propiedad individual es el estado normal del derecho propietario, y que la propiedad comn es solamente la excepcin a la regla general. Existe, sin embargo, una comunidad que ser siempre examinada con sumo cuidado por el investigador que est buscando una institucin perdida de la sociedad primitiva. Es dificil precisar hasta qu punto tal institucin puede haber sufrido cambios en la rama de la familia indoeuropea que se halla establecida en la India desde tiempo inmemorial, pero raras veces uno se encontrar con que haya descartado por entero la cscara donde se cri originalmente. Entre los hinds, hallamos una forma de propiedad que debera retener de inmediato nuestra atencin por coincidir exactamente con las ideas que nuestros estudios del Derecho de Gentes nos llevaran a detentar respecto al estado original de la propiedad. La comunidad aldeana de la India es a la vez una sociedad patriarcal y una asociacin de copropietarios. Las relaciones interpersonales de los hombres que la componen se encuentran indistinguiblemente confundidas con sus derechos propietarios. Los intentos de los funcionarios ingleses por separar las dos cosas son responsables de algunos de los fracasos ms formidables de la administracin anglo-india. La comunidad aldeana es muy antigua. En cualquier direccin que haya ido la investigacin sobre historia hind, general o local, siempre descubre, por muy atrs que se remonte, que la comunidad ya exista. Un gran nmero de escritores inteligentes y observadores, la mayora de los cuales no tenan ninguna teora que defender sobre su naturaleza y origen, coinciden en considerarla la institucin social menos destructible puesto que nunca somete voluntariamente a innovacin ninguno de sus usos. Conquistas y revoluciones parecen haber pasado por encima sin alterarla o desplazarla, y los sistemas de gobierno ms benficos en India han sido siempre aquellos que la han admitido como la base de la administracin. El Derecho Romano maduro, y la jurisprudencia moderna que le sigue, consideran la copropiedad como una condicin excepcional y momentnea de los derechos de propiedad. Esta idea est claramente indicada en la mxima prevaleciente en toda Europa Occidental: Nemo in communione potest invitus detineri (Nadie puede ser mantenido dentro de un sistema de copropiedad sin su consentimiento). Pero en la India este orden de ideas se invierte, y puede afirmarse que la propiedad separada se halla siempre en camino de convertirse en propiedad comn. Ya se ha hecho referencia al proceso. Tan pronto como nace un hijo, adquiere un inters en los bienes del padre, y al alcanzar la mayora de edad tiene, en ciertas contingencias, la facultad legal de pedir una particin de la heredad familiar. De hecho, no obstante, raramente se divide, incluso a la muerte del padre, y la propiedad constantemente permanece sin

dividir por varias generaciones, a pesar de que todos los miembros de cada generacin tienen derecho legal a una parte. El dominio mantenido de este modo en comn es a veces administrado por un encargado elegido, pero ms generalmente, y en algunas provincias siempre, es administrado por el agnado ms anciano, por el representante ms viejo de la lnea ms antigua. Tal asociacin de propietarios colectivos, un cuerpo de parientes con un dominio en comn, es la forma ms sencilla de una comunidad aldeana hind, pero la comunidad es ms que una hermandad de parientes y ms que una unin de socios. Es una sociedad organizada, y adems de encargarse del manejo de los fondos comunes, raramente deja de encargarse, mediante un personal administrativo completo, del gobierno interno, de la polica, de la administracin de justicia, y del prorrateo de impuestos y obligaciones pblicas. El proceso de formacin de una comunidad aldeana, tal como lo he descrito, puede considerarse tpico. Sin embargo, no debe asumirse que toda comunidad aldeana de la India se form de una manera tan sencilla. Aunque en el norte de India los archivos muestran casi invariablemente, segn me han informado, que la comunidad fue fundada por una asociacin nica de parientes consanguneos, tambin suministran informacin de que hombres de extraccin fornea han sido, de vez en cuando, admitidos en ella, y un nuevo comprador de una parte de la heredad puede generalmente, bajo ciertas condiciones, ser integrado a la hermandad. En el sur de la pennsula indostnica hay a menudo comunidades que parecen haber surgido de dos o ms familias. Existen algunas cuya composicin es enteramente artificial; y, de hecho, la agregacin ocasional de hombres de castas diferentes en la misma sociedad es una prueba fatal para la hiptesis de una ascendencia comn. Sin embargo, en todas estas hermandades o bien se conserva la tradicin, o se asume la existencia de unos antepasados originales comunes. Mountstuart Elphinstone, quien escribe sobre todo acerca de las comunidades aldeanas meridionales; observa que (History of India, p. 126): La creencia popular es que los hacendados de la aldea descienden todos de uno o ms individuos que se asentaron en el pueblo; y que las nicas excepciones estn formadas por personas que han derivado sus derechos de la compra de tierras o si no de miembros del tronco original. La suposicin se ve confirmada por el hecho de que, hasta la fecha, hay solamente una nica famIlia de hacendados en las aldeas pequeas y no muchas ms en las grandes; pero cada una se ha dividido en tantos miembros que no es infrecuente que todas las labores agrcolas sean realizadas por los propietarios, sin ayuda de peones o arrendatarios. Los derechos de los hacendados son suyos colectivamente y, aunque casi siempre tienen una divisin ms o menos perfecta de ellos, nunca tienen una separacin total. Un hacendado, por ejemplo, puede vender o hipotecar sus derechos; pero tiene que obtener antes el consentimiento del pueblo, y el comprador ocupa exactamente el mismo puesto y asume las mismas obligaciones que tena el vendedor. Si una familia se extingue, su parte regresa al patrimonio comn. Algunas consideraciones que se ofrecieron en el captulo quinto de este volumen ayudarn al lector, espero, a apreciar el significado del lenguaje de Elphinstone. No es probable que ningunas instituciones del mundo primitivo hayan sido conservadas hasta nuestros das, al menos que hayan adquirido una elasticidad ajena a su naturaleza original por medio de alguna ficcin legal vivificante. La comunidad

aldeana entonces no es necesariamente una asociacin de parientes consanguneos, aunque puede serIo; es las ms de las veces un cuerpo de copropietarios, basado en el modelo de una asociacin de parientes. El tipo con el que habra que compararlo no es evidentemente la familia romana, sino la Gens o casa romana. La Gens era tambin un grupo a semejanza de la familia; era la familia ampliada por una gran variedad de ficciones cuya naturaleza exacta se perda en la antigedad. En tiempos histricos, sus principales caractersticas eran las dos que Elphinstone seala en la comunidad aldeana. Se parta siempre del supuesto de un origen comn, supuesto a veces obviamente en desacuerdo con los hechos; y para repetir las palabras del historiador, si la familia se extingua, su parte regresaba al patrimonio comn. En el viejo Derecho Romano, las herencias no reclamadas revertan a los Gentiles. Todos los que han examinado su historia sospechan que la comunidad, al igual que las Gentes, se han visto generalmente muy adulteradas por la admisin de extraos, pero el modo exacto de absorcin es imposible de determinar ahora. En la actualidad, son reclutados, como nos dice Elphinstone, mediante la admisin de compradores, con el consentimiento de la hermandad. La adquisicin del miembro adoptado est, no obstante, dentro de la naturaleza de una sucesin universal; junto con la parte que ha comprado, hereda todas las responsabilidades en que haba incurrido el vendedor con el grupo agregado. Es un Emptor Familiae, y hereda el ropaje legal de la persona cuyo lugar comienza a ocupar. El consentimiento de toda la hermandad, requerido para su admisin, puede recordarnos el consentimiento que la Comitia Curiata -el parlamento de aquella hermandad ms amplia de auto-llamados parientes, la antigua Repblica romana- exiga con tal firmeza como parte esencial para la legislacin de una adopcin o la confirmacin de un testamento. Las seales de una extrema antigedad son distinguibles en casi todos los rasgos de la comunidad aldeana hind. Tenemos tantas razones independientes para sospechar que la infancia del derecho se distingue por la preponderancia de la copropiedad, por la mezcla de derechos personales y propietarios, y por la confusin de deberes pblicos y privados, que estaramos justIficados en deducir muchas conclusiones importantes de nuestra observacin de estas hermandades propietarias, aun si ninguna sociedad compuesta de modo similar puede ser detectada en ninguna otra parte del mundo. Recientemente, se ha dirigido la atencin a un conjunto similar de fenmenos en aquellas partes de Europa que han sido ligeramente afectadas por la transformacin feudal de la propiedad, y que en muchos detalles importantes guardan una afinidad igualmente estrecha con Oriente y con Occidente. Las investigaciones de M. de Haxthausell, M. Tengoborski y otros, han demostrado que las aldeas rusas no son asociaciones fortuitas de hombres, ni tampoco uniones fundadas en contratos; son comunidades organizadas de modo natural como las de India. Es cierto que estos pueblos son siempre en teora el patrimonio de algn propietario noble, y los campesinos han sido, en poca histrica, convertidos en siervos prediales y, en buena parte, personales del seor. Sin embargo, la presin de esta propiedad superior nunca ha aplastado la antigua organizacin del pueblo, y es probable que la promulgacin de ley del Zar de Rusia, que supuestamente introdujo la servitud, fue realmente ideada para que los campesinos abandonaran la cooperacin sin la cual el antiguo orden social no poda mantenerse. La aldea rusa parece ser casi una repeticin exacta de la comunidad india, en la asuncin de una relacin agnada entre los aldeanos, en la

mezcla de derechos personales con privilegios de propiedad y en una variedad de medidas espontneas para la administracin interna. Pero hay una diferencia importante que observamos con el mayor inters. Los co-propietarios de una aldea hind, aunque su propiedad est mezclada, tienen sus intereses distintos, y esta separacin de derechos es completa y contina indefinidamente. La divisin de derechos es tambin tericamente completa en una aldea rusa, pero all es solamente temporal. Tras el vencimiento de un periodo dado -no en todos los casos de la misma duracin- se extingue la propiedad separada, la tierra de la aldea es reunida y, luego, redistribuida entre las familias que componen la comunidad, segn su nmero. Una vez que se ha efectuado esta reparticin, se permite de nuevo que los derechos de familias e individuos se separen en varias lneas, que continan hasta que llega otro periodo de divisin. Una variacin todava ms curiosa de este tipo de propiedad ocurre en algunos de los pases que por mucho tiempo formaron una franja de tierra discutible entre el Imperio Turco y las posesiones de la Casa de Austria. En Servia, en Croacia, y en la Eslavonia austriaca, las aldeas constituyen tambin hermandades de personas que son, a la vez, co-propietarias y parientes; pero all la administracin interna de la comunidad difiere de la que hemos descrito en los dos ejemplos anteriores. Los bienes comunes, en este caso, no son divididos en la prctica, ni se les considera divisibles, sino que toda la tierra es cultivada con el trabajo combinado de todos los aldeanos, y el producto es anualmente distribuido entre todas las familias, a veces de acuerdo a sus pretendidas necesidades, a veces segn reglas que dan a ciertas personas particulares una parte fija del usufructo. Los juristas de Europa Oriental remontan todas estas prcticas a un principio que, segn ellos, se encuentra en las leves eslavas ms antiguas: el principio de que la propiedad de las familias no puede ser dividida a perpetuidad. El gran inters de estos fenmenos para una investigacin como la presente surge de la luz que arrojan sobre el desarrollo de derechos propietarios claros dentro de los grupos que al parecer controlaban originalmente la propiedad. Contamos con abundantes razones para creer que la propiedad perteneci en otro tiempo no a individuos o a familias aisladas, sino a sociedades ms amplias compuestas en base al modelo patriarcal. El modo de transicin de la propiedad antigua a la moderna, oscuro en el mejor de los casos, habra sido infinitamente ms oscuro si varias formas discernibles de comunidades aldeanas no hubieran sido descubiertas y examinadas. Vale la pena prestar atencin a las variedades de manejo interno de los grupos patriarcales que son, o fueron, hasta fecha reciente, observables entre razas de sangre indoeuropea. Se dice que los jefes de los clanes escoceses ms rudos solan repartir alimentos entre los cabeza de familia bajo su jurisdiccin a intervalos muy frecuentes y a veces diariamente. Asimismo, los ancianos de su corporacin hacan una distribucin peridica a los aldeanos eslavos de las provincias austriacas y turcas, pero, en este caso, se trataba de una distribucin una vez por todas del producto total del ao. En las aldeas rusas, no obstante, la propiedad dej de considerarse indivisible y se desarrollaron libremente las solicitudes de derechos propietarios separados, pero luego el progreso de la separacin fue absolutamente detenido tras haber sido tolerado durante un cierto tiempo. En India, no slo no existe la indivisibilidad del fondo comn, sino que la propiedad separada en partes puede prolongarse indefinidamente y puede extenderse a cualquier nmero de propiedades derivadas. La

particin de facto de los bienes, sin embargo, est regulada por el uso inveterado, y por la regla en contra de la admisin de extraos sin el consentimiento de la hermandad. No se est tratando de insistir en que estas formas diferentes de la comunidad aldeana representan distintas etapas en un proceso de transmutacin que ha sido realizado en todas partes del mismo modo. Pero, aunque los datos no nos autorizan para ir tan lejos, vuelven menos arriesgada la conjetura de que la propiedad privada, en la forma en que la conocemos, fue formada bsicamente por el desenredo de los derechos separados de los individuos de los derechos mezclados de una comunidad. Nuestros estudios del Derecho de Gentes pareca mostrarnos a la familia expandindose en el grupo agnado de parientes, luego al grupo agnado disolvindose en familias separadas, y, finalmente, a la familia suplantada por el individuo; pero ahora se insina que cada paso en el cambio corresponde a una alteracin anloga en la naturaleza de la propiedad. Si hay algo de verdad en la sugerencia, es de notar que afecta materialmente el problema que los tericos han propuesto generalmente sobre el origen de la propiedad. La cuestin -tal vez insoluble- que ms han debatido es: cules fueron los motivos que indujeron a los hombres a respetar sus posesiones mutuas? Puede ponerse igualmente, sin mucha esperanza de encontrarle respuesta, en la forma de cualquier averiguacin de las razones que llevaron a un grupo compuesto a mantenerse apartado del dominio del otro. Pero, si es verdad que el pasaje ms importante de la historia de la propiedad privada es su eliminacin gradual de la co-propiedad de los parientes, entonces el gran punto a investigar es idntico al que yace en el umbral de todo derecho histrico: cules fueron los motivos que impulsaron originalmente a los hombres a mantenerse dentro de la unin familiar? A esta pregunta, la jurisprudencia, sin ayuda de otras ciencias, no puede dar respuesta. Solamente puede sealarse el hecho. El estado indiviso de la propiedad en las sociedades antiguas es consistente con un rigor peculiar respecto de la divisin que aparece tan pronto como una sola parte es totalmente separada del patrimonio del grupo. Este fenmeno surge, indudablemente, de la circunstancia de que se supone que la propiedad se convierte en dominio de un nuevo grupo, de tal modo que cualquier trato con l, en su estado dividido, es una transaccin entre dos cuerpos muy complejos. Ya he comparado el Derecho Antiguo con el Derecho Internacional moderno, respecto al tamao y complejidad de las asociaciones corporativas, cuyos derechos y deberes estatuye. Como los contratos y escrituras de traspaso conocidas por el Derecho Antiguo son contratos y escrituras de las que son partcipes no individuos aislados, sino grupos organizados de hombres, son, en buena medida, ceremoniales; requieren una variedad de actos simblicos y palabras ideadas para grabar el asunto en la memoria de todos los que toman parte en l, y exigen la presencia de un nmero excesivo de testigos. De estas peculiaridades, y otras relacionadas con ellas, proviene el carcter universalmente inmaleable de las antiguas formas de propiedad. A veces, el patrimonio de la familia es absolutamente inalienable, como era el caso entre los eslavos, y todava ms frecuente, aunque las enajenaciones podan no ser enteramente ilegtimas pero resultaban virtualmente impracticables, como entre la mayora de las tribus germnicas, por la necesidad de tener el consentimiento de un gran nmero de personas para el traspaso. El acto de traslacin de dominio, cuando no existan los anteriores impedimentos, o podan ser separados, est generalmente abrumado por el peso de una ceremonia en la que no

poda pasarse por alto ni una jota. El derecho antiguo rehusaba renunciar a un solo gesto, por muy grotesco que ste fuera; a una sola slaba, por muy olvidado que estuviera su significado; a un solo testigo, por superfluo que fuese su testimonio. Toda la solemnidad deba ser completada por personas legalmente autorizadas a tomar parte en ella o, de otro modo, el traspaso de dominio era nulo, y el vendedor era restablecido en los derechos de los que haba tratado, en vano, de deshacerse. Estos diversos obstculos a la libre circulacin de objetos de uso y disfrute, comienzan naturalmente a hacerse sentir tan pronto como la sociedad ha adquirido un ligero grado de actividad, y los recursos mediante los cuales las sociedades en progreso tratan de superarlos forman el elemento principal de la historia de la propiedad. Entre tales recursos, hay uno que precede al resto por su antigedad y universalidad. La idea parece haber surgido espontneamente en un gran nmero de sociedades primitivas: clasificar la propiedad en clases. Una clase o tipo de propiedad era colocada en una categora de dignidad ms baja que las otras, pero al mismo tiempo, se liberaba de las cadenas que la antigedad les haba impuesto. Posteriormente, la utilidad superior de las reglas que gobernaban el traspaso y herencia de la categoria ms baja de propiedad fue reconocida de manera general, y mediante un curso gradual de innovaciones, la ductilidad de la clase menos decorosa de objetos valiosos era comunicada a las clases que de un modo convencional se hallaban ms arriba. La historia del Derecho Romano de propiedad es la historia de la asimilacin del Res Mancipi al Res Nec Mancipi. La historia de la propiedad en el continente europeo es la historia de la subversin del derecho feudalizado de la tierra por el derecho romanizado del mobiliario, y, aunque la historia de la propiedad en Inglaterra no est en absoluto terminada, es, claramente, el derecho de bienes muebles el que amenaza con absorber y acabar con el derecho de bienes races. La nica clasificacin natural de los objetos de uso, la nica clasificacin que corresponde a una diferencia esencial del asunto, es la que los divide en bienes muebles y bienes races. A pesar de que esta clasificacin es muy familiar en jurisprudencia, el Derecho Romano -del que la heredamos- la desarroll muy lentamente y slo la adopt en su ltima etapa. Las clasificaciones del Derecho Antiguo guardan a veces un parecido superficial a sta. Ocasionalmente, dividen la propiedad en categoras, y colocan los bienes races en una de ellas; pero, entonces, se descubre que, o bien clasifican con los bienes races una serie de objetos que no tienen nada que ver con ellos, o bien los separan de varios derechos con los que guardan una afinidad estrecha. As, el Res Mancipi del Derecho Romano inclua no slo tierra, sino tambin esclavos, caballos y bueyes. El derecho escocs clasificaba junto con la tierra una cierta clase de ttulos, y el Derecho Hind la asociaba con los esclavos. El Derecho Ingls, por otra parte, separa arriendos anuales de tierra de otros intereses del suelo, y los une a los bienes muebles. Asimismo, las clasificasiones del Derecho Antiguo son clasificaciones que implican superioridad e inferioridad, mientras que la distincin entre bienes muebles y bienes races, al menos mientras se limit a la jurisprudencia romana, no implicaba idea alguna de una diferencia en dignidad. Res Mancipi, sin embargo, ciertamente disfrut, al principio, de una prioridad sobre la Res Nec Mancipi, al igual que la tuvo la propiedad heredada de Escocia y los bienes races en toda Inglaterra sobre los bienes muebles a los que estaban opuestos. Los

jurisconsultos de todos los pases no han ahorrado esfuerzos en tratar de referir estas clasificaciones a algn principio inteligible; pero las razones de la separacin tendrn que ser buscadas siempre en vano en la filosofa del derecho: pertenecen no a su filosofa sino a su historia. La explicacin que parece cubrir el mayor nmero de ejemplos es que los objetos de uso apreciados por encima del resto eran formas de propiedad conocidas primero por cada comunidad particular, y muy dignificada por tanto con la designacin de propiedad. Por otra parte, los artculos no enumerados entre los objetos favorecidos parecen haber sido colocados en una categora menor, porque el conocimiento de su valor fue posterior a la poca en que se estableci el catlogo de propiedad superior. Fueron al principio desconocidos, raros o limitados en su uso o, alternativamente, vistos como meros apndices de los objetos privilegiados. As, aunque la Res Mancipi romana inclua cierto nmero de bienes muebles de gran valor, sin embargo, las joyas ms costosas nunca fueron clasificadas como Res Mancipi, porque los romanos primitivos las desconocan. Del mismo modo se dice que los bienes inmuebles en Inglaterra han sido degradados al nivel de los bienes muebles, dada la escasez y falta de valor de tales posesiones bajo el derecho feudal de la tierra. Pero el punto de inters realmente importante es la continua degradacin de estas mercancas cuando su importancia haba aumentado y su nmero se haba multiplicado. Por qu no fueron sucesivamente incluidos entre los objetos de uso favorecidos? Una razn se encuentra en la terquedad con que el Derecho Antiguo se apega a sus clasificaciones. Es una caracterstica de las mentes ineducadas y de sociedades primitivas el que sean poco capaces de concebir una regla general aparte de las aplicaciones particulares en que estn prcticamente familiarizadas. No pueden disociar un trmino general o mxima a partir de los ejemplos especiales que encuentran en su experiencia diaria, y, de este modo, la designacin que cubre las formas mejor conocidas de propiedad es denegada a artculos que se le parecen exactamente al ser objetos de uso y sujetos de derecho. Pero a estas influencias, que ejercen fuerza peculiar en un asunto tan estable como el derecho, se aaden despus otras ms consistentes con el progreso de la civilizacin y con las concepciones de utilidad general. Tribunales y jurisconsultos se vuelven por fin receptivos a la inconveniencia de las formalidades estorbosas requeridas para el traspaso, recuperacin o devolucin de las mercancas favorecidas, y se hacen cada vez ms reacios a encabezar las descripciones ms nuevas de propiedad con los impedimentos tcnicos que caracterizaron la infancia del derecho. De ah que surja una inclinacin a mantener estos ltimos en una categora menor en las disposiciones de jurisprudencia, y a permitir su traslado por procesos ms simples que aquellos que, en traspasos de dominio arcaicos, sirven de obstculos a la buena fe y de escaln al fraude. Tal vez estemos en peligro de infravalorar los inconvenientes de los modos antiguos de traspaso. Nuestros instrumentos de traspaso de dominio son escritos, de tal modo que su lenguaje, bien estudiado por el escritor profesional, es raramente defectuoso en cuanto a su exactitud. Pero un traspaso de dominio antiguo no era escrito, sino actuado. Gestos y palabras ocupaban el lugar de la fraseologa tcnica escrita, y cualquier frmula pronunciada mal, o un acto simblico omitido, habra viciado la transaccin tan fatalmente como un error material en sentar los usos o establecer los restos habra, hace doscientos aos, viciado una escritura inglesa. Los daos del ceremonial arcaico quedan, aun as, enunciados solamente a medias. Mientras se requieran traspasos de poder elaborados, escritos o actuados, para la

enajenacin de tierras, las probabilidades de error no son considerables en el traspaso de una clase de propiedad que raramente se hace con precipitacin. Pero el tipo superior de propiedad en el mundo antiguo comprenda no slo tierras sino tambin algunos de los bienes muebles ms comunes y valiosos. Una vez que las ruedas de la sociedad comenzaron a moverse con rapidez, debe haber causado un trastrno inmenso exigir una forma muy complicada de traspaso para un caballo o un buey, o para aquella costosa mercanca del mundo antiguo: el esclavo. Este tipo de efectos debe haberse traspasado ordinariamente mediante formas incompletas, y detentadas de este modo, bajo ttulos imperfectos. Las Res Mancipi del viejo Derecho Romano eran tierras -en poca histrica, tierras en suelo italiano-, adems de bestias de carga, como caballos y bueyes. No hay duda alguna de que los objetos que componan la categora eran instrumentos de trabajo agrcola, implementos de mxima importancia entre un pueblo primitivo. Tales artculos, me imagino, al principio fueron denominados Cosas o Propiedad, y el modo de traspaso para transferirlos se llamaba Mancipium o Mancipacin. Probablemente no fue hasta mucho ms tarde que recibieron la apelacin distintiva Res Mancipi, Cosas que requieren mancipacin. A su lado deben haber existido o surgido una serie de objetos, para los que no vala la pena insistir en la ceremonia completa de mancipacin. Bastaba si, al transferir a estas ltimas de propietario en propietario, se utilizaba una parte solamente de las formalidades ordinarias, a saber, la entrega real, cesin fsica, o tradicin, que es el ndice ms obvio de un cambio de propiedad. Esos objetos constituan las Res Nec Mancipi de la antigua jurisprudencia, cosas que no requieren mancipacin, probablemente poco apreciadas al principio, y que no pasaban a menudo de un grupo de propietarios a otro. No obstante, mientras que la lista de las Res Mancipi fue cerrada irrevocablemente, la de las Res Nec Mancipi sufri una expansin indefinida, y de ah en adelante cada conquista nueva del hombre sobre la naturaleza aada un objeto al Res Nec Mancipi, o realizaba una mejora de las ya reconocidas. Insensiblemente, se pusieron en igualdad de condiciones a las Res Mancipi y al disiparse de este modo la impresin de una inferioridad intrnseca, el hombre comenz a observar las mltiples ventajas de la simple formalidad que acompaaba su traspaso en comparacin con el ceremonial ms complicado y venerable. Dos de los agentes del mejoramiento legal, Ficciones y Equidad, fueron constantemente empleados por los jurisconsultos romanos para dar los efectos prcticos de una Mancipacin a una Entrega: y aunque los legisladores romanos evitaron mucho tiempo dictar que el derecho de propiedad de una Res Mancipi debera ser transferido de inmediato mediante la simple entrega del artculo, sin embargo aun este paso fue dado finalmente por Justiniano, de cuya jurisprudencia desaparece la diferencia entre Res Mancipi y Res Nec Mancipi, y la tradicin o entrega se convierte en el gran traspaso de poder reconocido por la ley. La marcada preferencia que muy pronto otorgaron los jurisconsultos romanos a la tradicin les llev a asignarle un lugar en su teora que ha ayudado a separar sus principios modernos de su verdadera historia. Se clasific entre los modos naturales de adquisicin, porque era generalmente practicado entre las tribus indias, y porque se trataba de un proceso que alcanzaba su objeto por el mecanismo ms sencillo. Si se analizan detenidamente las expresiones de los jurisconsultos, indudablemente implican que la tradicin, que pertenece al Derecho Natural, es ms antigua que la

Mancipacin, que es una institucin de la sociedad civil, y esto, no necesito decirlo, es el reverso exacto de la verdad. La distincin entre Res Mancipi y Res Nec Mancipi es el prototipo de una clase de distinciones a la que debe mucho la civilizacin. Se trata de distinciones que se presentan en toda una masa de objetos, colocando a unos cuantos en una clase, y relegando al resto a una categora inferior. Las clases inferiores de propiedad son, al principio, por desdn y descuido, relevadas de las ceremonias intrincadas que deleitaban al derecho primitivo, y as, posteriormente, en otra etapa del progreso intelectual, los mtodos slmples de traspaso y cobranza comenzaron a servir como modelo que condenaba, por su utilidad y sencillez, las solemnidades engorrosas heredadas de tiempos pasados. Pero, en algunas sociedades, las trabas en que se hallaba envuelta la propiedad eran demasiado complicadas y estrictas como para aflojarse de un modo tan fcil. Siempre que un hind tena un hijo varn, de acuerdo al Derecho de la India, el nio tena derechos sobre la propiedad del padre y este ltimo necesitaba su consentimiento para enajenarla. En el mismo sentido, el uso general de los viejos pueblos germnicos -es notable el que las costumbres anglosajonas parecen haber sido una excepcin- prohiba enajenaciones sin el consentimiento de los hijos varones, y el derecho primitivo de los eslavos las tenan completamente prohibidas. Es evidente que impedimentos como estos no pueden ser superados por una distincin entre clases de propiedad, por cuanto la dificultad se extiende a objetos de todas clases, y, en consecuencia, el Derecho Antiguo una vez metido en el camino del mejoramiento, los encuentra con una distincin de otro carcter, una distincin que clasifica la propiedad, no de acuerdo a su naturaleza sino a su origen. En la India, donde existen huellas de los dos sistemas de clasificacin, el que estamos considerando se halla ejemplificado en la diferencia que el Derecho Hind establece entre herencias y adquisiciones. La propiedad heredada del padre es compartida por los hijos tan pronto como nacen, pero de acuerdo a la costumbre de la mayora de las provincias, las adquisiciones que hace durante su vida son totalmente suyas, y puede legarlas como quiera. Una distincin similar haba sido adoptada por el Derecho Romano, en el cual la innovacin ms temprana de los poderes paternos asumi la forma de un permiso dado al hijo de quedarse con lo que hubiese adquirido durante su servicio militar. Pero el uso ms amplio de este modo de clasificacin parece haber sido hecho por los germnicos. Ya he sealado repetidamente que el alodio, aunque no inalienable, slo era transferible en general con grandes dificultades, y adems recaa exclusivamente en los parientes agnados. De ah que se reconociesen una extraordinaria variedad de distinciones, todas ideadas para disminuir los inconvenientes inseparables de la propiedad alodial. El wehrgeld, por ejemplo, o arreglo por el homicidio de un pariente, que ocupa un espacio tan amplio en la jurisprudencia germnica, no formaba parte del dominio familiar, y era heredado segn reglas de sucesin totalmente diferentes. De modo similar, el reipus, o multa impuesta al matrimonio de una viuda, no entraba al alodio de la persona a quien se le pagaba, y segua una lnea de traspaso en que se olvidaban los privilegios de los agnados. El derecho, asimismo, como entre los hindes, distngua las adquisiciones del jefe de la familia de su propiedad heredada, y le permita ocuparse de ellas en condiciones mucho ms liberales. Tambin se admitan clasificaciones de otro tipo, y la distincin familiar entre tierra y bienes muebles; pero la propiedad

mueble estaba dividida en varias categoras subordinadas, a cada una de las cuales se aplicaban reglas diferentes. Esta abundancia de clasificaciones, que puede extraarnos en un pueblo tan rudo como los conquistadores germnicos del Imperio, hay que explicarla sin duda por la presencia en su sistema de muchos elementos del Derecho Romano, absorbidos por ellos durante su larga existencia en los confines de los dominios romanos. No es difcil remontar un gran nmero de reglas que regulan el traspaso y particin de los bienes que se hallaban fuera del alodio a su fuente en la jurisprudencia romana, de la que fueron tomadas en diversos periodos y de un modo fragmentado. No contamos ni con los medios para hacer conjeturas sobre cuntos obstculos hubo que superar mediante esos artificios para la libre circulacin de la propiedad, pues las distinciones sealadas no tienen historia moderna. Como expliqu anteriormente, la forma alodial de propiedad fue perdida por completo en la feudal, y cuando se consolid el feudalismo, qued prcticamente slo una distincin de todas las que haban sido conocidas en el mundo occidental: la distincin entre tierra y mercancas, bienes races y bienes muebles. Externamente esta distincin era la misma que haba finalmente aceptado el Derecho Romano, pero el derecho de la Edad Media difera del romano en que consideraba la propiedad inmueble claramente ms digna que la propiedad mueble. Sin embargo, este ejemplo es suficiente para mostrar la importancia de la clase de recursos a que pertenece. En todos los pases gobernados por sistemas basados en los cdigos franceses, es decir, en la mayor parte de Europa, el derecho de bienes muebles, que fue siempre Derecho Romano, ha superado y anulado el derecho feudal de la tierra. Inglaterra es el nico pas de importancia en el que esta transmutacin, aunque ha recorrido cierto camino, casi no se ha realizado. Tambin puede aadirse que Inglaterra es el nico pas europeo importante en el que la separacin de bienes races y bienes muebles ha sido, en cierto modo, alterada por las mismas influencias que hicieron desviarse a las antiguas clasificaciones de la nica que est apoyada por la naturaleza. En conjunto, la distincin inglesa ha sido entre tierra y objetos; pero cierta clase de objetos ha ido como parte de la tierra, y una cierta clase de intereses en las tierras han sido clasificados, por razones histricas, como bienes muebles. Este no es el nico ejemplo en que la jurisprudencia inglesa, al mantenerse aparte de la corriente principal de modificacin legal, ha reproducido fenmenos de derecho arcaico. Deseo hacer observar uno o dos artificios ms por los que los obstculos antiguos -el esquema de este tratado slo me permite mencionar los de gran antigedad- del derecho propietario fueron exitosamente relajados. Es necesario detenerse un momento sobre uno en particular porque las personas que desconocen la historia primitiva del derecho no sern fcilmente persuadidas de que un principio, cuyo reconocimiento ha sido obtenido por la jurisprudencia moderna muy lenta y dificultosamente, era de hecho muy conocido en la infancia de la ciencia legal. No existe un solo principio en el derecho, a pesar de su carcter benfico, que el hombre moderno haya sido tan reacio a adoptar y a llevar a sus consecuencias legitimas como el conocido por los romanos por usucapin y que ha llegado a la jurisprudencia moderna bajo el nombre de Prescripcin. Era una regla positiva del ms viejo Derecho Romano, una regla ms vieja que las Doce Tablas: que los objetos que han sido posedos ininterrumpidamente por un cierto periodo devenan propiedad del poseedor. El periodo de posesin era extremadamente corto -uno o dos aos, segn la

naturaleza de los objetos- y, en tiempos histricos, la usucapin solamente operaba cuando la posesin haba comenzado de un modo particular; pero creo probable que en una poca menos avanzada la posesin fuera convertida en posesin bajo condiciones aun menos severas de lo que leemos en nuestras autorIdades. Como he dicho antes, estoy lejos de afirmar que el respeto de los hombres por la posesin de facto fuese un fenmeno del que la jurisprudencia podra responder por s misma. Sin embargo, es muy necesario sealar que las sociedades primitivas, al adoptar el principio de usucapin, no estuvieron bloqueadas por ninguna de las dudas especulativas y vacilaciones que han impedido su acogida entre los jurisconsultos modernos. Las prescripciones fueron consideradas por los jurisconsultos modernos, primero, con repugnancia, luego, con renuente aprobacin. En varios pases, incluido el nuestro, la legislacin por mucho tiempo rehus avanzar ms all del burdo recurso de exceptuar todas las acciones basadas en una injusticia, que haba sido cometida antes de un momento determinado, generalmente el primer ao de algn reinado precedente. Hasta que la Edad Media toc a su fin, y Jacobo I subi al trono de Inglaterra, tampoco obtuvimos un verdadero estatuto de limitacin, por imperfecto que fuese. Esta tardanza en copiar uno de los apartados ms famosos del Derecho Romano, que era sin duda ledo constantemente por la mayora de los abogados europeos, la debe el mundo moderno a la influencia del Derecho Cannico. Las costumbres eclesisticas de las que surgi el Derecho Cannico, interesadas como estaban en intereses sagrados o cuasi-sagrados, consideraban muy naturales los privilegios que conferan, y sentan que no deban perderse por desuso, por muy prolongado que ste fuese. De acuerdo con este punto de vista, la jurisprudencia espiritual, cuando se consolid posteriormente, se distingui por una tendencia marcada en contra de las prescripciones. Cuando los jurisconsultos eclesisticos sostuvieron al Derecho Cannico como modelo de legislacin seglar, ste obtuvo una influencia peculiar sobre los primeros principios. Dio al cuerpo consuetudinario, que se form en toda Europa, muchas menos reglas explcitas que el Derecho Romano, pero luego parece haber contagiado de prejuicios a la opinin profesional sobre un nmero sorprendente de puntos fundamentales, y las tendencias as surgidas ganaron progresivamente fuerza, a medida que se desarroll cada sistema legal. Una de las disposiciones que produjo fue aversin hacia las prescripciones, pero no s si este prejuicio habra operado tan poderosamente como lo hizo, si no se hubiera alineado con la doctrina de los juristas escolsticos de la secta realista, quienes enseaban que, independientemente del sesgo que tome la legislacin presente, un derecho, por muy abandonado que haya estado, era de hecho indestructible. Los restos de este estado de opinin subsisten todava. Siempre que se discute seriamente la filosofa del derecho, las preguntas sobre la base terica de la prescripcin son calurosamente debatidas, y es todava un punto de gran inters en Francia y Alemania decidir si una persona que ha estado desposeda un cierto nmero de aos es privada de su posesin como una pena por su negligencia, o la pierde mediante la interposicin sumaria de la ley en su deseo de tener un finis litium. Pero tales escrpulos no preocupaban a la mente de la antigua sociedad romana. Sus antiguos usos quitaban directamente la propiedad a cualquiera que hubiese estado desposedo, bajo ciertas circunstancias, durante uno o dos aos. No es fcil decir cul era el mtodo exacto de la regla de usucapin en su forma ms temprana; pero, tomada con las limitaciones que hallamos en los libros, era una proteccin muy til contra los daos de un sistema de traspaso de dominio

muy molesto. Para tener el beneficio de usucapin, era necesario que la posesin opuesta hubiera comenzado de buena fe, esto es, en la creencia por parte del poseedor de que estaba adquiriendo la propiedad legalmente. Se requera adems que el objeto le hubiera sido transferido mediante algn medio de enajenacin que fuese, al menos, reconocido por la ley, por desproporcionado que fuese conferir un titulo completo en el caso particular. En el caso de una mancipacin, por descuidada que hubiera sido la realizacin, si haba sido llevada hasta el punto de implicar una tradicin o entrega, el defecto del titulo se correga por la usucapin en dos aos como mximo. No tengo conocimiento de prcticas romanas que justifiquen tan merecidamente su genio legal como el uso que hicieron de la usucapin. Las dificultades que los asaltaron fueron casi las mismas que pusieron en aprietos y todava estorban a los jurisconsultos ingleses. Debido a la complejidad de su sistema -todava no tenan ni el valor ni el poder de reconstruirlo- los derechos existentes constantemente diferan de los derechos tcnicos; la propiedad justa difera de la legal. Pero la usucapin, tal como la manipulaban los jurisconsultos proporcionaba una maquinaria automtica mediante la cual los defectos de los ttulos de propiedad estaban siempre en camino de corregirse, y por medio de la que las propiedades que estaban temporalmente separadas volvan a cimentarse con el retraso ms breve posible. La usucapin no perdi sus ventajas hasta las reformas de Justiniano. Pero tan pronto como se fusionaron derecho y equidad, y la mancipacin dej de ser la traslacin de dominio romana, no hubo ya necesidad del antiguo artificio, y la usucapin, ya aplazada por mucho tiempo, se convirti en la prescripcin que ha sido finalmente adoptada por casi todos los sistemas de derecho moderno. Voy a hacer solamente una breve mencin de otro recurso que tena el mismo objeto que el ltimo. Aunque no hizo inmediatamente aparicin en la historia legal inglesa, su antigedad era inmemorial en el Derecho Romano. De hecho, su edad aparente es tal que algunos jurisconsultos alemanes, no suficientemente informados de la luz arrojada sobre el asunto por las analogas del Derecho Ingls, la creyeron todava ms vieja que la mancipacin. Hablo del Cessio in Jure, una recuperacin colusoria en un tribunal de propiedad que trata de traspasarse. El demandante estableca el asunto de este proceso mediante las formas ordinarias de un litigio; el acusado se rebelaba -no presentndose- y el objeto era naturalmente entregado al demandante. Apenas necesito recordarle a un abogado ingls que este artilugio se le ocurri a nuestros antepasados, y produjo aquellas famosas multas y sentencias favorables que tanto contribuyeron a deshacer los obstculos ms severos del derecho feudal de la tierra. Los artificios romanos e ingleses tienen mucho en comn y se ejemplifican mutuamente, pero hay una diferencia entre ellos: el objeto de los jurisconsultos ingleses era suprimir complicaciones ya introducidas en el titulo, mientras que los jurisconsultos romanos buscaban evitarlos sustituyendo un modo de traspaso necesariamente intachable por uno que demasiado a menudo se malograba. De hecho, este tipo de recurso aparece tan pronto como los tribunales es encuentran operando normalmente, pero todava se hallan bajo el dominio de nociones primitivas. En un estado avanzado de la opinin legal, los tribunales consideran el litigio colusorio como un abuso de sus procedimientos judiciales, pero siempre ha habido un tiempo en que, si sus formas eran escrupulosamente observadas, nunca pensaron en mirar ms all.

La influencia de los tribunales y de sus procedimientos sobre la propiedad ha sido muy vasta, pero el tema es demasiado amplio para las dimensiones de este tratado y nos llevara ms lejos en el curso de la historia legal de lo que es consistente con su esquema. Es deseable, sin embargo, mencionar que debemos atribuir a esta influencia la importancia de la distincin entre propiedad y posesin ~no realmente la distincin en s, que (en el lenguaje de un eminente jurisconsulto ingls) es la misma cosa que la distincin entre el derecho legal de influir sobre algo y el poder fsico de hacerlo- sino la extraordinaria importancia que la distincin ha obtenido en la filosofa del derecho. Pocas personas cultas son tan poco versadas en la literatura legal como para no haber odo que el lenguaje de los jurisconsultos romanos en el tema de la posesin ocasion mucho tiempo una perplejidad enorme, y que el genio de Savigny se demostr al dar con la solucin del enigma. El trmino posesin, de hecho, cuando es utilizado por los jurisconsultos romanos, parece haber contrado un cierto matiz no fcilmente explicable. La palabra, por su etimologa, tiene que haber denotado originalmente contacto fsico fijo o intermitente; pero, utilizada sin ningn epteto calificativo, significa no simplemente retencin fsica, sino retencin fsica junto con la intencin de mantener la cosa como propia. Savigny, siguiendo a Niebuhr, percibi que esta anomala slo poda tener un origen histrico. Seal que los Patricios de Roma, quienes se haban convertido en arrendatarios de la mayor parte de los dominios pblicos con rentas nominales, eran, a ojos del viejo Derecho Romano, nuevos poseedores, pero eran poseedores que pensaban mantener su tierra en contra de todo el que llegara. Adelantaron una reclamacin casi idntica a la que ha sido recientemente propuesta en Inglaterra por los arrendatarios de tierras eclesisticas. Admitiendo que, en teora, eran arrendatarios a discrecin del Estado, afirmaban que el tiempo y el uso imperturbado haban madurado su tenencia en una especie de propiedad, y que sera injusto arrojarlos con el propsito de redistribuir la tierra. La asociacin de esta demanda con las tenencias Patricias, influy permanentemente el sentido de posesin. Mientras los nicos remedios legales de los que podan aprovecharse los arrendatarios -en caso de ser expulsados o amenazados con problemas-, eran los Interdictos Posesorios, procesos sumarios de Derecho Romano que eran, ya sea expresamente ideados por el pretor para su proteccin, ya sea, segn otra teora, que haban sido empleados en tiempos anteriores para el mantenimiento provisional de las posesiones mientras se arreglaban las cuestiones de los derechos legales. Se vino a entender, por tanto, que todo el mundo que posea propiedad como propia tena el poder de requerir los Interdictos, y, mediante un sistema de alegacin muy artificial, el proceso interdictal se molde en una forma adecuada para el juicio de reclamaciones conflictivas sobre una posesin disfrutada. Luego comenz un movimiento que, como seal Mr. John Austin, se reprodujo exactamente en el Derecho Ingls. Los propietarios, domini, comenzaron a preferir las formas ms sencillas o el curso ms rpido del Interdicto a las formalidades demoradoras e intrincadas de la accin real y, con el fin de aprovechar el remedio posesorio, recurrieron a la posesin que se supona estaba involucrada en la propiedad. La libertad concedida a personas que no eran verdaderos poseedores, sino dueos, de reivindicar sus derechos mediante remedios posesorios, aunque al principio pueda haber sido una bendicin, finalmente tuvo el efecto de deteriorar seriamente la jurisprudencia inglesa y romana. El Derecho Romano le debe los artificios sobre el asunto de la posesin que contribuyeron tanto a desacreditarlo, mientras que el

Derecho Ingls, despus que las acciones que destin a la recuperacin de bienes races cayeron en la confusin ms incurable, se libr de todo el embrollo mediante un remedio heroico. Nadie puede dudar que fue un beneficio pblico la virtual abolicin de los procesos reales ingleses que tuvieron lugar hace casi treinta aos. Sin embargo, personas sensibles a la armona de la Jurisprudencia lamentarn que, en lugar de limpiar, mejorar y simplificar los verdaderos procesos propietarios, los sacrificamos a la accin posesoria del desahucio, basando de este modo nuestro sistema de recuperacin de tierra en una ficcin legal. Los tribunales legales han contribuido poderosamente a formar y modificar concepciones del derecho propietario por medio de la distincin entre Derecho y Equidad, que siempre hace su primera aparicin al distinguir jurisdicciones. La propiedad equitativa en Inglaterra es simplemente propiedad conservada bajo la jurisdiccin del Tribunal de Chancillera. En Roma, el Edicto Pretoriano introdujo sus nuevos principios bajo capa de una promesa de que, en determinadas circunstancias, una accin o un alegato particulares seran concedidos, y, en consecuencia, la propiedad in bonis, o propiedad equitativa, del Derecho Romano era propiedad exclusivamente protegida por compensaciones cuya fuente estaba en el Edicto. El mecanismo por el que los derechos equitativos se salvaron de ser anulados por las demandas del dueo legal era algo diferente en los dos sistemas. Entre nosotros, su independencia est asegurada por el Entredicho del Tribunal de Chancillera. Puesto que, no obstante, el Derecho y la Equidad, aunque todava no consolidados, eran administrados bajo el sistema romano por el mismo tribunal, nada parecido al entredicho era requerido, y el Magistrado tomaba el curso ms sencillo de rehusar a otorgar al dueo -segn el Derecho Civil- aquellos expedientes y respuestas del acusado por las que slo poda obtener la propiedad que en justicia perteneca a otro. Pero la operacin prctica de los dos sistemas era casi la misma. Los dos, por medio de una distincin en el procedimiento, pudieron conservar nuevas formas de propiedad en una especie de existencia provisional, hasta que llegase el momento en que fueran reconocidas por todo el derecho. De este modo, el pretor romano dio derecho inmediato de propiedad a la persona que haba adquirido una Res Mancipi, mediante una mera entrega, sin esperar a la maduracin de la usucapin. De modo similar, con el tiempo reconoci la propiedad del acreedor hipotecario que, al principio, haba sido un mero depositario, y del enfiteuta, o arrendatario que estaba sujeto a una venta fija perpetua. El Tribunal de Chancillera ingls, siguiendo una lnea paralela de progreso, cre una propiedad especial para el acreedor hipotecario, para el fideicomiso Cestui que, para la mujer casada, que obtena la ventaja de una clase particular de arreglo, y para el comprador que no haba adquirido todava una propiedad legal completa. Todos estos son ejemplos en los que distintas formas de derechos propietarios, claramente nuevos, eran reconocidas y conservadas. Pero indirectamente la propiedad ha sido afectada de mil modos por la equidad en Inglaterra y en Roma. En cualquier apartado de la jurisprudencia en que sus autores metieran el poderoso instrumento a su alcance, estaban seguros de encontrar, tocar, y ms o menos cambiar materialmente el derecho de propiedad. Cuando, en las pginas anteriores, he hablado de que ciertas distinciones y recursos legales antiguos afectaron poderosamente la historia de la propiedad, debe entenderse que quiero decir que la mayor parte de su influencia ha surgido de las sugerencias e insinuaciones infundidas

por ellos en la atmsfera mental que fue respirada por los fabricadores de los sistemas equitatlvos. Sin embargo, describir la influencia de la equidad sobre la propiedad significara escribir su historia hasta nuestros das. La he aludido, principalmente, porque varios escritores contemporneos muy estimados han pensado que en la separacin romana de la propiedad equitativa de la legal tenemos la clave de aquella diferencia en la concepcin de propiedad, que, aparentemente, distingue al derecho de la Edad Media del derecho del Imperio Romano. La principal caracterstica de la concepcin feudal es su reconocimiento de una doble propiedad: la propiedad superior del seor del feudo coexistiendo con la propiedad inferior o bienes del arrendatario. Ahora bien, esta duplicacin del derecho propietario, se insiste, se asemeja mucho a una forma generalizada de la distribucin de derechos romanos sobre la propiedad en Quiritaria o legal, y (para usar una palabra de origen posterior) Bonitarian o equitativa. El mismo Gayo observa que la divisin de un dominio en dos partes es una singularidad del Derecho Romano y, expresamente, la contrasta con la propiedad entera o alodial a que estaban acostumbradas otras naciones. Es cierto que Justiniano reconsolid el dominio en uno, pero los brbaros no estuvieron en contacto varios siglos con la jurisprudencia de Justiniano sino con el sistema parcialmente reformado del Imperio de Occidente. Mientras permanecieron en los mrgenes del Imperio tal vez aprendieron esta distincin que, luego, dio tantos frutos. En favor de esta teora debe admitirse, de cualquier modo, que el elemento de Derecho Romano en los varios cuerpos ha sido muy imperfectamente examinado. Las teoras errneas o insuficientes que han servido para explicar el feudalismo se asemejan en su tendencia a distraer la atencin de este particular ingrediente de su carcter. Los investigadores ms viejos que han tenido muchos seguidores en este pas, prestaron una importancia exclusiva a las circunstancias del periodo turbulento durante el que madur el sistema feudal, y, en tiempos posteriores, se ha aadido una nueva fuente de error a las ya existentes: el orgullo nacionalista que ha llevado a los escritores alemanes a exagerar la integridad de la obra social que sus antepasados haban elaborado antes de hacer su aparicin en el mundo romano. Uno o dos investigadores ingleses que buscaron en el lugar adecuado las bases del sistema feudal no lograron, sin embargo, conducir sus investigaciones a resultados satisfactorios, ya sea porque buscaron de un modo exclusivo analogas en las compilaciones de Justiniano, o porque limitaron su atencin a los compendios del Derecho Romano que se encuentran anexados a algunos de los cdigos brbaros existentes. Pero, si la jurisprudencia romana ejerci alguna influencia en las sociedades brbaras, probablemente haba producido la mayora de sus efectos antes de la legislacin de Justiniano, y antes de la preparacin de estos compendios. En mi opinin, el esqueleto de las usanzas brbaras fue revestido, no con la reformada y purificada jurisprudencia de Justiniano, sino con el sistema mal ordenado que prevaleca en el Imperio de Occidente, y al que el Corpus Juris de Oriente nunca consigui desplazar. Es de suponer que el cambio tuvo lugar antes de que tribus germnicas se hubieran claramente apropiado, como conquistadoras, de alguna porcin de los dominios romanos y, por tanto, antes de que los monarcas germnicos hubieran mandado redactar breviarios de Derecho Romano para el uso de sus sbditos romanos. Cualquiera que pueda apreciar la diferencia entre derecho arcaico y derecho desarrollado sentir la necesidad de alguna hiptesis de este tipo.

Toscas como son las Leges Barbarorum que nos quedan, no son lo bastante toscas para satisfacer la teora de un origen puramente brbaro; tampoco tenemos razn alguna para creer que hemos recibido, en protocolos escritos, ms que una fraccin de las reglas fijas que eran practicadas entre ellos por los miembros de las tribus conquistadoras. Si podemos persuadirnos de que muchos elementos del Derecho Romano, adulterados, ya existan en los sistemas brbaros, habremos hecho algo por remover una grave dificultad. El Derecho Germnico de los conquistadores y el Derecho Romano de sus sbditos no se habra combinado si no hubieran tenido ms afinidad mutua de la que tiene la jurisprudencia refinada respecto de las costumbres de los salvajes. Es muy probable que los cdigos de los brbaros, arcaicos como parecen, sean solamente un compuesto de usanzas verdaderamente primitivas y reglas romanas entendidas a medias, y que el ingrediente extranjero les permiti juntarse con una jurisprudencia romana que ya haba retrocedido un poco de la forma relativamente acabada que haba adquirido bajo los emperadores de Occidente. Pero, aunque hay que admitir todo esto, existen varias consideraciones que vuelven improbable que la forma feudal de propiedad fuese sugerida directamente por la duplicacin romana de los derechos dominicales. La distincin entre propiedad legal y equitativa parece de una sutileza difcilmente apreciada por los brbaros, y, adems, apenas pueden entenderse si no se imaginan unos tribunales en funcionamiento. Pero la razn ms fuerte contra esta teora es la existencia, en el Derecho Romano, de una forma de propiedad -una creacin de la Equidad, es cierto- que proporciona una explicacin mucho ms simple de la transicin de un conjunto de ideas al otro. Se trata de la enfiteusis, a la que se atribuye a menudo la paternidad del feudo de la Edad Media, aunque sin mucho conocimiento de la participacin exacta que tuvo en traer al mundo la propiedad feudal. Lo cierto es que la enfiteusis, probablemente no conocida todava por su designacin griega, marca una etapa en una corriente de ideas que llev finalmente al feudalismo. En la historia romana, la primera mencin de haciendas ms grandes de las que poda trabajar un Paterfamilias con sus hijos y esclavos, ocurre cuando nos topamos con las posesiones de los Patricios romanos. Estos grandes propietarios no parecen haber concebido la idea de un sistema de cultivo por medio de arrendatarios libres. Sus latifundia, al parecer, eran trabajados en todas partes por cuadrillas de esclavos, dirigidos por capataces que eran a su vez esclavos o libertos. La nica organizacin ensayada parece haber consistido en dividir los esclavos inferiores en pequeos cuerpos, y hacerlos el peculium de la clase mejor y ms confiable, que de este modo adquira un cierto inters en la eficiencia de su trabajo. Este sistema era, sin embargo, especialmente desventajoso para una clase de propietarios: los municipios. Los funcionarios en Italia eran cambiados con una rapidez sorprendente -aun en la misma administracin de Roma-; de tal modo que la direccin de un dominio territorial grande por una corporacin italiana debe haber sido excesivamente imperfecto. En consecuencia, junto con los municipios se comenz la prctica de rentar agri vectigules, esto es, de arrendar la tierra a perpetuidad a un arrendatario libre a un alquiler fijo y bajo ciertas condiciones. El plan fue luego extensamente imitado por propietarios individuales, y al arrendatario cuya relacin con el dueo haba sido originalmente determinada por su contrato, el pretor le reconoci posteriormente un derecho a una propiedad restringida, que, con el tiempo, fue conocida por enfiteusis. A partir de este punto la historia de la tenencia se divide

en dos ramas. En el curso de ese largo periodo del Imperio Romano, del que tenemos testimonios muy incompletos, las cuadrillas de esclavos de las grandes familias romanas se transformaron en los coloni, cuyo origen y situacin constituyen una de las cuestiones ms oscuras de toda la historia. Se podra sospechar que se formaron en parte por la elevacin de los esclavos, y, en parte, por la degradacin de los agricultores libres, y que demuestran que las clases ms ricas del Imperio Romano se haban dado cuenta del valor creciente que obtiene la propiedad territorial cuando el agricultor tiene inters en el producto de la tierra. Sabemos que su servidumbre era predial; que exiga muchas de las caractersticas de la esclavitud absoluta, y que pagaban su servicio al seor al entregarle una porcin determinada de la cosecha anual. Sabemos, adems, que sobrevivieron a todos los cambios sociales en el mundo antiguo y en el moderno. Aunque incluidos en las escalas ms bajas de la estructura feudal, continuaron en muchos pases entregando al seor precisamente las mismas cuotas que haban pagado al dominus romano, y de una clase particular entre ellos, los coloni medietarii, que reservaban la mitad del producto para el seor, desciende el inquilinato metayer, que todava prosigue con el cultivo del suelo en casi todo el sur de Europa. Por otra parte, la enfiteusis, si as podemos interpretar las alusiones a ella en el Corpus Juris, se convirti en una modificacin de la propiedad favorita y benfica, y puede conjeturarse que dondequiera que existieron agricultores, esta tenencia fue la que regul sus intereses en la tierra. El pretor, como ya se ha dicho, trataba al enfiteuta, como a un verdadero propietario. Cuando era expulsado, se le permita reintalarse mediante una acta legal, la insignia distintiva del derecho propietario, y estaba protegido de molestias que le pudiera ocasionar el autor de su arriendo mientras que el canon, o censo para librarse del servicio feudal, fuese pagado. Pero, al mismo tiempo, no debe suponerse que la propiedad del autor del arriendo estaba extinta o inactiva. Se mantena viva mediante un poder de reingreso o no pago de la renta, un derecho de prioridad en caso de venta, y un cierto control sobre el modo de cultivo. Tenemos, por tanto, en la enfiteusis un ejemplo sorprendente de la doble propiedad que caracteriz a la sociedad feudal, y que, adems, es ms simple y ms fcilmente imitable que la yuxtaposicin de derechos legales y equitativos. La historia de la tenencia romana no termina, sin embargo, en este punto. Tenemos pruebas claras de que entre las grandes fortalezas que, colocadas a lo largo del Rin y del Danubio, aseguraron por mucho tiempo la frontera del Imperio contra sus vecinos brbaros, se extenda una sucesin de franjas de tierra, los agri limitrophi que se hallaban ocupados por veteranos del ejrcito romano bajo los trminos de una enfiteusis. Haba una propiedad doble. El Estado romano era el dueo del suelo, pero los soldados lo cultivaban sin molestias en cuanto estuvieran dispuestos a ser reclutados para el servicio militar siempre que la situacin de las fronteras as lo requiriese. De hecho, una especie de deber de guarnicin -un sistema muy parecido al de las colonias militares de la frontera austro-turca- haba sustituido al censo para librarse del servicio feudal que era el servicio del infiteuta ordinario. Parece imposible poner en duda que este no fuese el precedente copiado por los monarcas brbaros que fundaron el feudalismo. Lo haban tenido ante sus ojos durante algunos cientos de aos, y muchos de los veteranos que vigilaban la frontera eran, es importante recordarlo, de origen brbaro, y probablemente hablaban las lenguas germnicas. La proximidad de un modelo tan fcilmente seguido no slo explica de dnde sacaron los soberanos francos y lombardos la idea de asegurar el servicio militar de sus

seguidores mediante la concesin de algunas partes de sus dominios pblicos, sino que tambin explica la tendencia aparecida inmediatamente despus de que las prebendas se volvieron hereditarias, pues una enfiteusis, aunque capaz de ser moldeada a los trminos del contrato original, sin embargo recaan por regla general en los herederos del concesionario. Es cierto que el tenedor de una prebenda, y ms recientemente, el seor de uno de aquellos feudos en que se transformaron las prebendas, parece que deba ciertos servicios que no es probable que prestaran los colonos militares, y, ciertamente, no eran prestados por el enfiteuta. El deber de respeto y gratitud al superior feudal, la obligacin de ayudar a otorgar una dote a su hija y equipar a su hijo, la responsabilidad de su tutela durante la minora de edad, y muchos otros deberes de la misma naturaleza que iban implcitos en la tenencia, tienen que haberse tomado literalmente de la relacin patrn-liberto establecidas por el Derecho Romano, esto es, entre antiguo-amo y antiguo-esclavo. Pero tambin es sabido que los beneficiarios ms antiguos eran los compaeros personales del soberano, y es indisputable que esta posicin -aparentemente brillante- al principio, implicaba una especie de degradacin servil. La persona que auxiliaba al soberano en su corte haba renunciado a una parte de la libertad personal absoluta que era un privilegio del que tan orgulloso se senta el propietario alodial.

CAPTULO IX
La historia temprana del contrato
Hay pocas proposiciones generales sobre la poca actual que, a primera vista, puedan recibir un acuerdo ms presto que la afirmacin de que la sociedad actual se distingue de la sociedad de generaciones precedentes sobre todo por la importancia que detenta el contrato. Algunos de los fenmenos en que se basa esta proposicin se encuentran entre los ms sealados, comentados y elogiados. Se necesitara ser muy distrado para no percibir que, en innumerables casos, el derecho antiguo fijaba la posicin social de un hombre en el momento de su nacimiento de un modo irreversible, mientras que el derecho moderno le permite crearla por convenio. Las pocas excepciones a esta regla son violentamente atacadas de manera constante. El punto, por ejemplo, realmente debatido en la vigorosa controversia sobre el tema de la esclavitud negra es si el status del esclavo no pertenece a instituciones ya desaparecidas, y si la nica relacin entre patrn y trabajador que concuerda con la moralidad moderna no es un tipo de relacin exclusivamente determinada por un contrato. El reconocimiento de esta diferencia entre pasado y presente forma parte de la misma esencia de las ms famosas especulaciones contemporneas. Es cierto que la ciencia de la Economa Poltica, el nico apartado de investigacin moral que haya hecho progresos considerables en nuestros das, no correspondera con las necesidades de la vida si el derecho imperativo no hubiera abandonado la mayor parte del terreno que ocup en otro tiempo, y no hubiera dejado que los hombres establecieran reglas de conducta para s mismos con una libertad que nunca les fue permitida hasta recientemente. La parcialidad de la mayora de los economistas polticos les lleva a considerar la verdad general en que descansa su ciencia con derecho a hacerse

universal y, cuando la aplican como un arte sus esfuerzos van generalmente dirigidos a ampliar la competencia del contrato y de recortar la del derecho imperativo, excepto en tanto este ltimo es necesario para ejecutar el cumplimiento de los contratos. El impulso dado por estos pensadores influenciados por estas ideas est comenzando a dejarse sentir en el mundo occidental. La legislacin casi ha confesado su incapacidad por mantener el mismo ritmo que la actividad humana despliega en descubrimientos, inventos y en la manipulacin de la riqueza acumulada, y el derecho, aun el de las comunidades menos avanzadas, tiende cada vez ms a convertirse en un estrato superficial teniendo bajo l un conjunto siempre cambiante de reglas contractuales con las que raramente interfiere excepto para hacer cumplir ciertos principios fundamentales, a menos que sea invocado para castigar la violacin de la buena fe. Las investigaciones sociales, hasta donde dependen de la consideracin de fenmenos legales, se hallan en condiciones de atraso tales que no debemos sorprendernos de no encontrar estas verdades reconocidas en los lugares comunes aceptados como buenos respecto del progreso de la sociedad. Estos lugares comunes responden ms a nuestros prejuicios que a nuestras convicciones. La renuencia de la mayora de los hombres a considerar que la moralidad avanza parece ser especialmente fuerte cuando las virtudes de las que depende el contrato estn bajo discusin, y muchos de nosotros tenemos una renuencia casi instintiva a admitir que la buena fe y confianza en nuestros compaeros estn ms ampliamente difundidos que antao, o que haya algo en las costumbres contemporneas que se pueda parangonar a la lealtad en el mundo antiguo. De vez en cuando, estas predisposiciones se ven reforzadas por el espectculo de fraudes, desconocidos antes del periodo en que fueron observados, asombrosos por su complicacin y repugnantes por su criminalidad. Pero el mismo carcter de estos fraudes demuestra claramente que, antes de que fueran posibles, las obligaciones morales que rompieron deben haber estado ms que proporcionalmente desarrolladas. La confianza puesta y desarrollada por muchos facilita la mala fe de los pocos, de tal modo que, si ocurren ejemplos colosales de deshonestidad, no hay conclusin ms segura que la siguiente: la escrupulosa honestidad desplegada en la mayora de las transacciones, en el caso en particular, han proporcionado su oportunidad al delincuente. Si persistimos en leer la historia de la moralidad tal como se refleja en jurisprudencia, volviendo nuestros ojos no hacia el derecho contractual sino hacia el derecho criminal, debemos tener cuidado en leerlo acertadamente. La nica forma de deshonestidad tratada en el ms antiguo Derecho Romano es el robo. En el momento en que escribo, el ms nuevo apartado del derecho criminal ingls es el que trata de prescribir el castigo para los fraudes de los fideicomisarios. La inferencia adecuada de este contraste no es que los romanos primitivos practicaran una moralidad superior a la nuestra. Ms bien diramos que, en el intervalo entre su poca y la nuestra, la moralidad ha avanzado de una concepcin muy tosca a una muy refinada: de considerar los derechos de propiedad como exclusivamente sagrados a considerar los derechos surgidos del mero depsito unilateral de la confianza como merecedores de la proteccin del derecho penal. Las teoras definidas de los juristas apenas se encuentran ms cercanas a la verdad en este punto que las opiniones de la multitud. Para comenzar con las ideas de los jurisconsultos romanos, las hallamos inconsistentes con la verdadera historia del

progreso moral y legal. A una clase de contratos, en la que la fe empeada de las partes contrayentes era el nico ingrediente material, la denominaron especficamente contratos juris gentium, y aunque estos contratos fueron indudablemente los ltimos que aparecieron en el sistema romano, la expresin utilizada implica -si es que puede sacarse de l un significado concreto- que eran ms antiguas otras formas de compromiso tratado en el Derecho Romano, en el que el olvido de una mera formalidad tcnica era tan fatal para la obligacin como un mal entendido o un engao. Pero la antigedad a la que se refieren es vaga, indefinida y slo capaz de ser entendida desde el presente. El Contrato de Derecho de Gentes no vino a ser abiertamente considerado como un contrato conocido por el hombre en estado natural hasta que el lenguaje de los jurisconsultos romanos se hubo convertido en el lenguaje de una poca que haba perdido el fundamento de su modo de pensar. Rousseau adopt el error jurdico y el popular. En la Disertacin sobre los efectos del Arte y la Ciencia sobre la Moral, la primera de sus obras que llam la atencin y en la que formula con mayor claridad las opiniones que le convirtieron en el fundador de una secta, la veracidad y buena fe atribuidas a los antiguos persas son repetidamente sealadas como rasgos de la primitiva inocencia que haba sido gradualmente borrada por la civilizacin, y en un periodo posterior encontr un fundamento de todas sus teoras en la doctrina de un Contrato Social original. El Contrato Social o Convenio es la forma ms sistemtica que haya asumido jams el error que estamos comentando. Es una teora que, aunque alimentada por las pasiones polticas, extrajo toda su savia de las especulaciones de los jurisconsultos. Es muy cierto que aquellos famosos ingleses sobre quienes ejerci una enorme atraccin la valoraron, principalmente, por su utilidad poltica, pero, como tratar de explicar en un momento, nunca habran llegado a ella, si los polticos no hubieran mantenido sus controversias por mucho tiempo en una fraseologa legal. Los autores ingleses de la teora tampoco ignoraban la amplitud especulativa que la hizo tan recomendable entre los franceses que la heredaron de ellos. Sus escritos domuestran que vean claramente que poda explicar todos los fenmenos sociales y polticos. Haban observado el hecho, ya asombroso en su da, de que entre las reglas positivas obedecidas por los hombres, la mayor parte fueran creadas por contrato y las menos por el derecho imperativo. Pero ignoraban o descuidaron la relacin histrica de estos dos elementos de la jurisprudencia. Idearon la teora de que todo derecho tiene su origen en el contrato, con el propsito, por tanto, de gratificar sus gustos tericos al atribuir toda la jurisprudencia a una fuente uniforme, y con el propsito de eludir las doctrinas que otorgaban una paternidad divina al Derecho Imperativo. En otra etapa del pensamiento habran quedado satisfechos con dejar su teora en la condicin de una hiptesis ingeniosa o una frmula verbal brillante. Pero la poca se hallaba bajo el dominio de las supersticiones legales. Se haba hablado del estado natural hasta que dej de ser considerado paradjico, de ah que pareciese fcil dar una realidad falaz y una precisin al origen contractual del derecho, insistiendo en el contrato social como un hecho histrico. Nuestra generacin se ha librado de estas teoras jurdicas errneas, en parte, superando el estado intelectual al que pertenecen y, en parte, casi dejando enteramente de teorizar sobre esos temas. La ocupacin favorita de las mentes inquietas en el momento actual, y la que responde a especulaciones de nuestros

antepasados sobre el origen del estado social, es el anlisis de la sociedad tal como existe y se mueve ante nuestros ojos; pero, al no llamar en su ayuda a la historia, este anlisis, demasiado a menudo degenera en un vano ejercicio de curiosidad, y con frecuencia incapacita al investigador para comprender estados sociales que difieren considerablemente de aquel al que est acostumbrado. El error de juzgar a los hombres de otras pocas con la moralidad de nuestros das tiene su paralelo en el error de suponer que toda rueda o tornillo de la mquina social moderna tiene su contrapartida en sociedades ms rudimentarias. Tales impresiones se ramifican con profusin y se disfrazan muy sutilmente, en las obras histricas escritas en estilo moderno; pero encuentro huellas de su presencia, en el dominio de la jurisprudencia, en las alabanzas vertidas frecuentemente sobre la pequea fbula de Montesquieu acerca de los Trogloditas, inserta en las Lettres Persanes. Los Trogloditas eran un pueblo que violaba sistemticamente sus contratos y, por tanto, perecieron. Si la historia sostiene la moraleja que deseaba el autor, y es utilizada para exponer una hereja anti-social con la que se han visto amenazados el siglo actual y el pasado, es intachable; pero, si se trata de inferir de ella que la sociedad no podra mantenerse junta sin prestarle una santidad a las promesas y acuerdos que deberan ms o menos estar a la par con el respeto que les otorga una civilizacin madura, eso implica un error grave y fatal si se desea entender la historia legal. El hecho es que los Trogloditas florecieron y fundaron Estados poderosos dando muy poca atencin a las obligaciones contractuales. El punto que debe entenderse antes que ningn otro en la constitucin de las sociedades primitivas es que el individuo crea pocos o ningunos derechos, y pocos o ningunos deberes. Las reglas que obedece se derivan, primero, de la posicin social en que nace y, luego, de las rdenes imperativas que le dirige el jefe de la familia de la que forma parte. Un sistema tal deja escassimo lugar para el contrato. Los miembros de la misma familia (pues as podemos interpretar el testimonio) son enteramente incapaces de hacer contratos entre s, y la familia puede hacer caso omiso de los compromisos que pueda haber contrado uno de sus miembros subordinados. Una familia, claro est, puede establecer contratos con otra familia, jefe con jefe, pero la transaccin es de la misma naturaleza, se halla cargada de tantos formalismos como la enajenacin de la propiedad, y la omisin de algn punto -por mnimo que sea- de la ejecucin es fatal para la obligacin. El deber positivo resultante de la confianza de un hombre en la palabra de otro es una de las conquistas ms lentas de una civilizacin avanzada. Ni el Derecho Antiguo ni ninguna otra fuente de pruebas nos muestran una sociedad enteramente privada de la concepcin de contrato. Pero la concepcin, cuando aparece por primera vez, es obviamente rudimentaria. No puede leerse ningn documento antiguo confiable sin percibir que el hbito mental que nos induce a cumplir una promesa est todava insuficientemente desarrollado, y que actos de perfidia notoria son mencionados a menudo sin censura y a veces descritos con aprobacin. En la literatura homrica, por ejemplo, la astucia solapada de Ulises aparece como una virtud de la misma categora que la prudencia de Nstor, la constancia de Hctor, y la valenta de Aquiles. El derecho antiguo es aun ms sugestivo de la distancia que separa la forma cruda del contrato de su etapa madura. Al principio, no aparece nada que se asemeje a la interpolacin de la ley para hacer cumplir una promesa. Lo que el derecho fortalece con sus sanciones no es una

promesa, sino una promesa acompaada de un ceremonial solemne. Las formalidades no slo son de importancia igual a la promesa misma, sino que son, si acaso, de mayor importancia; pues el anlisis delicado que aplica la jurisprudencia moderna a las condiciones mentales en las que se da un beneplcito verbal particular parece, en el derecho antiguo, transferirse a las palabras y gestos de la representacin acompaante. No se hace ningn voto si se omite o coloca mal alguna formalidad, pero, por otra parte, si se demuestra que se han realizado correctamente todas las formalidades, no sirve alegar que la promesa se hizo bajo presin o engao. La transmutacin de esta idea antigua en la familiar nocin de un contrato se ve claramente en la historia de la jurisprudencia. Primero, se suprimieron uno o dos pasos del ceremonial; luego, se simplificaron los otros o se permiti que fueran arrinconados bajo ciertas condiciones; finalmente, unos cuantos contratos especficos fueron separados del resto y admitidos sin formalidad. Los contratos seleccionados son aquellos de los que depende la actividad y energia de la relacin social. Lenta, pero distintamente, el compromiso mental se aisla entre los tecnicismos y, gradualmente, se convierte en el nico ingrediente en el que se concentra el inters del jurisconsulto. Tal compromiso mental, significado por actos externos, los romanos la denominaban Pacto o Convencin y una vez que se hubo concebido la convencin como el ncleo de un contrato, pronto se estableci la tendencia de la jurisprudencia avanzada a romper el armazn externo de forma y ceremonia. En adelante, las formas se retienen solamente en cuanto que son garantias de autenticidad y seguridades de cautela y liberacin. La idea de un contrato es totalmente desarrollada o, para emplear la frase romana, los contratos son absorbidos en los pactos. La historia de este cambio en el Derecho Romano es muy instructiva. En el alba de la jurisprudencia, el trmino que se usaba en lugar de contrato era uno muy familiar entre los estudiantes de la latinidad histrica. Se trataba del nexum, y las partes del contrato eran los nexi, expresiones que deben examinarse cuidadosamente a causa de la singular permanencia de la metfora en que se basaban. La nocin de que personas bajo un compromiso contractual se hallan conectadas por un fuerte vnculo o cadena, continu hasta el final influenciando la jurisprudencia romana contractual, y de ahi se ha ido a mezclar con las ideas modernas. Qu implicaba entonces este nexum o vinculo? Una definicin que nos ha llegado de los anticuarios latinos describe el nexum como omne quod geritur per aes et libram, toda transaccin con el cobre y la balanza. Estas palabras han provocado una gran perplejidad. El cobre y la balanza son los famosos acompaamientos de la mancipacin, la solemnidad antigua descrita en un captulo anterior, mediante la cual el derecho de propiedad, en la forma superior de propiedad romana, era transferido de una persona a otra. La mancipacin era un traspaso de dominio, y de ahi proviene la dificultad, pues la definicin citada parece confundir contratos y traspasos de dominio, los que en la filosofa de la jurisprudencia no son simplemente mantenidos aparte, sino que son, de hecho, opuestos: el juris in re, derecho in rem, derecho que beneficia a un solo individuo o grupo, u obligacin. Ahora bien, los traspasos de dominio transfieren derechos propietarios, los contratos crean obligaciones, cmo, entonces, pueden incluirse los dos bajo el mismo nombre o la misma concepcin general? Esto, al igual que muchas perplejidades similares, ha sido ocasionado por el error de atribuir a la condicin mental de una sociedad embrionaria una facultad que pertenece

preeminentemente a un estado avanzado del desarrollo intelectual: la facultad de distinguir, en teora, ideas que, en la prctica, estn mezcladas. Contamos con indicaciones muy claras de un estado social en el que los traspasos de poder y los contratos se confundan en la prctica. La discrepancia de las concepciones tampoco se hizo notar hasta que los hombres comenzaron a adoptar prcticas distintas para contratar y para traspasar. Puede notarse aqu que sabemos bastante del antiguo Derecho Romano para poder dar cierta idea del modo de transformacin seguido por las concepciones legales y por la fraseologa legal en la infancia de la jurisprudencia. El cambio que sufre parece ser un cambio de lo general a lo particular o, expresado de otro modo, las expresiones antiguas y los trminos antiguos estn sometidos a un proceso de especializacin gradual. Una concepcin legal antigua corresponde no a una sino a varias concepciones legales modernas. Una expresin tcnica antigua sirve para indicar una variedad de cosas que en derecho moderno tienen nombres separados. Si tomamos la historia de la jurisprudencia en la etapa siguiente, encontramos que las concepciones subordinadas se han desligado gradualmente y que los viejos nombres generales estn siendo sustituidos por apelaciones particulares. La vieja concepcin general no es borrada, sino que ha cesado de cubrir ms de una nocin, o bien slo incluye unas pocas de las nociones que primero abarcaba. As tambin el viejo nombre tcnico permanece, pero desempea solamente una de las funciones que realIz en otro tiempo. Podemos ejemplificar este fenmeno de varias maneras. El poder patriarcal de todas clases parece, por ejemplo, haber sido concebido antao como idntico de carcter, y se distingua sin duda por un solo nombre. El poder ejercido por el antepasado era el mismo ya fuera ejercido sobre la familia o sobre propiedad material: piaras, rebaos, esclavos, hijos o esposa. No podemos estar absolutamente seguros de su viejo nombre romano, pero hay abundantes razones para creer que el trmino antiguo general era manus, por el nmero de expresiones que indican ciertos matices de la nocin de poder y en las que entra la palabra manus. Pero, una vez que el Derecho Romano ha avanzado un poco, el nombre y la idea se particularizaron. El poder es diferenciado, en palabras y en concepto, segn el objeto sobre el que se ejerza. Ejercido sobre objetos materiales o esclavos, es dominium; sobre los hijos es Potestas; sobre personas libres cuyos servicios han sido concedidos a otro por su propio antepasado, es mancipium; sobre la esposa, es domus. El mundo antiguo, como puede verse, no ha cado totalmente en desuso, sino que se encuentra confinado a un ejercicio muy particular de la autoridad que haba denotado anteriormente. Este ejemplo nos permitir comprender la naturaleza de la asociacin histrica entre contratos y traspasos de poder. Parece ser que, al principio, solamente exista un ceremonial para todas las transacciones solemnes y su nombre en Roma probablemente era nexum. Las mismas formalidades que se usaban cuando se efectuaba un traspaso de dominio parecen haber sido precisamente, las que se utilizaban en la preparacin de un contrato. Pero no tenemos que remontarnos demasiado para encontrar un periodo en el que la nocin de contrato se ha alejado de la nocin de traspaso de dominio. Se ha efectuado as un doble cambio. La transaccin con el cobre y la balanza -para transferir propiedad- es conocida por su nombre nuevo y partIcular de mancipacin. El antiguo nexum todava designa la misma ceremonia, pero slo cuando es empleado con el propsito particular de solemnizar un contrato.

Cuando se dice que antiguamente dos o tres concepciones legales se hallaban unidas en una, no se quiere decir que alguna de las nociones no poda ser anterior a las otras o que cuando las otras haban quedado formadas no podan predominar y tomar precedencia. La razn por la que una concepcin legal contina tanto tiempo cubriendo varias concepciones y usando una sola frase tcnica en lugar de varias, es sin duda porque se efectan varios cambios prcticos en el derecho de las sociedades primitivas mucho antes de que los hombres vean la oportunidad de denominarlos. Aunque he dicho que el poder patriarcal no se distingua al principio segn los objetos sobre los que se ejerca, estoy seguro de que el poder sobre los hijos era la raz de la vieja concepcin del poder, y no dudo de que el uso ms temprano del nexum, y el que era primeramente respetado por aquellos que recurran a l, era dar una solemnidad adecuada a la enajenacin de la propiedad. Es probable que haya surgido por primera vez una ligera corrupcin de las formas originales del nexum por su empleo en los contratos, y que la insignificancia del cambio haya impedido durante mucho tiempo el que fuera notado o apreciado. El nombre antiguo permaneca porque los hombres no se habian hecho conscientes de que queran uno nuevo; la vieja nocin se aferraba a la mente porque nadie haba visto razn alguna para molestarse en examinarla. Hemos tenido el proceso claramente ejemplificado en la historia de los testamentos. Un testamento era al principio un simple traspaso de propiedad. La enorme diferencia prctica que gradualmente apareci entre este traspaso particular y otros hizo que fuese considerado por separado, y tal como estaba pasaron siglos antes de que los mejoramientos de la ley quitaran los intiles impedimentos de la mancipacin nominal, y consintiera en no preocuparse en el testamento por otra cosa que no fuera la intencin declarada del testador. Es una pena que no podamos seguir la pista de la historia temprana de los contratos con la misma confianza absoluta que la historia temprana de los testamentos. Sin embargo, contamos con ciertos indicios de que los contratos aparecieron por primera vez por medio del nexum al que, de este modo, se le dio un nuevo uso y, luego, obtuvo reconocimiento como transacciones distintas mediante las consecuencias prcticas inmediatas del experimento. Existe cierta conjetura, aunque no violenta, en la siguiente delineacin del proceso. Imaginemos una venta al contado como el tipo normal del nexum. El vendedor traa la propiedad -un esclavo, por ejemplo-; el comprador asista con las burdas barras de cobre que servan de dinero circulante, y un asistente indispensable, el libripens se presentaba con la balanza. El esclavo mediante ciertas formalidades fijadas pasaba al comprador y el cobre pesado por el libripens pasaba al vendedor. Mientras duraba el negocio era un nexum, y las partes eran nexi; pero, en el momento en que se completaba, el nexum finalizaba, y vendedor y comprador cesaban de llevar el nombre derivado de su relacin momentnea. Ahora, damos un paso adelante en la historia comercial. Supongamos que el esclavo era transferido pero no se pagaba el dinero. En ese caso, el nexum concluye, en lo que toca al vendedor, y una vez que ha entregado su propiedad, ya no es nexus; pero, en lo concerniente al comprador, el nexum contina. La transaccin -su parte en ella- est incompleta y a l todava se le consdera nexus. Se sigue, por ende, que el mismo trmino describa el traspaso de dominio por el que se transmita el derecho de propiedad, y la obligacin personal del deudor con respecto al dinero impagado de la compra. Podemos todava seguir e imaginar un procedimiento totalmente formal, en el que nada es entregado y nada es

pagado; llegamos de inmediato a una transaccin indicativa de una actividad comercial superior: un contrato de venta ejecutorio. Si es cierto que desde el punto de vista popular y profesional, un contrato era considerado como un traspaso de dominio incompleto, esa verdad tiene importancia por muchas razones. Las teoras del siglo pasado sobre la humanidad en estado natural, no seran injustamente sintetizadas en la doctrina de que en la sociedad primitiva la propiedad no era nada, y la obligacin lo era todo, y se ver en seguida que, si se invirtiera la proposicin, estara ms cercana a la realidad. Por otra parte, considerada histricamente, la asociacin primitiva de traspasos de dominio y contratos explica algo que, a menudo, al erudito y al jurista les parece extremadamente enigmtico: la extraordinaria y uniforme severidad de los sistemas legales muy antiguos hacia los deudores, y los poderes extravagantes que otorga a los acreedores. Una vez que entendemos que el nexum era artificialmente prolongado para dar tiempo al deudor, podremos comprender mejor su posicin ante el pblico y ante la ley. Su adeudo era, sin duda, considerado una anomala, y la suspensin del pago, en general, como un artificio y distorsin de la regla estricta. La persona que haba debidamente consumado su parte en la transaccin, al contrario tiene que haber gozado de un favor peculiar, y nada parecera ms natural que armarlo de rigurosas facilidades para hacer cumplir un procedimiento que, en derecho estricto, nunca debera haberse extendido o diferido. El nexum que originalmente significaba un traspaso de propiedad vino a denotar tambin un contrato y, finalmente, la asociacin entre esta palabra y la nocin de un contrato se volvi tan constante que un trmino particular, Mancipium o Mancipatio, tuvo que ser usado con el fin de designar el verdadero nexum o transaccin en la que la propiedad era realmente transferida. Los contratos estn ahora desligados de los traspasos de dominio, y la primera etapa de su historia est acabada, pero a pesar de eso estn lo bastante lejos de aquella poca de su desarrollo, en que la promesa del contratante tena una mayor santidad que las formalidades con que iba aparejada. Al tratar de indicar el carcter de los cambios ocurridos en este intervalo, es necesario rebasar un poco un asunto que est fuera del alcance de estas pginas: el anlisis del acuerdo efectuado por los jurisconsultos romanos. De este anlisis -el ms bello monumento de su sagacidad- no tengo ms que decir que es un examen basado en la separacin terica entre obligacin y convenio o pacto. Bentham y Austin han establecido que dos partes esenciales del contrato son stas: primero, una significacin de la parte que promete de su intencin de realizar los actos y observar las morosidades que promete hacer u observar. Segundo, una significacin de la persona que ha recibido la promesa de que espera que el que promete cumplir la promesa hecha. Esto es virtualmente idntico a la doctrina de los jurisconsultos romanos, pero entonces, en su opinin, el resultado de estas significaciones no era un contrato, sino un convenio o pacto. Un pacto era el producto ms elevado de los compromisos contrados entre individuos y era casi un contrato. Si se converta o no en un contrato dependa de si la ley le anexaba una obligacin o no. Un contrato era un pacto (o convenio) ms una obligacin. Mientras el pacto permaneca desprovisto de la obligacin, se llamaba pacto descubierto o desnudo.

Qu era una obligacin? Los jurisconsultos romanos la definen Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvenda rei. Esta definicin relaciona la obligacin con el nexum mediante la metfora comn en la que se fundamentan y nos muestra con gran claridad el linaje de una concepcin peculiar. La obligacin es el lazo o cadena con que el derecho une a personas o grupos de personas, como consecuencia de ciertos actos voluntarios. Los actos que surten el efecto de imponer una obligacin son aquellos clasificados bajo los epgrafes de contrato y delito, de acuerdo y agravio; pero una gran variedad de otros actos tienen consecuencias similares que no pueden ser metidas en una clasificacin exacta. Es de notar, no obstante, que el acto no arrastra consigo la obligacin consiguiente de una necesidad moral; es la ley la que lo anexa en la plenitud de su poder -punto muy importante, porque algunos intrpretes modernos del Derecho Civil, que tenan teoras morales o metafsicas que defender, lo han propuesto-. La imagen de un vinculum juris matiza y permea todas las partes del Derecho Romano relacionadas con el contrato y el delito. El derecho una a las partes y la cadena poda deshacerse nicamente por el proceso llamado solutio (una expresin todava figurativa, a la que equivale nuestra palabra pago) slo ocasional e incidentalmente. La consistencia con que se permiti aparecer la imagen figurativa, explica una peculiaridad de la fraseologa legal romana que, de otro modo, sera un enigma: el hecho de que obligacin significase derechos y deberes (el derecho, por ejemplo, de pagar una deuda al igual que el deber de pagarla). Los romanos mantenan ante sus ojos el cuadro completo de la cadena legal, y aplicaban a los dos cabos la misma medida. En el Derecho Romano desarrollado, el convenio, tan pronto como estuvo formulado, fue, en casi todos los casos, completado con la obligacin y, de este modo, se converta en un contrato, y este era el resultado al que seguramente tenda el derecho contractual. Pero para los fines de esta investigacin, debemos prestar particular atencin a la etapa intermedia, aquella en que se requera algo ms que un perpetuo acuerdo para implicar obligacin. Esta poca es sincrnica con el periodo en que la famosa clasificacin romana de los contratos en cuatro clases -el verbal, el literal (o positivista), el real y el consensual- haban entrado en uso, y durante el cual estos cuatro tipos de contratos constituan las nicas descripciones de acuerdos que el derecho haca cumplir. El significado de la distribucin cudruple se comprende fcilmente en cuanto entendemos la teora que separ la obligacin del convenio. Cada clase de contrato, de hecho, se nombraba segn ciertas formalidades que eran requeridas por encima del mero acuerdo de las partes contrayentes. En el contrato verbal, tan pronto como se efectuaba el convenio, haba que formular ciertas palabras antes de que el vinculum juris entrara en vigor. En el contrato literal, un registro en un libro mayor o tablero tena el efecto de investir al convenio con la obligacin, y el mismo resultado se obtena, en el caso del contrato real, de la entrega del bien o cosa, que era objeto de un acuerdo preliminar. Las partes contrayentes llegaban, en suma, a un entendimiento; pero, si no iban ms all, no estaban obligadas una con otra, y no podan exigir el cumplimiento, o pedir una reparacin por abuso de confianza. Pero cuando satisfacan ciertas formalidades escritas el contrato estaba inmediatamente completo, tomando su nombre de la forma particular que les haba interesado adoptar. Las excepciones a esta prctica las tratar seguidamente.

He enumerado los cuatro contratos en su orden histrico, orden que, sin embargo, los escritores institucionales romanos no seguan de una manera invariable. No hay duda de que el contrato verbal era el ms antiguo de los cuatro y que es el descendiente ms antiguo del nexum primitivo. Varias clases de contrato verbal se usaban antiguamente, pero el ms importante, y el nico del que han escrito nuestras autoridades, era el efectuado por medio de una estipulacin, esto es, una pregunta y una respuesta: una pregunta dirigida por la persona que exiga la promesa, y una respuesta dada por la persona que la haca. Esta pregunta y respuesta constitua el ingrediente adicional que, como acabo de explicar, era exigido por la nocin primitiva adems del mero acuerdo de las personas interesadas. Formaban el instrumento por el que se anexaba la obligacin. El viejo nexum ha legado a la jurisprudencia ms madura, antes que nada, la concepcin de una cadena que une las partes contrayentes, y esto se ha convertido en la obligacin. Ha transmitido adems la nocin de un ceremonial que acompaa y consagra el acuerdo, y este ceremonial ha sido transmutado en la estipulacin. La conversin del traspaso solemne de dominio, que era el rasgo prominente del nexum original, en una mera pregunta y respuesta, sera un misterio si no tuviramos la historia anloga de los testamentos romanos para informarnos. Al examinar esa historia, podemos llegar a comprender cmo el traspaso formal de dominio fue separado por primera vez de la parte del procedimiento que guardaba una referencia inmediata con el asunto entre manos, y cmo finalmente fue omitido por completo. Dado que la pregunta y respuesta de la estipulacin eran incuestionablemente el nexum en una forma simplificada, estamos preparados a admitir que por mucho tiempo participaron de la naturaleza de una forma tcnica. Sera un error pensar que los viejos jurisconsultos romanos las tenan en cuenta slo por su utilidad en conceder a las personas que entablaban un acuerdo, una oportunidad de deliberacin y reflexin. Es indisputable que gozaban de un valor de esta clase, que fue reconocido gradualmente; pero hay pruebas de que su funcin respecto de los contratos era el principio formal y ceremonial, segn nuestras autoridades, y que no toda pregunta y respuesta era normalmente suficiente para constituir una estipulacin, sino slo una pregunta y respuesta encubierta en una fraseologa tcnica especialmente apropiada para la ocasin particular. Pero, aunque es esencial para la apreciacin adecuada de la historia del derecho contractual entender que la estipulacin fue considerada como una forma solemne antes de ser reconocida como una proteccin til, sera errneo, por otra parte, cerrar nuestros ojos a su utilidad real. El contrato verbal, aunque haba perdido mucha de su antigua importancia, sobrevivi hasta el ltimo periodo de la jurisprudencia romana, y podemos dar por descontado que ninguna institucin del Derecho Romano habra alcanzado tal longevidad a menos que hubiera tenido alguna importancia prctica. Observo que un escritor ingls ha dado muestras de sorpresa porque los romanos, aun en los tiempos ms antiguos, se contentaban con una proteccin tan escasa contra la prisa y la irreflexin. Pero al examinar la estipulacin atentamente, y recordando que se trata de un estado social en el que el testimonio escrito no era fcilmente asequible, creo que debemos admitir que esta Pregunta y Respuesta, en caso de que hubiera sido ideada con el fin que sirvi, debera designarse con toda justicia un artificio muy ingenioso. La persona que reciba la promesa era la que, en carcter de estipulador, presentaba todos los trminos del contrato en forma de pregunta, y la respuesta era

dada por el prometiente. Promete entregarme tal esclavo, en tal lugar, en tal fecha? Lo prometo. Ahora bien, si reflexionamos un momento, veremos que esta obligacin de presentar la promesa interrogativa invierte la posicin natural de las partes, y, al romper efectivamente el tenor de la conversacin, impide que la atencin se deslice hacia una promesa peligrosa. Entre nosotros una promesa verbal, hablando en trminos generales, se infiere exclusivamente de las palabras del prometiente. En el viejo Derecho Romano, era absolutamente imprescindible otro paso: la persona que reciba la promesa, despus que se haba llegado a un acuerdo, tena que resumir todos los trminos en una interrogacin solemne. En caso de juicio haba que presentar las pruebas de esta interrogacin y, naturalmente, del asentimiento dado, no de la promesa que en s misma no era obligatoria. La enorme diferencia que puede hacer esta peculiaridad aparentemente insignificante en la fraseologa del derecho contractual es inmediatamente percibida por el principiante de jurisprudencia romana, cuyos primeros obstculos son casi siempre creados por ella. Cuando en ingls tenemos ocasin, al mencionar un contrato, de relacionarlo por razones de conveniencia con una de las partes -por ejemplo, si deseramos hablar en trminos generales de un contratista- nuestras palabras sealan indefectiblemente al prometedor. Pero el lenguaje general del Derecho Romano toma un sesgo diferente; siempre juzga el contrato, por decirlo as, desde el punto de vista de la persona que ha recibido la promesa; al hablar de la parte de un contrato, el estipulador -la persona que hace la pregunta- es a quien primero se alude. Pero la utilidad de la estipulacin se aprecia mejor si nos referimos a los ejemplos de las pginas de los dramaturgos cmicos latinos. Si se leen las escenas completas en que estos pasajes ocurren (ex. gra. Plauto, Pseudolus, Acto I, escena I. Acto IV, escena 6; Trinummus, Acto V, escena 2), se percibir de qu modo tan efectivo la pregunta debe haber retenido la atencin de la persona que meditaba una promesa, y lo amplias que eran las oportunidades de zafarse de un compromiso imprvido. En el contrato literal o escrito, el acto formal por el que se sobreaada una obligacin al convenio era una entrega de la suma debida, cuando poda ser especficamente calculada, en el lado Debe de una placa. La explicacin de este contrato arroja luz sobre un punto de las costumbres domsticas romanas: el carcter sistemtico y la regularidad enorme de la contabilidad en tiempos pasados. Existen varias dificultades menores en el viejo Derecho Romano -por ejemplo, la naturaleza del Peculium del esclavo- que solamente se aclaran cuando recordamos que una familia romana consista de un nmero de personas estrictamente responsables ante el jefe de familia, y que cada artculo de ingresos y cargos domsticos, despus de ser registrado en libros provisionales, era transferido en periodos sealados a un libro general familiar. Hay, sin embargo, cierta oscuridad en las descripciones que hemos recibido del contrato literal, dado que el hbito de llevar la contabilidad dej de ser universal en pocas posteriores, y la expresin contrato literal vino a significar una forma de compromiso enteramente diferente del original. No estamos, por tanto, en posicin de afirmar, respecto del contrato literal primitivo, si la obligacin fue creada por una simple declaracin del acreedor o si el consentimiento del deudor, o una declaracin correspondiente en sus propios libros, era necesario para darle efecto legal. Qued establecido, sin embargo, el punto esencial de que, en el caso de este contrato, se

renunciaba a todas las formalidades si se acceda a una condicin. Esto constituye un paso ms hacia abajo en la historia del derecho contractual. El contrato que sigue histricamente, el contrato real, muestra un gran avance en las concepciones ticas. Siempre que un acuerdo tena por objeto la entrega de una cosa especfica -y este es el caso en la gran mayora de los compromisos slmples- la obligacln desapareca tan pronto como la entrega tena lugar. Este resultado debe haber implicado una seria innovacin de las ideas ms viejas del contrato; pues indudablemente, en los tiempos primitivos, cuando una parte contrayente no restableca una estipulacin en su acuerdo, nada que se hiciese en cumplimiento del acuerdo sera reconocido por la ley. Una persona que hubiera prestado dinero no poda hacer una demanda para su devolucin a menos que lo hubiese estipulado formalmente. Pero, en el contrato real, el cumplimiento de un lado impone un deber legal del otro, evidentemente por motivos ticos. Por primera vez, entonces, las consideraciones morales aparecen como un ingrediente del derecho contractual, y el contrato legal difiere de sus dos predecesores por fundarse en ellos, ms que por razones tcnicas o en deferencia a los hbitos domsticos romanos. Llegamos finalmente a la cuarta clase, o contratos consensuales, la ms interesante e importante de todas. Cuatro contratos especificados se distinguan por este nombre: Mandatum, es decir, comisin o diligencia; Societas o consorcio; Emtio Venditio o Venta, y Locatio Conductio o renta alquiler. En pginas anteriores, despus de indicar que un contrato consista de un pacto o convenio al que se haba sobreaadido una obligacin, seal ciertos actos o formalidades mediante los que el derecho impone carcter obligatorio al pacto. Utilic este lenguaje por las ventajas que representa una expresin general, pero no es estrictamente correcto al menos que se entienda que incluye lo negativo y la positivo. Pues, en realidad, la peculiaridad de estos contratos consensuales es que no se requiere ninguna formalidad para crearlos a partir del pacto. Se ha escrito mucho sobre los contratos consensuales -unas partes insostenibles, y otras oscuras-, e incluso se ha afirmado que en ellos el consentimiento de las partes es dado ms enfticamente que en ningn otro tipo de acuerdo. Pero el trmino consensual indica meramente que la obligacin es aqu anexada de inmediato al consenso. El consenso, o asentimiento mutuo de las partes, es el ingrediente final del convenio, y la caracterstica particular de los acuerdos que caen bajo uno de los cuatro epgrafes -venta, consorcio, diligencia y alquiler- es que, tan pronto como el consentimiento de las partes ha suministrado este ingrediente, hay un contrato. El consenso implica la obligacin realizando, en transacciones del tipo especificado, las funciones exactas que son desempeadas en los otros contratos por la Res o Cosa, por las Verba Stipulationis y por la Literae o registro escrito en un libro mayor. Consensual es, pues, un trmino que no implica la ms ligera anomala, pero es exactamente anlogo a verbal, real y literal. En la vida comercial los ms comunes e importantes de todos los contratos son incuestionablemente los cuatro llamados consensuales. La mayor parte de la existencia colectiva de cada comunidad se pasa en transacciones de compra y venta, de alquiler y renta, de alianzas entre hombres con fines mercantiles, delegacin de negocios de un hombre a otro. Esta consideracin sin duda llev a los romanos, al

igual que a la mayora de las sociedades, a descargar estas transacciones de impedimentos tcnicos y a abstenerse, en la medida de lo posible, de entorpecer los resortes ms eficientes del movimiento social. Estos motivos no se limitaban, naturalmente, a Roma, y el comercio de los romanos con sus vecinos tienen que haberles dado oportunidades abundantes de observar que los contratos tendan en todas partes a hacerse consensuales, obligatorios por consentimiento mutuo. De ah que, siguiendo su prctica usual, distinguieran estos contratos como contratos Juris Gentium. Sin embargo, no creo que fueran denominados de este modo en un periodo muy temprano. Las primeras nociones de un Jus Gentium pueden haber sido depositadas en las mentes de los jurisconsultos romanos mucho antes del nombramiento de un Pretor Peregrinus, pero solamente se familiarizaran con el sistema contractual de otras comunidades italianas por medio del comercio extensivo y general, y este comercio apenas alcanzara proporciones considerables antes de que Italia estuviera totalmente pacificada y la supremaca de Roma concluyentemente asegurada. Aunque hay una buena probabilidad de que los contratos consensuales fueran los ltimos en surgir en el sistema romano, y aunque es probable que la calificacin Juris Gentium marque lo reciente de su origen, sin embargo esta misma expresin, que los atribuye al Derecho de Gentes, ha creado en tiempos modernos la opinin de su extrema antigedad. Pues, cuando el Derecho de Gentes se convirti en Derecho Natural, pareca haber implicado que los contratos consensuales eran la clase de acuerdos ms anlogos al estado natural, y de ah surgi la creencia singular de que cuanto ms joven la civilizacin, ms simples tienen que ser sus formas contractuales. Los contratos consensuales eran extremadamente limitados en nmero. Pero es indudable que representaron la etapa de la historia del derecho contractual de la que partieron todas las concepciones modernas del contrato. El movimiento volitivo que constituye un acuerdo se hallaba ahora totalmente aislado, y se convirti en sujeto de meditacin separada; los rituales fueron eliminados por entero de la nocin de contrato, y los actos externos fueron considerados solamente como smbolos del acto volitivo interno. Los contratos consensuales haban sido, adems, clasificados en el Jus Gentium y no tard mucho en inferirse de esta clasificacin que eran el tipo de acuerdos que representaban los compromisos aprobados por la naturaleza e incluidos en su cdigo. Una vez alcanzado este punto, nos encontramos preparados para varias doctrinas y distinciones famosas de los jurisconsultos romanos. Una de ellas es la distincin entre obligaciones naturales y civiles. Cuando una persona en su completa madurez intelectual haba contrado voluntariamente un compromiso, se deca que estaba bajo una obligacin natural, aun si haba omitido alguna formalidad necesaria, y si, a causa de algn impedimento tcnico, estaba desprovisto de la capacidad formal de hacer un contrato vlido. La ley (y esto es lo que implica la distincin) no hara cumplir la obligacin pero no rehusaba tajantemente a reconocerla, y las obligaciones naturales diferan en muchos respectos de las obligaciones que eran meramente nulas, ms particularmente en la circunstancia de que podan ser civilmente confirmadas, si se adquira luego la capacidad de hacer contratos. Otra doctrina muy peculiar de los jurisconsultos no puede haber tenido su origen antes del periodo en el que el convenio fue separado de los ingredientes tcnicos del contrato. Afirmaban que, aunque nada excepto un contrato poda ser el fundamento de un proceso, un nuevo pacto o

convenio poda ser la base de un alegato. Se segua de esto que, aunque nadie poda demandar por un acuerdo que no haba tenido la precaucin de madurar en un contrato cumpliendo las formas adecuadas, sin embargo, una reclamacin que surga de un contrato vlido poda ser refutada demostrando un contraacuerdo de que nunca haba ido ms all del estado de una simple convencin. Una accin para el cobro de una deuda poda ser refutada mostrando un mero acuerdo informal para negar o diferir el pago. La doctrina sealada indica la irresolucin de los pretores en proseguir su avance hacia su mayor innovacin. Su teora del derecho natural debe haberlos llevado a mirar favorablemente los contratos consensuales y aquellos pactos o convenios de los que los contratos consensuales eran solamente ejemplos particulares; pero no se arriesgaron a extender de inmediato la libertad de los contratos consensuales a todos los convenios. Se aprovecharon de la direccin especial sobre los procesos que les haba sido confiada desde los inicios del Derecho Romano y, al tiempo que se negaban a permitir que se iniciara un litigio no basado en un contrato formal, daban rienda suelta a su nueva teora de los acuerdos para dirigir las etapas ulteriores del proceso. Pero una vez que llegaron a este punto ya fue inevitable el seguir adelante. La revolucin del derecho antiguo del contrato se consum en el momento en que el pretor de un ao determinado anunci en su Edicto que otorgara curso equitativo a los Pactos que no haban sido formalizados como contratos, siempre que los Pactos en cuestin se basaran en una deliberacin (causa). Los pactos de este tipo son siempre obligatorios en la jurisprudencia romana avanzada. El principio es simplemente el inicio del Contrato Consensual llevado a su debida consecuencia. De hecho, si el lenguaje tcnico de los romanos hubiese sido tan plstico como sus teoras legales, estos pactos puestos en vigor por el Pretor habran sido denominados nuevos contratos, nuevos Contratos Consensuales. La fraseologa legal es, no obstante, la ltima parte del derecho en alterarse, y los pactos equitativamente implementados continuaron designndose simplemente Pactos Pretorianos. Es de notar que al menos que hubiese deliberacin sobre el pacto, ste continuara desnudo en lo que toca a la nueva jurisprudencia; para darle efecto sera necesario convertirlo mediante una estipulacin en un Contrato Verbal. La enorme importancia de esta historia del contrato, como una salvaguardia contra errores casi innumerables, es lo que justifica que se le dedique tanta atencin. Explica el curso de las ideas desde un punto culminante de la jurisprudencia a otro. Comenzamos con el nexum, en el que un contrato y un traspaso de dominio se hallan fundidos, y en el que las formalidades que acompaan el acuerdo son todava ms importantes que el acuerdo mismo. Del nexum pasamos a la Estipulacin que es una forma simplificada del ceremonial ms antiguo. Sigue el contrato literal y en ste se renuncia a todas las formalidades si se presenta una prueba del acuerdo de entre las rgidas ceremonias del hogar romano. En el contrato real se reconoce por primera vez la obligacin moral, y a las personas que han entablado o han asentido en la realizacin parcial de un compromiso se les prohibe repudiarlo en base a defectos de forma. Finalmente, surgen los contratos consensuales en los que nicamente se toma en cuenta la actitud mental de los contrayentes, y las circunstancias externas no tienen importancia excepto como evidencia del compromiso interno. Es naturalmente

incierto hasta qu punto el progreso de las ideas romanas de una concepcin tosca a una refinada ejemplifica el progreso necesario del pensamiento humano en relacin al contrato. El derecho contractual de todas las sociedades antiguas, excepto la romana, es o bien escaso para prestar informacin, o bien se ha perdido enteramente, y la jurisprudencia moderna se halla tan imbuida de las nociones romanas que no nos proporciona ningn contraste o paralelo del cual extraer algn conocimiento. No obstante, dada la ausencia de algo violento, prodigioso o ininteligible en los cambios descritos, puede deducirse que la historia de los antiguos contratos romanos es, hasta cierto punto, tpica de la historia de esta clase de concepciones legales en otras sociedades antiguas. Pero solamente hasta cierto punto puede tomarse el progreso del Derecho Romano como representativo del progreso de otros sistemas de jurisprudencia. La teora del derecho natural es exclusivamente romana. La nocin del vinculum juris, que yo sepa, es exclusivamente romana. Las muchas peculiaridades del Derecho Romano maduro en relacin a contrato y delito, que son atribuibles a estas dos ideas, ya sea separadamente o en combinacin, se cuentan por tanto entre los productos exclusivos de una sociedad particular. Estas tardas concepciones legales son importantes, no porque tipifiquen los resultados necesarios del pensamiento avanzado, sino porque han ejercido una enorme influencia en la ditesis intelectual del mundo moderno. No conozco nada ms sorprendente que la gran variedad de ciencias a las que el Derecho Romano, o ms concretamente el Derecho Contractual Romano, ha proporcionado un modo de pensar, un curso de razonamiento y un lenguaje tcnico. Entre los temas que han estimulado el apetito intelectual del hombre moderno slo uno -la fsica- no ha estado infiltrado por la jurisprudencia romana. La ciencia de la metafsica pura tenia un origen ms griego que romano, pero la poltica, la filosofa moral e incluso la teologa hallaron en el Derecho Romano no slo un vehculo de expresin sino tambin un nido en el que algunas de sus preguntas ms profundas alcanzaron la madurez. Para responder de este fenmeno no es absolutamente necesario discutir la misteriosa relacin entre palabras e ideas o explicar por qu la mente humana no ha abordado ningn tema del pensamiento al menos que se la haya provisto de antemano de un bagaje lingstico y un aparato de mtodos lgicos apropiados. Es suficiente notar que cuando se separaron los intereses filosficos de los mundos oriental y occidental, los fundadores del pensamiento occidental pertenecan a una sociedad que hablaba latn y meditaba en latn. Pero, en las provincias occidentales, el nico lenguaje que retena suficiente precisin para propsitos filosficos era el lenguaje del Derecho Romano que, por fortuna, haba conservado casi toda la pureza del periodo de Augusto, mientras que el latn vernculo estaba degenerando en un dialecto de barbarie portentosa. Y si la jurisprudencia romana proporcionaba los nicos medios de exactitud en el habla, con mucha ms razn suministraba el nico medio de exactitud, sutileza o profundidad de pensamiento. Al menos durante tres siglos la filosofa y la ciencia no tuvieron un lugar en el Occidente, y aunque la metafsica y la teologa metafsica acaparaban la energa mental de multitudes de ciudadanos romanos, la fraseologa empleada en estas ardientes interrogaciones era exclusivamente griega, y su teatro era la mitad oriental del Imperio. A veces las conclusiones de los polemistas orientales se volvieron tan importantes que el asentimiento o disensin de cada uno era registrado, y luego se le

presentaban a Occidente los resultados de la polmica oriental, a los que ste asenta generalmente sin inters y sin resistencia. Mientras, un apartado de la investigacin, suficientemente difcil para el ms laborioso, suficientemente profundo para el ms sutil, y suficientemente delicado para el ms refinado, no haba perdido atractivo entre las clases educadas de las provincias occidentales. Para el ciudadano cultivado de Africa, de Espaa, de la Galia y del norte de Italia era la jurisprudencia y solamente la jurisprudencia, la que ocupaba el lugar de la poesa y la historia, de la filosofa y de la ciencia. Lejos de haber algo misterioso en la naturaleza palpablemente legal de los primeros esfuerzos del pensamiento occidental, sera ms bien sorprendente que hubiera asumido algn otro matiz. Slo puedo declarar mi sorpresa de que haya prestado tan escasa atencin a las diferencias entre las ideas occidentales y orientales, entre la teologa occidental y oriental, causada por la presencia de un nuevo ingrediente. La fundacin de Constantinopla y la separacin subsiguiente del Imperio de Occidente del Imperio de Oriente marcan pocas en la historia filosfica precisamente porque la influencia de la jurisprudencia comenzaba a ser poderosa. Pero los pensadores europeos continentales, sin duda son menos capaces de apreciar la importancia de esta crisis porque las nociones derivadas del Derecho Romano se hallan ntimamente ligadas a las ideas ordinarias. Los ingleses, por otra parte, se encuentran a oscuras a causa de la monstruosa ignorancia que tienen respecto de la abundante fuente del conocimiento moderno: el gran resultado intelectual de la civilizacin romana. Al mismo tiempo, un ingls, que hallar dificultades para familiarizarse con el Derecho Romano clsico, es tal vez, por el poco inters que han mostrado sus compatriotas en la materia, un mejor juez que un francs o un alemn del valor de las afirmaciones que me he aventurado hacer. Cualquiera que conozca lo que es la jurisprudencia romana, tal como la practicaban los romanos, y que observe en qu caractersticas difieren la teologa y filosofa occidentales de las fases del pensamiento que las precedieron, puede dejrsele con confianza declarar cul era el nuevo elemento que haba comenzado a penetrar y gobernar la teora. La parte del Derecho Romano que ha tenido una influencia ms amplia en los temas de investigacin extranjera ha sido el derecho obligatorio o, lo que es casi lo mismo, derecho contractual y delito. Los romanos no ignoraban los servicios que podan hacerse ejecutar a la copiosa y maleable terminologa de esta parte de su sistema, y esto lo demuestra su empleo peculiar modificativo cuasi en expresiones como cuasicontrato y cuasi-delito. Cuasi, utilizado de este modo, es exclusivamente un trmino de clasificacin. Generalmente los crticos ingleses han identificado los cuasi-contratos con contratos implicitos, pero esto constituye un error, pues los contratos implcitos son verdaderos contratos, lo que no son los cuasi-contratos. En los contratos implcitos, actos y circunstancias son los smbolos de los mismos ingredientes que estn simbolizados en los contratos expresos mediante palabras. El que un hombre utilice un conjunto de smbolos u otro es indiferente en lo que toca a la teora del acuerdo. Pero un cuasi-contrato no es un contrato en absoluto. El ejemplo ms comn de ese tipo es la relacin que subsiste entre dos personas una de las cuales ha pagado dinero a la otra por error. El derecho, en inters de la moralidad, impone al receptor la obligacin de devolver el dinero, pero la misma naturaleza de la transaccin indica que no es un contrato, en cuanto que el convenio -el ingrediente ms esencial del contrato- falta. Esta palabra cuasi prefijada a un trmino del Derecho Romano,

implica que la concepcin a la que sirve como ndice se relaciona con la concepcin con que se establece la comparacin mediante una fuerte analoga superficial o parecido. No denota que las dos concepciones sean lo mismo o que pertenezcan al mismo gnero. Al contrario, deniega la nocin de una identidad entre ellas; pero seala que son suficientemente similares como para clasificar a una como secuela de la otra, y que la fraseologa tomada de un departamento del derecho puede ser transferida a otro y empleada sin un esfuerzo violento en la formulacin de reglas que, de otro modo, seran imperfectamente expresadas. Se ha observado con gran sagacidad que la confusin entre contratos implcitos, que son verdaderos contratos, y los cuasi-contratos, que no son contratos de ninguna clase, tiene mucho en comn con el famoso error que atribua derechos y deberes polticos a un contrato original entre gobernados y gobernante. Mucho antes de que esta teora hubiese tomado forma definitiva, se haba tomado en gran parte la fraseologa del derecho contractual romano para describir esa reciprocidad de derechos y deberes que los hombres siempre haban credo existente entre soberanos y sbditos. Mientras el mundo se hallaba lleno de mximas que establecan con una gran seguridad los derechos de los reyes a una obediencia implcita -mximas que pretendan tener su origen en el Nuevo Testamento, pero que de hecho se derivaban de reminiscencias indelebles del despotismo de los Csares- el conocimiento de los derechos correlativos que tenan los gobernados habra quedado enteramente sin medios de expresin si el Derecho Romano de obligacin no hubiese proporcionado un lenguaje capaz de simbolizar una idea que estaba todava imperfectamente desarrollada. En mi opinin, el antagonismo entre los privilegios de los reyes y los deberes con sus sbditos nunca se perdi de vista desde los inicios de la historia occidental, pero tuvo poco inters general excepto para los escritores tericos mientras el feudalismo conserv su vigor, pues el feudalismo controlaba eficazmente mediante costumbres explcitas las exorbitantes pretensiones tericas de la mayora de los soberanos europeos. Es notorio que tan pronto como la decadencia del sistema feudal dej a un lado los estatutos medievales, y en cuanto la Reforma hubo desacreditado la autoridad del Papa, la doctrina del derecho divino de los reyes alcanz una importancia nunca igualada. La boga que consigui implicaba recurrir todava ms a la fraseologa del Derecho Romano y una controversia que haba tenido originalmente un aspecto teolgico asumi cada vez ms el tono de una disputa legal. Surgi entonces un fenmeno que ha aparecido repetidamente en la historia de la opinin. Justo cuando el argumento en favor de la autoridad monrquica se perfeccionaba en la doctrina de Filmer, la fraseologa, tomada del Derecho Contractual, que haba sido utilizada en defensa de los derechos de los sbditos, cristaliz en la teora de un contrato original existente entre rey y pueblo, una teora que primero en manos inglesas y luego en manos francesas, se expandi hasta dar una explicacin comprensiva de todos los fenmenos de la sociedad y del derecho. Pero la nica relacin real entre ciencia poltica y ciencia legal haba consistido en que la ltima daba a la primera la utilidad de su terminologa peculiarmente plstica. La jurisprudencia contractual romana haba cumplido en favor de la relacin de soberano y sbdito precisamente el mismo servicio que, en una esfera ms humilde, prest a la relacin de personas unidas mediante una obligacin de cuasi-contrato. Haba proporcionado un cuerpo de palabras y frases que se aproximaban con bastante exactitud a las ideas que para entonces y de vez en

cuando se estaban formando sobre el tema del compromiso poltico. La doctrina de un contrato original no se puede poner ms all de lo que la ha colocado el Dr. Whewell, cuando sugiere que, aunque defectuosa, puede ser una forma conveniente para la expresin de verdades morales. El empleo extensivo del lenguaje legal en temas polticos antes del invento del contrato original, y la poderosa influencia que la asuncin ha ejercido posteriormente, explican ampliamente la abundancia de palabras y concepciones en ciencia poltica, que fueron creacin exclusiva de la jurisprudencia romana. Hay que dar una explicacin diferente a su abundancia en tica, dado que los escritos de tica han reconocido la influencia del Derecho Romano mucho ms directamente de lo que lo ha hecho la teora poltica, y sus autores han estado muy conscientes de la amplitud de su obligacin. Al hablar de la tica como una disciplina extraordinariamente endeudada con la jurisprudencia romana, me refiero a la tica tal como era entendida antes de la ruptura en su historia efectuada por Kant, es decir, como ciencia de las reglas que dirigen la conducta humana, de su interpretacin adecuada y de las limitaciones a que est sujeta. Desde el surgimiento de la filosofa crtica, la ciencia moral ha perdido casi totalmente su viejo significado, y, excepto donde se ha conservado en forma adulterada en la casustica todava cultivada por los telogos catlicos, parece ser considerada casi universalmente como una rama de la investigacin ontolgica. No conozco ningn escritor ingls contemporneo, a excepcin del Dr. Whewell, que entienda la tica como era entendida antes de que fuese absorbida por la metafsica y antes de que el fundamento de sus reglas viniese a ser una consideracin ms importante que las reglas mismas. No obstante, mientras la ciencia tica tuvo que ver con el rgimen prctico de conducta, estuvo ms o menos saturada de Derecho Romano. Al igual que todos los grandes temas del pensamiento moderno, se hallaba originalmente incorporado a la teologa. La ciencia de la teologa moral, como era denominada al principio, y como la designan todava los telogos catlicos, fue sin duda construida con conocimiento pleno de sus autores, tomando principios de conducta del sistema eclesistico y usando el lenguaje y los mtodos de la jurisprudencia para su expresin y expansin. Mientras dur este proceso, era inevitable que la jurisprudencia, aunque pensada como un nuevo vehculo de pensamiento, comunicara su matiz al pensamiento mismo. El matiz recibido del contrato con las concepciones legales es claramente perceptible en la ms temprana literatura tica del mundo moderno, y, en mi opinin, es evidente que el Derecho Contractual, basado como est en la completa reciprocidad e indisoluble relacin de derechos y deberes, ha actuado como un saludable correctivo de las predisposiciones de escritores que, abandonados a su suerte, podan haber considerado exclusivamente una obligacin moral como el deber publico de un ciudadano en la Civitas Dei. Pero la participacin del Derecho Romano en la tica disminuye sensiblemente en la poca de los grandes moralistas espaoles. La tica, desarrollada mediante el mtodo jurdico de un doctor comentando a otro, se dio a s misma una fraseologa propia, y las peculiaridades aristotlicas de razonamiento y expresin, sin duda embebidas en gran parte en las disputas sobre Moral Social de las escuelas acadmicas, ocupa el lugar de ese cambio especial del pensamiento y el lenguaje que nadie que est familiarizado con el Derecho Romano puede equivocar. Si hubiera persistido la buena reputacin de la escuela espaola de teologa, el ingrediente jurdico en la tica habra sido

insignificante, pero el uso que hicieron de sus conclusiones los escritores catlicos de la generacin siguiente respecto a estos temas destruy casi por entero su influencia. La teologa moral, reducida a una casustica, perdi todo inters para los lderes de la especulacin europea, y la nueva ciencia de la tica, que estaba totalmente en manos de los protestantes, se desvi del camino seguido por los telogos. El efecto de esto fue aumentar enormemente la influencia del Derecho Romano sobre la investigacin tica. Poco despus de la Reforma, hallamos dos grandes escuelas de pensamiento que se dividen esta clase de temas entre ellas. La ms influyente fue, al principio, la secta conocida como los Casuistas, todos ellos en confraternidad espiritual con la iglesia catlica, y casi todos afiliados a una u otra de sus rdenes religiosas. De otra parte, haba un grupo de escritores relacionados entre s por su descendencia intelectual comun del gran autor del tratado De Jure Belli et Pacis, Hugo Grocio. Estos ltimos eran seguidores de la Reforma, y aunque no puede afirmarse que estuviesen formal y abiertamente en conflicto con los Casuistas, el origen y el objeto de su sistema era, sin embargo, esencialmente diferente de los de la casustica. Es necesario resaltar esta diferencia porque implica la cuestin de la influencia del Derecho Romano en ese aspecto del pensamiento en el que estn interesados los dos sistemas. El libro de Grocio, aunque toca cuestiones de tica pura en cada pgina, y aunque es el padre remoto o inmediato de innumerables volmenes de moral, no es -como es bien sabidoun tratado profeso de tica; es un intento de definir el derecho natural. Ahora bien, sin entrar en la cuestin de si un derecho natural no es exclusivamente una creacin de los jusisconsultos romanos, podemos establecer que -el mismo Grocio lo admitalas sentencias de la jurisprudencia romana sobre qu partes del Derecho Romano positivo conocido deben tomarse como posiciones del derecho natural, si bien no son infalibles, hay que recibirlas en cualquier caso con el ms profundo respeto. De ahi que el sistema de Grocio est envuelto con el Derecho Romano desde su misma fundacin, y que esta relacin hiciese inevitable -lo que el entrenamiento legal del escritor habra tal vez asegurado sin ella- la libre utilizacin, en cada prrafo, de fraseologa tcnica y en los modos de razonar, definir e ilustrar, que, a veces, esconden el sentido y, casi siempre, el vigor y la fuerza moral del argumento, al lector que no est familiarizado con las fuentes de las que derivan. Por otra parte, la casustica toma muy poco del Derecho Romano, y las ideas sobre moral en disputa no guardan nada en comn con la obra de Grocio. Toda la filosofa sobre el bien y el mal que se ha hecho famosa, o infame, bajo el nombre de Casustica, tuvo su origen en la distincin entre pecado mortal y venial. Una inquietud natural por escapar a las horribles consecuencias de declarar que un acto particular era pecado mortal, junto con un deseo -igualmente comprensible- de ayudar a la iglesia catlica en su conflicto con el protestantismo descargndola de una teora inconveniente, fueron los motivos que llevaron a los autores de la filosofa casustica a inventar un elaborado sistema de criterios, con el fin de cambiar algunas acciones inmorales, en todos los casos en que fuere posible, de la categora de las ofensas mortales, y clasificarlas como pecados veniales. El destino de este experimento es tema de la historia ordinaria. Sabemos que las distinciones de la casustica, al permitir al sacerdocio ajustar el control espiritual a todas las variedades del carcter humano, le confiri una influencia sobre prncipes, estadistas y generales, desconocida en la poca anterior a la Reforma y, de hecho,

contribuy en buena parte a detener y estrechar los primeros xitos del protestantismo. Pero al comenzar como un intento no de establecer sino de evadir, no de descubrir un principio sino de escapar a un postulado, no de establecer la naturaleza del bien y el mal sino de establecer lo que no era un mal de una naturaleza particular, la Casuistica prosigui sus diestros refinamientos hasta que termin atenuando de tal modo los rasgos morales de las acciones y defraudando de tal manera los instintos morales de nuestro ser que, finalmente, de repente, la conciencia humana se rebel en su contra y releg el sistema y sus doctores al olvido. El golpe, pendiente durante mucho tiempo, fue asestado finalmente por las Cartas Provinciales de Pascal, y desde la aparicin de esos apuntes memorables, ningn moralista, por pequea que sea su reputacin o influencia, ha admitido haber seguido en su teora los pasos de los casuistas. Todo el campo de la tica qued de este modo en manos de los seguidores de Grocio, y todava muestra las huellas de ese enredo con el Derecho Romano que se le imputa a veces como defecto y a veces como la mejor de sus virtudes a la teora de Grocio. Desde la poca de Grocio, muchos investigadores han modificado sus principios y muchos, a partir del surgimiento de la filosofa crtica, los han abandonado totalmente. Sin embargo, aun aquellos que se han alejado de sus presupuestos fundamentales, han heredado buena parte de su mtodo para plantear un enunciado de su modo de pensar y de su manera de explicar: todo esto tiene poco significado y ningn sentido para una persona que ignore la jurisprudencia romana. Ya he dicho que, a excepcin de la fsica, no existe ninguna rama del conocimiento que haya sido menos afectada por el Derecho Romano que la metafsica. La razn de esto es que la discusin de temas metafsicos ha sido conducida siempre en griego, primero en griego puro, y luego en un dialecto del latn construido a propsito para expresar concepciones griegas. Las lenguas modernas solamente han podido adaptarse a la investigacin metafsica adoptando este dialecto latino, o imitando el proceso que se sigui originalmente en su formacin. La fuente de la fraseologa que ha sido utilizada siempre en la discusin metafsica de los tiempos modernos eran las traducciones latinas de Aristteles, en las que, independientemente de que se derivaran o no de las versiones arbigas, el plan del traductor no consista en buscar expresiones anlogas en cualquier parte de la literatura latina, sino construir de nuevo a partir de las races latinas un conjunto de frases igual a la expresin de las ideas filosficas griegas. La terminologa del Derecho Romano tuvo que haber ejercido poca influencia sobre tal proceso; a lo sumo, unos cuantos trminos legales latinos en forma transmutada han pasado a formar parte del lenguaje metafsico. Al mismo tiempo, es digno de notar que siempre que los problemas de la metafsica son los ms fuertemente debatidos en Europa Occidental, el pensamiento, si no el lenguaje, revela un parentesco legal. En la historia de la especulacin terica existen pocas cosas ms impresionantes que el hecho de que ningn pueblo griego-hablante se haya sentido seriamente perplejo ante la cuestin del libre albedro y la necesidad. No pretendo ofrecer ninguna explicacin sumaria de esto, pero no parece ser una sugerencia irrelevante el que ni los griegos ni ninguna sociedad que hablaban y pensaban en su lengua mostraron jams la ms mnima capacidad de producir una filosofa del derecho. La ciencia legal es una creacin romana y el problema del libre albedro surge cuando estudiamos una concepcin metafsica bajo un aspecto legal. Cmo devino una controversia en la que un orden de sucesin invariable era idntico a una relacin necesaria? Puedo decir

solamente que la tendencia del Derecho Romano, que se hizo ms fuerte a medida que avanzaba, era considerar las consecuencias legales unidas por una inexorable necesidad a causas legales, tendencia que se expresa magistralmente en la definicin de obligacin que he citado repetidamente, Jurs vnculum qua necesstate adstringmur alicujus salvendae re. Pero el problema del libre albedro era teolgico antes de hacerse filosfico y, si sus trminos hubieran sido afectados por la jurisprudencia, habra sido porque la jurisprudencia se haba hecho sentir en teologa. El punto a investigar aqu sugerido, nunca ha sido satisfactonamente elucidado. Lo que debe determinarse es si la jurisprudencia ha servido alguna vez como el medio a travs del cual se han analizado los principios teolgicos; si, suministrando un lenguaje peculiar, un modo particular de razonamiento, y una peculiar solucin de muchos problemas vitales, ha abierto alguna vez nuevos canales en los que poda fluir y expandirse la especulacin teolgica. Para dar una respuesta es necesario recordar aquello en que los mejores escritores estn de acuerdo: sobre el alimento intelectual que la teologa asimil primero. Todos coincidan en que la primera lengua del cristianismo fue el griego y que los problemas a los que se consagr primero fueron los que la filosofa griega, en su forma tarda, haba preparado el camino. La literatura metafsica griega contena el nico bagaje de palabras e ideas que poda dar a la mente humana los medios de entablar profundas controversias sobre las Personas Divinas, la Divina Sustancia y la Naturaleza Divina. El latn y la pobre filosofa latina no estaban a la altura de la empresa; por tanto, las provincias occidentales o latino-hablantes del Imperio adoptaron las conclusiones de Oriente sin cuestionarlas u orientarlas. La cristiandad latina, dice Dean Milman, acept el credo que su estrecho y vido vocabulario apenas poda expresar en trminos adecuados. Sin embargo, desde el principio hasta el fin, la adhesin de Roma y del Occidente era una aceptacin pasiva de un sistema dogmtico que haba sido ideado por la teologa ms profunda de los telogos orientales, ms que un examen vigoroso y original de los misterios. La iglesia latina era alumna y leal adepta de Atanasio. Pero una vez que la separacin de Oriente y Occidente se hizo mayor, y el latino-hablante Imperio de Occidente comenz a tener una vida intelectual propia, su deferencia hacia Oriente fue inmediatamente sustituida por el surgimiento de una serie de cuestiones totalmente extraas a la especulacin oriental. Mientras la teologa griega (Milman, Latn Chrstanity, Prefacio 5) continu defendiendo con una sutileza cada vez ms exquisita la Deidad y la naturaleza de Cristo -mientras se prolongaba la interminable controversia y despeda una secta tras otra de la debilitada comunidad-, la iglesia de Occidente se entregaba con gran ardor a un nuevo tipo de disputas, las mismas que hasta hoy en da no han perdido su inters para ningn grupo humano incluido en la comunidad latina. La naturaleza del pecado y su transmisin hereditaria, la deuda contrada por el hombre y su satisfaccin vicaria, la necesidad y suficiencia de la expiacin y, sobre todo, el antagonismo aparente entre libre albedro y providencia divina eran algunos de los puntos que Occidente comenz a debatir con el mismo ardor que Oriente haba puesto en los artculos de su credo ms especial. Cmo se explica, entonces, que en los dos lados de la lnea que divide las provincias griego-parlantes de las latino-parlantes existan dos clases de problemas teolgicos tan profundamente diferentes entre s? Los historiadores de la iglesia han estado cerca de dar con la solucin, cuando sealan que

los nuevos problemas eran ms prcticos, menos absolutamente tericos, que los que haban desgarrado internamente a la cristiandad oriental; pero nadie, al menos que yo sepa, ha llegado al meollo del asunto. Sostengo sin vacilacin alguna que la diferencia entre los dos sistemas teolgicos se explica por el hecho de que, al pasar de Oriente a Occidente, la especulacin teolgica haba pasado de un ambiente de metafsica griega a un ambiente de Derecho Romano. Antes de que las controversias alcanzaran una importancia arrolladora, toda la actividad intelectual de los romanos occidentales se haba centrado exclusivamente en la jurisprudencia. Se haba ocupado en aplicar un particular conjunto de principios a todas las combinaciones posibles de circunstancias. Ninguna empresa o gusto forneo desvi su atencin de esta absorbente ocupacin, y para llevarla a cabo posean un vocabulario preciso y abundante, un mtodo estricto de razonamiento, un conjunto de proposiciones generales sobre la conducta -ms o menos verificadas por la experiencia- y una rgida filosofa moral. Era imposible que no seleccionaran de entre las cuestiones indicadas por la historia cristiana las que guardaban alguna afinidad con el tipo de especulacin terica a que estaban acostumbrados y que su modo de abordarlas no trasluciera sus hbitos fornsicos. Casi cualquiera que tenga suficientes conocimientos de Derecho Romano para valuar el sistema penal romano, la teora romana sobre las obligaciones establecidas por contrato o delito, la idea romana de las deudas y de los modos de incurrir, acabar o transmitir esas deudas, la nocin romana de la continuacin de la existencia individual mediante la sucesin universal, puede afirmar con certeza de dnde surgi el estado de nimo tan adecuado a los problemas suscitados por la teologa occidental, de dnde provena la fraseologa en que se planteaban estos problemas, y de dnde el razonamiento empleado en su solucin. Solamente dbe recordarse que el Derecho Romano que haba penetrado en el pensamiento occidental no era ni el sistema arcaico de la ciudad antigua, ni la abreviada jurisprudencia de los emperadores bizantinos; todava menos la masa de reglas, casi enterradas en una exuberancia parasitaria de la doctrina especulativa moderna, que pasa por el nombre de Derecho Civil moderno. Me refiero solamente a la filosofa de la jurisprudencia, ideada por los grandes pensadores de la poca Antonina, que puede reproducirse todava parcialmente a partir de las Pandectas de Justiniano. Es un sistema al que pueden atribursele pocos defectos excepto, tal vez, que aspir a un mayor grado de elegancia, certidumbre y precisin de la que los asuntos humanos permiten. La ignorancia que tienen los ingleses acerca del Derecho Romano -de la que a veces hacen gala- ha llevado a muchos escritores famosos a proponer las ms insostenibles paradojas sobre la condicin del intelecto humano durante el Imperio Romano. Se ha afirmado una y otra vez -en la seguridad de no ser temerarios al adelantar semejante proposicin- que desde el final de la era de Augusto al despertar de la fe cristiana, las energas mentales del mundo civilizado se hallaban paralizadas. Ahora bien, hay dos temas del pensamiento -los dos nicos, tal vez, con excepcin de la fsica- que pueden utilizar todo el poder y capacidad que posee la mente humana. Uno de ellos es la investigacin metafsica, que no conoce lmites mientras la mente se contente con meditar sobre s misma; el otro es el derecho, que es tan vasto como los intereses de la humanidad. Sucede que, durante el periodo indicado, las provincias griego-parlantes se dedicaban a uno de estos estudios, las latino-parlantes al otro. No me voy a meter con los frutos de la especulacin terica en Alejandra y en Oriente, pero puedo

afirmar sin temor que Roma y el Occidente tenan entre manos una ocupacin capaz de compensarlos por la ausencia de cualquier otro ejercicio mental, y, en mi opinin, los resultados alcanzados, tal como los conocemos, no desmerecieron el inmenso esfuerzo que se les dedic. Nadie -excepto un jurisconsulto profesional- estar tal vez en situacin de comprender enteramente hasta qu punto el derecho puede absorber la fuerza intelectual de los individuos, pero el hombre de la calle no tiene dificultad en comprender por qu una parte ms que normal del intelecto colectivo de Roma se dedicaba a la jurisprudencia. La pericia de una determinada comunidad en jurisprudencia depende a largo plazo de las mismas condiciones que su progreso en cualquier otra lnea de investigacin; la condicin principal es la proporcin y el tiempo del intelecto nacional que se le dediquen. Ahora bien, una combinacin de todas las causas, directas e indirectas, que contribuyen al avance y perfeccionamiento de una ciencia continuaron operando sobre la jurisprudencia romana entre la promulgacin de las Doce Tablas y la separacin de los dos imperios, y esto no de forma irregular o a intervalos, sino con fuerza e intensidad crecientes. Deberamos reflexionar sobre el hecho de que el primer ejercicio intelectual a que se dedica una joven nacin sea el estudio de sus leyes. Tan pronto como la mente se embarca en los primeros esfuerzos conscientes de hacer generalizaciones, los intereses de la vida diaria son los primeros que presionan para su inclusin dentro de las reglas generales y frmulas amplias. Al principio, la popularidad de la empresa a la que se dedican todas las energas de la joven Repblica es ilimitada; pero cesa con el tiempo. El monopolio del derecho sobre la mente se rompe. La multitud que presencia la audiencia matinal de los grandes jurisconsultos romanos disminuye. En los tribunales ingleses, los estudiantes se cuentan por cientos en lugar de por miles. El arte, la literatura, la ciencia y la poltica reclaman su parte del intelecto nacional, y la prctica de la jurisprudencia queda confinada al crculo de una profesin, nunca limitada o insignificante, sino atractiva por sus recompensas y el valor intrnseco de su ciencia. Esta serie de cambios se manifest ms abiertamente en Roma que en Inglaterra. Hasta el final de la Repblica, el derecho era el nico campo para aquellos que tenan capacidad. La otra alternativa viable para los jvenes con talento especial era el generalato. Una nueva etapa del progreso intelectual se inici con la poca de Augusto al igual que sucedi con nuestra era isabelina. Todos conocemos sus logros en el campo de la poesa y de la prosa; pero existen indicaciones, hay que recordar, de que, adems de la eflorescencia literaria, se hallaba en vsperas de arrojar nuevas luminarias a la conquista de la ciencia. Sin embargo, nos encontramos en el punto en que la historia de la mente en el estado romano deja de correr paralela a las rutas que ha proseguido desde entonces el progreso mental. El breve intervalo de literatura romana, estrictamente as llamado, se cerr repentinamente bajo distintas influencias, que, aunque podran trazarse parcialmente, sera inadecuado analizarlas aqu. El intelecto antiguo regres a su curso anterior, y el derecho volvi a ser de nuevo exclusivamente la esfera adecuada del talento como lo haba sido en la poca en que los romanos despreciaban la filosofa y la poesa como juguetes de una raza infantil. Podremos entender mejor la naturaleza de los mviles externos que, durante la poca del Imperio, tendan a llevar a un hombre de capacidad innata hacia la abogaca si tenemos en cuenta las opciones que tena en su eleccin de profesin. Poda ser profesor de retrica, comandante de un puesto fronterizo o escritor profesional de panegricos. El nico camino alternativo era la prctica de la abogaca. En sta resida

el acceso a la riqueza, a la fama, a un puesto, al consejo del monarca y tal vez al trono mismo. El inters por el estudio de la jurisprudencia era tan enorme que haba escuelas de derecho en todas las partes del Imperio, incluso en el dominio de la metafsica. Pero, aunque el traslado de la sede del Imperio a Bizancio dio un mpetu perceptible a su cultivo en Oriente, la jurisprudencia nunca destron las disciplinas que all competan con ella. Su lenguaje era el latn que, en la mitad oriental del Imperio, resultaba un dialecto extico. En Occidente, el derecho era no slo el alimento mental del ambicioso y emprendedor sino que constitua el nico sustento de la actividad intelectual. La filosofa griega nunca haba sido ms que una moda transitoria entre las clases educadas de Roma, y una vez que se hubo creado la nueva capital de Oriente, y el Imperio se hubo dividido en dos, el divorcio de las provincias occidentales de la especulacin griega y su dedicacin exclusiva a la jurisprudencia se hizo ms resuelta que nunca. Tan pronto como dejaron de sentarse a los pies de los griegos y comenzaron a idear una teologa propia, sta se perme de ideas forenses y adopt una fraseologa forense. Es cierto que este substrato del derecho en la teologa occidental se encuentra muy profundo. Un nuevo conjunto de teoras griegas, la filosofa aristotlica, se abri camino posteriormente en Occidente y enterr casi por completo sus doctrinas indgenas. Pero cuando durante la Reforma se liber parcialmente de su influencia, al instante el derecho ocup su lugar. Es difcil establecer cul de los dos sistemas religiosos -el de Calvino o el de los Armenios- tiene un carcter ms marcadamente legal. La enorme influencia del contrato romano sobre el apartado correspondiente del derecho moderno pertenece ms bien a la historia de la jurisprudencia que a un tratado como el presente. No se hizo sentir hasta que la escuela de Boloa fund la ciencia legal de la Europa moderna. Pero el hecho de que los romanos, antes de que cayese su Imperio, hubiesen desarrollado tan ampliamente el concepto de contrato tuvo su importancia en un periodo anterior. El feudalismo, he afirmado repetidamente, era una mezcla de usos arcaicos brbaros y Derecho Romano; ninguna otra explicacin de su existencia es sostenible o inteligible. Las formas sociales ms antiguas del periodo feudal difieren poco de las asociaciones ordinarias en las que parecen estar unidos los hombres de las asociaciones primitivas. Un feudo era una hermandad de asociados orgnicamente completa, cuyos derechos propietarios y personales se hallaban inextricablemente juntos. Tena mucho en comn con la comunidad aldeana de la India y con el clan escocs. Sin embargo, presenta algunos fenmenos que nunca encontramos en las asociaciones que los iniciadores de la civilizacin forman espontneamente. Comunidades verdaderamente arcaicas mantienen la cohesin no mediante reglas expresas sino por sentimiento o, mejor dicho, por instinto, y los recin llegados a la hermandad se incluyen dentro de los lmites de este instinto aparentando compartir los lazos consanguneos. Pero las comunidades feudales ms antiguas no se hallaban unidas por meros sentimientos ni reclutadas por una ficcin. El lazo que las una era un contrato y se obtenan nuevos reclutados entablando contratos con ellos. La relacin del seor con los vasallos se haba establecido originalmente por un acuerdo expreso, y una persona que deseara injertarse en la hermandad por comendacin o enfeudacin llegaba a una clara

comprensin de las condiciones en que era admitido. Lo que distingue a las instituciones feudales de los usos genuinos de las razas primitivas es el alcance del contrato en las primeras. El seor tenia muchas de las caractersticas de un jefe patriarcal, pero sus prerrogativas se encontraban limitadas por ciertas costumbres establecidas que se remontaban a las condiciones expresas que se haban acordado cuando se efectu la enfeudacin. De aqu provienen las diferencias principales que nos impiden clasificar a las sociedades feudales junto con las comunidades verdaderamente arcaicas. Eran mucho ms duraderas y variadas; ms durables porque las reglas expresas son menos destructibles que los hbitos instintivos, y ms variadas porque los contratos en que se basaban se ajustaban a las circunstancias ms detalladas y a los deseos de las personas que renunciaban o transmitan la propiedad de sus tierras. Esta ltima consideracin demuestra hasta qu punto necesitan revisarse las opiniones vulgares sobre el origen de la sociedad moderna. Se afirma a menudo que el irregular y variado contorno de la civilizacin moderna se debe al genio exuberante y errtico de las razas germnicas, y se compara repetidamente con la montona rutina del Imperio Romano. La verdad es que el Imperio leg a la sociedad moderna la concepcin legal a la que es atribuible toda esta irregularidad. Si las costumbres e instituciones de los brbaros tienen una caracterstica ms sobresaliente que ninguna otra es su extrema uniformidad.

CAPTULO X
La historia temprana del delito y el crimen
Los Cdigos teutnicos, incluidos los de nuestros antepasados anglosajones, son los nicos cuerpos de derecho secular arcaico que nos han llegado en un estado suficientemente completo como para poder formarnos una nocin exacta de sus dimensiones originales. Aunque los fragmentos existentes de los Cdigos romano y helnico bastan para mostrarnos su carcter general, no quedan suficientes para precisar su magnitud o la proporcin que guardaban las partes entre s. Pero, en conjunto, todas las compilaciones conocidas del derecho antiguo se caracterizan por un rasgo que, de una manera general, los distingue de los sistemas de jurisprudencia madura. La proporcin del derecho criminal con respecto al civil es muy diferente. En los cdigos germnicos, la parte civil del derecho ocupa dimensiones mnimas comparada con la criminal. La tradicin que habla de los castigos sanguneos impuestos por el Cdigo de Dracn parece indicar que tena las mismas caractersticas. Slo en las Doce Tablas, ideadas por una sociedad con mayor genio legal, y en sus inicios, de costumbres ms benignas, el Derecho Civil contiene algo semejante a las prioridades modernas; pero la cantidad relativa de espacio dado a los modos de desagraviar, aunque no es enorme, parece haber sido amplia. En mi opinin, puede afirmarse que cuanto ms arcaico sea el cdigo ms completa y minuciosa su legislacin penal. Este fenmeno ha sido observado a menudo y se ha explicado, en buena medida correctamente, en trminos de la violencia habitual en las comunidades que pusieron por escrito por primera vez sus leyes. Se dice que el legislador armoniz las divisiones de su trabajo de acuerdo a la frecuencia de una

cierta clase de incidentes en la vida brbara. Mi impresin, sin embargo, es que esta explicacin no es totalmente completa. Debera recordarse que la aridez comparativa del Derecho Civil en las compilaciones arcaicas es consistente con las otras caractersticas de la jurisprudencia antigua que se han analizado en el tratado presente. Nueve dcimas partes del derecho civil practicado en las sociedades civilizadas la componen el derecho de gentes, el derecho de propiedad y herencia, y el derecho contractual. Pero es obvio que los lmites de esta jurisprudencia se estrechan a medida que nos aproximamos a la infancia de la hermandad social. El derecho de gentes que no es otra cosa que el derecho de status estar restringido a los lmites mnimos, mientras todas las formas de status estn fusionadas en la sumisin comn al poder paterno, y mientras la esposa no tenga derechos respecto del marido, el hijo respecto del padre, y el tutor respecto de los agnados que son sus guardianes. Por razones similares, las reglas sobre propiedad y sucesin nunca pueden ser abundantes, en tanto la tierra y las existencias incumban a la familia, y, en caso de que se distribuyan, la distribucin se haga dentro del crculo familiar. Pero la ausencia del contrato es siempre la causa del mayor vaco en el derecho civil antiguo, cosa que algunos cdigos antiguos no mencionan siquiera, mientras que otros, significativamente, dan fe de la inmadurez de las nociones morales de las que depende el contrato, supliendo su lugar con una elaborada jurisprudencia basada en juramentos. No existen razones congruentes que expliquen la pobreza del derecho penal, y de conformidad, aun si es arriesgado declarar que la infancia de las naciones es siempre un periodo de violencia incontrolada, sin embargo, nos permitir comprender por qu la relacin actual del derecho criminal y el civil estaba invertida en los cdigos antiguos. He sealado que la jurisprudencia primitiva daba al derecho criminal una prioridad desconocida en pocas posteriores. La expresin ha sido utilizada por cuestiones de simplificacin, pues, de hecho, el anlisis de los cdigos antiguos muestra que el derecho que exhiben en cantidades poco usuales no es un verdadero derecho criminal. Todos los sistemas civilizados concuerdan en trazar una distincin entre ofensas contra el Estado o comunidad y ofensas contra el individuo, y las dos clases de injurias, mantenidas aparte de este modo, puedo denominarlas aqu, sin pretender que los trminos hayan sido empleados siempre de forma consistente en jurisprudencia, crmenes y delitos, crimina y delicta. Ahora bien, el derecho penal de las comunidades antiguas no es el derecho de crmenes; es el derecho de injurias, o, para usar la palabra tcnica, de agravio. La persona injuriada demanda al injuriador mediante una accin civil ordinaria y, si gana el juicio, recibe una compensacin monetaria por daos y perjuicios. Si abrimos los Comentarios de Gayo en el lugar en el que el escritor trata de la jurisprudencia penal fundada en las Doce Tablas, veremos que a la cabeza de las injurias civiles reconocidas por el Derecho Romano se hallaba el Furtum o hurto. Ofensas que nosotros solemos considerar exclusivamente como crmenes son tratados como agravios nicamente, y no slo el robo sino el asalto y el robo violento, son asociados por el jurisconsulto con la transgresin de una ley, con el libelo y con la difamacin. Todas daban lugar a una obligacin o vinculum juris, y eran reparadas mediante un pago de dinero. Esta peculiaridad, sin embargo, se halla ms claramente resaltada en las leyes consolidadas de las tribus germnicas. Sin excepcin, describen un inmenso sistema de compensaciones monetarias en caso de

homicidio, y con raras excepciones, un sistema de compensaciones igualmente amplio para daos menores. Bajo el Derecho Anglosajn, escribe Mr. Kemble (Anglosaxons, i, 177) se pona una suma sobre la vida de todo hombre libre, de acuerdo a su rango, y una suma correspondiente sobre cada herida que pudiera infligirse a su persona, por casi cualquier dao que pudiera hacerse a sus derechos civiles, honor o paz; la suma se agravaba de acuerdo a circunstancias accidentales. Evidentemente, estos ajustes eran considerados una fuente valiosa de ingresos; reglas muy complejas ordenaban el derecho y la responsabilidad de ellos, y, como ya he tenido ocasin de sealar anteriormente, seguan a menudo una lnea peculiar de devolucin, si no se haba dispensado al culpable a la muerte de la persona a quien pertenecan. Si, por tanto, el criterio de un delito, dao, o agravio era que la persona que lo sufra, y no el Estado, haba sido injuriada, puede afirmarse que, en la infancia de la jurisprudencia, el ciudadano dependa para su proteccin en contra de la violencia o el fraude no del Derecho Criminal sino del derecho de agravio. Los agravios se hallan copiosamente exagerados en la jurisprudencia primitiva. Hay que aadir que los pecados tambin eran de su incumbencia. Es casi innecesario hacer esta afirmacin sobre los cdigos teutnicos, porque estos cdigos, en la forma en que han llegado a nosotros, fueron recopilados o vueltos a escribir por legisladores cristianos. Pero es igualmente verdad que cuerpos no cristianos del derecho arcaico implicaban consecuencias penales para cierto tipo de actos y cierta clase de omisiones que se consideraban violaciones de prescripciones y mandamientos divinos. El derecho administrado en Atenas por el Senado de Arepago era probablemente un cdigo religioso especial, y en Roma -al parecer desde un periodo muy temprano- la jurisprudencia pontifical castigaba el adulterio, el sacrilegio y, tal vez, el asesinato. En los Estados ateniense y romano existan, por tanto, leyes que castigaban pecados. Haba igualmente leyes que castigaban agravios. La idea de una ofensa contra Dios produjo la primera clase de ordenanzas; y la idea de ofensa contra el Estado o la comunidad agregada no dio lugar, al principio, a la aparicin de una verdadera jurisprudencia criminal. No hay que suponer, sin embargo, que no existiera en la sociedad primitiva una idea tan simple y elemental como la del agravio al Estado. Ms bien parece que la misma claridad con que se comprenda esta idea es la verdadera causa que impidi inicialmente el desarrollo de un derecho criminal. En todo caso, cuando la comunidad romana se senta injuriada, se tomaban medidas anlogas a las utilizadas en casos de agravio personal, y el Estado se vengaba mediante una accin nica en contra del injuriador en cuestin. Esto dio como resultado el que, en la infancia de la Repblica, toda ofensa que tocase de un modo vital su seguridad o intereses fuese castigada mediante una promulgacin diferente de la legislatura. Se trata de la concepcin ms antigua de un crimen, un acto que implicaba cuestiones tan importantes que el Estado, en lugar de dejar su jurisdiccin en manos de un tribunal civil o religioso, diriga una ley especial o privilegium contra el perpetrador. Todo proceso, por tanto, adopt la forma de una declaracin de penas y castigos, y el proceso de un criminal era un trmite totalmente extraordinario, totalmente irregular y totalmente independiente de reglas y condiciones establecidas. En consecuencia, dado que el tribunal que dispensaba justicia era el mismo Estado soberano y que no era posible

una clasificacin de las disposiciones prescritas o prohibidas, no apareci en esta poca ninguna ley sobre crmenes, es decir, ninguna jurisprudencia criminal. El procedimiento era idntico a las formas de aprobar un estatuto ordinario; era propuesto por las mismas personas y llevado a cabo mediante las mismas formalidades. Y es de notar que, aun despus de haber surgido un derecho criminal regular, con sus tribunales y oficiales para su administracin, el viejo procedimiento, como puede inferirse por su conformidad con la teora, continu siendo, en sentido estricto, practicable, y, a pesar de que estaba desacreditado el recurrir a un medio de esa naturaleza, el pueblo romano retuvo el poder de castigar las ofensas en su contra por medio de leyes especiales. No hay que recordarle al erudito clsico que la DeclaracIn ateniense de Penas y Castigos, o (palabra en griego que nos resulta imposible reproducirN.d.E), persisti tras el establecimiento de tribunales regulares. Es bien sabido que cuando los ciudadanos de las razas teutnicas se reunan con fines legislativos, defendan el derecho a castigar las ofensas de una gravedad pecular o las que hubieran sido perpetradas por criminales de una alta posicin social. La jurisdiccin criminal del Witenagemot (Nombre dado al Parlamento nacional anglosajn), perteneca a esta clase de legislaciones. Podra pensarse que la diferencia que he trazado entre el punto de vista antiguo y moderno sobre el derecho penal tiene solamente una existencia verbal. La comunidad, adems de intervenir para castigar los crmenes legislativamente, ha interferido desde los tiempos ms antiguos mediante sus tribunales para obligar al transgresor a componer su agravio, y, si lo hace, es porque, en cierto modo, se vio afectada por la ofensa de aqul. Pero, por muy rigurosa que parezca esta inferencia hoy en da, es muy dudoso que les pareciera as a los hombres de la antigedad primitiva. Lo poco que tena que ver la nocin de agravio a la comunidad con las interferencias ms tempranas del Estado por medio de sus tribunales, lo demuestra la curiosa circunstancia de que en la administracin original de justicia, los expedientes eran una imitacin casi exacta de la serie de estas acciones por las que, con toda probabilidad, tenan que pasar en la vida privada las personas que sostenan una reyerta, pero que, luego, consentan en que su disputa fuese arreglada. El magistrado simulaba, con sumo cuidado, el papel de un rbitro privado llamado casualmente. Voy a sealar las pruebas en que baso esta afirmacin para mostrar que no es una fantasa. El procedimiento judicial ms antiguo conocido es el Legis Actio Sacramenti de los romanos, del que deriva todo el Derecho Procesal romano posterior. Gayo describi con sumo detalle su ceremonial. Por muy falto de sentido o grotesco que nos parezca a primera vista, un poco de atencin nos permitir descifrarlo e interpretarlo. Se supone que el sujeto del pleito est en la corte de justicia. Si se trata de mobiliario, se halla de hecho all. Si es un bien inmueble, se trae en su lugar un fragmento o muestra: la tierra, por ejemplo, se representa por medio de un terrn, una casa por medio de un ladrillo. En el ejemplo seleccionado por Gayo, el pleito es por la posesin de un esclavo. El proceso se inicia cuando el demandante avanza con una vara que, como indica Gayo expresamente, simbolizaba una lanza. Agarra al esclavo y afirma su derecho sobre l con las palabras: Hunc ego hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi, y al aadir seguidamente, Ecce tibi Vindictam

imposui le toca con la lanza. El reo pasa por la misma serie de actos y gestos. Tras esto interviene el pretor y ruega a los litigantes que suelten su presa, Mittite ambo hominem. Obedecen y el demandante pregunta al reo la razn de su interferencia: Postulo anne dicas qu ex causd vindicaveris pregunta a la que se responde mediante una reafirmacin del derecho: Jus peregi sicut vindictam imposui. Despus de esto, el primer reclamante ofrece apostar una cierta suma de dinero, llamada Sacramentum, a la justicia de su propio caso, Quando tu injurid provocasti, Daeris sacramento te provoco, y el reo, mediante la frase Similiter ego te acepta la apuesta. Los procedimientos subsiguientes ya no eran de tipo formal, pero es importante sealar que el pretor asuma la custodia del Sacramentum, que siempre iba a parar a las arcas del Estado. El prefacio necesario de todo pleito romano antiguo se realizaba del modo descrito. En mi opinin, no se puede negar la afirmacin de aquellos que ven en l una dramatizacin del Origen de la Justicia. Dos hombres armados se disputan la pertenencia de una propiedad. El pretor, vir pietate gravis, casualmente pasa por all y se interpone para poner fin a la pugna. Los disputantes exponen su caso ante l y consienten en que sea rbitro entre ellos; se acuerda que el perdedor, adems de renunciar al objeto en pugna, pagar una suma de dinero al rbitro en remuneracin por su trabajo y prdida de tiempo. Esta interpretacin sera menos plausible si no fuera que, por una extraa coincidencia, la ceremonia descrita por Gayo como el curso imperativo del proceso en una Legis Actio es sustancialmente la misma que la descrita por Homero cuando describe al dios Hefesto moldeando la primera seccin del escudo de Aquiles. En el juicio homrico, la disputa tal como si se tratara de resaltar las caractersticas de la sociedad primitiva, no es sobre una propiedad sino sobre el arreglo de un homicidio. Una persona afirma que lo ha pagado, la otra que no ha recibido el pago. La cuestin de detalle que hace de esta escena la contrapartida de la prctica romana arcaica es la recompensa dedicada a los jueces. Dos talentos de oro son colocados en medio y le sern entregados a aquel que, segn el pblico, explique mejor las bases de la decisin final. La magnitud de esta suma, comparada con la bagatela del Sacramentum indica, en mi opinin, la imparcialidad de un uso fluctuante y un uso ya consolidado en el derecho. La escena descrita por el poeta como un rasgo llamativo y caracterstico -aunque slo ocasional- de la vida ciudadana en la poca heroica se ha convertido al principio de la historia del proceso civil en la formalidad regular y ordinaria de un juicio. Por tanto, es natural que en la Legis Actio la remuneracin del juez se redujera a una suma razonable, y que, en lugar de ser otorgada por aclamacin popular a uno de entre un cierto nmero de posibles rbitros, se pagara como cosa natural al Estado, representado en el pretor. No albergo ninguna duda de que los incidentes descritos por Homero y por Gayo, en un lenguaje tcnico ms crudo que el usual, tienen el mismo significado. Esto parece confirmarlo el hecho de que muchos observadores de los primitivos usos judiciales de la Europa moderna han notado que las multas impuestas a los delincuentes por los tribunales de justicia eran originalmente sacramenta. El Estado no reciba del reo ninguna compensacin por un supuesto agravio contra el mismo, sino que reclamaba una parte de la compensacin otorgada al demandante en base a que era un precio justo por el tiempo invertido y los inconvenientes causados. Kemble le asigna expresamente este carcter al baunum o fredum anglosajn.

El derecho antiguo proporciona otros ejemplos de que los ms tempranos administradores de justicia simulaban los actos probables de las personas que haban entablado una disputa privada. Al establecer los daos a reparar, tomaban como gua el grado de venganza que probablemente exigira una persona agraviada en las circunstancias del caso. Esto explica las penas tan diferentes impuestas por el derecho antiguo a los delincuentes agarrados en el acto o poco despus de l, y a los que eran detenidos con un retraso considerable. El viejo derecho romano sobre el hurto proporciona algunos ejemplos de esta peculiaridad. Las leyes de las Doce Tablas parecen haber dividido el hurto en: hurto manifiesto y en hurto no manifiesto. Daban penas extraordinariamente diferentes por la misma ofensa, segn que cayese bajo uno u otro encabezado. El ladrn manifiesto era aquel que era agarrado dentro de la casa en que haba estado hurtando, o que era cogido en el momento en que hua a un escondite con los objetos robados. Las Doce Tablas -si era un esclavo- lo condenaban a muerte, y si era un liberto lo hacan siervo del dueo de la propiedad robada. El ladrn no manifiesto era el que se detectaba bajo cualquier otra circunstancia a la descrita, y el viejo cdigo simplemente dictaba que un delincuente de este tipo debera devolver el doble del valor de lo que haba robado. En tiempos de Gayo, el excesivo rigor de las Doce Tablas para con el ladrn manifiesto se haba mitigado en buena parte, pero el derecho todava conservaba el viejo principio multndolo con cuatro veces el valor de los objetos robados, mientras que el ladrn no manifiesto continuaba pagando simplemente el doble. El legislador antiguo sin duda tena en cuenta que el propietario damnificado, si se le permita, infligira un castigo muy diferente en el momento en que le dominaba la ira del que dara si el ladrn era detectado despus de un cierto tiempo. La escala legal de los castigos se ajustaba a esa premisa. El principio es el mismo que siguen los cdigos anglosajn y germnico, cuando toleran que un ladrn perseguido y atrapado con el botn sea ahorcado o decapitado inmediatamente; en cambio, imponen cargos de homicidio a cualquiera que lo mate una vez que el perseguimiento ha sido interrumpido. Estas distinciones arcaicas nos muestran muy claramente la distancia entre una jurisprudencia refinada y una jurisprudencia burda. El moderno administrador de justicia se encuentra ante una de las tareas ms duras cuando tiene que hacer distinciones entre grados de criminalidad de ofensas que caen bajo la misma descripcin tcnica. Es muy fcil afirmar que un individuo es culpable de homicidio, hurto o bigamia, pero mucho ms difcil pronunciarse sobre el grado de culpa moral en que ha incurrido y, por tanto, qu castigo merece. Apenas existen dudas en la casustica o en el anlisis de motivos, los cuales probablemente no tengamos la obligacin de arrostrar, si tratamos de clasificar el punto con precisin, y, en consecuencia, el derecho actual muestra una creciente tendencia a evitar en lo posible dar reglas positivas sobre el asunto. En Francia, se deja decidir al jurado si la ofensa cometida fue acompaada de circunstancias atenuantes; en Inglaterra, se deja al juez una libertad casi ilimitada en la seleccin de los castigos; al mismo tiempo, casi todos los Estados se reservan un remedio ltimo para los casos de desviaciones del derecho: se trata de la prerrogativa del perdn, que resta en todas partes en el Magistrado Supremo. Es curioso observar lo poco que le preocupaban al hombre primitivo estos escrpulos, lo persuadido que estaba de que los impulsos de la persona agraviada eran la medida adecuada de la venganza que tena derecho a exigir, y lo literalmente que tomaban la probable subida y aplacamiento de su ira al fijar la escala del castigo. Me gustara poder afirmar que su mtodo legislativo se halla

totalmente extinguido. Sin embargo, existen varios sistemas legales modernos en los que, en caso de agravio serio, se permite al agraviado imponer un castigo excesivo al delincuente que fue agarrado en el acto, una tolerancia que, aunque superficialmente considerada puede ser inteligible, en realidad refleja una moralidad bastante baja en la sociedad que la tolera. Como ya he afirmado, nada puede ser ms simple que las consideraciones que, finalmente, llevaron a las sociedades antiguas a la formacin de una verdadera jurisprudencia criminal. El Estado se consider agraviado y la Asamblea Popular golpe directamente al ofensor con la misma maniobra que acompaaba su accin legislativa. Es verdad que en el mundo antiguo -aunque no precisamente en el moderno, como ya tendr ocasin de sealar- los tribunales criminales ms antiguos eran simplemente divisiones o comits de la legislatura. Al menos esa es la conclusin a que lleva la historia legal de los dos grandes Estados de la antigedad; en un caso, con mediana claridad; en el otro, con una precisin absoluta. El primitivo derecho penal ateniense confiaba el castigo de las ofensas, en parte, a los arcontes, que parecen haberlas castigado como si se tratase de agravios y, en parte, al senado del Arepago, que las castigaba como si fuesen pecados. Las dos jurisdicciones fueron sustancialmente transferidas al final de la Heliaea, el Tribunal Supremo de Justicia Popular, y las funciones de los arcontes y del arepago se volvieron simplemente parroquiales o insignificantes. Pero Heliaea es solamente una vieja palabra para asamblea; la Heliaea de la poca clsica era sencillamente la Asamblea Popular convocada con fines juridicos, y las famosas Dikasteries de Atenas eran slo subdivisiones o paneles. Los cambios correspondientes que tuvieron lugar en Roma son todava ms fcilmente interpretados, porque los romanos limitaron sus experimentos al derecho penal, y no construyeron, como hicieron los atenienses, cortes de justicia populares con jurisdiccin civil y criminal. La historia de la jurisprudencia criminal romana se inicia con la vieja Judicia Populi, que, segn se dice, era presidida por los reyes. Se trataba sencillamente de juicios solemnes de grandes delincuentes bajo formas legislativas. Parece, sin embargo, que, desde muy temprano, la Comitia deleg ocasionalmente su jurisdiccin criminal a una Quaestio o Comisin, que tena la misma relacin con la asamblea que, digamos, un comit de la Cmara de los Comunes tiene con la Cmara en su conjunto, slo que los comisionados romanos o Quaestores no informaban meramente a la Comitia sino que ejercan todos los poderes que ese organismo sola ejercer, incluso sentenciar a un acusado. Una Quaestio de esta clase era nombrada solamente para juzgar un caso particular, pero nada poda impedir que se abrieran dos o tres Quaestiones al mismo tiempo, y es probable que varias fueran nombradas simultneamente, cuando varios casos serios de agravio a la comunidad haban ocurrido al mismo tiempo. Hay asimismo indicios de que, de vez en cuando, estas Quaestiones posean un carcter semejante al de nuestras Comisiones Permanentes, y de que eran nombradas peridicamente y sin esperar la realizacin de algn crimen serio. Los viejos Quaestores Parricidi, que se mencionan en relacin a transacciones de fecha muy antigua, como los delegados para juzgar todos los casos de parricidio y asesinato, parecen haber sido nombrados regularmente todos los aos, y la mayora de los escritores cree tambin que los Duumviri Parduellionis, o Comisin Dual para el enjuiciamiento por atentado violento contra la Repblica, eran nombrados peridicamente. La delegacin de poderes en estos funcionarios significa

un paso adelante. En lugar de ser nombrados una vez que se haban cometido las ofensas contra el Estado, ejercan una jurisdiccin general, aunque temporal, sobre todos los casos que pudieren presentarse. La cercana a una jurisprudencia criminal regular se halla tambin indicada por el uso de los trminos generales Parricidium y Perduellio que sealan un intento de clasificacin de los crmenes. El verdadero derecho criminal no apareci, sin embargo, hasta el ao 146 a.C., en que Calpurnio Piso promulg el estatuto conocido bajo el nombre de Lex Calpurnia de Repetundis. Esta ley se aplicaba a casos Repetumdarum Pecuniarum, es decir, las reclamaciones, hechas por los gobernadores provincianos, de dinero recibido impropiamente por un gobernador general. Con todo, la importancia enorme de este estatuto radica en su establecimiento de la primera Quaestio Perpetua. Una Quaestio Perpetua era una comisin permanente en oposicin a las que eran ocasionales y temporales. Se trataba de un tribunal criminal regular cuya existencia databa del momento en que era aprobado el estatuto que lo creaba, y continuaba hasta que otro estatuto pasaba una ley por la que era abolido. Sus miembros no eran nombrados especialmente -a diferencia de los miembros de las Quaestiones anteriores- sino que, en la ley que lo creaba, se prevea que seran seleccionados de entre ciertas clases particulares de jueces y seran renovados de conformidad con reglas bien definidas. El estatuto nombraba expresamente y defina las ofensas sobre las que tendra jurisdiccin. La nueva Quaestio tena autoridad para juzgar y sentenciar en el futuro a toda persona cuyos actos cayesen bajo la definicin de crimen que haca la ley. Se trataba, por tanto, de una judicatura criminal regular, que admita una verdadera jurisprudencia criminal. La historia primitiva del derecho criminal se divide as en cuatro etapas. Entendido que la concepcin de crimen, en contraposicin a la de dao o agravio y a la de pecado, implica la idea de injuria al Estado o comunidad colectiva, hallamos, primero, que la Repblica, de conformidad estricta con esa concepcin, se interpuso directamente para vengarse, mediante actos aislados, del autor del dao que haba sufrido. Este es el punto de partida; cada proceso es ahora una declaracin de penas y castigos, una ley especial que nombra al criminal y prescribe su castigo. Se alcanza un segundo paso una vez que la multiplicidad de crmenes obliga a la legislatura a delegar poderes en Quaestiones o comisiones particulares, cada una de las cuales est encargada de investigar una acusacin particular y -si se comprueba- de castigar al transgresor. Se llega a otra etapa cuando la legislatura, en lugar de esperar a que se realice un supuesto delito para nombrar una Quaestio, nombra peridicamente comisiones como los Quaestores Parricidi y los Duumviri Perduellionis, para el caso hipottico de que se cometan ciertos tipos de crmenes, y ante la probabilidad de que sern cometidos. Se llega a la ltima etapa cuando las Quaestiones de ser peridicas u ocasionales pasan a ser tribunales o cmaras permanentes; una vez que los jueces, en lugar de ser nombrados mediante una ley particular promulgada por una comisin, son elegidos de un modo particular y de entre una clase particular, con base permanente, y una vez que ciertos actos quedan descritos en lenguaje general y establecidos como crmenes que, en caso de su perpetracin, sern castigados con penas especificadas para cada tipo diferente de transgresin.

Si las Quaestiones Perpetua hubiesen tenido una historia ms larga, habran llegado indudablemente a ser consideradas como una institucin distinta, y su relacin con la Comitia no habra parecido ms estrecha que la relacin de nuestros propios Tribunales de Justicia con el soberano, que es tericamente la fuente de la justicia. Pero el despotismo imperial las destruy antes de que se hubiera olvidado completamente su origen, y, mientras duraron, los romanos consideraron estas comisiones permanentes como meras depositarias de un poder delegado. Se estimaba un producto natural de la legislatura la jurisdiccin sobre los crmenes, pero el pensamiento de cada ciudadano nunca dej de pasar de las Quaestiones a la Comitia en las que esta ltima haba delegado algunas de sus funciones inalienables. La idea de que las Quaestiones, aun cuando se haban vuelto permanentes, eran meros comits de la Asamblea Popular -cuerpos que solamente auxiliaban a una autoridad superiortuvo importantes consecuencias legales que dejaron su huella en el derecho criminal hasta el mismsimo periodo final. Un resultado inmediato fue que la Comitia continu ejerciendo jurisdiccin criminal por medio de declaraciones de penas y castigos, aun mucho despus de que las Quaestiones hubieran quedado establecidas. Aunque la legislatura, por razones de conveniencia, haba consentido en delegar poderes a cuerpos externos a s misma, no se segua que haba renunciado a ellos. La Comitia y las Quaestiones paralelamente continuaron juzgando y castigando a los transgresores, y cualquier estallido inusitado de la indignacin popular, hasta la extincin de la Repblica, implicaba con toda seguridad un proceso ante la Asamblea de las Tribus. Una de las peculiaridades ms notables de las instituciones de la Repblica es atribuirle la dependencia de las Quaestiones respecto de la Comitia. La desaparicin de la pena de muerte del sistema penal de la Roma republicana sola ser un tema favorito entre los escritores del siglo pasado, quienes la usaban constantemente para probar alguna teora sobre el carcter romano o sobre la economa social moderna. La razn que puede alegarse confiadamente es puramente fortuita. De las tres formas que la legislatura romana asumi sucesivamente, una, la Comitia Centuriata, representaba de manera exclusiva al Estado personificado para operaciones militares. La Asamblea de las Centurias tena, por tanto, todos los poderes que generalmente se suponen encarnados en el General en jefe de un ejrcito, y, entre ellos, gozaba de la autoridad de someter a todos los transgresores al mismo castigo a que se expone un soldado por violacin de la disciplina. La Comitia Centuriata poda, por tanto, imponer la pena de muerte. La Comitia Curiata o la Comitia Tributa no tenan esas atribuciones. A este respecto se hallaban maniatadas por el carcter sagrado que la religin y el derecho conferan al ciudadano romano dentro del recinto de la ciudad. En lo que respecta a la ltima, Comitia Tribuna, estamos seguros de que se volvi un principio establecido el que la Asamblea de las Tribus poda imponer como mximo una multa. En tanto la jurisdiccin criminal estuvo limitada a la legislatura y las asambleas de las centurias y de las tribus continuaron ejerciendo poderes semejantes, era fcil preferir los procesos por crmenes ms graves ante el cuerpo legislativo que administraba los castigos ms duros; pero luego sucedi que la asamblea ms democrtica, la de las tribus, remplaz casi enteramente a las otras y se convirti en la legislatura ordinaria de la Repblica tarda. Ahora bien, la decadencia de la Repblica coincidi exactamente con el periodo en que las Quaestiones Perpetuae fueron establecidas de modo que los estatutos que los creaban fueron aprobados por

una asamblea legislativa que no poda, en sus juntas ordinarias, castigar a un criminal con la muerte. Se segua que las Comisiones Judiciales Permanentes, que detentaban una autoridad delegada, estaban circunscritas en sus atributos y capacidades por los lmites de los poderes que tena el cuerpo que, a su vez, los haba delegado en ellas. No podan hacer nada que la Asamblea de las Tribus no pudiera haber hecho y, como la Asamblea no poda condenar a muerte, las Quaestiones se hallaban asimismo incapacitadas para imponer la pena capital. La anomala as resultante no goz en tiempos pretritos del mismo favor que goza entre los modernos y, en realidad, si bien es cuestionable que el carcter romano haya mejorado por esa razn, s es seguro que la Constitucin Romana empeor. Al igual que todas las dems instituciones que han acompaado a la raza humana en el curso de su historia, la pena de muerte es una necesidad de la sociedad en ciertas etapas del proceso civilizador. Hay un momento en que el intento de renunciar a ella frustra dos de los grandes instintos que forman la base de todo el derecho penal. Sin ella, la comunidad ni se siente suficientemente vengada, ni cree que el ejemplo del castigo del criminal es adecuado para disuadir a otros de que lo imiten. La incompetencia de los tribunales romanos para condenar a muerte llev clara y directamente a los horribles intervalos revolucionarios, llamados Proscripciones, durante los cuales el derecho era formalmente suspendido por la sencilla razn de que la violencia partidista no poda hallar otro camino para la venganza que tanto ansiaba. Ninguna causa contribuy tanto a la decadencia de la capacidad poltica del pueblo romano como esta suspensin peridica de las leyes, y, una vez que se hubo recurrido a ella, no dudamos en afirmar que la ruina de la libertad romana fue solamente cuestin de tiempo. Si la actividad de los tribunales hubiese proporcionado una salida adecuada a las presiones populares, las formas del proceso judicial habran sido abiertamente corrompidas, como entre nosotros durante los ltimos Estuardos, pero el carcter nacional no habra sufrido tan profundamente como lo hizo, ni la estabilidad de las instituciones romanas se habra visto tan seriamente afectada. Mencion otras dos singularidades del sistema criminal romano que son producto de la misma teora sobre la autoridad judicial. Se trata de la extrema multiplicidad de los tribunales criminales romanos y la caprichosa y anmala clasificacin de los crmenes que caracteriz a la jurisprudencia penal romana a lo largo de su historia. Se ha dicho que cada Quaestio, ya fuese perpetua o no, tena su origen en un estatuto distinto. Derivaba su autoridad de la ley que la creaba; observaba rigurosamente los lmites que su carta constitucional le prescriba y no abarcaba ninguna forma de criminalidad que dicha carta no definiera expresamente. Como los estatutos que constituan las varias Quaestiones eran sacados a la luz en emergencias particulares, dado que cada uno era aprobado para castigar un tipo de actos que las circunstancias del momento volvan particularmente odiosos o particularmente peligrosos, estas promulgaciones de ley no hacan la menor referencia unas a otras, ni tampoco estaban relacionadas por un principio comn. Coexistan veinte o treinta diferentes leyes criminales, cada una con exactamente el mismo nmero de Quaestiones para administrarlas. Durante la Repblica, no hubo ningn intento de fusionar en uno estos cuerpos judiciales distintos, o de dar una cierta simetra a las disposiciones de los estatutos que los nombraba y defina sus deberes. El estado de la jurisdiccin criminal romana en este periodo mostraba cierto parecido a la administracin de reparaciones

civiles en Inglaterra en el periodo en que los tribunales ingleses de Derecho Consuetudinario todava no haban introducido las aseveraciones ficticias en sus ejecutorias que les permitan rebasar el terreno propio de cada uno. Al igual que las Quaestiones, los Tribunales Superiores de Justicia (the Courts of Queen's Bench), los Tribunales Ordinarios (Common Pleas) y el Tribunal de Hacienda (Exchequer), eran todos emanaciones tericas de una autoridad superior, y cada uno abarcaba casos que caan bajo su especial jurisdiccin. El problema es que las Quaestiones eran muchas ms de tres y era ms difcil discernir los actos que caan bajo la jurisdiccin de cada Quaestio que distinguir entre la competencia de los tres tribunales de Westminster Hall. La dificultad de trazar una lnea exacta entre las esferas de las diferentes Quaestiones haca de la multiplicidad de tribunales romanos algo ms que un mero inconveniente; pues leemos con gran asombro que cuando no estaba claro bajo qu descripcin general caan las supuestas ofensas de un individuo, poda ser acusado inmediata o sucesivamente ante varias comisiones diferentes, si por casualidad una de ellas se declaraba competente para condenarlo. Aunque el fallo de culpabilidad por parte de una Quaestio dejaba sin jurisdiccin al resto, la absolucin de una no poda aducirse como una razn vlida ante la acusacin de otra. Esto iba en contra del Derecho Civil romano, y es seguro que un pueblo tan sensible como el romano a las anomalas legales (o, como decan ellos mismos, a las inelegancias), no lo habran tolerado por mucho tiempo si no hubiera sido que la historia de las Quaestiones haca que las considerasen ms como instrumentos temporales en manos de facciones que como instituciones permanentes para la correccin del crimen. Los emperadores pronto abolieron esta multiplicidad y conflicto de Jurisdicciones, pero es curioso que no acabasen con otra singularidad del derecho criminal que guarda una estrecha relacin con el nmero de tribunales. Las clasificaciones de los crmenes que contiene el Corpus Juris de Justiniano son muy caprichosas. Cada Quaestio se haba limitado, de hecho, a los crmenes cometidos bajo la jurisdiccin que le otorgaba su carta constitucional. Estos crmenes, sin embargo, se haban clasificado juntos en el estatuto original porque se daba la casualidad de que exigan simultneamente castigo en el momento de aprobarse. Por tanto, no tenan necesariamente nada en comn; pero el hecho de que constituyesen el asunto peculiar de los juicios de una Quaestio en particular qued naturalmente grabado en la atencin pblica, y tan inveterada se hizo la asociacin entre las ofensas mencionadas en el mismo estatuto que, a pesar de los intentos formales de Sila y del emperador Augusto para consolidar el derecho criminal romano, el legislador conserv la vieja clasificacin. Los estatutos de Sila y Augusto formaron la base de la jurisprudencia penal del Imperio y nada ms extraordinario que algunas de las clasificaciones que le legaron. Bastar con dar un solo ejemplo: el perjurio era siempre clasificado junto con cortaduras, heridas y envenenamiento, sin duda a causa de una ley de Sila: la Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis, que haba otorgado jurisdiccin sobre estas tres formas de crimen a la misma Comisin Permanente. Parece, asimismo, que esta agrupacin caprichosa de los crmenes afect el modo de hablar vernculo de los romanos. La gente cay en el hbito de designar todas las ofensas enumeradas en una ley de acuerdo al primer nombre de la lista, lo que indudablemente dio un estilo sui generis al tribunal legal encargado de juzgarlas. Todas las ofensas vistas por la Quaestia De Adulteriis seran, por tanto, denominadas Adulterios.

Me he extendido en la historia y caractersticas de las Quaestiones romanas porque la formacin de una jurisprudencia criminal no se halla mejor ejemplificada en ninguna otra parte. Las ltimas Quaestiones fueron aadidas por el emperador Augusto y desde entonces los romanos contaron con un derecho criminal tolerablemente completo. Paralelamente a su crecimiento, el proceso anlogo haba continuado -el que he denominado conversin de agravios en crmenes- pues, aunque la legislatura romana no acab con la reparacin civil en los casos de las ofensas ms nefandas, ofreca a la vctima la compensacin que aquella con toda seguridad prefera. Sin embargo, aun despus de que Augusto haba completado su legislacin, varias ofensas continuaron siendo consideradas como agravios que, en las sociedades modernas, son vistas exclusivamente como crmenes. Estos agravios tampoco se volvieron criminalmente castigables hasta una fecha posterior pero incierta, durante la cual el derecho comenz a anotar un nuevo tipo de ofensas que las recopilaciones denominan crimina extraordinaria. Se trataba, sin duda, de un tipo de actos que la teora de la jurisprudencia romana trataba meramente como agravios; sin embargo, el sentimiento creciente de la soberana de la sociedad se rebelaba en contra del hecho de que el delincuente no recibiese ms castigo que el pago monetario de los daos y, segn el caso, parece haberse permitido a la persona agraviada, si as lo deseaba, demandarlos como crmenes extra ordinem, esto es, un modo de reparacin que de una manera u otra se apartaba del procedimiento ordinario. La lista de crmenes del Estado romano, a partir del periodo en que los crimina extraordinaria fueron reconocidos por primera vez, debe haber sido tan larga como en cualquier comunidad del mundo moderno. Carece de sentido describir minuciosamente el modo de administrar justicia criminal en el Imperio Romano, pero una cosa es importante: su teora y prctica han ejercido un peso enorme en la sociedad moderna. Los emperadores no abolieron las Quaestiones de inmediato y, al principio, confiaron al Senado una extensa jurisdiccin criminal, en el que, por muy servil que se mostrara, el emperador no era ms que un senador como el resto. Pero el prncipe reclam desde el inicio algn tipo de jurisdiccin criminal colateral, y esto, a medida que disminuyeron los recuerdos de la Repblica libre, tendi a ir en aumento a costa de los viejos tribunales. Gradualmente, el castigo de los crmenes fue transferido a los magistrados, nombrados directamente por el emperador, y los privilegios del Senado pasaron al Consejo Privado Imperial que se convirti asimismo en el tribunal de apelacin. Bajo esta influencia se form la doctrina, familiar entre nosotros, de que el Soberano es la fuente de la justicia y el depositario de toda indulgencia. No fue tanto fruto de la creciente adulacin y servilismo cuanto producto de la centralizacin del Imperio que, por esta poca, se haba perfeccionado. La teora de la justicia criminal haba completado el crculo y haba llegado casi al punto del que haba partido. Haba comenzado en la creencia de que la comunidad colectiva tena la responsabilidad de tomar en sus manos la venganza de los agravios hechos en su contra, y termin en la doctrina de que el castigo de los crmenes perteneca de una manera especial al soberano como representante y mandatario de su pueblo. La nueva idea difera de la antigua por el halo de veneracin y majestad que la proteccin de la justicia otorgaba a la persona del soberano.

Este punto de vista tardo de los romanos acerca de la relacin de soberano y justicia ayud a evitar que las sociedades modernas pasasen por la serie de cambios de los que he hablado al trazar la historia de las Quaestiones. En el derecho primitivo de casi todas las razas que han poblado Europa Occidental existen vestigios de la nocin arcaica de que el castigo de los crmenes pertenece a la asamblea general de hombres libres, y hay algunos Estados -se dice que Escocia es uno de ellos- en los que el origen de la judicatura existente puede ser trazado a un comit del cuerpo legislativo. Pero el desarrollo del derecho criminal se vio acelerado por dos causas: el recuerdo del Imperio Romano y la influencia de la Iglesia. De una parte, la tradicin sobre la majestad de los Csares, perpetuada por la ascendencia temporal de la Casa de Carlomagno, rodeaba a los soberanos de un prestigio que un simple jefe brbaro no poda haber adquirido de otro modo, y le comunicaba al ms insignificante potentado feudal el carcter de guardin de la sociedad y representante del Estado. De otra, la Iglesia, en su deseo de poner fin a las atrocidades ms sangrientas, trataba de obtener autoridad para castigar las fechoras ms graves, y la encontr en los pasajes de la Sagrada Escritura que hablan aprobatoriamente de los poderes de castigo que detentaba el magistrado civil. Se apelaba al Nuevo Testamento para probar que los gobernantes seculares existen para inspirar terror a los malhechores y al Antiguo Testamento por dictar que El que a hierro mata, a hierro muere. Creo que no hay duda alguna de que las ideas modernas sobre el asunto del crimen se basan en dos suposiciones mantenidas por la Iglesia en la Edad Media: primero, que cada gobernante feudal poda asimilarse a los magistrados romanos de los que hablaba San Pablo, y, segundo, que las ofensas que deba castigar eran las mismas que prohiban los Diez Mandamientos de Moiss o, ms bien las que la Iglesia no reservaba bajo su propia jurisdiccin. La hereja (supuestamente incluida en el primer y segundo mandamiento), el adulterio y el perjurio eran ofensas eclesisticas y la Iglesia solamente admita la cooperacin del brazo secular para infligir penas ms severas en casos de agravamiento extraordinario. Al mismo tiempo, enseaba que el asesinato y el hurto en sus varios aspectos caan bajo la jurisdiccin de los gobernantes civiles, no por su posicin sino por mandato expreso de Dios. Hay un pasaje en los escritos del rey Alfredo (Kemble, ii,209) que muestra con extraordinaria claridad la pugna de las distintas ideas que prevalecan en su poca sobre el origen de la jurisdiccin criminal. Alfredo la atribuye en parte a la autoridad de la Iglesia y, en parte, la del Witan y demanda la misma inmunidad contra las reglas ordinarias por traicin al amo como la que el Derecho Romano sobre la Majestas haba asignado por traicin al Csar. Despus de esto, escribe, sucedi que muchas naciones recibieron la fe de Cristo y se reunieron muchos Snodos en la Tierra y entre la raza inglesa tambin, despus de que hubieron recibido la fe de Cristo de manos de sus sagrados obispos y de su eminente Witan. Entonces ordenaron que, por la misericordia que Cristo haba enseado, los seores seculares, con su permiso, podan sin pecado recibir por cada delito el bot en dinero que ellos mismos ordenaran; excepto en casos de traicin al seor, a la que no se atrevieron a asignar ninguna gracia porque Dios Todopoderoso no otorgaba ninguna a los que lo despreciaban, tampoco Cristo la otorg a los que lo vendieron, y l orden que un seor deba ser amado como l mismo.